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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
75297a69-684d-4019-ab22-6388d7fbabf1 | Urteilskopf
87 IV 147
35. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 octobre 1961 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
; massgebende Eröffnung nach waadtl. Recht.
Bei Urteilen des waadtländischen Kassationshofes beginnt die Anmeldefrist der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Verkündung des Urteilsspruches, welche unmittelbar nach der Beratung in öffentlicher Sitzung stattfindet, zu laufen, und zwar auch für Parteien, die bei der Verkündung nicht anwesend sind.
Art. 35 OG
; Wiederherstellung der Frist, unverschuldetes Hindernis.
Der Anwalt, der am letzten Tage der Anmeldefrist des
Art. 272 Abs. 1 BStP
abwesend war und deshalb die Beschwerdeerklärung vorher auf Tonband aufnahm und seiner Sekretärin die schriftliche Weisung hinterliess, die Erklärung auszufertigen und vor Fristablauf der Post zu übergeben, ist dadurch, dass die Sekretärin erkrankte und von der schriftlichen Weisung erst nach Ablauf der Frist Kenntnis erhielt, nicht durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden, innert der Frist zu handeln. | Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 87 IV 147 S. 148
A.-
Le 28 juillet 1961, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lavaux condamna X. à deux mois d'emprisonnement pour diffamation et injures. Le 23 août 1961, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, saisie d'un recours de X., maintint ce jugement. Immédiatement après la délibération, le dispositif de l'arrêt fut communiqué oralement. Le lendemain, il fut envoyé par écrit à X., avec avis que le délai de recours au Tribunal fédéral commençait à courir le jour de l'audience de la Cour de cassation vaudoise.
Le 30 août 1961, X., qui jusque-là avait procédé sans l'assistance d'un conseil, s'adressa à l'avocat Y., à Lausanne, en vue du dépôt d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. L'avocat Y., qui était rentré de vacances le 29 août, décida le 31 août, après avoir examiné les pièces du dossier, de déposer une déclaration de pourvoi en nullité. Devant s'absenter de Lausanne toute la journée du samedi 2 septembre, jour d'échéance du délai, il dicta cette déclaration la veille au soir sur son appareil enregistreur. Il laissa en outre à l'intention de sa secrétaire des instructions écrites l'invitant à dactylographier la déclaration le samedi matin et à la faire signer par un de ses associés. Le samedi matin, la secrétaire tomba malade et ne vint pas à l'étude, de sorte que ce travail ne fut pas exécuté. Il ne le fut que le lundi 4 septembre, jour auquel la déclaration de pourvoi fut adressée et parvint au Tribunal cantonal.
B.-
Le 4 septembre 1961, l'avocat Y, se fondant sur l'art. 35 OJ, a présenté une requête en restitution du délai
BGE 87 IV 147 S. 149
prévu par l'art. 272 al. 1 PPF pour le dépôt de la déclaration de pourvoi en nullité. Il fait valoir que la maladie de sa secrétaire l'a empêché, sans sa faute, d'agir en temps utile. Il discute également la manière dont sont communiqués les arrêts de la Cour de cassation vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 272 al. 1 PPF, le délai de dix jours pour déposer la déclaration de pourvoi en nullité court "dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée". Ainsi que l'a toujours admis le Tribunal fédéral, cette communication consiste, pour les arrêts de la Cour de cassation vaudoise, dans le prononcé du dispositif de l'arrêt immédiatement après la délibération (art. 431 al. 1 CPPV).
Certes les parties peuvent ne pas être présentes lors de la communication, car elles n'ont pas l'obligation de comparaître à l'audience de la Cour de cassation. Toutefois - et cela suffit - elles ont la faculté de se présenter et en sont informées en même temps qu'elles sont avisées de la date de l'audience. Ainsi elles ont le droit d'assister à la lecture du dispositif, qui a toujours lieu en séance publique (art. 431 al. 1 CPPV). Elles peuvent aussi entendre la délibération, même lorsque celle-ci a lieu à huis-clos, conformément à l'art. 420 al. 2 CPPV, car la décision de huis-clos est alors fondée sur l'art. 317 CPPV et ne vise par conséquent pas les parties.
Peu importe également que la communication des arrêts de la Cour de cassation vaudoise ne soit pas accompagnée de l'indication du délai et de l'autorité de recours et que ces renseignements ne soient fournis que dans le dispositif écrit envoyé aux parties après l'audience. L'observation de l'art. 251 al. 2 PPF n'est en effet pas une condition pour que parte le délai de pourvoi en nullité (RO 68 IV 156/157).
Le requérant ne saurait davantage objecter que la pratique vaudoise revient à raccourcir la durée de ce délai.
BGE 87 IV 147 S. 150
Assurément, elle peut avoir cet effet à l'égard d'une partie qui n'a pas comparu à l'audience. Ce plaideur ne doit toutefois s'en prendre qu'à lui, puisqu'il a été informé de la date des délibérations et était en droit d'y assister ou de s'y faire représenter. Il a d'autant moins de raison de se plaindre que l'avis relatif à la date de la séance indique que "le délai de dix jours pour se pourvoir en nullité... partira de la date de la séance de la Cour de cassation et non pas du jour de la réception de l'avis écrit".
Le dispositif écrit envoyé aux parties après les délibérations n'empêche pas non plus le délai pour déclarer se pourvoir en nullité de partir du jour de la séance, même à l'égard des parties absentes à cette dernière. Il indique d'ailleurs expressément que les parties peuvent recourir au Tribunal fédéral "dans les dix jours dès la date de la séance". Ainsi fixé, le point de départ du délai de recours n'est pas une exception dans la procédure pénale vaudoise. En effet, le délai pour recourir à la Cour cantonale contre les jugements de première instance court aussi dès la communication orale de la décision (cf., pour les causes criminelles, l'art. 361 CPPV, applicable aux causes correctionnelles en vertu de l'art. 366 CPPV et aux causes de simple police en vertu de l'art. 382 CPPV).
En l'espèce, l'arrêt attaqué a été communiqué oralement le 23 août 1961. Le délai de dix jours prévu par l'art. 272 al. 1 PPF est ainsi arrivé à expiration le 2 septembre 1961, de sorte que la déclaration de pourvoi déposée le 4 septembre 1961 est tardive. Il reste dès lors à examiner si le requérant est fondé à obtenir la restitution de ce délai.
2.
En vertu de l'art. 35 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. Il ressort de cette disposition que la partie doit supporter les conséquences non seulement de sa propre faute mais aussi de celle de son mandataire
BGE 87 IV 147 S. 151
ou d'un employé de ce dernier (RO 78 IV 132/133).
En l'espèce, et selon toute vraisemblance, l'avocat Y. a su, dans le courant du 1er septembre déjà, qu'il serait absent de Lausanne le lendemain. Il aurait dû dès lors faire dactylographier la déclaration de pourvoi assez tôt pour pouvoir la signer lui-même avant son départ. En tout cas, qu'il ait su ou non le 1er septembre qu'il s'absenterait le lendemain, il ne pouvait se contenter de dicter, la veille de l'échéance du délai, la déclaration de recours dans son appareil enregistreur et de laisser à sa secrétaire des instructions écrites l'invitant à dactylographier l'acte le 2 septembre et à le faire signer par un de ses associés. Il a ainsi fait dépendre le respect du délai dans une trop large mesure des hasards de la marche de son bureau, hasards qu'il ne pouvait contrôler, vu son absence. Pour parer à ce risque, il aurait dû prier l'un de ses associés de s'occuper de l'affaire et de veiller à ce que la déclaration de pourvoi fût expédiée à temps. Certes, l'associé requis aurait pu lui aussi commettre ou laisser commettre une erreur. Les chances de manquer le délai eussent été cependant beaucoup plus réduites. En tout cas, l'avocat Y. aurait alors fait ce qui était en son pouvoir pour éviter le dépôt tardif du recours. Dans ces conditions, le délai ne saurait être restitué.
Cette solution s'impose d'autant plus que la déclaration de pourvoi est une pièce de procédure très simple à établir et qu'un surcroît - même important - de travail n'empêchait pas in casu de la faire et de l'expédier dans la journée du 1er septembre. D'ailleurs, s'agissant du dépôt d'une simple déclaration de recours, il a déjà été jugé qu'une surcharge de travail de l'avocat ne constitue pas un empêchement non fautif au sens de l'art. 35 OJ (arrêt non publié du 4 juillet 1961 dans la cause Girard). Il est vrai que, dans cette affaire, l'avocat avait disposé de la totalité du délai de dix jours, tandis qu'en l'espèce, l'avocat Y. n'a été consulté que le septième jour du délai. Mais ce dernier avait plusieurs associés dont il aurait
BGE 87 IV 147 S. 152
pu demander l'aide, tandis que le conseil de Girard était seul, son unique associé étant malade.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable parce que tardif. Sur le fond d'ailleurs, il n'aurait guère eu de chances de succès, étant donné les constatations qui ont été faites par les juridictions cantonales et qui, conformément à l'art. 277 bis al. 1 PPF, lient la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
1. Rejette la requête en restitution de délai;
2. Déclare le pourvoi irrecevable. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75306e7f-c403-4539-bc6e-fedcedc79cc4 | Urteilskopf
140 III 491
73. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.B. und C.B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_240/2014 vom 28. August 2014 | Regeste
Art. 266n OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Wohnung der Familie; gemeinschaftliche Miete; Kündigung durch den Vermieter; Rechtsmissbrauch.
Anfechtung der Kündigung des Vermieters mit der Begründung, die Ansetzung der Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung und die Kündigung seien der Ehefrau und Mitmieterin des Klägers nicht separat zugestellt worden. Anwendbarkeit von
Art. 266n OR
vorliegend verneint (E. 4.1). Der Mieter, der sich auf die unterbliebene Zustellung an seine Mitmieterin beruft, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn die Mitmieterin das Mietobjekt bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrages hat (E. 4.2). | Erwägungen
ab Seite 492
BGE 140 III 491 S. 492
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Kündigung vom 3. Dezember 2011 sodann in formeller Hinsicht.
4.1
Er berief sich vor der Vorinstanz einerseits darauf, dass es sich beim Mietobjekt um die Familienwohnung gehandelt habe, weshalb die Mahnung und die Kündigung auch separat seiner Ehefrau (und Tochter der Beschwerdegegner) hätten zugestellt werden müssen.
Bei einer Familienwohnung sind die Kündigung durch den Vermieter sowie die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung (Art. 257d) dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (
Art. 266n OR
).
Die Vorinstanz stellte fest, es habe sich beim Mietobjekt im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr um eine Familienwohnung gehandelt, nachdem die Ehefrau die Wohnung (gegen) Ende Februar 2012 endgültig verlassen habe.
Der Beschwerdeführer beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich falsch und willkürlich. Zu Unrecht: Die Vorinstanz stützte ihre Feststellung, dass die Ehefrau die Familienwohnung
BGE 140 III 491 S. 493
endgültig verlassen habe, unter anderem auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Sie hielt sodann fest, dass die Ehefrau, zu deren Gunsten sich hier
Art. 266n OR
auswirken würde, mit ihrem definitiven Auszug, bestätigt mit ihrer Nichtbeteiligung an den beiden Anfechtungsverfahren, zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Haus definitiv nicht mehr als Zentrum des Familienlebens betrachte. Der Beschwerdeführer vermag diese tatsächliche Würdigung nicht als willkürlich auszuweisen. Die daraus gezogene Folgerung der Vorinstanz, dass die Mietliegenschaft im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr als Familienwohnung im Sinne von
Art. 266m und 266n OR
zu qualifizieren gewesen sei, stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein (
BGE 139 III 7
E. 2.3.1 S. 11;
BGE 136 III 257
E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden.
Mangels Vorliegens einer Familienwohnung ging die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 266n OR
demnach von vornherein fehl.
4.2
Andererseits berief sich der Beschwerdeführer auf ein gemeinschaftliches Mietverhältnis, mit der Schlussfolgerung, er und seine Ehefrau als Mitmieterin hätten je Adressat von Mahnung und Kündigung sein müssen.
4.2.1
Der gemeinsame Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar (
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 434). Das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht steht daher nur allen Mietern oder Vermietern gemeinsam zu und muss gegenüber allen Vermietern bzw. Mietern ausgeübt werden; ansonsten ist die Kündigung nichtig (Urteile 4A_189/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.1; 4C.331/1993 vom 20. Juni 1994 E. 5b; siehe auch HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1995, N. 84 Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o OR
; LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, N. 25/5.6 S. 518; Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 15 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o und N. 28a zu Art. 266l-266o; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 170 und 175;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu
Art. 266a OR
und N. 4 zu 266o OR).
4.2.2
Die Vorinstanz erkannte, dass im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung der Beschwerdeführer und seine von ihm getrennt lebende Ehefrau als gemeinsame Mieter der Liegenschaft zu betrachten seien. Mangels Einverständnisses des Beschwerdeführers sei nämlich die Ehefrau durch die einseitige Erklärung der Vermieter vom 30. Juni 2012 nicht rechtswirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden.
BGE 140 III 491 S. 494
Sodann führte die Vorinstanz aus, dass bei mehreren Mietern - soweit wie vorliegend keine Familienwohnung betroffen sei - nach einhelliger Lehre die Zustellung eines einzigen Kündigungsformulars an alle Mieter genüge, was auch bezüglich der Mahnung gelten müsse. Immerhin habe aber der Vermieter, der sich im Falle einer Mitmieterschaft auf
eine
Mahnung respektive
ein
Kündigungsformular beschränke, in der Anschrift sämtliche Mieter des betroffenen Mietobjekts aufzuführen. Dies sei vorliegend unterblieben.
Ob die Mahnung und die Kündigung der Ehefrau und Mitmieterin zugestellt worden waren, wie die Beschwerdegegner mit von der Ehefrau ausgestellten Empfangsbestätigungen zu belegen versuchten, der Beschwerdeführer aber bestritt, liess die Vorinstanz schliesslich offen.
Die diese Frage betreffenden Rügen einer Rechtsverweigerung sowie einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, von
Art. 8 ZGB
und von
Art. 9 BV
gehen - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - am streitentscheidenden Punkt vorbei.
4.2.3
Die Vorinstanz befand, die Berufung des Beschwerdeführers auf (allfällige) Formmängel sei rechtsmissbräuchlich.
Sie stützte sich dabei auf
BGE 139 III 7
. Gemäss diesem Urteil verhält sich die Mieterin rechtsmissbräuchlich, die sich auf
Art. 266n OR
beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Die Vorinstanz erwog, die Konsequenz, wenn eine Kündigung nicht allen Mitmietern gegenüber ausgesprochen werde, unterscheide sich nicht von der in
Art. 266o OR
vorgesehenen Rechtsfolge; die Kündigung sei in beiden Fällen wirkungslos. Ebenso wenig bestehe ein Unterschied "unter dem Aspekt der Rechtsstellung", wolle doch
Art. 266n OR
dem Ehegatten ungeachtet dessen, ob er obligationenrechtlich auch Mieter der Familienwohnung sei oder nicht, bei einer Kündigung durch den Vermieter die Rechtsstellung eines Mieters verschaffen und ihm erlauben, gegebenenfalls die Mieterrechte geltend zu machen. Deshalb müsse sich der Mitmieter auch die gleichen Einreden, namentlich diejenige der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Erfordernis der Mitteilung an den anderen Mitmieter, entgegenhaltenlassen. Wie bei der Familienwohnung der eine Ehegatte, mache bei der gemeinschaftlichen Miete der Mitmieter nicht sein eigenes, sondern das
BGE 140 III 491 S. 495
Interesse des anderen geltend, was dann, wenn der andere Mitmieter - wie hier - seinerseits gar kein entsprechendes Interesse habe, keinen Rechtsschutz verdiene.
4.2.4
Dieser Beurteilung ist beizupflichten:
Gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
findet der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Zu diesen zählt namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
Das Erfordernis der doppelten Zustellung bei der Familienwohnung nach
Art. 266n OR
soll dem Ehegatten des Mieters ermöglichen, die Kündigung der Wohnung anzufechten oder die Erstreckung des Mietverhältnisses zu erwirken, wie es der Mieter könnte. Das Bundesgericht schloss in
BGE 139 III 7
, den Mieterinnen sei die Kündigung je auf dem offiziellen Formular zugestellt worden, das sie über ihre Rechte unterrichtet habe. Mit ihrer Argumentation würden die Beschwerdeführerinnen in Realität die Interessen eines Dritten geltend machen. Nachdem sich letzter überhaupt nicht für die Frage interessiere, sei dies rechtsmissbräuchlich (E. 2.3.2).
Die vorliegende Konstellation ist wertungsmässig gleich zu beurteilen: Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers (und Tochter der Beschwerdegegner) die Wohnung bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und hat bzw. hatte keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrags infolge der am 18. August 2012 ausgesprochenen Kündigung. Auch hier beruft sich somit ein Mieter auf die Interessen einer Drittperson, die diese gar nicht hat respektive gerade nicht wahrnehmen will. Er bemüht eine Bestimmung (betreffend Zustellung der Kündigung an den Mitmieter) für einen ihr fremden Zweck, was rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75352dc1-d013-458d-8949-b44cedfc1064 | Urteilskopf
97 IV 153
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1971 i.S. Achermann gegen Bachmann, Böschenstein, Lüönd und Petermann. | Regeste
1.
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Die Verfolgungsverjährung läuft über den Zeitpunkt der Ausfällung eines freisprechenden oder das Verfahren einstellenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils hinaus weiter, auch wenn der öffentliche oder der private Ankläger eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat (Erw. 2).
2.
Art. 28 StGB
. Inhalt und Form des Strafantrages gegen den Verfasser eines Presseberichtes (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 97 IV 153 S. 153
A.-
Anton Achermann betreibt in "Hofgalerie" genannten Räumlichkeiten in Luzern den Handel mit Bildern. Im Juli 1967 kündigte er eine Bilderausstellung als "Exposition van Gogh und französische Impressionisten" an, die über 100 bisher unbekannte Gemälde und Zeichnungen van Goghs und französischer Meister aus dem Besitz des inzwischen verstorbenen holländischen Sammlers Jelle T. de Boer, Amsterdam, zeige. In der Hofgalerie hingen während der am 7. Juli 1967 eröffneten Ausstellung 126 Bilder, die als Werke von van Gogh, Cézanne, Toulouse-Lautrec, Chagall, Klee, Matisse und Manet bezeichnet waren. Die Bilder waren käuflich. Die in den aufgelegten Listen genannten Preise entsprachen echten Werken der genannten Künstler.
BGE 97 IV 153 S. 154
Am 13. Juli 1967 richteten Mitglieder des Vorstandes des Kunsthandelsverbandes der Schweiz ein Schreiben an Achermann, in welchem sie diesen darauf aufmerksam machten, dass sämtliche in der Hofgalerie ausgestellten Bilder gefälscht seien; es dränge sich deshalb eine möglichst rasche Schliessung der Ausstellung auf. Als Achermann sich weigerte, dieser Aufforderung nachzukommen, übergab der Kunsthandelsverband den genannten Brief der Presse zur Veröffentlichung.
Am 15. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein Bericht, der den Brief des Kunsthandelsverbandes auszugsweise wiedergab. Verfasser des mit pe gezeichneten Artikels war Dr. Roland Petermann.
Am 22. Juli 1967 enthielt das Luzerner Tagblatt einen von Dr. Hans Bachmann verfassten und mit vollem Namen gezeichneten Artikel, in dem dieselbe Stelle aus dem Brief des Kunsthandelsverbandes wörtlich wiedergegeben wurde wie im genannten Bericht von Dr. Petermann.
Am 25. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein von Hermann Böschenstein mit vollem Namen gezeichneter Bericht über die Hofgalerie-Ausstellung und den damit verbundenen Skandal.
In der gleichen Ausgabe des Luzerner Tagblattes schrieb Dr. Petermann in einem mit pe gezeichneten Artikel "der Hofgalerie-Besitzer krebst"; Achermann habe auf die am 22. Juli 1967 veröffentlichte und zur Diskussion gestellte Frage nach der strafrechtlichen Seite des Luzerner Kunstskandals insofern reagiert, als er seine Unterlagen dem Amtsstatthalteramt angeboten und erklärt habe, entweder unterlasse er jeglichen Verkauf bis zur Abklärung des Expertenstreites oder er verkaufe nur mit dem ausdrücklichen Hinweis auf diese Kontroverse.
Am 26. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein weiterer, von Dr. Petermann verfasster und mit pe gezeichneter Artikel, der die Hofgalerie-Ausstellung zum Gegenstand hatte.
Am 29. Juli 1967 veröffentlichte das Luzerner Tagblatt eine Mitteilung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt, wonach gegen Achermann und de Boer eine Strafuntersuchung eingeleitet worden sei. Im Anschluss daran schrieb Dr. Petermann in einem mit pe gezeichneten Artikel über diese Massnahme.
Am 14. August 1967 wurden die in der Hofgalerie ausgestellten Bilder vom Amtsstatthalter beschlagnahmt.
BGE 97 IV 153 S. 155
Am 16. August 1967 brachte das Luzerner Tagblatt einen mit vollem Namen gezeichneten Bericht von Karl Lüönd über die Beschlagnahme der Bilder.
Am 31. August 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein mit einem * gezeichneter Artikel, der den Hofgalerie-Skandal zum Gegenstand hatte.
Am 30. Dezember 1967 brachte das Luzerner Tagblatt eine Jahresrückschau. Im allgemeinen Vermerk am Schlusse dieser Beilage wurde als Verfasser Karl Lüönd erwähnt. In einem nicht gezeichneten Text über den Monat Juli wurde unter dem Zwischentitel "falsche van Goghs - und die Folgen" über den Hofgalerie-Kunstskandal berichtet.
B.-
Gestützt auf eine Ehrverletzungsklage des Achermann vom 21. Oktober 1967 hat das Amtsgericht Luzern-Stadt mit Urteil vom 12. November 1970 die Angeklagten Böschenstein und Lüönd in allen Punkten von Schuld und Strafe, die Angeklagten Dr. Bachmann und Dr. Petermann von der Anschuldigung der Verleumdung und der Kreditschädigung freigesprochen; hingegen wurden die Angeklagten Dr. Bachmann der üblen Nachrede und Dr. Petermann der wiederholten üblen Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
schuldig befunden. Dafür wurde Dr. Bachmann mit Fr. 100.-- und Dr. Petermann mit Fr. 500.-- gebüsst; beiden Verurteilten wurde auf ein Jahr Probezeit die vorzeitig bedingte Löschbarkeit zugebilligt. Dr. Petermann wurde zudem zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Achermann verurteilt und gegenüber Dr. Bachmann und Dr. Petermann die einmalige Urteilsveröffentlichung angeordnet.
Auf Appellation stellte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Juni 1971 das Verfahren gegen die Angeklagten Dr. Bachmann, Hermann Böschenstein und Karl Lüönd ein, gegen letztern mangels gültigen Strafantrages. Den Angeklagten Dr. Petermann sprach es von Schuld und Strafe frei.
In den Erwägungen zu seinem Entscheid verneinte es das Vorliegen einer Verleumdung gemäss
Art. 174 StGB
und nahm für einzelne Punkte der eingeklagten Presseartikel lediglich üble Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
als erstellt an. Es bejahte jedoch die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises für alle Angeklagten gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
und erachtete den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
von allen Angeklagten als erbracht.
BGE 97 IV 153 S. 156
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt Achermann eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit u.a. folgenden Anträgen:
a) Das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
b) die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, alle vier Angeklagten der Verleumdung oder der üblen Nachrede schuldig zu erklären und ihnen dafür eine angemessene Strafe sowie eine ins richterliche Ermessen gestellte Genugtuungsleistung aufzuerlegen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Die vom Beschwerdeführer als ehrverletzend eingeklagten Presseartikel sind unter folgenden Daten und unter folgender Verfasserschaft veröffentlicht worden:
1. Artikel vom 15. 7.1967 von Dr. Petermann
2. Artikel vom 22. 7.1967 von Dr. Bachmann
3. Artikel vom 25. 7.1967 von H. Böschenstein
4. Artikel vom 25. 7.1967 von Dr. Petermann
5. Artikel vom 26. 7.1967 von Dr. Petermann
6. Artikel vom 29. 7.1967 von Dr. Petermann
7. Artikel vom 16. 8.1967 von K. Lüönd
8. Artikel vom 31. 8.1967
9. Artikel vom 30.12.1967 von K. Lüönd
Soweit diese Presseberichte Ehrverletzungen gegen Achermann enthalten, wurden diese Taten mit der Veröffentlichung, mithin an den oben angegebenen Daten, verübt. Nach
Art. 71 Abs. 1 StGB
begann demnach am Tage der Veröffentlichung der Berichte die Verfolgungsverjährung für die in ihnen enthaltenen Ehrverletzungen zu laufen. Nach Art. 178 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 letzter Satz StGB trat in jedem Fall vier Jahre nach der Veröffentlichung der inkriminierten Presseartikel die absolute Verfolgungsverjährung für die in ihnen enthaltenen Ehrverletzungen ein.
In denjenigen Fällen, in denen der Ankläger gegen einen zugunsten des Angeklagten ergangenen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil der obern kantonalen Instanz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht führt, indem er Überweisung an den Strafrichter bzw. Verurteilung des Angeklagten verlangt, ist der Weiterlauf der Verfolgungsverjährung über den Zeitpunkt des letztinstanzlichen angefochtenen kantonalen Erlasses hinaus anzunehmen (PERRIN, ZStR, 1963,
BGE 97 IV 153 S. 157
S. 13). Demnach hat der Lauf der Verfolgungsverjährung im vorliegenden Falle, wo der den Strafanspruch ausübende Beschwerdeführer beim Bundesgericht gegen einen Einstellungsbeschluss und ein freisprechendes Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führt, indem er die Bestrafung aller Angeklagten fordert, nicht etwa mit der Fällung des angefochtenen Urteils aufgehört, sondern ist weitergegangen.
Wenn der Kassationshof in gewissen Fällen erklärt hat, die Verfolgungsverjährung höre mit der Vollstreckbarkeit des letztinstanzlichen kantonalen Urteils auf (
BGE 91 IV 145
Erw. 1,
BGE 85 IV 170
,
BGE 73 IV 14
,
BGE 72 IV 106
), so handelte es sich um Fälle, bei denen es zu einer Verurteilung des Beklagten gekommen war und in denen mithin wirklich ein im Strafpunkt vollstreckbares kantonales Urteil vorlag. In Fällen wie dem vorliegenden jedoch, wo es zu einer Einstellung des Verfahrens bzw. zu einem Freispruch der Beklagten gekommen ist, liegt im Strafpunkt ein vollstreckbares kantonales Urteil aber nicht vor, da weder die Einstellung eines Strafverfahrens noch ein Freispruch "vollstreckbar" sind.
Diese Sachlage hat zur Folge, dass nach
Art. 178 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 letzter Satz StGB vier Jahre nach Publikation der eingeklagten Presseartikel die darin gegenüber dem Beschwerdeführer verübten Ehrverletzungen absolut verjährt waren. Es ist demnach festzustellen, dass für die ersten acht der oben aufgeführten, vom Beschwerdeführer eingeklagten Artikel die absolute Verfolgungsverjährung bereits in der Zeit zwischen dem 15. Juli und 31. August 1971 - also noch vor Einlangen der Akten beim Bundesgericht - eingetreten war. Da es sich bei der Feststellung des Eintritts der Verfolgungsverjährung um eine reine Rechtsanwendungsfrage handelt, muss der Kassationshof die seit der obergerichtlichen Urteilsfällung eingetretene absolute Verfolgungsverjährung von Amtes wegen selber feststellen. Das Verfahren mit Bezug auf die acht ersten Artikel gegenüber allen vier Angeklagten ist demzufolge wegen Verjährung einzustellen.
In seinen Ausführungen spricht PERRIN freilich bloss von Fällen, wo der Staatsanwalt einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil durch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren auf Überweisung bzw. auf Verurteilung beim Bundesgericht anficht. Doch kommt nichts auf die Person an, welche nach kantonalem Prozessrecht einen
BGE 97 IV 153 S. 158
Strafanspruch geltend zu machen hat. Entscheidend bleibt, ob ein solcher dann noch besteht und geltend gemacht wird, wenn beim Bundesgericht gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren auf Überweisung an den Strafrichter bzw. auf Bestrafung des Angeklagten geführt wird. Das aber ist mit PERRIN zu bejahen, möge dabei der öffentliche oder ein privater Ankläger diesen Strafanspruch geltend machen. Wird die Weiterexistenz des Strafanspruchs für solche Fälle angenommen, dann ist diese aber nicht ohne die gleichzeitige Annahme eines Weiterlaufs der Verfolgungsverjährung möglich. Daher ist auch in Ehrverletzungsstreitigkeiten, bei denen nach kantonalem Prozessrecht ein privater Ankläger den Strafanspruch gegen den oder die Angeklagten wahrzunehmen hat, der Weiterlauf der Verfolgungsverjährung über den Zeitpunkt der letztinstanzlichen kantonalen Urteilsfällung hinaus dann zu bejahen, wenn der private Ankläger in Ausübung des Strafanspruches - wie im vorliegenden Falle - eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen obergerichtlichen Einstellungsbeschluss und gegen einen obergerichtlichen Freispruch erhoben hat und mit dieser die Überweisung des oder der Angeklagten an den Strafrichter und ihre Verurteilung durch diesen verlangt.
Daraus erhellt, dass das Verfahren mit Bezug auf die ersten acht eingeklagten Presseartikel gegenüber allen vier Angeklagten zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung einzustellen ist.
3.
c) Das Obergericht hat das Ehrverletzungsverfahren gegen Lüönd deswegen eingestellt, weil es an einem gültigen Strafantrag des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 28 StGB
gegen den Angeklagten Lüönd fehle. Es stellt verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdeführer habe aus dem allgemeinen Vermerk am Schlusse der "Jahresrückschau", in welcher der inkriminierte Text erschien, ohne weiteres ersehen können, wer dessen Verfasser war. Um einen gültigen Strafantrag gegen Lüönd zu erheben, wäre die namentliche Nennung des dem Beschwerdeführer bekannten Verfassers daher möglich, zumutbar und nötig gewesen. Statt dessen sei der Strafantrag einfach unbestimmt gegen "die Redaktion des Luzerner Tagblatt bzw. den bzw. die verantwortlichen Redaktoren" gerichtet worden.
BGE 97 IV 153 S. 159
Mit dem Obergericht ist festzustellen, dass nach
Art. 27 Ziff. 1 StGB
für Pressedelikte grundsätzlich der Verfasser allein haftet. Nur wenn dieser unbekannt ist oder eine andere der in
Art. 27 Ziff. 3 StGB
genannten besondern Voraussetzungen erfüllt ist, kommt eine subsidiäre Haftbarkeit des verantwortlichen Redaktors überhaupt in Frage. Im vorliegenden Fall, wo dem Beschwerdeführer der Verfasser des eingeklagten Presseartikels bekanntgegeben worden war, hätte er daher, um in inhaltlich klarer und gültiger Weise seinem Willen auf Strafverfolgung des Lüönd Ausdruck zu geben (
BGE 78 IV 49
Erw. 2), seine Strafklage ausdrücklich gegen diesen richten können und sollen. Die blosse Erwähnung des oder der "verantwortlichen Redaktoren" des Luzerner Tagblatts in der Strafklage genügte zur Bekundung seines Willens, auch Lüönd ins Recht zu fassen, umso weniger, als dieser nicht "verantwortlicher Redaktor" des Luzerner Tagblatts war. Achermann selber behauptet in seiner Beschwerde denn auch nicht das Gegenteil. Vielmehr gibt er zu, dass Lüönd nur "ständiger Mitarbeiter auf der Redaktion des Luzerner Tagblatts" gewesen sei. Ein ständiger Mitarbeiter ist jedoch noch kein verantwortlicher Redaktor einer Zeitung. Infolge inhaltlich ungenügend dokumentierten Willens auf Strafverfolgung des Lüönd liegt daher gegen diesen überhaupt kein gültiger Strafantrag vor. Das Obergericht durfte demnach ohne Verletzung eidgenössischen Rechts das Strafverfahren gegen Lüönd schon aus formellen Gründen einstellen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75357677-5b49-4c05-9a52-95bec1869d0e | Urteilskopf
107 V 211
49. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1981 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Iselor und Obergericht des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 43 Abs. 3 IVG
und
Art. 20quater IVV
.
Die Regelung des
Art. 20quater IVV
hält sich im Rahmen der Delegationsnorm und ist weder verfassungs- noch gesetzwidrig. | Erwägungen
ab Seite 211
BGE 107 V 211 S. 211
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass eine Überentschädigung im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 IVG
nur vorliegen könne, wenn der Versicherte durch die Leistungskumulation bessergestellt würde, als wenn kein Schadenereignis eingetreten wäre. Soweit sich aus
Art. 20quater IVV
etwas anderes ergebe, sei die Bestimmung gesetzwidrig.
a) Mit
Art. 43 Abs. 3 IVG
hat der Gesetzgeber dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von Bestimmungen "zur Verhinderung von Überentschädigungen beim Zusammenfallen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung und von Leistungen dieser Versicherung mit solchen der AHV" übertragen. Die Delegationsnorm enthält keine besonderen Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsetzungsbefugnis, weshalb dem Bundesrat ein weitgehendes gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt ist. Der Richter hat sich daher auf die Prüfung zu beschränken, ob die umstrittenen
BGE 107 V 211 S. 212
Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Er kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat über die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung nicht zu befinden. Die Verordnungsregelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht finden lässt, bzw. wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 106 Ib 134
,
BGE 104 Ib 209
, 425).
b) Das Sozialversicherungsrecht kennt kein allgemeines Überversicherungsverbot in dem Sinne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht übersteigen dürfen (vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Band I, S. 418 ff.). Zudem wird der Begriff der Überversicherung in den Sozialversicherungsgesetzen nicht einheitlich verwendet und auch im IVG nicht näher definiert (MAURER, a.a.O., S. 385/86). Es ist daher für jede Kollisionsnorm gesondert festzustellen, welche Bedeutung dem Kriterium der Überversicherung zukommt.
Mangels eines allgemeingültigen Rechtsbegriffs der Überentschädigung kann allein aus dem Wortlaut des
Art. 43 Abs. 3 IVG
nicht geschlossen werden, der Bundesrat sei nur insoweit zum Erlass von Verordnungsvorschriften befugt, als sich aus dem Zusammenfallen verschiedener Leistungen der AHV und Invalidenversicherung eine Überversicherung in dem Sinne ergibt, dass dem Versicherten durch den Eintritt des Versicherungsfalles ein Gewinn erwächst. Es spricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff der Überentschädigung so verstanden haben wollte. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 7. Juli 1976 über die 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 1 ff., insbesondere 29 ff.) ausgeführt wird, war es eine der Zielsetzungen dieser Gesetzesänderung, die "stossenden und finanziell nicht zu verantwortenden Überentschädigungen", welche sich aus den "massiven Erhöhungen der Geldleistungen in der AHV/IV" ergaben, zu beseitigen. Dabei wurde entgegen dem Vorschlag einer von der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht eingesetzten Arbeitsgruppe (vgl. MAURER, Kumulation und Subrogation in der Sozial- und Privatversicherung, S. 92
BGE 107 V 211 S. 213
ff.) nicht eine Generalklausel geschaffen, sondern eine Lösung in Form konkreter Vorschriften angestrebt; überdies sollte der Bundesrat "sicherheitshalber" ermächtigt werden, ergänzende Vorschriften zu erlassen. Aus der bundesrätlichen Botschaft geht hervor, dass nicht nur eigentliche Versicherungsgewinne, sondern auch andere, als ungerechtfertigt erachtete Leistungskumulationen beseitigt werden sollten (vgl. auch BBl 1976 III 29 und 72 f.). Eine ungerechtfertigte Leistungskumulation wurde unter anderem darin erblickt, dass nach bisherigem Recht neben der Witwen-, Kinder- oder Waisenrente bei Eingliederung ein Taggeld beansprucht werden konnte. In der Botschaft wird (unter dem Titel "Beseitigung von Leistungskumulationen") ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit
Art. 43 Abs. 3 IVG
die Kompetenz erhalten solle, in solchen Fällen den Taggeldanspruch aufzuheben oder das Taggeld zu kürzen (BBl 1976 III 30).
In der parlamentarischen Beratung gaben die Delegationsnorm und die entsprechenden bundesrätlichen Ausführungen zu keinen Bemerkungen Anlass. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die dem Bundesrat in
Art. 43 Abs. 3 IVG
eingeräumte Befugnis zum Erlass ergänzender Vorschriften nicht auf die Verhinderung von Versicherungsgewinnen beschränken wollte.
c) Mit dem Erlass von
Art. 20quater IVV
hat der Bundesrat die ihm zustehende Rechtsetzungsbefugnis nicht überschritten. Zu diesem Schluss ist das Eidg. Versicherungsgericht schon mit Bezug auf die ebenfalls gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 IVG
erlassene Bestimmung des
Art. 20bis IVV
gelangt, wonach der Versicherte für Unterkunft und Verpflegung einen Selbstbehalt zu tragen hat, wenn die Invalidenversicherung bei Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen ohne Ausrichtung eines Taggeldes die Kosten für Unterkunft und Verpflegung ganz oder teilweise übernimmt und der Versicherte gleichzeitig eine Rente der Invalidenversicherung oder der AHV bezieht oder für ihn eine Kinderrente ausgerichtet wird. Im nicht veröffentlichten Urteil Schwarz vom 15. Januar 1981 hat das Gericht hiezu festgestellt, dass im Hinblick darauf, dass die Renten der AHV und der Invalidenversicherung die Deckung des Existenzbedarfs der Betagten, Hinterlassenen und Invaliden bezweckten und die von der Invalidenversicherung im Rahmen von Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen erbrachten Leistungen für Unterkunft und Verpflegung ebenfalls der Existenzsicherung dienten, für den gleichen versicherungsmässigen
BGE 107 V 211 S. 214
Tatbestand eine doppelte Leistung vorliege, welche unter Berücksichtigung dessen, dass die Leistungen unabhängig vom effektiven Bedürfnis und den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen gewährt würden, als ungerechtfertigte Überentschädigung erachtet werden könne. Auch wenn die Hinterlassenenrenten primär den Versorgerschaden und das Taggeld vorab den Erwerbsausfall während der Eingliederung ausgleichen sollen, gelten diese Überlegungen sinngemäss auch mit Bezug auf
Art. 20quater IVV
. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Regelung eine Kumulation von Witwenrenten mit Renten der Invalidenversicherung ausgeschlossen ist (
Art. 24bis AHVG
und
Art. 43 Abs. 1 IVG
) und dass
Art. 20quater IVV
im Ergebnis nichts anderes als eine analoge Regelung bezüglich des Taggeldes darstellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin verstösst die Verordnungsbestimmung auch insoweit nicht gegen das Gesetz und die Verfassung, als sie auf erwerbstätige Witwen Anwendung findet. Es kann hierin namentlich kein Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit erblickt werden, zumal der Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Taggeldes Rechnung getragen wird (
Art. 24 Abs. 2 IVG
). Die Bestimmung des
Art. 20quater IVV
fällt somit weder aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Rechtsetzungsbefugnis, noch ist sie aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7537a261-e4ba-4003-9deb-d20ca2721cbe | Urteilskopf
90 I 233
36. Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. S. gegen Kanton Solothurn und Rekurskommission des Kantons Solothurn. | Regeste
1. Das Bundesgericht weicht nur dann nicht ohne Not von der Auslegung einer kantonalen Verfassungsbestimmung durch ein kantonales Organ ab, wenn die Bestimmung nicht selber ein Grundrecht gewährleistet, und wenn die Auslegung vom kantonalen Parlament (oder vom Volk) ausgegangen ist (Erw. 3).
2. Dass der Steuerpflichtige gemäss § § 36 und 37 des solothurnischenSteuergesetzes bei der Veräusserung eines ererbten oder ihm geschenkten Gegenstandes des Privatvermögens auch den Mehrwert zu versteuern hat, der während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsen ist, verstösst nicht gegen Art. 62 der Kantonsverfassung (Erw. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 90 I 233 S. 234
A.-
Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen Staatsverfassung (KV) sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben... Sache der Gesetzgebung". Gemäss Abs. 2 sollen alle Steuerpflichtigen "im Verhältnis ihrer Mittel" an die Ausgaben des Staates beitragen (Satz 1); bei der Besteuerung des Einkommens und des Vermögens ist "auf das reine Einkommen und das reine Vermögen" abzustellen (Satz 2); diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen (Satz 3). Am 29. Januar 1961 erhielt Art. 62 KV folgenden neuen Abs. 3:
"Kurzfristig erzielte Grundstückgewinne können einer Zuschlagssteuer unterworfen werden, für welche das Reineinkommensprinzip nach Abs. 2 nicht gilt."
Am selben Tage nahmen die Stimmberechtigten das neue Gesetz über die direkte Staats- und Gemeindesteuer (StG) an. § 30 lit. e des Gesetzes bestimmt, dass zum
BGE 90 I 233 S. 235
steuerbaren Einkommen insbesondere auch Kapitalgewinne auf dem Privatvermögen gehören. Diese werden indes nur besteuert, wenn sie "in Geld oder in Geldwert" realisiert werden (
§ 35 StG
), nicht dagegen im Falle des Erbganges und der Erbteilung (
§ 36 Abs. 1 StG
). Der steuerbare Kapitalgewinn besteht in der Differenz zwischen dem Erlös und den Anlagekosten beim letzten gewinnsteuerpflichtigen Vorgang (
§ 37 Abs. 1 StG
). Liegt dieser mehr als 40 Jahre zurück, so kann der damalige Verkehrswert als Erwerbswert angerechnet werden (
§ 37 Abs. 2 StG
). Nach einer Besitzesdauer von mehr als 5 Jahren ermässigt sich der steuerbare Gewinn um 10 bis 50% (
§ 38 StG
). Auf kurzfristig, d.h. nach einer Besitzesdauer von weniger als 5 Jahren erzielten Grundstücksgewinnen wird demgegenüber eine Zuschlagssteuer erhoben (
§
§ 71-73 StG
).
Nach § 25 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung (VV) vom 19. April 1961 zum StG gilt bei der Veräusserung von unentgeltlich erworbenen Vermögenswerten der vom Erblasser, Schenker oder deren Rechtsvorgängern bezahlte oder der ihnen angerechnete Übernahmepreis als Anlagewert. Gemäss § 26 VV unterbrechen Handänderungen, die nach
§ 36 StG
keine Kapitalgewinnsteuerpflicht auslösen, die für die Gewinnermässigung massgebende Besitzesdauer nicht.
B.-
Aus dem Nachlass des 1952 verstorbenen Emil S. übernahm die überlebende Ehefrau gemeinsam mit den 1945 und 1948 geborenen Kindern ein landwirtschaftliches Anwesen in der Gemeinde H. 1961 verkauften sie den Hauptteil des Hofes und 1962 noch einige andere zum Anwesen gehörende Grundstücke. Da die Kinder minderjährig sind, werden ihre Einkünfte (ausser dem Erwerbseinkommen) und ihr Vermögen steuerlich der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt zugerechnet (
§ 25 StG
). Die Steuerkommission schätzte den von der Witwe S. für das Steuerjahr 1962 zu versteuernden Kapitalgewinn auf Einsprache hin auf Fr. 162'000.-- ein. Auf Grund
BGE 90 I 233 S. 236
eines Entscheids der kantonalen Rekurskommission vom 16. September 1963 i.S. Mengisen hielt sie
§ 37 Abs. 1 StG
und § 26 VV als mit Art. 62 Abs. 2 KV unvereinbar und daher nicht anwendbar; sie ging demgemäss bei der Berechnung des steuerbaren Gewinns entgegen
§ 37 StG
nicht vom Verkehrswert der ererbten Grundstücke vor 40 Jahren, sondern vom Ertragswert der Liegenschaften zur Zeit des Erbanfalles im Jahre 1952 aus.
Witwe S. zog diese Verfügung an die kantonale Rekurskommission weiter. Sie machte geltend, es verstosse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung und den Anspruch der Steuerpflichtigen auf Anwendung der vom Volk angenommenen Gesetze, wenn die Steuerjustizbehörden diese auf ihre Übereinstimmung mit der kantonalen Verfassung hin überprüften. Sollte die Steuerkommission aber dazu befugt sein, so habe sie zu Unrecht angenommen,
§ 37 Abs. 1 StG
und § 26 VV verletzten Art. 62 Abs. 2 KV. Bei richtiger Gesetzesanwendung berechne sich der steuerbare Kapitalgewinn lediglich auf Fr. 73'500.--.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 23. März 1963 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, sie sei befugt und verpflichtet, die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Erlasse zu überprüfen und einem verfassungswidrigen Erlass die Anwendung zu versagen. Nach der Regelung des StG habe der Steuerpflichtige nicht nur den während der Dauer seines Besitzes entstandenen Wertzuwachs der veräusserten Gegenstände als Einkommen zu versteuern, sondern auch den Mehrwert, der während der Dauer des Besitzes des Erblassers angewachsen sei. Diese Lösung halte vor Art. 62 Abs. 2 KV nicht stand. Bei einer Gegenüberstellung von Abs. 2 und 3 dieses Artikels ergebe sich durch Umkehrschluss, dass Kapitalgewinne auf Privatvermögen, soweit nicht die in Abs. 3 genannte Zuschlagssteuer in Frage stehe, nur als Bestandteil des Reineinkommens besteuert werden dürften. Aus Abs. 2 Satz 3 folge, dass Erbschaften und Schenkungen
BGE 90 I 233 S. 237
nicht als Einkommen besteuert werden dürften. Aus Abs. 2 gehe ferner hervor, dass die Einkommenssteuer eine Subjektsteuer sei, die auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen abstelle. Das schliesse die Möglichkeit aus, einen Steuerpflichtigen für ein Einkommen zu besteuern, das nicht er selbst oder eine von ihm in der Steuerpflicht vertretene Person, sondern sein Rechtsvorgänger erzielt habe. Wenn der Steuerpflichtige nach § 37 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 36 Abs. 1 und
§ 31 Abs. 1 lit. a StG
auch denjenigen Mehrwert zu versteuern habe, der während der Besitzesdauer seines Rechtsvorgängers (des Erblassers) angewachsen ist, so verstosse das mithin gegen Art. 62 Abs. 2 KV. Ebenso sei § 26 VV verfassungswidrig. Da der unter der Besitzesdauer des Erblassers eingetretene Mehrwert für die Gewinnberechnung nicht herangezogen werden dürfe, könne dieser Zeitraum andererseits auch nicht beim Besitzesdauerabzug im Sinne von § 38 berücksichtigt werden. Aus verfassungsrechtlichen Überlegungen habe somit der wahre Wert des durch Erbschaft erworbenen Privatvermögens im Zeitpunkt des Erbanfalles als dessen Anlagewert zu gelten. Die Steuerkommission sei in ihren Berechnungen richtigerweise von diesem Wert ausgegangen.
C.-
Witwe S. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben. Sie macht eine Missachtung des in Art. 4 KV gewährleisteten Grundsatzes der Gewaltentrennung, eine unhaltbare Auslegung von Art. 62 Abs. 2 und 3 KV sowie eine Verletzung des
Art. 4 BV
geltend.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Gutheissung der Beschwerde; die kantonale Rekurskommission empfiehlt dagegen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 37 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 36 Abs. 1 StG
besteht der steuerbare Kapitalgewinn bei der Veräusserung
BGE 90 I 233 S. 238
ererbten oder durch Schenkung erworbenen Privatvermögens aus der Differenz zwischen dem vom Steuerpflichtigen erzielten Erlös und dem vom Erblasser bzw. Schenker bezahlten Erwerbspreis. Der Steuerpflichtige hat demnach den während der Dauer seines Besitzes und den während der Dauer des Vorbesitzes angewachsenen Mehrwert zu versteuern. Die kantonale Rekurskommission hält diese Regelung für verfassungswidrig; sie will den Steuerpflichtigen nur für den während der Dauer seines Besitzes entstandenen Mehrwert besteuern. Das wirkt sich in der Regel im Sinne einer Entlastung des Steuerpflichtigen aus. Die Verhältnisse können aber auch anders liegen. Laut
§ 38 StG
ermässigt sich der steuerbare Gewinn nach einer Besitzesdauer von mehr als 5 Jahren um 10 bis 50%. Gemäss § 26 VV, der die in §§ 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StG erlassene Ordnung ausführt, wird die Besitzesdauer im Falle der Veräusserung ererbten oder durch Schenkung erworbenen Privatvermögens vom Erwerb durch den Erblasser bzw. Schenker an gerechnet. Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission berechnet sich die Besitzesdauer dagegen vom Zeitpunkt des Erbanfalles bzw. der Schenkung an. Das kann zu einer Verminderung der nach
§ 38 StG
vorzunehmenden Abzüge führen, die mitunter die Entlastung, welche die Ausserachtlassung des unter dem Rechtsvorgänger angewachsenen Mehrwerts mit sich bringt, mehr als aufwiegt. Nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin, die in diesem Zusammenhang nicht zu überprüfen sind, trifft das im vorliegenden Falle zu: Sie wird ihrer Ansicht nach auf Grund der Rechtsprechung der Rekurskommission zu höheren Steuern herangezogen, als wenn das Gesetz auf sie angewendet worden wäre. Da der behauptete Eingriff der Rekurskommission in die Befugnisse des Gesetzgebers eine Mehrbelastung der Beschwerdeführerin zur Folge gehabt haben soll, ist sie auch in dieser Hinsicht in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen und deshalb befugt, sich über eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung
BGE 90 I 233 S. 239
(Art. 4 KV) zu beklagen (vgl.
BGE 89 I 260
Erw. 5). Der Anrufung des
Art. 4 BV
steht bei dieser Sachlage ohnehin nichts entgegen.
Zu Unrecht beantragt die Rekurskommission, auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als diese Art. 62 Abs. 3 KV als verletzt bezeichnet. Zwar ist die Beschwerdeführerin nicht auf Grund dieses (die Zuschlagssteuer betreffenden) Verfassungssatzes zu Steuern herangezogen worden. Die Rekurskommission hat sich indes im angefochtenen Entscheid bei der Auslegung des für die Besteuerung der Beschwerdeführerin massgebenden Art. 62 Abs. 2 KV eines Umkehrschlusses aus Abs. 3 bedient. Der Beschwerdeführerin steht es zu, sich mit dieser Beweisführung auseinanderzusetzen und dabei auch die Auslegung des Abs. 3 durch die kantonale Instanz zu beanstanden.
2.
Die kantonale Rekurskommission erachtet sich als zuständig, das Steuergesetz auf dessen Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung hin zu überprüfen und Gesetzesbestimmungen, welche dieser widersprechen, die Anwendung zu versagen. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine Verletzung des in Art. 4 KV aufgestellten Grundsatzes der Gewaltenteilung. Ob diese Rüge begründet sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich im Folgenden ergibt, verstossen die in Frage stehenden Gesetzesbestimmungen nicht gegen den als verletzt bezeichneten Art. 62 Abs. 2 KV, so dass die kantonale Rekurskommission sie auf jeden Fall anzuwenden hatte.
3.
Das Bundesgericht ist in der Prüfung der Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts grundsätzlich frei. Soweit kantonale Verfassungssätze dem Bürger ein Grundrecht gewährleisten, hält das Bundesgericht an dieser freien Prüfung fest (JdT 1962 I 273; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81 II S. 491 Ziff. 148). In der Prüfung der Auslegung und Anwendung der übrigen kantonalen Verfassungsbestimmungen, insbesondere derjenigen organisatorischer
BGE 90 I 233 S. 240
und programmatischer Natur, hält das Bundesgericht dagegen insofern zurück, als es der Handhabung dieser Verfassungssätze durch das oberste zur Auslegung der Verfassung berufene kantonale Organ ein besonderes Gewicht beilegt und nicht ohne Not davon abweicht (
BGE 83 I 116
;
BGE 88 I 153
Erw. 3;
BGE 89 I 44
c, 375 Erw. 2, 454 je mit Verweisungen). Oberstes zur Auslegung der Verfassung berufenes Organ ist das kantonale Parlament (BGE 19, 501; 22, 718;
BGE 24 I 645
;
BGE 25 I 471
;
BGE 40 I 400
;
BGE 46 I 121
;
BGE 49 I 540
;
BGE 50 I 292
;
BGE 51 I 224
;
BGE 60 I 366
;
BGE 73 I 118
;
BGE 74 I 176
;
BGE 77 I 116
;
BGE 81 I 196
;
BGE 83 I 116
;
BGE 88 I 153
Erw. 3;
BGE 89 I 44
c, 375 Erw. 2). In zahlreichen Urteilen wird daneben auch dem Volk diese Aufgabe zuerkannt (BGE 4, 611; 12, 92;
BGE 29 I 44
;
BGE 30 I 70
;
BGE 32 I 309
/10;
BGE 73 I 118
;
BGE 83 I 116
), und zwar insofern, als es mit der Annahme eines Erlasses sich zugleich für dessen Verfassungsmässigkeit ausspreche, mit seinem Entscheid die Verfassung auslege (
BGE 29 I 44
;
BGE 73 I 118
) und damit die Ansicht der vorberatenden Behörde gutheisse (BGE 12, 92;
BGE 30 I 70
).
Im vorliegenden Fall stehen sich die Auslegung des Art. 62 Abs. 2 KV durch die kantonale Rekurskommission und durch den Kantonsrat gegenüber. Der Stellungnahme der erstgenannten Behörde kommt nach dem Gesagten kein erhöhtes Gewicht zu. Anderes gilt an sich für die Auslegung durch den Kantonsrat, sofern Art. 62 Abs. 2 KV, was dahingestellt bleiben kann, kein Grundrecht gewährleistet, sondern lediglich eine Anweisung an den Gesetzgeber enthält. Unter den hier gegebenen besonderen Verhältnissen stellt sich die Frage allerdings anders. Das Bundesgericht hat in Erw. 2 offen gelassen, ob die Rekurskommission über die Übereinstimmung der Gesetze mit der Kantonsverfassung zu befinden habe, weil die fraglichen Bestimmungen des Steuergesetzes jedenfalls nicht verfassungswidrig seien. Es hat damit den Entscheid der Rekurskommission in materieller Hinsicht überprüft, ohne sich über dessen formelle Voraussetzungen auszusprechen. Sollte der Rekurskommission aber die Verfassungsgerichtsbarkeit,
BGE 90 I 233 S. 241
die sie für sich in Anspruch nimmt, zustehen, so könnte sie diese, wie sie es getan hat, frei ausüben; denn die Rücksicht auf die kantonale Autonomie, derentwegen das Bundesgericht sich die erwähnte Zurückhaltung auferlegt (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 234; VOGT, Die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei der Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts, S. 32 A. 60; vgl. auch BBl 1856 I 239 f.), kann für die Rekurskommission als kantonale Behörde nicht bestimmend sein. Kommt ihr jedoch, die Befugnis zur Verfassungsrechtsprechung vorausgesetzt, freie Prüfung zu, so muss auch das Bundesgericht frei (d.h. ohne Rücksicht auf die Stellungnahme des Kantonsrates) entscheiden, wenn es über die Richtigkeit der Verfassungsauslegung durch die Rekurskommission zu befinden hat.
4.
a) Die solothurnische Staatsverfassung vom 12. Dezember 1875 ordnete in § 5 Abs. 2 und 3 an:
"Bestimmungen über Besteuerung sind Sache der Gesetzgebung und unterliegen nach § 20 der Genehmigung des Volkes.
Eine direkte Steuer kann nur auf das reine Vermögen (nach Abzug aller Schulden) und auf das reine Einkommen verlegt werden."
In der Staatsverfassung vom 23. Oktober 1887 lauteten die entsprechenden Abs. 1 und 2 des Art. 62:
"Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben sind Sache der Gesetzgebung.
Eine direkte Steuer kann nur auf das reine Vermögen (nach Abzug aller Schulden) und auf das reine Einkommen verlegt werden."
Dazu trat ergänzend folgender Abs. 3:
"Alle Steuerpflichtigen sollen im Verhältnis ihrer Hilfsmittel an die Ausgaben des Staates beitragen. Zu diesem Behufe ist die Steuer vom Vermögen und vom Einkommen nach dem Grundsatze einer mässigen Progression zu erheben."
Um die verfassungsrechtliche Grundlage des neuen Gesetzes über die Erbschafts- und Schenkungssteuer klarzustellen, wurde Art. 62 KV durch Volksbeschluss vom 3. Juli 1938 revidiert. Die bisherigen Abs. 2 und 3 wurden in den Sätzen 1 und 2 des neuen Abs. 2 zusammengefasst
BGE 90 I 233 S. 242
und durch einen die genannten Steuern betreffenden Satz 3 wie folgt ergänzt:
"Alle Steuerpflichtigen sollen im Verhältnis ihrer Mittel an die Ausgaben des Staates beitragen. Bei der Besteuerung des Einkommens und des Vermögens ist auf das reine Einkommen und das reine Vermögen abzustellen, und es sind die Grundsätze einer angemessenen Progression anzuwenden. Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen."
Bei der im Jahre 1954 eingeleiteten Revision des Steuergesetzes, die unter anderem eine schärfere Erfassung der Kapitalgewinne durch Schliessung der Lücken in der bisherigen Besteuerung und Einführung einer Zuschlagssteuer auf kurzfristig erzielten Grundstücksgewinnen zum Ziele hatte, wurde der Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Steuer besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Die kantonsrätliche Kommission holte von Dr. Reitter, Sekretär des kantonalen Finanz-Departementes, der Kantonsrat von alt Bundesrichter Dr. Blocher ein Gutachten über diese Frage ein. Beide Gutachter gelangten zum Ergebnis, soweit Art. 62 Abs. 2 KV von Einkommen spreche, habe er auf Kapitalgewinne keinen Bezug; er stehe schon aus diesem Grunde der Einführung der vorgesehenen Zuschlagssteuer nicht entgegen.
Der Kantonsrat schloss sich dieser Auffassung an. Wenn er gleichwohl eine Revision des Art. 62 KV in die Wege leitete, so lediglich, um einen (allenfalls vorhandenen) "Rest von Zweifeln über die verfassungsmässige Zulässigkeit (der Zuschlagssteuer) durch eine unzweideutige Klarstellung aus der Welt zu schaffen" (Protokoll S. 561). Die Botschaft des Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 29. Januar 1961 geht damit zu weit, wenn sie davon spricht, der Kantonsrat habe die "Notwendigkeit" einer Verfassungsrevision im Hinblick auf die Einführung der Zuschlagssteuer bejaht; wie sich aus dem Protokoll der kantonsrätlichen Kommission (S. 515/16) sowie den Ausführungen des Berichterstatters des Regierungsrates und des Kommissionspräsidenten (Protokoll S. 553 ff., insbesondere
BGE 90 I 233 S. 243
S. 556 und 561) ergibt, ging es dem Kantonsrat vielmehr allein darum, jede Diskussion um die Verfassungsmässigkeit der neuen Steuer auszuschalten. Zu diesem Behufe schlug er dem Volke vor, den Art. 62 KV durch die Aufnahme eines neuen Abs. 3 zu ergänzen, der besagt:
"Kurzfristig erzielte Grundstückgewinne können einer Zuschlagssteuer unterworfen werden, für welche das Reineinkommensprinzip nach Abs. 2 nicht gilt."
Das Volk hat diese Verfassungsänderung am 29. Januar 1961 zusammen mit der Steuergesetzesvorlage angenommen.
Der Art. 62 KV zerfällt dergestalt in einzelne Teile, die verschiedenen Zeiten entstammen, je auf eine bestimmte Fragestellung zugeschnitten sind und begrifflich nicht von einheitlichen Vorstellungen ausgehen. Diesem von der Rekurskommission vernachlässigten Umstand ist bei der Auslegung Rechnung zu tragen. Es verbietet sich daher, aus einzelnen Teilen der Norm ohne Rücksicht auf die verschiedene Entstehungszeit Rückschlüsse auf andere zu ziehen.
b) Art. 62 Abs. 1 KV erklärt, dass "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekt Abgaben" Sache der Gesetzgebung sind. Dieser Verfassungssatz stellt lediglich formelle, nicht aber materielle Schranken der Besteuerung auf; er erlaubt die Einführung jeder Steuerart, falls dafür der Weg der Gesetzgebung beschritten wird.
Art. 62 Abs. 2-5, Art. 63 und Art. 64 KV führen eine Reihe materieller Steuergrundsätze auf. An der Spitze dieser Aufzählung erscheint in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV die Forderung, dass "alle Steuerpflichtigen... im Verhältnis ihrer Mittel an die Ausgaben des Staates beitragen" sollen. Es handelt sich dabei um ein Gebot, das sich in ähnlicher Form auch in andern Kantonsverfassungen findet und das letztlich auf den Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
zurückzuführen ist, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches aber nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (
BGE 86 I 279
Erw. 3a,
BGE 90 I 233 S. 244
BGE 88 I 159
,
BGE 90 I 162
Erw. 2). Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV spricht dabei zweierlei aus: Indem er gebietet, dass "alle" Steuerpflichtigen zu Leistungen an den Staat heranzuziehen sind, stellt er den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer (vgl.
BGE 90 I 162
Erw. 2) auf; wenn er verlangt, dass die Steueraufwendungen von den einzelnen Steuerpflichtigen "im Verhältnis ihrer Mittel" zu erbringen sind, so fordert er eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. 1, S. 4 Nr. 3 zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV).
Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV schreibt hierbei dem Gesetzgeber lediglich die allgemeine Richtung vor, ohne genaue Anweisungen darüber zu geben, wie die gestellte Aufgabe im einzelnen zu lösen ist (vgl.
BGE 48 I 83
Erw. 4). Insbesondere folgt aus diesem Verfassungssatz nicht, dass der Gesetzgeber nur (unmittelbar auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen abgestimmte) Subjektsteuern, nicht dagegen (an objektive Sachverhalte anknüpfende) Objektsteuern einführen dürfe (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O.). Laut Art. 62 Abs. 1 KV sind Bestimmungen über "direkte Besteuerung" und "indirekte Abgaben" Sache der Gesetzgebung. Welches Merkmal auch dieser Unterscheidung zugrunde gelegt wurde, so sind unter "indirekten Abgaben" stets solche zu verstehen, die auf einen objektiven Tatbestand ausgerichtet sind: Es handelt sich (neben den Gebühren und Beiträgen) um Objektsteuern. Sieht Art. 62 KV dergestalt in Abs. 1 die Schaffung solcher Steuern vor, so kann es nicht der Sinn von Abs. 2 Satz 1 sein, diese Möglichkeit wieder aufzuheben oder von einer besonderen verfassungsmässigen Ermächtigung abhängig zu machen.
c) Welche Steuern zu erheben sind und in welchem Verhältnis die verschiedenen Steuerarten an die Deckung des staatlichen Finanzbedarfs beitragen sollen, ist mithin grundsätzlich dem Gesetzgeber anheimgestellt, dessen Ermessen ein weiter Spielraum verbleibt (
BGE 48 I 84
).
BGE 90 I 233 S. 245
Soll das in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV gesetzte Ziel erreicht und der einzelne Steuerpflichtige nach Massgabe seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besteuert werden (wobei auf die Gesamtbelastung durch direkte und indirekte, periodische und einmalige Steuern Rücksicht zu nehmen ist), so lässt es sich allerdings nicht umgehen, die Hauptsteuern, die herkömmlicherweise diejenigen auf dem Einkommen und Vermögen sind, als Subjektsteuern auszubilden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O.). Art. 62 Abs. 2 KV trägt in Satz 2 diesem Sachverhalt Rechnung: Indem er vorschreibt, dass bei der "Besteuerung des Einkommens und des Vermögens" auf das reine Einkommen und das reine Vermögen abzustellen ist, hebt er ein wesentliches Merkmal der Subjektsteuer hervor. Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV verlangt demnach, dass die Steuer auf dem Einkommen und dem Vermögen als Subjektsteuer ausgestaltet werde. Dem Gesetzgeber ist diese Entscheidung abgenommen; er ist insofern nicht mehr frei, wie er den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verwirklichen will.
Festzuhalten ist dabei, dass Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV, der in anderer Form, aber mit gleichem Inhalt, schon in der KV von 1875 enthalten war, den Begriff des Einkommens enger fasst als das auf neuzeitlichen Anschauungen beruhende Steuergesetz. Wie der von der kantonsrätlichen Kommission beigezogene Gutachter Dr. Reitter aufgezeigt hat, herrschte bei Erlass der betreffenden Verfassungsbestimmung die Quellentheorie in der Umschreibung des Einkommens vor. Danach wurde das Vorhandensein einer dauernden Quelle des Güterzuflusses als Begriffsmerkmal des Einkommens aufgefasst (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 110). Einmalige Einkünfte galten deshalb nicht als Einkommen und unterlagen folglich nicht der Einkommenssteuer. Das traf namentlich auch auf Kapitalgewinne auf dem Privatvermögen zu. Soweit sie steuerlich erfasst wurden (was erst später zutraf), war der genannte Verfassungssatz darauf nicht anwendbar:
BGE 90 I 233 S. 246
Das Prinzip der Reineinkommensbesteuerung galt dafür nicht, und es bestand demnach keine Notwendigkeit, die Abgabe als Subjektsteuer auszubilden.
Die Revisionen des Art. 62 KV rührten nicht an diesen Sachverhalt. Im Jahre 1938 wurde Abs. 2 durch den neuen Satz 3 ergänzt, der "diese Grundsätze" (d.h. die in den Sätzen 1 und 2 umschriebenen Prinzipien) als auf die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen "sinngemäss" anwendbar erklärt. Diese Ergänzung hätte sich erübrigt, wenn einmalige Einkünfte, wie Erbschaften und Schenkungen (aber auch private Kapitalgewinne) es sind, Einkommen im Sinne der Verfassung darstellen würden. Entgegen der Auffassung der Rekurskommission liess auch die Aufnahme des neuen Abs. 3 im Jahre 1961 den Einkommensbegriff des Art. 62 Abs. 2 KV unberührt. Nach dem in lit. a Gesagten ging es bei dieser Verfassungsrevision nicht um eine Änderung des bestehenden Rechts, sondern um eine Klarstellung desselben: Abs. 3 hält in diesem Sinne fest, dass die gleichzeitig eingeführte Zuschlagssteuer nicht dem Prinzip der Reineinkommensbesteuerung untersteht. Wie dargelegt, wurde damit lediglich ausgesprochen, was nach Art. 62 Abs. 2 KV für die Besteuerung privater Kapitalgewinne ohnehin rechtens war und ist. Wenn die Klarstellung, die mit der Aufnahme des neuen Abs. 3 angestrebt wurde, nur auf die vorgesehene Zuschlagssteuer Bezug nimmt und die bereits eingeführte ordentliche Kapitalgewinnbesteuerung unerwähnt lässt, so geschah das aus Zweckmässigkeitsüberlegungen und nicht, um rechtliche Unterscheidungen zu treffen. Während der Kantonsrat mit einer Anfechtung der neuen Zuschlagssteuer rechnete, zog er eine Diskussion um die ordentliche Kapitalgewinnsteuerung nicht in Betracht. Er erachtete es daher nur im ersten Falle als angezeigt, der Erhebung des Vorwurfs der Verfassungswidrigkeit durch eine klarere Fassung des Wortlauts von Art. 62 KV vorzubeugen.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass die ordentliche Kapitalgewinnbesteuerung so wenig wie die Zuschlagssteuer dem in Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV aufgestellten
BGE 90 I 233 S. 247
Prinzip der Reineinkommensbesteuerung untersteht. Die in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV niedergelegten Grundsätze der Allgemeinheit der Steuer und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind dagegen auf die Kapitalgewinnbesteuerung anwendbar; sie lassen dem gesetzgeberischen Ermessen aber einen weiten Spielraum.
Wird ein unentgeltlich erworbener Gegenstand weiter veräussert, so stellt sich das Problem, ob nur die während der Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Steuerpflichtigen eingetretene Wertsteigerung zu besteuern sei oder auch der während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsene Mehrwert. Im ersten Falle entgehen namhafte Werte der Besteuerung. Es fragt sich, wie die mit dieser Lösung verbundene Diskontinuität der Erfassung des Wertzuwachses mit dem steuerpolitischen Ziel der Kapitalgewinnsteuer, der Abschöpfung des nicht durch den Bereicherten selbst geschaffenen Mehrwerts. (GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 17), und mit dem Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer vereinbar sei. Es kann daher gerade im Blick auf Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV als tunlich erscheinen, nach einer andern Regelung zu suchen. Die sich diesfalls anbietende zweite Lösung bringt es mit sich, dass die Kapitalgewinnsteuer als Objektsteuer ausgebildet werden muss. Nach dem unter lit. b Gesagten schliesst Art. 62 Abs. 2 KV an sich (es sei denn für das periodische Einkommen und das Vermögen) die Erhebung von Objektsteuern nicht aus. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass sich eine aufwendige Objektsteuer nicht ohne weiteres in das System der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einfügen lässt. Was die Erfassung des während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsenen Mehrwerts anbelangt, liegen indes besondere Verhältnisse vor. Der betreffende Mehrwert kommt dem Steuerpflichtigen unentgeltlich zu; der Wertzuwachs bildet bei der Realisierung, welche die Besteuerung auslöst (
§ 35 StG
), einen Bestandteil des Vermögens des Steuerpflichtigen. Es erscheint darum vom Standpunkte der wirtschaftlichen
BGE 90 I 233 S. 248
Leistungsfähigkeit aus als statthaft, Vermögen und Einkommen des Erblassers und des Erben, des Schenkers und des Beschenkten als Einheit anzusehen (vgl. GUHL, a.a.O., S. 74).
Es lässt sich somit entgegen der Meinung der Rekurskommission nicht sagen, der Gesetzgeber habe bei der Ausgestaltung der Kapitalgewinnbesteuerung den verfassungsmässigen Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aus den Augen verloren und die Grenzen des ihm auf diesem Gebiete zustehenden Ermessens überschritten. Die Beispiele, welche die Rekurskommission in der Vernehmlassung erwähnt, sind nicht geeignet, diesen Schluss zu widerlegen. Härten der Besteuerung lassen sich kaum je ganz vermeiden. Weil die angeführten Unzukömmlichkeiten sich nur in seltenen Anwendungsfällen einstellen werden, es hier aber um die Verfassungsmässigkeit der Ordnung als Ganzes geht, fallen sie für das Urteil ausser Betracht.
5.
Die in den § 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StG aufgestellte Regelung hält sich mithin im Rahmen der Verfassung. Da die Vollziehungsverordnung nicht über die gesetzliche Ordnung hinausgeht und sie mit ihr im Einklang steht, ist sie ihrerseits verfassungsmässig. Die Rekurskommission hatte sich deshalb, auch falls sie die kantonalen Gesetze auf deren Übereinstimmung mit der KV hin zu prüfen hat, an die betreffenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu halten. Wenn sie diese Vorschriften im angefochtenen Entscheid nicht angewendet hat, so verstösst das gegen den in Art. 62 Abs. 1 KV gewährleisteten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer und darüber hinaus gegen
Art. 4 BV
. Der Entscheid ist, weil insofern verfassungswidrig, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. März 1964 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
753a6fbf-f0cb-4e30-bb4c-8909d987379b | Urteilskopf
88 I 173
29. Arrêt du 19 septembre 1962 dans la cause Chambre genevoise immobilière contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Art. 88 OG
. Beschwerdelegitimation der Berufsverbände und der andere Interessen ihrer Mitglieder wahrenden Verbände.
Eigentumsgarantie. Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (hier: Reglement, welches das Recht zum Abbrechen gewisser Gebäude beschränkt). Erfordernis der gesetzlichen Grundlage. Begriff derselben. Einschreiten der Behörden ohne gesetzliche Grundlage gestützt auf ihre allgemeine Polizeigewalt. Voraussetzungen solchen Einschreitens. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 88 I 173 S. 173
A.-
Le 27 octobre 1961, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté un règlement sur les démolitions et
BGE 88 I 173 S. 174
transformations de maisons d'habitation (RD). Ce règlement est ainsi conçu:
"Article 1. - Dans les cas prévus par l'article 1, alinéa 1, lettre c, de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961, le département des travaux publics peut refuser l'autorisation si la démolition de maisons destinées à l'habitation n'est pas justifiée en considération:
a) de l'état de vétusté des logements;
b) de la nature et de la destination de la construction à édifier;
c) du prix des loyers des logements à démolir et de ceux des logements à construire;
d) du nombre de logements nouveaux créés par rapport au nombre de ceux qui existaient avant la démolition.
L'autorisation de démolir peut en tout cas être refusée aussi longtemps que le propriétaire n'a pas mis à disposition des locataires des logements correspondant à ceux qu'ils occupaient dans la construction à démolir, c'est-à-dire qui, du point de vue de leur surface, du prix des loyers, des conditions générales d'habitation et d'aménagement, correspondent aux ressources des locataires, tout en leur permettant, s'il y a lieu, de continuer dans des conditions normales l'activité professionnelle qu'ils exerçaient dans la construction à démolir.
L'autorisation peut également être refusée si des procédures en évacuation sont entreprises avant que le propriétaire n'ait offert aux locataires des logements répondant aux conditions prévues à l'alinéa précédent.
Art. 2. - Lorsque la transformation d'une maison d'habitation exige le départ des locataires, les dispositions de l'article 1 du présent règlement sont également applicables.
Art. 3. - L'autorisation est accordée ou refusée par le département des travaux publics sur le préavis du département du commerce, de l'industrie et du travail.
Art. 4. - Restent réservées les dispositions légales et réglementaires relatives notamment à la sécurité des constructions et des chantiers, à l'occupation du domaine public et à l'urbanisme.
Art. 5. - La validité du présent règlement est limitée au 31 décembre 1963."
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière requiert le Tribunal fédéral d'annuler le règlement ci-dessus qui, selon elle, viole l'égalité devant la loi, la garantie de la propriété, la liberté du commerce et de l'industrie et le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Conseil d'Etat conteste la qualité de la recourante pour agir. Sur le fond, il conclut au rejet du recours.
BGE 88 I 173 S. 175
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les associations dont le but statutaire est de sauvegarder certains intérêts de leurs membres ont qualité pour former un recours de droit public, si leurs membres eux-mêmes sont touchés dans ces intérêts et sont lésés au sens de l'art. 88 OJ (RO 81 I 120). Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, leur qualité n'est pas subordonnée à la condition qu'elles défendent des intérêts professionnels. Certes, il s'agit généralement d'intérêts de ce genre (cf. RO 28 I 240, 33 I 16, 46 I 99, 50 I 71, 54 I 146, 64 I 24, 66 I 262, 72 I 99, 76 I 312, 81 I 120). Toutefois, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour recourir à des associations qui visaient à défendre d'autres catégories d'intérêts, par exemple les intérêts communs à des propriétaires immobiliers (RO 56 I 266) ou aux personnes pratiquant certains sports (cf. RO 88 I 18). Ce qui est décisif, c'est que l'association soit chargée par ses statuts de protéger des intérêts déterminés de ses membres.
Dans le canton de Genève, de très nombreux propriétaires immobiliers se sont groupés pour former la Chambre genevoise immobilière, qu'ils ont constituée en association au sens des art. 60 ss. CC. Ils sont lésés dans leurs intérêts de propriétaires par le règlement sur les démolitions, au moins à titre virtuel, ce qui suffit, puisque l'acte attaqué est un arrêté de portée générale (RO 85 I 53). L'association qu'ils ont formée est chargée de défendre ces intérêts. D'après l'art. 3 de ses statuts, elle a en effet "pour but général la défense de la propriété immobilière dans le canton de Genève" et "suit, en particulier, les ... procès de principe utiles à l'économie immobilière". Elle a donc qualité pour former le présent recours de droit public.
2.
a) Le règlement attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété au sens de l'art. 702 CC. De telles restrictions sont admissibles à la condition notamment qu'elles reposent sur une base légale. Celle-ci
BGE 88 I 173 S. 176
doit se trouver dans une loi au sens matériel du terme, c'est-à-dire une norme générale et abstraite. Cette norme peut résulter soit d'une loi proprement dite, soit d'une ordonnance législative édictée par l'autorité exécutive en vertu d'une délégation du législateur, soit enfin d'une coutume (RO 74 I 45; cf. aussi RO 87 I 453 et 83 I 113). Les atteintes au droit de propriété qui ne reposent pas sur une telle base sont inconstitutionnelles. Il faut cependant faire une exception pour les empiétements que l'autorité exécutive peut être fondée à apporter aux libertés individuelles même sans base légale en vertu de son pouvoir général de police. Ces empiétements sont toutefois subordonnés à diverses conditions. Ils doivent en particilier être destinés à rétablir l'ordre public qui a été troublé, ou à le protéger lorsqu'il est menacé, d'une façon directe et imminente, par un danger sérieux (RO 79 I 235, 67 I 76, 63 I 222, 60 I 121, 57 I 272, 56 I 271, 55 I 237, 20 p. 796).
b) Le Conseil d'Etat n'allègue pas que la base légale du règlement attaqué se trouverait dans le droit coutumier. Il soutient tout d'abord qu'elle est constituée par une loi proprement dite, celle du 25 mars 1961 sur les constructions et les installations diverses (LC), plus spécialement par son article premier. L'atteinte que les art. 1 et 2 RD portent au droit de propriété est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse. Le Tribunal fédéral examinera donc librement si la base légale invoquée par le Conseil d'Etat est suffisante (RO 85 I 231, 84 I 175).
c) Les art. 1 et 2 RD précisent certaines des circonstances dont l'autorité peut tenir compte lorsqu'elle est sollicitée de permettre la démolition ou la transformation d'un immeuble. L'art. 1 LC, qui devrait leur servir de base légale, énumère les "objets soumis à autorisation". Il y englobe la transformation et la démolition d'un immeuble. Toutefois, il n'indique pas les conditions dont dépend l'octroi de l'autorisation nécessaire en pareil cas.
BGE 88 I 173 S. 177
Il ne précise pas davantage les critères selon lesquels l'autorité permettra ou interdira la transformation ou la démolition. Si les autres dispositions de la LC règlent ces conditions et critères quand il s'agit de l'autorisation de construire un bâtiment, elles ne le font pas en ce qui concerne le permis de transformer ou de démolir un immeuble. Par rapport à l'art. 1 LC et d'ailleurs au regard de cette loi dans son ensemble, les art. 1 et 2 RD constituent du droit nouveau. Ils sont donc dépourvus de base légale.
Le Conseil d'Etat invoque, il est vrai, les art. 13 et 226 LC, qui l'autorisent à édicter certains règlements. Il y voit une délégation législative, du cadre de laquelle il affirme n'être pas sorti. Point n'est besoin de rechercher si la constitution genevoise prohibe ou non une telle délégation (RO 88 I 33), car les dispositions citées par l'intimé ne contiennent manifestement aucune délégation législative se rapportant à la matière du règlement litigieux. Les règlements que le Conseil d'Etat est autorisé à faire en vertu des art. 13 et 226 LC sont limitativement énumérés dans ces dispositions. Nul d'entre eux n'a trait à l'autorisation de démolir ou transformer un immeuble; plusieurs sont au contraire de simples ordonnances d'application de la LC, par lesquelles le Conseil d'Etat n'est pas autorisé à créer du droit nouveau.
D'ailleurs, la LC est une loi de police des constructions et d'urbanisme. En revanche, le règlement attaqué vise en fait à protéger les locataires contre une résiliation de leurs baux pour cause de démolition du bâtiment. En le fondant sur la LC, le Conseil d'Etat a détourné celle-ci de son but. Il est dès lors tombé dans l'arbitraire (RO 86 I 85/86).
Certes, l'autorité cantonale allègue qu'il existe à Genève un véritable état de nécessité qui la contraignait d'agir même sans base légale, en vertu de son pouvoir général de police. On doit lui concéder que, dans cette ville, le problème du logement est d'une importance particulière. Toutefois, il n'est pas grave au point que l'ordre public
BGE 88 I 173 S. 178
en soit troublé ou menacé, d'une façon directe et imminente, par un danger sérieux. Le Conseil d'Etat ne cite aucun fait dont on pourrait déduire qu'au moment où il a édicté le règlement attaqué, l'exercice du pouvoir légal ou les biens juridiques des particuliers, tels que leur vie, leur santé et leur patrimoine, étaient en péril. Il ne prétend pas non plus qu'il a été contraint d'adopter ce règlement pour faire face, dans le problème du logement, à une crise grave, qui aurait éclaté soudainement et d'une manière imprévisible. Au contraire, comme le confirme le dossier, le Conseil d'Etat sent depuis longtemps la nécessité de se préoccuper de la question du logement et notamment du moyen d'empêcher la démolition d'immeubles encore utilisables. Il lui aurait dès lors été loisible de mettre en oeuvre la procédure législative et de prendre dans l'intervalle les mesures d'espèce que les circonstances imposaient. En tout cas, il ne saurait prétendre aujourd'hui qu'il s'est trouvé en présence d'un état de nécessité, auquel il pouvait et devait faire face sans base légale.
3.
Le règlement attaqué étant inconstitutionnel déjà parce qu'il est dépourvu de base légale, il est inutile de rechercher s'il l'est aussi pour les autres motifs allégués par la recourante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule le règlement genevois du 27 octobre 1961 sur les démolitions et transformations de maisons d'habitation. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
753c3589-908a-496f-b6f7-4b4b8048f289 | Urteilskopf
95 I 453
66. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1969 i.S. Genossenschaft Zentralschweizer Metzgermeister gegen Einwohnergemeinde Köniz und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Volle Entschädigung bei Enteignung nach bernischem Recht; Methoden der Ermittlung (Erw. 2);
Entschädigung für die Abtretung einer privaten Strasse, an welcher Wegedienstbarkeiten bestanden und der Enteignete auch inskünflig den Gemeingebrauch ausüben kann; Bestimmung nach der Differenzmethode (Erw. 4);
Kontrolle der Berechnung nach der statistischen und Ertragswertmethode (Erw. 5 und 6);
Wann wirkt sich eine Baulinie als materielle Enteignung aus? (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 95 I 453 S. 454
A.-
Die Einwohnergemeinde Köniz erliess am 6. Dezember 1964 nach durchgeführtem Publikations- und Auflageverfahren den Baulinienplan "Zentrum Liebefeld 1964". Der Regierungsrat des Kantons Bern erteilte diesem am 18. Mai 1965 die Genehmigung und gewährte das Enteignungsrecht. Von diesem Plan und den zugehörigen Vorschriften wird die Beschwerdeführerin insofern betroffen, als sie von ihrer Parzelle No. 2834 an der Schwarzenburgstrasse einen 2 m breiten Streifen für die Erstellung eines Gehweges sowie den an der Nordgrenze des Grundstückes verlaufenden privaten Kohlenweg an die Gemeinde abzutreten hat. Entlang der Schwarzenburgstrasse werden in einem Abstand von 5 m und am Kohlenweg in einem solchen von 6 m zur neuen Grenze Baulinien gelegt. Bisher bestanden am Kohlenweg private Wegdienstbarkeiten zu Gunsten der anstossenden Parzellen No. 2687 und 2538. Der Weg wird in seiner Lage und Fahrbahnbreite nicht verändert. Dagegen wird auf der Nachbarparzelle No. 2538 ein 2 m breiter Parkstreifen und ein ebenso breites Trottoir angefügt.
Die Beschwerdeführerin hat gegen den Bebauungsplan keine Einsprache erhoben. Dagegen verlangte sie eine Entschädigung für das abzutretende Land von ca. 700 m2 zum Ausbau des Kohlenweges sowie eine solche wegen Wertverminderung ihrer Parzelle infolge der Baulinien.
Die erstinstanzliche Enteignungs-Schätzungskommission sprach ihr folgende Entschädigungen zu: für das Terrain des Kohlenweges Fr. 180.--/m2, für den Zustandswert des Strassenkoffers und des Oberbaues des Kohlenweges Fr. 13 000.--, für Inkonvenienzen infolge des Ausbaues des Kohlenweges Fr. 10 000.--, für die Verminderung der Überbaubarkeit, bedingt durch die Baulinie am Kohlenweg Fr. 125.--/m oder Fr. 37 000.--, schliesslich für das entlang der Schwarzenburgstrasse abzutretende Land Fr. 150.--/m2 oder Fr. 20 250.--.
B.-
Beide Parteien zogen den Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Mit Urteil vom 27. Januar 1969 erhöhte dieses die für die Abtretung entlang der Schwarzenburgstrasse zu entrichtende Entschädigung auf Fr. 350.--/m2
BGE 95 I 453 S. 455
oder Fr. 47 250.--. Die Entschädigung für das Terrain des Kohlenweges reduzierte es dagegen auf Fr. 50.-/m2 oder Fr. 26 250.-- und die Inkonvenienzen bewertete es gleich wie die Schätzungskommission. Eine Entschädigung für die Baulinie entlang des Kohlenweges wurde abgewiesen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Genossenschaft Zentralschweizer Metzgermeister, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben, soweit er die Entschädigung für das Terrain des Kohlenweges im Ausmass von 525 m2, das durch die Baulinie längs des Kohlenweges geschaffene Bauverbot und die Inkonvenienzen betreffe. Es sei festzustellen, dass die Ziehung der Baulinie längs des Kohlenweges eine materielle Enteignung darstelle. Die Sache sei deshalb zu neuer Entscheidung und Zusprechung einer angemessenen Entschädigung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Es wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie gerügt.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
2.
Der Enteignete wird für die abzutretenden Rechte voll entschädigt, wenn der ihm durch den Entzug des Rechtes entstehende Schaden voll ausgeglichen wird, sodass er wegen der Enteignung nicht reicher und nicht ärmer wird. Das Enteignungsgesetz enthält die Grundsätze, nach welchen die Entschädigung zu ermitteln ist. Bei gänzlicher Enteignung soll die Entschädigung so bemessen werden, dass der Enteignete imstande ist, sich angemessenen Ersatz zu beschaffen (Art. 12 EG). Dabei ist auch der erfahrungsgemäss erzielbare Ertrag zu berücksichtigen. Dem Enteigneten sind alle weitern vermögenswerten Nachteile zu ersetzen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung mit der Enteignung verbunden und nicht in der Entschädigung für den Verlust des Grundstückes inbegriffen sind (Art. 13). Bei teilweiser Enteignung bemisst sich die Entschädigung eines Grundstückes, sofern nicht Gründe für eine andere Berechnungsart dargetan sind, nach der Differenz der Werte des Besitzstandes vor und nach der Enteignung. Im übrigen finden aufsie sinngemässdie Entschädigungsgrundsätze für dieTotalenteignung Anwendung (Art. 14).
Zu entschädigen ist also bei der Abtretung der Verkehrswert
BGE 95 I 453 S. 456
des enteigneten Rechts, d.h. der Wert, der im Fall der Veräusserung erzielt werden könnte. Ausser im Wege der Differenzmethode kann er auch nach der Vergleichs- oder statistischen Methode, oder durch Bestimmung des Ertragswertes ermittelt werden, letzteres soweit das Gesetz nicht vorschreibt, dass Verkehrswert, Minderwert und Inkonvenienzen gesondert festzusetzen und auseinanderzuhalten sind. Die Methode der Ertragsberechnung führt zu einem objektiven Wert, wenn sie zu ermitteln sucht, welchen Gebrauch ein Käufer von der enteigneten Sache machen würde, zu einem subjektiven Wert dagegen, wenn sie auf den Wert abstellt, den der Enteignete selbst daraus hätte ziehen können. Weichen die beiden Werte voneinander ab, so bestimmt sich die Entschädigung nach dem grösseren. Da der Eigentümer nicht gleichzeitig beide Werte realisieren kann, dürfen diese auch nicht kumuliert werden. Damit wird die mehrfache Berücksichtigung von wertmehrenden und wertmindernden Faktoren ausgeschlossen.
4.
Prüft man das Ergebnis des angefochtenen Entscheides vom Standpunkt der Differenzmethode, so ergibt sich folgendes: Bei der Überführung eines Privatweges in das öffentliche Eigentum behält der Eigentümer für den Regelfall alle mit dem Weg verbundenen Vorteile und wird von gewissen Nachteilen entlastet (WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung S. 48). So wird es sich auch hier verhalten. Die Beschwerdeführerin hat für den Unterhalt des Weges zugestandenermassen jährlich etwa Fr. 500.-- aufgewendet. Das Verwaltungsgericht stellt dies nicht in Abrede, noch schätzt es die Aufwendungen höher ein. Es bestand deshalb kein Anlass, hierüber Beweise abzunehmen.
Der Wert des enteigneten Grundstückes vermindert sich durch die Abtretung von privatem Strassenland dann, wenn der Weg infolge der Öffentlicherklärung eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit einbüsst. Das Verwaltungsgericht nimmt an, das Strassengrundstück habe dem industriellen Betrieb der Beschwerdeführerin als Abstell-, Park- und Manövrierplatz gedient, sodass sie durch den Entzug des Privatweges eine zu entschädigende Einbusse erleide.
Ob diese Annahme den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, ist durchaus zweifelhaft. Die freie Nutzung des Kohlenweges durch die Beschwerdeführerin war schon bisher beeinträchtigt durch die Befugnisse der beiden dienstbarkeitsberechtigten
BGE 95 I 453 S. 457
Grundeigentümer. Dass diese Belastung nicht sehr gering war, geht aus der Eingabe der Beschwerdeführerin an die Gemeinde vom 25. November 1964 hervor. Sie bezeichnete darin die Beibehaltung der bisherigen Wegbreite als "völlig unzeitgemäss", weil offenbar übersehen worden sei, dass durch den Kohlenweg nicht bloss der Lastwagenverkehr der Beschwerdeführerin selbst, sondern auch derjenige der Kohlenlager A.-G. fliesse, sodass für andere Benützer kaum mehr Raum bleiben würde. Im Fall einer Überbauung eines der beiden berechtigten Grundstücke hätte eine entsprechende Mehrbelastung in Kauf genommen werden müssen.
Die Rechte der Beschwerdeführerin am Weg als Park- und Wendeplatz waren also schon zivilrechtlich prekär, weil sie vor den Befugnissen der Dienstbarkeitsberechtigten zurückzutreten hatten. Es ist nicht dargetan, dass sich hieran - abgesehen von der Überführung des Weges in das öffentliche Eigentum - etwas Wesentliches ändern werde. Die Gemeinde hat den Gemeingebrauch nicht eingeschränkt und auch für die Zukunft ist eine derartige Einschränkung nicht wahrscheinlich. Durch die Verbreiterung des Weges um einen Gehweg und einen Parkstreifen von je 2 m werden inskünftig die Verhältnisse noch verbessert und die Beschwerdeführerin wird inskünftig den Weg solange und in dem Umfang unter dem Titel des Gemeingebrauches in Anspruch nehmen können, als dies den übrigen Verkehr nicht stört. Nur die juristische Bezeichnung hat also geändert; die tatsächlichen Verhältnisse, unter denen die Beschwerdeführerin den Kohlenweg als Park- und Wendeplatz verwenden konnte, sind die gleichen geblieben.
Unter diesen Umständen hält es schwer, mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen, das Vermögen der Beschwerdeführerin erleide durch die Enteignung eine Einbusse; noch weniger überzeugend aber wäre die Annahme, der Wert dieser Einbusse übersteige den Wert der Entlastung, der nach dem Zugeständnis der Beschwerdeführerin sich aufjährlich Fr. 500.-- belief.
Aus diesen Gründen ist die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, das Vermögen der Beschwerdeführerin werde durch die Enteignung des Kohlenweges und dessen Überführung in das Eigentum der Gemeinde nicht vermindert, offenbar nicht willkürlich.
5.
Auch vom Standpunkt der Bestimmung der Entschädigung
BGE 95 I 453 S. 458
für den Weg nach der statistischen oder Vergleichsmethode erweist sich die Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Kohlenweg habe einen Verkehrswert von Fr. 50.-/m2, als für die Beschwerdeführerin günstig und in keiner Weise als willkürlich.
Voraussetzung für diese Berechnung wäre das Vorhandensein von Vergleichsmaterial, also die Feststellung, wie viel für gleichartiges, mit Wegdienstbarkeiten belastetes und für die eigenen Bedürfnisse benötigtes Land unter gleichen oder änhlichen Umständen bezahlt wurde. Weder die Beschwerdeführerin noch das Verwaltungsgericht sind in der Lage, derartige Vergleichsgrundstücke zu nennen. Das bestätigt die Richtigkeit der Schlussfolgerung, welche das Verwaltungsgericht bei Anwendung der Differenzmethode gezogen hat, dass nämlich derartiges Strassenland keinen Verkehrswert besitzt und dessen Abtretung daher auch keine Vermögenseinbusse zur Folge hat. Eine Privatstrasse hätte nur dann einen Verkehrswert, wenn sie anderweitig nutzbar wäre, ein Käufer damit rechnen dürfte, dass er aus dem Grundstück einen über den verbleibenden Gemeingebrauch hinausgehenden Nutzen ziehen oder das Strassengebiet sonst anderweitig verwenden könnte. So kann es sich bei Flurwegen verhalten, die ihre bisherige Funktion verloren haben, wenn die sie umgebenden Bauten bereits durch Strassen erschlossen sind.
Die Beschwerdeführerin glaubt freilich, der Kohlenweg hätte verlegt und überbaut oder er hätte als Abstellplatz benützt werden können.
Es kann auf sich beruhen, ob eine anderweitige Verwendung dem Strassenareal einen selbständigen Verkehrswert verliehen hätte. Denn es ist durchaus fraglich, ob die Strasse von einem Dritten solchen Zwecken hätte dienstbar gemacht werden können. Die Beschwerdeführerin vermag jedenfalls nicht darzutun, wie der Weg ohne Wertverminderung für die Berechtigten hätte verlegt werden können. Das Verwaltungsgericht stellt fest, der Kohlenweg hätte ohne Zustimmung der Dienstbarkeitsberechtigten weder überbaut noch verlegt werden können. Diese Annahme ist, weit entfernt willkürlich zu sein, offenbar zutreffend. Denn die Berechtigten sind auf die Erschliessung ihrer Grundstücke durch den Kohlenweg angewiesen.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Strassenareal
BGE 95 I 453 S. 459
habe trotzdem einen Verkehrswert von Fr. 50.-/m2, und es rechtfertige sich ausserdem, der Beschwerdeführerin für den Strassenkoffer und den Oberbau eine Entschädigung von Fr. 13 000.-- sowie eine Inkonvenienzenentschädigung von Fr. 10 000.-- zuzusprechen, weil für überbaubares Land in der Umgebung Preise bis zu Fr. 350.--/m2 bezahlt wurden, verkennt, dass überbaubares Land und nicht überbaubares Strassenareal, das auch sonst nicht verwendbar ist, nicht miteinander verglichen werden können, und dass auch eine wesentlich tiefere Bewertung dem Wesen des Preisvergleichs nicht gerecht zu werden vermag. Der dem Entscheid zu Grunde gelegte Wert von Fr. 50.-/m2 kann also nicht einen Verkehrswert darstellen.
6.
Die Beschwerde ist auch nicht begründet, wenn für die Bestimmung der Entschädigung auf eine Ertragswertberechnung abgestellt wird.
Der gegenwärtige oder bei besserer Verwendung eines Grundstückes erzielbare Ertrag bestimmt dessen objektiven Wert. Der Kohlenweg, der durch seine Existenz den anstossenden Grundstücken diente, warf bisher keinen Ertrag ab; er erforderte im Gegenteil jährliche Aufwendungen von etwa Fr. 500.--, hatte also von der Ertragsrechnung her gesehen einen negativen Wert. Dass seine Aufhebung sich in einer Entwertung der Grundstücke auswirken würde, denen er diente, ändert nichts. Dieser mittelbare Nutzwert lässt sich nicht verselbständigen und er wird auch durch die Überführung des Eigentums am Strassenareal in die öffentliche Hand nicht beeinträchtigt.
Indem das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10 000.--dafür zuspricht, dass sie nicht mehr Eigentümerin und in der weitern Verfügung über den Weg beschränkt ist, nimmt es als erwiesen an, dass der Kohlenweg für die Beschwerdeführerin einen subjektiven Wert besitze. Die Beschränkung, für welche es die Vergütung zuspricht, erblickt es in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin inskünftig vermehrt auf andere Benützer des Weges Rücksicht nehmen muss. Das erscheint, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus fragwürdig, ginge jedoch nicht zulasten der Beschwerdeführerin. Entscheidend ist jedoch, dass der subjektive Wert dem Verkehrswert gegenüberzustellen wäre, sodass nicht zu prüfen ist, ob er allenfalls den Betrag von
BGE 95 I 453 S. 460
Fr. 10 000.-- übersteige, sondern ob er höher ist als der zugesprochene Betrag zuzüglich die aus dem Wegfall der Unterhaltspflicht entstehende Entlastung. Die vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Summen sind jedoch weit höher als was die Beschwerdeführerin für den Verlust einer Rechtsstellung verlangen kann, die bereits bisher prekär war, und die in Zukunft unter einem andern Rechtstitel wird ausgeübt werden können. Unter dem Titel des subjektiven Schadens hätte eine Entschädigung deshalb verweigert werden dürfen.
Der Widerspruch in den Berechnungen des objektiven Wertes des Enteignungsobjektes entfällt dann, wenn von den richtigen Voraussetzungen ausgegangen wird. Wenn die Anwendung der Differenzmethode zeigt, dass der Wert der Parzelle der Beschwerdeführerin durch die Abtretung des Areals des Kohlenweges nicht beeinflusst wird, so ergibt die statistische Methode, dass für das Strassenareal keine Nachfrage besteht und es daher keinen selbständigen Wert aufweist. Auch bei Zuhilfenahme der Ertragsberechnung wird offenbar, dass ein objektiver Ertragswert fehlt, dass der Kohlenweg für die Beschwerdeführerin auch keinen subjektiven Ertragswert besitzt, jedenfalls aber Anhaltspunkte dafür fehlen, dass dieser höher sein könnte als die vom Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zugesprochene Vergütung.
Die Beschwerdeführerin hat somit für den Kohlenweg offensichtlich eine volle Entschädigung erhalten.
7.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die entlang dem Kohlenweg gelegte Baulinie wirke sich für sie als materielle Enteignung aus, für welche sie entschädigt werden müsse. Das Verwaltungsgericht hat eine materielle Enteignung verneint und die verlangte Entschädigung abgewiesen.
Eine materielle Enteignung ist anzunehmen, wenn dem Eigentümer entweder ein bisher ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt wird; ferner, sofern das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse einschränkt, und nur ein einziger oder einzelne wenige Eigentümer so betroffen werden, dass sie ein allzu grosses Opfer zu Gunsten des Gemeinwesens bringen müssten, wenn sie keine Entschädigung erhielten (
BGE 89 I 385
mit Verweisungen). Dem Fall, wo in das Eigentum in ausserordentlich schwerer Weise eingegriffen wird, sodass dem Eigentümer eine wesentliche aus dem Eigentum
BGE 95 I 453 S. 461
folgende Befugnis entzogen wird, und eine Entschädigung immer geschuldet ist, steht also der andere gegenüber, wo dem Eigentümer zwar keine wesentlichen aus dem Grundeigentum folgenden Befugnisse entzogen werden, er aber in der Ausübung seiner Eigentumsrechte erheblich eingeschränkt wird und eine Entschädigung nur dann beanspruchen könnte, wenn er mit deren Ablehnung im Verhältnis zu andern Grundeigentümern rechtsungleich behandelt würde (
BGE 91 I 339
).
Die Belastung des Grundeigentums mit Baulinien führt als baupolizeiliche Massnahme in der Regel nicht zu einer Ersatzpflicht. Sie erfüllt den Tatbestand der materiellen Enteignung nur, wenn sie für den Eigentümer im Sinne der Rechtsprechung eine besondere Belastung darstellt, wie etwa dann, wenn sie zur Schaffung besonderer Parkierungsflächen, Haltestellen für öffentliche Verkehrsmittel, Traminseln usw. dienen soll, oder wenn das Grundstück durch zwei oder mehrere Baulinien so zerschnitten wird, dass darauf nicht mehr oder nicht mehr wirtschaftlich gebaut werden kann (
BGE 93 I 343
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. 1 Note 357 III. d; WIEDERKEHR a.a.O. S. 83; SAUTTER, Expropriationsentschädigung und Baulinie in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, 1961, S. 137; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1967, abgedruckt in Blätter für zürcherische Rechtsprechung Bd. 66, 1967, No. 172). An derartige Eigentumsbeschränkungen hat sich der Eigentütümer regelmässig auch dann zu halten, wenn keine Baulinien gezogen werden. Denn die zweckmässige Überbauung einer an einen Weg stossenden Liegenschaft ist regelmässig nur möglich, wenn die Baute vom Strassenrand zurückgenommen wird. Das gilt im besondern, wenn der Bauherr Abstellplätze zu schaffen hat.
Die von der Beschwerdeführerin zu beachtende Baulinie erfüllt keine der beiden Voraussetzungen für eine materielle Enteignung. Sie liegt 6 m von der Grenze zum Kohlenweg zurück und hat zur Folge, dass rund 500 m2 der 10 038 m2 haltenden Parzelle oder ungefähr der 20. Teil derselben nicht überbaut werden kann. Sie ist zwar neu. Doch hätte die Beschwerdeführerinauch ohneBaulinie die normalen Grenzabstände von 7 m auf der Längsseite und 5 m seitlich beachten müssen (Art. 31 der Bauordnung). Der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass unter Umständen auf die Grenze hätte gebaut
BGE 95 I 453 S. 462
werden dürfen (Art. 31 lit. e und 36 der Bauordnung), ist entgegenzuhalten, dass dies nur möglich wäre, wenn bereits ein Gebäude auf dem benachbarten Grundstück an der March stünde, eine Voraussetzung, die hier nicht zutrifft. Ausserdem bedürfte es nach Art. 36 BO für Ausnahmen von der Bauordnung in der Industriezone einer baupolizeilichen Bewilligung, mit deren Erteilung nicht zum vornherein gerechnet werden darf, insbesondere dann nicht, wenn dem Eigentümer zum Bau genügend Land zur Verfügung steht. Es kommt hinzu, dass der Bauherr nach Art. 70 des Gesetzes über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Februar 1964 für genügend Abstellplätze zu sorgen hat, und dass solche Abstellplätze regelmässig nicht im Grundstück, sondern auf der der Strasse zu gerichteten Seite erstellt werden, wo sie von den Besuchern der Liegenschaft benützt werden können. Die Beschwerdeführerin hätte also auch bisher nicht an die Weggrenze bauen können, ohne die normale Benützung des Kohlenweges zu verunmöglichen.
Die Beschränkung der Baufreiheit durch die auf das Grundstück der Beschwerdeführerin gelegte Baulinie stellt danach keine in Betracht fallende, zu Entschädigung berechtigende Einschränkung dar, sodass dafür eine Entschädigung nicht geschuldet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7546ded7-7b87-48ce-8740-070d4cf866ff | Urteilskopf
114 IV 23
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichung.
1.
Art. 204 StGB
bezweckt nicht den Schutz des Einzelnen vor unfreiwilliger Konfrontation mit unzüchtigen Erzeugnissen, sondern hat den Schutz der für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte im Auge (E. 3).
2. Nach dem Wortlaut von
Art. 204 StGB
ist jeder Handel mit unzüchtigen Objekten strafbar (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 24
BGE 114 IV 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet grundsätzlich nicht, sich der unzüchtigen Veröffentlichung, so wie sie von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben worden ist, schuldig gemacht zu haben (vgl. dazu
BGE 100 IV 236
, letztmals bestätigt in
BGE 109 IV 122
f.). Nach der Feststellung der Vorinstanz verkaufte er Magazine, Bücher und Videofilme, "deren gleichartiger Inhalt sich in der Darstellung primitiver sexueller Szenen, vornehmlich bestehend im Anal- und Oralverkehr mit Ejakulationen auf verschiedene Körperteile der teilweise gleichgeschlechtlichen Sexualpartner" beschränkte. Damit liegen zweifellos Veröffentlichungen vor, welche die Betätigung des Geschlechtstriebes aus der Intimsphäre loslösen und zum Gegenstand sexueller Schaulust machen.
b) In seiner ausführlichen Rechtsschrift verlangt der Beschwerdeführer vom Bundesgericht ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung. Er macht im wesentlichen geltend, im Falle von
Art. 204 StGB
gehe es allein um den Schutz der "öffentlichen Sittlichkeit", worunter das StGB in Art. 203 und 204 die Freiheit beliebiger Personen verstehe, selber zu entscheiden, ob, wo und wann sie mit einer geschlechtlichen Handlung, Darstellung oder Schilderung konfrontiert werden wollen. Die Anklage müsse also den Beweis dafür erbringen, dass es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge naheliege, dass anwesende oder zufällig hinzukommende unbestimmte Dritte gegen ihren Willen die pornographischen Darstellungen zur Kenntnis nehmen müssten. Demgegenüber könne das blosse Wissen um die bestehende Pornographie das Schamgefühl eines normal empfindenden Menschen nicht verletzen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt
Art. 204 StGB
primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m.a.W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen
BGE 114 IV 23 S. 25
gefährdet werden (
BGE 100 IV 236
). Es geht also, wie das Bundesgericht deutlich hervorgehoben hat, nicht um den Schutz des Einzelnen vor unfreiwilliger Konfrontation mit pornographischen Erzeugnissen (
BGE 100 IV 237
E. 3). Einer anderen Deutung steht schon der Wortlaut von
Art. 204 StGB
entgegen, wonach sich u.a. auch derjenige strafbar macht, der unzüchtige Gegenstände geheim verkauft (Ziff. 1 Abs. 3); in derartigen Fällen sind unbeteiligte Dritte in aller Regel nicht damit konfrontiert. Auch STRATENWERTH, der zu der vorliegenden Frage eher kritisch Stellung nimmt, hält fest, die bundesgerichtliche Auffassung dürfte "die Intentionen des Gesetzgebers durchaus zutreffend" umschreiben (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., Bern 1984,
§ 27 N 12
). An dieser Schlussfolgerung ändert es nichts, dass der Gesetzgeber nicht konsequent alle Verhaltensweisen verboten hat, die als unzüchtig angesehen werden könnten (z.B. die Prostitution etc.). Im übrigen stellt es eine durch nichts belegte Vermutung des Beschwerdeführers dar, dass sich der Durchschnittsbürger in seinem sittlichen Empfinden nicht gestört oder verletzt fühlen würde, wenn er davon Kenntnis nehmen müsste, dass in unserem Land pornographische Erzeugnisse frei vertrieben und vorgeführt werden dürften. Ob das heute geltende, keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten der Pornographie treffende Verbot noch zeitgemäss ist oder den allgemeinen Sittenvorstellungen entspricht, hat der Gesetzgeber und nicht das Gericht zu entscheiden.
c) Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeschrift zu
Art. 204 StGB
gehen an der Sache vorbei. Da es beim genannten Gesetzesartikel um den Schutz der für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte geht, stellt sich die Frage nicht, ob das Verbot der Pornographie auch der "Volksgesundheit" dienen und eine Minderung der "sexuell bestimmten Kriminalität" bewirken kann. Wie sich aus dem insoweit klaren Wortlaut der Strafbestimmung ergibt, bezweckt sie auch nicht, nur Jugendliche von den unzüchtigen Objekten fernzuhalten; der Beschwerdeführer verweist selber auf den einschlägigen, ergänzenden
Art. 212 StGB
(vgl. dazu auch
BGE 103 IV 173
). Da beim Pornographieverbot nicht ausschliesslich Individualinteressen auf dem Spiele stehen, kann schliesslich die Berufung auf die Einwilligung des Verletzten (d.h. des Pornographiekonsumenten) nicht gehört werden.
4.
Unter Hinweis auf Art. 10 i.V. mit
Art. 8 EMRK
beruft sich der Beschwerdeführer auf einen menschenrechtlichen Anspruch auf Zugang zur Pornographie, welcher sich aus der Meinungs- und
BGE 114 IV 23 S. 26
Informationsfreiheit sowie aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens herleiten lasse; die Meinungsäusserungsfreiheit wolle die Auseinandersetzung und dürfe nur dort eingeschränkt werden, wo echte öffentliche Interessen (öffentliche Gesundheit oder Moral) oder ein "dringendes soziales Bedürfnis" auf dem Spiele stünden.
Soweit der Beschwerdeführer damit geltend macht, das Bundesgericht habe
Art. 204 StGB
konventionswidrig ausgelegt, kann auf das Rechtsmittel eingetreten werden, nicht dagegen auf die Rüge einer unmittelbaren Verletzung der EMRK (vgl.
BGE 112 IV 139
).
Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern nicht der Wortlaut oder der Sinn des Gesetzes etwas anderes gebietet (
BGE 102 IV 155
mit Hinweisen). Nach dem Wortlaut von
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
macht sich u.a. strafbar, wer unzüchtige Objekte "öffentlich oder geheim verkauft". Diese Regelung ist klar und eindeutig und lässt für Auslegung keinen Raum. Auch dem Sinn des Gesetzes lässt sich nichts anderes entnehmen, als dass jeder Handel mit pornographischen Erzeugnissen verboten werden sollte. Ob die Strafbestimmung als solche mit der Menschenrechtskonvention in Einklang steht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Auf diese Frage aber läuft die Begründung der Beschwerde letztlich hinaus, so dass in diesem Umfang darauf nicht eingetreten werden kann.
5.
Den Eventualstandpunkt begründet der Beschwerdeführer damit, dass das Obergericht in den Fällen von sogenannter "weicher" Pornographie die "Einwilligung der Verletzten" nicht berücksichtigt habe. Das Strafgesetz macht keine Unterscheidung zwischen "weicher" und "harter" Pornographie. Im übrigen kann vollumfänglich auf die obigen Erwägungen verwiesen werden. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7549ee31-adc9-4d2b-9b9d-72526034cecf | Urteilskopf
114 IV 76
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 2 août 1988 dans la cause Chambre d'accusation du canton de Fribourg c. Procureur général du canton du Jura (requête en désignation de for) | Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Begriff der "Untersuchung".
Die Untersuchung im Sinne dieser Bestimmung gilt als eröffnet, wenn ein Verdächtigter durch die Polizei einvernommen wird, auch wenn anschliessend mangels Beweisen keine Anklage erhoben wird. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 114 IV 76 S. 76
A.-
C. est inculpé pour vols et tentatives de vol commis dans plusieurs cantons; le vol par métier constitue dans son cas l'infraction punie de la peine la plus grave. Il doit notamment répondre de différents vols et tentatives de vol commis dans les cantons de Fribourg, Berne et Neuchâtel, qui ont donné lieu à des plaintes; cependant, le début de son activité délictueuse se situerait le 17 janvier 1987 dans le canton du Jura où une plainte contre inconnu pour tentative de vol a été déposée le même jour en mains de la police, si C. en est l'auteur, ce qu'il conteste. Se fondant sur le mode opératoire de cette tentative de vol et d'un autre vol réussi à Delémont à la même date, la police cantonale jurassienne a demandé à entendre C., qui avait été arrêté; elle l'a interrogé, notamment à ce sujet, mais il a prétendu ne jamais être allé dans le canton du Jura (voir lettre du Procureur général à la Chambre d'accusation du canton de Fribourg du 21 mars 1988); en conséquence, les autorités de ce canton ne l'ont pas formellement inculpé.
B.-
Par une requête du 14 juillet 1988, la Chambre d'accusation du canton de Fribourg demande que les autorités du canton du Jura soient déclarées compétentes aux fins de poursuivre et de juger toutes les infractions reprochées à C.
Le Procureur général du canton du Jura propose le rejet de la requête.
BGE 114 IV 76 S. 77
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
A raison, les deux parties sont d'accord que, pour autant que les actes d'enquête exécutés dans le canton du Jura puissent être qualifiés d'instruction, au sens de l'
art. 350 ch. 1 al. 2 CP
, c'est ce canton qui serait compétent, car ces investigations ont précédé les poursuites pénales entreprises dans les autres cantons.
Est considéré comme poursuivi pénalement celui qui fait l'objet de soupçons qui amènent une juridiction pénale, une autorité d'instruction ou de police à procéder à certaines constatations ou à prendre d'autres mesures; il en va de même lorsque l'infraction est l'objet d'une plainte pénale qui n'apparaît pas manifestement mal fondée (
ATF 86 IV 130
consid. b,
ATF 75 IV 140
,
ATF 98 IV 63
consid. 2). De plus, il y a ouverture d'une première instruction à l'endroit où, d'un point de vue chronologique, les premières mesures d'enquête ont été prises, que ce soit à l'encontre d'un auteur connu ou non (
ATF 68 IV 6
consid. 4 et 53 consid. 5).
2.
Le 17 janvier 1987, la police de sûreté du canton du Jura a été avisée par téléphone du vol et de la tentative de vol commis le même jour à Delémont. Un inspecteur s'est rendu sur les lieux pour éclaircir les faits. Le 23 janvier, respectivement le 4 février 1987, le Juge d'instruction du district de Delémont a ordonné l'ouverture d'une instruction contre inconnu et la police a été invitée à continuer les recherches. Le 2 mars 1987, la police a adressé au juge d'instruction un rapport indiquant que l'auteur n'avait pas été identifié à ce jour. Comme le mode opératoire, par extraction du cylindre des serrures, correspondait à celui pratiqué par C. au cours d'autres effractions, les soupçons se sont portés sur lui; après son arrestation en juillet 1987 à Lausanne, il a été transféré dans le canton du Jura et a été entendu par la police de sûreté au sujet notamment des infractions commises à Delémont le 17 janvier 1987; il nie toute activité délictueuse dans la région où il prétend ne jamais s'être rendu; aucune preuve matérielle n'a pu être recueillie contre lui. Dès lors, les autorités du canton du Jura ne l'ont pas inculpé formellement de vol et de tentative de vol.
3.
Il s'ensuit que, d'après les principes relatifs à la notion d'instruction et de poursuite pénale précités, les actes entrepris par les autorités du canton du Jura à la suite des plaintes du 17 janvier 1987 constituent une instruction ouverte contre C. et qu'elle est la première au sens de l'
art. 350 ch. 1 al. 2 CP
. Ainsi, selon cette disposition, les autorités jurassiennes sont compétentes. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
754d7380-0410-4154-be93-25c63ff1908e | Urteilskopf
94 I 270
40. Arrêt du 1er mars 1968 dans la cause CFF contre Ville de Fribourg. | Regeste
Art. 12, 97 und 111 OG
.
1. Ist die verwaltungsrechtliche Kammer zugleich mit einer verwaltungsrechtlichen Klage und einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
befasst, so kann sie über die beiden Rechtsmittel in einem und demselben Urteil befinden (Erw. 1).
Art. 6 BG vom 23. Juni 1944 über die SBB.
. Der von einer Gemeindebehörde geforderte Beitrag an die Kosten der Abwasserreinigung ist nicht eine Steuer, sondern eine Vorzugslast, von welcher das Bundesrecht die SBB nicht befreit (Erw. 2-6).
3. Art der Berechnung des Beitrags an die Kosten der Abwasserreinigung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 94 I 270 S. 271
A.-
La Ville de Fribourg a entrepris en 1964 la construction d'une station communale d'épuration des eaux, au Goz de la Torche. Pour couvrir les frais d'exécution de ces travaux, soit pour amortir la somme empruntée à cette fin et en payer les intérêts, le Conseil communal a adopté le 25 février 1964 un "règlement communal sur la contribution temporaire pour l'épuration des eaux". Approuvé le 23 mars 1964 par le Conseil général, puis les 25 septembre 1964 et 9 juillet 1965 par le Conseil d'Etat, ce texte dispose notamment ce qui suit.
Tous les propriétaires de bâtiments et de fonds non bâtis dont les eaux, usées ou non, se déversent dans l'égout communal pour aboutir à la station prévue, sont astreints à verser une contribution annuelle (art. 1er). Par bâtiments et fonds non bâtis, il faut entendre les biens-fonds au sens de l'art. 655 al. 2 CC, soit aussi les voies de communication qui font partie
BGE 94 I 270 S. 272
du domaine public; peu importe qu'ils soient propriété d'un établissement ou d'une collectivité publics, voire affectés à l'administration publique (art. 2). Les contributions serviront exclusivement au paiement des intérêts du montant emprunté et à son amortissement; elles seront perçues jusqu'au remboursement de l'emprunt, mais pendant vingt ans au plus (art. 3). Deux facteurs entrent dans le calcul de la contribution: la valeur du fonds et la consommation d'eau (art. 4). Les critères d'évaluation diffèrent selon la nature des fonds: pour les bâtiments, la valeur d'assurance au 1er janvier de l'année de perception ou d'assujettissement fait règle; en ce qui concerne les fonds non bâtis, y compris les fonds sous-jacents aux bâtiments, la taxe cadastrale au 1er janvier de l'année de perception est déterminante; quant aux fonds du domaine public, leur superficie sert de base (art. 5). S'agissant de la consommation d'eau, il y a lieu de tabler sur la quantité consommée l'année qui a précédé la perception, selon les indications des Services industriels communaux (art. 6).
Le règlement du 25 février 1964 se réfère à l'art. 25 de la loi du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux. Sous le titre "contribution temporaire", cette disposition est ainsi rédigée: "Les communes peuvent percevoir une contribution temporaire pour couvrir les frais d'exécution de travaux, tels que voies de communication, endiguements, assainissements, adduction d'eau (al. 1er). Cette contribution atteint les propriétaires, en proportion des avantages que chacun retire des travaux exécutés (al. 2)".
En revanche, ni l'arrêté pris le 7 juillet 1959 par le Conseil d'Etat en exécution de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux contre la pollution, ni la loi cantonale adoptée le 4 février 1964 en application de la même loi fédérale et entrée en vigueur le 1er juillet 1964, ne sont mentionnés dans le règlement du 25 février 1964.
B.-
Sur le territoire de la Ville de Fribourg, les CFF sont propriétaires de plusieurs bâtiments et fonds non bâtis, notamment des édifices de la gare et d'un terrain 4039 situé à la route des Arsenaux. Sans être approvisionné en eau par les Services industriels, ce terrain a été loué partiellement à Roger Vuichard, qui y a aménagé une construction mobilière.
Les 19, 20 et 21 octobre 1965, la Ville de Fribourg a fait parvenir aux CFF vingt bordereaux qui les invitent à payer,
BGE 94 I 270 S. 273
pour 1965, une contribution totale de 10 618 fr. 05 aux frais d'épuration des eaux. Le bordereau 406.001, de 474 fr. 85, et le bordereau 407.020, de 8630 fr. 35, concernent les bâtiments de la gare; le no 601 999.02, de 2 fr. 75, a trait à la parcelle 4039; la contribution réclamée ici est basée sur la taxe cadastrale. Pour sa part, Roger Vuichard a reçu un bordereau de 25 fr. 20, contribution calculée sur la base de la valeur d'assurance incendie.
Les CFF élevèrent une réclamation contre les taxations dont ils étaient l'objet, non sans se déclarer disposés à participer au paiement des dépenses d'épuration dans les limites prévues à l'origine par le législateur fédéral. Leur réclamation ayant été écartée le 4 octobre 1966 par le Conseil communal, ils s'adressèrent ensuite à la Commission cantonale de recours en matière d'impôt, qui les débouta le 26 mai 1967.
L'autorité de recours constate que, dans la mesure où il se fonde sur l'art. 25 de la loi du 10 mai 1963 relative aux impôts communaux et paroissiaux, le règlement du 25 février 1964 repose sur une base valable: cette disposition, qui n'est pas limitative, s'applique aux installations d'épuration des eaux, ce que le Tribunal fédéral a admis implicitement dans un arrêt du 10 novembre 1965 en la cause Association fribourgeoise des intérêts immobiliers, Macheret et consorts c. Fribourg, Commune et Conseil d'Etat. La Commission cantonale considère en outre que, si l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 sur les CFF les exonère des impôts cantonaux et communaux, les contributions exigées en l'espèce ne tombent pas sous le coup de ce texte: limitées dans le temps, destinées à couvrir les frais de travaux déterminés, frappant chaque propriétaire en raison des avantages qu'il en retire, elles ne se caractérisent pas comme des impôts. De plus, suivant l'autorité de recours, c'est à juste titre que le règlement du 25 février 1964 ne fait pas de distinction entre les bâtiments productifs d'eaux usées et ceux qui ne déversent que des eaux pluviales dans les égouts communaux: une discrimination entre les uns et les autres entraînerait la réfection des canalisations publiques, soit une charge accrue pour les propriétaires. La commission invoque encore des motifs pratiques pour préférer le critère de la consommation d'eau à celui de l'écoulement dans les égouts. Enfin, elle tient pour justifiée la contribution perçue sur la parcelle 4039, l'eau qui s'y répand étant recueillie partiellement dans les canalisations publiques.
BGE 94 I 270 S. 274
C.-
Par un mémoire intitulé "recours de droit public", les CFF requièrent le Tribunal fédéral de prononcer: principalement, que la contribution pour l'épuration des eaux est un impôt dont ils sont exonérés, c'est-à-dire que la décision de la Commission cantonale n'est pas obligatoire ni exécutoire en ce qui les concerne; subsidiairement, qu'ils ne doivent une contribution ni pour les bâtiments où l'eau ne se consomme et ne s'use pas, ni pour l'eau fournie et non évacuée à l'égout communal, ni pour la parcelle 4039.
A l'appui de leurs conclusions principales, les CFF invoquent l'art. 6 de la loi fédérale du 23 juin 1944 qui les concerne. En vertu de cette disposition légale, ils sont exempts de tout impôt cantonal ou communal. Ils estiment que la contribution fixée par le règlement du 25 février 1964, qui frappe indifféremment tous les propriétaires de bâtiments et de fonds non bâtis, même s'ils ne consomment pas d'eau ni ne produisent d'eaux usées, n'est pas une charge de préférence au sens de la jurisprudence, mais bien un impôt auquel ils ne sauraient être astreints.
Quant aux conclusions subsidiaires de leur recours, les CFF les fondent sur la violation de l'art. 4 Cst. Ils prétendent que la Ville de Fribourg a choisi comme base légale un texte qui ne vise pas l'épuration des eaux, mais les impôts communaux et paroissiaux, à la seule fin de ménager sa liberté d'action. Ils qualifient ce procédé d'arbitraire. Les recourants relèvent en outre que, sans s'appuyer sur aucune preuve, la Commission cantonale admet que l'eau utilisée à la gare de Fribourg et celle qui s'écoule sur la parcelle 4039, rejoignent les collecteurs communaux. A leur avis, il est arbitraire de ne pas tenir compte de l'évaporation de l'eau, de son absorption par le sol et de son évacuation au cours des transports par chemin de fer. Au surplus, il est contraire aux art. 4 et 5 du règlement du 25 février 1964 d'imposer un propriétaire à la fois sur la taxe cadastrale de son fonds et sur la valeur d'assurance de la construction qui s'y trouve.
D.-
La Ville de Fribourg a conclu au rejet des conclusions principales et subsidiaires des CFF. Elle a fait observer dans sa réponse que les premières se rapportent à une action de droit administratif au sens de l'art. 111 litt. a OJ, tandis que les secondes revêtent le caractère d'un recours de droit public pour arbitraire. Quant au fond, elle affirme que la contribution
BGE 94 I 270 S. 275
réclamée est une charge de préférence, fixée sur une base qui échappe au grief d'arbitraire.
E.-
La Commission cantonale de recours en matière d'impôt a conclu au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Sur la procédure 1. - Dans la mesure où ils se fondent sur l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 pour se prétendre exonérés de la contribution fixée par le règlement du 25 février 1964, les CFF soulèvent une contestation relative à l'exemption de contributions cantonales en vertu du droit fédéral, visée à l'art. 111 litt. a OJ. Un pareil litige doit être porté devant le Tribunal fédéral statuant comme juridiction unique, par la voie de l'action directe de droit administratif, à l'exclusion du recours de droit public (RO 82 I 128 ss., 87 I 148 ss., 92 I 166).
En tant qu'ils invoquent l'arbitraire de la décision rendue le 26 mai 1967 par la Commission cantonale de recours en matière d'impôt, les CFF ont formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Bien qu'il soit intitulé simplement recours de droit public, le mémoire des CFF est recevable à la fois comme acte d'ouverture d'une action de droit administratif et comme recours de droit public. Saisie d'un mémoire qui contenait les deux moyens, la Chambre de droit public s'est prononcée sur l'un et l'autre dans un seul arrêt (RO 81 I 186). En l'espèce, la Chambre de droit administratif n'a aucune raison de s'écarter de cette pratique. Chargée normalement de statuer sur les actions de droit administratif (art. 12 al. 1 litt. a OJ), elle siège avec le concours de cinq membres et comprend ainsi le même nombre de juges que la Chambre de droit public chargée des recours pour violation de l'art. 4 Cst. (cf. art. 15 OJ). En outre, l'action de droit administratif et le recours de droit public s'instruisent selon les mêmes règles, c'est-à-dire principalement suivant les
art. 91 à 96
OJ (cf. art. 115 al. 2 OJ) et subsidiairement, par le jeu de l'art. 40 OJ, conformément à la loi du 4 décembre 1947 sur la procédure civile fédérale. Au surplus, dans le cas particulier, l'action et le recours posent des problèmes de fond communs.
BGE 94 I 270 S. 276
II.
Sur l'exemption d'impôt
2.
Comme les parties l'admettent avec raison, l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 dispense les CFF du paiement des impôts proprement dits, non pas des charges de préférence (RO 74 I 224 ss.). Selon la jurisprudence, une redevance se caractérise comme une charge de préférence lorsqu'elle remplit trois conditions: tout d'abord, elle doit être prélevée, pour couvrir des dépenses relatives à des travaux d'intérêt public, auprès des personnes qui en tirent des avantages économiques spéciaux; ensuite, il faut que le montant réclamé soit en rapport avec les frais qu'il s'agit d'amortir; enfin, la charge doit être calculée en proportion du profit que les travaux procurent aux bénéficiaires (RO 74 I 224 s.
;
86 I 99
;
90 I 81
, 93
;
92 I 454
s.
;
93 I 113
). Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une contribution aux frais d'épuration des eaux répondait à ces conditions (RO 93 I 113 s.). Il a même reconnu la qualité de charge de préférence à la contribution temporaire prévue par l'art. 25 de la loi fribourgeoise du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux, auquel se réfère le règlement du 25 février 1964 (arrêt non publié du 10 novembre 1965 dans la cause Association cantonale fribourgeoise des intérêts immobiliers, Macheret et consorts contre Fribourg, Commune et Conseil d'Etat, consid. 2). Cette jurisprudence doit être confirmée.
3.
Assurément, dans la mesure où elle compromet l'approvisionnement en eau potable, entraîne la destruction des poissons, entrave l'exercice des sports nautiques, contribue à détériorer les ouvrages aménagés sur les rives des lacs et des rivières, la pollution des eaux est préjudiciable à la collectivité tout entière. A ce point de vue, l'épuration des eaux est une ,,,oeuvre d'intérêt général et relève de la salubrité publique. Mais elle n'en procure pas moins, considérée sous un autre aspect, des avantages économiques spéciaux aux propriétaires immobiliers.
Lorsqu'il est impossible d'évacuer les eaux qui s'y trouvent, qu'elles soient usées ou non, un immeuble ne peut guère servir qu'à des fins agricoles. Il ne se prête ni à la construction, ni à une affectation industrielle ou commerciale. Cela vaut aussi bien pour les immeubles des particuliers que pour ceux des administrations publiques, y compris les CFF. Tout propriétaire immobilier tire donc un avantage spécial du raccordement de son fonds aux canalisations publiques qui recueillent les
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eaux. Sans cette faculté, il est limité dans l'exploitation de son bien ou contraint d'entreprendre à ses frais des installations d'égout.
Or l'épuration des eaux est liée à leur évacuation. C'est parce que les eaux évacuées dans les canalisations publiques risquent de polluer les lacs et les rivières qu'elles doivent être épurées. Ainsi, l'art. 3 de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux invite l'autorité cantonale à prendre toutes mesures pour les préserver de la pollution qui résulte du déversement d'eaux usées ou d'autres résidus liquides ou gazeux. De même, l'art. 6 al. 1 de l'arrêté du Conseil d'Etat fribourgeois du 7 juillet 1959 oblige les communes, tout à la fois, à établir un règlement des canalisations, à élaborer un plan directeur d'égouts et à construire des installations d'épuration des eaux. L'art. 9 de la loi d'application fribourgeoise du 4 février 1964 énonce une règle analogue. Il s'ensuit qu'en droit fribourgeois comme en droit fédéral, l'évacuation et l'épuration des eaux sont des opérations inséparables. Dès lors, si les frais d'évacuation consentis par les collectivités publiques procurent un avantage économique spécial à chaque propriétaire immobilier, il en est de même de ceux d'épuration (RO 93 I 113).
4.
La contribution exigée des CFF est en rapport avec la dépense dont ils profitent d'une manière particulière. Selon le préambule du règlement du 25 février 1964, le produit de cette contribution est destiné exclusivement à couvrir les frais d'établissement de la station communale d'épuration, soit à rembourser le montant emprunté à cette fin et à en payer les intérêts. Non seulement l'art. 3 confirme cette affectation, mais il précise que la contribution sera perçue jusqu'au remboursement de l'emprunt et, au plus, pendant vingt ans.
5.
Les propriétaires immobiliers sont doublement intéressés à l'évacuation et à l'épuration des eaux par les soins des collectivités publiques. Grâce à ces mesures, ils peuvent utiliser leurs fonds sans restriction, d'une part, et ils n'ont pas la charge de construire leurs propres installations d'égout, d'autre part. Il faut donc examiner encore si la contribution réclamée aux CFF se détermine bien d'après le double avantage qu'ils retirent des travaux exécutés par la Ville de Fribourg.
a) L'art. 5 du règlement du 25 février 1964 table sur la valeur des fonds, soit sur la valeur d'assurance des bâtiments, la taxe cadastrale des fonds non bâtis et la superficie des fonds du
BGE 94 I 270 S. 278
domaine public qui ne sont pas l'objet d'une estimation cadastrale. C'est là une manière de tenir compte du fait que l'évacuation des eaux, y compris leur épuration, accroît les possibilités d'utiliser le sol. Si les bases de calcul fixées s'adaptent plus ou moins exactement aux circonstances de chaque cas particulier, elles se justifient cependant par leur simplicité. En l'occurrence, des critères schématiques sont inévitables. Celui de la valeur d'assurance est d'ailleurs usuel pour les fonds bâtis (RO 93 I 114; arrêt du 1er mars 1967 dans la cause Wert-Invest-Immobilien AG c. Tecknau, Commune et Bâle-Campagne, Tribunal administratif, consid. 2 litt. a et b, inédit au RO mais publié dans les BJM 1967 p. 143 ss.). Le prélèvement de la contribution calculée sur la taxe cadastrale des terrains à bâtir correspond à l'avantage virtuel que le propriétaire tire de l'évacuation et de l'épuration des eaux. Quant aux terrains affectés à l'agriculture, on peut se demander s'ils ne devraient pas être exemptés dans le cas visé à l'art. 5 de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux contre la pollution. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre la question, car les CFF ne peuvent évidemment pas être mis au bénéfice de cette disposition légale.
b) En se fondant sur la consommation d'eau, l'art. 6 du règlement prend en considération le fait que l'évacuation et l'épuration des eaux aux frais de la collectivité publique dispensent les propriétaires de créer leurs propres installations, dont le coût dépend dans une certaine mesure du volume d'eau à éliminer. Sans doute la quantité d'eau consommée ne correspond-elle qu'approximativement à la masse d'eau évacuée. Il n'est toutefois pas contraire au principe de proportionnalité d'adopter comme facteur d'appréciation celle-là plutôt que celle-ci. Alors que la consommation d'eau est facilement déterminable, l'évacuation ne pourrait se mesurer qu'au moyen d'appareils dont la pose serait aussi compliquée qu'onéreuse et qui, apparemment, n'existent nulle part.
C'est pourquoi on admet communément que la contribution aux frais d'épuration pourrait même être prélevée sous la forme d'un supplément au prix perçu pour la fourniture de l'eau (cf. D. SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, RDS 1965 II 483). Au demeurant, la solution choisie par la Ville de Fribourg n'est pas plus préjudiciable aux CFF qu'à d'autres propriétaires. Si une partie de l'eau utilisée pour le nettoyage de la gare ou recueillie sur la parcelle 4039 s'évapore
BGE 94 I 270 S. 279
ou est absorbée par le sol, il en est de même de l'eau de pluie qui tombe sur tous les terrains non bâtis, ou de l'eau dont le propriétaire se sert pour arroser son fonds. En outre, si l'eau qui remplit les réservoirs des wagons s'écoule en dehors du territoire de la Ville de Fribourg, il n'en est pas autrement de l'eau que certaines entreprises emploient à des fins industrielles.
6.
Ainsi, la contribution réclamée aux CFF remplit les trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'une redevance constitue une charge de préférence et non un impôt. Il en résulte que l'art. 6 de la loi fédérale du 23 juin 1944 n'est pas applicable, et partant que l'action de droit administratif tendant à faire prononcer une exemption d'impôt en faveur des CFF est mal fondée.
III.
... (Rejet du grief d'arbitraire)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette l'action de droit administratif et le recours de droit public. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7550ac2b-b28d-4927-8f17-0be0539c57f4 | Urteilskopf
104 Ia 69
16. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1978 i.S. Kobler gegen Stadtrat von Zürich sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren.
1. Voraussetzungen, unter denen Berichte verwaltungsinterner Fachstellen dem am Verfahren beteiligten Privaten zur Stellungnahme unterbreitet werden müssen.
2. Der am Verwaltungsverfahren beteiligte Private hat grundsätzlich Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen. Eine Ausnahme gilt für Beweiserhebungen, die ihren Zweck nur erfüllen können, wenn sie unangemeldet erfolgen. In derartigen Fällen ist der Gehörsanspruch gewahrt, wenn nachträglich das festgehaltene Beweisergebnis zur Stellungnahme unterbreitet wird. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 104 Ia 69 S. 70
Aufgrund von Beschwerden verfügte die Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei Zürich, dass der vom Beschwerdeführer betriebene Privatclub jeweils ab 24.00 Uhr zu schliessen sei. Auf Einsprache hin liess der Stadtrat von Zürich durch die Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei in der Nähe des Privatclubs in drei Nächten den Schallpegel messen und Protokolle über die Lärm erzeugenden Vorgänge aufnehmen. Gestützt auf die betreffenden Berichte der Lärmbekämpfungsstelle wurde die angefochtene Massnahme von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen geschützt. Der Beschwerdeführer erhebt mit staatsrechtlicher Beschwerde u.a. die Rüge, dass er zu den Lärmmessungen der Stadtpolizei nicht beigezogen worden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
...
a) Was die Frage der Neutralität der Personen betrifft, welche die Schallmessungen und die sie ergänzenden Beobachtungen vorgenommen haben, so verkennt der Beschwerdeführer den Unterschied zwischen dem Zivil- und dem Verwaltungsprozess. Während sich im Zivilprozess zwei gleichgeordnete Parteien gegenüberstehen, die sich in der Regel ausschliesslich von ihren privaten Interessen leiten lassen, hat die Behörde im Verwaltungsverfahren von Amtes wegen für die richtige Anwendung des Rechtes zu sorgen (
BGE 99 Ia 46
). Daraus folgt, dass sie zur Abklärung des Sachverhaltes und zur sachkundigen Würdigung desselben durchaus ihre eigenen Organe beiziehen darf, sofern diese über das nötige Fachwissen und über die allenfalls erforderlichen technischen Mittel verfügen.
b) Soweit sich der Bericht einer verwaltungsinternen Fachstelle darauf beschränkt, an sich feststehende Tatsachen sachverständig
BGE 104 Ia 69 S. 71
zu würdigen, muss er dem betroffenen Privaten vorgängig des behördlichen Entscheides nicht zur Stellungnahme unterbreitet werden (
BGE 101 Ia 311
E. 1; ZBl 79/1978, S. 40). Geht es jedoch darum, einen streitigen Sachverhalt abzuklären, so hat der am Verwaltungsprozess beteiligte Private, vorbehältlich gewisser Ausnahmen (s. unten), das Recht, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen, und er besitzt in jedem Falle einen Anspruch darauf, zum Beweisergebnis Stellung nehmen zu können (
BGE 99 Ia 46
/47
;
91 I 92
). Der Bericht der Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei Zürich über die am 27., 28. und 30. September 1975 in der näheren Umgebung des Privatsclubs gemachten Beobachtungen und Messungen enthält das Ergebnis einer Beweiserhebung, auf das die Behörde nicht abstellen durfte, ohne es zuvor dem Betroffenen zur Stellungnahme zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer konnte wenn nicht sofort, so wenigstens im Einspracheverfahren vor dem Stadtrat in die erwähnten Protokolle und Schalldiagramme Einsicht nehmen, und in den anschliessenden kantonalen Rechtsmittelverfahren erhielt er volle Akteneinsicht. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann in dieser Hinsicht nicht mehr die Rede sein.
Der Beschwerdeführer beanstandet jedoch, dass er zu den Lärmmessungen der Stadtpolizei nicht beigezogen worden sei. Grundsätzlich haben die Parteien, wie erwähnt, auch im Verwaltungsprozess Anspruch darauf, an der Beweiserhebung teilnehmen zu können (
BGE 99 Ia 46
,
BGE 91 I 92
). Diese Regel erleidet jedoch Ausnahmen. Es ist in gewissen Fällen, namentlich auf dem Gebiet des Immissionsschutzes, unumgänglich, dass Augenscheine, Messungen usw. unangemeldet erfolgen, da sie andernfalls ihren Zweck nicht erfüllen könnten. Das Recht auf Teilnahme an der Ermittlungshandlung muss insoweit vor der Notwendigkeit der Feststellung des wirklichen Sachverhaltes zurücktreten (IMBODEN/RINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1 Nr. 82 B/III/c/1, S. 509). Es genügt hier, dass den Parteien nachträglich Einsicht in die Protokolle oder Messergebnisse gewährt wird. Dass auch im vorliegenden Falle die Messungen unangemeldet erfolgen mussten, bedarf keiner weiteren Erläuterung; die diesbezügliche Rüge ist unbegründet. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7552bc6b-e8cb-4fae-91b2-831709198ec5 | Urteilskopf
97 I 100
18. Auszug aus dem Urteil vom 12. Mai 1971 i.S. Bader gegen Staat Solothurn, Einwohnergemeinde Holderbank und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. | Regeste
Kantonales Prozessrecht, Rechtsmittelfristen, Treu und Glauben.
Ist die gesetzliche Ordnung der Rechtsmittelfristen unklar oder zweideutig, so verstösst es gegen Treu und Glauben und damit gegen
Art. 4 BV
, sie anders auszulegen, als sie vom Rechtsuchenden in guten Treuen verstanden werden. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 97 I 100 S. 101
A.-
Die vom solothurnischen Kantonsrat erlassene Verordnung über Organisation und Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht vom 29. November 1961 (VOVV) enthält in den §§ 5-12 "Allgemeine Vorschriften über das Verfahren".
§ 6 bestimmt unter dem Randtitel "Fristen":
"Alle Fristen enden am letzten Tag um 24 Uhr. Ist der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder staatlich anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag.
Eingaben, die den Poststempel des letzten Tages tragen, gelten als rechtzeitig eingereicht. Wird eine Eingabe innerhalb der Frist irrtümlich bei einer andern Amtsstelle eingereicht, so gilt die Frist als eingehalten."
Ferner bestimmt § 10:
"Soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt, finden auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Vorschriften der Zivilprozessordnung sinngemässe Anwendung mit folgenden Ausnahmen:
1. Neue tatsächliche Vorbringen und neue Beweismittel sind bis zum Beginn der Urteilsberatung zulässig. Durch verspätete Vorbringen entstehende Mehrkosten gehen zu Lasten der verursachenden Partei.
2. Knappe Rechtserörterungen in den Rechtsschriften sind zulässig.
3. Den Parteien steht das Recht auf uneingeschränkte Einsicht in die Prozessakten zu, sofern die Interessen der Allgemeinheit oder der Verwaltung dies gestatten. Über die Verweigerung der Akteneinsicht entscheidet der Instruktionsrichter.
Die Bestimmungen über die Revision sind nicht anwendbar."
Soweit das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz angerufen werden kann, beträgt die Beschwerdefrist dreissig Tage seit der Eröffnung der Verfügung oder des Entscheids (§ 24).
Zur Zeit des Erlasses der VOVV galt die Zivilprozessordnung (ZPO) vom 5. Juli 1891, die keine Gerichtsferien vorsah. Am 1. Januar 1967 trat die ZPO vom 11. September 1966 in Kraft. Diese enthält in den §§ 80-86 eingehende Vorschriften über "Zeitbestimmungen", von denen die beiden letzten lauten:
"§ 85. Streitigkeiten des beschleunigten Verfahrens (wie Art. 111, 148, 157, 250 und 279 SchKG,
Art. 202 OR
) und Rechtssachen, die
BGE 97 I 100 S. 102
im wachsenden Schaden liegen, sollen möglichst rasch zur Beurteilung kommen. Die Fristen des ordentlichen Verfahrens werden herabgesetzt und dürfen nur ausnahmsweise erstreckt werden.
§ 86. 1 Gerichtsferien finden statt:
a) vom Vorabend der Weihnacht bis und mit dem 6. Januar;
b) vom Vorabend des Palmsonntags bis und mit dem Oster montag;
c) vom 15. Juli bis und mit dem 31. August.
2 Während der Gerichtsferien ruhen sämtliche gesetzlichen und richterlichen Fristen, und es finden keine Gerichtsverhandlungen statt. Ausgenommen sind die Fristen und Gerichtsverhandlungen in den Fällen von § 85 sowie im Einverständnis der Parteien im Schiedsgerichtsverfahren.
3 Die Zustellung von Prozessschriften, Vorladungen und Mitteilungen ist stets zulässig."
B.-
Die Schätzungskommission des Kantons Solothurn hatte die Entschädigungen zu bestimmen, die der Staat Solothurn und die Einwohnergemeinde Holderbank an Landwirt Oliv Bader für die Enteignung von ca. 428 m2 Land zu bezahlen hatten. Sie setzte sie am 21. Juli 1970 auf Fr. 7.50 je m2 fest und eröffnete dieses Urteil am 24. Juli schriftlich mit der Rechtsmittelbelehrung: "Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Frist 30 Tage". Bader reichte am 25. September 1970 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit dem Begehren, die Entschädigung auf Fr. 11.- je m2 festzusetzen.
Das Verwaltungsgericht entschied am 7. Dezember 1970, auf die Beschwerde werde zufolge verspäteter Einreichung nicht eingetreten. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus: Bader nehme zu Unrecht an, dass die in § 86 Abs. 1 der ZPO von 1966 enthaltene Bestimmung über die Gerichtsferien nach § 10 VOVV auch auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anwendbar sei. § 6 VOVV enthalte eine abschliessende Fristenordnung und lasse für eine sinngemässe Anwendung der ZPO keinen Platz mehr. Sinngemäss anwenden heisse, die ZPO soweit zum Zuge kommen zu lassen, als die VOVV keine eigene Regelung aufweise und als die Lösung der ZPO nicht der Struktur des Verwaltungsverfahrens widerspreche. Die Einführung der Gerichtsferien mit Fristenstillstand in der neuen ZPO bedeute nicht, dass dieses Rechtsinstitut inzwischen für alle Rechtsgebiete selbstverständliches Rechtsgut geworden sei. Gerade im Verwaltungsgerichtsverfahren, wo das öffentliche Interesse im Vordergrund stehe und ein grosser Teil der Rechtsstreitigkeiten
BGE 97 I 100 S. 103
dringlich sei, passe das Institut nach wie vor schlecht. Bei der Lösung der ZPO müsste in den dringenden Fällen jeweils § 85 in Verbindung mit
§ 86 Abs. 2 ZPO
angewendet werden, wonach Rechtssachen, die im wachsenden Schaden liegen, auch während der Gerichtsferien beurteilt werden können. Das würde im Verwaltungsgerichtsverfahren zu einer grossen Rechtsunsicherheit führen. Solche Überlegungen hätten neuerdings den Gesetzgeber dazu veranlasst, weder in der neuen StPO noch im kommenden Verwaltungsrechtspflegegesetz Gerichtsferien einzuführen. Die Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien seien daher nicht sinngemäss auf das Verwaltungsverfahren anzuwenden.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Oliv Bader den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Dezember 1970 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend, die im angefochtenen Urteil vertretene Auslegung des § 10 VOVV sei willkürlich, weil sie vom klaren Wortlaut abweiche, die Rechtssicherheit, in deren Interesse das Verfahren klar sein müsse, gefährde und einen durch kein schutzwürdiges Interesse des Gerichts oder der Gegenpartei gerechtfertigten, übertriebenen Formalismus darstelle. Die nähere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Staat Solothurn und die Einwohnergemeinde Holderbank beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet und beantragt deren Abweisung unter Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die VOVV regelt das Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht nicht abschliessend, sondern verweist mehrfach auf die ZPO, so in den §§ 9, 10, 17, 21, 32, 34 und 36. Während die übrigen Verweisungen besondere, näher bezeichnete Verfahrensfragen betreffen, ordnet § 10 allgemein an, dass die Vorschriften der ZPO insoweit, als die VOVV "nichts anderes bestimmt", auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht "sinngemässe Anwendung" finden mit gewissen Ausnahmen, die anschliessend in Ziff. 1-3 und im letzten Satz des § 10 VOVV aufgezählt sind. Als § 10 VOVV erlassen wurde,
BGE 97 I 100 S. 104
bezog er sich auf die ZPO von 1891, so dass man sich fragen kann, ob deren Vorschriften auch nach Aufhebung dieser ZPO weiterhin als ergänzendes Recht auf das Verwaltungsgerichtsverfahren anwendbar seien (vgl. zu einem ähnlichen Problem:
BGE 96 I 33
E. 6). Es ist jedoch vom Verwaltungsgericht schon früher angenommen worden (Rechenschaftsbericht des Obergerichts 1969 Nr. 40 S. 137 ff.) und unbestritten, dass seit dem Inkrafttreten der ZPO von 1966 unter den Vorschriften "der Zivilprozessordnung" im Sinne von § 10 nicht mehr diejenigen der aufgehobenen ZPO von 1891, sondern diejenigen der heute geltenden ZPO zu verstehen sind.
Im Gegensatz zur ZPO von 1891, der die Einrichtung der Gerichtsferien fremd war, sieht die ZPO von 1966 solche in § 86 vor. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist diese Bestimmung indes auf das Verwaltungsgerichtsverfahren deshalb nicht anwendbar, weil die VOVV die Fristenordnung abschliessend regle, also keinen Platz lasse für eine ergänzende Anwendung des
§ 86 ZPO
, die nur in Frage komme, wenn die VOVV "nichts anderes bestimmt". Es ist zu prüfen, ob diese Auffassung vor
Art. 4 BV
standhält.
3.
§ 6 VOVV bestimmt, dass alle Fristen am letzten Tage um 24 Uhr enden, und regelt einige Zweifelsfragen, die sich bei der Anwendung dieses Grundsatzes ergeben können. Immerhin ist ihr nicht zu entnehmen, ob auch Eingaben, die von einer ausländischen Poststelle am letzten Tag gestempelt oder bei einer unzuständigen solothurnischen Amtsstelle eingereicht worden sind, als rechtzeitig gelten, so dass es schon im Hinblick hierauf als zweifelhaft erscheint, ob die Regelung in § 6 VOVV abschliessend sei oder ob nicht
§ 82 ZPO
, der diese Fragen ausdrücklich regelt, sinngemäss anwendbar sei. Vollends zweifelhaft ist, ob die Ordnung der VOVV inbezug auf allfällige Gerichtsferien, die sich wohl in erster Linie, aber nicht nur auf den Fristenlauf auswirken, als abschliessend zu betrachten ist. Da die VOVV keine Bestimmung kennt, wonach Fristen zu bestimmten Zeiten ruhen, während die ZPO Gerichtsferien mit dieser Wirkung vorsieht, kann wohl kaum gesagt werden, dass die VOVV in dieser Hinsicht "etwas anderes bestimmt", d.h. eine von der ZPO abweichende Regelung enthält.
Das Verwaltungsgericht lehnt die Anwendung der Bestimmungen der ZPO über die Gerichtsferien auf das Verwaltungsgerichtsverfahren auch deshalb ab, weil dieses Institut "schlecht
BGE 97 I 100 S. 105
passt" in einem Verfahren, wo das öffentliche Interesse im Vordergrund steht und wo ein grosser Teil aller Rechtsstreitigkeiten zeitlich dringend ist. Auch diese Überlegungen leuchten nicht ein. Wieso das öffentliche Interesse der Anwendung der Gerichtsferien entgegenstehen soll, wird nicht näher ausgeführt und ist nicht ersichtlich; die in Art. 34 des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vorgesehenen Gerichtsferien haben von jeher auch für die Verwaltungsrechtspflege des Bundesgerichts gegolten, ohne dass dies zu Unzukömmlichkeiten geführt hätte. Richtig mag sein, dass zahlreiche Verwaltungsstreitigkeiten ihrer Natur nach dringlich sind und dass die Anwendung der Vorschrift der ZPO, wonach die Gerichtsferien auf "Rechtssachen, die im wachsenden Schaden liegen", nicht anwendbar sind (§ 86 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 85 ZPO
), mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Indessen dürften diese Schwierigkeiten nicht grösser sein als im Zivilprozess. Auch wird es in der Regel möglich sein, den Unzukömmlichkeiten, welche die Anwendbarkeit der Gerichtsferien im Verwaltungsgerichtsverfahren zur Folge haben kann, durch Erteilung der aufschiebenden Wirkung (§ 27 VOVV) oder durch Erlass einer einstweiligen Verfügung zu begegnen.
Die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung,
§ 86 ZPO
sei auf das Verwaltungsgerichtsverfahren nicht anwendbar, dürfte nach dem Gesagten kaum richtig sein. Als fraglich erscheint dagegen, ob gesagt werden kann, sie sei mit dem klaren Wortlaut und Sinn der VOVV unvereinbar, geradezu willkürlich und verstosse deswegen gegen
Art. 4 BV
. Diese Frage kann indes offen bleiben, da
Art. 4 BV
aus einem andern Grunde verletzt ist.
4.
Art. 4 BV
verbietet nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts jeden prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt (
BGE 95 I 4
E. 2a mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 96 I 317
ff. und 523 ff.) und gewäbrt dem Bürger einen Anspruch auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden (
BGE 94 I 520
ff.). Aus diesem Grundsatz folgt unter anderm, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, dass dem Rechtsuchenden, der sich auf eine ihm von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 76 I 274
,
BGE 78 I 297
,
BGE 96 II 72
,
BGE 96 III 99
);
BGE 97 I 100 S. 106
ferner hat das Bundesgericht erkannt, dass dem Rechtsuchenden auch aus einer unklaren oder zweideutigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil entstehen darf (
BGE 72 I 274
,
BGE 96 I 523
/4; nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. März 1958 i.S. Meisser c. Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden). In allen diesen Fällen war die unrichtige oder missverständliche Rechtsmittelbelehrung freilich im angefochtenen Entscheid enthalten oder sonst von einer Behörde erteilt worden. Wie es sich verhält, wenn die gesetzliche Ordnung der Rechtsmittelvoraussetzungen unklar oder zweideutig ist, hatte das Bundesgericht, soweit ersichtlich, noch nicht zu entscheiden. In Erw. 4 des nicht veröffentlichten Urteils vom 25. November 1964 i.S. Wili c. Obergericht des Kantons Luzern hat es die Frage aufgeworfen, aber nicht näher geprüft, da der damalige Beschwerdeführer keine entsprechende Rüge erhoben hatte. Es bestehen indes keine Bedenken gegen die Annahme, dass dem Rechtsuchenden auch aus einer unklaren oder zweideutigen Regelung der Rechtsmittelvoraussetzungen und insbesondere der Rechtsmittelfristen kein Nachteil erwachsen darf (vgl.
BGE 79 I 247
a.E.). Es entspricht, wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil i.S. Wili ausgeführt hat, einem Gebote der Rechtssicherheit, dass die Prozessparteien ohne weiteres in der Lage sein müssen, über den Lauf der Rechtsmittelfristen Klarheit zu erlangen. Genügt die gesetzliche Ordnung dieser Anforderung nicht, so verstösst es gegen Treu und Glauben und damit gegen
Art. 4 BV
, sie zum Nachteil des Rechtsuchenden anders auszulegen, als sie von diesem in guten Treuen ausgelegt werden darf.
Geht man hievon aus, so erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet. Wer die Bestimmungen der VOVV unbefangen liest, muss oder darf doch mit gutem Grund zum Schlusse kommen, dass die in
§ 86 ZPO
enthaltene Bestimmung über die Gerichtsferien gemäss § 10 VOVV auch auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anwendbar sei. Schon der Umstand, dass die VOVV mehrfach auf die ZPO verweist, legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht weitgehend dem Zivilprozess angleichen wollte. Dazu kommt, dass die VOVV in dem die allgemeinen Verfassungsvorschriften mit Einschluss der Fristen umfassenden Abschnitt ausdrücklich bestimmt, auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht fänden, soweit die VOVV nichts anderes bestimme, die Vorschriften der ZPO sinngemässe Anwendung
BGE 97 I 100 S. 107
mit einigen besonders genannten Ausnahmen. Sucht der Rechtsuchende aufgrund dieser Bestimmung die Frage zu beantworten, ob die sinngemässe Anwendung der ZPO sich auch auf die in § 86 vorgesehenen Gerichtsferien erstrecke, so darf er diese Frage in guten Treuen bejahen, da die VOVV inbezug auf die Gerichtsferien "nichts anderes bestimmt", d.h. keine von der ZPO abweichende Regelung enthält und offensichtlich auch keine der in § 10 VOVV aufgezählten Ausnahmen vorliegt. Selbst wenn sich die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts mit Wortlaut und Sinn des § 10 und der übrigen Bestimmungen der VOVV vereinbaren lassen sollte, entbehrt die Regelung jedenfalls derjenigen Klarheit, die es aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gestatten würde, eine Beschwerde als verspätet zu betrachten, die von einer Partei in der Annahme, dass
§ 86 ZPO
anwendbar sei, innert der um die Gerichtsferien erstreckten Beschwerdefrist eingereicht worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Dezember 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
755c1073-f628-40ca-bd68-69d92d95d9a4 | Urteilskopf
80 II 197
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1954 i. S. S. gegen Waisenamt Schwanden. | Regeste
Verwaltungsbeistandschaft gemäss
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
.
Voraussetzungen ihrer Errichtung.
Abgrenzung ihres Anwendungsgebiets gegenüber demjenigen der Beiratschaft (
Art. 395 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 80 II 197 S. 197
Am 11. Februar 1954 stellte das Waisenamt Schwanden den schwerhörigen S. im Sinne von
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
unter Beistandschaft. Die Armen- und Vormundschaftsdirektion des Kantons Glarus wies die Beschwerde des S. gegen diese Massnahme ab und beauftragte das Waisenamt zu untersuchen, ob nicht wirksamere vormundschaftliche
BGE 80 II 197 S. 198
Massnahmen für S. zu treffen seien. Zur Begründung führte sie aus, S. sei durch seine Schwerhörigkeit und seinen Sprachfehler behindert und zudem leicht beeinflussbar. Auch verfüge er nicht über die nötigen Kenntnise und Erfahrungen in Geldsachen. Schliesslich zeige er verschwenderische Neigungen. Er sei daher zur Verwaltung seines Vermögens von ca. Fr. 30'000.-- (die bis 1949 seine Mutter besorgt hatte) nicht fähig. Eine Beistandschaft sei indessen ungenügend. Einen wirksamern Schutz gewährleiste die Anwendung von
Art. 395 Abs. 2 ZGB
. Wenn diese Massnahme nicht ausreichen sollte, sei die Bevormundung geboten. Im wesentlichen mit der gleichen Begründung hat der Regierungsrat des Kantons Glarus die Beschwerde des S. gegen den Entscheid der Armen- und Vormundschaftsdirektion abgewiesen und das Waisenamt eingeladen, die Errichtung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft für S. zu prüfen.
Auf Berufung des S. hin hebt das Bundesgericht die Anordnung einer Beistandschaft auf.
Erwägungen
Erwägungen:
Die in
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
aufgestellte Regel, dass die Vormundschaftsbehörde bei Unfähigkeit einer Person, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen, einen Beistand zu ernennen hat, falls nicht Vormundschaft anzuordnen ist, stellt einen Anwendungsfall des im Einleitungssatze von Art. 393 ausgesprochenen Grundsatzes dar, dass die Vormundschaftsbehörde das Erforderliche anzuordnen hat, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt. Voraussetzung für die Errichtung einer Verwaltungsbeistandschaft nach Art. 393 ist also in jedem Falle das Vorhandensein eines Vermögens, das niemand verwaltet. Dass eine Person im Sinne von Art. 393 Ziff. 2 zur Verwaltung ihres Vermögens oder zur Bestellung eines Vertreters unfähig sei, darf also nur dann angenommen werden, wenn sie hiezu faktisch nicht in der Lage ist. Besitzt
BGE 80 II 197 S. 199
eine Person die tatsächliche Möglichkeit, ihr Vermögen selbst zu verwalten oder einen Vertreter zu bestellen, ist sie aber infolge von psychischen Störungen, Charakterfehlern, Unerfahrenheit oder dergleichen nicht imstande, dies in gehöriger Weise zu tun, so kommt nicht eine Verwaltungsbeistandschaft, sondern nur eine Beiratschaft (die nichts anderes als eine mildere Form der Vormundschaft ist, vgl.
BGE 80 II 17
) in Betracht.
Eine Unfähigkeit, wie
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
sie hienach voraussetzt, liegt beim Berufungskläger nicht vor. Insbesondere hindert ihn seine Schwerhörigkeit nicht daran, sein Vermögen zu verwalten. Er hat damit auch tatsächlich begonnen und kann mit der Bank verkehren, wie seine Mutter es an seiner Stelle tun konnte. Wenn ein Grund zu vormundschaftlichen Massnahmen besteht'so kann er nur in der Unerfahrenheit, der starken Beeinflussbarkeit und der Neigung zu übermässigen Ausgaben liegen, die ihm zugeschrieben werden. In einem solche Falle ist nach dem Gesagten nicht eine Beistandschaft'sondern nötigenfalls eine Beiratschaft oder, wenn dies nicht genügt, eine Vormundschaft zu errichten. Die Anordnung eine Beistandschaft, die auf die Handlungsfähigkeit keinen Einfluss hat (
Art. 417 ZGB
) und daher gegen nachteilige Verfügungen auch gar keinen wirksamen Schutz bieten kann, ist deshalb aufzuheben. Ob die Voraussetzungen für andere Massnahmen gegeben seien oder nicht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e | Urteilskopf
117 IV 27
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1991 dans la cause X. c. A. et B. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 173 bis 177 StGB; Strafbare Handlungen gegen die Ehre.
Zusammenfassung der von der Rechtsprechung entwickelten wesentlichen Grundsätze auf dem Gebiet der Ehrverletzung, insbesondere begangen durch die Presse (E. 2c); Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 117 IV 27 S. 27
Un magazine romand a publié, sous la signature de A., en mentionnant la collaboration de B., un article consacré aux dernières années de la vie d'une vieille dame richissime. On y décrit la distance mise par celle-ci entre elle-même et ses proches et les modifications successives apportées à son testament en faveur,
BGE 117 IV 27 S. 28
d'abord, de sa gouvernante X., désignée par son prénom, ainsi que des familles de l'avocat et du notaire de la vieille dame, désignés, eux, par une initiale puis, 3 jours avant sa mort, de sa gouvernante seule. De la gouvernante, l'article dit entre autres qu'elle serait à l'origine du suicide de son mari, qu'elle malmena si bien l'enfant de son mari que la garde en fut retirée au couple et qu'elle a eu des démêlés avec la justice pour des détournements de fonds. Evoquant des déclarations qu'auraient faites d'anciens amis de la défunte, l'article donne à penser que celle-ci, arrivée à un âge très avancé, se serait coupée de ceux qui constituaient jusqu'alors son entourage et qu'on lui aurait "lavé le cerveau". La question est ensuite posée de savoir si les anciens familiers de la défunte ne seraient après tout que des opportunistes intéressés par son magot et fâchés d'avoir été débusqués? Sans trancher cette question, l'article se poursuit par quelques formules frappantes désignant notamment la gouvernante comme une "sorcière" "raflant tout à l'avant-dernière heure" et se termine en ces termes: "n'appelait-elle pas sa proie 'princesse'?"
Sur plainte de X., la gouvernante de la défunte, pour atteinte à l'honneur, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information limitée aux allégués concernant son passé et ordonné le classement de la procédure pénale pour le surplus. Sur recours de X., la Chambre d'accusation du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information également pour l'usage du terme "sorcière" qualifié d'injurieux.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en soutenant que l'instruction devait également être ouverte pour le motif que l'article jette sur elle le soupçon d'avoir kidnappé la vieille dame, de lui avoir lavé le cerveau, de tout avoir raflé à l'avant-dernière heure, enfin, que la défunte ait été sa proie.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
c) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun à ne pas être considéré comme une personne méprisable. Le respect des autres est une condition essentielle à une vie sociale harmonieuse.
Selon la jurisprudence, les articles 173 ss CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme
BGE 117 IV 27 S. 29
digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (
ATF 105 IV 195
consid. 2a,
ATF 92 IV 101
consid. 2,
ATF 80 IV 164
consid. 2 et les arrêts cités). Les arrêts les plus récents mettent en doute la distinction entre l'honneur interne et l'honneur externe et considèrent que l'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect (
ATF 115 IV 44
consid. c,
ATF 114 IV 16
consid. b), qui est lésé par toute allégation de fait propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (
ATF 105 IV 196
consid. a).
Pour qu'il y ait diffamation (
art. 173 CP
), il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (
ATF 92 IV 98
consid. 4).
Il n'est pas nécessaire que la personne visée soit nommément désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable (
ATF 105 IV 117
,
ATF 99 IV 149
consid. 1).
Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - de telles accusations ou de tels soupçons (
ATF 102 IV 181
; LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, p. 245, n. 4).
Hormis le régime particulier de l'article 27 CP (voir
ATF 106 IV 164
consid. 3), le journaliste ne jouit d'aucun privilège lorsqu'il porte une atteinte à l'honneur par la voie de la presse (
ATF 105 IV 119
consid. 2a et l'arrêt cité). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis (ATF
ATF 104 IV 14
consid. c). L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'
art. 173 CP
doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (
ATF 104 IV 14
consid. c).
S'agissant de déterminer si un texte contient une atteinte à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la
BGE 117 IV 27 S. 30
personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens que le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (
ATF 105 IV 113
consid. 2, 196 consid. a et l'arrêt cité). Le texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui découle du texte dans son ensemble (
ATF 105 IV 197
; LOGOZ, op.cit., p. 244, n. 3b). Il n'est pas rare qu'une accumulation de petites touches, qui apparaissent insignifiantes si on les considère isolément, conduisent à dresser un portrait haïssable.
d) Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'autorité cantonale a analysé les expressions utilisées en les examinant séparément, mais en perdant de vue le sens général de l'article.
Un lecteur non prévenu retient manifestement de la lecture de cet article que des gens sans scrupule se sont peut-être employés à isoler une vieille dame de son entourage pour, exploitant sa faiblesse due à l'âge, lui soutirer son argent. Pour qu'il y ait atteinte à l'honneur punissable, il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles, il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Le comportement consistant à isoler une dame âgée pour lui soutirer son argent en exploitant son état de faiblesse est assurément méprisable. L'article a clairement pour but de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte.
Selon les principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu que les auteurs de l'article aient cité leurs sources ou qu'ils aient émis des réserves; la manière dont ils ont conclu leur texte laisse en tout cas planer un soupçon.
Pour ce qui est des personnes qui auraient adopté ce comportement méprisable, l'article évoque trois figures: la gouvernante, le notaire et l'avocat. L'article se concentre progressivement sur la personne de la gouvernante, présentée par des renseignements défavorables, dont on dit en définitive qu'elle aurait "tout raflé". L'article laisse ainsi planer le soupçon que la gouvernante aurait adopté le comportement méprisable qui est décrit.
Désignée par son prénom et sa fonction auprès de la défunte, la plaignante est suffisamment reconnaissable. S'il est vrai que l'adjectif "kidnappée" figure entre guillemets et que le lavage de cerveau ne doit sans doute pas être compris au pied de la lettre, ces termes décrivent bien l'activité consistant à isoler la victime de
BGE 117 IV 27 S. 31
son entourage et à exercer sur elle une pression psychologique en profitant de la faiblesse due à l'âge. Il s'agit de faits, soit plus précisément d'un comportement, contraires aux règles de l'honneur et dont la plaignante est soupçonnée. En donnant à penser que la plaignante avait "tout raflé" à l'avant-dernière heure et que la vieille dame avait été sa proie, l'article jette sur la plaignante le soupçon d'avoir eu un comportement et un mobile méprisables.
Le Ministère public cantonal n'a ouvert l'information que sur des faits précis, relativement faciles à vérifier, mais qui ne jouent qu'un rôle secondaire si l'on considère l'article dans son ensemble. Le point principal est que l'on jette sur la plaignante le soupçon d'avoir isolé la vieille dame de son entourage et, en exploitant sa faiblesse due à l'âge, de lui avoir soutiré son argent. En déniant sur ce point l'existence d'une atteinte à l'honneur à l'encontre de la plaignante, l'autorité cantonale a violé l'article 173 ch. 1 al. 1 CP. Il n'y a pas lieu de se prononcer, au stade de l'ouverture d'une information, sur le rôle exact joué par la collaboratrice B., ni sur l'admissibilité de la preuve de vérité ou la véracité des faits. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75605e90-f5b5-4264-aede-fd183d2c5d20 | Urteilskopf
126 II 111
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 2000 i.S. X. AG u. Mitb. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17, 34 und 35 BEHG
;
Art. 31 BEHV
;
Art. 23bis und 23quater BankG
;
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
; Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters zur Abklärung der banken- oder börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Tätigkeit.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Aufsichtskompetenzen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3). Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters sowie Umfang der diesem zur Abklärung des Sachverhalts eingeräumten Befugnisse (E. 4 u. 5).
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 6 u. 7). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 126 II 111 S. 112
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies seit Inkrafttreten des revidierten
Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni 1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11)
qualifizierten. Die EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden keine neuen Zahlungen mehr leisteten,
BGE 126 II 111 S. 113
worüber die deutschen Vermittler und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999 teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben. Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999 Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte, welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer 1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden (Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer 4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten, Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen (Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen
BGE 126 II 111 S. 114
Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2. März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom Ausland her erbringe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG
; Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (
Art. 1 und
Art. 3 BankG
;
BGE 121 II 147
E. 3a S. 148 bzw.
Art. 1 und
Art. 10 BEHG
). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (
Art. 35 Abs. 1 BEHG
). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (
Art. 35 Abs. 3 BEHG
). Da die Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen
BGE 126 II 111 S. 115
Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes:
BGE 121 II 147
E. 3a S. 149;
BGE 116 Ib 193
E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu
Art. 35 BEHG
; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu
Art. 35 BEHG
): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht (vgl.
Art. 10 BEHG
in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 1 BEHV
) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl.
BGE 115 Ib 55
E. 3 S. 58;
105 Ib 406
E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl.
BGE 126 II 71
E. 6e; POLEDNA, a.a.O., Rz. 2 zu
Art. 36 BEHG
; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 11 ff. zu
Art. 36 BEHG
).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl.
BGE 116 Ib 193
E. 2d S. 197;
BGE 108 Ib 196
E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl.
Art. 1 BEHG
), Rechnung zu tragen (
BGE 121 II 147
BGE 126 II 111 S. 116
E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu
Art. 35 BEHG
). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (
BGE 121 II 147
E. 3a S. 149; POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu
Art. 35 BEHG
; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 23bis BankG
).
4.
Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses Kontos bis
BGE 126 II 111 S. 117
Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl.
Art. 35 Abs. 3 BEHG
; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu
Art. 35 BEHG
). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach
Art. 35 Abs. 3 BEHG
trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu
Art. 35
BGE 126 II 111 S. 118
BEHG
). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf
Art. 35 BEHG
in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl.
Art. 1 BEHG
) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf
Art. 31 BEHV
vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (
BGE 121 II 147
ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl.
BGE 126 II 71
E. 6e). Nach
Art. 23quater BankG
kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
verbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu
Art. 23bis BankG
).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach
Art. 17
BGE 126 II 111 S. 119
BEHG
hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss
Art. 31 BEHV
kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 BankV
bzw.
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 23bis BankG
in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 VwVG
(SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kosten zu bevorschussen (
BGE 121 II 147
E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen
Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014)
überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
5.
a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
BGE 126 II 111 S. 120
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss
Art. 19 Abs. 1 BEHG
prüft, ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu
Art. 34 BEHG
; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu
Art. 35 BEHG
; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu
Art. 23bis BankG
), ist es nach
Art. 35 BEHG
doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (
Art. 19 Abs. 4 BEHG
). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (
Art. 19 Abs. 5 BEHG
). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu
Art. 34 BEHG
). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden
Art. 23quater BankG
, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 23quater BankG
). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist hierfür über
Art. 35 BEHG
BGE 126 II 111 S. 121
analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl.
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu
Art. 34 BEHG
).
6.
a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige
BGE 126 II 111 S. 122
Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem "allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl.
BGE 97 I 91
E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu
Art. 35 BEHG
; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu
Art. 23bis BankG
). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (
Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG
); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (
Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG
); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (
Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG
); bei Vollstreckungsverfügungen (
Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG
) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
). Obwohl die
BGE 126 II 111 S. 123
Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von
BGE 126 II 71
).
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus
Art. 4 aBV
abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (
BGE 104 Ib 129
E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu
Art. 23bis BankG
; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu
Art. 4 BV
: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
die vorgesehene Massnahme superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch
BGE 126 II 111 S. 124
nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa von
BGE 126 II 71
;
BGE 124 II 132
E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige, sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und über die Anforderungen des
BGE 126 II 111 S. 125
Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.
7.
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten, so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und
Art. 153a OG
); im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 159 OG
). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten (so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c). | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
75624c70-885d-41d4-b0e1-6c2b318da54b | Urteilskopf
104 III 84
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1978 i.S. Konkursmasse der Wohnkomfort AG gegen Jeger | Regeste
Retentionsrecht des Vermieters im Konkurs des Mieters (
Art. 272 OR
;
Art. 211 SchKG
).
1. Das gesetzliche Retentionsrecht des Vermieters kann nur für Mietzinsforderungen, nicht auch für Schadenersatzforderungen, in Anspruch genommen werden (E. 2).
2.
Art. 211 Abs. 2 SchKG
ist auch auf Verpflichtungen des Gemeinschuldners anwendbar, die auf Geldzahlung gerichtet sind (E. 3a).
3. Lehnt es die Konkursverwaltung ab, eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zu erfüllen, so wird dadurch der Vertrag mit dem Gläubiger nicht aufgehoben. Die Ablehnung hat lediglich zur Folge, dass die betreffende Verpflichtung nicht zur Massaschuld wird (E. 3b).
4. Der Vermieter eines Geschäftslokales ist im Konkurs des Mieters für seine zukünftige Mietzinsforderung jedenfalls insoweit zuzulassen, als ihm das gesetzliche Retentionsrecht zusteht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 104 III 84 S. 85
A.-
Michael Jeger als Vermieter und die Wohnkomfort AG als Mieterin schlossen am 29. Oktober 1974 mit Wirkung ab 15. September 1974 einen Mietvertrag über Ausstellungs- und Verkaufsräumlichkeiten an der Klingentalstrasse 90 in Basel ab. Der Vertrag wurde auf fünf Jahre fest abgeschlossen und sollte am 30. September 1979 erstmals auf den 31. März 1980 kündbar sein. Der Mietzins betrug Fr. 6000.- im Monat zuzüglich Nebenkosten und war monatlich zum voraus zahlbar. Bereits ab 1. Dezember 1974 blieb die Mieterin den Mietzins schuldig. Am 17. Juni 1975 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung lehnte es ab, in den Mietvertrag einzutreten. Sie liess die Mieträumlichkeiten per Ende Juli 1975 vollständig räumen, um dem Vermieter eine möglichst rasche Weitervermietung zu ermöglichen. Der Vermieter hielt grundsätzlich am Vertrag fest, bemühte sich aber in der Folge, einen neuen Mieter zu finden. Im Konkurs der Mieterin machte er eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung von Fr. 115'009.35 sowie eine (ungesicherte) Schadenersatzforderung von Fr. 307'467.05 geltend. Die Konkursverwaltung liess im Kollokationsverfahren eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung von Fr. 58'083.35 zu, was dem Mietzins nebst weiteren Kosten für die Zeit vom 1. Dezember 1974 bis zum 31. Juli 1975 entsprach; die restliche Mietzinsforderung von Fr. 56'926.- verwies sie in die fünfte Klasse. Als ungesicherte Forderung liess sie einen Betrag von insgesamt Fr. 203'793.05 zu.
B.-
Der Vermieter erhob hierauf beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Konkursmasse der Wohnkomfort AG Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans. Er stellte folgendes Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei anzuweisen, im Konkurs der Wohnkomfort AG, Othmarstr. 8, Zürich, aus der in die V. Klasse verwiesenen Forderung den Betrag von Fr. 26'996.- als zusätzliche pfandversicherte Forderung
BGE 104 III 84 S. 86
zu dem bereits pfandversichert zugelassenen Betrag von Fr. 58'083.35, total somit Fr. 85'079.35 als pfandversicherte Forderung zu kollozieren."
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, dass ihm gemäss
Art. 272 OR
für das laufende Halbjahr eine retentionsgesicherte Mietzinsforderung zustehe; das Retentionsrecht beziehe sich daher auf den Mietzins bis zum November 1975. Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass zufolge ihres Nichteintritts in das Mietverhältnis und der per Ende Juli 1975 erfolgten Räumung der Mietlokalitäten über diesen Zeitpunkt hinaus kein Anspruch auf Mietzins, sondern lediglich auf Schadenersatz gegeben sei; für einen Schadenersatzanspruch bestehe aber kein Retentionsrecht.
Mit Urteil vom 8. Juni 1977 wies der Einzelrichter die Klage ab. Er nahm an, die Konkursverwaltung habe auf Grund von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
das Recht gehabt, den Mietvertrag der Gemeinschuldnerin mit dem Kläger aufzulösen; hievon habe sie Gebrauch gemacht, indem sie den Eintritt in diesen Vertrag abgelehnt und die Mieträumlichkeiten dem Kläger per Ende Juli 1975 geräumt zur Verfügung gestellt habe. Auch auf Grund von
Art. 272 OR
könne dem Vermieter kein Retentionsrecht über das Vertragsende hinaus zugebilligt werden. Ein solches Recht sei vielmehr davon abhängig, ob eine Mietzinsforderung bestehe.
C.-
Auf Berufung des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Zürich das einzelrichterliche Urteil mit Entscheid vom 28. April 1978 auf und hiess die Klage gut. Es teilte die Auffassung des erstinstanzlichen Richters, dass die Beklagte den Mietvertrag gestützt auf
Art. 211 Abs. 2 SchKG
habe aufheben können, aus zwei Gründen nicht. Es vertrat zunächst die Auffassung, dass der Nichteintritt der Konkursmasse in einen vom Gemeinschuldner noch nicht vollständig erfüllten Vertrag lediglich zur Folge habe, dass keine Massaschuld entstehe und der Gläubiger somit für seine Forderung nicht Anspruch auf vollständige, sondern nur auf konkursmässige Befriedigung habe. Zudem nahm es an, dass das Recht der Konkursmasse zum Eintritt in bestehende Verträge auf Forderungen gegen den Gemeinschuldner beschränkt sei, die nicht auf Geldzahlung gerichtet seien; da der Gemeinschuldner als Mieter bloss Geld schulde, entfalle zum vornherein die Anwendung von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
.
D.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung ans Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, das erstinstanzliche
BGE 104 III 84 S. 87
Urteil, mit dem die Klage abgewiesen worden war, sei vollumfänglich zu bestätigen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Unterschied zum Pachtvertrag, für den der Konkurs des Pächters nach
Art. 295 Abs. 1 OR
einen Beendigungsgrund darstellt, führt der Konkurs des Mieters nicht zwangsläufig zur Beendigung des Mietvertrags.
Art. 266 OR
gibt dem Vermieter in diesem Fall lediglich das Recht, den Mietvertrag aufzulösen, sofern ihm nicht binnen angemessener Frist für die rückständigen und später fälligen Mietzinse Sicherheit geleistet wird. Es steht unbestrittenermassen fest, dass der Kläger von diesem Auflösungsrecht keinen Gebrauch gemacht, sondern am Mietvertrag festgehalten hat. Lediglich um ein weiteres Anwachsen der Mietzinsschuld zu verhindern, hat er sich um die Weitervermietung der von der Wohnkomfort AG gemieteten Räumlichkeiten bemüht, nachdem die Konkursverwaltung den Eintritt in das Mietverhältnis abgelehnt hatte.
Streitig ist hingegen, in welchem Umfang dem Kläger als Vermieter im Konkurs der Mieterin eine retentionsgesicherte Forderung zusteht. Diese Frage hängt, wie die Parteien in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen zutreffend annehmen, in erster Linie davon ab, ob das mit der Klage geltend gemachte Retentionsrecht der Sicherung einer Mietzinsforderung dient. Nach feststehender Rechtsprechung, deren Richtigkeit die Parteien nicht in Zweifel ziehen, kann das Retentionsrecht des Vermieters nämlich entsprechend dem Wortlaut von
Art. 272 Abs. 1 OR
nur für eine Mietzinsforderung oder eine mietzinsähnliche Forderung in Anspruch genommen werden, nicht aber für eine Schadenersatzforderung (
BGE 86 III 38
ff.;
BGE 63 II 373
ff., insbes. 379/380 mit Hinweisen). Der Ausgang des Prozesses hängt daher zunächst davon ab, ob dem Kläger eine Mietzinsforderung nur bis Ende Juli 1975 zustand - d.h. bis zum Zeitpunkt, in dem die Konkursverwaltung die Mieträumlichkeiten räumte, oder aber bis Ende November 1975, bis zu welchem Zeitpunkt das Retentionsrecht gemäss
Art. 272 Abs. 1 OR
höchstenfalls reichte (nach der Praxis bildet Ausgangspunkt für die Berechnung des in
Art. 272 Abs. 1 OR
erwähnten Halbjahreszinses der letzte
BGE 104 III 84 S. 88
Zinstermin vor der Konkurseröffnung, hier also der 1. Juni 1975; vgl. SCHMID, N. 19 zu
Art. 272-274 OR
mit Zitaten).
3.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Konkursverwaltung sei zur Auflösung des Mietvertrages zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin berechtigt gewesen und habe von diesem Recht per Ende Juli 1975 Gebrauch gemacht, indem sie es abgelehnt habe, den Mietvertrag an Stelle der Gemeinschuldnerin zu erfüllen. Sie leitet die Befugnis der Konkursverwaltung zur Vertragsaufhebung aus
Art. 211 Abs. 2 SchKG
ab, der dieser das Recht verleiht, die Verpflichtung des Gemeinschuldners zu erfüllen. Wenn die Konkursverwaltung in einem Fall wie dem vorliegenden auf die Erfüllung verzichtet, wird der Mietvertrag nach Auffassung der Beklagten aufgelöst und kann der Vermieter nur den Ersatz des ihm daraus erwachsenden Schadens geltend machen. Bevor auf die Tragweite von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
näher eingegangen wird, ist zur Frage Stellung zu nehmen, ob diese Bestimmung auf Forderungen, die wie jene des Klägers eine Geldleistung zum Gegenstand haben, überhaupt anwendbar ist. Die Vorinstanz hat diese Frage verneint. Die Beklagte erblickt hierin eine Bundesrechtsverletzung.
a) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung im wesentlichen damit, aus der systematischen Stellung von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
unter dem Titel "Umwandlung von anderen als Geldforderungen" ergebe sich, dass sich das Recht der Konkursverwaltung zur Vertragserfüllung auf Verpflichtungen des Gemeinschuldners beschränke, die nicht auf eine Geldzahlung gerichtet seien; nachdem Absatz 1 des gleichen Artikels den allgemeinen Grundsatz aufstelle, dass Forderungen, die nicht eine Geldzahlung zum Gegenstand hätten, in Geldforderungen von entsprechendem Wert umgewandelt würden, sei Absatz 2 als eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu verstehen.
Aus dem Randtitel von
Art. 211 SchKG
kann zum vornherein nichts abgeleitet werden, da die amtliche Gesetzesausgabe gar keine solchen Titel enthält. Diese finden sich vielmehr nur in der in der Praxis häufig verwendeten privaten Gesetzesausgabe von JAEGER/DAENIKER.
Art. 211 Abs. 2 SchKG
stellt sodann insoweit tatsächlich eine Ausnahme vom Grundsatz der Umwandlung der nicht auf Geldzahlung gerichteten Forderungen in Geldforderungen dar, als diese Umwandlung unterbleibt, wenn die Konkursverwaltung vom Recht Gebrauch
BGE 104 III 84 S. 89
macht, eine Verpflichtung des Gemeinschuldners, die keine Geldleistung zum Gegenstand hat, real zu erfüllen. Dieser Umstand muss indessen nicht zwingend dazu führen, dass das Recht der Konkursverwaltung zur realen Erfüllung der Verpflichtungen des Gemeinschuldners auf Verträge beschränkt bleibt, in denen sich dieser zu einer Sachleistung verpflichtet hat. Auch dort, wo der Gemeinschuldner nach dem Vertrag eine Geldleistung zu erbringen hat, kann es für die Konkursmasse vorteilhaft sein, wenn die Konkursverwaltung den Vertrag real erfüllt. So kann unter Umständen auf diese Weise eine für die Konkursmasse günstige Gegenleistung erlangt werden, die der Vertragspartner sonst zurückbehalten könnte. Oder wenn die Weiterführung des Geschäfts des Gemeinschuldners beschlossen wird, kann es notwendig werden, die Miete der Geschäftslokalitäten weiterzuführen. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Vollstreckungsrecht die Vertragserfüllung in einem solchen Fall ausschliessen sollte. Eingriffe in die Vertragsabwicklung sind nur soweit gerechtfertigt, als sie zur Durchführung der Zwangsvollstreckung unumgänglich sind. Wo es für die Gläubigergesamtheit vorteilhafter ist, wenn ein vom Gemeinschuldner nicht oder noch nicht vollständig erfüllter Vertrag trotz des Konkurses abgewickelt wird, muss die Konkursverwaltung daher zur Erfüllung berechtigt sein, auch wenn die Verpflichtung des Gemeinschuldners in einer Geldleistung besteht.
Aus diesem Grunde kann dem von der Vorinstanz aus der Gesetzessystematik abgeleiteten Schluss kein entscheidendes Gewicht zukommen. Wie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, bildete die in
Art. 211 Abs. 2 SchKG
enthaltene Vorschrift ursprünglich denn auch Gegenstand einer selbständigen Regelung. Erst in der letzten Phase der Gesetzgebung wurde sie zusammen mit dem Grundsatz des Absatzes 1 zu einer einzigen Bestimmung verschmolzen (vgl. dazu insbes. E. BRAND, SJK No. 1003a, S. 1 ff.; TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, Diss. Lausanne 1950, S. 129 ff.; WEYDMANN, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Diss. Zürich 1958, S. 26 ff.). Es kann nicht angenommen werden, dass die Tragweite dieser Vorschrift dadurch eingeschränkt werden wollte. Auch in der Literatur herrscht die Meinung vor, dass sich der Anwendungsbereich von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
nicht auf Verträge beschränke, bei
BGE 104 III 84 S. 90
denen die Verpflichtung des Gemeinschuldners nicht in einer Geldleistung besteht (JAEGER, N. 5 zu
Art. 211 SchKG
, S. 87; E. BRAND, SJK No. 1003b, S. 14 sub Ziff. 5b; TAILLENS, a.a.O. S. 56 ff.; WEYDMANN, a.a.O. S. 28 ff.; SCHMID, N. 17 und 18 zu
Art. 266 OR
). Es ist hier deshalb davon auszugehen, dass
Art. 211 Abs. 2 SchKG
entgegen der Auffassung der Vorinstanz Anwendung findet, obwohl die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin auf Geldzahlung gerichtet war.
b) Es stellt sich somit die weitere Frage, welche Wirkung es auf das Vertragsverhältnis hatte, dass die Konkursverwaltung es ablehnte, in den Mietvertrag "einzutreten" bzw. die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin zur Bezahlung des Mietzinses zu erfüllen. Die Beklagte hält an der von ihr im kantonalen Verfahren vertretenen Meinung fest, der Mietvertrag sei dadurch aufgelöst worden, dass die Konkursverwaltung dessen Erfüllung abgelehnt und die Mietlokalitäten geräumt habe. Sie geht davon aus, der Konkursverwaltung stehe das Recht zu, noch nicht erfüllte zweiseitige Verträge einseitig aufzuheben.
Nachdem das OR dem Konkurs des Mieters nicht die Wirkung zulegt, dass der Mietvertrag dadurch aufgehoben wird, sondern lediglich dem Vermieter ein Recht zur Vertragsauflösung zuerkennt, fehlt es im materiellen Recht an einer Grundlage für das von der Beklagten beanspruchte Recht der Konkursverwaltung zur Vertragsaufhebung. Aber auch das Vollstreckungsrecht kennt keine Bestimmung, welche die Konkursverwaltung dazu berechtigen würde, vom Gemeinschuldner noch nicht erfüllte Verträge einseitig aufzuheben. Im Entwurf für das SchKG vom 11. November 1885 war in Art. 211 ein Recht der Konkursverwaltung zur Aufhebung gegenseitiger Verträge vorgesehen. Diese Regelung ist indessen nicht Gesetz geworden (vgl. dazu BRAND, SJK No. 1003a S. 1 ff. und S. 8; TAILLENS, a.a.O. S. 129 ff., insbes. S. 133; WEYDMANN, a.a.O. S. 27 ff. und S. 48/49). In Übereinstimmung mit den soeben zitierten Autoren kann nicht angenommen werden, das SchKG gewähre der Konkursverwaltung trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung das Recht zur Vertragsauflösung (anderer Meinung GULDENER, in: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 68). Es ist vielmehr davon auszugehen, dass
Art. 211 Abs. 2 SchKG
keine materiellrechtliche Regelung enthält. Welches die Auswirkungen des Konkurses auf die Verträge des Gemeinschuldners sind, ist nicht in erster
BGE 104 III 84 S. 91
Linie eine vollstreckungsrechtliche Frage, sondern eine solche des materiellen Rechts. Die Antwort darauf ist daher nicht im SchKG, sondern in den Bestimmungen des OR zu suchen (BRAND, a.a.O. S. 9; TAILLENS, a.a.O. S. 134). Das OR gibt dem Mieter nicht das Recht, den Mietvertrag im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit einseitig aufzuheben. Der Konkursverwaltung standen hinsichtlich der Beendigung des Vertrages nicht mehr Rechte zu als der Gemeinschuldnerin selbst (WEYDMANN, a.a.O. S. 49 Anm. 6).
Wenn die Konkursverwaltung von der Möglichkeit der Vertragserfüllung im Sinne von
Art. 211 Abs. 2 SchKG
nicht Gebrauch machte, bedeutete dies daher in keiner Weise, dass der Vertrag als solcher aufgelöst wurde. Die Folge der Erfüllungsablehnung bestand, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, einzig darin, dass die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin nicht zur Massaschuld wurde und der Gläubiger dadurch nicht Anspruch auf vollständige Befriedigung erhielt (WEYDMANN, a.a.O. S. 41/42).
Führte aber der Umstand, dass die Konkursverwaltung es ablehnte, in den Mietvertrag einzutreten, d.h. die sich daraus ergebende Verpflichtung der Gemeinschuldnerin aus Massamitteln zu erfüllen, nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses, so blieben die beidseitigen Vertragspflichten bestehen. Dem Kläger stand daher entgegen der Auffassung der Beklagten weiterhin eine Mietzinsforderung und nicht etwa bloss ein Schadenersatzanspruch zu (vgl. in diesem Sinne
BGE 27 II 45
; SCHMIED, N. 8 zu
Art. 266 OR
; TAILLENS, a.a.O. S. 177 N. 190; ROLF PETER, Zweiseitige Verträge im Konkurs, Diss. Zürich 1955, S. 52/53). Eine andere Frage ist es hingegen, für welche Zeitdauer der Kläger mit den ihm gemäss Vertrag geschuldeten Mietzinsen im Konkurs zuzulassen ist. Hierauf ist im folgenden näher einzugehen.
4.
Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1901 zur Frage Stellung genommen, ob der Vermieter im Konkurs des Mieters berechtigt sei, gemäss
Art. 208 SchKG
auch die erst in Zukunft fällig werdenden Mietzinse als Konkursforderung geltend zu machen (
BGE 27 II 44
ff, insbesondere E. 6). Es führte dort aus, der Mietzins für die noch nicht abgelaufene Vertragsdauer sei nicht eine bereits existente Schuldverpflichtung, die vor der Konkurseröffnung bloss noch nicht fällig gewesen sei. Auch handle es sich dabei weder um eine
BGE 104 III 84 S. 92
betagte noch um eine bedingte, sondern um eine Verpflichtung, welche erst in Zukunft zur Entstehung gelange. Die Mietzinsforderung entstehe nämlich nicht bereits mit Abschluss des Mietvertrags, sondern erst mit der Erbringung der Gegenleistung durch den Vermieter. Die logische Konsequenz aus dieser Rechtslage könne aber nicht streng durchgeführt werden. Sie müsste eigentlich dazu führen, dass der Vermieter für seine noch offenen Mietzinsforderungen nur insoweit als Konkursgläubiger auftreten könnte, als diese sich auf die Zeit bis zum Tage der Konkurseröffnung bezögen. Das Gesetz regle indessen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beim Mietvertrag nicht in der Weise, dass diese sich gegenseitig von Moment zu Moment bedingen würden, sondern gehe davon aus, dass Leistung und Gegenleistung in ihrem Verhältnis zueinander nach gewissen Zeitperioden bemessen werden müssten. Daraus folge, dass jedenfalls die Mietzinsforderung für das Halbjahr, das bei der Konkurseröffnung im Gange gewesen sei, als Konkursforderung anerkannt werden müsse.
In einem Urteil vom 16. Juni 1916 knüpfte das Bundesgericht an den soeben erwähnten Entscheid an. Es ging unter Bezugnahme auf eine hier nicht wiedergegebene Erwägung des früheren Urteils davon aus, dass Mietzinsforderungen des Vermieters im Konkurs des Mieters soweit müssten geltend gemacht werden können, als dafür nach den massgebenden Bestimmungen des OR ein Retentionsrecht bestehe; denn ein Retentionsrecht ohne Forderung sei undenkbar. Nach
Art. 272 OR
stehe dem Vermieter für einen verfallenen Jahres- und für den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht zu; in diesem Umfange sei daher die Mietzinsforderung im Konkurs zuzulassen (
BGE 42 III 282
f).
Diese Rechtsprechung ist in der Literatur zum Teil auf Kritik gestossen. Es wurde dagegen eingewendet, die Frage, in welchem Umfang eine Mietzinsforderung Konkursforderung sei, könne sich logischerweise nicht danach richten, wie weit diese Forderung retentionsgesichert sei, sondern nur danach, wie lange der Mietzins bis zum nächsten vertraglichen Zinstermin über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinaus laufe (PETER, a.a.O. S. 51/52; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 266 OR
, je mit Zitaten). Die meisten Autoren führen indessen die bundesgerichtliche Praxis an, ohne sie zu beanstanden (vgl. insbes. BECKER, N. 4 zu
Art. 266 OR
; SCHMID, N. 8
BGE 104 III 84 S. 93
zu
Art. 266 OR
; JAEGER, N. 5b zu
Art. 211 SchKG
, S. 89; TAILLENS, a.a.O. S. 177 Anm. 190).
Anderseits weist GULDENER gegenüber der zitierten Rechtsprechung darauf hin, dass sich der Ausschluss von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden von der Teilnahme am Konkurs kaum damit erklären lasse, dass diese im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht zur Entstehung gelangt seien. Er führt zutreffend aus, dass auch die suspensiv bedingten Forderungen erst mit dem Eintritt der Bedingung entstehen (
Art. 151 Abs. 2 OR
), trotzdem aber im Konkurs vollumfänglich zugelassen werden, dies allerdings mit der Einschränkung, dass die auf sie entfallende Konkursdividende erst nach dem Eintritt der Bedingung bezogen werden kann (
Art. 210 Abs. 1 SchKG
). GULDENER vertritt die Auffassung, die Teilnahmeberechtigung künftiger Forderungen im Konkurs dürfe nur beim Vorliegen besonderer Gründe verneint werden. Einen solchen Grund erblickt er hinsichtlich der Nichtzulassung von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden darin, dass der Gemeinschuldner nur dann im Genuss des Mietobjektes bleiben könne, wenn er den vollen Mietzins aus seinem künftigen Erwerb bezahle; aus der Konkursmasse eine Dividende für künftige Mietzinsforderungen auszurichten, würde darauf hinauslaufen, einen Beitrag an den künftigen Unterhalt oder die künftige Erwerbstätigkeit des Gemeinschuldners zu leisten (GULDENER, a.a.O. S. 69f. sub Ziff. 5).
Diese letzte Überlegung GULDENERS ist auf die Miete von Wohnungen zugeschnitten. In einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um die Miete von Geschäftslokalitäten geht, fällt eine Weiterführung des Mietverhältnisses durch den Gemeinschuldner praktisch ausser Betracht. Die Zulassung künftiger Mietzinsforderungen im Konkurs kommt somit nicht einer Beitragsleistung an dessen künftige Existenz gleich. Dieser Grund für die Nichtzulassung solcher Forderungen fällt daher weg.
Beizupflichten ist GULDENER sodann darin, dass sich der Ausschluss künftiger Mietzinsforderungen von der Teilnahme am Konkurs nicht mit der Begründung rechtfertigen lässt, es handle sich dabei um noch nicht entstandene Forderungen, wenn das Gesetz anderseits aufschiebend bedingte Forderungen im Konkurs vollumfänglich zulässt (
Art. 210 Abs. 1 SchKG
). Für die Zulassung von Mietzinsforderungen für künftige Mietperioden muss es genügen, dass der Vermieter
BGE 104 III 84 S. 94
auf Grund des Mietvertrags einen festen Anspruch auf den von ihm geltend gemachten Mietzins hat sowie dass er am Vertrag festhält und bereit ist, seine eigene Leistung weiterhin zu erbringen. Eine Kürzung der Mietzinsforderung kann sich allenfalls daraus ergeben, dass auch dem am Vertrag festhaltenden Vermieter zugemutet werden kann, sich rechtzeitig um eine Weitervermietung der betreffenden Räumlichkeiten zu bemühen, sofern diese sonst unbenützt bleiben würden. Vom Zeitpunkt einer anderweitigen Verwendung der Mietlokalitäten an entfällt selbstverständlich jeglicher Mietzinsanspruch; es stellt sich höchstens die Frage;ob dem Vermieter darüber hinaus noch ein Schadenersatzanspruch zustehe. Analog zu aufschiebend bedingten Forderungen kann das Recht des Vermieters zum Bezug der Konkursdividende davon abhängig gemacht werden, dass die Mieträumlichkeiten während der Zeit, für die eine künftige Mietzinsforderung zugelassen wurde, nicht anderweitig benützt werden.
Es ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, den Vermieter in einem Fall wie dem vorliegenden nicht insoweit mit einer künftigen Mietzinsforderung im Konkurs zuzulassen, als ihm das gesetzliche Retentionsrecht zusteht. Zwar fehlt im Konkursrecht eine Bestimmung, welche die Möglichkeit der Geltendmachung einer künftigen Mietzinsforderung im Umfang der Retentionssicherung ausdrücklich vorsieht. Für die Zulassung einer solchen Forderung spricht aber neben dem Umstand, dass
Art. 272 Abs. 1 OR
dem Vermieter für den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht zuerkennt, die von GULDENER angestellte Überlegung, dass eine künftige Mietzinsforderung im Konkurs nicht weniger berücksichtigt zu werden verdient als eine aufschiebend bedingte Forderung. Der von GULDENER angeführte Grund für die Nichtzulassung künftiger Mietzinsforderungen, nämlich die sich daraus ergebende Beitragsleistung an den künftigen Unterhalt des Gemeinschuldners, fällt im vorliegenden Fall weg und muss deshalb nicht auf seine Stichhaltigkeit geprüft werden.
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz dem Kläger zu Recht eine Mietzinsforderung für die Zeitdauer zuerkannt hat, für die ihm ein Retentionsrecht zusteht.
Ihrer Höhe nach wird die Forderung von der Beklagten im übrigen nicht bestritten. Die Kollokationsklage erweist
BGE 104 III 84 S. 95
sich damit als begründet, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7567e659-63a9-470a-82ad-652430217f66 | Urteilskopf
83 III 75
21. Entscheid vom 30. August 1957 i.S. Hächler. | Regeste
Kollokation im Konkurs.
Eine Forderung, die zur Zeit der Konkurseröffnung den Gegenstand eines Aberkennungsprozesses bildet, ist im Kollokationsplan zunächst nur pro memoria vorzumerken (Art. 63 KV), und zwar auch dann, wenn der Gemeinschuldner sie (zum Teil) nur mangels Fälligkeit bestritten hat. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 83 III 75 S. 76
Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.
Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Falle des Konkurses werden nach
Art. 207 SchKG
Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung
BGE 83 III 75 S. 77
wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (
BGE 49 III 17
). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von
Art. 260 SchKG
zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).
Alle diese Vorschriften gelten nach
BGE 71 III 92
ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss
Art. 206 SchKG
durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess
BGE 83 III 75 S. 78
und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in
BGE 71 III 93
(unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss
Art. 16 OG
einleiten zu müssen (vgl.
BGE 57 II 360
/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu
Art. 16 OG
), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).
Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine
BGE 83 III 75 S. 79
Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss
Art. 208 SchKG
gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.
Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (
Art. 94 und 188 ZPO
), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess
BGE 83 III 75 S. 80
zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7568c6ab-e0c3-4616-9fb8-92c9bedec527 | Urteilskopf
136 IV 165
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Jura (recours en matière pénale)
6B_332/2010 du 30 août 2010 | Regeste
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64b Abs. 2 StGB
; bedingte Entlassung aus dem Vollzug der einer Verwahrung vorausgehenden Freiheitsstrafe.
Die Behörde, die über die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der einer Verwahrung vorausgehenden Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 64 Abs. 3 StGB
entscheidet, muss sich auf die in
Art. 64b Abs. 2 StGB
genannten Entscheidungsgrundlagen stützen, d.h. einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von
Art. 56 Abs. 4 StGB
, die Anhörung einer Kommission nach
Art. 62d Abs. 2 StGB
und die Anhörung des Täters (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 136 IV 165 S. 165
A.
Par arrêt du 20 septembre 2007, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné X., pour délit manqué de meurtre, incendies intentionnels, menace, infractions à la LStup et à la LCR et dommages à la propriété d'importance mineure, à une peine privative de liberté de 5 ans, sous déduction de la détention préventive. Elle a également ordonné son internement.
B.
B.a
Dans le cadre de l'exécution de sa peine privative de liberté, X. a d'abord été placé aux Etablissements pénitentiaires de Thorberg, depuis le 5 juin 2007, après avoir séjourné dans la prison régionale de Berne. Il a ensuite été transféré à l'EEP Bellevue, à Gorgier/NE, dès le 11 juin 2009.
BGE 136 IV 165 S. 166
B.b
Par requête du 29 octobre 2009, le Service juridique, Exécution des peines et mesures, a saisi la Cour criminelle, conformément à l'
art. 64 al. 3 CP
, aux fins de décider de l'octroi éventuel de la libération conditionnelle en faveur de X.
Dans le cadre de l'instruction, le Président de l'autorité précitée a ordonné la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique confiée au Dr A. Un rapport a également été requis auprès des établissements de Thorberg et de Bellevue.
C.
Par arrêt du 22 février 2010, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a refusé d'accorder à X. la libération conditionnelle de la peine privative de liberté.
D.
X. a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire et une violation des
art. 64a, 64b al. 2 let
. c et 62d al. 2 CP, il a conclu à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis l'assistance judiciaire.
Le Ministère public du canton du Jura n'a pas déposé d'observations. La Cour criminelle a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation des
art. 64b al. 2 let
. c et 62d al. 2 CP, le recourant reproche à la Cour criminelle de ne pas avoir auditionné les représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie. L'autorité cantonale estime en revanche que l'
art. 62d al. 2 CP
ne s'applique pas à l'égard du juge appelé à statuer sur la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au sens de l'
art. 64 al. 3 CP
.
2.1
Aux termes de l'
art. 64 al. 2 CP
, l'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88 CP) ne sont pas applicables. L'alinéa 3 de cette disposition prévoit que, si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Au demeurant, l'
art. 64a CP
est applicable.
Selon l'
art. 64a al. 1 CP
, l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai
BGE 136 IV 165 S. 167
d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve.
2.1.1
La libération conditionnelle de l'internement au sens de l'
art. 64a CP
dépend d'un pronostic favorable. L'examen de ce pronostic est effectué de manière plus stricte que lors de l'examen de la même question concernant les mesures thérapeutiques institutionnelles (cf.
art. 62 CP
). La libération conditionnelle aura lieu s'il est "à prévoir", c'est-à-dire s'il existe une forte probabilité que le condamné se conduise bien en liberté. La garantie de la sécurité publique doit être assurée avec une probabilité aussi élevée que les enjeux soulevés par la libération conditionnelle, sans qu'une sécurité absolue ne puisse jamais être tout à fait garantie (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 II 1905 ch. 213.452; MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n
os
12 et 13 ad
art. 64a CP
; QUELOZ/BROSSARD, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, n° 7 ad
art. 64a CP
). La condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (
ATF 135 IV 49
consid. 1.1.2.2).
2.1.2
Le pronostic doit être posé en tenant compte du comportement du condamné dans son ensemble et plus particulièrement de sa collaboration face aux traitements prescrits par les médecins, de la prise de conscience des actes à la base de sa condamnation, de ses aptitudes sociales et, notamment, de ses capacités à vivre en communauté et à résoudre des conflits potentiels. Il est difficile d'évaluer, à sa juste valeur, la dangerosité d'un détenu, dès lors que celui-ci évolue précisément dans un milieu conçu aux fins de le neutraliser (cf. HEER, op. cit., n
os
15 ss ad
art. 64a CP
; QUELOZ/BROSSARD, op. cit., n
os
8 s. ad
art. 64a CP
).
2.2
L'
art. 64b al. 1 CP
, relatif à l'examen de la libération de l'internement prévoit que l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande: a. au moins une fois par an et pour la première fois après une période de deux ans, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'internement et, si tel est le cas, quand il peut l'être (art. 64a
BGE 136 IV 165 S. 168
al. 1); b. au moins une fois tous les deux ans et pour la première fois avant le début de l'internement, si les conditions d'un traitement thérapeutique institutionnel sont réunies et qu'une demande en ce sens doit être faite auprès du juge compétent (art. 65, al. 1). L'
art. 64b al. 2 CP
précise que l'autorité prend la décision selon l'al. 1 en se fondant sur: a. un rapport de la direction de l'établissement; b. une expertise indépendante au sens de l'art. 56, al. 4; c. l'audition d'une commission au sens de l'art. 62d, al. 2; d. l'audition de l'auteur.
La commission, au sens de l'
art. 62d al. 2 CP
, est composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie. Les représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité l'auteur ni s'être occupés de lui d'une quelconque manière.
2.2.1
Le pronostic relatif au comportement qualifié de criminel ne relève ni de la science, ni de l'expérience psychiatrique, et les pronostics psychiatriques en matière de criminalité doivent par conséquent être réservés à des spécialistes qui, outre de solides connaissances et expériences en psychiatrie, disposent de connaissances criminologiques approfondies et sont au courant des résultats de la recherche moderne en matière de pronostics. Ainsi, pour statuer sur une libération conditionnelle ou sur la levée d'une mesure, il convient de ne pas se baser uniquement sur des expertises psychiatriques, mais de conférer une assise plus large à cette décision. Aussi, la loi prévoit-elle désormais l'audition préalable d'une commission composée au minimum de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux psychiatriques (cf. Message, FF 1999 II 1895 ch. 213.435).
A l'instar de la réglementation applicable à la levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'
art. 62d al. 2 CP
, la décision relative à la libération de l'internement doit aussi être prise notamment sur la base du rapport d'un expert indépendant et après l'audition d'une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie, ce conformément au prescrit de l'art. 64b al. 2 let. b et c CP (cf. Message, FF 1999 II 1906 ch. 213.453).
2.2.2
L'
art. 64b CP
concerne l'examen de la libération conditionnelle de l'internement pendant l'exécution même de la mesure (cf.
art. 64b al. 1 let. a CP
) et la modification d'un internement en traitement
BGE 136 IV 165 S. 169
thérapeutique institutionnel (cf.
art. 64b al. 1 let. b CP
). L'
art. 64 al. 3 CP
concerne en revanche la libération conditionnelle d'une peine privative de liberté exécutée avant une mesure d'internement. Ces dispositions visent ainsi des hypothèses différentes mais traitent néanmoins toujours de la même question, à savoir la libération de la mesure d'internement.
L'
art. 64 al. 3 CP
ne renvoie pas expressément à l'
art. 64b al. 2 CP
et ne précise pas davantage les éléments sur lesquels l'autorité doit se fonder lorsqu'elle statue précisément sur la libération conditionnelle de la peine privative de liberté précédant l'internement. Il convient d'admettre que l'
art. 64b al. 2 CP
est également applicable par analogie dans ce cas. En effet, il n'existe aucun motif de différencier ce dernier cas et de poser des exigences moindres, dès lors que la libération conditionnelle de la peine privative de liberté exécutée avant l'internement entraîne également la levée de cette mesure (cf. HEER, op. cit., n° 111 ad
art. 64 CP
).
Aussi, l'autorité doit décider de la libération conditionnelle d'une peine privative de liberté précédant l'internement au sens de l'
art. 64 al. 3 CP
en se fondant sur un rapport de la direction de l'établissement, une expertise indépendante, l'audition d'une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie et l'audition de l'auteur. De plus, l'expert et les représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité l'auteur ni s'être occupés de lui d'une quelconque manière (cf.
art. 62d al. 2 CP
).
2.3
En l'espèce, l'autorité précédente a requis la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, a sollicité des rapports auprès des établissements de Thorberg et de Gorgier et a interrogé le recourant dans le cadre des débats. En revanche, elle n'a pas procédé à l'audition d'une commission de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie, violant ainsi les art. 64 al. 3, 64b al. 2 et 62d al. 2 CP. Le grief est par conséquent admis. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75718263-cb3f-420b-9b2e-5ee44e568f2d | Urteilskopf
122 V 77
12. Auszug aus dem Urteil vom 23. Januar 1996 i.S. IV-Stelle Schwyz gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 17 Abs. 1 IVG
.
Anspruch auf Umschulung; zum Erfordernis der gleichwertigen Tätigkeit. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 122 V 77 S. 77
A.-
Die 1962 geborene Z. leidet seit 1981 an einer schwerwiegenden und andauernden depressiven Entwicklung, welche ihr die Ausübung des erlernten Berufs einer Psychiatrieschwester verunmöglicht. Am 1. April 1993 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. August 1994 sprach ihr die Ausgleichskasse Schwyz eine ganze Invalidenrente ab 1. Juni 1993 zu, lehnte jedoch durch Verfügung vom 9. August 1994 berufliche Eingliederungsmassnahmen ab.
B.-
Auf Beschwerde hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Rentenzusprechung auf und gewährte Z. statt dessen berufliche Massnahmen (Entscheid vom 11. Januar 1995).
C.-
Die IV-Stelle Schwyz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
Z. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt die unentgeltliche Verbeiständung.
BGE 122 V 77 S. 78
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im allgemeinen (
Art. 8 Abs. 1 IVG
), auf Umschulung im besonderen (
Art. 17 Abs. 1 IVG
) und die hiezu ergangene Rechtsprechung (ZAK 1992 S. 365 Erw. 1 und 2 mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 118 V 11
Erw. 1a) richtig dargelegt.
2.
a) Die Vorinstanz hat den Umschulungsanspruch anerkannt und gleichzeitig die mit Verfügung vom 5. August 1994 ab 1. Juni 1993 zugesprochene Invalidenrente aufgehoben. Ob letztes rechtmässig sei, ist zunächst gemäss dem Beschwerdeantrag der IV-Stelle zu prüfen.
b) Aufgrund des aktenmässig ausgewiesenen, seit dem 1. Juni 1993 bestehenden Invaliditätsgrades von mehr als zwei Dritteln ist der Versicherten der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden (
Art. 28 Abs. 1,
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
). Diese Rentenzusprechung steht unter Revisionsvorbehalt nach
Art. 41 IVG
. Tatsachenänderungen im Sinne dieser Bestimmung können sich insbesondere aus dem Ergebnis angeordneter und zwischenzeitlich durchgeführter Eingliederungsmassnahmen ergeben (
BGE 108 V 212
f. Erw. 1d). Vorliegend ist somit die Wirksamkeit der Eingliederungsmassnahmen - deren Berechtigung nachfolgend geprüft wird (Erw. 3) - abzuwarten, worauf gegebenenfalls eine Rentenrevision nach
Art. 41 IVG
zu erfolgen haben wird (
BGE 116 V 92
Erw. 4). Die Beschwerdegegnerin hat demnach zumindest bis zum Datum des Verwaltungsaktes vom 5. August 1994, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (
BGE 116 V 248
Erw. 1), Anspruch auf die verfügte Invalidenrente, wie die IV-Stelle in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht beantragt.
3.
Streitig und zu prüfen ist sodann, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf berufliche Massnahmen hat, wobei in Anbetracht der vor dem Eintritt der Invalidität ausgeübten ökonomisch bedeutsamen Erwerbstätigkeit nur eine Umschulung in Betracht fällt (
BGE 110 V 266
f. Erw. 1a mit Hinweisen).
a) Die Versicherte hat ursprünglich den Beruf einer Psychiatrieschwester erlernt. Angesichts ihres psychischen Leidens ist ihr diese anforderungsreiche und bisweilen belastende Tätigkeit nicht mehr zuzumuten, was die Berichte der Dres. med. K., Allgemeine Medizin FMH, vom 26. April 1993, R., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Mai
BGE 122 V 77 S. 79
1993 und S., Psychiatrische Klinik am Kantonsspital X, vom 3. Juni 1993, klar belegen. Zumutbar sind danach Arbeiten, bei welchen die soziale Beziehungsfähigkeit nicht im Vordergrund stehe, wie beispielsweise handwerklich-gestalterische Berufe. In Zusammenarbeit mit der Regionalstelle ergab sich, dass die Umschulung zur Damenschneiderin in beruflicher Hinsicht eine sehr gute Lösung darstelle (Bericht der Regionalstelle vom 16. Mai 1994).
b) aa) Die beschwerdeführende IV-Stelle will die Umschulung hier deshalb nicht übernehmen, weil die Versicherte bei erfolgreichem Abschluss der Ausbildung und - fraglichem - vollzeitigem Einsatz bloss mit einem Jahreseinkommen von rund Fr. 37'000.-- rechnen könne. Als gesunde, voll leistungsfähige Psychiatrieschwester würde ihr Einkommen dagegen Fr. 62'800.-- betragen. Angesichts dieser "grossen Lohndifferenz" erweise sich die Umschulung als "nicht genügend eingliederungswirksam", die Ausbildung zur Damenschneiderin sei somit im Vergleich zur früheren Tätigkeit als Psychiatrieschwester "nicht annähernd gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung".
bb) Zunächst ist an die Praxis zu erinnern, wonach die Gewährung einer Rente die Zusprechung beruflicher Massnahmen nicht von vornherein ausschliesst (BGE
BGE 108 V 212
f. Erw. 1d; ZAK 1992 S. 365 Erw. 1b, 1988 S. 468 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Sodann hat das Eidg. Versicherungsgericht stets verlangt, dass die Umschulung eine dem bisherigen Beruf annähernd gleichwertige Ausbildung zum Ziel haben müsse (
BGE 99 V 35
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a mit Hinweisen). So hatte die Invalidenversicherung beispielsweise die Umschulung eines gelernten Maurers mit einem Einkommen von Fr. 2'340.-- bis Fr. 3'030.-- im Monat zum Berufspiloten mit einer Entlöhnung von Fr. 8'750.-- monatlich nicht zu übernehmen, da hier offensichtlich nicht von Gleichwertigkeit gesprochen werden konnte (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 18. Dezember 1992). Der Begriff der annähernden Gleichwertigkeit bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartenden Verdienstmöglichkeiten (ZAK 1988 S. 470 Erw. 2c, 1978 S. 517 Erw. 3a). Das Erfordernis der Gleichwertigkeit als Ausdruck der Verhältnismässigkeit begrenzt den Umschulungsanspruch. Hingegen steht dieser Gesichtspunkt Umschulungen nicht entgegen, die den Versicherten zu einem bescheideneren beruflichen Ziel führen, was in vielen Fällen - invaliditätsbedingt - zutreffen dürfte. Erforderlich ist einzig,
BGE 122 V 77 S. 80
dass sich der erwartete Teilerfolg noch als genügend eingliederungswirksam bezeichnen lässt, was wiederum unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes von Bedeutung ist. Massgebend ist demnach, dass die beabsichtigte Umschulung in einen minderbezahlten Beruf zu einer dauerhaften und wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit führt, wie es
Art. 17 Abs. 1 IVG
ausdrücklich verlangt.
cc) Die bisherige Rechtsprechung hat noch nie ziffernmässig festgehalten, was unter einer solchen "wesentlichen" Verbesserung zu verstehen ist. Laut
BGE 115 V 199
Erw. 5a und 200 Erw. 5c ist bei medizinischen Eingliederungsmassnahmen (
Art. 12 IVG
) die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und hängt insbesondere ab von der Schwere des Gebrechens und der Art der vom Versicherten ausgeübten oder im Sinne bestmöglicher Eingliederung in Frage kommenden Erwerbstätigkeit. In der Literatur wurde etwa die Ansicht vertreten, der Versicherte müsse in die Lage versetzt werden, einen beachtlichen Teil seiner Unterhaltskosten selbst zu verdienen (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985 S. 171 f. mit Hinweisen). In
BGE 119 V 231
Erw. 5b wurde ein jährliches Einkommen, das den Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
erreicht oder übersteigt, als rechtlich erheblich bezeichnet, dies allerdings nicht im Rahmen von Art. 12 und Art. 17, sondern von
Art. 21 IVG
.
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, diese Frage abschliessend zu beantworten. Denn im bisherigen Beruf als Psychiatrieschwester (Einkommen: Fr. 62'800.--) ist die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten voll arbeitsunfähig und insofern erwerbsunfähig. In der neuen Tätigkeit als Damenschneiderin wird sie voraussichtlich ein Einkommen von rund Fr. 37'000.-- erzielen können, was einen ganz erheblichen Teilerfolg und damit eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 IVG
darstellt, zumal wenn berücksichtigt wird, dass sich mit einem solchen Invalideneinkommen der Invaliditätsgrad anspruchserheblich verändern könnte (Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 41 IVG
; Erw. 2). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7572b222-1104-49e3-8714-2dac61ae9b22 | Urteilskopf
140 II 46
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Société Coopérative Migros Neuchâtel-Fribourg contre Service public de l'emploi et Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
2C_10/2013 du 10 janvier 2014 | Regeste
Art. 18 Abs. 1, Art. 20a Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c sowie
Art. 71 lit. c ArG
, Art. 5 Abs. 2 Bundesgesetz über die Förderung der Beherbergungswirtschaft,
Art. 41 Abs. 2 aArGV 2
,
Art. 25 ArGV 2
; Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen; Ausnahmen zu Gunsten von Betrieben in Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dienen.
Bundesrechtliche Regelung: Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit; Ausnahmen zu Gunsten der Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten (E. 2.1). Vorbehalt der kantonalen und kommunalen Polizeivorschriften über die Sonntagsruhe und über die Öffnungszeiten von Betrieben, die dem Detailverkauf dienen (E. 2.5). Begriff des Betriebs im Fremdenverkehrsgebiet, der der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dient (E. 2.2, 2.3 und 5.1). Insbesondere zum Begriff Fremdenverkehrsgebiet (wo der Betrieb gelegen sein muss): Relevanz der statistischen Daten über die wirtschaftliche Bedeutung des Tourismus (E. 3 und 4) und Tragweite der Qualifikation als Fremdenverkehrsgebiet im Sinne des Bundesgesetzes über die Förderung der Beherbergungswirtschaft (E. 5.1). Fall der Zweigniederlassung Murten der Migros Genossenschaft (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 140 II 46 S. 47
A.
Le 24 mars 2011, la société coopérative Migros Neuchâtel-Fribourg (ci-après: Migros) a informé la Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg de son intention d'ouvrir sa succursale de Morat (ci-après: la succursale) le lundi de Pâques 25 avril 2011, sans qu'il ait été nécessaire, à son avis, d'obtenir une autorisation pour ce faire.
Le 11 avril 2011, l'Inspection du travail du canton de Fribourg a rendu une décision par laquelle elle a interdit à Migros d'occuper des travailleurs sans autorisation officielle à la date annoncée.
A l'encontre de cette décision, Migros a formé une réclamation, assortie d'une requête de restitution de l'effet suspensif, auprès du Service public de l'emploi (ci-après: le SPE) du canton de Fribourg.
Par décision du 15 avril 2011, le SPE a admis la requête de restitution de l'effet suspensif.
A la suite de ce prononcé, la succursale a ouvert ses portes le lundi de Pâques 25 avril 2011.
Par décision du 27 mai 2011, le SPE a rejeté la réclamation. Il s'est fondé en particulier sur des données statistiques concernant les emplois par branches d'activités dans la commune de Morat pour
BGE 140 II 46 S. 48
l'année 2008, provenant de l'Office fédéral de la statistique (ci-après: l'OFS). Selon ces données, les emplois potentiellement liés au tourisme représentaient respectivement 34,2 % de ceux du secteur tertiaire et 19,3 % du total (tous secteurs confondus). Et encore s'agissait-il d'un maximum, car ce pourcentage incluait certaines branches où seule "une infime partie" des emplois pouvait être rattachée au tourisme. Si l'on prenait en considération uniquement la catégorie "hébergement et restauration", qui seule concernait en très grande partie le tourisme, la proportion n'était plus que de 7,5 % de l'ensemble des emplois. Ainsi, les activités touristiques étaient loin de représenter la moitié des activités économiques de la commune, de sorte que le tourisme n'y jouait manifestement pas un rôle prépondérant et que la ville de Morat n'était pas située en région touristique.
B.
Contre ce prononcé, Migros a recouru au Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Elle a conclu principalement à ce que cette juridiction annule la décision attaquée et dise qu'elle peut ouvrir sa succursale de Morat et occuper des travailleurs, sans autorisation officielle, les jours fériés et les dimanches, entre le 1
er
avril et le 31 octobre de chaque année.
Par arrêt du 13 novembre 2012, les juges cantonaux ont rejeté le recours. Ils ont considéré que les atouts de la ville de Morat (situation au bord du lac, centre historique préservé, activités culturelles et sportives spécialement durant l'été, grande piscine, rives du lac accessibles aux promeneurs et amateurs de sports nautiques, tours en bateaux, nombreux restaurants, dont beaucoup avec des terrasses) - qu'un "bon nombre d'autres lieux pittoresques en Suisse" possédaient aussi - ne contribuaient pas seulement à attirer les touristes, mais aussi à améliorer la qualité de vie de la population locale. Le point déterminant était de savoir si le tourisme jouait un rôle prépondérant au plan économique. Or, à cet égard, les données statistiques prises en compte par le SPE montraient qu'au maximum un tiers des emplois, voire moins de 20 % si l'on retenait une interprétation stricte des activités touristiques, était lié au tourisme. La ville de Morat ne constituait ainsi pas une région touristique au sens de la législation fédérale sur le travail, de sorte que Migros ne pouvait bénéficier d'une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche et les jours fériés.
A l'encontre de cet arrêt, Migros interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
BGE 140 II 46 S. 49
L'autorité précédente, le SPE et le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche concluent au rejet du recours. La Direction de l'économie et de l'emploi du canton de Fribourg renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'art. 18 al. 1 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11) interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve de l'art. 19. Cette dernière disposition prévoit des dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche, lesquelles sont soumises à autorisation (al. 1). Aux termes de l'
art. 20a al. 1 LTr
, le jour de la fête nationale est assimilé au dimanche; les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus et les fixer différemment selon les régions.
Selon l'
art. 27 al. 1 LTr
, le Conseil fédéral peut édicter par voie d'ordonnance des dispositions spéciales remplaçant notamment les art. 18 à 20 LTr, lorsque la situation particulière de certaines catégories d'entreprises le rend nécessaire. L'
art. 27 al. 2 LTr
donne une liste non exhaustive de ces entreprises, parmi lesquelles figurent celles "qui satisfont aux besoins du tourisme [...]" (let. c).
Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence en édictant l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (RO 1966 119; en vigueur jusqu'au 31 juillet 2000; ci-après: aOLT 2), qui a été abrogée par l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, OLT 2; RS 822.112). Celle-ci précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et du repos en cas de situation particulière selon l'art. 27 al. 1 de la loi et désigne les catégories d'entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s'appliquent ces dérogations; elle définit l'étendue des dérogations pour chaque catégorie d'entreprises ou groupe de travailleurs (
art. 1 OLT 2
).
Aux termes de l'
art. 4 al. 2 OLT 2
, l'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une
BGE 140 II 46 S. 50
partie du dimanche. Selon l'
art. 25 OLT 2
, intitulé "Entreprises situées en région touristique", cette disposition s'applique, pour tout le dimanche, pendant la saison touristique, aux entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi qu'aux travailleurs qu'elles affectent au service à la clientèle (al. 1).
L'art. 25 en relation avec l'
art. 4 al. 2 OLT 2
prévoit ainsi une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche, laquelle vaut:
- d'un point de vue personnel: pour les travailleurs affectés au service de la clientèle, engagés par des entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes;
- d'un point de vue temporel: seulement pendant la saison touristique.
Selon le texte de l'
art. 25 al. 1 OLT 2
, pour pouvoir bénéficier de la dispense, les entreprises doivent être situées en région touristique (ci-après consid. 2.2) et répondre aux besoins spécifiques des touristes (consid. 2.3).
2.2
2.2.1
L'
art. 25 al. 2 OLT 2
définit les entreprises des régions touristiques comme celles "situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières". Une entreprise située en région touristique est ainsi définie par sa situation dans une "station", notion qui présente trois caractéristiques:
- il s'agit d'un lieu où il existe une offre de cures, d'activités sportives, d'excursions ou de séjours de repos;
- le tourisme y joue un "rôle prépondérant" ("der Fremdenverkehr [ist] von wesentlicher Bedeutung", "il turismo è particolarmente importante");
- le tourisme y est sujet à de fortes variations saisonnières.
Alors que le texte français donne à penser que les activités touristiques doivent l'emporter sur les autres ("rôle prépondérant"), les textes allemand et italien exigent seulement qu'elles représentent une part essentielle ("wesentliche Bedeutung") ou particulièrement importante ("particolarmente importante") de l'ensemble.
Dans l'arrêt 2A.578/2000 du 24 août 2001, le Tribunal fédéral a refusé de définir le terme "station" de manière restrictive, comme une
BGE 140 II 46 S. 51
"localité isolée ou un ensemble de bâtiments construits hors de toute localité pour accueillir des touristes en particulier en montagne". Il a considéré plutôt que, au vu en particulier des textes allemand ("Orte") et italien ("località") de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, cette notion a un sens large et se caractérise avant tout par les infrastructures (établissements de cure et de repos, installations sportives, possibilités d'excursions) qui sont mises à la disposition des touristes (consid. 4b; cf. aussi arrêt 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.3.1, selon lequel un des trois éléments de la définition énoncée à l'
art. 25 al. 2 OLT 2
est l'existence d'une offre variée d'installations et d'activités réservées aux touristes). Il a jugé que le quartier d'Ouchy à Lausanne constituait une station ainsi définie.
2.2.2
Le commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 édité par le Secrétariat d'Etat à l'économie SECO (disponible sur le site Internet du SECO, à l'adresse
http://www.seco.admin.ch
; ci-après: le commentaire du SECO), ad
art. 25 OLT 2
, définit la notion de région touristique comme englobant toute localité ou région largement tributaire du tourisme et répondant aux critères suivants:
- fréquentation des lieux par des touristes;
- importance du tourisme dans l'économie locale ou régionale, autrement dit attribution d'une large part du revenu brut de la localité ou de la région toute entière à la branche du tourisme; selon une décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie (voir ci-après), les activités touristiques doivent représenter plus de la moitié des activités économiques d'une localité ou de toute une région;
- saisonnalité marquée de l'afflux des touristes;
- spécificité de la motivation des touristes: repos, détente, divertissement, activités sportives, inspiration culturelle ou artistique.
Dans sa décision MB/2002-1 du 14 mars 2003 - qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.166/2003 du 7 août 2003 -, l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie avait considéré que la notion de "rôle prépondérant" de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
devait être interprétée de manière restrictive, car, selon la jurisprudence, des dérogations à l'interdiction du travail dominical ne pouvaient être admises que limitativement. Elle avait donc déduit du terme en question que l'activité touristique devait représenter "plus de la moitié de l'activité économique globale de la localité concernée". En l'occurrence, elle s'était basée sur des données statistiques
BGE 140 II 46 S. 52
- concernant la ville de la Chaux-de-Fonds - relatives à la capacité d'accueil (nombre d'hôtels) et aux nuitées. Au vu du taux d'occupation des lits d'hôtel, du nombre de nuitées et de la durée moyenne de séjour, elle avait conclu - d'ailleurs sans effectuer aucune comparaison avec les valeurs d'autres localités ou des moyennes - que le tourisme ne jouait pas un rôle prépondérant dans cette ville. Le Tribunal de céans a pour sa part jugé qu'il était "constant que le tourisme ne [jouait] pas un rôle prépondérant pour la Ville de la Chaux-de-Fonds et sa région" (arrêt 2A.166/2003 précité, consid. 2.2) et n'a donc pas revu la question.
2.2.3
L'aOLT 2 prévoyait également un régime dérogatoire pour les entreprises des régions touristiques (art. 41), conformément à l'
art. 27 al. 2 let
. c LTr. Elle définissait les régions touristiques en renvoyant à la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (
art. 41 al. 2 aOLT 2
). Aux termes de l'art. 5 de l'ancienne loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (RO 1966 1715 et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 14 décembre 2003), disposition intitulée "Régions touristiques", le cautionnement ou l'octroi de prêts était limité aux régions et localités dans lesquelles le tourisme revêtait une importance considérable et subissait de profondes fluctuations saisonnières; il appartenait au Conseil fédéral de désigner ces régions et localités, après avoir pris l'avis des cantons (al. 1). La liste de celles-ci figurait, par canton, à l'art. 4 du règlement d'exécution de ladite loi, du 23 décembre 1966 (RO 1966 1723 et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 14 décembre 2003). S'agissant du canton de Fribourg, le règlement dans sa teneur originelle mentionnait, outre deux communes (Charmey et Gruyères), plusieurs localités, dont celle de Morat.
D'après la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'encouragement du secteur de l'hébergement (RS 935.12), qui a abrogé celle du 1
er
juillet 1966, les prêts sont destinés notamment aux régions touristiques, définies comme les régions et localités où le tourisme est un domaine d'activité essentiel et subit de profondes fluctuations saisonnières; il appartient au Conseil fédéral de désigner ces régions et localités, après avoir entendu les cantons (art. 5 al. 1 let. a et al. 2). La liste des régions bénéficiaires est annexée à l'ordonnance du 26 novembre 2003 relative à la loi fédérale précitée (RS 935.121), qui a abrogé le règlement du 23 décembre 1966. Pour le canton de Fribourg,
BGE 140 II 46 S. 53
elle mentionne 16 communes, dont celle de Morat, ainsi que, de façon générale, les communes riveraines des lacs de la Gruyère, de Morat et de Neuchâtel.
2.3
S'agissant de la condition que l'entreprise réponde aux besoins des touristes, le Tribunal fédéral a admis, en relation avec l'
art. 41 al. 1 aOLT 2
, que ces besoins pouvaient être aussi bien ceux qui sont propres aux touristes que ceux qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, tels que les besoins de nourriture et de boisson. Le tourisme étant défini comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir un lieu autre que celui où l'on vit habituellement, les besoins propres aux touristes étaient ceux liés à cette activité, comme par exemple de disposer d'un guide de voyage ou d'acheter des souvenirs (
ATF 126 II 106
consid. 4 p. 109). Une entreprise répondant aux besoins inhérents à la nature humaine - à l'exclusion des besoins spécifiques des touristes - en offrant essentiellement des biens de première nécessité (produits alimentaires ou hygiéniques) pouvait ainsi bénéficier d'une dispense d'autorisation pour occuper des travailleurs le dimanche. Il s'agissait en l'occurrence d'un centre commercial Coop à Saignelégier. Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard les particularités du tourisme dans la région, les touristes n'étant pas logés à l'hôtel, mais dans des campings ou des appartements. Ils pouvaient arriver le samedi après la fermeture des magasins à 16h. Comme il n'était pas établi qu'ils aient pu se fournir ailleurs, il existait un besoin que le centre en question fût ouvert le dimanche (arrêt 2A.612/1999 du 30 juin 2000 consid. 5).
Dans l'arrêt précité 2A.578/2000, qui concernait le quartier d'Ouchy, le Tribunal fédéral a considéré que la jurisprudence relative à la notion d'"entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme" de l'
art. 41 al. 1 aOLT 2
restait valable en relation avec l'art. 25 al. 1 OLT, qui mentionnait les entreprises "répondant aux besoins spécifiques des touristes". Il a relevé en particulier que la base légale, à savoir l'
art. 27 al. 2 let
. c LTr, qui envisage "les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme", n'avait pas changé (consid. 5). La notion de "besoins spécifiques des touristes" de l'
art. 25 al. 1 OLT 2
continuait ainsi d'englober aussi bien les besoins propres aux touristes que ceux inhérents à la nature humaine. Dans le cas particulier, il a jugé que le magasin Migros à Lausanne/Ouchy servait bien à répondre à ces besoins ainsi définis (consid. 6).
BGE 140 II 46 S. 54
2.4
Selon la jurisprudence, les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent être admises de façon restrictive, quand bien même les habitudes des consommateurs subissent une certaine évolution (
ATF 139 II 49
consid. 6.1 p. 58;
ATF 134 II 265
consid. 5.5 p. 271;
ATF 126 II 106
consid. 5a p. 109 s.; arrêts 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3, in SJ 2012 I p. 489; 2A.704/2005 précité, consid. 3.1).
2.5
2.5.1
L'
art. 71 let
. c LTr réserve, entre autres prescriptions de police fédérales, cantonales et communales, celles qui concernent le repos dominical et les heures d'ouverture des entreprises de vente au détail.
S'agissant des prescriptions cantonales et communales, celles-ci ne sont compatibles avec la LTr et conformes au principe de la force dérogatoire du droit fédéral (
art. 49 Cst.
) que si elles n'empiètent pas sur les compétences fédérales en matière de protection des travailleurs. Tel est le cas, d'une part, si elles poursuivent un autre but que celui recherché par le droit fédéral, qui est la protection des travailleurs. Les cantons peuvent ainsi réglementer l'ouverture des magasins afin de protéger des personnes n'entrant pas dans le champ d'application de la LTr, comme les exploitants eux-mêmes et leur famille. Ils peuvent de même prescrire la fermeture des magasins le soir et le dimanche, en poursuivant un autre but que la protection des travailleurs, tel que le respect du repos dominical et du repos nocturne et, en d'autres termes, de la tranquillité publique (cf.
ATF 130 I 279
consid. 2.3.1 p. 284 et la jurisprudence citée; MAHON/BENOÎT, in Loi sur le travail, 2005, n
os
21 s. ad
art. 71 LTr
). D'autre part, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé dans la mesure où une norme cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complémentaires, quand bien même celles- ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec lui (
ATF 139 I 242
consid. 3.2 p. 248;
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.;
ATF 133 I 110
consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.2).
Lorsque les cantons ou les communes (s'agissant de ces dernières, cf. p. ex.
ATF 101 Ia 484
consid. 7a p. 486;
ATF 102 Ia 452
consid. 6 p. 455 s.) restreignent l'ouverture des magasins pour l'un des motifs indiqués ci-dessus, il n'est plus possible de faire usage des dérogations que la LTr prévoit pour certaines catégories d'entreprises, dont
BGE 140 II 46 S. 55
celles qui satisfont aux besoins du tourisme (cf., dans ce sens, commentaire du SECO, op. cit., ad
art. 25 OLT 2
, p. 2).
2.5.2
Le canton de Fribourg a réglementé les heures d'ouverture des commerces dans sa loi du 25 septembre 1997 sur l'exercice du commerce (LCom; RSF 940.1), laquelle a pour but de garantir, par des mesures de police, notamment la tranquillité publique (art. 2 al. 1 LCom). Les dispositions sur les heures d'ouverture s'appliquent aux entreprises de commerce de détail, que l'art. 6 al. 1 LCom définit comme celles dont les locaux ou les installations sont accessibles au public et qui ont pour activité, de manière permanente ou occasionnelle, la vente, la location et la prise de commande de marchandises de toute nature ou la fourniture de services. L'art. 9 al. 1 LCom pose le principe selon lequel ces entreprises sont fermées le dimanche et les jours fériés, tout en réservant les exceptions prévues aux art. 10 et 11. Intitulée "Exceptions pour les sites touristiques", cette dernière disposition prévoit que, dans les sites touristiques, les communes peuvent autoriser, durant la saison, l'ouverture des commerces le dimanche et les jours fériés de 6 à 20 heures.
Les sites touristiques sont énumérés dans le règlement du 14 septembre 1998 sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11), lequel distingue entre ceux qui le sont à l'année (art. 3) et les sites réputés touristiques seulement durant la saison estivale, soit d'avril à octobre (art. 4). Au nombre de ces derniers figure Morat.
Par ailleurs, en se fondant sur l'
art. 20a al. 1 LTr
, le canton de Fribourg a établi une liste de (huit) jours fériés assimilés au dimanche, laquelle figure à l'art. 49 de la loi cantonale du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1).
Ainsi, le droit cantonal fribourgeois restreint l'ouverture des magasins le dimanche et les jours fériés, mais prévoit une exception pour les sites touristiques, qui sont énumérés dans le RCom. Les entreprises implantées sur ces sites peuvent dès lors bénéficier d'une dérogation selon le droit cantonal. Afin de pouvoir ouvrir leurs portes, durant la saison touristique, les dimanches et les jours fériés, elles doivent toutefois encore satisfaire aux conditions permettant de bénéficier du régime dérogatoire prévu par le droit fédéral pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme, au sens des
art. 27 al. 2 let
. c LTr et 25 OLT 2.
3.
La recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir nié que le tourisme joue un rôle prépondérant à Morat en tombant dans
BGE 140 II 46 S. 56
l'arbitraire, en abusant de son pouvoir d'appréciation, en appréciant les preuves arbitrairement et en violant les
art. 27 al. 2 let
. c LTr et 25 al. 2 OLT 2. Ainsi, c'est de son point de vue de manière insoutenable qu'elle se serait fondée pour ce faire sur des données statistiques annualisées, lesquelles n'indiqueraient pas les emplois liés au tourisme qui ne sont occupés que pendant la saison touristique. En outre, le SPE et, à sa suite, l'autorité précédente auraient arbitrairement limité les emplois liés au tourisme à ceux du secteur tertiaire, alors que le tourisme jouerait également un rôle essentiel pour les agriculteurs, maraîchers, pêcheurs, commerces de détail et de gros, l'industrie alimentaire, etc. De manière plus générale, les données statistiques relatives à l'emploi ne seraient pas pertinentes pour juger du caractère touristique d'une localité: l'implantation d'une seule grande entreprise sans lien direct avec le tourisme conduirait à nier ce caractère, en dépit d'une offre très vaste d'activités touristiques, ce qui serait choquant. Il serait du reste pratiquement impossible d'évaluer statistiquement la part du revenu brut pouvant être attribuée au tourisme. Dans sa jurisprudence, le Tribunal de céans ne se serait pas basé sur ce critère, mais sur la situation de la localité, ses installations et les activités touristiques proposées. C'est ainsi qu'il aurait admis le caractère touristique du quartier d'Ouchy (arrêt 2A.578/2000 précité). Or, la situation de Morat serait en tous points comparable à celle d'Ouchy. La recourante se prévaut au demeurant du fait que la commune de Morat figure sur la liste des localités touristiques bénéficiant des prêts institués par la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement. L'autorité précédente aurait arbitrairement refusé d'en tenir compte.
4.
La décision attaquée est fondée essentiellement sur la part des emplois liés au tourisme dans la commune de Morat, proportion qui constitue l'un des principaux critères de la notion de région touristique selon le commentaire du SECO. La recourante critique non seulement la façon dont cette proportion a été déterminée en l'espèce, mais encore, plus fondamentalement, le recours à ce critère, en soutenant qu'il est pratiquement impossible d'évaluer statistiquement l'importance des activités économiques liées au tourisme. Pourtant, des données statistiques existent quant à l'importance économique du tourisme en Suisse. Celles-ci ressortent notamment du compte satellite national du tourisme, établi par l'OFS (ci-après: consid. 4.1). Les travaux préparatoires de la législation fédérale dans le domaine du tourisme (consid. 4.2) livrent également des indications, de même que des études effectuées par des entreprises privées (consid. 4.3).
BGE 140 II 46 S. 57
4.1
Aux fins de déterminer l'impact économique du tourisme en Suisse, l'OFS établit le compte satellite du tourisme (CST). Celui-ci consiste en différents tableaux (voir la publication de l'OFS et du SECO intitulée "Compte satellite du tourisme de la Suisse, 2001 et 2005 - Principes, méthode et résultats", 2008 [disponible sur le site Internet de l'OFS, à l'adresse
http://www.bfs.admin.ch
], p. 14, 16, 18 ss et le glossaire p. 38) présentant les produits touristiques, lesquels comprennent les catégories et sous-catégories suivantes:
- les produits spécifiques du tourisme (soit A.1 produits caractéristiques: services d'hébergement/services de restauration/services de transports de voyageurs/services d'agences, de voyagistes et de guides/services culturels/services de loisirs et de divertissements/services touristiques divers; A.2 produits connexes: commerce de détail/stations-services/santé/télécommunications/autres services touristiques), et
- les produits non spécifiques, soit ceux qui sont issus du commerce de gros.
Le tableau 6 indique, pour chacun de ces produits, l'emploi touristique et la part de celui-ci par rapport à l'emploi total, dite quote-part touristique de l'emploi. Tous produits confondus, celle-ci se montait en 2008 à 4,2 % pour l'ensemble du pays (cf. Encyclopédie statistique de la Suisse [disponible sur le site Internet de l'OFS], thème 10 Tourisme/sous-thème 10.2.1 Compte satellite du tourisme). L'OFS se base notamment sur l'analyse spatiale de la production touristique, rendue possible par la concentration spatiale du tourisme en Suisse: à côté des grandes villes, une part importante de l'utilisation touristique correspond à un petit nombre de lieux touristiques réputés. L'OFS évalue ainsi l'impact économique du tourisme en procédant à une comparaison entre ces communes et des communes non touristiques comparables du point de vue du nombre d'habitants. Pour ce faire, les communes sont réparties en trois catégories (à savoir communes rurales de moins de 10'000 habitants, petites villes de 10'000 à 30'000 habitants et villes de plus de 30'000 habitants). L'OFS dispose d'une liste d'environ 200 communes touristiques, qui appartiennent toutes, à l'exception d'Einsiedeln et de Davos, à la catégorie des communes rurales, leur nombre d'habitants étant en moyenne de 1'350 (cf. Compte satellite du tourisme de la Suisse, op. cit., p. 17 et encadré p. 18). Toutes les données relatives à l'emploi sont exprimées en équivalents plein temps, notion qui résulte de la conversion du volume de travail (mesuré en termes d'emplois ou d'heures de
BGE 140 II 46 S. 58
travail) en emplois à plein temps. Le nombre d'emplois équivalents plein temps se définit comme le nombre total d'heures travaillées divisé par la moyenne annuelle des heures travaillées dans les emplois à plein temps (cf. Définitions [document disponible sur le site Internet de l'OFS], sous "Emplois équivalents plein temps").
4.2
Le Message du 20 septembre 2002 relatif à l'amélioration de la structure et de la qualité de l'offre dans le domaine du tourisme suisse (FF 2002 6655 ss) renseigne également sur l'importance économique du tourisme. Selon ce texte, le tourisme a un impact direct en générant des emplois (entre 175'000 et 190'000 équivalents plein temps au total) dans les branches traditionnelles que sont l'hôtellerie et la restauration, les remontées mécaniques, les voyagistes ou compagnies aériennes, ainsi que dans d'autres branches comme le commerce de détail, la santé, l'éducation, les banques et les télécommunications. Il a en outre des effets indirects (80'000 à 90'000 emplois supplémentaires) du fait des prestations préalables des branches qui profitent directement du tourisme, des investissements requis par celles-ci, ainsi que des revenus salariaux générés dans le secteur touristique (FF 2002 6661 s. ch. 1.2.1 et 6664 ch. 1.2.3). Le Message indique en particulier la part du tourisme dans le produit intérieur brut d'une sélection de régions et de villes suisses pour 2002. Celle-ci s'élevait à 5,4 % pour la ville de Berne, 8,7 % pour celle de Lucerne, 25,4 % pour le canton du Valais dans son ensemble, 35,4 % pour le Haut-Valais et 71 % pour la région "Mittelbünden", comprenant notamment les stations touristiques de Lenzerheide et de Savognin (FF 2002 6678 tableau 10). Dans certains centres touristiques - qui ne sont pas cités nommément -, le pourcentage pouvait même avoisiner les 100 % (FF 2002 6679 ch. 1.4.3).
4.3
En décembre 2011, le service "Economic Research" de la banque Crédit Suisse a publié une étude intitulée "Swiss Issues Branches - Le tourisme en Suisse - Stations de ski en concurrence", basée notamment sur les données de l'OFS. Cette publication contient des données chiffrées sur l'importance du tourisme, ici limité aux branches de l'hôtellerie et de la restauration (cf. note de bas de page 1), pour l'économie régionale. Elle présente en particulier une carte de la Suisse indiquant la part des personnes travaillant dans le tourisme par rapport à l'ensemble des emplois d'une commune, pour l'année 2008 (figure 3, p. 7). Il ressort de cette étude que le tourisme revêt une très grande importance en particulier dans l'arc alpin. La branche touristique occupe plus de 25 % des personnes dans 335
BGE 140 II 46 S. 59
communes. Cette part atteint même entre 33 et 47 % dans les communes de Loèche-les-Bains, Weggis et Champéry et elle représente plus de la moitié des emplois (51 %) à Zermatt (p. 7). L'importance du tourisme varie en fonction du type de commune. L'étude distingue ainsi entre les centres, les communes périurbaines, les communes touristiques, celles hors des agglomérations avec un nombre important d'emplois ou de pendulaires et les communes à orientation agricole; la part des emplois touristiques y est respectivement de 4,4 %, 6,6 %, 34,3 %, 9,9 % et 17,2 % (p. 8).
5.
5.1
Alors que l'aOLT 2 définissait les régions touristiques en renvoyant à la législation sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (cf. consid. 2.2.3 ci-dessus), l'OLT 2 contient à l'art. 25 al. 2 sa propre définition des entreprises situées en région touristique. Celle-ci est articulée autour du concept de station, dans laquelle l'entreprise doit être située. Il doit s'agir d'une station touristique, en ce sens que le tourisme y joue un rôle prépondérant et y est sujet à de fortes variations saisonnières.
La loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement définit pour sa part les régions touristiques comme les régions et localités où le tourisme est un domaine d'activité essentiel et subit de profondes fluctuations saisonnières ("in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonalen Schwankungen unterliegt", art. 5 al. 2).
Si l'on se fonde sur le texte allemand de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
("in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt"), le caractère touristique d'une station est défini de la même manière (sous réserve du terme "saisonmässig", qui est remplacé par le synonyme "saisonal") que celui d'une région à l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement. La législation sur l'encouragement du secteur de l'hébergement définit d'ailleurs les régions touristiques de manière très large, puisque la liste de celles-ci comprend plusieurs cantons entiers (Uri, Obwald, Nidwald, Appenzell Rhodes-Extérieures et Intérieures, Grisons, Tessin et Valais). Cette définition très large - et notablement plus étendue que dans l'ancienne réglementation sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature - a pu faire craindre qu'en se basant sur cette législation pour déterminer les entreprises qui satisfont aux
BGE 140 II 46 S. 60
besoins du tourisme, au sens de l'
art. 27 al. 2 LTr
, l'on vide de sa substance l'interdiction du travail dominical.
Comme l'a relevé l'autorité précédente, la LTr et la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement poursuivent des buts très différents. La première tend à la protection des travailleurs, de sorte que les normes dérogatoires, comme celles qui fondent des exceptions à l'interdiction du travail dominical, doivent être interprétées de manière restrictive (cf. consid. 2.4 ci-dessus). Dans le cadre de la législation fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement, en revanche, rien ne s'oppose à ce que les régions touristiques soient définies largement. En outre, les données statistiques exposées plus haut (consid. 4) ont montré l'importance de distinguer entre les différents niveaux d'étude (localités/communes selon leur taille/région/pays) pour évaluer l'impact économique du tourisme. Or, comme on l'a vu, la législation fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement se place sur le plan de la région, alors que l'OLT 2 se focalise sur le niveau essentiellement local de la station. Par conséquent, bien que le caractère touristique soit défini en des termes quasiment identiques, notamment dans les versions allemandes des deux textes, il ne doit pas nécessairement être apprécié de la même façon, en particulier pour ce qui est des critères quantitatifs. Il s'ensuit que le fait que la commune de Morat figure dans la liste des régions (touristiques) bénéficiaires selon l'annexe de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement a certes la valeur d'un indice, mais ne suffit pas à la qualifier de région touristique au sens de l'
art. 25 OLT 2
.
Sous l'angle de cette dernière disposition, il faut examiner d'abord si l'entreprise est située dans une station. Compte tenu du fait que les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent être interprétées de manière restrictive (cf. consid. 2.4 ci-dessus), l'existence d'une station ne saurait être admise trop facilement. L'offre d'hébergement (hôtellerie et parahôtellerie), la présence d'infrastructures sportives et récréatives, ainsi que d'autres critères objectifs jouent à cet égard un rôle déterminant. La station, dont l'étendue est délimitée par la localisation et la concentration de cette offre, peut correspondre à un quartier d'une localité importante, à la localité tout entière - laquelle peut, à son tour, constituer tout ou partie d'une commune -, voire, en théorie du moins, à une agglomération. S'agissant ensuite de déterminer si le tourisme y joue un rôle essentiel, il est possible, quoi qu'en dise la recourante, de se fonder sur des données statistiques,
BGE 140 II 46 S. 61
pour autant que celles-ci - établies généralement par commune - correspondent à la station telle qu'elle a été préalablement définie. Ces données peuvent concerner notamment la capacité d'accueil touristique (offre hôtelière et de parahôtellerie) et les nuitées (cf. décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie du 14 mars 2003, précitée), ainsi que la part des emplois liés au tourisme. Pour ce qui est de ces derniers, il est possible de s'inspirer de la méthode utilisée par l'OFS pour calculer la quote- part touristique de l'emploi, laquelle prend en compte l'impact économique à la fois direct et indirect du tourisme (cf. consid. 4 ci-dessus).
Au regard des textes allemand et italien de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, il est du reste très douteux que l'interprétation particulièrement restrictive du commentaire du SECO, selon laquelle les activités touristiques doivent représenter
plus de la moitié
des activités économiques d'une localité ou de toute une région, soit justifiée. Même dans la décision de l'ancienne Commission de recours du Département fédéral de l'économie du 14 mars 2003, à laquelle le commentaire se réfère, ce critère quantitatif n'a pas été appliqué tel quel. En tous les cas, il ne saurait valoir de manière absolue pour toute localité ou région dont le caractère touristique est en cause (sans compter qu'il s'agit, encore une fois, de déterminer si
la station
dans laquelle est située l'entreprise se caractérise ainsi). Les données statistiques exposées plus haut montrent en effet qu'en termes quantitatifs, le tourisme a un impact économique très différent selon que l'on se place au niveau d'une localité, d'une région ou d'un pays. Il convient ainsi de privilégier les textes allemand et italien de l'
art. 25 al. 2 OLT 2
, aux termes desquels le tourisme doit jouer un rôle essentiel ou particulièrement important, sans fixer de critères quantitatifs valant de manière absolue. Ceux-ci seront différents selon que la station équivaut à une commune, à une localité ou à un quartier.
5.2
Dans le cas particulier, l'autorité précédente s'est fondée sur les données statistiques du SPE, d'où il ressortait qu'au maximum un tiers des emplois de la commune de Morat, voire moins de 20 % si l'on définissait de manière stricte les activités touristiques, étaient liés au tourisme. Ce taux étant loin des 50 % exigés par le commentaire du SECO, elle a nié que le tourisme joue un rôle prépondérant dans cette commune et, partant, que la recourante soit une entreprise située en région touristique, au sens de l'
art. 25 OLT 2
. Or, comme indiqué ci-dessus, la limite de 50 % ne vaut pas de manière absolue et il est très douteux qu'elle s'applique à une commune de la taille de
BGE 140 II 46 S. 62
Morat (plus de 6'000 habitants). Il convient de plus, dans un premier temps, de déterminer si tout ou partie de cette localité présente les caractéristiques d'une station, ce que l'autorité précédente a omis. Dans le cas où seule une partie (en l'occurrence essentiellement le bord du lac et la vieille ville) doit être considérée comme telle, il faut examiner si l'entreprise en cause se trouve dans ce quartier ou à proximité immédiate de celui-ci, puisque l'
art. 25 al. 2 OLT 2
exige qu'elle soit située dans la station même (cf. aussi arrêt 2A.578/2000 précité, consid. 4a, où le magasin en cause se trouvait dans le quartier d'Ouchy). S'agissant de la condition que l'entreprise réponde aux besoins des touristes, il importe également de déterminer dans quelle mesure il est nécessaire que celle-ci puisse ouvrir ses portes le dimanche et les jours fériés, question qui dépend notamment de l'assortiment de marchandises et du point de savoir si les touristes peuvent s'approvisionner ailleurs (cf. arrêt 2A.612/1999 précité, consid. 5). Comme tous ces aspects relèvent des circonstances locales, à l'égard desquelles le Tribunal fédéral fait preuve de retenue (cf. arrêt 2A.578/2000 précité, consid. 2), il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer le dossier à l'autorité précédente, afin qu'elle rende une nouvelle décision.
La situation aurait pu être différente si l'autorité précédente avait fondé sa décision sur le droit cantonal réservé par l'
art. 71 let
. c LTr (cf. consid. 2.5.1 ci-dessus). Or, tel n'est pas le cas, puisque le canton de Fribourg a certes restreint l'ouverture des commerces de détail le dimanche et les jours fériés, mais a prévu une exception pour les sites touristiques, dont Morat fait partie. Ce régime particulier permet aux communes d'autoriser, durant la saison touristique, soit d'avril à octobre, l'ouverture des commerces le dimanche et les jours fériés (cf. consid. 2.5.2). | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
757a0a02-2d5c-4a02-83c3-a7116f0075b5 | Urteilskopf
113 II 275
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juillet 1987 dans la cause P. SA contre F. (recours en réforme) | Regeste
Art. 681-682 OR
. Verlustigerklärung der Rechte von Aktionären, die den Ausgabebetrag ihrer Aktien nicht rechtzeitig einbezahlen.
Der durch die Verwaltung gemäss
Art. 681-682 OR
seiner Rechte verlustig erklärte Aktionär kann gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der Aktien klagen (E. 2b).
Die Verlustigerklärung gegenüber dem Aktionär, der die Einzahlung auch innerhalb der Nachfrist des
Art. 682 Abs. 1 OR
nicht leistet, wird nur wirksam, wenn sie diesem ausdrücklich mitgeteilt worden ist; bis dahin kann der Aktionär seine Aktien gültig liberieren und den Verlust seiner Rechte verhindern (E. 3c). | Erwägungen
ab Seite 276
BGE 113 II 275 S. 276
Aus den Erwägungen:
2.
b) ...
Pour remettre en cause une décision de la société le déclarant déchu de ses droits, l'actionnaire dispose soit d'exceptions à formuler en temps utile, soit d'une action en constatation de droit (BÜRGI, Komm., n. 68 ad
art. 681, 682 CO
). Si une action en exécution est possible, il peut aussi utiliser cette voie de préférence à celle de l'action en constatation de droit, qui n'est que subsidiaire. Ces droits peuvent être exercés contre la société, quel que soit l'organe par l'intermédiaire duquel elle a agi (cf.
ATF 76 II 67
s.). La décision incriminée en l'espèce, émanant du conseil d'administration en sa qualité d'organe de la société, doit être considérée comme une décision de la société ouvrant la voie aux diverses actions qui appartiennent aux actionnaires. Il n'est donc pas contraire au droit fédéral de reconnaître à l'actionnaire déchu de ses droits par l'administration la qualité pour agir contre la société en concluant à la délivrance des actions.
3.
c) Selon l'art. 682 al. 1 in fine CO, la déchéance des droits de l'actionnaire qui ne libère pas ses actions dans le délai supplémentaire qui lui a été accordé "ne peut être prononcée ... que si l'actionnaire ne paie pas non plus dans le nouveau délai". La déchéance étant une faculté que se réserve l'administration et qu'elle est en droit de ne pas exercer, en donnant la préférence à des procédés tendant à la perception des montants dus, on doit admettre qu'elle n'est effective que lorsqu'elle a été formellement signifiée à l'actionnaire. Jusqu'à ce moment-là, l'actionnaire peut donc valablement libérer ses actions et éviter la déchéance et ses conséquences. Cette solution adoptée par la cour cantonale, correspond à l'opinion de la doctrine dominante (BÜRGI, Komm., n. 26 ad
art. 681, 682 CO
; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht, 2e éd., n. 4 ad
art. 682 CO
;
BGE 113 II 275 S. 277
BACHMANN/GOETTINGER/SIEGMUND/ZELLER, Das schweiz. Obligationenrecht, II, n. 2 ad
art. 634a CO
; HÖCHLI, Die Kaduzierung von Aktien, thèse Zurich 1941, p. 44 s.; contra: FUNK, Komm. des Obligationenrechtes, n. 5 ad art. 681/682 CO; on peut aussi admettre que l'opinion dominante est implicitement suivie par DE STEIGER, in Le droit suisse des sociétés anonymes, p. 180, 182 s., et par PATRY, in Précis de droit suisse des sociétés, p. 159, qui admettent la simple faculté de l'administration de prononcer la déchéance et, dans ce cas, l'exigence de la signification de celle-ci). L'art. 682 al. 1 in fine CO doit être considéré comme une disposition fixant la limite minimale à partir de laquelle la déchéance peut être prononcée (cf. HÖCHLI, op.cit., p. 44). Cette interprétation correspond à la ratio legis des dispositions sur la libération des actions, qui est d'obtenir la libération du capital dans un délai aussi rapide que possible, et non pas de sanctionner à tout prix l'actionnaire en demeure (cf. BÜRGI, op.cit., n. 2 ad
art. 681, 682 CO
).
La recourante fait valoir que cette solution aboutit à une "grande insécurité juridique", mais elle n'apporte aucun élément démontrant cette insécurité. Elle se borne à faire état des inconvénients résultant des dispositions que la société a pu prendre et des rapports qu'elle a pu établir avec d'autres actionnaires potentiels, ou de l'incertitude dans laquelle les contrôleurs et banquiers peuvent se trouver. Ces inconvénients mineurs et cette incertitude peuvent être effacés par une prise de décision rapide et ils ne sont en tout cas pas réalisés lorsque l'actionnaire paie très tôt après l'échéance du délai, en particulier lorsqu'il opère son versement avec un retard d'un seul jour utile, comme en l'espèce. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
757fdb0e-4033-4753-8b74-dee2a27fa6aa | Urteilskopf
114 IV 164
46. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
. Schwerer Fall bei wiederholter Tat.
Wird durch mehrere Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umgesetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, ist ein schwerer Fall auch dann gegeben, wenn zwischen den einzelnen Geschäften nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang besteht. Dabei handelt es sich allerdings, anders als bei fortgesetzter Begehung, nicht um einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, sondern um einen in der beispielhaften Aufzählung in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
nicht ausdrücklich geregelten schweren Fall (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 114 IV 164 S. 165
A.-
X. verkaufte von 1982 bis Februar 1986 verschiedenen Personen insgesamt ca. 150 g Haschisch. Von Dezember 1984 bis Juli 1985, als er neben Haschisch auch harte Drogen konsumierte, verkaufte er verschiedenen Personen insgesamt 4 g Heroin; 1 g Heroin schenkte er seiner Freundin. Anfang 1985 verkaufte er 33 LSD-Trips; 3 LSD-Trips schenkte er seiner Freundin. Im Januar 1986 war er als Mittäter beim Transport von 3,5 kg Haschisch aus Amsterdam beteiligt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte X. am 18. März 1988 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 und Ziff. 4) zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und verpflichtete ihn gestützt auf
Art. 58 Abs. 4 StGB
zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Verurteilung von X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 114 IV 164 S. 166
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht geht davon aus, dass zwischen den Tatkomplexen - Verkauf und Abgabe von 5 g Heroin,
- Verkauf und Abgabe von 36 LSD-Trips,
- Verkauf von 150 g Haschisch,
- Transport von 3,5 kg Haschisch
Wiederholungszusammenhang besteht. Es vertritt unter Berufung auf SCHULTZ (in ZBJV 124/1988 S. 15) die Auffassung, dass bei Vorliegen von Wiederholungszusammenhang zwischen den einzelnen Tathandlungen die dabei umgesetzten Betäubungsmittelmengen entgegen der vom Kassationshof in
BGE 112 IV 113
E. 2b vertretenen Meinung nicht zusammengezählt werden dürfen. Die durch eine solche Addition der Betäubungsmittelmengen geschaffene Möglichkeit der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
führt nach Ansicht des Obergerichts im übrigen zu einer sachlich nicht gerechtfertigten doppelten Strafschärfung, da die Strafe beim wiederholt handelnden Delinquenten, anders als beim fortgesetzt handelnden, gemäss
Art. 68 StGB
geschärft werden kann.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass zwischen den genannten Tatkomplexen Wiederholungszusammenhang besteht. Sie verlangt, dass die Betäubungsmittelmengen dennoch in Befolgung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung addiert werden, und dass der Beschwerdegegner demzufolge in Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bestraft werde, da bei Addition der Mengen unbestrittenermassen ein schwerer Fall im Sinne dieser Bestimmung gegeben sei (vgl. dazu
BGE 109 IV 143
,
BGE 112 IV 112
E. 2a). Sie weist darauf hin, dass sich vorliegend angesichts des relativ dichten tatsächlichen Zusammenhangs zwischen den vier Tatkomplexen ein Eventualdolus in bezug auf die umgesetzte Gesamtmenge noch eher als im
BGE 112 IV 109
ff. zugrunde liegenden Fall begründen lässt.
2.
Nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt "insbesondere" dann ein schwerer Fall vor, wenn der Täter "weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Diese Menge ist objektives Tatbestandsmerkmal und muss daher vom Vorsatz des Täters erfasst sein.
a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner mit einer Menge von Betäubungsmitteln handelte, welche zusammengezählt
BGE 114 IV 164 S. 167
die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Läge fortgesetzte Tatbegehung vor, dann hätte sich die (fortgesetzte) Widerhandlung auf eine vom Gesamtvorsatz erfasste Menge von Betäubungsmitteln bezogen, welche zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen geeignet ist, und wäre somit der Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
erfüllt.
Nach der von der Staatsanwaltschaft nicht angefochtenen Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend jedoch nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang gegeben. Keine der eingeklagten einzelnen Taten (d.h. keine Widerhandlung) bezog sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die durch die einzelnen, rechtlich selbständigen Widerhandlungen in Verkehr gebrachte Gesamtmenge aber wird nicht von einem Gesamtvorsatz erfasst. Daher liegt nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor. Bei wiederholter Tatbegehung kann es entgegen den Erwägungen in
BGE 112 IV 113
E. 2b keinen wenigstens auf die in Verkehr gebrachte Gesamtmenge bezogenen "(Eventual)-Vorsatz" geben.
b) Die Aufzählung der schweren Fälle in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
ist indessen nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft, wie sich aus dem Begriff "insbesondere" ergibt. Es ist deshalb nicht zulässig, die Annahme eines schweren Falles bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Wenn schon eine (einzelne oder fortgesetzte) Widerhandlung einen schweren Fall darstellt, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, dann müssen a fortiori unter derselben Voraussetzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können. Nach dem Sinn des Gesetzes sollen jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen. Unter dem objektiven Gesichtspunkt ist unerheblich, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen, ob er sie gestützt auf einen einzigen Willensentschluss oder gestützt auf mehrere Willensentschlüsse in Verkehr bringe. Entscheidend ist allein, dass er gesamthaft eine Menge von Betäubungsmitteln umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In subjektiver Hinsicht, verschuldensmässig, wiegt die wiederholte
BGE 114 IV 164 S. 168
Tatbegehung regelmässig nicht leichter als die fortgesetzte (vgl.
Art. 68 StGB
); wenn ein Täter wiederholt nur mit kleinen Drogenmengen handelt, kann und muss er von einem gewissen Zeitpunkt an auch wissen oder annehmen, dass seine verschiedenen Handlungen zusammen sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Ein schwerer Fall liegt somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dabei handelt es sich allerdings, anders als bei fortgesetzter Tatbegehung, nicht um einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, sondern um einen in der beispielhaften Aufzählung in
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
nicht ausdrücklich geregelten schweren Fall.
BGE 112 IV 113
E. 2b und
BGE 105 IV 73
E. 3a sind in diesem Sinne zu präzisieren.
3.
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 18. März 1988 ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm keine Entschädigung auszurichten. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75800e34-336e-4b94-9f52-468d12d6c043 | Urteilskopf
98 IV 221
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale, du 4 septembre 1972, dans la cause G. contre X. | Regeste
Art. 33 Abs. 2, 40, 49 Abs. 2 SVG, 6 Abs. 1 und 47 Abs. 3 VRV.
Pflichten des Fahrzeugführers in der Nähe eines Fussgängerstreifens; Voraussetzungen der Ausübung des den Fussgängern zustehenden Vortrittsrechts. | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 98 IV 221 S. 221
A.-
Le 27 mai 1971, vers 15 h 15, X. descendait la route de Berne, en direction de Lausanne, au volant de sa Fiat. En Vennes, après le carrefour commandé par des feux automatiques, la route, partagée par une berme centrale large de 3 m 50 et divisée en 4 voies, décrit une courbe à grand rayon, suivie d'un tronçon rectiligne; environ 170 m plus loin, elle est traversée par un passage de sécurité bien visible; puis elle continue tout droit. La vitesse y est limitée à 60 km/h. Ce jour-là, la chaussée était sèche et en bon état.
Dame G., née en 1901, et une amie avaient traversé les deux voies montantes, sur le passage de sécurité. Elles s'arrêtèrent à la hauteur de la berme, où une troisième femme et peut-être une quatrième personne les rejoignirent. Dame G. regarda à droite et aperçut la Fiat qui sortait de la courbe, environ 170 m en amont. Elle déclara qu'elle avait le temps de traverser. Son amie tenta de l'en dissuader. Cet échange de propos dura quelques secondes. Dame G. reprit néanmoins sa marche, sans jeter un nouveau coup d'oeil à droite, en se contentant de tendre le bras en avant. A ce moment, la Fiat, qui roulait à 60 km/h, n'était plus qu'à 30 m du piéton. Malgré un freinage énergique, X. ne put l'éviter. Renversée, dame G. subit une fracture du péroné droit et un traumatisme crânien.
B.-
Estimant qu'aucune faute n'était imputable à X., le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, le 9 mars 1972.
BGE 98 IV 221 S. 222
La Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement, le 24 mai.
C.-
Contre cet arrêt, dame G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à la condamnation de X. pour lésions corporelles.
Erwägungen
Droit:
1.
... (Qualité pour recourir).
2.
Le comportement du conducteur qui s'approche d'un passage de sécurité pour piétons est régi par les art. 33 al. 2 LCR et 6 al. 1 OCR. La première de ces dispositions lui enjoint de circuler avec une prudence particulière et, au besoin, de s'arrêter pour laisser la priorité aux piétons qui se trouvent déjà sur le passage ou s'y engagent. Aux termes de la seconde, il doit réduire sa vitesse assez tôt, de manière à pouvoir laisser la priorité aux piétons, notamment à ceux qui font un signe de la main; il est tenu d'accorder la priorité à tout piéton qui s'engage sur le passage de sécurité avant le véhicule. Quant aux piétons, ils bénéficient de la priorité sur de tels passages, mais ne doivent pas s'y lancer à l'improviste (art. 49 al. 2 LCR); s'ils veulent user de leur droit de priorité, ils doivent annoncer leur intention au conducteur du véhicule qui s'approche, en posant un pied sur la chaussée ou en faisant clairement un signe de la main; ils n'useront toutefois pas de leur droit lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps (art. 47 al. 3 OCR). Les dispositions relatives au comportement des conducteurs avant les passages de sécurité et celles qui règlent la priorité des piétons sur ces passages sont étroitement liées en ce sens que l'on ne saurait interpréter les unes sans tenir compte des autres. Ainsi la Cour de céans a déduit de l'art. 49 al. 2 LCR, selon lequel le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste sur les passages de sécurité, et de l'art. 47 al. 3 OCR, qui lui prescrit de ne pas user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps, que, en pareil cas, le conducteur n'est pas tenu de céder le passage: suivant les règles sur l'exercice du droit de priorité, il ne doit pas s'attendre que des piétons s'avancent sur le passage ou annoncent cette intention lorsque le véhicule se trouve déjà à proximité immédiate du passage; il peut compter qu'ils n'exerceront leur priorité qu'à une distance suffisante du véhicule qui s'approche (RO 91 IV 81/82).
BGE 98 IV 221 S. 223
3.
Dès qu'il a vu dame G. s'engager sur la chaussée, l'intimé a freiné. La recourante elle-même ne prétend pas que, à ce moment-là, il aurait pu faire davantage. Il ne pouvait notamment tenter de l'éviter par la gauche, car il se savait suivi par d'autres voitures, dont une au moins circulait sur la voie intérieure. L'accident survenu révèle que la victime a traversé la chaussée au mépris des art. 49 al. 2 LCR et 47 al. 3 OCR: le véhicule descendant ne pouvait plus s'arrêter à temps. Elle ne bénéficiait donc pas de la priorité.
4.
Il reste à examiner si X. a commis une faute auparavant. La recourante lui reproche d'avoir été inattentif, de n'avoir ni klaxonné ni ralenti plus tôt.
a) Selon l'arrêt attaqué, l'intimé ne s'est rendu compte qu'après l'accident que dame G. était une personne âgée. Le pourvoi en déduit qu'il a manqué d'attention. A tort. Il est souvent très difficile d'apprécier à distance l'âge d'un tiers. Apercevant, à plus de 100 m, 3 ou 4 personnes immobiles sur le refuge formé par l'interruption de la berme centrale à la hauteur du passage de sécurité, il importait à l'automobiliste de les observer non pour évaluer leur âge, mais pour déterminer le risque qu'elles ne s'avancent sur la chaussée. Le pourvoi ne précise d'ailleurs pas quels indices particulièrement visibles auraient dû révéler à X. que parmi ces piétons se trouvaient deux femmes âgées.
La recourante rappelle qu'elle a discuté quelques secondes avec son amie pour savoir si elles avaient le temps de traverser la route. "L'intimé devait donc s'attendre au franchissement de la chaussée." Il ignorait de quoi ces dames parlaient. La conversation qu'entretiennent des piétons arrêtés au bord d'un trottoir ou d'un refuge est plutôt une raison de supposer qu'ils ne sont pas sur le point de traverser la chaussée.
b) Sachant que sa voiture avait été vue, ainsi que le relèvent souverainement les autorités cantonales, X. n'était pas tenu de donner un signal acoustique (art. 40 LCR).
c) Il a respecté le signal 216, qui limite la vitesse à 60 km/h. Aurait-il dû, vu l'art. 6 al. 1 OCR, rouler moins vite?
En sortant de la courbe à grand rayon, il a vu trois femmes au moins qui attendaient sur le passage de sécurité. Le Tribunal de police n'a pu établir si une quatrième personne s'y trouvait déjà. 170 m le séparaient alors du passage. Pendant les 10 secondes nécessaires au franchissement de cette distance,
BGE 98 IV 221 S. 224
les piétons avaient largement le temps de traverser les deux voies descendantes. Aussi l'intimé n'avait-il, à ce moment, aucun motif de ralentir. Si, à une centaine de mètres du passage, il avait vu un des piétons lui faire un signe ou mettre le pied sur la chaussée, un léger ralentissement aurait suffi pour assurer la traversée de la chaussée. X. qui, pendant 4 secondes - alors que la distance entre sa voiture et le passage diminuait de 170 à 100 m - avait remarqué qu'aucun des piétons ne s'apprêtait à traverser la route - bien que cette opération fût exempte de dangers - était fondé à se dire que plus il approchait du passage, moins les piétons, dont il avait constaté la prudence, s'exposeraient au risque de lui couper le chemin. Dans ces circonstances, tout l'autorisant à admettre qu'ils le laisseraient passer, il n'avait pas à ralentir.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75839939-43cb-4319-9349-64dd204f66ee | Urteilskopf
115 IV 215
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 mai 1989 dans la cause Procureur général du canton du Jura c. X. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 187 Abs. 2 StGB
: qualifizierte Notzucht.
-
Art. 187 Abs. 2 StGB
setzt den Einsatz eines Mittels durch den Täter voraus, das die Widerstandsfähigkeit der Frau vor dem Beginn des Beischlafs gebrochen hat.
- Der qualifizierten Notzucht macht sich schuldig, wer sein Opfer im abgeschlossenen Personenwagen zurückhält, ihm androht, ein Messer zu zücken, und ihm den Hals zudrückt, sobald es Widerstand zu leisten versucht. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 115 IV 215 S. 215
A.-
Statuant le 13 octobre 1988, sur les appels du Procureur général du canton du Jura et du condamné X., la Cour pénale du canton du Jura a déclaré ce dernier coupable de viol simple au sens de l'
art. 187 al. 1 CP
. La cour cantonale a également constaté que le jugement de première instance était entré en force de chose jugée dans la mesure où notamment l'accusé avait été reconnu coupable d'outrage public à la pudeur. La peine a été fixée à 2 ans de réclusion. En outre, X. a été condamné à payer à la plaignante une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
B.-
Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande, sous suite de frais,
BGE 115 IV 215 S. 216
l'annulation de l'arrêt du 13 octobre 1988 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que X. soit reconnu coupable de viol qualifié selon l'
art. 187 al. 2 CP
.
Les faits relatifs au viol reproché au condamné sont les suivants. Le 5 février 1986, vers 19 h 30, à Moutier, X. - né en 1965 - a pris en charge comme passagère dans sa voiture une infirmière de 34 ans qui désirait se rendre à Delémont, où elle était domiciliée.
En cours de route, X. a déclaré à sa passagère devoir faire un détour par Envelier. Elle lui a alors demandé de la laisser au bord de la route de Delémont. Néanmoins, le conducteur ne s'est pas arrêté et a obliqué à droite en direction de Rebeuvelier.
Malgré l'insistance de la passagère qui entendait quitter le véhicule, X. a poursuivi son trajet en disant vouloir "faire l'amour" avec la jeune femme et, à un moment donné, il s'est engagé dans un chemin forestier. De plus en plus effrayée, celle-ci a tenté d'ouvrir la portière de la voiture, mais elle avait été verrouillée. Le conducteur a invité sa passagère à demeurer tranquille en précisant qu'il avait lui-même bloqué la porte et qu'il était en possession d'un couteau qui se trouvait dans le vide-poche du véhicule (mais qui, en réalité, n'existait pas). Finalement, il a arrêté sa voiture en pleine forêt à un endroit où il lui était possible de stationner.
La jeune femme a encore essayé d'ouvrir la portière du véhicule, mais en vain, et il l'a retenue par le bras ou l'épaule. Elle a simulé un malaise et a tenté de parlementer pour gagner du temps et dissuader l'homme de s'en prendre à elle. De plus en plus nerveux, il est devenu alors menaçant et a fait le geste de vouloir prendre le couteau, dont il avait parlé à la victime, puis il l'a saisie par le cou en lui enjoignant à nouveau de se déshabiller.
Craignant pour sa vie, la passagère a obtempéré, après avoir renoncé à frapper son agresseur de peur de manquer son coup et de le rendre plus violent, et elle s'est résignée à subir l'acte sexuel à l'intérieur de la voiture. Tout au long des relations intimes, elle ne s'est pas débattue, ayant peur que le violeur lui fasse mal ou attente à ses jours après avoir senti que dès qu'elle faisait un mouvement il la serrait davantage.
Après l'acte, l'auteur s'est radouci en voyant la victime pleurer et il l'a conduite jusqu'à Delémont.
C.-
Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite des frais et dépens.
BGE 115 IV 215 S. 217
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
D'après l'état de fait qui précède, il est constant et non contesté que le condamné a commis un viol.
Reste à déterminer si le comportement répréhensible de l'intimé tombe sous le coup de l'
art. 187 al. 2 CP
, lequel punit de la réclusion pour trois ans au moins celui qui a fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage après l'avoir à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister.
a) Il y a toujours viol selon l'
art. 187 al. 1 CP
lorsqu'une femme ayant la force de résister a été contrainte à l'acte sexuel par la violence ou la menace grave et il importe peu que sa résistance ait été brisée ou que, sous l'effet de la menace, elle ait renoncé d'emblée ou au cours de l'infraction à toute résistance physique (
ATF 89 IV 89
consid. 3a et la jurisprudence citée).
Ce qui est déterminant dans cette perspective est que la victime a conservé la force de résister, mais que, par le comportement de l'auteur, elle a été amenée à y renoncer complètement ou partiellement (
ATF 107 IV 180
consid. 2a).
Par contre, le viol qualifié au sens de l'
art. 187 al. 2 CP
suppose qu'avant de commettre l'acte sexuel avec une femme l'auteur l'ait à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister. L'auteur doit donc préalablement briser la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite. Il faut dès lors qu'avant l'acte sexuel le délinquant ait mis sa victime dans l'impossibilité absolue de refuser des relations intimes ou d'y résister par la force. Cependant, il n'est pas nécessaire que la victime ait perdu toute volonté de résister physiquement ou toute possibilité de manifester cette volonté. Il suffit que l'auteur ait, par ses procédés, brisé la résistance de la femme et qu'elle ait été hors d'état de s'opposer aux rapports sexuels pendant toute la durée de ceux-ci. Ainsi, ce qui est capital pour l'application de l'
art. 187 al. 2 CP
est que le délinquant ait usé au préalable d'un moyen propre à annihiler la résistance de la victime (
ATF 98 IV 100
consid. 1a).
La nature du moyen utilisé par l'auteur importe peu. A cet égard, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été particulièrement brutal. Celui qui, sans recourir à des violences particulières mais, à force d'insistance, a épuisé sa victime au point de briser finalement sa résistance n'est pas moins punissable que celui qui l'a assommée ou ligotée pour parvenir à ses fins. Ce qui compte, c'est que le délinquant ait rendu une femme inconsciente
BGE 115 IV 215 S. 218
ou incapable de résister en vue de lui faire subir des relations intimes et que ce résultat ait été obtenu avant qu'elles aient eu lieu (
ATF 98 IV 101
).
Ainsi, l'
art. 187 al. 2 CP
prévoit une peine aggravée en raison de l'attitude particulièrement odieuse que manifeste l'auteur en brisant d'abord la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite.
b) Dans le cas particulier, il faut en premier lieu relever que l'auteur a bloqué la portière de sa voiture réservée à sa passagère, de sorte que celle-ci ne pouvait plus quitter le véhicule dans lequel elle avait pris place, qu'elle était privée de sa liberté de mouvement et qu'elle était ainsi à la merci de son agresseur.
De plus, après avoir fait part à sa victime de son intention d'abuser d'elle et l'avoir ainsi déjà effrayée, l'intimé a choisi pour se livrer aux actes qui lui sont reprochés un endroit isolé où personne ne risquait de le déranger; il a en effet emprunté au moyen de sa voiture un chemin forestier et a arrêté celle-ci en pleine forêt, alors que la nuit était déjà tombée.
Ces circonstances étaient déjà de nature à dissuader la victime de se défendre par la force en ce sens que sa liberté de mouvement était quasi nulle et qu'elle était absolument seule face à son agresseur.
Néanmoins, la victime a tenté de résister en parlementant avec l'accusé, après avoir simulé un malaise dans l'espoir de gagner du temps, ce qui a eu pour conséquence de rendre l'intimé très nerveux et menaçant, de l'amener à faire le geste de prendre le couteau dont il avait parlé et de saisir la jeune femme par le cou.
Face à une telle situation, sans issue pour la passagère, celle-ci pouvait légitimement craindre pour sa vie; ce fait l'a finalement conduite à se résigner et à se déshabiller, comme l'exigeait l'agresseur, puis à subir l'acte sexuel.
Ainsi, en procédant de la manière décrite dans l'état de fait qui précède, l'intimé est bien parvenu à annihiler la résistance de sa victime avant de commettre sur elle l'acte sexuel; cet état de choses a duré tout au long des relations intimes car l'auteur serrait davantage le cou de la passagère dès qu'elle faisait un mouvement et la maintenait ainsi dans la crainte qu'il lui soit fait mal ou même qu'il soit attenté à ses jours en cas de velléité de résistance.
On ne peut dès lors admettre l'argumentation de la cour cantonale qui a considéré que la résistance de la victime n'avait pas
BGE 115 IV 215 S. 219
été complètement brisée par le fait qu'elle avait conservé une certaine liberté de mouvement et d'action pour se défendre.
Par rapport aux circonstances rappelées ci-dessus, il est sans importance que la jeune femme ait conservé théoriquement la capacité et la force d'agir qui lui auraient permis de frapper son agresseur; en effet, on ne voit pas comment elle aurait pu agir de la sorte avec quelque chance de succès, étant prisonnière dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, lequel empêchait toute possibilité de résistance sérieuse. Ce qui est donc déterminant est que l'intimé, par son comportement, a annihilé chez sa victime tout esprit de résistance avant de lui faire subir l'acte sexuel dans des conditions particulièrement dramatiques.
c) En conséquence, la décision attaquée n'est pas conforme au droit fédéral; l'autorité cantonale a appliqué à tort l'
art. 187 al. 1 CP
, alors qu'elle aurait dû reconnaître le délinquant coupable de viol aggravé au sens de l'
art. 187 al. 2 CP
. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7583f979-47f5-41b6-a549-28dc13c2952f | Urteilskopf
139 IV 78
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. SA contre Ministère public de la République et canton de Genève, A. et consorts (recours en matière pénale)
6B_261/2012 du 22 octobre 2012 | Regeste
Art. 115,
Art. 118 Abs. 1,
Art. 119 Abs. 2 lit. a und
Art. 382 Abs. 1 StPO
; Beschwerdelegitimation des Strafklägers.
Der Geschädigte, selbst wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat, ist als Strafkläger legitimiert, im Strafpunkt Berufung zu erheben (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 IV 78 S. 79
A.
Par jugement du 21 octobre 2011, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté A., B. et C. de tentative de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
B.
X. SA a formé appel contre ce jugement, concluant à ce que A. soit reconnu coupable de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la LCD. X. SA reprochait à A., employé depuis 2003, d'avoir, en 2005, tenté de détourner des clients au profit d'une autre société dont il était administrateur, d'avoir, dans les mêmes circonstances, tenté d'exploiter de façon indue le résultat du travail confié par X. SA et de s'être associé à deux autres employés de cette société pour exploiter ce résultat. X. SA a porté plainte pénale et s'est constituée partie civile. Elle a toutefois retiré ses conclusions civiles devant le premier juge. Par arrêt du 26 mars 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par X. SA. Elle a exposé que l'appelante X. SA, partie plaignante, n'avait pas exercé l'action civile devant le premier juge, ni expliqué quelles prétentions elle entendait faire valoir, dans quelle mesure le jugement attaqué avait une incidence sur celles-ci et pourquoi elle n'avait pas été en mesure d'agir dans la procédure pénale. La Chambre pénale lui a ainsi dénié un intérêt juridique à requérir un verdict de culpabilité.
C.
X. SA forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à ce qu'ordre soit donné à la Chambre pénale d'appel et de révision de statuer sur le fond. Elle forme par ailleurs un recours constitutionnel subsidiaire, en reprenant la même argumentation et les mêmes conclusions.
La Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public ont conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué.
L'intimé A. a conclu à l'irrecevabilité, respectivement au rejet du recours. L'intimé B. s'en est rapporté à justice et l'intimé C. ne s'est pas déterminé.
BGE 139 IV 78 S. 80
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante prétend que c'est à tort que l'instance précédente lui a dénié la qualité pour recourir. Elle invoque une violation de l'
art. 382 CPP
.
3.1
Les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure sont susceptibles de faire l'objet d'un appel en vertu de l'
art. 398 al. 1 CPP
. La qualité pour former appel est définie à l'
art. 382 al. 1 CPP
, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette disposition, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.
La notion de partie visée à l'
art. 382 CPP
doit être comprise au sens des
art. 104 et 105 CPP
. L'
art. 104 al. 1 let. b CPP
reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l'
art. 118 al. 1 CPP
, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Conformément à l'
art. 119 al. 2 CPP
, le lésé peut dans sa déclaration cumulativement ou alternativement demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l'infraction (plainte pénale) (let. a); faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (action civile) par adhésion à la procédure pénale (let. b).
3.2
La cour cantonale a exposé que la recourante avait renoncé à faire valoir des prétentions civiles dans la procédure pénale, celle-ci ayant pris dans un premier temps des conclusions civiles avant de les retirer avant la clôture des débats de première instance et de manifester son intention de réserver ses droits civils. La cour a ainsi considéré que, faute de conclusions civiles prises dans la procédure pénale, la recourante n'était pas habilitée à former appel, se référant en particulier à un avis de doctrine (YVAN JEANNERET, L'action civile au pénal, in Quelques actions en paiement, 2009, p. 95 ss, spéc. 145 n
o
100).
3.3
3.3.1
Contrairement à ce que laisse entendre l'intimé A., la recourante n'est pas irrévocablement déchue de ses prétentions civiles pour le motif qu'elle a renoncé à ses conclusions avant la clôture des débats de première instance. Conformément à l'
art. 122 al. 4 CPP
, elle pourra à nouveau agir par la voie civile.
3.3.2
Selon le courant de doctrine cité par la cour cantonale, la partie plaignante n'a d'intérêt juridique à l'appel que si la décision pénale peut
BGE 139 IV 78 S. 81
avoir un effet sur ses conclusions civiles. Si la partie plaignante s'est exclusivement constituée demanderesse au pénal en application de l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
, elle ne peut alors pas interjeter d'appel faute d'avoir pris de conclusions civiles. Cette solution se recoupe avec celle qui prévaut pour le recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral (cf. YVAN JEANNERET, ibidem, ainsi que,
le même
, La partie plaignante et l'action civile, RPS 128/2010 p. 297 ss, spéc. 305 s.).
3.3.3
Contrairement à l'avis précité, la majorité de la doctrine ne mentionne pas l'exigence de prise de conclusions civiles comme condition de recevabilité selon l'
art. 382 al. 1 CPP
. Elle admet largement la qualité pour former appel. Ainsi, la partie plaignante peut former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu lorsqu'elle s'est uniquement déclarée demanderesse à l'action pénale selon les art. 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP (cf. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n
o
5 ad
art. 382 CPP
; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n
o
5 ad
art. 119 CPP
et MARTIN ZIEGLER, ibidem, n
o
4 ad
art. 382 CPP
). La partie plaignante n'est pas tenue de faire valoir ses prétentions civiles dans le procès pénal. Elle dispose d'un intérêt à pouvoir recourir au pénal sur la question de la culpabilité, qui peut avoir une influence sur dites prétentions (cf. RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n
o
11 ad
art. 382 CPP
). La voie de l'appel est ouverte à la partie plaignante indépendamment du sort des conclusions civiles. La partie plaignante est habilitée à appeler d'un jugement d'acquittement même si elle n'a pas pris de conclusions civiles. Le CPP reconnaît au lésé une vocation strictement pénale à intervenir dans la procédure pénale. Cette vocation n'est pas limitée à la procédure de première instance. Le droit de demander la poursuite et la condamnation de l'auteur de l'infraction consacré à l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
indépendamment de toute action civile ou de préjudice actuel fonde l'intérêt juridique de la partie plaignante, au sens de l'
art. 382 al. 1 CPP
, à appeler du jugement, y compris uniquement ses aspects pénaux (cf. ALAIN MACALUSO, L'action civile dans le procès pénal régi par le nouveau CPP, in Le procès en responsabilité civile, 2011, p. 175 ss, spéc. 188 s.).
L'approche majoritaire doit être suivie. L'
art. 119 al. 2 CPP
ouvre au lésé la possibilité d'agir cumulativement ou alternativement comme demandeur au pénal ou au civil. Le lésé devient ainsi partie plaignante
BGE 139 IV 78 S. 82
(cf.
art. 118 al. 1 CPP
). Le législateur a donc conféré à la partie plaignante le pouvoir de se constituer partie à la seule fin de soutenir l'action pénale. L'articulation du CPP ne permet pas d'en déduire que ce rôle procédural serait limité à la première instance. L'exigence de l'intérêt juridiquement protégé que pose l'
art. 382 al. 1 CPP
n'a pas à s'interpréter dans un sens étroit. Elle n'impose pas la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le cas échéant, la partie plaignante peut faire valoir ultérieurement ses prétentions. Qui plus est, le rôle procédural que lui autorise l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
sous-tend un intérêt juridique indépendamment de toute prétention civile. Il suffit d'être lésé c'est-à-dire une personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (
art. 115 al. 1 CPP
). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1148 ch. 2.3.3.1). Un dommage n'est pas nécessaire pour être lésé au sens de l'
art. 115 CPP
. L'atteinte directe selon cette disposition se rapporte à la violation du droit pénal et non à un dommage (cf. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n
o
22 ad
art. 115 CPP
). Une autre approche aboutirait à une interprétation incohérente du CPP. En envisageant par exemple le cas où le prévenu serait un agent public, comme un policier ou un médecin, le lésé, qui ne pourrait émettre aucune prétention civile à l'égard de celui-ci en raison de la responsabilité primaire du canton concerné, pourrait participer à la procédure de première instance mais serait privé d'appel. Une telle scission n'est en rien justifiée par la systématique du CPP.
3.3.4
Contrairement à l'avis exprimé par YVAN JEANNERET (ibidem), une analogie avec les conditions de recevabilité pour le recours en matière pénale au Tribunal fédéral ne se justifie pas.
Avant l'adoption du CPP, le recours en matière pénale était ouvert à la victime au sens de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) si la décision attaquée pouvait avoir un effet sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ancien art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). La recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective par la victime de conclusions civiles dans la procédure pénale (
ATF 137 IV 246
consid. 1.3.1 p. 247). Avec l'adoption du CPP, le législateur a d'abord choisi de modifier la LTF en adoptant un nouvel art. 81 al. 1 let. b ch. 5 qui élargissait la qualité pour recourir en conférant cette qualité non plus uniquement à la victime mais à la partie plaignante. La qualité pour
BGE 139 IV 78 S. 83
former un recours en matière pénale était ainsi conférée à la partie plaignante "dans la mesure où elle a qualité pour recourir selon le code de procédure pénale" (FF 2007 6722). Cette disposition unifiait donc la qualité pour recourir entre le CPP et la LTF. Elle n'est cependant jamais entrée en vigueur. En effet, elle a été modifiée dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisationdes autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71). Dans son Message, le Conseil fédéral mentionnait que l'adoption de cette disposition risquait de créer une charge de travail supplémentaire pour le Tribunal fédéral, contraire aux objectifs de la LTF. Il a ainsi proposé de revenir en arrière et de limiter la qualité pour recourir à la victime, conformément à ce qui valait précédemment (cf. Message du 10 septembre 2008 relatif à la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, FF 2008 7424 s. ad art. 81 al. 1let. b ch. 5). Cette proposition a suscité des discussions devant les Chambres fédérales. Une solution médiane (intervention Vischer, "Mittellösung", BO 2010 CN 124) s'est dégagée, c'est-à-dire un compromis entre la solution unifiée avec le CPP qui avait été adoptée et le retour en arrière proposé par le Conseil fédéral (cf. MARC THOMMEN, inBasler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n
o
29 ad art. 81LTF). La notion de victime a ainsi été abandonnée au profit de celle de partie plaignante, la condition des effets sur le jugement des prétentions civiles étant par ailleurs maintenue. Il s'agit de la disposition dans sa teneur actuelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011. La jurisprudence antérieure, selon laquelle la recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale, a gardé sa portée (
ATF 137 IV 246
consid. 1.3.1 p. 247 s.).
Au regard du processus législatif suivi, une interprétation de la qualité pour recourir selon l'
art. 382 al. 1 CPP
ne saurait se faire à la lumière de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Les travaux législatifs attestent au contraire d'une approche différenciée. Ce qui vaut pour la LTF ne vaut pas pour le CPP.
3.3.5
Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que la cour cantonale a nié la qualité pour former appel de la recourante pour le motif qu'elle n'avait pas pris de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le recours doit donc être admis et la cause retournée à la cour cantonale pour qu'elle entre en matière sur l'appel. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
758444f3-7c63-4d81-8e69-925845412bb9 | Urteilskopf
96 I 437
68. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1970 i.S. von Däniken gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht Graubünden. | Regeste
Art. 4 BV
; Art. 9 Abs. 3 KV; Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel; Unverletzlichkeit des Hausrechts.
Eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel liegt nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht hätten erhoben werden können. Wird bei der Beschaffung eines Beweises eine Verfahrensvorschrift missachtet, die weder bestimmt noch geeignet ist, die Beibringung dieses Beweismittels zu verhindern, so bedeutet dies nicht, dass der auf diesem Wege beschaffte Beweis nicht verwertet werden dürfte (hier: Hausdurchsuchung in Abwesenheit des angeschuldigten Wohnungsinhabers bzw. seines Vertreters). | Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 96 I 437 S. 438
Erich von Däniken wurde im Februar 1969 vom Kantonsgericht des Kantons Graubünden der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung, des Betrugs, des gewerbsmässigen Betrugs sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 300 Tage Untersuchungshaft, sowie zu 3000 Franken Busse verurteilt. Er führte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 9 Abs. 3 KV (Unverletzlichkeit des Hausrechts). Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ein Teil des den Beschwerdeführer belastenden Materials wurde am 21. Oktober 1968 anlässlich einer Durchsuchung des vom Beschwerdeführer gepachteten, zu jener Zeit geschlossenen Hotels Rosenhügel in Davos gefunden. Der Untersuchungsrichter leitete im September 1968 eine Strafuntersuchung ein, nachdem er erfahren hatte, dass der auf einer Weltreise abwesende Beschwerdeführer dem Kurverein Davos Kurtaxen im Betrage von rund Fr. 8000.-- schuldete, und nachdem im Amtsblatt zwei Konkursandrohungen und drei Zahlungsbefehle publiziert worden waren. Im Laufe des weitern Verfahrens liess der Untersuchungsrichter das Hotel des Beschwerdeführers zunächst zwecks Sicherung allfälligen Beweismaterials versiegeln. Als der Bruch der Siegel festgestellt wurde, ordnete der Untersuchungsrichter am 21. Oktober 1968 die Hausdurchsuchung
BGE 96 I 437 S. 439
an. Dabei wurden eine Reihe von Schriftstücken beschlagnahmt, welche für die weitere Untersuchung von Bedeutung waren.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, durch diese Hausdurchsuchung sei Art. 9 Abs. 3 KV (Unverletzlichkeit des Hausrechtes) missachtet worden; denn die Voraussetzung der Hausdurchsuchung - das Vorliegen bestimmter Verdachtsgründe - habe gefehlt, und entgegen Art. 94 Abs. 3 des bündnerischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 8. Juni 1958 (StPO) seien weder die Ehefrau des abwesenden Beschwerdeführers noch der mit der Interessenwahrung beauftragte Rechtsanwalt Dr. Wäsch, Davos, zur Hausdurchsuchung beigezogen worden. Das Fehlen eines Protokolls mit der Angabe bestimmter Verdachtsgründe wird überdies als formelle Rechtsverweigerung gerügt. Aus der Behauptung, anlässlich der Hausdurchsuchung seien wesentliche Verfahrensvorschriften sowie Art. 9 Abs. 3 KV verletzt worden, zieht der Beschwerdeführer den Schluss, das auf diesem Wege gefundene Beweismaterial dürfe bei der Beurteilung nicht verwendet werden, da es sich um rechtswidrig erlangte Beweise handle.
a) Art. 9 Abs. 3 KV garantiert das Hausrecht ("Hausuntersuchungen dürfen nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen und unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen durch die zuständigen Beamten vorgenommen werden").
Art. 94 StPO
(Marginale: "Hausdurchsuchung") lautet:
"Die Hausdurchsuchung darf nur auf bestimmte, im Protokoll anzugebende Verdachtsgründe hin stattfinden.
Sie bezweckt die Festnahme eines Angeschuldigten oder Verdächtigen, die Erhebung von wesentlichen Beweismitteln oder die Rekonstruktion der Vorgänge bei Begehung der Tat.
Der Untersuchungsrichter ordnet für die Hausdurchsuchung das Notwendige an. Er hat dabei mit gebührender Schonung, unter Wahrung des Untersuchungszweckes, vorzugehen. In der Regel wird die Hausdurchsuchung in Gegenwart des Eigentümers des Hauses bezw. Inhabers der Wohnung oder seines Vertreters durchgeführt".
Dass die Hausdurchsuchung vom zuständigen Beamten angeordnet wurde (
Art. 94 Abs. 3 StPO
), ist unbestritten. An die Bestimmtheit der Verdachtsgründe als Voraussetzung der Untersuchungshandlung können bei einer Hausdurchsuchung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Es handelt sich dabei um eine Massnahme, die - gerade bei Betrugsfällen - oft in der ersten Phase des Strafverfahrens
BGE 96 I 437 S. 440
notwendig ist, wenn die Untersuchungsinstanz auf Grund einiger konkreter Anzeichen Anlass hat, sich vom gesamten Geschäftsgebaren eines Angeschuldigten ein Bild zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der zuständige Untersuchungsrichter zunächst die Siegelung des Hotels verfügt. Erst als festgestellt wurde, dass jemand unter Bruch der Siegel ins Hotel eingedrungen war, wurden die Räume durchsucht und das vorhandene Beweismaterial beschlagnahmt. Für eine Hausdurchsuchung waren in diesem Zeitpunkt genügend Verdachtsgründe vorhanden, zumal sich der überschuldete Beschwerdeführer auf eine Weltreise begeben hatte und der Verdacht bestand, er könnte sich die hiefür benötigten Mittel durch betrügerische Machenschaften beschafft haben. Dem Untersuchungsrichter war zudem bekannt, dass der Beschwerdeführer über die Einleitung eines Strafverfahrens ins Bild gesetzt worden war. Unter diesen Umständen ist die Anordnung einer Hausdurchsuchung nicht zu beanstanden; der Untersuchungsrichter blieb damit im Rahmen der ihm nach
Art. 94 StPO
zustehenden Befugnisse und verstiess nicht gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Hausrecht.
Der Grund für die Untersuchungsmassnahme wurde im abschliessenden Hausdurchsuchungsbericht vom 26. November 1968 mit dem Ausdruck "Vermögensdelikte" nur summarisch angegeben, weil hinterher nach dem Ergebnis der Massnahme eine ausführliche Darlegung der Verdachtsgründe als überflüssig erschien. Im massgebenden Hausdurchsuchungsbefehl vom 21. Oktober 1968 wurde die Ausgangslage mit der Wendung "Veruntreuung und Betrugsverdacht" so genau umschrieben, wie es nach dem damaligen Stand der Dinge möglich war. Eine ungenügende Protokollierung der tatsächlich vorhandenen Verdachtsgründe hätte im übrigen einer Berücksichtigung der beschlagnahmten Schriftstücke nicht entgegengestanden, da ein solcher Formmangel nicht die Unverwertbarkeit der erlangten Beweise zur Folge haben kann. Was unter lit. b hinsichtlich der Folgen eines vorschriftswidrigen Verzichts auf den Beizug eines Vertreters auszuführen ist, gilt sinngemäss auch für den Fall unvollständiger Protokollierung der Verdachtsgründe.
b) Das sogenannte "Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel" bedeutet nicht, dass Formfehler, welche im Zusammenhang mit der Beschaffung eines Beweismittels begangen werden, den Richter in jedem Fall daran hindern,
BGE 96 I 437 S. 441
auf den betreffenden Beweis abzustellen (vgl. H. WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStR 1966, S. 36 ff.; H. SENDLER, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Strafprozess, Diss. Berlin 1956). Eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise liegt nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht beschafft werden können. Schliessen beispielsweise Gesetz oder Rechtsprechung die Narkoanalyse aus, so darf auf das Ergebnis einer solchen Untersuchung nicht abgestellt werden. Schreibt das Gesetz vor, dass Zeugen auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu machen sind, so erscheint es als folgerichtig, Aussagen einer zeugnisverweigerungsberechtigten Person, die nicht ordnungsgemäss auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden ist, von der Verwertung auszuschliessen, sobald der Befragte nach gehöriger Belehrung von seinem Recht Gebrauch macht (vgl. dazu E. SCHMIDT, Lehrkommentar zur deutschen StPO, Göttingen 1957, S. 121, N. 21 zu § 52; noch weitergehend
§ 42 StPO
Basel-Stadt). Ähnlich verhält es sich, wenn Aufzeichnungen zeugnisverweigerungsberechtigter Personen trotz ausdrücklichem gesetzlichem Beschlagnahmeverbot dennoch zu den Akten genommen werden (vgl. WALDER, a.a.O., S. 50; SENDLER, a.a.O., S. 161; K. PETERS, Strafprozess, Karlsruhe 1952, S. 244 lit. b). Wird indessen bei der Beschaffung eines Beweises eine Verfahrensvorschrift missachtet, die weder bestimmt noch geeignet ist, die Beibringung dieses Beweismittels zu verhindern, so bewirkt dies nicht, dass der auf diesem Weg erhobene Beweis nicht verwertet werden dürfte.
Art. 94 Abs. 3 StPO
sieht vor, dass die Hausdurchsuchung in der Regel in Gegenwart des Eigentümers des Hauses bzw. Inhabers der Wohnung oder seines Vertreters durchgeführt werden soll. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel selbst dann hätten verwendet werden dürfen, wenn die Untersuchungsbehörden im vorliegenden Fall zu Unrecht von der soeben erwähnten Regel abgewichen wären, denn diese soll lediglich dazu dienen, den Eingriff in die Privatsphäre zu mildern; der Wohnungsinhaber oder sein Vertreter haben keine Möglichkeit, durch ihre Anwesenheit auf legalem Wege die Beschlagnahme von Beweismaterial zu verhindern. Der Vorwurf einer unzulässigen Verwendung rechtswidrig erlangter Beweismittel erweist sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
75868bad-6ef6-4f01-91c6-5515a915d3d5 | Urteilskopf
104 V 141
32. Urteil vom 4. August 1978 i.S. T. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Beginn des Rentenanspruchs (
Art. 29 Abs. 1 IVG
).
Bestimmung der Wartezeit eines Versicherten, der seinen frühern Beruf nicht mehr ausüben kann, im neuen Beruf weniger verdient und später in diesem Beruf eine zusätzliche gesundheitlich bedingte Lohneinbusse erleidet. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 V 141 S. 141
A.-
Der 1918 geborene T. musste im Jahre 1966 seinen Dachdeckerberuf anscheinend aus gesundheitlichen Gründen aufgeben. Anschliessend betätigte er sich als Tankwart. Infolge einer schon seit Jahren bestehenden Hypertonie kam es 1973 zu einem leichten Hirnschlag mit vorübergehender rechtsseitiger Lähmung und Sprechstörungen. Seither besteht eine generalisierte Arteriosklerose mit Wesensveränderungen und Durchblutungsstörungen der Beinarterien. Dadurch wurde die Leistungsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigt. Am 3. Juli 1976 erlitt der Versicherte einen Herzinfarkt, der eine mehrwöchige Hospitalisierung erforderte. Mitte Juli 1976 ersuchte er um eine Rente der Invalidenversicherung.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1976 eröffnete die Ausgleichskasse Basel-Stadt dem Versicherten, dass der Rentenentscheid bis zum Juni "ausgestellt" werde, da die Voraussetzung 360tägiger, durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit noch nicht erfüllt sei.
B.-
Gegen die Kassenverfügung liess T. bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Beschwerde einreichen und sinngemäss beantragen, es sei ihm unverzüglich eine Rente auszurichten.
Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, der Versicherte sei bis zu seinem Herzinfarkt voll arbeitsfähig gewesen, wenn auch nicht auf seinem Beruf als Dachdecker, sondern als Tankwart. Rentenleistungen kämen erst in Betracht, wenn auch diese Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt
BGE 104 V 141 S. 142
werden könne. Beim Versicherten liege eindeutig kein stabilisierter Gesundheitszustand vor, weshalb in Anwendung der Variante II von
Art. 29 IVG
erst im Juni 1977 abschliessend beurteilt werden könne, ob eine durchschnittlich wenigstens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe und weiterhin bestehen werde. Sie wies deshalb die Beschwerde am 12. Mai 1977 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Juli 1977 lässt T. erneut Anspruch auf eine Rente erheben, und zwar auf eine halbe Rente ab 3. Juli 1976 und auf eine ganze ab 1. Januar 1977. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Arbeitsfähigkeit des Versicherten sei jedenfalls ab 1972 zu mindestens 1/3 herabgesetzt gewesen. Damals habe aber - angesichts des von ihm als Tankwart erzielten Erwerbseinkommens - noch kein Härtefall (und somit kein Rentenanspruch) bestanden. Als er aber im Juli 1976 wegen des Infarktes seine Erwerbstätigkeit vollständig habe aufgeben müssen, sei der Härtefall eingetreten. Da er indessen schon vorher während 360 Tagen mindestens zu 1/3 arbeitsunfähig gewesen sei, habe mit Eintritt des Herzinfarktes im Juli 1976 keine neue Wartezeit zu laufen begonnen. Vielmehr sei bereits zu diesem Zeitpunkt der Anspruch auf eine halbe Rente entstanden.
Die Kasse ihrerseits vergleicht das Einkommen eines gesunden Dachdeckers mit jenem Lohn, den der Versicherte als "gesundheitlich bereits angeschlagener" Tankwart bezogen hat, und errechnet auf diese Weise für 1975 eine Einkommenseinbusse von rund 36% und für 1976 eine solche von etwa 34%. Sie meint deshalb, dass auf den Zeitpunkt der Arbeitsaufgabe hin (3. Juli 1976) geprüft werden müsste, ob nicht ein Härtefall vorliege.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anspruch auf eine ganze Rente besteht, wenn der Versicherte mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte (in Härtefällen mindestens zu einem Drittel) invalid ist. Für die Bemessung der Invalidität wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger
BGE 104 V 141 S. 143
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er zu erzielen vermöchte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG
).
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht der Rentenanspruch, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II). Ist ein Rentengesuch nach Variante II zu beurteilen, so ist in Härtefällen lediglich vorausgesetzt, dass der durchschnittliche Grad der Arbeitsunfähigkeit während der 360tägigen Wartezeit und der Invaliditätsgrad bei Ablauf derselben einen Drittel erreichen (
BGE 99 V 97
).
Ob die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente gegeben sind, beurteilt sich nach den Verhältnissen, die bis zum Erlass der streitigen Verfügung, vorliegend somit bis Ende Dezember 1976, gegeben waren (
BGE 99 V 102
, ZAK 1975 S. 475).
2.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Leiden des Beschwerdeführers labiler Natur sind, weshalb sich der Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs nach der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet. Somit muss zunächst geprüft werden, wann eine allfällige Wartezeit im Sinne dieser Variante zu laufen begonnen hat. Grundsätzlich gilt die Wartezeit in dem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Unter einem gewissen Mindestgrad ist die Verminderung der Arbeitsfähigkeit für die Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit der II. Variante unerheblich (
BGE 96 V 39
i.S. Blumenstein). Zur Frage, welcher minimale Grad bereits erheblich ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher noch nie Stellung nehmen müssen, und es besteht auch im vorliegenden Fall dazu kein Anlass. Immerhin hat das Gericht im Fall Blumenstein erklärt, dass die Beeinträchtigung zu einem Viertel bereits als erheblich zu gelten habe (S. 40).
b) Im vorliegenden Falle ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer den Dachdeckerberuf aus gesundheitlichen Gründen überhaupt nicht mehr ausüben kann, dass er als Tankwart weniger verdiente, als ihm dies als gesunder Dachdecker möglich
BGE 104 V 141 S. 144
gewesen wäre, und dass er im Jahre 1973 infolge des Insultes in seiner Leistungsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigt wurde, bis er sich schliesslich 1976 einen Herzinfarkt zuzog, was mit einer neuen beträchtlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit verbunden war.
Es stellt sich somit die Frage, wann die Wartezeit als eröffnet gelten muss, wenn ein Versicherter zwar in seinem zuletzt ausgeübten Beruf noch nicht erheblich behindert, wohl aber in dem Sinne bereits teilinvalid ist, dass er seinen früheren, einkommensmässig höherwertigen Beruf überhaupt nicht mehr ausüben kann. Sowenig für die Bestimmung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit und damit für die Eröffnung der Wartezeit lediglich auf die Arbeitsunfähigkeit in dem Beruf abgestellt werden darf, den der Versicherte zuletzt im Zustande der Teilinvalidität ausgeübt hat, sowenig darf die Arbeitsunfähigkeit im ursprünglichen, ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Beruf allein massgebend sein. Im Interesse der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten muss jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Grad der Arbeitsunfähigkeit praktisch der gesundheitlich bedingten Erwerbseinbusse entspricht, zur Bestimmung der massgebenden durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit das Einkommen, das der Versicherte ohne Gesundheitsschädigung in seinem ursprünglich ausgeübten Beruf erzielen könnte, in Beziehung gesetzt werden zu jenem Einkommen, das er nach Eintritt der zusätzlichen Behinderung im zuletzt ausgeübten Beruf noch erreicht. Aus dem Vergleich dieser beiden Einkommen ergibt sich die für die Wartezeit massgebende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit, die nun die zeitliche Festlegung der 360tägigen Wartezeit erlaubt.
3.
a) Der Beschwerdeführer hat sich im Juli 1976 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug gemeldet. Somit könnte ihm gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
frühestens vom Juli 1975 hinweg eine Rente nachbezahlt werden; dies allerdings unter der Voraussetzung, dass bis zu diesem Zeitpunkt nach Art. 29 Abs. 1 Variante II IVG überhaupt ein Rentenanspruch entstanden war.
Der Beschwerdeantwort der Kasse zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zu entnehmen, dass T. als gesunder Dachdecker im Jahre 1975 einen Lohn von Fr. 33'516. - hätte erzielen können. Demgegenüber erreichte er im gleichen Jahr als Tankwart, in welchem Beruf er seit 1973 zusätzlich beeinträchtigt
BGE 104 V 141 S. 145
war, lediglich ein Einkommen von Fr. 21'156.-. Aus dem Vergleich dieser beiden Einkommen (siehe Erw. 2b) resultiert eine gesundheitlich bedingte Einkommenseinbusse von rund 37%, was vorliegend einer durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit von etwas mehr als einem Drittel gleichzustellen ist. Es darf ohne weiteres angenommen werden, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits im Jahre 1974 mindestens in diesem Umfang eingeschränkt war. Somit ist davon auszugehen, dass T. spätestens im Juli 1975 360 Tage zurückgelegt hatte, während denen er durchschnittlich zu einem Drittel arbeitsunfähig war. Vom Juli 1975 hinweg war er weiterhin mindestens zu einem Drittel erwerbsunfähig. In Anwendung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
käme also eine Härtefallrente schon ab Juli 1975 in Betracht, vorausgesetzt, es habe tatsächlich schon damals ein wirtschaftlicher Härtefall bestanden. Ob dies zutrifft, lässt sich den Akten nicht zuverlässig entnehmen und bedarf noch der Abklärung durch die Verwaltung.
b) Sollte die Verwaltung zur Verneinung des Härtefalles ab Juli 1975 gelangen, so wäre weiter zu prüfen, ob allenfalls ab Juli 1976 von einem Härtefall gesprochen werden müsste. Das scheint nicht ausgeschlossen, da dem Beschwerdeführer auf den 30. Juni 1976, also auf einen Zeitpunkt unmittelbar vor dem Herzinfarkt, die Tankwartstelle gekündigt worden ist und die Familie T. seit Herbst 1976 von der Gemeinde unterstützt werden muss.
c) Hätte auch vom Juli 1976 hinweg kein Härtefall bestanden, so müsste ferner abgeklärt werden, wann zu einem spätern Zeitpunkt die Wartezeit von 360 Tagen durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit abgelaufen ist. Bei Bejahung des Anspruchs auf eine halbe Rente wegen mindestens hälftiger Invalidität hätte man sich auch noch zu fragen, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht die Voraussetzungen erfüllt waren, um die halbe Rente durch eine ganze zu ersetzen (vgl.
Art. 88a Abs. 2 IVV
).
Es wird Sache der Verwaltung sein, die nötigen Erhebungen vorzunehmen und alsdann über den Rentenanspruch neu zu befinden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission
BGE 104 V 141 S. 146
Basel für die Ausgleichskassen vom 12. Mai 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 20. Dezember 1976 aufgehoben, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Stadt zurückgewiesen, damit diese nach Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfüge. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7588bf43-d7ab-4ed2-aa18-b63be1cf22a5 | Urteilskopf
104 II 237
39. Estratto della sentenza della II Corte civile del 29 giugno 1978 nella causa A. e B. contro C. | Regeste
Nebenfolgen der Scheidung. Wohnrecht. Herabsetzbarkeit von Leistungen, die Gegenstand einer Scheidungskonvention bilden. Entschädigung.
Art. 153,
Art. 776 ff. und
Art. 151 ZGB
.
1. Ein Wohnrecht mit dinglicher Wirkung kann nicht Gegenstand einer Klage gemäss
Art. 153 ZGB
bilden (E. 3).
2. Die Parteien können eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 ZGB
grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen eines Verschuldens vereinbaren (E. 5).
3. Eine Entschädigung, die als Ersatz für infolge der Scheidung entgangene Anwartschaften zugesprochen wurde, unterliegt der Herabsetzung im Sinne von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
nicht. Wurde die Rechtsnatur der Entschädigung seinerzeit nicht spezifiziert, so obliegt es dem Richter im Herabsetzungsverfahren, sie vorfrageweise gemäss den Umständen zur Zeit der Scheidung zu bestimmen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 104 II 237 S. 238
Il matrimonio tra il dott. A. e B. era sciolto per divorzio con sentenza del Pretore dell'8 ottobre 1969, fondata sull'
art. 142 CC
. L'unica figlia (C.) nata da questo matrimonio era attribuita all'autorità parentale della madre. Con la sentenza di divorzio era omologata una convenzione sulle conseguenze accessorie, stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. In essa erano stabilite, tra l'altro, rendite indicizzate a favore di B. e di C. e a carico di A. A favore delle stesse B. e C. era inoltre previsto nella convenzione un diritto di abitazione, da iscrivere nel registro fondiario, su un determinato immobile di proprietà di A. e gravato di un diritto usufrutto a favore della madre di questi.
Adducendo che la sua situazione economica era sensibilmente mutata da allora e d'aver nel frattempo fondato una nuova famiglia, A. chiedeva con petizione del 5 giugno 1975 al Pretore di ridurre, ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, le prestazioni a suo carico. Con sentenza del 15 aprile 1977 il giudice di prima istanza, deferendo in parte a quanto richiesto, sopprimeva il diritto di abitazione, sostituendolo con un contributo mensile alle spese di alloggio. Tale punto era confermato nella propria sentenza del 29 novembre 1977 dalla I Camera civile del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, che confermava l'ammontare delle rendite, quale stabilito nella convenzione. Le convenute, a titolo principale, e l'attore, a titolo adesivo, hanno impugnato con ricorso per riforma tale decisione. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente i due gravami ed ha rinviato la causa all'istanza precedente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Oggetto principale del ricorso delle convenute è la questione se la Corte cantonale abbia violato il diritto federale nell'ammettere che il diritto di abitazione ad esse accordato con la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio potesse, in caso di modifica essenziale della situazione dell'attore,
BGE 104 II 237 S. 239
essere soppresso e sostituito da determinate prestazioni finanziarie. La legge ha regolato espressamente la possibilità di modificare una sentenza di divorzio (di cui è parte integrante la convenzione omologata dal giudice sulle conseguenze accessorie del divorzio) soltanto per quanto concerne la pensione alimentare ai sensi dell'
art. 152 CC
, nonché i rapporti giuridici tra genitori e figli. L'
art. 153 cpv. 2 CC
dispone che il coniuge obbligato a fornire una rendita a titolo di alimenti può domandare di esserne liberato o che essa sia ridotta, quando il bisogno più non esista o sia sensibilmente diminuito, come pure quando le sue condizioni economiche più non corrispondano all'importo della rendita. La giurisprudenza del Tribunale federale ha esteso tale disciplina, riconoscendo che esisteva al proposito una lacuna della legge, alle rendite ai sensi dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, nella misura in cui esse sono destinate a compensare la perdita, occorsa per effetto del divorzio, del diritto al mantenimento. La soppressione o la riduzione della rendita può peraltro essere in tal caso chiesta soltanto ove la situazione economica del debitore si sia deteriorata sensibilmente, e non anche laddove la situazione del creditore si sia migliorata (
DTF 71 II 12
/13;
DTF 80 II 188
seg.;
100 II 248
/249). Per ciò che riguarda gli obblighi e i diritti dei genitori verso i figli, l'
art. 157 CC
stabilisce in modo generale che, in caso di rilevante modificazione dello stato di fatto, il giudice debba ordinare, ad istanza di uno dei genitori o dell'autorità tutoria, "le misure richieste dalle mutate circostanze". Tale principio è applicabile anche per l'adeguamento di un contributo che uno dei genitori versa, dopo il divorzio, per il mantenimento di un figlio non soggetto alla sua autorità parentale.
a) Prima di esaminare se siano dati nel caso in esame i presupposti generali per la modifica della sentenza di divorzio, è d'uopo accertare se l'attribuzione del diritto di abitazione rientri nelle parti della sentenza suscettibili d'essere modificate dal giudice. La Corte cantonale ha ritenuto di sì, considerando che il diritto accordato alle convenute di abitare nella villa Benvenuto non avesse natura reale, bensì soltanto obbligatoria e fosse quindi assimilabile ad un contributo pecuniario per il mantenimento. Occorre quindi stabilire se tale opinione sia conforme al diritto federale.
Con ragione la Corte cantonale ha reputato che per la questione di cui trattasi sia determinante accertare la natura del
BGE 104 II 237 S. 240
diritto conferito alle convenute, e più precisamente accertare se in esso sia ravvisabile una servitù ai sensi dell'art. 776 segg. CC. È infatti concepibile che un contributo al mantenimento possa essere accordato in natura nella forma di un diritto, di natura obbligatoria, di utilizzare quale abitazione un determinato alloggio. Sennonché risulta dalla convenzione conclusa dalle parti che esse non pensavano ad un tale negozio con effetti meramente obbligatori, bensì alla costituzione di un diritto di abitazione con effetti reali. Ciò appare chiaramente dalla clausola 4.2, in cui è espressamente prevista l'iscrizione nel registro fondiario del diritto di abitazione accordato alle convenute. Una tale iscrizione non avrebbe ovviamente potuto aver luogo ove il diritto in questione avesse soltanto natura obbligatoria. Va quindi tenuto fermo che il diritto di abitazione di cui trattasi costituisce un diritto reale limitato, il quale conferisce ai suoi beneficiari un diritto autonomo e immediato di utilizzare a scopo di abitazione l'immobile a cui si riferisce. Una volta accordato, tale diritto sussiste indipendentemente dalla persona del proprietario. Ne segue che un diritto reale di abitazione convenuto in occasione di un divorzio non può essere giuridicamente assimilato ad una rendita alimentare. In ragione del suo carattere definitivo esso dovrebbe d'altronde essere paragonato, semmai, piuttosto ad una prestazione in capitale, la quale non può essere ridotta mediante la modifica della sentenza di divorzio neppure se non è versata in una sola volta, bensì in diverse rate (
DTF 60 II 395
/396).
b) La Corte cantonale ha negato la natura reale del diritto d'abitazione litigioso soprattutto per il fatto che la convenzione prevede alla clausola 4.5 che le convenute hanno il diritto di locare la casa, il giardino e un garage. Orbene, non soltanto il diritto di abitazione non è cedibile né trasmissibile per successione (
art. 776 cpv. 2 CC
), ma neppure il suo mero esercizio può essere trasferito ad un terzo (Commentario LEEMANN, N. 4 ad art. 777; A. HOMBERGER e H. MARTI, Schweizerische Juristische Kartothek, scheda n. 566 "Wohnrecht", n. I; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, in "Schweizerisches Privatrecht", vol. V/1, pag. 642). L'
art. 777 CC
dispone che il diritto di abitazione è generalmente commisurato ai bisogni personali dell'usuario e che questi, ove il diritto non sia espressamente limitato alla sua persona, può tenere presso di sé i membri della propria famiglia e le persone con lui conviventi. La Corte
BGE 104 II 237 S. 241
cantonale ha pertanto rettamente rilevato che il diritto di locare accordato alle convenute è incompatibile con il contenuto disciplinato dalla legge del diritto di abitazione.
A ragione tuttavia le convenute si chiedono se si giustifichi di considerare, come ha fatto la Corte cantonale, nulla l'intera pattuizione relativa al diritto di abitazione. L'
art. 20 cpv. 2 CO
, applicabile in virtù del rinvio dell'
art. 7 CC
, limita la nullità di un contratto alle sole parti nulle, ove non si debba ammettere che senza di esse il contratto non sarebbe stato concluso. Nella fattispecie niente lascia supporre che il diritto di abitazione non sarebbe stato conferito alle convenute se le parti contraenti avessero saputo che la concordata facoltà di locare la casa era in contrasto con la disciplina legale. Scopo della convenzione era in primo luogo quello di permettere alle convenute di rimanere nella casa da esse sino ad allora abitata. La facoltà di locare la casa a terzi era per le convenute d'importanza secondaria. Non può ragionevolmente ritenersi che, senza tale facoltà, esse avrebbero rinunciato al diritto di abitazione. La nullità non può, di conseguenza, colpire tutta la pattuizione concernente il diritto di abitazione, ma soltanto la clausola di tale pattuizione che prevede il diritto delle convenute di locare la casa a terzi. Le convenute si sono d'altronde dichiarate disposte a rinunciare eventualmente alla predetta facoltà.
Va anche osservato che, secondo LEEMANN, l'usuario può locare od affittare ad un terzo l'esercizio del proprio diritto di abitazione, se ciò gli è stato espressamente consentito dal proprietario; un tale accordo tra il proprietario e l'usuario non può tuttavia esplicare effetti reali (n. 4 ad
art. 677 CC
). Secondo questa opinione, la clausola 4.5 della convenzione non sarebbe quindi neppure nulla, bensì soltanto priva di effetti reali; essa avrebbe carattere meramente obbligatorio. La questione può rimanere indecisa. Rilevante in questa sede è soltanto che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale, la facoltà di locare a terzi la casa oggetto del diritto di abitazione non priva quest'ultimo della sua natura reale. La relativa clausola non osta pertanto all'iscrizione nel registro fondiario, prevista espressamente dalla clausola 4.2, del diritto di abitazione.
c) Nella sentenza impugnata la Corte cantonale si è chiesta se fosse addirittura possibile iscrivere nel registro fondiario il diritto d'abitazione pattuito nella convenzione prescindendo
BGE 104 II 237 S. 242
dal consenso della madre dell'attore, a cui spetta l'usufrutto della stessa casa. Tale possibilità sussiste. Non è escluso che un fondo possa essere gravato da servitù incompatibili tra di loro, come avviene allorché un fondo sia oggetto contemporaneamente di un diritto d'usufrutto e di un diritto di abitazione. Secondo il principio della priorità nel tempo, in questo caso il diritto meno recente prevale su quello più recente. Un conflitto tra le due servitù non ha quindi luogo, dovendo quella più recente cedere il passo a quella meno recente (
DTF 57 II 262
segg.; LIVER, Commentario n. 35 segg. dell'introduzione). La madre dell'attore potrebbe far prevalere il proprio diritto di usufrutto su quello d'abitazione delle convenute anche se quest'ultimo fosse iscritto nel registro fondiario. Sarebbe d'altra parte anche possibile che essa rinunziasse, come avvenuto sinora, ad esercitare il diritto di usufrutto sull'immobile in questione.
d) Si pone infine la questione, non sollevata negli allegati scritti, se il diritto di abitazione dell'ex-coniuge dell'attore possa essere iscritto nel registro fondiario benché la clausola 4.3 ne preveda l'estinzione in caso di nuove nozze dell'usuaria, ossia vincoli il diritto ad una condizione risolutiva. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, non è in linea di principio ammessa l'iscrizione nel registro fondiario di servitù vincolate ad una condizione risolutiva (
DTF 87 I 315
segg. consid. 2; LIVER, n. 66 segg. ad
art. 730 CC
, con richiami). Nella fattispecie può rimanere indeciso se la citata giurisprudenza debba essere mantenuta anche per quanto concerne una servitù personale, quale il diritto di abitazione, la cui durata dipende comunque da un fattore incerto nel tempo, ossia dalla durata della vita dell'usuario. Nel caso in esame il diritto d'abitazione, privo nei suoi confronti di qualsiasi condizione, è stato infatti conferito anche alla figlia C., per cui tale diritto può essere per lo meno iscritto nel registro fondiario a suo favore. Secondo l'
art. 777 cpv. 2 CC
, la figlia potrebbe tenere presso di sé la madre, di guisa che il problema se quest'ultima possa vantare un diritto di abitazione autonomo non ha rilevanza pratica, salvo nell'evenienza di un disaccordo tra madre e figlia.
e) Considerato che il diritto d'abitazione litigioso è giuridicamente fondato e che, almeno per quanto riguarda la figlia C., nulla osta alla sua iscrizione nel registro fondiario (come risulta da
DTF 99 II 360
segg., la forma dell'atto pubblico non era
BGE 104 II 237 S. 243
necessaria per la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, pur avendo essa per oggetto anche il trasferimento di diritti reali su immobili), tale diritto non può essere limitato o soppresso mediante una modifica della sentenza di divorzio. Nella fattispecie il diritto d'abitazione non potrebbe d'altronde essere trasformato in un semplice contributo al mantenimento delle convenute neppure ove si prescindesse dalla sua natura reale. Nell'accordare il diritto di cui trattasi, le parti hanno infatti inteso garantire alle convenute l'abitazione e l'ambiente in cui esse erano sino ad allora vissute. In ciò è ravvisabile un interesse ideale che parimenti si oppone alla trasformazione del diritto di abitazione in una mera prestazione pecuniaria. Ne segue che su questo punto il ricorso per riforma deve essere accolto e che la sentenza impugnata va annullata in ugual misura; la soppressione del diritto di abitazione, richiesta con la petizione, deve essere rifiutata.
5.
Con il ricorso per riforma adesivo l'attore reitera le conclusioni già respinte dalla Corte cantonale, tendenti alla riduzione a Fr. 800.- del contributo mensile per il mantenimento della figlia C., e a Fr. 1500.- di quello per il mantenimento dell'ex-moglie. Le convenute contestano che la rendita per l'ex-moglie possa essere considerata come una prestazione riducibile ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
e che le condizioni economiche dell'attore siano mutate in modo da giustificare la modifica della convenzione omologata con la sentenza di divorzio.
Né la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, né la sentenza di divorzio che la contiene precisano su quale base giuridica è fondata la rendita a favore dell'ex-moglie. Ove non risulti dalla sentenza di divorzio se, ed eventualmente in quale misura, una rendita a carico di un ex-coniuge sia destinata a compensare la perdita del mantenimento, incombe in linea di principio a chi chiede la riduzione di tale rendita l'onere di provare che trattasi di una prestazione riducibile ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
; la questione va risolta alla stregua della situazione desumibile dagli atti al momento della stipulazione della convenzione e a quello della pronunzia della sentenza di divorzio (
DTF 71 II 13
).
Rilevando che il giudice del divorzio non si era pronunciato sulla colpa, la Corte cantonale ha concluso che mancava la prova dell'esistenza di uno dei presupposti dell'
art. 151 CC
,
BGE 104 II 237 S. 244
ossia di una colpa del coniuge tenuto a corrispondere la rendita. Poiché non era possibile esaminare la questione della colpa in sede di decisione sulla modifica della decisione di divorzio, come base legale della rendita a favore dell'ex-moglie poteva entrare in considerazione, secondo la Corte cantonale, soltanto l'
art. 152 CC
.
Tale conclusione non appare esatta. Conviene in primo luogo precisare che, come osservano a ragione le convenute, essa non trova sufficiente conforto nella sentenza del Tribunale federale del 7 giugno 1956, pubblicata in Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, vol. 57 (1958), pag. 255 segg. Da questa decisione può evincersi soltanto che non va usato un parametro eccessivamente rigoroso per quanto concerne l'onere della prova incombente a chi chiede la riduzione delle prestazioni stabilite in una sentenza di divorzio, e che la questione della colpa non deve essere esaminata alla luce di nuove circostanze, ossia alla luce di circostanze che non siano state evocate nel corso della causa di divorzio.
Decisivo appare nel caso in esame il fatto che le parti di una causa di divorzio possono regolare mediante convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio soggetta ad omologazione del giudice l'indennizzo per il pregiudizio di diritti patrimoniali o di aspettative ai sensi dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, prescindendo dalla colpa. Il presupposto dell'accertamento di una colpa è vincolante allorché il giudice è chiamato a determinare direttamente l'equa indennità prevista dall'
art. 151 cpv. 1 CC
; laddove le parti stesse si accordino direttamente circa tale indennità, ogni indagine sulla colpa, ai fini dell'applicazione dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, è superflua ed è, salvo in casi in cui la convenzione preveda prestazioni assolutamente incongrue, addirittura da evitare, nell'interesse di un'armonica soluzione sulle conseguenze patrimoniali del divorzio.
Nella fattispecie il giudice ha attribuito l'insanabile turbamento delle relazioni coniugali ad una "diversità di carattere e di personalità". Le parti hanno con la convenzione disciplinato dettagliatamente le conseguenze patrimoniali del divorzio, senza specificare se le prestazioni finanziarie concordate fossero stabilite a titolo alimentare o quale indennità per il pregiudizio dei diritti patrimoniali o le aspettative dell'ex-moglie (
art. 151 cpv. 1 CC
) o addirittura anche a titolo di riparazione morale (
art. 151 cpv. 2 CC
). Nel caso in esame mancano seri indizi che
BGE 104 II 237 S. 245
lascino supporre che la rendita stabilita a favore dell'ex-moglie sia stata pattuita in parte a titolo di riparazione morale, e ciò contrariamente a quanto sembrano ritenere le convenute. Deve invece ammettersi che tale rendita costituisca anche un'indennità per il pregiudizio dei diritti patrimoniali ed eventualmente delle aspettative dell'ex-moglie. Lo stesso termine usato nella clausola 2.2 della convenzione, in cui è detto che B. riceverà "als Abgeltung" una rendita mensile di Fr. 2750.- fa ritenere che con detta rendita si sia voluto indennizzare la perdita degli elementi considerati nell'
art. 151 cpv. 1 CC
. Anche il fatto che la rendita, secondo quanto disposto nella stessa clausola 2.2 della convenzione, debba continuare ad essere versata alla beneficiaria in caso di premorienza del dott. A., a carico della sua successione, è un indizio che milita a favore della natura indennizzatoria della rendita (cfr.
DTF 100 II 2
).
Dovendosi concludere, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, che la rendita disposta a favore dell'ex-moglie dell'attore si fonda sull'
art. 151 cpv. 1 CC
, è d'uopo determinare se essa sia destinata a indennizzare soltanto il pregiudizio dei diritti patrimoniali (ossia, concretamente, la perdita del diritto al mantenimento), od anche, e, in caso affermativo, in quale misura, un eventuale pregiudizio delle aspettative subito dall'ex-moglie dell'attore. Infatti, la riduzione di una rendita fondata sull'
art. 151 cpv. 1 CC
può essere chiesta soltanto nella misura in cui tale rendita sia destinata a indennizzare la perdita del diritto al mantenimento. Le istanze cantonali non si sono occupate di questo aspetto, dato che hanno ritenuto che la rendita fosse basata sull'
art. 152 CC
. Nella fattispecie il Tribunale federale non è in grado di procedere ad un'eventuale suddivisione della rendita in una parte destinata a indennizzare la perdita del diritto al mantenimento e in altra parte destinata a indennizzare la perdita di aspettative. Tale punto può essere risolto soltanto mediante un apprezzamento delle circostanze patrimoniali e personali, esistenti, con riferimento alle parti, all'epoca della conclusione della convenzione. Rilevante al proposito è, tra l'altro, sapere se l'ex-moglie disponesse allora di un patrimonio proprio, se potesse essere allora da lei preteso che assumesse un'attività lucrativa e se la tacitazione accordata spontaneamente dall'attore all'ex-moglie secondo la clausola 3 della convenzione già comprendesse un indennizzo per la perdita di aspettative. Trattasi non soltanto
BGE 104 II 237 S. 246
di applicare criteri giuridici, ma, e soprattutto, di valutare elementi di fatto. Una siffatta valutazione incombe esclusivamente al giudice cantonale. Ne segue che la causa va rinviata, per quanto concerne questo accertamento, all'istanza precedente perché chiarisca tale questione e addotti una nuova decisione al riguardo. | public_law | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
758fdb96-f3da-4958-a74b-0ff8ff61814b | Urteilskopf
111 V 269
52. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1985 i.S. Wiedmer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Zweigstelle Burgdorf-Emmental, und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 52 Abs. 1 AVIG
: Insolvenzentschädigung.
Anspruch des Arbeitnehmers, der vor dem Konkurs des Arbeitgebers noch in einem Arbeitsverhältnis stand und nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers keine Arbeit mehr leisten konnte. | Erwägungen
ab Seite 269
BGE 111 V 269 S. 269
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 51 AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer u.a. dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a).
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung (
Art. 52 Abs. 1 AVIG
).
Die Insolvenzentschädigung soll dem Arbeitnehmer im Konkursfall des Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren (Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III S. 535, 606).
BGE 111 V 269 S. 270
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat entschieden, dass Ansprüche des Arbeitnehmers wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt werden. Denn im Unterschied zur Insolvenzentschädigung, die den Lohnanspruch für geleistete Arbeitszeit deckt, während welcher der Arbeitnehmer der Vermittlung nicht zur Verfügung steht, handelt es sich im Falle der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung um Ansprüche eines Versicherten für eine Periode, während der er wie jeder andere Arbeitslose der Vermittlung voll zur Verfügung gestanden hat. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses die Arbeit einstellen muss und Anspruch auf den Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche solcher Versicherter begründete Zweifel, ist daher die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung zwar nach
Art. 28 Abs. 2 AlVG
bzw.
Art. 29 Abs. 1 AVIG
möglich, nicht aber als Insolvenzentschädigung gestützt auf
Art. 52 Abs. 1 AVIG
(
BGE 110 V 30
).
Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist somit, ob ein Versicherter in der fraglichen Zeit der Vermittlung zur Verfügung stehen und die Kontrollvorschriften erfüllen konnte.
2.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit der Firma X einen unbefristeten Arbeitsvertrag bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden abgeschlossen hatte. Fest steht auch, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt, sondern erst durch den Konkurs der Arbeitgeberin aufgelöst wurde. Schliesslich ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 9. Januar 1984 bis zur Konkurseröffnung am 1. Februar 1984 sich bei der Arbeitgeberin mehrfach um Arbeitszuweisung bemüht hat und nur wegen Annahmeverzugs der Arbeitgeberin keine Arbeit mehr leisten konnte. Demnach stand der Beschwerdeführer bis zum Konkurs der Firma X in einem Arbeitsverhältnis. Er war also nicht arbeitslos (
Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG
) und damit auch nicht vermittlungsfähig (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Folglich scheidet ein Anspruch nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG
aus, während ein solcher nach
Art. 51 ff. AVIG
zu bejahen ist.
3.
Die Vorinstanz verneint den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer wäre aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung (Schadenverhinderungs- und Schadenminderungsprinzip) verpflichtet gewesen, eine neue
BGE 111 V 269 S. 271
Arbeitsstelle zu suchen. Bald nach dem 9. Januar 1984 habe er erkennen müssen, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten sei und ihn offensichtlich nicht mehr beschäftigen wolle.
Nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Beschwerdeführers ist er indessen von der Arbeitgeberin ab Montag, dem 9. Januar 1984, mit dem Versprechen auf Arbeitszuweisung hingehalten worden. Weil die Konkurseröffnung bereits am 1. Februar 1984 stattfand, kann von einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Anspruchs nicht die Rede sein.
4.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Da er bis und mit 6. Januar 1984 entlöhnt wurde, beginnt der Anspruch am 7. Januar 1984; dieser endet mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 1. Februar 1984. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird die Höhe der Entschädigung festzusetzen haben. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7593aa01-02e0-44f2-a63c-b1af56472378 | Urteilskopf
102 II 389
56. Estratto della sentenza 12 agosto 1976 della I Corte Civile nella causa Uni-Net S.A. contro Biancardi | Regeste
1.
Art. 43 und 49 OG
. Gegen einen Zwischen- oder Vorentscheid über die örtliche Zuständigkeit ist die Berufung nur zulässig wegen Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (Erw. 2).
2.
Art. 5 Abs. 1 UWG
. Diese Bestimmung schafft keinen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, sondern regelt einzig die örtliche Zuständigkeit für den Fall, dass der Beklagte nicht in der Schweiz wohnt (Erw. 4).
3.
Art. 59 BV
,
Art. 49 Satz 2 OG
. Die verfassungsrechtliche Bestimmung dient einzig dem Schutz des Beklagten. Ihre Verletzung kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde, nicht aber mit der Berufung geltend gemacht werden (Erw. 5).
4. Fragen des Bundesrechts, die vom kantonalen Richter bloss vorfrageweise, vor Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes entschieden werden, können nicht Gegenstand einer Berufung sein. Der Rechtsirrtum über eine Vorfrage des Bundesrechts verletzt dieses nur, wenn der kantonale Gesetzgeber darauf Rücksicht nehmen musste (Erw. 6).
5. Prorogationsabreden richten sich auch dann nach kantonalem Recht, wenn sie von einer nachgiebigen Regel des Bundesrechts über den Gerichtsstand abweichen (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 102 II 389 S. 391
Biancardi svolse la sua attività quale gerente al servizio della Uni-Net S.A. dal 1969 al 1974. Il contratto di lavoro stipulato tra le parti prevedeva a carico di Biancardi un divieto di concorrenza per tutta la durata dei rapporti contrattuali e per un periodo di cinque anni oltre la fine degli stessi. Per ogni contestazione dipendente dal contratto le parti avevano convenuto il foro convenzionale di Ginevra.
Nel 1974 Biancardi, cessata la propria attività presso la Uni-Net S.A., apriva a Lugano un'impresa di pulizia di immobili, ramo commerciale oggetto del divieto di concorrenza.
La Uni-Net S.A. ha convenuto Biancardi davanti alla II Camera Civile del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, postulando che al convenuto fosse ordinato, sulla base della LCSl, di cessare la propria attività concorrenziale. La Corte cantonale, accogliendo l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal convenuto, respingeva la petizione senza entrare nel merito.
Il Tribunale Federale ha respinto, in quanto ricevibile, il ricorso per riforma proposto dall'attrice contro la sentenza cantonale.
Erwägungen
Considerato in diritto:
2.
A norma dell'
art. 43 cpv. 1 OG
, con il ricorso per riforma può unicamente essere fatta valere la violazione del diritto federale. Ciò vale anche se il rimedio di diritto è diretto, come nel caso in esame, contro una decisione incidentale o pregiudiziale sulla competenza territoriale. In tal caso il ricorso per riforma è ammissibile solo per violazione di prescrizioni di diritto federale sulla competenza per territorio (
art. 49 OG
).
4.
Circa la competenza territoriale a conoscere cause civili fondate sulla concorrenza sleale la LCSl dispone, all'art. 5 cpv. 1, che, se il convenuto non ha domicilio nella Svizzera, l'azione può essere proposta davanti al giudice del luogo dove è stato commesso l'atto.
Mentre GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, si limita a riprodurre, in una nota all'
art. 5 LCSl
, il testo del messaggio relativo all'
art. 6 cpv. 1 del
progetto (di formulazione identica all'attuale
art. 5 cpv. 1 LCSl
), altri autori giungono alla conclusione, interpretando la norma "e contrario", che
BGE 102 II 389 S. 392
competenti a conoscere le cause dipendenti da concorrenza sleale sono i tribunali del domicilio svizzero del convenuto (VON BÜREN, Kommentar zum UWG n. 1 ad art. 5; HEBERLEIN, Zivilprozessuale Gerichtstandssbestimmungen, sachliche und funktionelle Zuständigkeit für Klagen auf Grund der Bundesgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht pag. 14 e 28).
Von Büren, nella nota citata, aggiunge che alcune leggi cantonali di procedura (che, all'interno del Cantone, prevedono per atti illeciti alternativamente il foro del convenuto e quello del luogo dove l'atto fu commesso) sarebbero in contrasto con la cennata disposizione e pertanto inapplicabili a cause fondate sulla concorrenza sleale. Egli parla in un'altra nota (nota 4 ad
art. 5 LCSl
) di una "durch Art. 59 BV und Art. 5 Abs. 1 UWG geleistete Gerichtsstandsgarantie".
Tale opinione non può essere condivisa. L'
art. 5 cpv. 1 LCSl
tende infatti unicamente ad agevolare il procedimento giudiziario contro le persone che non hanno domicilio nella Svizzera. Ciò era già stato posto in evidenza nel messaggio del 3 ottobre 1942 accompagnante il disegno della legge federale sulla concorrenza sleale. Nello stesso messaggio veniva sottolineato che "il foro del luogo del reato non ha carattere esclusivo, la disposizione può dunque completare, giammai limitare, le prescrizioni cantonali in materia" (FF 1942 454). Anche il relatore del Consiglio degli Stati rilevava che il disegno di legge riservava la questione del foro al diritto cantonale, analogamente a quanto già stabilito in molte disposizioni esistenti e regolanti altre materie, completandola unicamente nel senso che le persone senza domicilio in Svizzera potevano venir convenute anche al foro del luogo del reato (Boll.sten. CS 1943-65). L'art. 5 cpv. 1 (
art. 6 cpv. 1 del
disegno) venne adottato senza modifiche nel testo dal Consiglio degli Stati e in seguito dal Consiglio Nazionale (Boll.sten. CN 1943-156), senza ulteriore discussione. Il testo letterale non permette di concludere per un'interpretazione e contrario, e quindi per l'esistenza di un foro di diritto federale al domicilio del convenuto. La parola "auch" e "aussi" nei testi tedesco e francese (nel testo italiano manca) non significa che esistono altri fori fondati sul diritto federale. Prevedere un foro intercantonale fondato sul diritto federale al domicilio del convenuto avrebbe avuto poco senso, tenuto conto dell'
art. 59 Cost.
;
BGE 102 II 389 S. 393
d'altro canto non sussistono indizi che il legislatore abbia voluto intervenire nel diritto processuale dei cantoni quanto alla questione del foro.
5.
A ragione l'attrice non si richiama all'
art. 59 Cost.
Tale disposto costituzionale non crea infatti un foro di diritto federale al domicilio del convenuto, ma fissa unicamente i limiti della giurisdizione dei cantoni e degli stati esteri (
DTF 81 I 338
,
DTF 84 II 43
,
DTF 96 III 136
). L'
art. 59 Cost.
è destinato unicamente alla tutela del convenuto. Questi può rinunciare alla garanzia costituzionale del foro del domicilio, eleggendo un foro convenzionale o lasciandosi convenire senza riserve davanti ad un giudice differente da quello del proprio domicilio (cfr.
DTF 52 I 268
,
DTF 57 I 11
,
DTF 59 I 23
,
DTF 71 I 26
,
DTF 75 I 34
,
DTF 84 I 36
,
DTF 85 I 150
,
DTF 87 I 51
,
DTF 91 I 14
,
DTF 93 I 327
). Nella concreta fattispecie il convenuto ha rinunciato alla garanzia dell'
art. 59 Cost.
, postulando in causa che il Tribunale di appello dichiari la propria incompetenza ratione loci. D'altro canto, la violazione di tale disposto costituzionale avrebbe dovuto essere fatta valere con un ricorso di diritto pubblico (art. 49 seconda frase OG).
6.
La Corte cantonale ha negato la competenza della giurisdizione ticinese ritenendo che l'azione tendente alla cessazione di atti concorrenziali, in quanto fondata sulla LCSl, fosse improponibile, disponendo l'attrice di analoga azione, fondata però su di un contratto, proponibile al foro convenzionale di Ginevra. La pertinenza di tale motivazione dipende dalla questione di sapere se un'azione di cessazione di atti concorrenziali fondata su disposizioni contrattuali escluda o meno un'analoga azione fondata sulle norme della LCSl (
art. 2 cpv. 1 lett. b LCSl
). Tale questione, di diritto federale, si poneva però all'istanza cantonale solo quale pregiudiziale all'applicazione del diritto processuale cantonale: essa non può pertanto fare oggetto di censure nell'ambito della procedura del ricorso per riforma. L'erroneo giudizio su di una questione pregiudiziale di diritto federale viola quest'ultimo solo se il legislatore cantonale doveva tenerne conto (
DTF 80 II 183
,
DTF 84 II 133
,
DTF 85 II 364
,
DTF 96 II 63
,
DTF 101 II 170
consid. 2). Ciò non è il caso nella concreta fattispecie.
7.
Neppure il fatto che il contratto di lavoro che regola il divieto di concorrenza contenga una clausola di proroga del foro perfeziona una violazione del diritto federale. Tali clausole
BGE 102 II 389 S. 394
sono rette dal diritto cantonale anche quando, ciò che non si verifica nella fattispecie, derogano a una norma di diritto federale dispositivo sul foro (
DTF 56 II 387
, 57 II 115, 76 II 249, 87 III 27, 96 II 430). | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7594ea87-6ff3-45dc-94d3-b4f38538c39c | Urteilskopf
116 V 130
24. Urteil vom 10. Januar 1990 i.S. Schweizerische Grütli gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 99 lit. b und
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
: Verfügung betreffend einen Tarif und Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Mindestbeiträge in der Kollektivversicherung der Krankenkassen ist eine Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
.
- Die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zusammenhang mit Tarifen bestimmt sich nicht danach, ob die sich stellende Frage die technische Ausgestaltung des Tarifs und damit einen schwer justiziablen Bereich betrifft oder ob es sich um eine richterlicher Beurteilung zugängliche Rechtsfrage handelt. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 116 V 130 S. 131
A.-
Mit Zirkular Nr. 199 vom 15. Dezember 1988 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) allen Krankenkassen und Rückversicherungsverbänden mit, dass nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 5 des Eidgenössischen Departementes des Innern (EDI) über die Krankenversicherung vom 12. November 1965 die Mindestbeiträge für die kollektive Krankenpflegeversicherung entsprechend den örtlich bedingten Kostenunterschieden nach Risikogruppen abgestuft würden. Die seit der letzten Anpassung eingetretene Teuerung erfordere eine neuerliche Änderung der bisherigen Einreihung der einzelnen Regionen und Zonen im Sinne des Zirkulars Nr. 197 vom 25. Januar 1988. Die neue Einreihung werde in der beiliegenden Tabelle festgesetzt. Diese Tabelle ersetze diejenige vom 1. März 1988 und trete am 1. Januar 1989 in Kraft. Die darin festgesetzten Mindestbeiträge würden für Neuabschlüsse (Art. 13a Abs. 3 der Verordnung II über die Krankenversicherung vom 22. Dezember 1964) gelten. Verträge mit Beiträgen, die zu den bisher geltenden Ansätzen offeriert worden seien, müssten bis zum 30. Dezember 1988 abgeschlossen werden.
Weil eine Krankenkasse die Rechtmässigkeit dieser Anordnung in Frage stellte, erliess das BSV am 6. Februar 1989 eine an alle anerkannten Krankenkassen gerichtete Verfügung, mit welcher es die im Zirkular Nr. 199 bekanntgegebene Neueinreihung der Regionen in die Risikogruppen bestätigte. Im weiteren hielt es fest, dass einer gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werde.
B.-
Hiegegen liess die Schweizerische Grütli beim EDI Beschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass Art. 13a Abs. 3 der Verordnung II über die
Krankenversicherung sowie die darauf beruhende Verordnung 5 des
BGE 116 V 130 S. 132
EDI betreffend die Mindestbeiträge in der Kollektivversicherung insoweit
verfassungs- und gesetzwidrig und damit nichtig sind, als sie den
Bundesbehörden die Kompetenz zur Festsetzung verbindlicher Mindestbeiträge
in der Kollektivversicherung einräumen, und es seien demzufolge die
angefochtene Verfügung des BSV vom 6.2.1989 und das durch sie bestätigte
Zirkular Nr. 199 vom 15.12.1988 ersatzlos aufzuheben.
2. Eventuell:
Für den Fall, dass wider Erwarten die Kompetenz der Bundesbehörden zur
Festsetzung von verbindlichen Mindestbeiträgen in der
Kollektivversicherung bestätigt werden sollte, seien die angefochtene
Verfügung des BSV vom 6.2.1989 und das durch sie bestätigte Zirkular Nr.
199 vom 15.12.1988 aufzuheben, und es seien die bisherigen Mindestbeiträge
in der Kollektivversicherung gemäss Tabelle vom 1.3.1988 auch als für die
Zeit nach dem 1.1.1989 gültig zu bestätigen.
3. Der durch die angefochtene Verfügung entzogene Suspensiveffekt der
Beschwerde sei durch die Beschwerdeinstanz unverzüglich gemäss
Art. 55
Abs. 3 VwVG wiederherzustellen und bis zum letztinstanzlichen
rechtskräftigen Entscheid über die vorliegende Beschwerde bei sämtlichen
anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbänden anzuwenden."
Mit Zwischenverfügung vom 27. April 1989 wies das EDI das Begehren der Schweizerischen Grütli um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab. Die Rechtsmittelbelehrung lautete dahin, dass gegen diesen Entscheid beim Bundesrat Beschwerde erhoben werden könne.
C.-
Die Grütli führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht und beantragt, die aufschiebende Wirkung der beim EDI eingereichten Beschwerde sei in Aufhebung der Zwischenverfügung vom 27. April 1989 wiederherzustellen.
Das EDI beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten.
D.-
Für den Fall, dass das Eidg. Versicherungsgericht seine Zuständigkeit zur Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneinen sollte, führt die Grütli auch Beschwerde beim Bundesrat. Mit Schreiben vom 26. Juni 1989 an das Eidg. Versicherungsgericht eröffnet das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) den Meinungsaustausch über die Frage der Zuständigkeit, wobei es darauf hinweist, dass seiner Stellungnahme nur "vorläufiger Charakter" zukomme.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne
BGE 116 V 130 S. 133
von
Art. 5 VwVG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
). Als Verfügungen gelten gemäss
Art. 5 Abs. 2 VwVG
auch die Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
, zu welchen die Verfügungen über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gehören (
Art. 45 Abs. 2 lit. g und
Art. 55 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 110 V 354
Erw. 1a,
BGE 109 V 231
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht. Der Rechtsmittelzug für die Anfechtung von Zwischenverfügungen folgt nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem Rechtsweg, der für die Anfechtung von Endverfügungen massgebend ist (
BGE 100 Ib 329
f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 143). Zu prüfen ist somit im vorliegenden Falle vorab, ob gegen den Endentscheid über die von der Grütli erhobene Beschwerde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig wäre.
2.
a) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Ein Tarif stellt in der Regel ein System oder Gefüge von Entgeltleistungen dar, deren Abstufung nicht notwendigerweise nach dem "Wert" der gegenüberstehenden Dienstleistung, sondern nach andern - sozialen, politischen, technischen - Gesichtspunkten erfolgen kann, die dem einzelnen Bürger unter Umständen schwer zugänglich sind und wo der verfügenden Behörde regelmässig ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 109 V 200
Erw. 2b mit Hinweisen). Die Prämientarife von Krankenkassen sind Tarife im Sinne dieser Bestimmung (
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 293 Erw. 1). Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifes zugrundeliegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche
BGE 116 V 130 S. 134
in Anwendung eines Tarifes im Einzelfall ergangen sind (
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 293 Erw. 1 mit Hinweis).
b) In der angefochtenen Verfügung vom 6. Februar 1989 verpflichtete das BSV die Krankenkassen, beim Abschluss von neuen Kollektivverträgen über die Krankenversicherung nach bestimmten Gesichtspunkten festgelegte Mindestbeiträge zu verlangen. Damit wird vom Bundesamt in das Prämiengefüge der Krankenkassen auf dem Gebiet der Kollektivversicherung eingegriffen. Ob dieser Eingriff Rechtens war oder nicht, ist eine Tariffrage im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Daran ändert der Umstand nichts, dass nicht das gesamte Tarifsystem der Kassen im Bereiche der Kollektivverträge Gegenstand der Verfügung ist, sondern lediglich deren jeweils niedrigste Position. In Frage gestellt ist nämlich im vorliegenden Fall nicht die konkrete Anwendung einer Tarifposition im Einzelfall, welche gemäss konstanter Praxis richterlich überprüft werden könnte, sondern eine Tarifposition, welche als solche angefochten ist und die damit einer abstrakten Kontrolle unterzogen würde. Der Endentscheid in der Beschwerde, welche die Grütli gegen die Verfügung des BSV vom 6. Februar 1989 erhoben hat, ist somit als Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
zu qualifizieren. Weil dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig ist, kann das Eidg. Versicherungsgericht nach Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten.
3.
a) Die Grütli wendet hiegegen ein, Art. 99 lit. b bzw.
Art. 129 lit. b OG
habe ihren gesetzgeberischen Zweck darin, dass die Ausgestaltung eines Tarifs Fragen vorwiegend technischer Natur aufwerfe, welche sich zur gerichtlichen Überprüfung nicht eigneten. Die mangelnde Justiziabilität gelte jedoch nur für diesen technischen Bereich, nicht aber auch für die rechtliche Grundsatzfrage, ob die Behörde zur Festsetzung eines Tarifs berechtigt sei. Letzteres sei ohne Zweifel justiziabel, was auch für den vorliegenden Fall zutreffe, weil in der Hauptsache die Rechtsfrage zu beantworten sei, ob die Bundesbehörden zur Festsetzung von Mindestbeiträgen für die Kollektivversicherung überhaupt berechtigt seien. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Endentscheid müsse deshalb zulässig sein. Ähnlich argumentiert auch das EJPD in seiner "vorläufigen Stellungnahme".
b)Der zitierte Standpunkt knüpft an die Tatsache an, dass der Ausschluss der Verfügungen über Tarife von der richterlichen
BGE 116 V 130 S. 135
Überprüfbarkeit vom Gesetzgeber deshalb vorgenommen wurde, weil Tariffragen häufig schwer oder nicht justiziabel sind. Auf der Hand liegt aber, dass das erwähnte gesetzgeberische Ausschlussmotiv nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise besteht, sondern lediglich den Regelfall darstellt. Dies hat den Gesetzgeber aber nicht veranlasst, von einem allgemeinen Ausschluss der Anfechtbarkeit von Tarifverfügungen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerden zugunsten einer differenzierteren Lösung abzusehen. Entscheidend ist der klare Wortlaut von Art. 129 lit. b (bzw. Art. 99 lit. b) OG, wonach es generell nur darauf ankommt, ob der Anfechtungsgegenstand eine Verfügung über Tarife ist. Ist das im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung zu bejahen, dann ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausnahmslos ausgeschlossen. Es geht nicht an, einzelne im Zusammenhang mit dem Erlass eines Tarifes sich stellende Rechtsfragen wie etwa diejenige nach der Zuständigkeit der verfügenden Behörde oder der grundsätzlichen Zulässigkeit der getroffenen Massnahme auf dem Tarifsektor zu verselbständigen und als Frage, die nicht die Ausgestaltung von Tarifen betrifft, der bundesgerichtlichen Überprüfung zu unterwerfen. Für eine derartige Aufspaltung des Rechtsweges je nach der im Zusammenhang mit einer Verfügung über Tarife aufgeworfenen Rechtsfrage lässt der Wortlaut von Art. 129 Abs. 1 lit. b (bzw. Art. 99 lit. b) OG keinen Raum. Überdies würde ein solches Vorgehen häufig zu schwer lösbaren Abgrenzungsproblemen führen.
4.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7596b969-960b-40c6-83fe-9a58d7e1558e | Urteilskopf
94 I 286
42. Arrêt du 18 juin 1968 dans la cause Werren contre Etat de Vaud. | Regeste
Enteignung (Art. 5, 19 lit. b, 22 Abs. 1 und 69 EntG;
Art. 684 ZGB
).
1. Enteignung einer Dienstbarkeit; Anwendbarkeit der Vorschriften über die Teilenteignung; Anrechnung der Vorteile an die Nachteile (Erw. 3).
2. Verzinsung der Enteignungsentschädigung; Beginn und Zinsfuss (Erw. 4).
3. Ansprüche aus Nachbarrecht: Zuständigkeit der Enteignungsbehörden - unter Ausschluss des ordentlichen Richters - zum Entscheid darüber, ob das Eigentum überschritten und deshalb Entschädigung zu leisten ist (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 7).
4. Lärmeinwirkungen einer Autobahn; "Ortsgebrauch".
a) im allgemeinen ist die Einwirkung nicht übermässig (Erw. 8a).
b) Vorbehalt der Fälle, wo der Schaden von besonderer Art, unvorhersehbar und schwer ist (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 94 I 286 S. 287
A.-
Jean Werren était propriétaire en St-Jean, commune de Morges, d'une parcelle de 806 m2 sur laquelle a été construite, en 1954-1955, une villa locative de trois appartements. Ce fonds (no 1176) faisait partie d'un groupe de cinq parcelles (nos 1174 à 1178), alignées du nord-ouest au sud-est entre la route cantonale Morges-Lonay au nord et la ligne CFF Lausanne-Genève au sud. Sur les parcelles 1174 et 1175, au nord-ouest, et sur la parcelle 1178, au sud-est, des villas ont été édifiées, tandis que la parcelle 1177, au sud-est, n'était pas bâtie. A l'est de la propriété Werren quelques villas ont également été construites, tandis qu'à l'ouest s'étendait un terrain vague, au-delà duquel a été édifiée la fabrique d'horlogerie Richard, seule construction industrielle implantée dans le voisinage immédiat, mais dont l'activité n'est pas bruyante.
L'immeuble Werren était intéressé comme fonds dominant et comme fonds servant à une servitude de restriction au droit de bâtir, constituée sur chacune des cinq parcelles précitées, et selon laquelle l'implantation de villas devrait se faire "en quinconce", servitude inscrite au registre foncier en 1950, sous le no 125 673.
B.-
Le tracé définitif de l'autoroute Genève-Lausanne dans la région de Morges/St-Jean a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 6 mars 1961 et par le Département fédéral de l'intérieur le 29 mars 1961. Il emprunte les parcelles 1177 et 1178, situées au sud-est de l'immeuble Werren, qui ont été acquises par l'Etat de Vaud et dégrevées de la servitude 125 673. Le bâtiment construit sur la parcelle 1178 a été démoli.
L'autoroute, large de 26 m et surélevée de 1,50 m environ par rapport au niveau naturel du sol, se trouve à une distance de 10 m de la limite sud-est de la propriété Werren et à 20 m environ de la façade de la villa. Elle longe les voies ferrées, entre celles-ci et la villa. A cet endroit, considéré comme "traversée" urbaine, elle est éclairée toute la nuit.
BGE 94 I 286 S. 288
C.-
Jean Werren est intervenu lors de la mise à l'enquête pour faire valoir son droit à être indemnisé pour la suppression de la servitude foncière grevant les deux parcelles acquises par l'Etat et pour l'expropriation du droit découlant pour lui des rapports de voisinage (art. 684 CC); il alléguait qu'il subissait un dommage du fait de la construction de l'autoroute (notamment obstacle à la vue), mais surtout de la future utilisation de cette artère (bruit, poussière, gaz, éclairage intense durant la nuit).
Dans la discussion qui s'engagea entre les parties, l'Etat de Vaud déclara qu'ayant acquis la parcelle située à l'ouest de l'immeuble Werren, il la céderait à une société coopérative d'habitation pour la construction de deux bâtiments locatifs, en la grevant de deux servitudes, l'une interdisant toute industrie quelconque, l'autre fixant la ligne des constructions à 10 m de la limite du côté de l'immeuble Werren.
La tentative de conciliation ayant échoué, Jean Werren maintint sa demande d'indemnité de 12 000 fr., représentant 10% de la valeur de sa propriété, estimée à 120 000 fr.
D.-
La Commission fédérale d'estimation écarta les conclusions de Jean Werren, par décision du 21 juillet 1961 notifiée le 25 du même mois. Elle motiva sa décision comme il suit. en bref:
La suppression de la servitude 125 673 n'entraîne pas de dommage, pour le propriétaire, du fait que l'autoroute n'est pas plus gênante pour la vue que des villas en quinconce, ou que des bâtiments industriels.
En ce qui concerne l'atteinte aux droits de voisinage, l'autoroute sera peu bruyante en cet endroit, du fait de son tracé plane et rectiligne; elle ne provoquera pas plus de bruit que les 150 trains qui passent chaque jour sur la ligne CFF et dont certains s'arrêtent à la halte de St-Jean, ni que les bâtiments industriels qui auraient pu s'implanter sur les terrains situés à l'ouest, selon le plan d'aménagement communal. L'Etat s'engageant à constituer sur ces derniers terrains une servitude excluant la construction d'usines, le requérant bénéficie de cette situation. L'éclairage de l'autoroute ne sera pas plus intense que celui d'une autre voie publique à l'intérieur d'une agglomération, de sorte qu'en définitive le trafic de l'autoroute ne sera pas plus gênant pour la villa Werren que celui de n'importe quelle voie publique à l'intérieur d'une localité.
BGE 94 I 286 S. 289
E.- Par acte du 23 août 1961, Jean Werren recourut au Tribunal fédéral contre la décision de la Commission fédérale d'estimation. Il maintint sa demande d'indemnité pour les dommages résultant de la suppression de la servitude 125 673 et, subsidiairement, de l'atteinte aux rapports de voisinage.
A son avis, cette servitude a non seulement pour effet de sauvegarder la vue au sud de la villa, mais également d'interdire, sur les parcelles situées au sud, la construction d'autres bâtiments que des villas, notamment d'établissements industriels incommodants et bruyants. Permettant la construction d'une autoroute particulièrement bruyante, l'extinction de la servitude cause à l'exproprié un dommage qu'il évalue à 12000 fr.
En ce qui concerne l'atteinte aux droits de voisinage, le recourant argumente comme il suit: L'Etat de Vaud n'a pas contesté valablement l'atteinte portée aux droits garantis par l'art. 684 CC, faute d'avoir procédé conformément à l'art. 69 LEx.; dès lors, seule la quotité de l'indemnité peut encore être discutée. La Commission a admis que l'exproprié avait droit à une indemnité pleine et entière, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de l'importance ou de la rentabilité des dépenses engagées par l'Etat (RO 87 I 89). Allant au-delà de ses compétences au regard de l'art. 69 LEx., elle a cependant estimé que les inconvénients résultant de la construction et de l'utilisation de l'autoroute ne constituaient pas un excès au regard de l'art 684 CC.
Le recourant conteste cette affirmation. Il soutient que les inconvénients provenant du trafic de l'autoroute seront considérables et constants, qu'en particulier le bruit en sera insupportable, sans commune mesure avec les inconvénients qui pourraient résulter de constructions locatives ou industrielles à proximité. A son avis, la construction de l'autoroute n'apportera à sa propriété aucun avantage qui puisse en compenser les inconvénients; d'autre part, il n'y a pas lieu de tenir compte des inconvénients très hypothétiques - et d'ailleurs minimes - provenant d'installations industrielles qui se seraient implantées si l'Etat ne construisait pas l'autoroute et ne créait pas les servitudes de restriction de bâtir sur les parcelles situées à l'ouest.
En conséquence, le recourant conclut principalement à la réforme de la décision attaquée et à l'allocation d'une indemnité d'expropriation de 12 000 fr. portant intérêt à 5% dès le
BGE 94 I 286 S. 290
28 janvier 1961 (date de son intervention dans la procédure d'enquête), - très subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la Commission pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert en outre l'allocation d'une indemnité de 750 fr. - ou tout autre montant que justice dira - à titre de dépens de première instance et d'un montant semblable à titre de dépens de seconde instance.
L'Etat de Vaud conclut au rejet du recours. Il produit l'acte du 15 septembre 1961 par lequel il a cédé la parcelle ouest à une société coopérative d'habitation et constitué sur cette parcelle deux servitudes, l'une y interdisant toute construction industrielle, l'autre fixant la ligne des constructions à 10 m de la limite, du côté de l'immeuble Werren.
F.-
D'entente avec les parties, le Juge d'instruction a suspendu la procédure jusqu'à la mise en service de l'autoroute, au printemps 1964. Il ordonna le 15 avril 1964 une expertise technique portant sur le bruit, qu'il confia au professeur Furrer, de l'Ecole polytechnique fédérale.
Dans son rapport déposé le 27 janvier 1965, l'expert arrive à la conclusion que le bruit provenant de l'utilisation de l'autoroute ne dépasse pas les niveaux sonores admissibles le long des routes à grand trafic à la sortie des villes ou dans de petites localités, tels qu'ils ont été fixés par la Commission fédérale d'experts pour la lutte contre le bruit.
G.-
Par ordonnance du 4 octobre 1965, le Juge d'instruction chargea une commission de trois membres, composée de MM. Kratzer, notaire à Vevey, Zumstein, notaire à Lausanne et Piccard, architecte à Lausanne, d'examiner les répercussions de la construction de l'autoroute et de son utilisation sur la valeur vénale de l'immeuble Werren.
Les trois experts déposèrent leur rapport le 28 août 1967. Ils répondirent, par un rapport complémentaire du 14 novembre 1967, aux questions supplémentaires posées par les parties.
Ils arrivent à la conclusion que les inconvénients du trafic dépassent ce qui est normalement supportable et qu'un préjudice en résulte pour le propriétaire. Ils estiment que ce préjudice équivaut à 10% de la valeur vénale de la propriété, qu'il n'est pas exagéré de fixer à 120 000 fr., de sorte que la demande d'indemnité de 12 000 fr. est justifiée.
H.-
Dans son projet d'arrêt du 28 décembre 1967, le Juge
BGE 94 I 286 S. 291
d'instruction a proposé d'admettre le recours en principe, c'est-à-dire de condamner l'Etat de Vaud à payer aux héritiers de Jean Werren - décédé en cours de procédure - une indemnité de 12 000 fr., portant intérêts à 41/2% dès la mise en service de l'autoroute, et de mettre tous les frais, y compris ceux des deux expertises s'élevant à 10 513 fr. 80, à la charge de l'intimé, qui devrait verser en outre 1000 fr. de dépens à l'autre partie pour les deux instances.
L'Etat de Vaud a requis le Tribunal fédéral de prononcer un jugement, tandis que les héritiers de Jean Werren se sont soumis sans réserve au projet d'arrêt.
Réformant la décision de la commission fédérale d'estimation, le Tribunal fédéral a accordé l'indemnité de 12 000 fr., en raison de la suppression de la servitude.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- Il n'est pas contesté que l'acquisition par l'Etat des deux parcelles 1177 et 1178 en vue d'y faire passer l'autoroute entraîne l'extinction de la servitude qui les grevait et dont bénéficiait entre autres l'immeuble Werren. Il n'est pas douteux non plus (on le verra plus loin) que l'exploitation de l'autoroute conformément à sa destination entraîne la suppression du droit, pour Werren, de se défendre en qualité de voisin contre les immissions excessives inévitables qui en proviennent. Ces droits (servitude et droit découlant des rapports de voisinage) peuvent faire l'objet d'une expropriation, laquelle consiste soit dans leur suppression, soit dans leur réduction (art. 5 LEx.). Aussi Werren a-t-il qualité d'exproprié, même s'il ne doit céder à l'Etat aucun mètre carré de son terrain. Il peut dès lors prétendre à une indemnité pleine et entière (art. 16 LEx.).
Les experts commis par le Tribunal fédéral ont admis que l'indemnité de 12 000 fr. demandée par Werren se justifiait, car elle correspond à la dépréciation causée à l'immeuble par l'exploitation de l'autoroute.
En principe, le Tribunal fédéral ne s'écarte des chiffres établis par les experts que si ceux-ci manquaient des connaissances requises, ou si leur appréciation était viciée par une fausse interprétation de la loi, une erreur de fait manifeste, une lacune ou une contradiction (RO 87 I 90).
Les parties n'ont pas prétendu que les experts n'avaient pas les connaissances nécessaires pour accomplir leur mission. En
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revanche, l'Etat de Vaud estime qu'ils n'ont pas tenu compte de certains éléments qui auraient dû les amener à une autre solution. Il fait état d'une part de certains facteurs qui, même sans la suppression des droits expropriés, auraient diminué la valeur qu'avait l'immeuble avant la construction de l'autoroute; il soutient d'autre part que certains faits de l'expropriant ont augmenté la valeur de l'immeuble, ou plus exactement empêché la dépréciation qu'auraient pu causer les facteurs précités. En d'autres termes, l'Etat prétend que les droits expropriés n'auraient pas permis à Werren de se défendre contre tout le dommage subi par son immeuble.
Il est vrai que la dépréciation de l'immeuble, telle qu'elle est fixée par les experts, ne correspond pas nécessairement au dommage provenant de l'expropriation des droits liés à cet immeuble. Le dommage n'équivaut qu'à la dépréciation que les droits expropriés auraient permis à Werren d'éviter s'ils n'avaient pas été supprimés.
Il s'agit donc d'examiner, d'une part si les droits expropriés auraient permis à Werren d'éviter tout le dommage subi par son immeuble, et d'autre part si l'expropriant est en droit de demander la compensation - totale ou partielle - des inconvénients par les avantages résultant de son entreprise. Comme le recourant a fondé sa demande principalement sur l'extinction de la servitude, et subsidiairement seulement sur la suppression de ses droits découlant des rapports de voisinage, il y a lieu d'examinar séparément les deux questions ci-dessus au regard des deux prétentions, principale et subsidiaire.
I.
2.
- En vertu de la servitude 125 673, le recourant pouvait exiger des propriétaires des parcelles 1177 et 1178 qu'ils se bornent à y construire des villas, et encore sur un emplacement déterminé. Contrairement à la manière de voir de la Commission d'estimation, cette servitude n'avait pas pour seul but d'assurer une vue plus ou moins étendue aux habitants de la maison du recourant. Constituée sur des terrains classés en zone industrielle, elle garantissait principalement le recourant contre toute utilisation des fonds servants qui serait plus incommodante que la présence de villas placées d'une certaine manière; elle le protégeait donc notamment contre l'édification de vastes maisons
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locatives ou d'installations industrielles, aussi bien que contre l'établissement d'une grande voie de communication.
L'intimé prétend d'une part que la construction de deux villas sur les parcelles 1177 et 1178 aurait enlevé à la propriété Werren plus de vue et d'espace libre que ne le fait l'autoroute et lui aurait ainsi occasionné une certaine dépréciation; il soutient d'autre part que la servitude, frappant seulement les terrains au nord et au sud sur une largeur de 35 m, n'aurait pas permis à l'exproprié de se défendre contre les immissions incommodantes provenant d'installations industrielles qui se seraient implantées en dehors de l'assiette de la servitude, soit sur l'emplacement de l'autoroute, soit sur la parcelle située à l'ouest de l'immeuble Werren.
La construction d'une villa sur chacune des parcelles expropriées n'était pas de nature à déprécier la propriété Werren, d'autant moins que leur implantation avait été fixée de façon à gêner le moins possible les autres constructions. La présence de ces deux villas pouvait bien plutôt ajouter à la valeur des autres immeubles, en contribuant à donner au quartier un certain caractère résidentiel.
Quant aux installations industrielles bruyantes et incommodantes qui auraient pu s'édifier en dehors de l'assiette de la servitude, notamment sur l'emplacement de l'autoroute et sur la parcelle ouest, il faut admettre avec les experts qu'une telle implantation n'était rien moins que certaine. Si les terrains en question sont juridiquement classés en zone industrielle, la présence de plusieurs maisons d'habitation confère en fait à cette région le caractère de zone mixte, dans laquelle seules des installations industrielles peu incommodantes auraient pu être autorisées, comme c'est le cas de la fabrique d'horlogerie Richard, seule industrie qui y soit implantée pour le moment. Or la présence de telles installations n'eût guère nui à l'immeuble Werren, qui est une construction simple et modeste. Il faut relever d'autre part que la parcelle à l'ouest aurait très bien pu servir aussi à l'habitation, une telle utilisation étant autorisée par l'art. 46 du règlement communal des constructions; sachant que le précédent propriétaire était une société anonyme qui, au moment de sa constitution en vue de l'acquisition de la parcelle, avait pris le nom de "Cité gracieuse SA", on peut penser que cette dernière éventualité avait tout autant de chance de se réaliser que la première. Il n'y a donc pas lieu
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de retenir cet élément comme facteur de réduction de la valeur vénale de l'immeuble Werren.
On peut également négliger l'éventualité où l'autoroute se serait construite plus au sud, sans mettre à contribution les parcelles grevées de la servitude: en raison de la présence des voies CFF immédiatement au sud des deux parcelles, cette solution n'aurait pas été possible, à moins que l'autoroute ne passe au sud de la voie ferrée; mais alors l'immeuble Werren, plus éloigné, n'aurait pas subi de dépréciation, aux dires des experts. De même, on peut se dispenser d'examiner la solution d'une autoroute construite au-dessus de la voie ferrée: en effet, rien ne permet de supposer qu'une telle éventualité se serait produite.
En définitive, l'examen des différentes situations qui auraient pu se présenter sans la suppression de la servitude et la construction de l'autoroute ne permet pas de conclure qu'une dépréciation de l'immeuble Werren serait de toute façon intervenue. On peut donc admettre que la servitude expropriée aurait permis à son bénéficiaire d'éviter tout le dommage subi par son immeuble du fait de la construction et de l'utilisation de l'autoroute.
3.
- Peut-on tenir compte des faits de l'expropriant qui auraient, selon lui, réduit le dommage causé à l'immeuble, ou plus exactement empêché la dépréciation qui aurait pu se produire en raison des facteurs considérés sous le point 2 ci-dessus? Pour répondre à cette question, il faut examiner la portée de l'art. 22 al. 1 LEx.
a) Selon cette disposition, il n'est pas accordé d'indemnité de dépréciation pour la partie restante en cas d'expropriation partielle, lorsque la dépréciation se trouve compensée par des avantages particuliers résultant de l'entreprise de l'expropriant. Le recourant a contesté que cette disposition puisse s'appliquer en l'espèce, soutenant qu'il ne s'agit pas d'une expropriation partielle, mais d'une expropriation totale de la servitude.
Il est vrai que la servitude grevant les deux parcelles est éteinte en totalité, les deux parcelles elles-mêmes ayant été acquises entièrement par l'Etat et utilisées entièrement pour la construction de l'autoroute. Mais une telle servitude n'a pas de valeur en soi; elle n'a de valeur qu'en fonction du fonds dominant, dans la mesure où elle permet au propriétaire de ce dernier d'éviter certains dommages. Elle est donc en étroite
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dépendance économique avec le fonds dominant: sa suppression entraîne une diminution de valeur de celui-ci; l'indemnité à payer pour sa suppression se détermine en fonction du dommage subi par la propriété, lequel se calcule par comparaison de la valeur vénale de l'immeuble avant et après la suppression de la servitude. Il faut en conclure que, même si la servitude est expropriée en totalité, les règles relatives à l'expropriation partielle peuvent s'appliquer, notamment les art. 12, 19 lettre b et 22. Ainsi l'on pourrait tenir compte, en l'espèce, des avantages particuliers résultant de l'entreprise de l'expropriant.
b) Aux dires de l'intimé, les avantages particuliers consisteraient en ceci: la parcelle Werren, qui était aussi fonds servant, est elle-même libérée de la servitude à l'égard des deux parcelles 1177 et 1178; la présence de l'autoroute exclut la possibilité de construire des villas sur ces deux parcelles et des installations industrielles en dehors de l'assiette de la servitude, de sorte que la propriété Werren jouit ainsi d'une vue plus étendue et d'espaces libres plus vastes; la constitution de deux servitudes sur la parcelle située à l'ouest garantit la propriété Werren contre la présence d'installations industrielles incommodantes qui auraient pu s'implanter jusqu'à la limite de la propriété. Il en résulte une augmentation de valeur qui compense la dépréciation occasionnée par le trafic de l'autoroute; en d'autres termes, l'entreprise de l'expropriant empêche la survenance de certains faits (énumérés sous consid. 2 ci-dessus) qui auraient déprécié la propriété Werren.
On peut douter qu'il s'agisse en l'espèce d'avantages particuliers pour la propriété Werren, et que ces avantages - tout au moins dans le troisième cas - proviennent bien de l'entreprise de l'expropriant, c'est-à-dire de la construction et de l'exploitation de l'autoroute. La question peut cependant rester indécise, car les prétendus avantages n'en sont pas en réalité. En effet, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 2), il n'est pas du tout prouvé, ni même vraisemblable, que la propriété Werren se serait dépréciée si les choses avaient suivi leur cours normal, sans l'expropriation de la servitude 125 673 et sans la construction de l'autoroute; d'autre part, si la vue dont on jouit de l'immeuble Werren est plus vaste sans la présence de deux villas au sud, elle est certainement moins agréable en raison de l'autoroute. Ainsi l'entreprise de l'expropriant et les diverses mesures prises par lui n'ont empêché que des dommages très
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hypothétiques; on ne peut donc pas dire qu'elles ont procuré à la propriété Werren des avantages compensant sa dépréciation.
4.
- Ayant admis que la servitude expropriée aurait permis à Werren d'éviter tout le dommage provenant de l'autoroute et que l'entreprise de l'expropriant n'a pas procuré à la propriété Werren des avantages qui devraient compenser la dépréciation, on doit conclure que l'exproprié a droit au montant total du dommage évalué par lui à 12 000 fr. et confirmé par les experts.
Conformément à l'art. 76 al. 2 LEx., cette somme porte intérêt au taux usuel dès le jour de la prise de possession. Le recourant avait demandé que l'intérêt coure dès le 28 janvier 1961, date de son intervention dans la procédure d'enquête. Le projet d'arrêt du juge d'instruction, qui accordait l'indemnité de 12 000 fr. en se fondant sur l'ensemble des éléments de dépréciation, sans faire de distinction entre la contre-valeur de la servitude et celle des droits découlant des rapports de voisinage, a fixé le point de départ à la date de la mise en service de l'autoroute; il partait de l'idée que c'était à ce moment-là que devenait effectif le dommage contre lequel le recourant ne pouvait plus désormais se défendre. Comme le présent arrêt accorde l'indemnité de 12 000 fr. en tant que contrevaleur de la servitude supprimée, le point de départ du calcul de l'intérêt devrait être fixé au jour de la prise de possession de la servitude, qui correspond en fait au jour où les travaux ont commencé sur les parcelles 1177 et 1178. Cependant le recourant s'est soumis sans réserve au projet d'arrêt, qui ne peut dès lors être modifié en sa faveur (HESS, Commentaire ad art. 85 LEx., n. 7). Le point de départ pour le calcul de l'intérêt reste ainsi fixé à la date de la mise en service du tronçon de l'autoroute devant l'immeuble Werren.
Quant au "taux usuel", il avait été fixé à 4% par l'arrêt Gross du 26 avril 1961 (RO 87 I 91). Dans la séance plénière du 17 mai 1967, où elle a approuvé les rapports des Commissions fédérales d'estimation, la cour a exprimé l'avis qu'une augmentation de ce taux à 4 1/2% se justifiait à partir du 1er janvier 1967. L'indemnité portera donc intérêt à 4% dès la mise en service de l'autoroute jusqu'à fin 1966, et à 4 1/2% dès 1967.
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II.
5.
- Le recours devant être admis en principe en raison de la radiation de la servitude, il n'est plus indispensable de se prononcer sur l'atteinte aux droits de voisinage, invoquée à titre subsidiaire par le recourant. Toutefois, non seulement cette question a fait l'objet d'une expertise longue et coûteuse, mais sa solution intéresse les commissions d'estimation aussi bien qu'un grand nombre d'expropriants et d'expropriés. Dès lors, bien qu'habituellement le Tribunal fédéral ne statue pas sur les problèmes qui peuvent rester indécis, il estime opportun de déroger ici à la règle. Il a d'autant plus de raison de sortir de sa réserve que, dans les affaires d'expropriation, il joue en vertu de l'art. 63 LEx. le rôle d'autorité de surveillance et qu'en cette qualité, il lui incombe de donner des instructions aux commissions d'estimation.
6.
- En vertu des art. 684 et 679 CC, le propriétaire d'un immeuble peut s'opposer aux effets dommageables d'immissions excessives provenant des fonds voisins. La jurisprudence admet qu'il peut aussi s'y opposer lorsque le propriétaire voisin est la collectivité publique, et cela non seulement si cette collectivité agit en tant que propriétaire du fonds mais aussi lorsqu'elle agit en vertu de sa souveraineté. Cependant, si les immissions dommageables excessives proviennent d'une utilisation du domaine public conforme à sa destination, et que le dommage ne peut pas être évité, ou ne peut l'être sans frais disproportionnés, l'action civile en cessation du trouble est remplacée par la prétention à une indemnité de droit public, fondée en cas d'expropriation sur l'art. 5 LEx. (RO 93 I 300 consid. 2, et les arrêts cités).
Il n'est pas contesté que les immissions provenant de l'autoroute sont inévitables. Les voisins ne disposent donc plus du droit de faire cesser celles qui sont excessives; ils peuvent en revanche demander à être indemnisés pour la suppression de ce droit. C'est ce qu'a fait Werren en l'espèce; mais l'Etat de Vaud soutient que les immissions provenant de l'autoroute ne sont pas excessives, de sorte qu'il n'a pas d'indemnité à payer. Le recourant dénie cependant à l'expropriant la faculté de faire valoir ce moyen, du moment qu'il n'a pas contesté l'existence du droit, objet de la demande d'indemnité; il prétend que la Commission d'estimation, en écartant cette demande, est
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allée au-delà des compétences que lui confère l'art. 69 LEx. Il s'agit donc de statuer d'abord sur ce point et de délimiter les compétences respectives des autorités d'expropriation et du juge ordinaire dans la détermination des rapports de voisinage.
7.
- L'art. 69 al. 1 LEx. prévoit que, si l'existence d'un droit faisant l'objet d'une demande d'indemnisation est contestée, la procédure d'expropriation est suspendue et que l'expropriant doit ouvrir action devant le juge ordinaire; l'art. 69 al. 2 autorise cependant les parties, moyennant une déclaration expresse de leur part, à faire juger une telle contestation par la Commission d'estimation, dont la décision peut être déférée au Tribunal fédéral. En l'espèce, les parties ne se sont pas prononcées en première instance sur l'application de l'art. 69 LEx. Dès lors, en l'absence de la déclaration exigée, il incombait à la Commission d'estimation de statuer d'office sur sa compétence au regard de la loi.
Or que faut-il entendre par "droit faisant l'objet d'une demande d'expropriation"? Est-ce le droit de s'opposer à d'éventuelles immissions excessives, en invoquant la qualité de voisin? Ou s'agit-il du droit de se prévaloir d'un excès dans un cas concret, c'est-à-dire du droit à une indemnité? Si l'on retient la première hypothèse, c'est à juste titre que la Commission d'estimation s'est déclarée compétente, le droit de Werren de s'opposer à d'éventuelles immissions excessives n'étant pas contesté. En revanche, dans l'autre éventualité, elle aurait dû renvoyer l'intimé à agir devant le juge ordinaire, les parties se disputant précisément sur le droit du recourant à une indemnité; c'est seulement après la reconnaissance de ce droit par le juge ordinaire qu'il eût appartenu à la Commission d'estimation d'arrêter le montant de l'indemnité.
Assurément, le Tribunal fédéral pourrait se dispenser de prendre parti en l'espèce. Il suffirait de constater que, même si la Commission d'estimation s'est trompée, sa décision n'est pas nulle et que les parties se sont bornées à soulever la question de l'indemnité devant le Tribunal fédéral, qui est lié par leurs conclusions (arrêt Aregger du 4 juillet 1956, p. 7). Toutefois, l'interprétation de l'art. 69 LEx. ayant suscité des divergences, il paraît opportun de préciser le sens de cette disposition dans le présent arrêt.
Optant clairement pour la seconde solution envisagée, la IIe Cour civile a invité un tribunal cantonal à se prononcer sur
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l'atteinte aux droits de voisinage, la commission d'estimation compétente "n'ayant qu'à fixer l'éventuelle indemnité qui pourrait être due"; c'était dire que la question du droit à l'indemnité relève de la juridiction du juge ordinaire (RO 83 II 544). Après s'être prononcée implicitement en sens contraire (arrêt Lugon du 26 juin 1925), la Chambre de droit public a adopté il y a quelques années la manière de voir de la IIe Cour civile (arrêt Siegenthaler du 9 juillet 1958, p. 5). En revanche, dans la séance plénière du 20 mars 1968, où elle a approuvé les rapports des commissions d'estimation, elle a contesté "mit aller Entschiedenheit" qu'il appartienne au juge ordinaire de statuer sur la violation du droit de voisinage, soit sur l'existence du droit à une indemnité. Cet avis se fonde sur l'idée que le juge civil n'est compétent que pour statuer sur les contestations relatives à l'existence d'un droit, et non pour examiner si et dans quelle mesure un tel droit est violé; celui qui conteste la violation d'un droit de voisinage n'en conteste pas l'existence elle-même. Si les deux points de vue opposés peuvent se justifier en théorie, la solution retenue récemment par la Chambre de droit public paraît préférable pour des raisons pratiques et doit être maintenue. En effet, la question de la violation du droit de voisinage, c'est-à-dire celle du droit à indemnité, ne peut être séparée raisonnablement de celle du montant de l'indemnité: pour déterminer s'il y a excès, il faut se prononcer sur la gravité de l'atteinte; mais il faut aussi examiner cette même question pour fixer le montant de l'indemnité. Il ne serait pas judicieux que deux autorités statuent sur le même point.
8.
- La question de compétence étant élucidée, il y a lieu de se demander si, en raison de la circulation sur l'autoroute, le recourant est victime d'un excès qui fait naître en sa faveur le droit à une indemnité. Pour instruire utilement les commissions d'estimation, il ne suffit pas d'examiner la situation particulière du recourant. Il convient bien plutôt de se prononcer d'abord, d'une manière générale, sur les droits des voisins des routes publiques.
a) Selon l'art. 684 al. 2 CC, il faut tenir compte au premier chef de l'usage local pour déterminer s'il y a excès ou non. Par conséquent, si l'on entend considérer dans leur ensemble les rapports de voisinage des riverains d'une voie publique, on se fondera sur l'usage généralement observé en Suisse.
BGE 94 I 286 S. 300
Or en principe, conformément à l'opinion communément admise, les voisins d'une route ne sauraient prétendre être indemnisés en raison des inconvénients qui en résultent. "Die Expropriationsentschädigung - écrit le professeur OFTINGER - setzt folglich die Übermässigkeit der Immissionen im Sinne der privatrechtlichen Bestimmung
Art. 684 ZGB
voraus. Hieran fehlt es nun aber, was die von öffentlichen Strassen herrührenden Einwirkungen anlangt, im Normalfall deswegen, weil diese - Al. II/Art. 684 - durch,Lage und Beschaffenheit der Grundstücke'und'Ortsgebrauch'legitimiert werden, auch wenn sie noch so stark sind" (Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2 p. 518; cf. GUISAN, JdT 1936 I 314; L'HUILLIER, RDS 1952 p. 90 a s.; KOLB, RDS 1952 p. 196 a et 198 a; WEGMANN, Das Gemeinwesen als Nachbar, p. 52 s.). Il est significatif aussi que, jusqu'à ces dernières années, les propriétaires Iésés par le trafic routier n'aient pas estimé opportun de réclamer des dommages-intérêts devant les tribunaux ou les autorités d'expropriation. Leur passivité s'explique d'ailleurs aisément. Celui dont le fonds a augmenté de valeur par suite de l'établissement ou de la correction d'une route serait mal venu à se plaindre des conséquences de ces travaux; faute d'avoir subi un dommage, il n'obtiendrait rien. En outre, le propriétaire qui devait prévoir l'extension du réseau routier et du trafic, par exemple celui qui a acquis un immeuble à l'intérieur ou dans la banlieue d'une agglomération, n'a pas lieu de demander une indemnité; selon la jurisprudence, il serait débouté (RO 40 I 455; arrêt Siegenthaler du 9 juillet 1958, p. 9). Bien plus, même s'ils subissent un préjudice effectif auquel ils ne pouvaient s'attendre, les voisins des routes publiques adoptent généralement la même attitude, que motivent sans doute des considérations d'intérêt public. L'augmentation constante du nombre des véhicules à moteur exige l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existent déjà. Si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînent ces ouvrages indispensables, elles seraient dans la plupart des cas hors d'état de les entreprendre. Le principe posé vaut aussi pour les autoroutes, dont le trafic n'est généralement pas plus bruyant que celui des artères principales dans les localités et leurs abords immédiats. Il semble d'ailleurs s'être aussi imposé à l'étranger (cf. notamment deux arrêts allemands, l'un du Reichsgericht du 9 janvier 1939, publié
BGE 94 I 286 S. 301
au RGZ vol. 159 p. 137 ss., et l'autre du Bundesgerichtshof du 22 décembre 1967).
b) La règle n'est cependant pas absolue. D'une part, celui qui s'est fié de bonne foi aux assurances d'une autorité pour acheter un immeuble ou construire un bâtiment mérite d'être protégé conformément à la jurisprudence (cf. notamment RO 88 I 148; de même 91 I 136). D'autre part, il faut réserver le cas où le dommage est à la fois spécial, imprévisible et grave: lorsque ces trois conditions sont réunies, l'octroi d'une indemnité se justifie. Bien que ces conditions puissent chevaucher dans une certaine mesure, il y a lieu de les examiner séparément pour en déterminer le sens.
9.
- a) La condition de spécialité se justifie d'elle-même. Si le préjudice est normal, c'est qu'il est conforme à l'usage habituel et doit être toléré. Mais quand y a-t-il préjudice spécial? On peut envisager trois hypothèses.
aa) Le préjudice peut être spécial en raison des immissions elles-mêmes: intensité particulière du bruit qui se dégage de la route, ou nocivité de certaines émanations. Il appartient à l'autorité d'expropriation d'examiner de cas en cas si le dommage est spécial. Mais s'il s'agit, par exemple, d'un immeuble situé dans les environs immédiats d'une agglomération et jouissant jusqu'ici d'une certaine tranquillité, son propriétaire ne peut se plaindre de l'augmentation du bruit aussi longtemps que les niveaux sonores admissibles le long des artères principales, tels qu'ils ont été fixés par la Commission fédérale d'experts pour la lutte contre le bruit, ne sont pas dépassés (cf. Rapport de 1963 au Conseil fédéral, p. 44). On ne saurait, sur ce point, partager l'avis du professeur OFTINGER (loc. cit., p. 518/9), selon lequel il y aurait excès toutes les fois qu'une route nouvelle s'ouvre dans une région à l'abri du trafic ou qu'une voie peu fréquentée est transformée en une artère de grande circulation; le droit à indemnité ne peut pas davantage découler du seul fait qu'une route nationale a été construite. Pour justifier un tel droit, il faut que des circonstances particulières s'ajoutent à celle qu'indique cet auteur.
bb) Le caractère spécial du dommage peut également provenir du mode d'utilisation de son immeuble par l'exproprié: celui qui a ouvert par exemple une clinique pour maladies nerveuses dans une région écartée et tranquille subira un dommage spécial si le trafic d'une autoroute construite à proximité
BGE 94 I 286 S. 302
l'empêche de poursuivre l'exploitation de cette clinique et l'oblige à la transférer ailleurs.
cc) Enfin, le préjudice peut être spécial en raison du mode d'implantation de l'ouvrage par rapport aux immeubles voisins. Les routes en viaduc, construites au-dessus du niveau naturel du terrain d'alentour, peuvent non seulement priver de vue et de soleil des maisons d'habitation, mais également provoquer des immissions excessives de poussière, des éclaboussures ou d'autres dommages encore. Il est vrai qu'en ce qui concerne la privation de vue et de soleil, on peut se demander s'il y a excès au sens de l'art. 684 CC. Dans un arrêt de 1962 (RO 88 II 264), la IIe Cour civile a estimé que la seule présence d'un bâtiment ou la disposition des constructions n'exerce sur d'autres fonds aucun effet qui pourrait constituer un excès au sens de l'art. 684 CC. A défaut de pouvoir fonder une prétention à indemnité sur cette disposition, on pourrait envisager de la faire découler de principes généraux, comme on en a déduit l'obligation d'indemniser en cas d'expropriation matérielle. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher ici cette question.
b) La condition d'imprévisibilité résulte d'une jurisprudence déjà ancienne, selon laquelle le propriétaire d'une maison située à proximité d'une voie ferrée doit s'attendre à supporter plus de bruit que l'habitant d'un quartier tranquille de villas; il n'a pas droit à une indemnité si l'agrandissement normal et prévisible des installations ferroviaires entraîne une augmentation du bruit (cf. notamment RO 40 I 455 et arrêt Siegenthaler du 9 juillet 1958, p. 9). Il n'y a aucune raison de se montrer moins rigoureux à l'égard du voisin d'une route publique.
c) Spécial et imprévisible, le dommage doit atteindre en outre une certaine gravité. Ainsi que l'a jugé récemment le Tribunal fédéral, les particuliers ne peuvent prétendre à une indemnité chaque fois qu'un acte étatique leur cause un dommage; ce serait méconnaître les devoirs des citoyens envers la collectivité, aggraver ses charges financières et compromettre le fonctionnement des services publics (RO 93 I 711 consid. 3, Société suisse des maîtres imprimeurs). Ces considérations s'appliquent également aux inconvénients que la circulation sur les voies publiques occasionne à leurs voisins. Tant que le tort causé est bénin, il ne procède pas d'un excès qui engendre un droit à indemnité. Mais il n'est pas possible de poser des règles générales pour apprécier le degré de gravité auquel ce
BGE 94 I 286 S. 303
droit est subordonné. Aussi incombe-t-il aux autorités d'expropriation de le déterminer de cas en cas, en tenant équitablement compte de tous les éléments de l'espèce, notamment de l'importance du dommage et de sa relation avec la valeur de l'immeuble déprécié. Le caractère de gravité devrait être en tout cas dénié si le dommage n'atteint pas un certain montant ou un certain pourcentage, qui ne peuvent cependant être déterminés une fois pour toutes.
d) Les règles posées ci-dessus ne s'appliquent pas seulement au cas où, sans être privé d'une partie de son terrain, le propriétaire se borne à faire valoir un droit découlant des rapports de voisinage, mais aussi dans l'éventualité où, sa propriété ayant été amputée, il invoque ces mêmes rapports pour obtenir réparation du dommage causé par des immissions excessives à la parcelle restante.
10.
- Si l'on applique au cas Werren les considérants précédents, on observe que la condition de spécialité n'est pas remplie. L'immeuble du recourant est situé dans une zone industrielle, aux environs immédiats d'une agglomération de moyenne importance, et à proximité d'une voie ferrée. Or il ressort de l'expertise Furrer que le bruit de l'autoroute, mesuré depuis la villa, ne dépasse pas les niveaux sonores admissibles au bord d'une artère principale. En outre, étant donnée la situation de l'immeuble, son propriétaire devait s'attendre à une augmentation du trafic et du bruit. Même si un certain caractère de spécialité pouvait résulter du fait que l'autoroute est surélevée de 1,50 m par rapport au niveau naturel du sol, la dépréciation qui en découle est certainement minime; elle ne représente qu'une fraction réduite du dommage de 12 000 fr. articulé par Werren pour justifier sa demande d'indemnité. Cette demande devrait donc être rejetée en tant qu'elle se fonde sur de prétendues immissions excessives contre lesquelles le propriétaire de l'immeuble déprécié aurait pu se défendre au moyen du droit dérivant des dispositions sur les rapports de voisinage. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
75974ee1-4dbd-4bf0-82ab-b0ac5c30e32e | Urteilskopf
120 V 455
64. Urteil vom 28. November 1994 i.S. R., Beschwerdeführer, gegen Artisana Kranken- und Unfallversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 3,
Art. 28 und 33 KUVG
, Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung, Art. 1 ff. Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen.
Da bereits der Bundesbeschluss in Art. 1 Abs. 1 den Grundsatz des vollen Risikoausgleichs statuiert, ist die Verordnung IX nicht gesetz- und verfassungswidrig, wenn diese die von einer Krankenkasse zu leistenden Ausgleichszahlungen nicht auf die Höhe der Bundesbeiträge begrenzt. | Sachverhalt
ab Seite 456
BGE 120 V 455 S. 456
A.-
R. ist Mitglied der Artisana Kranken- und Unfallversicherung. Nachdem ihm der Versicherungsausweis mit den für das Jahr 1993 gültigen Versicherungsprämien zugestellt worden war, teilte er seiner Krankenkasse mit Schreiben vom 21. Dezember 1992 mit, er akzeptiere lediglich die Prämienerhöhung, welche durch die Kostensteigerung bedingt sei. Er sei jedoch nicht dazu bereit, dass die erhöhten Prämien zur Zahlung des Risikoausgleichs an die anderen Krankenkassen verwendet würden. Entsprechend verlange er, dass seine Versicherungsprämien um die Höhe jenes Teils reduziert werden, welcher durch den Risikoausgleich bedingt sei. Mit Verfügung vom 6. Januar 1993 lehnte die Krankenkasse das Ansinnen des R. ab.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. März 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
R. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung der Krankenkasse seien aufzuheben. Mittels superprovisorischer Verfügung sei der Krankenkasse zu untersagen, bis zum Ende des laufenden Verfahrens Risikoausgleichszahlungen auszurichten; insbesondere sei ihr zu untersagen, die am 31. März 1993 fällig werdende Teilzahlung in der Höhe von rund 10 Mio. Franken auszurichten.
Die Krankenkasse stellt den Antrag, es sei auf die Beschwerde einzutreten und die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen zu überprüfen. Insbesondere sei festzustellen, dass Risikoausgleichszahlungen einer bestimmten Krankenkasse für ein bestimmtes Geschäftsjahr nicht höher ausfallen können als die diesem Geschäftsjahr entsprechenden Bundesbeiträge.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.-
Mit Verfügung vom 7. April 1993 wurde das Gesuch des R. um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das BSV wirft in seiner Vernehmlassung die Frage auf, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hinblick auf
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
überhaupt zulässig sei.
BGE 120 V 455 S. 457
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Die Prämientarife von Krankenkassen sind Tarife im Sinne dieser Bestimmung (
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 293 Erw. 1). Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (
BGE 116 V 133
Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 V 323
Erw. 2).
Der Beschwerdeführer ficht die Prämienverfügung für das Jahr 1993 an. Es handelt sich somit um eine Prämienverfügung, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge einzutreten (
BGE 120 V 47
).
2.
a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung
BGE 120 V 455 S. 458
beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 118 V 225
Erw. 2b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 118 Ib 538
Erw. 1).
3.
Laut Art. 1 des Bundesbeschlusses über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung vom 13. Dezember 1991 (nachfolgend: Bundesbeschluss) müssen Krankenkassen, denen im Vergleich zum Durchschnitt aller Krankenkassen als Mitglieder weniger Frauen und ältere Personen angehören, zugunsten von Kassen mit überdurchschnittlich vielen Frauen und älteren Personen Abgaben entrichten, welche die durchschnittlichen Kostenunterschiede zwischen den massgebenden Risikogruppen in vollem Umfang ausgleichen (Abs. 1; ebenso die französische und italienische Fassung: "une contribution destinée à compenser entièrement les différences moyennes de frais entre les groupes de risques déterminants"; "contributi destinati a compensare interamente le differenze medie dei costi tra i gruppi a rischio determinanti"). Die Krankenkassen regeln gemeinsam unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates den Risikoausgleich. Sie umschreiben die massgebenden Risikogruppen und übertragen die Durchführung des Risikoausgleichs einer geeigneten Institution. Der Ausgleich wird auf kantonaler Ebene vorgenommen. Können sich die Krankenkassen bis zum 30. April 1992 nicht einigen, so erlässt der Bundesrat die nötigen Bestimmungen (Abs. 2).
Gestützt auf diesen Bundesbeschluss erliess der Bundesrat am 31. August 1992 (teilweise geändert am 14. Juni 1993) die Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen (nachfolgend: Vo IX). Dem Risikoausgleich unterstehen laut Art. 2 Vo IX alle anerkannten Krankenkassen, welche die Krankenpflegeversicherung betreiben; der Risikoausgleich gilt für die Grundversicherung für Krankenpflege und umfasst die Einzel- und Kollektivversicherung sowie die
BGE 120 V 455 S. 459
besonderen Versicherungsformen gemäss den Art. 23-23quater der Verordnung V vom 2. Februar 1965 (Art. 2 Vo IX). Für die Durchführung des Risikoausgleichs legt Art. 3 Vo IX verschiedene Risikogruppen fest, wobei die Zuteilung aufgrund der Geburtsjahre der Versicherten erfolgt. Jede Kasse erhält dabei für jedes Mitglied bestimmter Risikogruppen einen Ausgleichsbeitrag gutgeschrieben. Dieser entspricht der Differenz der durchschnittlichen Kosten pro Versicherten in jeder Risikogruppe innerhalb eines Kantons (Art. 4 Vo IX). Jede Kasse schuldet für jedes Mitglied eine Risikoabgabe. Die Abgaben sind für alle Versicherten eines Kantons gleich hoch. Die Abgaben sind so zu bemessen, dass dadurch die Finanzierung der Ausgleichsbeiträge gesichert und die anderen mit der Durchführung des Risikoausgleichs verbundenen Kosten gedeckt sind (Art. 5 Vo IX). Übersteigen bei einer Kasse in einem Kanton die Ausgleichsbeiträge die Risikoabgaben, so erhält die Kasse den Differenzbetrag aus dem Risikoausgleich. Übersteigen bei einer Kasse in einem Kanton die Risikoabgaben die Ausgleichsbeiträge, so entrichtet die Kasse den Differenzbetrag an den Risikoausgleich (Art. 6 Vo IX). Massgeblich für die Berechnung der Ausgleichsbeiträge und Risikoabgaben sind die Versichertenbestände und die von ihnen verursachten Kosten im Kalenderjahr, für welches der Risikoausgleich erfolgt (Ausgleichsjahr). Die definitiven Ausgleichsbeiträge und Risikoabgaben werden im Laufe des Jahres, welches dem Ausgleichsjahr folgt, festgesetzt (Art. 7 Abs. 1 und 3 Vo IX in der Fassung gemäss 14. Juni 1993, gültig bereits für den Risikoausgleich im Jahre 1993).
4.
a) Der Beschwerdeführer verlangt eine Reduktion seiner Krankenkassenprämie für das Jahr 1993 um jenen Teil, der auf den Risikoausgleich zurückzuführen ist. Er vertritt die Auffassung, die bundesrätliche Vo IX vom 31. August 1992 sei bundesrechtswidrig. Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerde. Darin machte er im wesentlichen geltend, die in der Vo IX vorgesehenen Mittel müssten in einem vernünftigen Verhältnis zum Gesetzeszweck stehen, d.h. das Verhältnismässigkeitsprinzip müsse eingehalten sein. Dieses Prinzip sei nicht erfüllt, insbesondere hinsichtlich des Ausmasses des Risikoausgleichs, insofern er einen Drittel der Prämienerhöhung ausmache und für seine Krankenkasse auf 21 Mio. Franken für 1993 zu beziffern sei. Der vorgesehene Risikoausgleich in den genannten Ausmassen verletze
Art. 28 KUVG
, da finanzielle Mittel, die an andere Krankenkassen abgeliefert werden, nicht mehr Versicherungszwecken dienen. Des weitern laufe der Risikoausgleich dem in
Art. 3 KUVG
festgelegten
BGE 120 V 455 S. 460
Grundsatz der Gegenseitigkeit zuwider, da die zu einem Drittel durch den Risikoausgleich bedingte Prämienerhöhung in einem Missverhältnis zum Anstieg der Versicherungsleistungen stehe. Des weitern würden die aus dem Vereinsrecht abzuleitenden Schutzbestimmungen der Mitglieder verletzt, weil ein grosser Teil der Versichertengelder entgegen dem Vereinszweck nicht mehr zur Abdeckung der Risiken Krankheit und Unfall der Mitglieder der Beschwerdegegnerin verwendet werde (Verweis
Art. 74 und 75 ZGB
). Schliesslich widerspreche der Risikoausgleich auch dem Förderungsgedanken des KUVG, wenn der Risikoausgleich gleich hoch oder höher sei als die Bundessubventionen. Die Beschwerdegegnerin werde dafür bestraft, dass sie sich freiwillig dem KUVG unterstellt habe. Die Absurdität des Risikoausgleichs im vorgesehenen Ausmass werde auch durch
Art. 33 Abs. 3 KUVG
deutlich, wonach als Zwangsmassnahmen die Aberkennung der Bundesbeiträge oder der Entzug der Anerkennung in Frage komme. Falle der gesetzlich vorgesehene Risikoausgleich gemäss der Konkretisierung in der Vo IX höher aus als die Bundessubventionen, so käme der Beschwerdegegnerin eine Weigerung der Risikoausgleichszahlungen unter dem Strich billiger zu stehen. Diese Zusammenhänge würden deutlich machen, dass der Risikoausgleich seine natürliche Grenze in den einer Krankenkasse zustehenden Bundessubventionen finden müsse. Im weiteren sei davon auszugehen, dass die obere Grenze höchstens bei den hälftigen Bundessubventionen liegen dürfe. Sei sie höher, so werde der Förderungsgedanke ausgehöhlt, da die Krankenkassen keine Abgeltung mehr für die Nachteile erhielten, die ihnen aus dem Betreiben der Krankenversicherung nach dem KUVG entstünden.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, mit ihrem Berechnungsmodell "Risikoausgleich nach Vo IX des KVG" vom 7. Januar 1993 erbringe sie den Nachweis, dass das verfolgte Ziel des Risikoausgleichs mit der Verordnung des Bundesrates nicht eingehalten werde. Der vom Gesetzgeber vorgegebene Rahmen, nämlich Zahlungen unter den Krankenkassen vorzunehmen, die ausschliesslich aufgrund der verschiedenen Risikogruppen zu einem Ausgleich führen, werde eindeutig gesprengt. Sobald sich die höheren Durchschnittskosten einer anderen Kasse und auch deren Marktanteil auf die Höhe der Ausgleichszahlung einer Krankenkasse auswirken könnten, handle es sich um weit mehr als um den Ausgleich der massgebenden Risikogruppen. Mit dieser Überschreitung des Delegationsrahmens würden zusätzlich Ungleichheiten geschaffen und es liege damit ein offensichtlicher Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot vor. Eine Relation zwischen dem
BGE 120 V 455 S. 461
Risikoausgleich und den Bundesbeiträgen lasse sich weder aus dem dringlichen Bundesbeschluss noch aus der Vo IX ersehen. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zeitpunkt des Normenerlasses noch keine Vorstellung von der Höhe solcher Risikoausgleichszahlungen haben konnte. Die Anwendung der Vo IX führe dazu, dass eine Krankenkasse die Überlegung machen müsse, ob sie nicht den für sie finanziell vorteilhafteren Weg, nämlich Nichtbezahlen des Risikoausgleichs mit nachfolgender Sperrung der Bundesbeiträge, gehen wolle. Der Erlass einer Verordnung durch den Bundesrat dürfe keinesfalls dazu führen, dass sich ein Verstoss gegen gesetzliche und aufsichtsrechtliche Bestimmungen für die Krankenkassen vorteilhafter erweisen könne. Folgerichtig müssten die Bundesbeiträge eines bestimmten Jahres zugleich die oberste Grenze der Risikoausgleichszahlungen desselben Jahres bilden.
Das BSV führt in der Vernehmlassung aus, die Vo IX beruhe im wesentlichen auf dem von den Krankenkassen bzw. vom Konkordat vorgeschlagenen Ausgleichssystem. Man sei sich jedoch damals bewusst gewesen, dass das Ausgleichssystem nachträglich verfeinert werden müsse. Aufgrund der ersten Erfahrungen mit dem Risikoausgleich für das Jahr 1993 zeige es sich, dass im Bereich der Kostenunterschiede zwischen den massgebenden Risikogruppen und den einzubeziehenden Beständen die Vo IX verbesserungsbedürftig sei. Es sei deshalb eine Revision der Vo IX eingeleitet worden, die einen besseren und gerechteren Ausgleich im Sinne von Art. 1 des Bundesbeschlusses vorsehe.
b) Laut Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung vom 13. Dezember 1991 müssen Krankenkassen, denen im Vergleich zum Durchschnitt aller Krankenkassen als Mitglieder weniger Frauen und ältere Personen angehören, zugunsten von Kassen mit überdurchschnittlich vielen Frauen und älteren Personen Abgaben entrichten, welche die durchschnittlichen Kostenunterschiede zwischen den massgebenden Risikogruppen in vollem Umfang ausgleichen. Mit dieser Zweckbestimmung soll der zunehmenden Entsolidarisierung in der Krankenversicherung begegnet werden. Der Risikoausgleich bildet denn auch einen Teil von Massnahmen zur Festigung der Solidarität in der Krankenversicherung. In der bundesrätlichen Botschaft über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung und die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wurde dazu ausgeführt (BBl 1991 IV S. 917 ff.), das heutige System begünstige
BGE 120 V 455 S. 462
neue Krankenkassen, weil diese in erster Linie junge und gesunde Versicherte anwerben und damit sehr günstige Prämien offerieren können. Gleichzeitig verlören dadurch die "alten" Krankenkassen die Substanz an jungen, d. h. kostengünstigen Versicherten. Die Leidtragenden seien die älteren und kranken Versicherten, die nach heutigem Recht die Krankenkasse praktisch nicht mehr wechseln könnten. In letzter Zeit hätten sich die Anzeichen vermehrt, dass die Krankenkassen selber dazu übergehen möchten, neue "Billigkassen" zu gründen und diese durch ein "Mutter-Tochter-Verhältnis" an sich zu binden. Dies würde längerfristig den Ruin der Krankenversicherung in der heutigen Form bedeuten (BBl 1991 IV S. 920).
Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers sollen mithin Krankenkassen, die im Vergleich zum Gesamtdurchschnitt mehr ältere Personen und mehr Frauen aufweisen, Beiträge erhalten, die von jenen Krankenkassen aufzubringen sind, welche weniger ältere Personen und Frauen versichern, als es dem Gesamtdurchschnitt entsprechen würde. Der Risikoausgleich beruht sodann nicht auf dem Rechnungsergebnis, sondern auf den objektiv festgestellten Beständen bezüglich Geschlecht und Alter der Versicherten und auf den durchschnittlichen Kostenunterschieden dieser Gruppen. Dabei sind laut Art. 1 des fraglichen Bundesbeschlusses die durchschnittlichen Kostenunterschiede zwischen den massgebenden Risikogruppen in vollem Umfang auszugleichen. Damit ist der Grundsatz des vollen Risikoausgleichs - was im vorliegenden Zusammenhang entscheidend ist - bereits im Bundesbeschluss statuiert. Aus diesem Grunde geht einerseits die übereinstimmende Argumentation von Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin ins Leere, die bundesrätliche Vo IX führe zu einem gesetz- und verfassungswidrigen Ergebnis (vgl. in diesem Zusammenhang
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Denn eine allfällige Unvereinbarkeit des Risikoausgleichs mit Art. 1-3,
Art. 28 und 33 Abs. 3 KUVG
sowie
Art. 74 und 75 ZGB
wäre nämlich nicht erst durch die bundesrätliche Vo IX hervorgerufen worden, sondern bereits mit dem erwähnten für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlichen Bundesbeschluss erfolgt und durch den Gesetzgeber gewollt. Anderseits kann auch keine Rede davon sein, die Ausgleichszahlungen der einzelnen Krankenkassen müssten ihre Grenze am Betrag der erhaltenen Bundessubventionen finden. Mit der bundesrätlichen Vo IX wird daher im beanstandeten Punkt der Höhe der Ausgleichszahlungen lediglich ausgeführt, was der Bundesbeschluss mit dem in Art. 1 enthaltenen Grundsatz des vollen
BGE 120 V 455 S. 463
Risikoausgleichs vorgibt. Die von den Parteien gerügte Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der bundesrätlichen Verordnung hat im Grunde genommen nicht diese, sondern den Bundesbeschluss im Auge. Im übrigen wird nicht geltend gemacht, einzelne Bestimmungen der bundesrätlichen Vo IX würden dem Bundesbeschluss widersprechen. In diesem Zusammenhang ist schliesslich festzuhalten, dass der Exekutive in gesundheitspolitischen Belangen, um die es hier geht, ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Dass die mit der Vo IX konkretisierten Massnahmen Nebenwirkungen in der von der Beschwerdegegnerin geschilderten oder befürchteten Weise haben können, spricht nicht gegen die grundsätzliche Zwecktauglichkeit des mit dem Bundesbeschluss angestrebten Systems des Risikoausgleichs. Die Beschwerdegegnerin kann deshalb aus ihrem Berechnungsmodell vom 7. Januar 1993 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75a16413-c38c-4217-9131-061958f103eb | Urteilskopf
141 V 385
43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen A. und Pensionskasse B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_754/2014 vom 11. Juni 2015 | Regeste
Lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket).
Wird eine Rente zu Unrecht gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 ATSG
statt gemäss lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen des IVG aufgehoben und beginnt die zweijährige Frist von lit. a Abs. 3 der Schlussbestimmungen des IVG daher erst mit Eröffnung des kantonalen Entscheids zu laufen, ist die bisherige Rente bis dahin weiter auszurichten (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 141 V 385 S. 386
A.
A. arbeitete von 26. Juni 1991 bis zu einem Autounfall vom 25. Oktober 2001 vollschichtig als Montagearbeiterin bei der C. SA. Am 24. Oktober 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf ein Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an. Gestützt auf ein von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) veranlasstes polydisziplinäres Gutachten des Universitätsspitals D. vom 20. September 2005 sprach die IV-Stelle Bern (nachfolgend: IV-Stelle) A. mit Verfügung vom 27. Oktober 2006 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 zu (Invaliditätsgrad von 54 %).
Im Rahmen einer Revision von Amtes wegen nahm die IV-Stelle weitere medizinische und erwerbliche Abklärungen vor, namentlich veranlasste sie Abklärungen im Haushalt (Berichte vom 3. Mai 2010 und 15. Mai 2012) und eine bidisziplinäre Untersuchung (Expertise der Dres. med. E., Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie FMH und F., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 30. März 2011). In der Folge ging die IV-Stelle von einem Erwerbs- und Haushaltsanteil von je 50 % ab August 2008 aus und hob - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - mit Verfügung vom 19. September 2012 die Invalidenrente per Ende Oktober 2012 auf (Invaliditätsgrad von 11 %).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern - nach Beiladung der Pensionskasse B. - mit substituierter Begründung der Rentenrevision gemäss den per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]; nachfolgend: SchlBest. IVG) ab (Dispositiv-Ziffer 1). Zudem überwies es die Sache zur Prüfung von Wiedereingliederungsmassnahmen gemäss lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG an die Verwaltung und ordnete die Weiterausrichtung der bisherigen
BGE 141 V 385 S. 387
Invalidenrente bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids an (Dispositiv-Ziffer 2 mit Verweis auf die Erwägungen).
C.
Hiegegen erhebt die IV-Stelle Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, (Dispositiv-)Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei dahin gehend abzuändern, dass die IV-Stelle nicht zu verpflichten sei, der Beschwerdegegnerin die bisherige Invalidenrente vom Zeitpunkt der Rentenaufhebung bis zur Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids auszurichten.
Während die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde schliesst, tragen die Pensionskasse B. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht erwog, die Verwaltung habe mit Blick auf die Geburt des Sohnes der Beschwerdegegnerin (am 13. August 2008) einen Revisionsgrund in Form einer Statusänderung bejaht. Indes sei aufgrund der konkreten Umstände und der Aussagen der Versicherten überwiegend wahrscheinlich, dass diese im Validitätsfall zu 100 % arbeitstätig geblieben wäre. Diesbezüglich sei kein Revisionsgrund gegeben. Ferner habe sich der Gesundheitszustand seit der Begutachtung im September 2005 nicht verändert. Zwar attestierten die Ärzte des Universitätsspitals D. im Jahr 2005 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer adaptierten Tätigkeit, wogegen die Dres. med. E. und F. von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgingen. Dabei handle es sich jedoch lediglich um eine - revisionsrechtlich unerhebliche - unterschiedliche Beurteilung eines weitestgehend unveränderten medizinischen Sachverhalts. Daher sei die IV-Stelle nicht berechtigt gewesen, die Invalidenrente in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) aufzuheben. Sodann bestehe für eine Rentenaufhebung unter dem Titel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision kein Anlass. Jedoch seien die SchlBest. IVG anwendbar, weil die im Gutachten des Universitätsspitals D. attestierte Einschränkung einzig auf einem unklaren Beschwerdebild (Schmerzsyndrom) beruhe und die Versicherte weder das 55. Altersjahr zurückgelegt noch die Rente mehr als 15 Jahre bezogen habe. In der Folge prüfte das kantonale Gericht den Rentenanspruch frei und gelangte zum Schluss, in einer angepassten
BGE 141 V 385 S. 388
Tätigkeit bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit, womit ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 10 % resultiere.
Alsdann gelangte die Vorinstanz zum Schluss, der Umstand, dass die Rentenaufhebung ohne vorgängige Prüfung von Wiedereingliederungsmassnahmen im Sinne von
Art. 8a IVG
mit gleichzeitiger Weiterausrichtung der bisherigen Rente erfolgt sei, führe dazu, dass der zweijährige Fristenlauf gemäss Abs. 3 SchlBest. IVG erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids beginnen könne. Dadurch werde sichergestellt, dass die Beschwerdegegnerin in den vollen Genuss der gesetzlich vorgeschriebenen Wiedereingliederungsmassnahmen unter paralleler Nachgewähr der Rentenzahlung komme. Die Beschwerdegegnerin dürfe durch das fehlerhafte Vorgehen der Verwaltung nicht schlechtergestellt werden, als wenn die Rentenaufhebung unter dem richtigen Titel erfolgt und unter Anbieten der Eingliederungsmassnahmen übergangslos vollzogen worden wäre. In Anwendung der Grundsätze des Vertrauensschutzes habe die Versicherte für die Zeit zwischen der im Ergebnis korrekt verfügten Rentenaufhebung und der Eröffnung des Entscheids Anspruch auf Weiterausrichtung der Invalidenrente.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht (
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 BV
) verletzt bzw. die Grundsätze des Vertrauensschutzes (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) falsch angewendet, indem sie der Beschwerdegegnerin für den Zeitraum zwischen Verfügung vom 19. September 2012 und Eröffnung des angefochtenen Entscheids die bisherige Rente zugebilligt habe. Nicht bestritten werde, dass der zweijährige Fristenlauf gemäss lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids zu laufen beginne. Damit erleide die Beschwerdegegnerin auch keinen (finanziellen) Nachteil, weil die Rentenleistungen künftig für maximal zwei Jahre erbracht würden. Nicht einzusehen sei, weshalb die Beschwerdegegnerin geschädigt sein soll, weil sie keine Rentenleistungen ab dem Verfügungszeitpunkt erhalten habe. Eine Verletzung des Vertrauensschutzes liege nicht vor. Die Gewährung der Rente bis zur Entscheideröffnung führe vielmehr dazu, dass - nebst der Weiterausrichtung der Rente während der Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen - Rentenleistungen von fast zwei Jahren zusätzlich zu gewähren wären, was zu einer finanziellen Besserstellung der Beschwerdegegnerin führe. Der Genuss von
BGE 141 V 385 S. 389
insgesamt fast vier Jahren Rentenleistungen verletze das Rechtsgleichheitsgebot, auch mangle es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage.
3.2
Die Beschwerdegegnerin wendet ein, wenn die Beschwerdeführerin rechtzeitig Eingliederungsmassnahmen durchgeführt und sie erfolgreich eingegliedert hätte, stünde sie überwiegend wahrscheinlich im Berufsleben und würde ein Erwerbseinkommen generieren. Aufgrund der Untätigkeit der Beschwerdeführerin sei dies nicht erfolgt, womit sie finanziell schlechtergestellt worden sei.
3.3
Das BSV macht geltend, die Vorinstanz habe die Realisierbarkeit der angegebenen Betreuungsmöglichkeiten für den pflegeintensiven Sohn nicht überprüft und die Aussage der Beschwerdegegnerin, für ihren Sohn "da sein" zu wollen, nicht gewürdigt. Der vorinstanzliche Schluss auf eine 100%ige Arbeitstätigkeit sei offensichtlich unhaltbar. Es sei unter den gegebenen Umständen von einer Pensumsreduktion auszugehen. Auch sei mit Blick auf die gestellten Diagnosen eine Veränderung des Gesundheitszustands zu bejahen. Damit sei eine Revision nach
Art. 17 ATSG
statthaft. Im Falle der Anwendung der SchlBest. IVG sei mit der Beschwerdeführerin eine Vertrauensgrundlage zu verneinen. Ferner habe die Vorinstanz weder Ausführungen zu den getroffenen Dispositionen gemacht noch eine Interessenabwägung vorgenommen. Eine Weiterausrichtung bzw. Nachzahlung der Rente führte zu einer Besserstellung der Beschwerdegegnerin, welche im Lichte der Rechtsgleichheit höchst bedenklich wäre.
4.
Vorab ist zu prüfen, ob - wie vom BSV geltend gemacht - die Rentenaufhebung gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 ATSG
zulässig war, weil diesfalls von vornherein kein Raum für die vorliegend umstrittene Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente bis zur Eröffnung des angefochtenen Entscheids bestünde.
4.1
Zur Festlegung des Status führte das kantonale Gericht aus, die Beschwerdegegnerin habe bei der Haushaltabklärung von Anfang an kundgetan, sie würde im Gesundheitsfall auch nach der Geburt des Sohnes zu 100 % bei der C. SA arbeiten. Gemäss ihren Angaben würde sie gleich wie ihre Schwester vorgehen, welche drei Kinder habe und bei der C. SA ebenfalls voll arbeitstätig sei. So würde sie am Abend, während der Ehemann die Kinderbetreuung übernehme, ausser Haus arbeiten und den Rest würde sie in Heimarbeit erledigen. Tagsüber könnte im Bedarfsfall ihre Mutter die
BGE 141 V 385 S. 390
Kinderbetreuung übernehmen. Die Familie würde sich auf jeden Fall entsprechend organisieren. Die Vorinstanz zog weiter in Betracht, dass das skizzierte Arbeitsmodell gemäss Schreiben der C. SA vom 25. August 2010 der Beschwerdegegnerin wohl bewilligt worden wäre. Sodann würdigte sie den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit sehr geschätzt hatte und beruflich erfolgreich war, dass der Familienzusammenhalt gross sei und die Eltern und die beiden Schwestern in der Nähe wohnten. Dass der Sohn der Beschwerdegegnerin behindert sei und andere Mütter in einer vergleichbaren Situation ihre Berufstätigkeit möglicherweise einschränkten, ändere nichts an der Annahme der 100%igen Erwerbstätigkeit.
Das BSV bringt nichts vor, was das vorinstanzliche Beweisergebnis, welches auf einer Würdigung der konkreten Umstände (Erwerbsbiografie und Aussagen der Beschwerdegegnerin, Auskunft der ehemaligen Arbeitgeberin betreffend Arbeitsmodell, Wohnsituation und Zusammenhalt der Familie) beruht und als Tatfrage für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (
BGE 115 II 440
E. 5b S. 448; Urteil 9C_559/2009 vom 18. Dezember 2009 E. 3 mit Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 35 S. 111), als offensichtlich unrichtig oder sonst wie bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere ist eine Beweiswürdigung nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (zum Begriff der Willkür:
BGE 140 III 16
E. 2.1 S. 18 f. mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht. Solches vermag das BSV nicht darzutun. Zwar ist der behinderte Sohn betreuungsintensiver als andere Kinder (namentlich müssen ihm fünfmal täglich Medikamente verabreicht werden), doch erscheint die Annahme, die Beschwerdegegnerin wäre - unter Mithilfe ihrer Mutter und der beiden Schwestern - in der Lage, tagsüber Heimarbeit im Umfang von 40 % zu verrichten, nicht offensichtlich unrichtig. Ferner erfolgte die vom BSV ins Feld geführte Aussage, die Beschwerdegegnerin möchte für ihren Sohn "da sein", gestützt auf die Frage nach ihren (aktuellen) Perspektiven, d.h. unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen, welche nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz subjektiv als invalidisierend empfunden werden. Für die hier massgebende Frage nach der Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall ist diese Aussage folglich nicht massgebend, weshalb die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte,
BGE 141 V 385 S. 391
indem sie darauf nicht näher einging. Nicht willkürlich sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen zur Nichtausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit, weshalb es bei der Statusfestlegung des kantonalen Gerichts sein Bewenden hat.
4.2
Soweit das BSV der Ansicht ist, weil im bidisziplinären Gutachten vom 30. März 2011 die Diagnosen Wirbelsäulenfehlform und -haltung sowie Fersenschmerzen nicht mehr aufgeführt würden, dafür aber die Diagnosen Hepatopathie, Mamma-Hyperplasie, generalisiertes Schmerzsyndrom und generalisierte Dekonditionierung hinzugekommen seien, liege eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen vor, geht es fehl. Zunächst ist die Diagnose "chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren F45.41" (Ziff. 5 zweites Lemma der interdisziplinären Beurteilung vom 30. März 2011) keineswegs neu, sondern wurde bereits im Gutachten des Universitätsspitals D. vom 20. September 2005 als "somatoforme Schmerzstörung" aufgeführt (Hauptgutachten S. 8 Ziff. 6.1.1). Sodann wurde keiner der übrigen Diagnosen, welche im Gutachten vom 30. März 2011 neu oder aber nicht mehr aufgeführt wurden, eine Auswirkung auf die Arbeits- oder Leistungsfähigkeit beigemessen. Im Gegenteil schlossen die Experten einen Einfluss der genannten Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit sogar explizit aus (rheumatologisches Teilgutachten vom 22. Februar 2006 S. 19 letzter Abs.; interdisziplinäre Beurteilung vom 30. März 2011 S. 2 vierter Abs.). Indes stellt - wie das Bundesgericht mit
BGE 141 V 9
unlängst bekräftigt hat - eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose nicht per se einen Revisionsgrund dar, sondern nur, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren (E. 5.2; vgl. auch Urteil 9C_653/2014 vom 6. März 2015 E. 3.2). Dies ist hier klar nicht der Fall, weshalb mit der Vorinstanz von einem im Wesentlichen unveränderten medizinischen Sachverhalt auszugehen und ein Revisionsgrund zu verneinen ist.
4.3
Zusammenfassend hat die Vorinstanz einen Revisionsgrund in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht zu Recht verneint und die von der Verwaltung vorgenommene Rentenaufhebung unter dem Titel von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
als unzulässig erachtet.
5.
5.1
Lit. a SchlBest. IVG beinhaltet die Überprüfung der Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen
BGE 141 V 385 S. 392
wurden. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind.
Wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, so hat die Bezügerin oder der Bezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
. Ein Anspruch auf eine Übergangsleistung nach
Art. 32 Abs. 1 lit. c IVG
entsteht dadurch nicht (Abs. 2). Werden Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
durchgeführt, so wird die Rente bis zum Abschluss der Massnahmen weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (Abs. 3). Abs. 1 findet keine Anwendung auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen (Abs. 4).
5.2
Die vom kantonalen Gericht mittels Motivsubstitution geschützte Rentenaufhebung ist (zu Recht) unbestritten. Nicht bestritten ist ferner, dass die Frist gemäss lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu laufen beginnt bzw. begann. Es bleibt zu prüfen, wie es sich mit der Weiterausrichtung der Rente im Zeitraum zwischen der - unter dem (unzutreffenden) Titel von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
erfolgten - Rentenaufhebung und der Eröffnung des angefochtenen Gerichtsentscheids verhält.
5.3
Die von der Vorinstanz postulierte übergangslose Weiterausrichtung der Invalidenrente (E. 2 Abs. 2 hievor) bedingt, dass ein Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG nicht bereits ohne nähere Prüfung ausser Betracht fällt: Wie schon der Wortlaut von lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG andeutet, welcher die Ausrichtung der Invalidenrente an die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen knüpft (vgl. dazu SILVIA BUCHER, Rentenaufhebung/-herabsetzung und Begleitmassnahmen nach der IV-Revision 6a, in: Psyche und Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2014, S. 112 Rz. 42), besteht gemäss Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision,
BGE 141 V 385 S. 393
erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817, 1911 zu Abs. 2) nicht in jedem Fall ein Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG. Vielmehr setzt das Bestehen eines solchen voraus, dass die Massnahmen für eine Wiedereingliederung "sinnvoll und nutzbringend" sind (vgl. auch Rz. 1007.1 zweiter Abs. des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB; in der seit 1. April 2014 geltenden Fassung]). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, eine Rentenaufhebung ohne Durchführung von Massnahmen zur Wiedereingliederung (
Art. 8a IVG
) nach lit. a Abs. 2 und 3 der SchlBest. IVG sei nicht zu beanstanden, wenn die IV-Stelle verfügungsweise festgehalten habe, die Eingliederung wäre mangels Interesse der versicherten Person nicht erfolgversprechend (Urteil 9C_623/2014 vom 18. Februar 2015 E. 5.2; vgl. auch Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014: Abbruch der Massnahme zur Wiedereingliederung bei fehlender zeitlicher Verfügbarkeit der versicherten Person).
Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Weil die Verwaltung nicht von einem Anwendungsfall der SchlBest. IVG ausging, fand im Vorfeld zur Rentenaufhebung - entgegen Rz. 1004.2 KSSB, welche eine persönliche Unterredung mit der versicherten Person "in jedem Fall" vorschreibt - kein Gespräch statt, in welchem die subjektive Eingliederungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin hätte eruiert werden können (vgl. Rz. 1007.1 zweiter Abs. und Rz. 1010 erster Satz KSSB). Diese Unterlassung darf nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin ausgelegt werden, weshalb allein aus dem verbindlich festgestellten Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich für vollständig arbeitsunfähig hielt (E. 3.6.1 des angefochtenen Entscheids), nicht auf mangelnde subjektive Eingliederungsfähigkeit geschlossen werden kann. Desgleichen ist in concreto nicht von Belang, dass die Beschwerdegegnerin seit dem Zeitpunkt der Rentenzusprache medizinisch-theoretisch als 50 % arbeitsfähig erachtet wurde. Zwar hat das Bundesgericht in (ordentlichen) Revisionsfällen, selbst wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten besonderen Voraussetzungen (Urteil 9C_363/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.1 mit Hinweisen, in: SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104) gegeben waren, die Zumutbarkeit der Selbsteingliederung bei einer stets vorhandenen, aber nicht verwerteten Restarbeitsfähigkeit wiederholt bejaht (bspw. Urteile 9C_726/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.2; 9C_752/2013 vom 27. Juni 2014 E. 4.3). Doch wird mit Blick auf
BGE 139 V 442
deutlich,
BGE 141 V 385 S. 394
dass sich die zu
Art. 17 Abs. 1 ATSG
ergangene Rechtsprechung auf Fälle gemäss SchlBest. IVG nicht ohne Weiteres übertragen lässt. Namentlich hindert eine teilzeitliche Erwerbstätigkeit (bzw. eine damit einhergehende teilweise verbliebene Integration im Arbeitsmarkt) die Anwendbarkeit von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG (sog. Ausschlussklausel) nicht. Das heisst der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten, stellt kein taugliches Kriterium für ein Abweichen vom klaren Wortlaut der SchlBest. IVG dar (E. 5.1 S. 450). Ebenso wenig wie eine Teilerwerbstätigkeit der Anwendung von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG entgegensteht, hindert - mutatis mutandis - auch der Umstand der nicht ausgenutzten Restarbeitsfähigkeit die Beschwerdegegnerin nicht daran, in den Genuss der speziellen Integrationsmassnahmen (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG) zu gelangen. Zumindest lässt sich solches der Gesetzesbestimmung nicht entnehmen (in diesem Sinne wohl auch: BUCHER, a.a.O., S. 112 f. Rz. 43 i.f.).
5.4
Wie sich aus den Materialien zur 6. IV-Revision ergibt, war sich der Gesetzgeber der grossen Härte bewusst, welche sich auf Grund der - für einen bestimmten Kreis von Rentenbezügerinnen und -bezügern - eingeführten voraussetzungslosen Neuprüfung der Anspruchsberechtigung ergeben kann (Urteil 8C_773/2013 vom 6. März 2014 E. 4.1 mit Hinweisen, in: SVR 2014 IV Nr. 17 S. 65). Namentlich wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratung zu bedenken gegeben, bei der betroffenen Personengruppe könnte es besonders schwierig sein, diese wieder einzugliedern (vgl. etwa Votum Fetz, AB 2010 S 644). Die Botschaft spricht sich hinsichtlich der Eingliederungsfähigkeit denn auch eher zurückhaltend aus. So wird bei den Betroffenen ein Eingliederungspotenzial (lediglich) vermutet (Botschaft, a.a.O., 1839 f. Ziff. 1.3.1 erstes Lemma). Eingedenk dieser besonderen Ausgangslage hat der Gesetzgeber verschiedene Abfederungsmechanismen eingebaut. Nebst der Ausschlussklausel für ältere Personen oder Personen mit über 15-jähriger Rentenbezugsdauer (lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG) und der auf drei Jahre beschränkten Frist für die Rentenüberprüfung (lit. a Abs. 1 erster Satz SchlBest. IVG) sind - zur Vermeidung unbilliger Härtefälle - spezielle Integrationsmassnahmen vorgesehen: Versicherte Personen, deren Rente unter diesem Revisionstitel herabgesetzt bzw. aufgehoben wird, haben für maximal zwei Jahre Anspruch auf (rentenbegleitete) Massnahmen zur Wiedereingliederung (vgl.
BGE 139 V 547
E. 9.3 S. 567; vgl. auch Rz. 1007 KSSB). Während der Durchführung dieser
BGE 141 V 385 S. 395
Massnahmen besteht zudem ein (akzessorischer) Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente (vgl. Urteil 8C_664/2013 vom 25. März 2014 E. 2). Den (eingliederungswilligen) Betroffenen (vgl. E. 5.3 hievor) wird nach erfolgter Rentenrevision somit gleichsam eine maximal zweijährige Anpassungsfrist zugestanden, während derer sie sich befähigen können, ihr Leben durch den Einsatz ihrer Erwerbsfähigkeit und damit ohne Rente zu bestreiten (vgl.
BGE 139 V 547
E. 9.3 S. 567 f.).
5.5
Mit Blick auf das hievor Dargelegte ist es mit Sinn und Zweck der in lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG vorgesehenen Anpassungsfrist nicht vereinbar, die Invalidenrente bereits vor deren Beginn einzustellen, um sie knapp zwei Jahre später für die Dauer der Massnahmen zur Wiedereingliederung wieder zu gewähren. Mit anderen Worten haben die rentenbegleiteten Massnahmen zur Wiedereingliederung nach
Art. 8a IVG
grundsätzlich
nahtlos
an die Rentenaufhebung gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG anzuknüpfen (Rz. 1010 Satz 1 KSSB: "Wenn im Gespräch mit der versicherten Person ersichtlich wurde, dass diese im Anschluss an die Aufhebung / Herabsetzung der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung teilnehmen will, so sollte das Verfahren der Rentenaufhebung / -herabsetzung so gestaltet werden, dass sich die Massnahmen und damit auch das Weiterlaufen der Rente
nahtlos
an die Aufhebung / Herabsetzung der Rente anschliessen"; vgl. auch Botschaft, a.a.O., 1911 zu Abs. 2: "
Gleichzeitig
mit einer allfälligen Herabsetzung oder Aufhebung der Rente, soll der Wiedereinstieg ins Arbeitsleben für betroffene Personen erleichtert werden, indem sie einen Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen während höchstens zwei aufeinanderfolgenden Jahren erhalten" [...]). Mithin ist die von der Verwaltung angeordnete Renteneinstellung per Ende Oktober 2012 - weil erst mit Wirkung ab (Mitte) September 2014 rentenbegleitete Massnahmen zurWiedereingliederung gewährt wurden und für die Zeit dazwischen eine Lücke klafft - klar verfrüht, was vor Bundesrecht nicht standhält. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, die Beschwerdegegnerin sei so zu stellen, wie wenn die Rentenaufhebung unter Anbieten von Eingliederungsmassnahmen
übergangslos
vollzogen worden wäre. Dieses Vorgehen erschliesst sich direkt aus der (korrekten) Anwendung der SchlBest. IVG, weshalb sich Weiterungen zum Grundsatz des Vertrauensschutzes bzw. zur gesetzlichen Grundlage für die vorinstanzlich angeordnete Weiterausrichtung der Invalidenrente erübrigen. Unter diesen Umständen ist letztlich nicht
BGE 141 V 385 S. 396
entscheidend, ob - bedingt durch das fehlerhafte Vorgehen der Verwaltung - im vorliegenden Fall (allenfalls) eine finanzielle Besserstellung der Beschwerdegegnerin resultiert. Damit hat es bei der Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente für die Zeit zwischen der Rentenaufhebung und der Eröffnung des kantonalen Entscheids sein Bewenden.
5.6
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid in allen Teilen vor Bundesrecht stand. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097 | Urteilskopf
133 III 687
95. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_86/2007 vom 3. September 2007 | Regeste
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
; Abweisung des Konkursbegehrens zufolge Tilgung oder Stundung.
Anfechtung von Entscheiden des Konkursrichters mit Beschwerde in Zivilsachen (E. 1.2).
Anfechtung eines vor dem 1. Januar 2007 ergangenen Entscheides des oberen kantonalen Gerichts gemäss
Art. 100 Abs. 6 BGG
(E. 1.3 und 1.4).
Unter die Kosten, welche der Schuldner gemäss
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
zu tilgen hat, kann die Entschädigung an den Gläubiger für die Konkursverhandlung fallen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 688
BGE 133 III 687 S. 688
Am 4. Februar 2005 beantragte die Bank X. in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich, über die Y. AG mit Sitz in Zürich den Konkurs zu eröffnen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Die Parteien wurden am 15. Februar 2005 zur Sitzung auf den 12. April 2005 vorgeladen. Am Vortag beglich die Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 4 die in der Konkursandrohung vom 17. August 2004 aufgeführten Beträge zuzüglich Inkassokosten. Zudem zahlte sie dem Bezirksgericht die Spruchgebühr von Fr. 200.-. Ein Vertreter der Bank X. erschien am 12. April 2005 zur anberaumten Sitzung, worauf er über die inzwischen erfolgte Zahlung in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Verfügung vom gleichen Tag wies der Konkursrichter des Bezirkes Zürich das Konkursbegehren ab.
Die Bank X. erhob gegen die das Konkursbegehren abweisende Verfügung Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. Juni 2005 abwies. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von der Gläubigerin dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 14. November 2005 gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Es kam zum Schluss, dass die Erstinstanz das rechtliche Gehör der Gläubigerin verletzt habe, als sie über das Konkursbegehren entschieden hatte. Sie hätte dieser zuvor die Gelegenheit geben müssen, sich zur Behauptung der Schuldnerin zu äussern, die Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben, und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Konkurseröffnungsverfahrens zu stellen. Daraufhin hob das Obergericht die Verfügung vom 12. April 2005 über das Konkursbegehren mit Beschluss vom 27. Februar 2006 auf und wies die Sache zur Durchführung einer Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurück.
An der erneuten Konkursverhandlung vom 22. März 2006 machte die Bank X. geltend, am 12. April 2005 seien Kosten von insgesamt Fr. 3'350.- ungedeckt geblieben, nämlich Fr. 500.- Rechtsöffnungskosten, Fr. 250.- Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, Fr. 300.- für das Konkurseröffnungsgesuch, Fr. 500.- Reisespesen für die Verhandlung sowie Fr. 1'800.- Kostenvorschuss an
BGE 133 III 687 S. 689
das Konkursgericht. Letzterer sei ihr später zurückerstattet worden, womit sich die Schuld auf Fr. 1'550.- belaufe. Im Hinblick auf die Sitzung vom 22. März 2006 seien ihr wiederum Kosten entstanden, die sich aus Fr. 1'800.- Kostenvorschuss, Fr. 500.- Reisekosten und Fr. 300.- für die Teilnahme an der Verhandlung zusammensetzten (total Fr. 2'600.-). Damit beliefen sich ihre Aufwendungen auf insgesamt Fr. 4'150.-. Mit Verfügung vom 22. März 2006 wies der Konkursrichter das Konkursbegehren erneut ab, auferlegte der Schuldnerin die Spruchgebühr von Fr. 200.- und stellte fest, dass diese bezahlt sei. Den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- erstattete er der Gläubigerin zurück. Eine Parteientschädigung wurde der Gläubigerin nicht zugesprochen.
Das Obergericht wies den erneuten Rekurs der Bank X. am 3. Juli 2006 wiederum ab und bestätigte die konkursrichterliche Verfügung vom 22. März 2006. Mit Zirkulationsbeschluss vom 2. Februar 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde der Bank X. ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. März 2007 beantragt die Bank X. dem Bundesgericht, den Beschluss des Kassationsgerichts aufzuheben und in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 den Konkurs über die Y. AG zu eröffnen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Konkursverhandlung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert gebunden (
Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG
). Der Entscheid des Konkursgerichts gemäss
Art. 171 und
Art. 172 SchKG
beendet ein Verfahren, das durch das Konkursbegehren des Gläubigers nach
Art. 166 Abs. 1 SchKG
eröffnet worden ist. Er ist damit in einem eigenen Verfahren ergangen, womit er einen Endentscheid nach
Art. 90 BGG
darstellt. Hingegen kommt er keiner einstweiligen Verfügung gleich, über die in einem späteren Hauptverfahren entschieden wird (Botschaft zur
BGE 133 III 687 S. 690
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336, Ziff. 4.1.4.2). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdegründe vorbringen kann und das Bundesgericht in seiner Prüfungsbefugnis nicht auf die verfassungsmässigen Rechte beschränkt ist (
Art. 95 ff. BGG
).
1.3
Das Kassationsgericht als kantonale Vorinstanz hat die dem Bundesgericht vorgetragene Rechtsfrage nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH geprüft. Dies kann keinen einschränkenden Einfluss auf die Kognition im vorliegenden Verfahren haben. Gemäss
Art. 111 Abs. 3 BGG
muss die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts die Rügen nach
Art. 95-98 BGG
prüfen können, was unter anderem bedeutet, dass das Bundesrecht frei überprüfbar sein muss. Vorbehalten bleiben kantonale Rechtsmittel im Sinne von
Art. 100 Abs. 6 BGG
, wonach die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung bei der zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz beginnt, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach
Art. 95-98 BGG
zulässt, angefochten worden ist. Dass der Beschluss des Obergerichts im Jahre 2006, vor Inkrafttreten des BGG ergangen ist, steht seiner Anfechtbarkeit nicht entgegen. Wenn nach
Art. 132 Abs. 1 BGG
für ein Verfahren das neue Recht massgebend ist, weil der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist, so kommt das BGG als Ganzes - einschliesslich
Art. 100 Abs. 6 BGG
- zur Anwendung. Der Entscheid des Obergerichts ist daher mitanfechtbar und die dem Bundesgericht vorgetragenen Fragen des Bundesrechts, welche das Kassationsgericht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH) geprüft hat, sind frei überprüfbar. Vorliegend gilt das obergerichtliche Urteil als mitangefochten, zumal die Beschwerdeführerin die Eröffnung des Konkurses verlangt, was bezüglich der Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts (
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
) die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides voraussetzt.
1.4
Was die Rechtsfrage der Anfechtbarkeit des vor Inkrafttreten des BGG ergangenen Entscheides des oberen kantonalen Gerichts (
Art. 100 Abs. 6 BGG
) betrifft, so hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. zivilrechtlichen Abteilung und der Strafrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
2.
Nach
Art. 172 Abs. 3 SchKG
weist das Gericht ein Konkursbegehren unter anderem dann ab, wenn der Schuldner durch
BGE 133 III 687 S. 691
Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Ist dies erst nach Erlass des erstinstanzlichen Entscheides erfolgt, kann der Schuldner die konkurshindernde Tatsache noch im kantonalen Rechtsmittelverfahren vorbringen (
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
).
2.1
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Umschreibung der Kosten, welche der Schuldner dem Gläubiger zur Abwendung des Konkurses zu erstatten hat. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass ihr gestützt auf Art. 62 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) eine angemessene Entschädigung für die Abfassung des Konkursbegehrens, die zweimalige Reise von Glarus nach Zürich an die Sitzung des Konkursgerichts sowie das damit verbundene Zeitversäumnis zustehe. Ihre Aufwendungen müssten in gleicher Weise gedeckt werden wie die vom Gericht für die Behandlung des Konkursbegehrens nach
Art. 52 GebV SchKG
verlangte Spruchgebühr.
2.2
Das Kassationsgericht räumte zwar ein, dass der Gläubiger von sämtlichen Kosten des Betreibungsverfahrens zu entlasten sei, damit der Konkurs über den Schuldner nicht eröffnet werde. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck von
Art. 68 und
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
. Indessen sprächen auch Gründe dagegen, die Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren zu den genannten Kosten zu rechnen. In der einschlägigen Literatur werde diese Frage nicht explizit beantwortet. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung sei nicht bekannt. Selbst wenn das Kassationsgericht eine andere Lösung vorzöge, könne der Vorinstanz zumindest keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ ZH vorgeworfen werden.
2.3
Nach
Art. 68 Abs. 1 SchKG
trägt der Schuldner die Betreibungskosten. Sie sind vom Gläubiger vorzuschiessen, können jedoch von den Zahlungen des Schuldners vorab erhoben werden. Zu den Betreibungskosten gehören nicht nur die von den Vollstreckungsorganen in Anwendung der GebV SchKG verlangten Gebühren und Auslagen. Auch die Gerichtskosten der rein betreibungsrechtlichen Summarsachen nach
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
wie diejenigen des Konkursrichters fallen darunter. Die Parteikosten werden ebenfalls zu den Betreibungskosten geschlagen, soweit sie in einem solchen Verfahren zugesprochen werden (AMONN/WALTHER, Grundriss des
BGE 133 III 687 S. 692
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 13 Rz. 2 und 11; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu
Art. 68 SchKG
). Sie können überdies nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein (RUEDIN, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 28 zu
Art. 68 SchKG
). Die Abweisung des Konkursbegehrens infolge Tilgung (
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
) setzt unter anderem die Regelung der Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
voraus. Da die Parteikosten - wie eben erwähnt - als Betreibungskosten behandelt werden, sind auch diese zu begleichen, wenn der Konkurs abgewendet werden soll. Zwar führt die Lehre in diesem Zusammenhang zuweilen nur die Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens an (JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, N. 7 zu
Art. 172 SchKG
; GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu
Art. 172 SchKG
; COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 6 zu
Art. 172 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 25 zu
Art. 172 SchKG
; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 110). Diese werden jedoch als Kosten eines Summarverfahrens nach
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
von denjenigen des ordentlichen Verfahrens abgegrenzt, welche nicht unter
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
fallen (so ausdrücklich COMETTA, a.a.O.). Diese Sichtweise entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
Kosten aus betreibungsrechtlichen Summarverfahren, nicht aber aus rein materiellrechtlichen Verfahren umfassen (
BGE 119 III 63
E. 4b/aa S. 67). Daraus ergibt sich, dass die meist beispielhafte Aufzählung der Kosten in der Lehre nicht nur die Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, sondern auch diejenige aus dem Konkursverfahren einschliesst. In beiden Fällen gelangt das summarische Verfahren nach
Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG
zur Anwendung, womit kein sachlicher Grund besteht, die Parteientschädigung unterschiedlich zu behandeln.
2.4
Kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung ist im Übrigen aus dem Umstand abzuleiten, dass der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, weil sein Gesuch um Rechtsöffnung gutgeheissen wurde und er obsiegt hat, währenddem im Fall von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
sein Konkursbegehren abgewiesen wird. Die Tilgung der Schuld - wie
BGE 133 III 687 S. 693
hier - kurz vor der Konkursverhandlung zur Abwendung der Konkurseröffnung ist nicht als Unterliegen des Gläubigers, sondern des Schuldners zu werten, zumal dieser zur Tilgung der Schuld die Gerichtsgebühr decken muss.
2.5
Dagegen vermögen die vornehmlich praktisch motivierten Argumente des Kassationsgerichtes nicht anzukommen. Zwar trifft es zu, dass die Parteientschädigung vom Konkursrichter (wie im Übrigen auch vom Rechtsöffnungsrichter) nach den Kriterien von
Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG
festzusetzen ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Gerichtsgebühr im Rahmen von
Art. 52 GebV SchKG
. Gerade der vorliegende Fall zeigt aber, dass dies zu keinen nennenswerten Problemen führt. Der Konkursrichter setzte die Gerichtsgebühr - wohl auf Anfrage des Schuldners - am Vortag der Verhandlung vom 12. April 2005 auf Fr. 200.- fest und zog diese direkt beim Schuldner ein. In gleicher Weise hätte er auch die Aufwendung für das Konkursbegehren ermessensweise festlegen und dem Schuldner zwecks umgehender Regelung bekannt geben können. Durch eine sofortige Benachrichtigung der Gläubigerin über die Tilgung wäre diese wohl nicht an die Konkursverhandlung gekommen und wären dieser keine Reisespesen und Zeitversäumnisse erwachsen. Auf jeden Fall hätte der Konkursrichter an der Sitzung vom 22. März 2006 nicht nur über die Gerichtskosten, sondern zugleich über die noch offenen Parteikosten einen Entscheid fällen können. Dass die Parteikosten noch einer Regelung bedürfen, war auch der Schuldnerin bekannt, erkundigte sie sich doch vor der Sitzung vom 22. März 2006 nach der diesbezüglichen Höhe bei der Gläubigerin und erhielt entsprechende Auskunft.
2.6
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
, indem sie das Konkursbegehren der Gläubigerin abwies, bevor deren Parteientschädigung für das Konkursverfahren von der Schuldnerin getilgt worden war. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich zwecks Festlegung der im Konkursverfahren aufgelaufenen Parteikosten der Beschwerdeführerin zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
). Dieses wird die Beschwerdegegnerin anhören und bei Nichtleistung der Parteientschädigung den Konkurs über sie eröffnen müssen. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75acc3c5-19f6-4e43-b2d0-93fdd0aa5272 | Urteilskopf
103 IV 186
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1977 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 286 StGB
, Hinderung einer Amtshandlung.
1. Begriff (Erw. 2, 4, 6).
2. Das Warnen von Fahrzeugführern vor einer Geschwindigkeitskontrolle erfüllt den Tatbestand nicht (Erw. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 103 IV 186 S. 186
A.-
Die Verkehrspolizei Davos führte am 23. August 1976 in Saas im Prättigau mit einem mobilen Radargerät eine Geschwindigkeitskontrolle durch. Der hinzukommende Fussgänger K. trat in der Folge mehrmals auf die Strasse hinaus und veranlasste dadurch herannahende Automobilisten, ihre Geschwindigkeit zu mässigen, ohne im übrigen ihre Fahrt zu stören. Nach einem kurzen Wortwechsel mit der Polizei entfernte sich K. und gab etwas entfernt vom Messposten während etwa einer halben Stunde herannahenden Fahrern durch Auf- und Abschwenken des Armes Zeichen, zu verlangsamen.
B.-
K. wurde vom Kreisgerichtsausschuss Küblis am 15. April 1977 wegen fortgesetzter Hinderung einer Amtshandlung zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden bestätigte am 13. Juni
BGE 103 IV 186 S. 187
1977 dieses Urteil, mit Ausnahme eines hier nicht interessierenden Nebenpunktes.
C.-
K. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde Freisprechung von der Anklage, eventuell Rückweisung zur Freisprechung gestützt auf
Art. 20 StGB
.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde hat kassatorischen Charakter (
Art. 277ter BStP
). Auf den Hauptantrag des Beschwerdeführers ist daher nur im Sinne eines Begehrens um Rückweisung an die Vorinstanz zur Freisprechung einzutreten.
2.
Im Sinne von
Art. 286 StGB
hindert eine Amtshandlung, wer eine im Rahmen ihrer Amtsbefugnis liegende Handlung einer Behörde, eines Behördenmitglieds oder eines Beamten ohne Gewalt so beeinträchtigt, dass sie nicht reibungslos durchgeführt werden kann (HAFTER, BT II S. 712). Die Entstehungsgeschichte spricht für eine zurückhaltende Anwendung der Bestimmung (HAFTER, a.a.O.), ebenso der Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen (SCHWANDER, Nr. 745, Ziff. 1, 2). STRATENWERTH (BT II S. 583 f.) fordert eine Beschränkung auf Fälle, wo die Amtshandlung als solche aktiv behindert wird.
3.
Die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, bestand in einer der üblichen Radarkontrollen über die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit. Dass die Beamten im Rahmen ihrer Amtsbefugnis handelten, ist unbestritten.
Solche Radarkontrollen können gewaltlos auf verschiedene Art behindert werden, so durch Störung der Messung (Beispiel in
BGE 95 IV 172
) oder der Funkübertragung zum Auffangposten oder der automatischen Lichtbildaufnahme.
Dem Beschwerdeführer wird nichts Derartiges oder Vergleichbares vorgeworfen. Zunächst trat er in der Nähe der Messstelle auf die Strasse, aber nicht in den Messstrahl. Dann warnte er die Fahrer etwa 100 m vor der Radaranlage. Weder die Messung durch das Radargerät noch die Meldung durch Funk an den Auffangposten noch dessen Tätigkeit wurden gestört. Die ganze Amtshandlung wickelte sich reibungslos ab.
BGE 103 IV 186 S. 188
Anklage und Vorinstanz behaupten nichts anderes; nirgends wird eine Beeinträchtigung der Kontrolltätigkeit geltend gemacht. Die Verurteilung verletzt
Art. 286 StGB
.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer bestraft, weil er den von der Radarkontrolle angestrebten Erfolg beeinträchtigt habe.
Damit wird ein dem Sinn und Wortlaut von
Art. 286 StGB
fremdes Element eingeführt. Der Kassationshof hat es stets abgelehnt, darauf abzustellen, ob sich die Tätigkeit des Angeklagten auf den von der Amtshandlung angestrebten Zweck ausgewirkt hat. Der Täter ist auch dann wegen vollendeter und nicht nur versuchter Hinderung strafbar, wenn er den Beamten erfolglos gehindert hat (
BGE 71 IV 101
,
BGE 74 IV 63
E. 4).
Umgekehrt ist eine Bestrafung nach Art. 286 ausgeschlossen, wenn der Täter zwar die Amtshandlung als solche nicht behinderte, aber den damit angestrebten Erfolg vereitelte. So wurde der Nachtruhestörer freigesprochen, der trotz polizeilicher Abmahnung weiter krakeelte (
BGE 69 IV 3
). Auch als ein Polizist einem betrunkenen Automobilisten verbot, mit seinem Wagen wegzufahren, wurde Hinderung einer Amtshandlung verneint, obwohl der Betrunkene sich dann trotzdem ans Steuer gesetzt hatte und weggefahren war (
BGE 81 IV 164
).
5.
Selbst wenn die Zweckvereitelung für die Erfüllung des Tatbestandes genügte, wäre das angefochtene Urteil nicht haltbar.
a) Radarmessungen können verschiedenen Zwecken dienen. Eine längere systematische Erfassung des Strassenverkehrs nach Fahrzeugkategorien und einzelnen Geschwindigkeitsstufen kann für die Festsetzung bestimmter Höchstgeschwindigkeiten notwendig sein. Hier könnten die Ergebnisse verfälscht werden, indem die Fahrer allgemein aufgefordert würden, bei der Durchfahrt an den kenntlich gemachten Messstellen schneller (oder langsamer) zu fahren, als dies sonst der Fall wäre. Die allermeisten Radarmessungen dienen jedoch ausschliesslich der Kontrolle darüber, ob eine vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten wird.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass auch im vorliegenden Fall lediglich eine der üblichen Höchstgeschwindigkeitskontrollen durchgeführt wurde.
BGE 103 IV 186 S. 189
b) Auch wenn der Fiskus an hohen Busseneingängen interessiert ist, liegt der Zweck der Radarkontrollen nicht in der Büssung vieler Verkehrssünder.
c) Geschwindigkeitskontrollen sollen mithelfen, eine möglichst umfassende Einhaltung geltender Höchstgeschwindigkeiten zu bewirken. Diese Höchstgeschwindigkeiten dienen wie alle übrigen Verkehrsvorschriften der Verkehrssicherheit. Alles, was dazu beiträgt, die Strassenbenützer zu einem verkehrsregelgemässen Verhalten zu veranlassen, liegt im Sinne der entsprechenden Vorschriften. Wer daher einen Strassenbenützer auf eine mögliche Geschwindigkeitsüberschreitung hinweist und zur notwendigen Mässigung veranlasst, kann nicht gegen den Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung verstossen. Er kann daher auch nicht dem Zweck zuwiderhandeln, der mit einer Geschwindigkeitskontrolle angestrebt wird.
d) Die Erfahrung lehrt, dass zwar Strafdrohungen und die individuelle Bestrafung Fehlbarer notwendig sind, dass aber eine gelockerte Verkehrsdisziplin mindestens so wirksam durch die Präsenz der Polizei und das Wissen um häufige Kontrollen gebessert wird. Aus dieser Erkenntnis heraus werden feste Radarkabinen gut sichtbar aufgestellt und vielerorts von der Polizei auffällige Tafeln mit dem Hinweis auf bevorstehende Geschwindigkeitskontrollen angebracht. Kantonale Polizeistellen pflegen regelmässig durch Radio und Presse vor Feiertagen darauf aufmerksam zu machen, dass auf ganz bestimmten Strecken Radarkontrollen durchgeführt würden. Mancher unaufmerksame oder undisziplinierte Lenker wird dadurch veranlasst, seine Geschwindigkeit jedenfalls an diesen Orten zu kontrollieren und nötigenfalls herabzusetzen.
Der Beschwerdeführer hat, wenn auch aus anderen Motiven, genau dasselbe getan, was die Verkehrspolizei selbst tut, um die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit möglichst umfassend zu gewährleisten.
e) Ob nur vereinzelte Autofahrer vor einer Geschwindigkeitskontrolle gewarnt werden oder die Warnung systematisch während längerer Zeit erfolgt, ist entgegen der in einem Urteil des Zürcher Obergerichts (SJZ 1971 S. 323 Nr. 138) vertretenen Meinung ohne Belang, gleichgültig, ob nur auf die Hinderung der Amtshandlung selbst oder auch auf den Zweck der letzteren abgestellt wird. Richtig ist vielmehr die Auffassung von SCHULTZ (Strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht
BGE 103 IV 186 S. 190
1968-1972, S. 64), dass auch die systematische Warnung einer grösseren Zahl von Fahrzeugführern nie Hinderung einer Amtshandlung sei, da sie genau den Zweck erreiche, den die Kontrolle selbst anstrebt.
Ob das Verhalten des Warners eventuell aus anderen Gründen bestraft werden kann (z.B. unerlaubte Verwendung der Lichthupe oder der akustischen Warnanlage), ist hier nicht zu untersuchen. Dem Beschwerdeführer wird kein solcher Vorwurf gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 13. Juni 1977 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75adef40-96c0-4b5b-8c66-8346149b5680 | Urteilskopf
84 IV 88
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 1958 i.S. Kürzi gegen Bueler. | Regeste
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
.
Neue Einrede. | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 84 IV 88 S. 88
Der Beschwerdeführer wendete vor Kantonsgericht ein, das gegen ihn angehobene Strafverfahren hätte auch gegen Sprenger als Anstifter ausgedehnt werden müssen; die Unterlassung verletze den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages nach
Art. 30 StGB
. Die Vorinstanz ist auf den Einwand nicht eingetreten, weil er erst in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung verspätet erhoben wurde. Ein im kantonalen Verfahren geltend gemachter, aus prozessualen Gründen aber unbeachtlicher Einwand bedeutet rechtlich gleichviel, wie wenn er nicht erhoben worden wäre. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgenommene Einrede,
Art. 30 StGB
sei verletzt, ist infolgedessen neu im Sinne des
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
und daher unzulässig. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75b7aa38-a849-4c92-8554-9cc025d16c73 | Urteilskopf
92 II 313
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1966 i.S. Frau M. I.-Sch. gegen Frau A. B.-M. | Regeste
Streit der Witwe des Erblassers mit einer Schwester desselben um die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht. Art. 462 und 463 sowie
Art. 620 ff. ZGB
.
Die erbrechtliche Stellung, wie sie der Witwe neben Erben des elterlichen Stammes nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
zukommt, wird durch die Regeln des bäuerlichen Erbrechts (
Art. 620 ff. ZGB
) nicht eingeschränkt. Diese Regeln sind als Sonderrecht nicht ausdehnend auszulegen (Erw. 3).
Nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
behält die Witwe den ganzen Nachlass (zu 1/4 zu Eigentum und zu 3/4 zu Nutzniessung) in ihrer Hand. Auch an einem landwirtschaftlichen Gewerbe steht ihr der Besitz und die volle Nutzung zu. Ist sie willens und fähig, das Gewerbe selber zu bewirtschaften, so ist ihr mindestens die Nutzniessungam realen Erbschaftsvermögen (ausser dem Vierteil zu Eigentum) zu belassen, und es kommt die Zuweisung des Gewerbes an einen andern Erben nur unter Vorbehalt dieser Nutzniessung, also zu nacktem Eigentum, in Frage (Erw. 3).
Gründe, die im vorliegenden Falle die Zuweisung zu Eigentum gemäss
Art. 620 ff. ZGB
an die Witwe selbst und die Abweisung des von einer Schwester des Erblassers erhobenen Anspruches rechtfertigen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 92 II 313 S. 315
A.-
Der Landwirt F. Sch.-K., geboren 1883, schloss am 2. Juli 1948 mit seinem Sohne F. Sch.-M., geboren 1919, einen "Liegenschafts-Abtretungs- und Verpfründungsvertrag" ab. Danach übergab er ihm seine Liegenschaften in Rickenbach, d.h. das etwas mehr als 10 ha umfassende Bauerngut Buttenberg. Die Urkundsperson meldete den Vertrag bei der Gemeindekanzlei Rickenbach an, und die Vertragsparteien waren fortan der Meinung, das Grundeigentum sei auf den Sohn Sch. übertragen worden; doch war die Fertigung durch den Gemeinderat unterblieben.
Am 6. Juli 1959 starb der in kinderloser Ehe lebende F.-Sch. junior. Er wurde beerbt von seinem Vater (die Mutter war schon vor vielen Jahren gestorben), seinen vier Schwestern und seiner überlebenden Ehefrau A. Sch.-M., geboren 1918.
Über die Geltung des Vertrages vom 2. Juli 1948 entstanden zwischen den Erben Meinungsverschiedenheiten. Am 4. Januar 1960 zog Vater Sch. die Anmeldung des Vertrages bei der Gemeinderatskanzlei zurück, worauf die Anmeldung im Tagebuch gelöscht wurde. Indessen reichte gegen ihn der amtlich ernannte Vertreter der Erbengemeinschaft in deren Namen Klage ein. Er verlangte, die das Heimwesen Buttenberg bildenden Liegenschaften seien in das Eigentum der Erben des Sohnes Sch. zu übertragen, und es sei festzustellen, dass die Vieh- und Fahrhabe auf den 1. Juli 1948 in dessen Eigentum übergegangen sei. Vater Sch. beantragte die Abweisung der Klage; er berief sich insbesondere auf Verjährung der aus dem Abtretungsvertrage vom 2. Juli 1948 entstandenen Ansprüche. Die Klage wurde aber in allen Instanzen gutgeheissen, vom Bundesgericht durch Urteil vom 2. Juli 1963 (
BGE 89 II 256
ff.).
B.-
Am 2. August 1963 stellte Wwe. A. Sch.-M. bei der Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Sursee das Gesuch um ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens Buttenberg. Eine Schwester des Erblassers Sch. junior, Frau M. I.-Sch., geboren 1929, stellte ein gleiches Gesuch, das der Vater wie auch die andern Schwestern des Erblassers unterstützten. Sie wünschten, dass der Hof in der Familie Sch. bleibe. Nach dem am 21. Oktober 1963 eingetretenen Tode des Vaters
BGE 92 II 313 S. 316
traten die drei Schwestern am 13. Dezember 1963 ihre Erbteile an Frau M. I.-Sch. ab.
Die Witwe des F. Sch. junior verehelichte sich am 3. Januar 1964 mit dem seit 1958 verwitweten J. B., geboren 1903, Landwirt, "Schlossberg", Römerswil.
C.-
Die Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Sursee entsprach mit Entscheid vom 14. April 1964 dem Gesuch der Witwe des Erblassers, nunmehr Frau A. B.-M., die nach wie vor in Rickenbach wohnte. Sie wies ihr das Heimwesen Buttenberg zu Eigentum und zur Selbstbewirtschaftung zu, mit einem Anrechnungswert von Fr. 59'600. für die Liegenschaften und Fr. 25'435.-- für den Viehbestand und die Betriebsgerätschaften, gemäss der vom Schatzungsamt des Kantons Luzern am 3. Januar 1964 vorgenommenen Schätzung. Zur Begründung des Entscheides wurde ausgeführt: Diese Bewerberin habe seit dem Tode ihres Ehemannes das Heimwesen Buttenberg bewirtschaftet. Es könne ihr nichts Nachteiliges nachgesagt werden, und der Betrieb sei gut geführt worden. Die andere Bewerberin, Frau M. I.-Sch., die auf dem Buttenberg aufgewachsen sei, habe eine Damenschneiderinnen-Lehre bestanden. Seither habe sie jeweilen noch in den Ferien auf dem Buttenberg gearbeitet. Ihr Ehemann sei ebenfalls auf einem landwirtschaftlichen Betrieb aufgewachsen und besitze die Fähigkeiten eines Landwirtes; seit 14 Jahren sei er jedoch als Chauffeur tätig.
D.-
Frau M. I.-Sch. liess es bei diesem Entscheide nicht bewenden. Sie erhob am 15. Juni 1964 beim Amtsgericht Sursee gegen Frau A. B.-M. Klage, womit sie ihren Zuweisungsanspruch erneuerte. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und hielt am eigenen Anspruch auf Erwerb der landwirtschaftlichen Liegenschaft und des lebenden und toten Inventars zu den erwähnten Anrechnungswerten fest.
Das Amtsgericht Sursee hob am 8. April 1965 den Zuweisungsentscheid der Kommission für bäuerliches Erbrecht auf und hiess die Begehren der Klägerin gut. Das Obergericht des Kantons Luzern schützte dagegen durch Urteil vom 10. November 1965 die Appellation der Beklagten und wies ihr in entsprechendem Sinne Liegenschaft und Inventar zu.
E.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Klägerin an der Klage fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
BGE 92 II 313 S. 317
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Heimwesen Buttenberg bildet ohne Zweifel - was denn auch unbestritten ist - ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 620 ZGB
. Um die Zuweisung dieses Hofes bewerben sich die Ehefrau des Erblassers (Beklagte) und dessen jüngste Schwester (Klägerin). Die ungeteilte Zuweisung eines solchen Gewerbes kann nur ein Erbe verlangen (und zwar ein einziger, sofern sich das Gewerbe nach Umfang und Beschaffenheit nicht in mehrere lebensfähige Betriebe zerlegen lässt, Art. 621 ter, was hier nicht zutrifft). Die Klägerin macht geltend, der Beklagten fehle die Eigenschaft einer Erbin, da sie auf ihren Erbanspruch (Eigentumsanteil) verzichtet habe. Das Obergericht verneint kurzweg das Vorliegen eines solchen Verzichtes, was eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung ist, sofern sie nicht auf offensichtlichem Versehen beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Laut den Ausführungen der Berufungsschrift soll die Beklagte am 25. November 1959 erklärt haben, sie beharre auf der Nutzniessung an der in Frage stehenden Liegenschaft. Damit habe die Beklagte die volle Nutzniessung gewählt, woraus sich ergebe, dass sie "die Berechtigung nach ZGB 620 an sich nicht habe - TUOR/PICENONI, Komm. Erbrecht, Art. 620 N. 14 a". Indessen kann einer dahingehenden Äusserung nicht die ihr von der Klägerin beigelegte Bedeutung zukommen. Die Beklagte, deren Ehe kinderlos war, konkurriert mit dem elterlichen Stamm des Erblassers und erhält daher nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zu Nutzniessung. Wenn sie erklärte, sie beharre auf der Nutzniessung am Hof Buttenberg, so war darin kein Verzicht auf ihren Eigentumsanteil enthalten. Die Äusserung ist offenbar so zu verstehen: Wenn ihr der "Buttenberg" nicht zu Eigentum zugewiesen werde, so beharre sie auf der Nutzniessung an diesem Gewerbe (natürlich unbeschadet des Eigentumsviertels an der Erbschaft). Vollends spricht die von der Klägerin angerufene Kommentarstelle nicht für, sondern gegen ihren Standpunkt (siehe dort am Ende: "Wo der überlebende Ehegatte Eigentum und Nutzniessung zu beanspruchen berechtigt ist, steht ihm selbstverständlich als Erben der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung zu - vgl. Aarg. OG 9. 10.1922 SJZ Bd. 20 S. 88").
Das Obergericht stellt sodann fest, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte dieses Heimwesen selber bewirtschaften
BGE 92 II 313 S. 318
möchten, und dass beide Parteien dazu geeignet seien. Keine könne sich auf einen ihr den Vorrang gewährenden Ortsgebrauch berufen; im Kanton Luzern bestehe kein solcher Gebrauch hinsichtlich der Stellung des überlebenden Ehegatten gegenüber Geschwistern des Erblassers. Unter diesen Umständen sei nach den persönlichen Verhältnissen der Erben über die Zuweisung zu entscheiden (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
).
Hiervon waren schon die Kommission für bäuerliches Erbrecht und das Amtsgericht Sursee zutreffend ausgegangen. Wenn die verschiedenen kantonalen Instanzen im Ergebnis nicht miteinander überstimmen, so deshalb, weil sie die einzelnen Tatsachen in verschiedener Weise würdigen. Die Kommission für bäuerliches Erbrecht stellt auf die starke persönliche Verbundenheit der Beklagten mit dem streitigen Heimwesen ab, das sie seit 1948 zuerst mit ihrem Ehemann und seit dessen Tode selbständig, und zwar untadelhaft, bewirtschaftet hat. Die zwar auf diesem Hof aufgewachsene und ebenfalls mit den ländlichen Arbeiten vertraute Klägerin stehe diesem Heimwesen weniger nahe. Sie habe einen andern Beruf erlernt und ausgeübt und seit langem nur noch gelegentlich auf dem Buttenberg ausgeholfen. Das Amtsgericht Sursee legt demgegenüber das Hauptgewicht auf den Zusammenhang des Heimwesens Buttenberg mit der Familie Sch., der bei Zuweisung an die Klägerin gewahrt werden könne. Diese sei im ganzen genommen mit dem ehemals väterlichen Hof ebenso eng verbunden wie die Beklagte. Im Unterschied zu dieser habe sie Nachkommen (vier Kinder, worunter drei Knaben), so dass, wenn sie den Hof erhalte, er wahrscheinlich in der Nachkommenschaft ihrer angestammten Familie bleiben werde. Das Nutzniessungsrecht der Beklagten lasse sich nach
Art. 463 Abs. 1 ZGB
in eine Jahresrente umwandeln und allenfalls durch eine einmalige Abfindung ersetzen, so dass die Klägerin das Gut sogleich in Selbstbetrieb nehmen könne. Dieser Betrachtung glaubt das Obergericht nicht beitreten zu können. Es erklärt, das (zum Eigentumsviertel hinzutretende) gesetzliche Nutzniessungsrecht der Beklagten lasse sich nur bei deren Zustimmung in eine jährliche Rente umwandeln. Kraft dieses Nutzniessungsrechtes dürfe sie auf dem Gute bleiben und es selber bewirtschaften; sie brauche sich nicht durch einen Miterben aus diesem Lebensbereiche verdrängen zu lassen. Somit könnte die Klägerin, wenn das Gut ihr nach bäuerlichem Erbrecht zugewiesen würde. es vermutlich
BGE 92 II 313 S. 319
erst nach Jahrzehnten zur Selbstbewirtschaftung übernehmen, nämlich (angesichts der Lebenserwartung der Beklagten von 31 Jahren) erst, wenn sie 66 Jahre alt sei; alsdann wäre sie aber zur Leitung des Gutsbetriebes kaum mehr fähig, und ebensowenig ihr Ehemann. Bei dieser Sachlage sei es aber auch zweifelhaft, ob eines ihrer Kinder den Beruf eines Landwirtes ergreifen werde und später den Buttenberg übernehmen könnte. Somit seien ausschliesslich die gegenwärtigen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. Die Beklagte verdiene den Vorzug, da sie eben in der Lage sei, das Gut bei Zuweisung an sie zu Eigentum sogleich weiterhin selber zu bewirtschaften (nunmehr mit ihrem Ehemann), während dies der Klägerin versagt wäre. Ausserdem sei die nun seit 15 Jahren auf diesem Hofe als Bäuerin tätige Beklagte hiezu geeigneter als die seit langem nicht mehr in der Landwirtschaft lebende Klägerin. Diese berufe sich auch zu Unrecht auf ihre grössere Beteiligung an der Erbschaft; denn ihr eigener Erbteil von 3/32 sei geringer als der Eigentumsviertel der Beklagten, und die durch Abtretung erworbenen Erbteile ihrer Schwestern seien für die Anwendung von
Art. 620 ff. ZGB
ohne Belang.
3.
Gemäss
Art. 462 Abs. 2 ZGB
erhält der überlebende Ehegatte neben Erben des elterlichen Stammes einen Viertel zu Eigentum und drei Vierteile zu Nutzniessung. Er behält somit den ganzen Nachlass in Händen, während die Miterben zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten keine Nutzung an der Erbschaft erhalten; sie haben nur das nackte Eigentum an ihrem Erbteil (TUOR, 2. A., N 53/54 zu Art. 462).
Demgegenüber will die Klägerin das bäuerliche Erbrecht als Sonderrecht betrachtet wissen, das den Bestimmungen über das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten vorgehe. Daher habe der Nutzniessungsberechtigte zu Gunsten des nach bäuerlichem Erbrecht anzuerkennenden Übernehmers auf das Bewirtschaftungsrecht zu verzichten und das landwirtschaftliche Gewerbe dem Übernehmer zur Nutzung zu überlassen. Es stehe nichts im Wege, die dem überlebenden Ehegatten an sich zustehende Nutzniessung am Gewerbe in eine solche am Übernahmepreis oder am erwirtschafteten Ertrag umzuwandeln. Diese Auffassung stützt sich vornehmlich auf ESCHER, 3. A., N 44..46 zu
Art. 620 ZGB
, wo ebenfalls noch ausgeführt wird, das bäuerliche Erbrecht diene der Erhaltung eines lebensfähigen Bauernstandes; es handle sich bei der Übernahme eines Betriebes
BGE 92 II 313 S. 320
um ein Privileg, dem naturgemäss andere Interessen weichen müssten, wie z.B. das Interesse des überlebenden Ehegatten an der Bewirtschaftung des betreffenden Landgutes.
Dieser Auffassung ist indessen das Obergericht mit Recht nicht beigetreten. Das bäuerliche Erbrecht ist als Sonderrecht nicht ausdehnend auszulegen; im Zweifel ist zu Gunsten der gemeinrechtlichen Ordnung zu entscheiden (TUOR/PICENONI, Vorbem. zu
Art. 620 ff., N 12
). Zu beachten ist auch, dass das Erbrecht des Zivilgesetzbuches ein systematisches Ganzes bildet und aus sich selbst auszulegen ist. Von der sich dabei ergebenden Rangordnung der Normen darf nicht abgegangen werden, wo sich ein solcher Eingriff nicht aus Wortlaut und Sinn einer Sondernorm unzweifelhaft ergibt (vgl.
BGE 80 II 213
/14). Was nun die Erbansprüche des überlebenden Ehegatten betrifft, so sind sie in
Art. 462 ZGB
festgelegt. Die Art. 622 bis 625bis ZGB betreffend das bäuerliche Erbrecht stehen im Titel über die Teilung der Erbschaft. Sie lassen die Erbansprüche als solche unberührt, insbesondere auch diejenigen des überlebenden Ehegatten. Dieser wird in jenen Bestimmungen gar nicht erwähnt, und es fehlt an jeglichem Vorbehalt, wonach das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten gegenüber einem Übernehmer des Gewerbes aufgehoben oder beschränkt, namentlich etwa von Gesetzes wegen in eine jährliche Rente umzuwandeln wäre. Nach
Art. 463 ZGB
kann dem überlebenden Ehegatten eine solche Rente statt der Nutzniessung nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden.
Es liegt auch kein zwingender Grund zur Annahme vor, nach dem wahren Sinn der Normen über das bäuerliche Erbrecht habe das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten vor den Ansprüchen eines zur Selbstbewirtschaftung gewillten und als geeignet befundenen Übernehmers zu weichen. Dem
Art. 462 Abs. 2 ZGB
liegt der Gedanke zu Grunde, der überlebende Ehegatte solle gegenüber Erben des elterlichen oder grosselterlichen Stammes in der wirtschaftlichen Stellung bleiben können, in der er sich zu Lebzeiten des verstorbenen Gatten befand (TUOR, 2. A., N 7 zu Art. 462; vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 7. A., S. 314, wo ausgeführt wird, der erwähnte Grundsatz entspreche einer tief ethischen Auffassung der Ehe, als einer Gemeinschaft, die über den Tod hinaus ihre Wirkungen äussere; gemäss diesem Prinzip soll der überlebende Ehegatte im vollen Genuss des Vermögens des
BGE 92 II 313 S. 321
verstorbenen Ehegatten bleiben, um so wenigstens in finanzieller Beziehung die eingetretene Änderung nicht zu verspüren). Das muss auch dann gelten, wenn sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet und der überlebende Ehegatte willens und fähig ist, es weiterhin selber zu bewirtschaften. Mit Sinn und Zweck des
Art. 462 Abs. 2 ZGB
wäre es somit nicht vereinbar, der Beklagten die Bewirtschaftung des "Buttenbergs" zu verwehren, wenn der Hof der Klägerin zugewiesen würde (vgl. O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, 1946, S. 299 ff.; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 4. A., 1954, S. 77 ff.; SJZ 49 S. 212).
Nichts Abweichendes ist ausBGE 76 II 120ff. zu folgern. In jenem Falle standen ein Sohn des Erblassers (aus erster Ehe) und die Witwe einander als Bewerber nach bäuerlichem Erbrecht gegenüber. Dem Sohne kam nach
Art. 621 Abs. 3 ZGB
der Vorrang zu, und die Witwe konnte auch nicht Anspruch darauf erheben, auf dem Hofe zu bleiben, weil die ihr nach
Art. 462 Abs. 1 ZGB
neben Nachkommen des Erblassers bloss alternativ statt eines Viertels zu Eigentum zustehenden Nutzniessung zur Hälfte nicht den vollen Besitz und Genuss der ganzen Erbschaft gewährte, wie dies nach Art. 462 Abs. 2 für die Beklagte zutrifft.
BGE 50 II 459ff. betraf einen Streit um Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht zwischen einer Tochter und der Witwe des Erblassers. Der Vorrang kam dabei der Tochter zu. Über das der Witwe durch Ehevertrag zugewendete Nutzniessungsrecht äussert sich der Entscheid dahin (S. 464), es unterliege der Herabsetzung; sollte es aber im Umfang des bäuerlichen Gewerbes aufrecht bleiben, so hätte dies zur Folge, dass die Tochter das Gut zu Lebzeiten der Witwe nicht zu vollem Genuss erhalten könne. Um so mehr muss das Nutzniessungsrecht der Witwe im vorliegenden Falle zur Geltung kommen, da es von Gesetzes wegen besteht und nicht der Herabsetzung unterliegt, und da die Klägerin gegenüber der Beklagten nach bäuerlichem Erbrecht keine Vorrangstellung einnimmt.
4.
Bei dieser Sachlage ist die zu Gunsten der Beklagten ergangene Entscheidung des Obergerichts nicht zu beanstanden. Wie dargetan, könnte das Heimwesen "Buttenberg" der Klägerin nur zu nacktem Eigentum zugewiesen werden, wobei es vermutlich auf Jahrzehnte hinaus sein Bewenden haben müsste. Es liegt aber nicht im Sinn und Zweck des bäuerlichen Erbrechts,
BGE 92 II 313 S. 322
einen landwirtschaftlichen Betrieb einem Bewerber zuzuweisen, der mit grösster Wahrscheinlichkeit nie in die Lage kommt, das Gewerbe zum Selbstbetrieb zu übernehmen, während ein anderer Bewerber den Hof bereits mit Erfolg bewirtschaftet, ihn auch weiterhin bewirtschaften will und dazu fähig ist, wie dies nach den Feststellungen des Obergerichtes bei der Beklagten zutrifft. Unter diesen Umständen fallen die Familienverhältnisse nicht ins Gewicht, die an und für sich zu Gunsten der Klägerin sprechen könnten. Denn da der Hof auf alle Fälle vermutlich auf Jahrzehnte hinaus in Händen der Beklagten bleiben muss, könnten die Kinder der Klägerin auch bei Zuweisung des Gewerbes an diese (zu nacktem Eigentum) nicht auf dem "Buttenberg" aufwachsen, und es besteht keine Gewähr dafür, dass eines von ihnen ohnehin den Beruf eines Bauern ergreifen würde, um später einmal den "Buttenberg" zu übernehmen und ihn damit der Nachkommenschaft des F. Sch. sen. zu erhalten.
Nebenbei mag bemerkt werden, dass sich auch bei Selbstbewirtschaftung, wie sie die Klägerin in erster Linie wünscht, keine günstige Lage für ihre Familie ergäbe. Der Hof Buttenberg wirft nicht so viel ab, dass daraus eine solche Bauernfamilie neben den der Beklagten als Nutzniesserin (ausser dem Eigentumsviertel) zukommenden fortlaufenden Leistungen ihren Lebensunterhalt gewinnen könnte. Wird von einem Rohertrag von höchstens Fr. 20'000.-- ausgegangen (nach dem amtlichen Schätzungsbefund vom 3. Januar 1964 beträgt er Fr. 17'250.--), so ist der Reinertrag kaum mehr als Fr. 10'000.--, wovon 3/4 =Fr. 7'500.-- der Beklagten abzuliefern wären.
Die Grösse der Erbteile kann neben den besprochenen Faktoren keine entscheidende Rolle spielen. Übrigens zieht das Obergericht aus guten Gründen nur den eigenen, ursprünglichen Erbteil der Klägerin, nicht auch die ihr von ihren Schwestern abgetretenen Erbteile in Betracht. Denn es geht nicht an, durch Abtretung von Erbteilen die nach bäuerlichem Erbrecht zu treffende Entscheidung zu beeinflussen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 10. November 1965 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
75bebfdd-ad4d-4a36-b75c-9533e3baa6c1 | Urteilskopf
84 IV 91
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 20 juin 1958 dans la cause Barbotte et Oméga, Louis Brandt et frère SA contre Ministère public du canton de Berne. | Regeste
Fabrikmarken, Warenfälschung.
Art. 28 Abs. 4 MSchG
;
Art. 72, 333 Abs. 1 StGB
: Bei Widerhandlungen gegen das MSchG beträgt die absolute Verjährungsfrist drei Jahre (Erw. I, Ziff. 1 und 2).
Art. 153 StGB
: Wann ist eine Ware verfälscht? (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. II, Ziff. 1).
- Nachmachen von Uhren; Ankauf von Uhren, die einer bestimmten Markenuhr gleichen, um sie, nachdem sie mit dieser Marke versehen worden sind, wieder zu veräussern (Erw. II, Ziff. 2). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 84 IV 91 S. 92
A.-
En octobre 1952, Barbotte et Varrin achetèrent cent montres sans marque, mais qui ressemblaient à un modèle courant de la montre Oméga, en vue d'y apposer la marque Oméga et de les écouler ainsi modifiées. Après divers essais, le graveur Bourquin apposa cette marque, surmontée de la majuscule grecque oméga, sur les cadrans et les mouvements de 60 ou 70 montres; il grava en outre, sur les mouvements, des numéros de fabrication fantaisistes. Barbotte et Varrin offrirent ces montres à Dürring et Blickenstorfer, en leur révélant qu'elles étaient contrefaites. Ces derniers se déclarèrent disposés à en acquérir mille au prix de 60 fr. la pièce; ils versèrent 4000 fr. pour la première série de 60 ou 70 pièces. Barbotte acheta cent nouvelles montres. Au moyen d'un pantographe et avec l'aide de Varrin, il en fit de fausses montres Oméga, qu'il livra à Blickenstorfer contre paiement de 4000 fr. Il se procura une nouvelle série de cent montres dans l'intention de les falsifier. Elles furent séquestrées à son domicile. Ces faits se sont passés entre le mois d'octobre 1952 et la fin de février 1953.
B.-
Le 10 janvier 1958, la Première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Barbotte, pour falsification de marchandises commise par métier, une peine complémentaire de 30 jours d'emprisonnement et une amende de 200 fr.; elle a ordonné la publication du
BGE 84 IV 91 S. 93
jugement dans le "Journal suisse de l'horlogerie" et dans le "Journal suisse des horlogers". Elle a considéré en substance ce qui suit:
Barbotte est prévenu d'infraction à la loi sur les marques de fabrique et de commerce; selon l'art. 28 LMF, l'action pénale se prescrit par deux ans; vu l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue est atteinte après trois ans; comme les derniers actes imputés au prévenu remontent à la fin de février 1953, elle était acquise à la fin de février 1956. Toutefois, les agissements de Barbotte tombent aussi sous le coup de l'art. 153 CP, dont l'application n'est pas exclue par celle des art. 24 ss. LMF. Le prévenu a agi par métier; il était prêt à commettre de nouvelles falsifications et à les écouler auprès de n'importe quel intéressé.
C.-
Le condamné s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il demande à être libéré de l'accusation de falsification de marchandises.
D.-
La fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA, qui avait porté plainte pour contrefaçon de sa marque, a aussi formé un pourvoi en nullité. Elle demande que Barbotte soit condamné pour infraction à la loi sur la protection des marques de fabrique.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Pourvoi de la fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA
I.1.
Aux termes de l'art. 28 al. 4 LMF, l'action - civile et pénale - se prescrit par deux ans à compter du dernier acte de contravention. La société Oméga soutient que cette disposition légale règle non la prescription de l'action pénale, mais le délai de plainte. Elle en conclut que, selon les art. 333 al. 1, 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, ne serait acquise qu'au bout de sept ans et demi, délai qui ne serait pas écoulé en l'espèce.
BGE 84 IV 91 S. 94
Son erreur est manifeste. En réalité, la loi sur la protection des marques de fabrique ne fixe pas le délai dans lequel se prescrit le droit de porter plainte. Le Tribunal fédéral a déduit de ce silence que le lésé pouvait agir pendant toute la durée du délai de prescription (RO X 225
;
30 I 401
, consid. 5). Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si le délai de plainte a été, depuis lors, réduit à trois mois par l'entrée en vigueur du code pénal suisse (art. 29). En tout cas, qu'il s'applique ou non au droit de porter plainte, le délai de l'art. 28 al. 4 LMF ne cesse pas pour autant de régler la prescription de l'action pénale. L'art. 70 CP n'est donc pas applicable en l'espèce, ce qui ruine l'argumentation de la recourante.
I.2.
La recourante soutient à titre subsidiaire que, l'art. 28 al. 4 LMF ne fixant point de délai pour la prescription absolue de l'action pénale, cette prescription n'existe pas en matière de protection des marques de fabrique et que, dans ce domaine, la loi s'en tient au système des interruptions successives de la prescription par chaque acte du juge.
D'après l'art. 333 al. 1 CP, la partie générale du code pénal suisse s'applique aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 83 IV 125 et les arrêts cités). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le domaine des contraventions aux lois fiscales de la Confédération et des infractions à la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il n'y avait pas de place pour la prescription absolue de l'action pénale (RO 74 IV 26 et 83 IV 125). Ces décisions se fondent sur les art. 284 PPF et 37 LFB, qui ne se bornent pas à fixer un délai de prescription, mais précisent quand il commence à courir et quels actes l'interrompent. Différent, l'art. 28 al. 4 LMF détermine uniquement la durée du délai de prescription et son point de départ; il n'institue donc pas une réglementation complète. Si l'on voulait
BGE 84 IV 91 S. 95
s'y tenir, comme le propose le pourvoi, il faudrait admettre que la prescription de l'art. 28 al. 4 LMF n'est pas susceptible d'interruption. Cette conséquence serait intolérable. Aussi la recourante la repousse-t-elle. Elle voudrait au contraire que chaque acte du juge interrompe la prescription. Mais elle ne dit pas en vertu de quelle disposition légale ce serait. Il ne pourrait s'agir que de l'art. 72 CP applicable de par l'art. 333 al. 1 CP. Cependant, il forme un tout et ne peut s'appliquer partiellement. On ne saurait en retenir le ch. 1, le ch. 2 al. 1, la première phrase de l'al. 2, et en écarter la dernière phrase. Il s'ensuit que, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans. Elle était acquise lorsque la cour cantonale a statué.
II.1.
Pourvoi de Barbotte.
II.1.- Le recourant lui-même ne nie pas avoir violé la loi sur la protection des marques de fabrique. Il conteste en revanche que ses actes constituent une falsification de marchandises.
L'art. 153 CP réprime trois formes de falsification: la contrefaçon, la falsification au sens étroit et la dépréciation de marchandises. Ces actes constituent la falsification au sens large dès lors que l'auteur les accomplit "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". La cour de céans a jugé que constitue une falsification toute modification illicite de l'état naturel d'une marchandise (RO 71 IV 12, consid. 2;
72 IV 166
;
78 IV 92
, consid. 1;
81 IV 99
, 161). Elle a donné cette définition à propos de falsification de denrées alimentaires, ce qui justifiait l'emploi du terme "l'état naturel de la marchandise". Il faut cependant admettre que la falsification de toute autre marchandise doit se définir d'une façon analogue, c'est-à-dire implique une modification ou un façonnage illicites de la substance même de l'objet.
Cette définition est contestée en doctrine. Ainsi SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, pp. 270 s.)
BGE 84 IV 91 S. 96
définit la marchandise falsifiée comme celle qui n'est pas effectivement ce qu'elle paraît être, qui ne possède pas les qualités qu'elle paraît avoir. D'où il suit que l'art. 153 CP s'appliquerait aussi lorsque, même sans aucune modification de sa substance, la marchandise serait munie d'un signe ou d'une déclaration quelconque, qui ne correspondrait pas à ses qualités réelles. Constituerait donc une falsification de marchandises l'apposition d'une fausse désignation sur une bouteille contenant un vin non mélangé ni altéré (par exemple: l'étiquette "Bourgogne" sur une bouteille de vin d'Algérie pur). D'après la définition donnée par la cour de céans, il n'y aurait là qu'une contravention à l'art. 336 al. 1 ODA, punissable de par l'art. 41 LDA (RO 72 IV 165, consid. 4). La cour cantonale s'est ralliée à l'opinion de SCHWANDER, à laquelle adhère WAIBLINGER dans un avis de droit qui figure au dossier.
Le Tribunal fédéral ne peut toutefois que maintenir sa jurisprudence. Il est conforme à une interprétation normale d'admettre que les termes mêmes de l'art. 153 CP ("celui qui aura contrefait, falsifié ou déprécié ...") impliquent une manipulation (modification ou façonnage) de la substance de l'objet. Cet argument de texte est renforcé par la lettre de l'art. 154 CP, qui oppose les marchandises contrefaites aux authentiques, les falsifiées aux non altérées, les dépréciées aux intactes. SCHWANDER et WAIBLINGER ne font qu'opposer leur interprétation à celle-ci, sans se référer au texte. A la vérité, la manipulation de la substance ne suffit pas encore à la consommation du délit. Il faut, en outre, selon l'art. 153 CP, que l'auteur ait agi "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". C'est sur ce point que la fausse désignation ou l'apparence trompeuse donnée à la marchandise peuvent être décisives comme indices révélateurs du dessein. Mais d'autres indices encore peuvent exister. Seul le dessein de tromper caractérise la manipulation comme un acte punissable. Car elle peut fort bien ne pas l'être (certains
BGE 84 IV 91 S. 97
coupages de vins selon l'art. 337 ODA, par exemple) ou ne constituer, prise en elle-même, qu'une simple contravention si elle est déclarée d'une façon suffisante (coloration de cidre avec des couleurs à l'aniline: cf. RO 71 IV 12). C'est pourquoi la cour de céans a visé, dans sa définition rappelée plus haut, la modification ou le façonnage illicites de la substance même de l'objet. En ce sens, la fausse désignation ou l'apparence trompeuse données à l'objet peuvent bien constituer un fait décisif. Mais on n'en saurait faire la caractéristique même de la falsification de marchandises.
SCHWANDER (loc. cit.), du point de vue pratique, objecte que si l'on conçoit la falsification comme une atteinte portée à la substance même de la marchandise, celui qui appose une désignation inexacte sur un vin coupé est en général puni pour falsification de marchandises uniquement, tandis qu'il tombe sous le coup des peines beaucoup plus sévères qui sanctionnent l'escroquerie s'il s'agit d'un vin non coupé. C'est bien là le sens de l'arrêt Schachenmann, qu'il cite (RO 72 IV 168, consid. 4 i.f., et 170). Mais cet arrêt vise uniquement la mise en circulation de marchandises falsifiées (art. 154 CP), non pas la falsification seule (art. 153). De plus, s'agissant de la désignation inexacte d'un vin coupé, il limite l'application de l'art. 148 CP (escroquerie) au cas où l'auteur ne s'est pas borné à vendre le produit comme "authentique, non altéré ou intact" ou à laisser le client dans l'erreur sur les qualités ou la composition de la marchandise, mais s'est livré à des manoeuvres astucieuses plus graves (RO 72 IV 169 i.f. et 170). On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas ce principe à celui qui met en vente un vin pur et non altéré sous une désignation trompeuse. Cet acte serait alors punissable de par les art. 336 al. 1 ODA et 41 LDA, c'est-à-dire moins gravement que celui du falsificateur qui vend sous une désignation trompeuse un vin coupé ou autrement altéré. L'auteur ne serait poursuivi pour escroquerie que
BGE 84 IV 91 S. 98
s'il avait ajouté à la désignation trompeuse des manoeuvres astucieuses plus graves. L'inconséquence relevée par SCHWANDER n'existerait plus dès lors.
Dans l'avis de droit précité, WAIBLINGER semble vouloir conclure de l'arrêt Rolli (RO 78 IV 99) que la cour de céans aurait tout au moins tempéré le principe selon lequel la falsification visée par les art. 153 et 154 CP implique une manipulation de la substance même dont la marchandise est composée. La cour cantonale se fonde également sur cet arrêt, aux termes duquel l'auteur falsifie une marchandise lorsqu'il lui confère une valeur moindre qu'elle n'aurait si elle était effectivement telle que le font croire son aspect, sa désignation ou sa présentation ("einen geringeren Wert verleiht, als sie hätte, wenn sie so beschaffen wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen"). La formule ainsi employée ne permet pas d'admettre que le simple aspect d'une marchandise, pourvu qu'il soit trompeur, suffise à constituer la falsification, même si la substance n'a subi aucune atteinte. Elle exige au contraire un acte qui déprécie le produit par rapport à la valeur que semblent lui conférer son aspect, sa désignation ou sa présentation. Cet acte ne peut avoir pour objet que la substance même. Il est illicite, parce qu'il provoque l'erreur sur les qualités réelles de la chose, vu l'apparence qu'elle a ou qu'on lui donne, comme on l'a montré plus haut.
II.2.
Barbotte a choisi à dessein, dans le commerce, des montres qui ressemblaient autant que possible à celles d'un certain type fabriqué par la maison Oméga. Il y a, de plus, apposé une fausse marque. Ce faisant, il n'a pas modifié ou façonné la substance même de la marchandise, ni, par conséquent, commis de falsification. Il a toutefois créé volontairement un danger d'erreur. Ses autres actes l'ont augmenté. Ce sont eux qui, par un façonnage de la substance même des montres, constituent une contrefaçon punissable de par l'art. 153 CP.
En effet, Barbotte a gravé sur les mouvements des
BGE 84 IV 91 S. 99
numéros de fabrication - et le mot "swiss", que la cour cantonale a omis de mentionner. On ne saurait objecter qu'il n'aurait pas, ainsi, contrefait des montres Oméga plus que des montres d'autres marques et que les numéros de fabrication ne servent qu'à individualiser chaque montre en vue de la garantie donnée à l'acheteur. Dans de nombreuses montres, premièrement, le mouvement ne porte point de numéro ou, s'il y en a un'il n'est pas visible sans démontage. Lorsqu'il est gravé sur un des ponts, son emplacement varie suivant la marque. Or, en l'espèce, les numéros de fabrication se trouvent à peu près au même endroit dans les montres authentiques et dans les montres falsifiées. Secondement, la fonction du numéro n'exclut pas qu'il puisse constituer un élément de la falsification. En imitant le système d'individualisation adopté par la maison Oméga, le recourant a accru la ressemblance entre le produit authentique et le produit contrefait. Il faut en tenir compte du point de vue de l'art. 153 CP, même si la plupart des acheteurs n'examinent pas le mouvement de la montre. Car l'arrêt attaqué constate souverainement que les numéros ont été gravés pour augmenter la ressemblance avec les montres Oméga. Ils ont certainement eu cet effet.
A la vérité, lorsque des produits concurrents se ressemblent, ce qui est fréquent vu les exigences du goût et de la technique, la marque est en général le principal signe distinctif. Mais si l'on en concluait que les autres éléments imités par l'auteur d'une contrefaçon sont sans importance, on priverait les produits de marque de la protection des art. 153 ss. CP pour les réduire à-celle, moins efficace, des art. 24 ss. LMF, alors que la première devrait constituer pour eux une garantie de surcroît. Les art. 153 ss. CP s'appliquent à toutes les marchandises, qu'elles soient ou non munies d'une marque de fabrique.
En définitive, même si Barbotte avait pu atteindre son but en se contentant de contrefaire la marque Oméga, on ne saurait ignorer les autres actes par lesquels il a contrefait les montres. Ces actes constituent une manipulation de
BGE 84 IV 91 S. 100
la substance même de la marchandise et, partant, une falsification qui tombe sous le coup de l'art. 153 CP.
3, 4 et 5. - ....
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pouvoi de Barbotte et celui d'Oméga, Louis Brandt et frère SA | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75bede8b-bb4c-49a7-98e1-529eb7a9c053 | Urteilskopf
137 III 550
82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Givaudan SA et Z. SA (recours en matière civile)
4A_328/2011 du 26 septembre 2011 | Regeste
Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft.
Der Anschein der Einheit kann durch äusserliche Anzeichen, wie identische oder sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze, Räumlichkeiten, Organe, Angestellte oder Telefonnummern erweckt werden. Im vorliegenden Fall wurde eine Sphärenvermischung angenommen, welche dem Verletzten erlaubte, sowohl von der Mutter- als auch von der Tochtergesellschaft Schadenersatz zu verlangen (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 137 III 550 S. 550
A.
A.a
Le 23 juin 1994, X. a signé un contrat cadre de travail temporaire avec Z. SA. Le même jour, ces deux parties ont signé un contrat de mission de durée indéterminée prévoyant l'engagement de X. pour des travaux de manutention-nettoyage à effectuer à ... chez "Givaudan-Roure SA".
Z. SA a reçu des bulletins de commande portant le timbre de "Givaudan-Roure SA" et a établi ses factures à ce même nom.
A.b
Le chemin ... à ... est le siège de deux sociétés.
BGE 137 III 550 S. 551
La première, intitulée initialement Givaudan-Roure Société Anonyme, a modifié sa raison sociale en Givaudan Vernier SA dès le 18 mai 2000, puis en Givaudan Suisse SA dès le 24 décembre 2002.
La seconde, dénommée tout d'abord Givaudan-Roure (International) SA, a ensuite pris la raison sociale Givaudan SA dès le 7 mai 2000.
Les deux sociétés ont un but analogue. La première est la filiale de la seconde.
A.c
Dans le cadre de sa mission, X. a été victime le 19 octobre 1998 d'un grave accident. Le rapport de police, le rapport d'accident de la SUVA et la déclaration d'accident LAA indiquent que l'accident s'est produit chez "Givaudan-Roure SA". C'est également à ce nom que l'Office cantonal AI a adressé son annonce de recours contre le tiers responsable.
A.d
Chaque année entre 1999 et 2007, le conseil de X. a adressé, tout d'abord à "Givaudan Roure SA", puis dès 2001 à Givaudan Vernier SA, un courrier sollicitant une renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu'à la fin de l'année suivante.
Ces renonciations ont toutes été signées par B., titulaire d'une signature collective à deux tant pour Givaudan Suisse SA que pour Givaudan SA. A., qui a contresigné ces courriers de 2004 à 2007, dispose du même pouvoir d'engager les deux sociétés.
En 2002 et 2003, la déclaration a été signée sans que le timbre d'une société ne soit apposé, contrairement aux années précédentes. Les lettres d'accompagnement étaient rédigées sur le papier d'affaires de Givaudan SA (à en-tête Givaudan).
Le 14 octobre 2008, X. a envoyé à Z. SA et à Givaudan SA une demande d'indemnisation à hauteur de 318'245 fr. Il a reçu la réponse suivante de Givaudan Suisse SA, rédigée sur son papier d'affaires à en-tête "Givaudan":
"(...) la responsabilité de Givaudan dans cet accident n'a jamais été engagée. Par ailleurs, les indemnités demandées nous paraissent totalement infondées, sinon d'ores et déjà périmées. Nous ne pouvons dès lors que décliner votre demande. (...)."
B.
B.a
Le 6 janvier 2010, X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande contre Z. SA et Givaudan SA, dans laquelle il concluait à ce que ces deux sociétés soient
BGE 137 III 550 S. 552
condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser divers montants totalisant 263'683 fr.
Givaudan SA a contesté avoir la légitimation passive et soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance a "débouté Givaudan SA de son incident de légitimation passive" et a réservé la suite de la procédure au fond.
B.b
Givaudan SA a déposé un appel, dont X. a demandé le rejet. Par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a dit que Givaudan SA n'avait pas la légitimation passive et a débouté X. de ses conclusions contre cette société.
C.
X. (ci-après: le recourant) a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il concluait principalement à ce qu'il soit dit que Givaudan SA avait la légitimation passive et à ce que cette dernière et Z. SA, solidairement entre elles, soient condamnées à lui payer divers montants totalisant 263'683 fr., intérêts en sus.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable. Il a annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il avait trait à la légitimation passive de Givaudan SA, a constaté que Givaudan SA avait la légitimation passive et renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale et reprise de l'instruction de la cause.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1
En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère; sur la terminologie, cf. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, TDPS vol. VIII/6, 2
e
éd. 2005, p. 5 ss, spéc. p. 15 s.). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (
art. 2 CC
; cf.
ATF 132 III 489
consid. 3.2).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de "Durchgriff" proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de
BGE 137 III 550 S. 553
la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (arrêt 4P.330/1994 du 29 janvier 1996 consid. 6a, in Bulletin ASA 1996 496).
2.3.2
Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques (NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 322; KRISTINA KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes n'en tiennent pas compte (SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à titre d'
ultima ratio
). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat avec la société-mère et non la fille, ou cas échéant avec les deux sociétés (BEAT BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.).
2.4
En l'espèce, le raisonnement tenu par la cour cantonale est en substance le suivant: la filiale de Givaudan SA était identifiable comme la locataire des services du recourant et la personne morale concernée par son accident puisque la dénomination utilisée dans les bulletins de commande et les rapports relatifs à l'accident ne contenait pas le mot "International" caractérisant la société-mère et que par ailleurs, les déclarations de renonciation à la prescription étaient
BGE 137 III 550 S. 554
faites soit au nom exact ou abrégé de la filiale, soit sans aucune précision. Le recourant avait lui-même identifié la personne morale impliquée, puisqu'il s'était adressé à la filiale jusqu'en 2007 et avait bien dû constater, avec la réponse donnée à sa demande d'indemnisation en 2008, que la société-mère n'était pas concernée par le litige.
Un tel raisonnement repose sur une interprétation juridique erronée des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Le groupe Givaudan s'est présenté au bailleur de services ainsi qu'à la police et aux assureurs concernés par l'accident sous le nom de "Givaudan-Roure SA". A l'époque, la raison sociale exacte de la filiale était "Givaudan-Roure Société Anonyme", et celle de la société-mère "Givaudan-Roure (International) SA". L'abréviation "Givaudan-Roure SA" pouvait désigner aussi bien la filiale que la société-mère. A cela s'ajoute qu'extérieurement, les deux sociétés présentaient une unité apparente. Outre le caractère très semblable de leur raison sociale inscrite au registre du commerce, elles avaient un siège identique, un but social analogue et des représentants communs. Aucun élément n'indique que dans le cadre de l'exécution de son travail, le recourant ait été à même de distinguer pour quelle entité il travaillait; selon les constatations du Tribunal de première instance, la société-mère n'a du reste pas pu établir que sa filiale était seule concernée par le chantier.
Extérieurement, il existait une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Cette confusion a persisté lorsque le recourant a demandé des déclarations d'interruption de la prescription et émis des prétentions en indemnisation.
La première renonciation en 1999 a été faite au nom équivoque de "Givaudan Roure SA". En 2002 et 2003, les déclarations ont été signées sans mention de la société, et accompagnées d'un courrier comportant le seul nom préimprimé de la société-mère (papier d'affaires). A tout le moins dans ces deux cas, le destinataire pouvait déduire que la renonciation émanait de la société-mère. A une exception près, les courriers accompagnant les renonciations ont été rédigés sur le papier d'affaires de la société-mère, étant entendu que dans plusieurs cas, ils étaient signés au nom de la filiale. Pris dans leur ensemble, ces éléments donnaient l'apparence d'une confusion des deux entités.
En 2008, le recourant a fait parvenir une demande d'indemnisation à la société-mère et a obtenu une réponse de la filiale. Il n'avait pas
BGE 137 III 550 S. 555
à déduire de ce fait que la société-mère n'était pas concernée par l'accident, d'autant moins que la filiale déclarait contester la responsabilité de "Givaudan", par quoi le recourant était en droit de comprendre "la responsabilité du groupe Givaudan".
Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Dans un tel contexte, le recourant, même s'il était assisté d'un conseil, était en droit de déduire qu'il pouvait adresser ses demandes de renonciation à la prescription et d'indemnisation indifféremment à la société-mère ou à la filiale.
En considérant que la société-mère Givaudan SA ne disposait pas de la légitimation passive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75c1a3c7-dd3b-4016-821e-7a496685d745 | Urteilskopf
112 Ib 634
88. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Hans-Rudolf Hösli gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 52 Abs. 2 VwVG
; Pflicht zur Nachfristansetzung bei Mängeln der Beschwerdeschrift.
Im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 108 Abs. 3 OG
) ist bei der Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 52 Abs. 2 VwVG
eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen nicht nur bei Unklarheit des Begehrens oder der Begründung, sondern ganz allgemein dann, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; vorausgesetzt, dass eine individualisierte Person erkenntlich ihren Willen zum Ausdruck bringt, als Beschwerdeführer aufzutreten und die Änderung einer bestimmten, sie betreffenden und mittels Verfügung geschaffenen Rechtslage anzustreben. | Erwägungen
ab Seite 635
BGE 112 Ib 634 S. 635
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach
Art. 108 Abs. 2 OG
unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder die Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (
Art. 108 Abs. 3 OG
). Nach dieser Bestimmung ist eine Fristansetzung durch das Bundesgericht ausgeschlossen, wenn die Beschwerde überhaupt keine Begehren oder Begründung enthält. Diese müssen - wenn auch nur summarisch - innerhalb der Frist von
Art. 106 Abs. 1 OG
eingereicht werden (
BGE 107 V 245
;
BGE 104 V 178
).
b) Anders verhält es sich im Verwaltungsverfahren. Nach
Art. 52 Abs. 1 VwVG
hat die Beschwerdeschrift zwar auch hier "die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten". Genügt aber eine Beschwerde diesen Anforderungen nicht, oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein (
Art. 52 Abs. 2 VwVG
) verbunden mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf beim Fehlen eines Begehrens, der Begründung oder der Unterschrift auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (
Art. 52 Abs. 3 VwVG
).
Eine analoge Bestimmung findet sich in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Vorschrift dahingehend ausgelegt, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde - im Gegensatz zum Verfahren nach
Art. 108 OG
- nicht nur bei Unklarheit des Begehrens oder der Begründung zu erfolgen habe, sondern ganz allgemein immer dann, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge; es handle sich um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs - verpflichte, eine Frist zur Verbesserung der Mängel der Beschwerdeschrift anzusetzen (
BGE 107 V 245
,
BGE 104 V 178
; vgl. dazu auch
BGE 108 Ia 212
).
Dasselbe gilt für
Art. 52 Abs. 2 VwVG
. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich durch die Bezugnahme auf die in
BGE 112 Ib 634 S. 636
Abs. 1 umschriebenen Erfordernisse klar, dass die kurze Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift auch dann einzuräumen ist, wenn Begehren oder Begründung vollständig fehlen. Eine solche Auslegung findet ihre Stütze in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung: In Milderung der Formenstrenge von
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
und der bis dahin geltenden Praxis, wonach die Beschwerdeinstanz auf eine Beschwerde ohne Rechtsbegehren, Begründung oder Unterschrift nicht einzutreten brauchte, setze das Nichteintreten auf eine mangelhafte Beschwerde voraus, dass der Beschwerdeführer sie nicht innert einer ihm einzuräumenden kurzen Nachfrist verbessere; immerhin müsse er die Beschwerde innert der Beschwerdefrist mindestens anmelden (BBl 1965 II S. 1371).
Der Wortlaut von
Art. 52 Abs. 2 VwVG
könnte zur Annahme verleiten, dass an die Beschwerdeschrift im Verwaltungsverfahren überhaupt keine Mindestanforderungen gestellt würden. Wenn der Gesetzgeber im Verwaltungsverfahren hinsichtlich Form und Inhalt der Beschwerde offensichtlich keine hohen Anforderungen stellen wollte, und in der verwaltungsinternen Rechtspflege die Einhaltung von Formvorschriften nicht nach strengen Massstäben beurteilt wird, so muss vom Rechtssuchenden doch ein Mindestmass an Sorgfalt in der Beschwerdeführung verlangt werden. Damit eine Eingabe überhaupt als - wenn auch unvollständige - Beschwerde im Sinne von
Art. 52 VwVG
mit den entsprechenden Rechtswirkungen (Hemmung des Eintritts der Rechtskraft und damit Aufschub der Vollstreckung;
Art. 55 Abs. 1 VwVG
) betrachtet werden kann, muss darin mindestens eine individualisierte Person erkenntlich ihren Willen zum Ausdruck bringen, als Beschwerdeführer auftreten zu wollen und die Änderung einer bestimmten, sie betreffenden und mittels Verfügung geschaffenen Rechtslage anzustreben (vgl. dazu
BGE 102 Ib 372
sowie F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2., überarbeitete Auflage, Bern 1983, S. 196, und P. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 198).
c) Eine Nachfristansetzung nach
Art. 52 Abs. 2 VwVG
hat nach dem Gesagten grundsätzlich immer zu erfolgen, wenn eine Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen des Absatzes 1 nicht genügt. Allfälligen Missbräuchen kann dadurch vorgebeugt werden, dass die kurze Nachfrist auch tatsächlich sehr knapp bemessen wird; die obere Grenze einer solchen Nachfrist dürfte bei drei
BGE 112 Ib 634 S. 637
Tagen liegen, denn sie soll nicht dazu dienen, die Beschwerdefrist nach
Art. 50 VwVG
beliebig zu verlängern.
Andernfalls würde die Bestimmung von
Art. 53 VwVG
bedeutungslos. Die nach dieser Bestimmung angesetzte angemessene Nachfrist kann im Gegensatz zur Frist nach
Art. 52 VwVG
unter Umständen reichlich bemessen sein; diese dient in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Beschwerdesachen der Ergänzung der (vorhandenen) Begründung einer ordnungsgemäss eingereichten, d.h. den Anforderungen von
Art. 52 VwVG
genügenden Beschwerde; sie kann auf keinen Fall gewährt werden, wenn eine Begründung - wie dies hier der Fall war - völlig fehlt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d | Urteilskopf
135 V 254
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_204/2009 vom 6. Juli 2009 | Regeste
Art. 44 ATSG
;
Art. 59 und 64a IVG
;
Art. 49 IVV
;
Art. 57a IVG
;
Art. 12 lit. e VwVG
; Mitwirkungsrechte bei Begutachtung durch regionale ärztliche Dienste der IV-Stellen.
Art. 44 ATSG
ist auch im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung anwendbar (E. 3.2).
Art. 44 ATSG
findet auf Untersuchungen regionaler ärztlicher Dienste keine Anwendung (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 135 V 254 S. 255
A.
Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1975 geborenen L. für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1998 eine ganze Rente und ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 setzte sie gestützt auf die Schreiben des behandelnden Psychiaters und Psychotherapeuten Dr. med. S. vom 30. August und 8. Dezember 2001 die halbe Rente zum 1. Oktober 2001 auf eine ganze Rente herauf. In der Folge bestätigte die IV-Stelle zweimal die Rente (Mitteilungen vom 28. Januar 2003 und 24. Juni 2005), das zweite Mal gestützt auf den Bericht des Dr. med. S. vom 17. Juni 2005.
Im August 2007 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem holte sie beim behandelnden Psychiater einen Verlaufsbericht ein und liess den Versicherten durch Dr. med. H., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. April 2008 die ganze Rente auf Ende Mai 2008 auf eine halbe Rente herab.
B.
Die Beschwerde des L. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2009 ab.
C.
L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 14. Januar 2009 aufzuheben und ihm ab 1. Juni 2008 weiterhin eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens, und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 135 V 254 S. 256
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (
Art. 44 ATSG
; SR 830.1).
3.2
Es stellt sich zunächst die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 44 ATSG
im Bereich der Invalidenversicherung. Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts richtete sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach
Art. 69-77 IVV
(SR 831.201) und den kantonalen Vorschriften (
BGE 125 V 401
). Insbesondere gab es kein Einspracheverfahren. Die versicherte Person konnte ihre Mitwirkungsrechte grundsätzlich erst nach Abschluss der Abklärungen im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ausüben (
BGE 125 V 401
E. 3b S. 404). Auf den 1. Juli 2006 wurde das seit 1. Januar 2003 bestehende Einspracheverfahren wieder durch das Vorbescheidverfahren ersetzt, nunmehr kodifiziert in
Art. 57a IVG
. Satz 2 dieser Bestimmung hält zudem fest, dass die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG hat. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Sinne der früheren Regelung die Versicherten erst nach Abschluss der Abklärungen ihre Mitwirkungsrechte ausüben können. Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für Zwischenentscheide im Zusammenhang mit der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere bei Anordnung eines Gutachtens, die Ordnung gemäss ATSG weiterhin gelten (Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3088 Ziff. 2.1 zu
Art. 57a Abs. 1 ATSG
).
Art. 44 ATSG
ist somit im Verfahren vor den IV-Stellen anwendbar, was auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten, entspricht (
BGE 132 V 376
E. 7.2.3 S. 383; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 44 ATSG
).
BGE 135 V 254 S. 257
3.3
3.3.1
Nach der kraft
Art. 55 ATSG
sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu
Art. 12 lit. e VwVG
(SR 172.021) wird mit Gutachten von Sachverständigen gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (
BGE 132 II 257
E. 4.4.1 S. 269). Ob eine solche medizinische Expertise vorliegt, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung. Eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (
BGE 122 V 157
E. 1b S. 160). Immerhin handelt es sich in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Arzt im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles beauftragt wird, einen auf den gesamten medizinischen Akten und allenfalls eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden Bericht zu erstatten (Urteil U 65/06 vom 14. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 91/95 vom 9. März 1998 E. 3c).
3.3.2
Gemäss dem intertemporalrechtlich hier anwendbaren
Art. 59 Abs. 2
bis
IVG
(in Kraft seit 1. Januar 2008) setzen die regionalen ärztlichen Dienste die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach
Art. 49 IVV
(in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). (...) Der RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 stellt einen Bericht nach
Art. 49 Abs. 2 IVV
dar. Er wurde von einem Facharzt erstellt, welcher Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten hatte und eine eigene Untersuchung durchführte. Unabhängig von der Frage, ob der Bericht als Gutachten im Sinne von
Art. 44 ATSG
zu qualifizieren ist, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm Beweiswert zuerkannte und in dem von der Beurteilung des RAD-Psychiaters abweichenden Verlaufsbericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. S. vom 16. November 2007 keinen Anlass für weitere Abklärungen erblickte (vgl. nicht publ. E. 4.3).
BGE 135 V 254 S. 258
3.4
3.4.1
Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt
Art. 44 ATSG
, wenn der Versicherungsträger ein Gutachten einer oder eines "unabhängigen Sachverständigen" einholen muss. Unklar ist, ob "unabhängig" meint versicherungsextern oder unabhängig im medizinischen Sachentscheid im Einzelfall, wie in
Art. 59 Abs. 2
bis
IVG
in Bezug auf die regionalen ärztlichen Dienste festgehalten (vgl. auch
BGE 132 V 376
E. 6.2 S. 381). Gemäss dem vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts u.a. im Verfahren der Unfallversicherung (sinngemäss) anwendbaren
Art. 57 Abs. 1 BZP
(SR 273) gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet ihrer fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
und
Art. 36 Abs. 1 ATSG
). Auf die Stellungnahmen von Verwaltungsärzten sind deshalb die nach
Art. 19 VwVG
i.V.m.
Art. 57 ff. BZP
geltenden Verfahrensvorschriften nicht anwendbar, auch wenn sie materiell Gutachtenscharakter aufweisen (
BGE 123 V 331
E. 1b S. 332). Die Entstehungsgeschichte von
Art. 44 ATSG
, soweit vorliegend von Bedeutung, zeigt Folgendes: An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien die Frage aufgeworfen, ob der ärztliche Dienst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) abgelehnt werden könnte. Die Frage wurde verneint u.a. mit dem Hinweis darauf, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise für diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an ihrer Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter,
BGE 135 V 254 S. 259
beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber wollte somit klar
Art. 44 ATSG
(Art. 52 des Entwurfs) nicht auf versicherungsinterne Ärzte angewendet haben. Dies hat als Auslegungsergebnis zu gelten (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien bei der Interpretation neuerer Texte
BGE 131 II 710
E. 4.1 S. 716; in diesem Sinne auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.; a.M. KIESER, ebd., N. 9 zu
Art. 44 ATSG
und dort erwähnte Lehre). Es entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht: Wo die Verwaltung mit eigenem Sachverstand Untersuchungen durchführt, gelten diese nicht als Gutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
, so dass nicht die Verfahrensvorschriften von
Art. 57 ff. BZP
(i.V.m.
Art. 19 VwVG
) anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG: Praxiskommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu
Art. 12 VwVG
; CHRISTOPH AUER UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu
Art. 12 VwVG
). In Bezug auf gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe gemäss
Art. 36 Abs. 1 ATSG
resp.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
, welche auch bei versicherungsinternen Gutachtern gelten, werden in der Beschwerde mit Bezug auf den RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 keine substantiierten Einwendungen gemacht.
3.4.2
Nach
Art. 59 IVG
haben sich die IV-Stellen so zu organisieren, dass sie ihre Aufgaben nach Artikel 57 unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Weisungen des Bundes fachgerecht und effizient durchführen können (Abs. 1). Sie richten interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste ein (Abs. 2 Satz 1). Die regionalen ärztlichen Dienste stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (Abs. 2
bis
Satz 1). Die IV-Stellen können Spezialisten der Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen (Abs. 3). Das Bundesamt übt die fachliche und administrative Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erteilt es den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen (Art. 64a Abs. 1 Ingress und lit. c und Abs. 2 IVG). Das Gesetz
BGE 135 V 254 S. 260
unterscheidet somit klar zwischen regionalen ärztlichen Diensten, welche unter fachlicher (und administrativer) Aufsicht der zuständigen Bundesbehörde stehen, einerseits, und (externen) medizinischen Experten, welche im Einzelfall beigezogen werden können, anderseits. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die regionalen ärztlichen Dienste nach dem Vorbild der im Bereich der Unfallversicherung geltenden Regelung die Kompetenz haben, selber medizinische Untersuchungen durchzuführen, um sich bei unklaren und komplexen Situationen ein Bild im Hinblick auf Zusatzabklärungen machen zu können (vgl. die Voten in der parlamentarischen Debatte zur 4. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003 [AS 2003 3837], AB 2001 N 1965 ff., AB 2002 S 771 ff. und N 1903 sowie 2003 S 102 f.; vgl. auch Botschaft vom 22. Juni 2005 zur 5. IV-Revision, BBl 2005 4572 Ziff. 2.1 zu
Art. 59 IVG
, wo die Ärzte und Ärztinnen der RAD als Versicherungsärzte und -ärztinnen bezeichnet werden). Die regionalen ärztlichen Dienste gehören somit zur Verwaltung und deren Berichte und Gutachten stellen versicherungsinterne Dokumente dar, welche von
Art. 44 ATSG
nicht erfasst werden.
3.5
Es stellt somit keine Verletzung von
Art. 44 ATSG
dar, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die psychiatrische Untersuchung vom 10. Januar 2008 durch den regionalen ärztlichen Dienst weder vorgängig der Name des untersuchenden Arztes bekannt gegeben noch erwähnt wurde, es handle sich um eine Begutachtung. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge, er habe vor Erlass der rentenherabsetzenden Verfügung vom 21. April 2008 keine Gelegenheit erhalten, zum RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 Stellung zu nehmen, ist unbegründet, wurden ihm doch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Akten zugestellt und hat er sich mit Eingabe vom 21. Februar 2008 auch zum Bericht vom 10. Januar 2008 geäussert. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75caaadb-667a-45c0-955c-6390a96a8cc8 | Urteilskopf
120 Ia 48
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1994 i.S. X gegen Staatsanwaltschaft, Obergericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und d EMRK
(Anspruch auf effektive Verteidigung insbesondere bei Konfrontationseinvernahmen).
Die rechtlichen Interessen des Angeschuldigten müssen auch durch einen Offizialverteidiger in ausreichender und wirksamer Weise wahrgenommen werden. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in grober Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der Verteidigungsrechte liegen (E. 2b-d).
Der Angeschuldigte oder sein Anwalt müssen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte grundsätzlich rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden. Dies kann insbesondere für Anträge auf Wiederholung von Konfrontationseinvernahmen gelten. Der Verzicht der Behörden auf eine Wiederholung von Konfrontationseinvernahmen verletzte im vorliegenden Fall die Verteidigungsrechte nicht (E. 2e-f). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 120 Ia 48 S. 48
In der Strafuntersuchung gegen X wurde Rechtsanwalt Dr. Y am 7. November 1990 als amtlicher Verteidiger bestellt. Am 14. und
BGE 120 Ia 48 S. 49
16. Januar 1991 erfolgten untersuchungsrichterliche Konfrontationseinvernahmen mit X und weiteren Angeschuldigten, an denen Rechtsanwalt Dr. Y nicht teilnahm. Mit Verfügung des Präsidenten i.V. des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. April 1991 wurde Rechtsanwalt Dr. Y als amtlicher Verteidiger entlassen, und es wurde Rechtsanwalt Z als neuer amtlicher Verteidiger bestellt.
Am 28. Oktober 1991 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) X wegen qualifizierten Betäubungsmitteldelikten zu sieben Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) mit Urteil vom 17. Juni 1992 im wesentlichen ab, und es bestätigte das erstinstanzliche Strafmass. X erhob am 26. Oktober 1992 dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Zürcher Kassationsgericht sowie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Verfügung des Präsidenten des Zürcher Kassationsgerichtes vom 13. November 1992 wurde Rechtsanwalt Z als amtlicher Verteidiger entlassen, nachdem sich X seit Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde durch den erbetenen Verteidiger Fürsprecher M. vertreten liess.
Gegen den früheren amtlichen Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Y verhängte die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich am 4. Februar 1993 ein vorläufiges Berufsausübungsverbot, u.a. wegen Pflichtverletzungen im Strafuntersuchungsverfahren gegen X. Mit Verfügung vom 21. April 1993 entzog das Obergericht des Kantons Zürich Rechtsanwalt Dr. Y definitiv die Berufsausübungsbewilligung.
Die gegen das Strafurteil des Obergerichtes vom 17. Juni 1992 erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. September 1993 ab. Auf die gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht am 5. Oktober 1993 mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht ein.
X ficht die Urteile des Zürcher Kassationsgerichtes vom 16. September 1993 und des Obergerichtes vom 17. Juni 1992 mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und verlangt die Wiederholung von Konfrontationseinvernahmen durch die kantonalen Behörden. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, im kantonalen Verfahren seien in Verletzung von
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK
BGE 120 Ia 48 S. 50
seine Verteidigungsrechte missachtet worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei kein faires Strafverfahren und keine rechtsgenügliche Verteidigung gewährleistet gewesen, da der in der ersten Phase der Strafuntersuchung zuständige amtliche Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Y völlig ungeeignet gewesen sei, die Interessen des Angeschuldigten in wirksamer Weise wahrzunehmen. Insbesondere sei die Nichtteilnahme des amtlichen Verteidigers an den wichtigen Konfrontationseinvernahmen vom 14. und 16. Januar 1991 als Verletzung der Verteidigerpflichten bzw. als Disziplinarfehler zu betrachten. Die Unfähigkeit des amtlichen Verteidigers, welche schon im fraglichen Zeitraum bestanden habe, sei erstellt. Rechtsanwalt Dr. Y sei am 17. April 1991 das Offizialmandat wegen Verletzung der Berufspflichten entzogen worden. Im späteren Disziplinarverfahren vor der Anwaltsaufsichtskommission sei dessen völlige Unfähigkeit zur Berufsausübung festgestellt worden, weshalb das Obergericht schliesslich am 21. April 1993 ein Berufsverbot gegen ihn verhängt habe. Vor den Konfrontationseinvernahmen vom 14. und 16. Januar 1991 habe der Offizialverteidiger offensichtlich nicht einmal die Akten studiert gehabt und mit dem Verzicht auf persönliche Teilnahme an den Einvernahmen die Interessen des Beschwerdeführers verletzt. Dass er teilweise nachträglich telefonische Ergänzungsfragen gestellt habe, sei nicht ausreichend. Die entsprechenden Konfrontationseinvernahmen, die einen erheblichen Einfluss auf die Verurteilung gehabt hätten, seien daher zu wiederholen. Dass das Zürcher Kassationsgericht diesen Antrag abgelehnt habe, verstosse gegen die in
Art. 4 BV
und Art. 6 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 EMRK garantierten Verteidigungsrechte.
b) aa) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus
Art. 4 BV
. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (
BGE 118 Ia 457
E. 2b S. 458 f., 462
BGE 120 Ia 48 S. 51
E. 5a S. 469, je mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (
BGE 116 Ia 289
E. 3c S. 293 f. mit Hinweisen).
bb)
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
gewährleisten die unentgeltliche Beistellung eines amtlichen Verteidigers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Angeschuldigte mittellos ist (BGE
BGE 117 Ia 277
E. 5a S. 279;
BGE 116 Ia 295
E. 6a S. 303 f.;
BGE 115 Ia 103
S. 105, je mit Hinweisen). Die rechtlichen Interessen des Angeschuldigten müssen durch den Offizialverteidiger sodann in ausreichender und wirksamer Weise wahrgenommen werden. Zwar umfasst dieses Grundrecht keinen Anspruch auf eine unverhältnismässig teure oder aufwendige amtliche Verteidigung. Dementsprechend kann die Entschädigung des Pflichtverteidigers grundsätzlich tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt, und der amtliche Verteidiger muss die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse des Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen (
BGE 118 Ia 133
E. 2b S. 134;
BGE 109 Ia 107
E. 3c S. 111, je mit Hinweisen). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch der amtlich verteidigte Angeschuldigte Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen hat. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der amtliche Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (EGMR vom 9. April 1984 i.S. Goddi c. I, Série A, vol. 76, Ziff. 30 ff. = EuGRZ 1985, S. 234; EGMR vom 13. Mai 1980 i.S. Artico c. I, Série A, vol. 37, Ziff. 31 ff. = EuGRZ 1980, S. 662; EKMR vom 9. Mai 1989 i.S. F. c. CH = VPB 1989 Nr. 59; EKMR vom 13. Juli 1983 i.S. W. c. CH = VPB 1983 Nr. 172; s. auch nicht amtlich publ. E. 4-5 von
BGE 115 Ia 65
= SJIR 1990, S. 251 f., nicht amtlich publ. Urteil des Bundesgerichtes vom 21. März 1984 i.S. S. G. = SJIR 1985, S. 270 f.; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl u.a. 1985, Art. 6 N. 135; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 188; VOGLER in: Internationaler
BGE 120 Ia 48 S. 52
Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln u.a., Art. 6 N. 541). Ein unfähiger amtlicher Verteidiger, der wiederholt seine Berufspflichten in schwerwiegender Weise verletzt, muss daher rechtzeitig von Amtes wegen ersetzt werden. Auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten oder eines neu zu bestellenden Offizialverteidigers hin müssen sodann wichtige Prozesshandlungen, die der fehlbare Verteidiger in pflichtverletzender Weise versäumt hat, nötigenfalls nachgeholt werden können.
c) Aus dem Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich vom 4. Februar 1993 geht hervor, dass sich der ursprüngliche amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Y, zwischen 1991 und 1993 eine Reihe von schwerwiegenden beruflichen Pflichtverletzungen, Verstössen gegen die Standesregeln und Disziplinarfehlern zuschulden kommen liess. Neben krassen Säumnissen bei der Aktenrückgabe an Behörden, mangelnder Vorsorge für Stellvertretungen, ständigen Frist- und Terminversäumnissen und groben Unregelmässigkeiten bei der Rechnungsstellung werden Rechtsanwalt Dr. Y insbesondere Verletzungen der Berufspflichten als amtlicher Verteidiger vorgeworfen. Im hier zu beurteilenden Verfahren hat der Präsident i.V. des Bezirksgerichtes Zürich unter anderem das Nichterscheinen von Rechtsanwalt Dr. Y bei den Konfrontationseinvernahmen vom 14./16. Januar 1991 beanstandet, dessen Eignung als amtlicher Verteidiger generell in Frage gestellt und ihm am 17. April 1991 das Mandat entzogen. In anderen Verfahren hat sich beispielsweise der Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich darüber beschwert, dass Rechtsanwalt Dr. Y als Offizialverteidiger in einem Haftfall über längere Zeit unentschuldigt und ohne Stellvertretung für die Justizbehörden nicht erreichbar gewesen sei. Am 19. Januar 1993 wurde gemeldet, dass in Büroräumlichkeiten von Rechtsanwalt Dr. Y, welche nach einer Exmission betreibungsamtlich geräumt wurden, Akten eines hängigen Strafverfahrens unbeaufsichtigt zurückgelassen worden waren. Die Aufsichtskommission sprach Rechtsanwalt Dr. Y in der Folge die Vertrauenswürdigkeit für die Ausübung des Berufes als Rechtsanwalt ab und schloss ihn mit sofortiger Wirkung vorläufig von der Berufsausübung aus. Am 21. April 1993 erfolgte der definitive Entzug der Berufsausübungsbewilligung durch das Obergericht des Kantons Zürich. Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer unter diesen Umständen im fraglichen Zeitpunkt, insbesondere bei den streitigen Einvernahmen vom 14./16. Januar 1991, ausreichend verteidigt war.
BGE 120 Ia 48 S. 53
d) Die Aufsichtskommission führte in ihrem Entscheid vom 4. Februar 1993 aus, dass Rechtsanwalt Dr. Y "offenkundig nicht in der Lage" gewesen sei, den sich stellenden praktischen Anforderungen seines Berufes Genüge zu tun. Die Probleme hätten "schon bald einmal, nachdem der Beschuldigte seine eigene Kanzlei eröffnet hatte" (somit seit ca. August 1990) begonnen "und dauern nun schon längere Zeit an". Ausserdem wurde erwähnt, dass die Bezirksanwaltschaft Zürich Ende 1990 ein Strafverfahren gegen Rechtsanwalt Dr. Y wegen Nötigung, Betrug und Veruntreuung eingeleitet hat, welches bis zum Entscheid der Aufsichtskommission am 4. Februar 1993 noch nicht erledigt war. Aus letzterem geht hervor, dass der damalige amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitpunkt insbesondere nicht in der Lage war, die ihm angesetzten Termine und Fristen einzuhalten, die Akten rechtzeitig einzusehen und zu retournieren, Ordnung in den Akten zu halten, sich auf Einvernahmen und andere prozessuale Vorgänge sachgerecht vorzubereiten oder sich dafür nötigenfalls vertreten zu lassen. Insgesamt ergibt sich das Bild, dass der damalige Offizialverteidiger im fraglichen Zeitpunkt überfordert und höchstens eingeschränkt in der Lage war, seinen Berufspflichten nachzukommen.
Unbestrittenermassen hat das Obergericht in seinem Strafurteil auf die fraglichen Konfrontationseinvernahmen vom 14./16. Januar 1991 "(mit-)entscheidend zulasten des Beschwerdeführers abgestellt". Der damalige amtliche Verteidiger Dr. Y hat an diesen wichtigen Einvernahmen (Vierer-Konfrontationen unter Mitverdächtigen) nicht teilgenommen und lediglich im Fall des Verhörs vom 16. Januar 1991 telefonisch Ergänzungsfragen stellen lassen. Zwar hatte Rechtsanwalt Dr. Y einer Vernehmung des Beschwerdeführers vom 7. Dezember 1990 beigewohnt, sich dabei mit dem Angeschuldigten besprochen und Ergänzungsfragen gestellt. Nach den Darlegungen der zuständigen Bezirksanwältin hat sich Rechtsanwalt Dr. Y jedoch bis März 1991 "keine weiteren Aktenkenntnisse des vorliegenden umfangreichen, sehr komplexen und seitens seines Klienten absolut bestrittenen Sachverhalts angeeignet". Bis zum 8. März 1991 habe der amtliche Verteidiger den Beschwerdeführer im übrigen nie im Gefängnis besucht. Im anschliessend auf Antrag der Bezirksanwaltschaft angestrengten Verfahren betreffend Entzug des Offizialmandats gab Rechtsanwalt Dr. Y als Grund für sein Fehlen bei den Konfrontationseinvernahmen (wörtlich) an, dass er an einem "Abszess an der linken Backe" und "starken Wehen im Rückenbereich" gelitten habe. Mit
BGE 120 Ia 48 S. 54
Präsidialverfügung vom 17. April 1991 wurde Rechtsanwalt Dr. Y daraufhin aus seiner Funktion als amtlicher Verteidiger entlassen. Der Bezirksgerichtspräsident i.V. stellte dabei ausdrücklich fest, dass der amtliche Verteidiger in mehrfacher Hinsicht, insbesondere durch die Nichtteilnahme an den Konfrontationseinvernahmen und die Weigerung, einen Stellvertreter zu bestellen, gegen das Interesse des Mandanten verstossen und insgesamt seine Pflichten als Offizialverteidiger krass verletzt habe. Die Fragerechte des Beschwerdeführers seien anlässlich der Konfrontationseinvernahmen jedoch "einigermassen" gewahrt worden. In der Folge wurde Rechtsanwalt Z als amtlicher Verteidiger ernannt. Am 7. Mai 1991 wurde ihm eine Bewilligung zum Besuch des Beschwerdeführers erteilt.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der offensichtlich überforderte frühere Offizialverteidiger des Beschwerdeführers von Amtes wegen ersetzt worden ist. Die Konfrontationseinvernahmen, auf welche die Strafurteile der kantonalen Gerichte belastend abstellen und die noch unter der Verantwortung des danach abgelösten Verteidigers durchgeführt wurden, sind jedoch bis heute nicht wiederholt worden. Es fragt sich, ob dies im hier zu beurteilenden Fall mit den in Verfassung und Konvention garantierten Grundrechten vereinbar ist.
aa) Die vorliegende Prozessgeschichte wirft in der Tat einige Bedenken auf. Es ist jedoch festzustellen, dass die kantonalen Behörden im Interesse des Beschwerdeführers von Amtes wegen eingeschritten sind und den ungeeigneten Offizialverteidiger ersetzt haben, und zwar innert relativ kurzer Zeit seit Bekanntwerden der Pflichtverletzungen. Der diesbezügliche Antrag der zuständigen Bezirksanwältin datiert vom 27. März 1991. Entscheidend fällt jedoch ins Gewicht, dass es dem Beschwerdeführer und seinem nach der Präsidialverfügung vom 17. April 1991 neu bestellten amtlichen Verteidiger offen gestanden hätte, rechtzeitig die Wiederholung der fraglichen Konfrontationseinvernahmen zu verlangen, falls sie dies zur Wahrung der Verteidigungsrechte als notwendig angesehen hätten.
Sowohl anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als auch im Berufungsverfahren vor Obergericht hätten der Beschwerdeführer oder sein neuer amtlicher Verteidiger entsprechende Anträge stellen können. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass dies rechtzeitig in geeigneter Form getan worden wäre. Das Obergericht und das Kassationsgericht haben in ihren Urteilen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Ablösung von
BGE 120 Ia 48 S. 55
Rechtsanwalt Dr. Y als Offizialverteidiger im späteren Haupt- und Berufungsverfahren nie Antrag auf Wiederholung der in Frage stehenden Einvernahmen gestellt worden sei. Gegenteiliges geht auch aus den umfangreichen Akten nicht hervor. Vor Bezirksgericht und vor Obergericht hat der Verteidiger zwar vorgebracht, der Beschwerdeführer sei nicht ausreichend verteidigt gewesen, er hat aber weder im Haupt- noch im Berufungsverfahren Antrag auf Wiederholung der Konfrontationseinvernahmen gestellt. Erst im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren vor dem Zürcher Kassationsgericht, in welchem er sich unterdessen von einem dritten (erbetenen) Verteidiger vertreten liess, hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, die Konfrontationseinvernahmen vom 14./16. Januar 1991 verletzten seine Verteidigungsrechte und müssten daher wiederholt werden.
bb) Sowohl die Praxis des Bundesgerichtes als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsorgane verlangen grundsätzlich, dass der Angeschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden müssen (
BGE 118 Ia 462
E. 2b/bb S. 466 f. mit Hinweisen; EGMR vom 25. November 1993 i.S. Imbrioscia c. CH, Série A, vol. 275, Ziff. 40 ff.; EGMR vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinsky c. A, Série A, vol. 168, Ziff. 65; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Wenn eine entsprechende zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben und von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden. Dies gilt nach der Praxis des Bundesgerichtes insbesondere für das Recht auf Befragung von Belastungszeugen (
BGE 118 Ia 462
E. 5b S. 470 f.) und für den Anspruch des Angeschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1993 i.S. W., E. 4d). Nachdem weder der Beschwerdeführer noch sein neu bestellter amtlicher Verteidiger entsprechende Begehren gestellt haben, kann den kantonalen Gerichten nach Treu und Glauben nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie auf eine Wiederholung der fraglichen Einvernahmen verzichtet haben.
cc) Es kommt dazu, dass der Verzicht des Offizialverteidigers auf persönliche Teilnahme an Konfrontationseinvernahmen nicht in jedem
BGE 120 Ia 48 S. 56
Fall und eo ipso eine Verletzung der Verteidigungsrechte darstellen muss. Dementsprechend haben ausser dem damaligen Offizialverteidiger des Beschwerdeführers auch noch andere Parteivertreter von einem Beisein an den Einvernahmen vom 14./16. Januar 1991 abgesehen. Stellt sich für den Angeschuldigten oder seinen Anwalt jedoch in der Folge heraus, dass die Interessen des Angeschuldigten das Beisein des Verteidigers aus erheblichen Gründen verlangt hätten, kann es notwendig erscheinen, die Konfrontationseinvernahmen auf Antrag des Angeschuldigten oder seines Verteidigers wiederholen zu lassen. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da ein entsprechender Antrag - wie gezeigt - weder vom Beschwerdeführer noch von seinem späteren Offizialverteidiger gestellt worden ist. Dass eine Wiederholung der Konfrontationseinvernahmen nicht von Amtes wegen angeordnet worden ist, kann den kantonalen Behörden unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden.
f) Nach dem Gesagten liegt im hier zu beurteilenden Fall keine Verletzung der von
Art. 4 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
gewährleisteten Verteidigungsrechte vor. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
75cf8de4-5179-4630-870b-30edf8193034 | Urteilskopf
113 II 106
20. Sentenza del 14 aprile 1987 della II Corte civile nella causa Y. c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Adoption; Anerkennung und Eintragung einer ausländischen Adoption in der Schweiz.
1. Voraussetzungen der Anerkennung und Eintragung einer Adoption (hier: einfache Adoption) eines Ausländers (bulgarischer Herkunft), die im Ausland (Bulgarien) von einem in der Schweiz lebenden Schweizer erwirkt wurde: Die Adoption muss einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen, in Kraft getreten sein, nachdem sie durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden ist, und mit dem schweizerischen Ordre public in Einklang stehen (E. 1-3a).
2. Ist im vorliegenden Fall die Voraussetzung der internationalen Zuständigkeit gegeben? (E. 3b). Frage offengelassen, da die einfache Adoption nach dem Tod des Adoptierenden ohnehin in der Schweiz nicht mehr eingetragen werden kann; denn nach bulgarischem Recht beendet der Tod, unter Vorbehalt der erbrechtlichen Ansprüche des Adoptierten gegenüber dem Adoptierenden, das Adoptivverhältnis (E. 4).
3. Der Umstand, dass die bulgarische einfache Adoption im schweizerischen Zivilstandsregister nicht eingetragen werden kann, hindert den in Bulgarien wohnenden Adoptierten bulgarischer Herkunft nicht, seine Rechte an dem in der Schweiz eröffneten Nachlass des Adoptierenden, der in der Schweiz Wohnsitz hatte, geltend zu machen, obwohl durch dessen Tod das Adoptionsverhältnis untergegangen ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 113 II 106 S. 107
X., attinente di un comune ticinese, nato nel 1902, adottava il 7 dicembre 1968 a Sofia (Bulgaria) l'abiatica, allora 17enne, della propria moglie (figlia di una figlia di primo letto), Y., di Sofia. L'adozione effettuata mediante decisione del tribunale bulgaro competente non veniva mai iscritta in Svizzera.
X. decedeva il 12 giugno 1984 a Zurigo, suo ultimo luogo di domicilio. Egli lasciava quali eredi legittimi la moglie, originariamente cittadina bulgara, nonché la nipote (figlia di un fratello premorto).
Il 18 luglio 1985 Y. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (Direzione cantonale dello stato civile), quale autorità di vigilanza in materia di stato civile del cantone d'origine del padre adottivo X., il riconoscimento e l'iscrizione nel registro dello stato civile svizzero dell'adozione avvenuta nel 1968 a Sofia. Il menzionato dipartimento respingeva l'istanza con decisione del 2 luglio 1986.
Y. ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, proponendo che l'adozione sia riconosciuta e iscritta.
L'autorità cantonale postula la reiezione del gravame, il Dipartimento federale di giustizia e polizia il suo accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'autorità cantonale ha negato che la ricorrente fosse legittimata a chiedere il riconoscimento e l'iscrizione dell'adozione
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bulgara in Svizzera, rilevando che il diritto, di natura strettamente personale, di proporre tale istanza spettava esclusivamente all'adottante. Questa sua opinione è infondata, poiché il diritto esclusivo dell'adottante, o degli adottanti, di agire nella procedura diretta all'attuazione dell'adozione secondo il diritto interno si esaurisce in tale ambito e non può essere esteso a quello di un'istanza di riconoscimento e d'iscrizione di un'adozione già conclusa, in cui la legitimazione spetta ad ogni persona interessata.
2.
Gli effetti dell'adozione pronunciata in Bulgaria espressamente in base all'
art. 55 del
codice della famiglia bulgaro corrispondono all'adozione semplice vigente in passato in diritto svizzero (quello bulgaro conosce d'altronde anche l'adozione piena, regolata nell'
art. 54 del
citato codice). La relazione di parentela è quindi sorta soltanto tra l'adottante X. e l'adottata ricorrente, la quale è divenuta così erede nei confronti del padre adottivo.
Al riconoscimento dell'adozione semplice bulgara non osta l'ordine pubblico svizzero. Il fatto che il diritto svizzero vigente preveda ormai solo l'adozione piena non può impedire che sia riconosciuta una decisione straniera avente per oggetto una forma d'adozione che è stata l'unica possibile in Svizzera per oltre 60 anni e che continua a rimanere valida (v.
art. 12a tit.fin. CC
). Un abuso di diritto sarebbe stato ravvisabile semmai soltanto in un'istanza di riconoscimento di un'adozione straniera destinata a pregiudicare gli eredi necessari. Nulla lascia supporre che tale sia il caso. Alla nipote (di un ticinese domiciliato a Zurigo) non spetta alcuna porzione legittima; la porzione legittima della vedova non è toccata dal riconoscimento dell'adozione di cui trattasi.
3.
a) Secondo l'art. 8 previgente della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti (LR), l'adozione era regolata dalla legge dello Stato d'origine. In virtù degli art. 8a-c LR, entrati in vigore il 1o aprile 1973 per effetto della legge federale del 30 giugno 1972, la legge dello Stato d'origine è stata sostituita da quella dello Stato di domicilio. Per origine e per domicilio s'intendono quelli dell'adottante o degli adottanti. Ai sensi dell'art. 28 n. 2 ultimo periodo LR, i nuovi art. 8a-e valgono anche per gli Svizzeri domiciliati all'estero.
La LR si applica tuttavia agli stranieri domiciliati in Svizzera e agli Svizzeri domiciliati all'estero, non invece agli stranieri domiciliati all'estero o agli Svizzeri domiciliati in Svizzera, o a rapporti nazionali misti (come quello della fattispecie, in cui uno
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Svizzero domiciliato in Svizzera ha effettuato un'adozione nello Stato di origine e di domicilio dell'adottato). Va inoltre rilevato che, in occasione della revisione del diritto d'adozione, il legislatore ha consapevolmente rinunciato a disciplinare il riconoscimento di adozioni straniere (messaggio del Consiglio federale del 12 maggio 1971, in FF 1971 II 132).
Manca pertanto una disposizione espressa sul riconoscimento di adozioni straniere. Sul riconoscimento è chiamata a decidere, con effetti generali, l'autorità di vigilanza in materia di stato civile, a cui vanno sottoposti, giusta l'art. 137 dell'ordinanza sullo stato civile, i documenti provenienti dall'estero. Riservata rimane una decisione pregiudiziale dell'autorità giudiziaria, ove, per esempio, una persona adottata all'estero rivendichi una quota ereditaria in un procedimento successorio pendente in Svizzera.
Per agevolare la soluzione delle questioni che sorgono nell'ambito di adozioni internazionali, la Divisione federale della giustizia (oggi: Ufficio federale di giustizia) ha inviato direttive alle autorità di vigilanza cantonali in materia di stato civile il 28 maggio 1975. Tali direttive distinguono tra adozioni pronunciate all'estero prima del 1o aprile 1973 e adozioni pronunciate all'estero dopo questa data. Le adozioni della prima categoria potevano, in analogia con la possibilità di conversione stabilita dall'
art. 12b tit.fin. CC
, essere sottoposte al nuovo diritto svizzero di adozione entro il termine di cinque anni dal 1o aprile 1973, ed essere quindi iscritte nel registro d'origine quali adozioni piene. Nel caso concreto non è stato fatto uso di questa facoltà, né l'adozione semplice bulgara è stata sostituita o completata da una nuova adozione piena secondo il diritto svizzero.
Per quanto concerne la seconda categoria (sotto la quale non può essere sussunta l'adozione litigiosa, dato che essa ha avuto luogo nel 1968), va osservato che il riconoscimento e l'iscrizione quali adozioni semplici nel registro svizzero delle famiglie di adozioni semplici pronunciate all'estero sono ritenuti senz'altro possibili. Oltre il requisito dell'equivalenza sostanziale tra l'adozione semplice straniera e quella del diritto svizzero, e della compatibilità con l'ordine pubblico, dev'essere adempiuto anche il requisito della competenza dell'autorità straniera che ha pronunciato l'adozione (VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, 1979, pag. 93 n. 19. Le considerazioni di tale autore si attagliano peraltro piuttosto ai casi di adozione piena).
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Sulle direttive di cui sopra della Divisione federale della giustizia si è espresso, in parte criticamente, pure A. BUCHER (Anerkennung und Eintragung von im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1977, pagg. 161 segg.), che è anch'egli favorevole all'iscrizione di adozioni semplici pronunciate all'estero quali adozioni semplici (sempreché la loro conversione in adozioni piene non sia desiderata o non sia possibile per l'assenza dell'equivalenza).
Della questione del riconoscimento e delle iscrizioni di adozioni effettuate all'estero si è occupato altresì KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Rivista dello stato civile, 1973, pagg. 287 segg. Sono colà richiamati i presupposti per il riconoscimento e l'iscrizione: equivalenza con un corrispondente istituto del diritto svizzero, decisione cresciuta in giudicato, competenza internazionale dell'autorità che ha pronunciato l'adozione, compatibilità con l'ordine pubblico svizzero (v. anche HEGNAUER, N 86-89 ad
art. 268 CC
).
b) Nella fattispecie l'unico aspetto delicato è quello relativo alla competenza internazionale, dato che l'adozione semplice bulgara, equivalente all'adozione semplice svizzera del diritto previgente, non è in alcun modo lesiva dell'ordine pubblico svizzero ed è stata pronunciata in modo definitivo in un procedimento giudiziario, nel corso del quale è stato accertato accuratamente il bene dell'adottando ed è stata rigettata l'opposizione del ministero pubblico. In
DTF 104 Ib 6
il Tribunale federale ha, in conformità a quanto deciso dalle autorità cantonali, respinto l'istanza d'iscrizione di un'adozione effettuata in Sri Lanka da coniugi domiciliati in Svizzera, considerando determinante la competenza, stabilita dall'art. 8a cpv. 1 LR, dell'autorità del domicilio dell'adottante o dei coniugi adottanti. Con tale decisione il Tribunale federale ha, in materia di riconoscimento di un'adozione straniera, esteso l'applicazione di una norma, che di per sé regola soltanto la competenza diretta delle autorità svizzere, alla cosiddetta competenza indiretta.
Questa giurisprudenza è stata qualificata con motivi di un certo peso da A. BUCHER (Schweizerische Juristische Kartothek n. 158, pag. 6) come troppo categorica. Nondimeno, nel caso concreto oggetto di quella sentenza essa appare giustificata anche per il fatto che si trattava di un'adozione piena e che era d'uopo impedire che le rigorose condizioni previste negli art. 264 (cura ed educazione durante almeno due anni) e 268a CC
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(indagini approfondite sulle circostanze essenziali sotto il profilo sociale) non fossero adempiute; a tale rischio può invero dar luogo la legislazione di taluni Stati dell'Asia o dell'America latina, che consentiva (o tuttora consente) l'uscita dal paese dei loro bambini soltanto dopo che fosse stata pronunciata l'adozione (cfr. VOLKEN, op.cit., pag. 97 n. 25).
Nel caso presente la situazione è diversa, perché s'è in presenza di un'adozione semplice di una figliastra 17enne (il diritto svizzero agevola l'adozione di un figliastro, v.
art. 264a cpv. 3 CC
), i cui interessi sembrano essere stati presi in debita considerazione.
La competenza delle autorità bulgare non può essere fondata sull'art. 8 LR previgente, durante la cui vigenza ha avuto luogo l'adozione, dato che esso rinviava al diritto dello Stato d'origine dell'adottante (
DTF 79 I 324
consid. 1), né sulla Convenzione del 15 novembre 1965 sulla competenza delle autorità, la legge applicabile e il riconoscimento delle decisioni in materia d'adozione, che non è applicabile nei rapporti tra la Svizzera e la Bulgaria e che stabilisce, d'altronde, la competenza delle autorità dello Stato in cui l'adottante ha la sua residenza abituale o delle autorità dello Stato d'origine dell'adottante (v. al riguardo
DTF 104 Ib 7
).
La dottrina richiamata dall'Ufficio federale di giustizia nelle proprie osservazioni auspica che sia tenuto conto tanto della legge dello Stato dell'adottante, quanto di quella dello Stato dell'adottando, e ciò al fine di prevenire situazioni giuridiche claudicanti. Tale dottrina non suffraga peraltro nella fattispecie la competenza esclusiva delle autorità bulgare. L'Ufficio federale di giustizia è favorevole alla richiesta iscrizione essenzialmente perché l'adozione bulgara di cui trattasi è più consona alla vigente forma dell'adozione svizzera di quanto non lo fosse la precedente adozione semplice svizzera; presenta grandi affinità con l'adozione svizzera di un figliastro, le cui condizioni sono meno rigorose; è cresciuta in giudicato e non è contraria all'ordine pubblico svizzero. Detto Ufficio rileva pure che s'è inoltre creata una certa prassi a favore dell'iscrizione di adozioni semplici straniere (anche di quelle intervenute prima del 1o aprile 1973).
La questione della competenza dell'autorità estera permane nondimeno. In realtà, il diritto svizzero non conosce un criterio di collegamento che faccia capo all'adottando nell'ambito del diritto internazionale privato (cfr. BAECHLER, Das neue materielle und internationale
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Adoptionsrecht der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1972, pagg. 327 n. 2 e 330 n. 3, e, più recentemente, GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, tesi Losanna 1986, pagg. 34 e 39). Ciò è dovuto al fatto che s'intende assimilare nella maggior misura possibile l'adozione al rapporto di filiazione nel matrimonio; tale scopo può essere realizzato nel modo migliore se l'autorità che pronuncia l'adozione è in grado di acclarare e di vagliare tutte le circostanze relative all'adozione al domicilio dell'adottante o degli adottanti (BAECHLER, op.cit., pag. 334 n. 5). Deve tuttavia ammettersi che questo aspetto è d'importanza minore nel caso dell'adozione semplice.
Neppure il disegno di legge federale sul diritto internazionale privato prevede una diversa soluzione. Il suo art. 76 cpv. 1 (nella tesi di Gross, op.cit., pag. 36, è citato il corrispondente
art. 77 del
progetto della Commissione peritale, che diverge peraltro in parte dal testo proposto dal Consiglio federale) stabilisce che le adozioni straniere sono delibate in Svizzera se pronunciate nello Stato di domicilio o d'origine dell'adottante o dei coniugi adottanti. Tale disposizione non ha dato luogo ad opposizioni ed è stata approvata senza discussione nelle Camere federali.
4.
Nella fattispecie non è tuttavia necessario decidere la questione della competenza dell'autorità bulgara ai fini del riconoscimento in Svizzera dell'adozione pronunciata dal Tribunale popolare di Sofia. Le circostanze particolari dell'adozione di cui trattasi inducono infatti già di per sé a respingere l'istanza d'iscrizione nei registri svizzeri dello stato civile.
È pacifico che l'adozione in parola era destinata a produrre i suoi effetti soltanto in Bulgaria, ossia nello Stato in cui era sempre stata domiciliata l'adottata. Finché il padre adottivo era in vita non è mai stata chiesta l'iscrizione dell'adozione nel registro svizzero delle famiglie, né l'adozione è stata ripetuta in Svizzera. Inoltre è pure incontestato che l'iscrizione litigiosa non è stata chiesta al fine di ottenere una conferma del grado di parentela, bensì per ragioni successorie. Se a torto - come rilevato dall'Ufficio federale di giustizia - l'autorità cantonale ha escluso la legittimazione della figlia adottiva a chiedere l'iscrizione, va tuttavia tenuto conto che la ricorrente non mira a far accertare un fatto di stato civile, bensì la sua qualità di erede. Essa omette tuttavia di considerare che l'assenza di un'iscrizione in Svizzera dell'adozione straniera non toglie validità a
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quest'ultima (l'iscrizione non ha effetto costitutivo) e che le rimane integra la possibilità di far valere avanti il giudice ordinario nella procedura di divisione della successione i diritti sgorganti dal rapporto di adozione e di pretendere così la quota spettantele (v. al proposito GROSS, op.cit., pagg. 67-70).
Ai fini del presente giudizio è comunque determinante che per il diritto bulgaro l'adozione semplice, ai sensi dell'
art. 55 del
codice della famiglia, viene meno in caso di morte dell'adottante, pur conservando l'adottato come tale i suoi diritti successori nei confronti dell'adottante (
art. 56 cpv. 4 del
codice della famiglia). Tale circostanza era già stata menzionata dall'Ufficio federale di giustizia nel suo parere del 18 settembre 1984.
Ne discende che la ricorrente non ha diritto d'ottenere l'iscrizione di un rapporto di parentela che è venuto meno il 12 giugno 1984 con il decesso di X. Le sue pretese successorie restano per converso riservate. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
75cfeaab-f1c2-47bb-82c1-ba0dc02d1915 | Urteilskopf
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40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 18 octobre 1996 dans la cause Chambre Vaudoise Immobilière et 154 consorts contre Commune de Lausanne (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Art. 1 Ziff. XVII des Steuerbeschlusses für 1996: jährliche Steuer auf Gebäuden als Feuerschutzabgabe.
Die strittige Abgabe ist eine (spezielle) Kostenanlastungssteuer, die folglich den strengen verfassungsmässigen Anforderungen an Steuern genügen muss (E. 3 und 4). Sie stützt sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage, soweit diese durch den kommunalen Gesetzgeber aufgrund einer im kantonalen Gesetz vorgesehenen und nach der Verfassung des Kantons Waadt zulässigen Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen erlassen worden ist (E. 5).
Die gesetzliche Regelung dieser Steuer verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, soweit einzig Grundeigentümer steuerpflichtig sind, bestimmte Eigentümer ohne objektiven Grund von der Steuerpflicht befreit werden und die mit dieser Steuer zu finanzierenden Aufgaben und Auslagen nicht genau bestimmt sind (E. 6). | Sachverhalt
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BGE 122 I 305 S. 306
L'arrêté d'imposition de la commune de Lausanne pour l'année 1996 (ci-après: l'arrêté d'imposition) a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud dans son arrêté du 20 décembre 1995 autorisant des communes à percevoir des contributions; cette approbation a été communiquée le même jour à la Chambre Vaudoise Immobilière. L'arrêté précité du Conseil d'Etat a été publié le 9 janvier 1996 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre Vaudoise Immobilière et 154 consorts demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition. Se fondant sur les
art. 4 et 22ter Cst.
, ils invoquent une violation des principes de la légalité, de l'égalité de traitement et de la proportionnalité ainsi qu'une atteinte à la garantie de la propriété.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu de l'art. 3 de la loi vaudoise du 17 novembre 1993 sur le Service de défense contre l'incendie et de secours (ci-après: LSDIS; la loi cantonale), le Service de défense contre l'incendie et de secours (SDIS) est du ressort de chaque commune, sous la surveillance du Conseil d'Etat. L'art. 20 LSDIS prévoit que, sous réserve des subventions, les dépenses faites pour le SDIS sont à la charge de la commune (al. 1); le Conseil d'Etat peut cependant autoriser les communes à percevoir des propriétaires de bâtiments une
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contribution aux frais de défense contre l'incendie, le montant maximum de cette contribution étant fixé par la voie du règlement d'application de la loi (al. 2); les communes peuvent en outre demander aux propriétaires de bâtiments isolés ou de groupes de bâtiments isolés ou dont la défense incendie nécessite des besoins en eau exceptionnels de contribuer dans une mesure convenable au surcroît de dépenses occasionné par les installations faites exclusivement pour la protection de leurs biens (al. 3). En outre, selon l'art. 21 al. 1 LSDIS, les communes peuvent soumettre toute personne en âge de servir et non incorporée dans le corps des sapeurs-pompiers à une taxe annuelle d'exemption.
En matière de frais d'intervention, l'art. 23 LSDIS dispose que les sapeurs-pompiers interviennent en principe gratuitement (al. 1); les communes ont toutefois le droit d'exiger le remboursement des frais occasionnés par les interventions effectuées suite à un sinistre résultant d'un délit intentionnel, d'un dol, d'une négligence grave ou qui ont été occasionnés par un accident de la circulation ou encore par un feu de voiture impliquant l'intervention du SDIS en dehors des limites du territoire communal sur une route nationale (al. 2); elles peuvent en outre faire supporter une partie des frais d'intervention aux personnes en faveur desquelles ou à cause desquelles les sapeurs-pompiers ont fourni une prestation particulière (selon l'art. 32 du règlement vaudois du 9 novembre 1994 sur le Service de défense contre l'incendie et de secours [ci-après: RSDIS; le règlement cantonal], par prestation particulière on entend notamment le dépannage d'ascenseurs, le sauvetage d'animaux en difficulté ou l'ouverture de portes dont les clés ont été perdues), le tarif de ces interventions devant faire l'objet de dispositions du règlement communal (al. 3); les communes peuvent également exiger des propriétaires ou exploitants de locaux protégés par une installation automatique de protection contre l'incendie qu'ils participent aux frais d'intervention des sapeurs-pompiers résultant du déclenchement intempestif du système d'alarme, le tarif de ces frais devant faire l'objet de dispositions du règlement communal (al. 4).
En vertu de l'art. 1 lettre l de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LIC), modifié le 17 novembre 1993 et entré en vigueur le 1er janvier 1994, les communes et les fractions de communes dont les revenus ne suffisent pas à couvrir les dépenses peuvent notamment percevoir, avec l'autorisation du Conseil d'Etat, un impôt annuel sur les bâtiments au titre de frais de défense contre l'incendie.
BGE 122 I 305 S. 308
Selon l'art. 31 RSDIS, la contribution annuelle sur les bâtiments prévue à l'art. 20 al. 2 LSDIS ainsi qu'à l'art. 1er lettre l LIC doit être proportionnelle aux moyens que nécessite la défense incendie du bâtiment concerné ou à la valeur de celui-ci et doit être affectée au SDIS, en particulier à l'entretien et au renouvellement des réseaux d'eau d'extinction (al. 1); les communes doivent déterminer dans leur arrêté d'imposition les critères de perception en fonction du volume, de la surface habitable, de l'affectation, de la situation ou de la valeur du bâtiment concerné (al. 2); le montant maximum de la contribution est de 10'000 fr. par bâtiment (al. 3).
b) L'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition prévoit:
"Impôt annuel sur les bâtiments au titre de frais de défense contre l'incendie
- Article 20 de la loi du 11 novembre 1993 sur le service de défense contre l'incendie et de secours (LSDIS).
Cet impôt est perçu à raison de Fr. 0.50 par mille francs de valeur assurée (indexée) auprès de l'Etablissement cantonal d'assurance contre l'incendie (ECA). Le montant de l'impôt ne peut excéder Fr. 10'000.-- par bâtiment."
Cet impôt a remplacé la "taxe feu bâtiment" perçue depuis 1992 au taux de 2%o par la commune de Lausanne auprès des propriétaires de bâtiments. Par ailleurs, la taxe communale d'exemption du service des sapeurs-pompiers, qui s'élevait au minimum à 10 fr. et au maximum à 200 fr., a été supprimée dès le 1er janvier 1996 (cf. Rapport-préavis no 118 de la Municipalité de Lausanne du 7 septembre 1995 concernant notamment le règlement communal sur le Service de secours et d'incendie, p. 4, 5 et 57).
L'art. 5 du règlement communal du Service de secours et d'incendie du 21 novembre 1995 (ci-après: RSSI) prévoit que le Service de défense contre l'incendie et de secours est assuré par le Service de secours et d'incendie qui dépend de la Direction de police et des sports; ce Service comprend essentiellement le corps des sapeurs-pompiers et la police du feu. Selon l'art. 76 lettre a RSSI, la commune de Lausanne perçoit ou facture une taxe fixée par la Municipalité, d'un montant maximal de 1'000 fr., pour le raccordement d'installations automatiques à la centrale d'alarme et d'engagement du poste permanent. L'art. 78 RSSI prévoit en outre que les frais d'intervention doivent faire l'objet d'un tarif arrêté par la Municipalité et qui est annexé au règlement (al. 1); il comprendra, outre le remboursement des produits utilisés, une indemnité calculée pour les sapeurs-pompiers et le personnel administratif à l'heure, pour les
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véhicules à l'heure ou au kilomètre, ainsi qu'une indemnité forfaitaire pour l'usure du matériel, les frais d'exploitation et les frais administratifs (al. 2).
4.
a) Seul est litigieux en l'espèce l'impôt annuel sur les bâtiments au titre de frais de défense contre l'incendie prévu à l'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition.
Les recourants et la commune de Lausanne qualifient cette contribution d'impôt d'affectation. Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral avait qualifié de charge de préférence la finance annuelle prévue à l'art. 14 de l'ancienne loi vaudoise du 28 novembre 1916 sur le service de défense contre l'incendie et perçue, à titre de contribution aux frais de défense contre le feu, auprès des propriétaires de bâtiments et de mobiliers assurés contre l'incendie (
ATF 86 I 97
consid. 2 p. 99-100). Il s'agit dès lors de déterminer si la contribution litigieuse doit être qualifiée de la même manière.
b) L'impôt est la contribution versée par un particulier à une collectivité publique pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun. Il est perçu sans condition, non pas comme contrepartie d'une prestation de l'Etat ou d'un avantage particulier, mais en fonction d'une certaine situation économique réalisée en la personne de l'assujetti.
La charge de préférence est en revanche une participation aux frais d'installations déterminées réalisées par une corporation publique dans l'intérêt général, participation mise à la charge des personnes ou des groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle est calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse d'installations techniques (telles notamment une station d'épuration ou une route); une telle contribution peut également servir à financer une institution ou un service.
La charge de préférence se distingue de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) en ce sens que si celui-ci est également destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est en revanche perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (
ATF 99 Ia 594
consid. 3a p. 598-599 et la jurisprudence citée; cf. également arrêt du 6 mars 1991 in ZBl 1991 p. 319 consid. 5c p. 324; arrêt du
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18 octobre 1985 in ZBl 1986 p. 265 consid. 5b p. 269). Certains auteurs distinguent encore selon que l'impôt d'affectation est destiné à l'accomplissement de tâches d'intérêt général (par exemple le financement des hôpitaux ou des routes) ou qu'il est perçu en vue de couvrir certaines dépenses provoquées par des personnes déterminées ou qui profitent à celles-ci (Kostenanlastungssteuer), telles par exemple les taxes de séjour (cf. notamment ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5ème éd., Zurich 1995, p. 9 et les références citées à la n. 17 p. 10).
Le cercle des contribuables d'un impôt d'affectation destiné à couvrir certaines dépenses déterminées comprend les personnes à la charge desquelles la collectivité publique peut, pour des motifs objectifs et raisonnables, mettre en priorité les dépenses en cause plutôt que de les imposer à l'ensemble des contribuables; cet impôt est toutefois dû indépendamment de l'usage ou de l'avantage obtenu individuellement par le contribuable ou de la dépense que celui-ci a provoquée. Le lien entre les dépenses en cause et les personnes assujetties est ainsi abstrait et plus lâche que dans le cas d'une charge de préférence; ces dépenses sont comprises dans un sens large, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel impôt serve au financement immédiat d'une mesure déterminée (cf.
ATF 122 I 61
consid. 3b p. 67 et les références citées; cf. également PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Bâle 1975, p. 52-53).
c) Dans le cas particulier, la contribution litigieuse est destinée, en partie tout au moins, au financement du Service de secours et d'incendie de la commune de Lausanne. Ses recettes doivent être affectées à la seule défense contre l'incendie (cf. art. 76 lettre d RSSI), en particulier à l'entretien et au renouvellement des réseaux d'eau d'extinction (cf. art 31 al. 1 RSDIS). Le cercle des personnes assujetties ne s'étend pas à tous les contribuables de la commune de Lausanne mais uniquement aux propriétaires de bâtiments assurés contre les risques d'incendie et censés retirer un avantage économique spécial de la défense contre l'incendie, avantage que la contribution doit compenser. Calculé non pas en fonction de la capacité économique globale du propriétaire assujetti mais à un taux fixe sur la base de la valeur assurée de son bâtiment, le montant de cette contribution doit être proportionné à l'avantage retiré par le contribuable (cf. art. 31 al. 1 RSDIS).
Au vu de ces éléments, la contribution en cause présente des analogies indiscutables avec une charge de préférence (cf.
ATF 86 I 97
consid. 2 p. 100). Toutefois, au regard de la doctrine récente, on peut
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douter que l'avantage économique particulier dont sont censés bénéficier les propriétaires de bâtiments assujettis soit suffisamment concret pour que cette contribution puisse être qualifiée de charge de préférence (cf. BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 8-10, en particulier les références citées à la n. 17 p. 10; BÖCKLI, op.cit., p. 53; KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, Berne 1976, p. 30 ss, p. 37-38 concernant la taxe de séjour; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7ème éd., Berne 1993, n. 4 ss p. 57, n. 10 p. 59). Certes, ces propriétaires ont un intérêt à la mise sur pied et à l'entretien d'un service du feu; cet intérêt ne se concrétisera cependant que lors d'un éventuel incendie, ces propriétaires ne bénéficiant auparavant d'aucun avantage économique particulier par rapport au reste de la population (du moins pas plus que l'hôte d'une station touristique qui n'en utilise pas les installations mais doit quand même s'acquitter de la taxe de séjour, cf.
ATF 101 Ia 437
consid. 3a p. 439-440). Il est dès lors plus exact de considérer la contribution litigieuse non pas comme une charge de préférence mais comme un impôt (spécial) d'affectation lié à certains coûts particuliers (Kostenanlastungssteuer). Cette contribution doit par conséquent satisfaire aux mêmes exigences constitutionnelles strictes qu'un impôt (pour la liste de ces exigences, cf. notamment JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, p. 44 ss).
5.
Les recourants prétendent que l'impôt litigieux repose sur une base légale insuffisante. L'art. 20 al. 2 LSDIS ne fixerait en effet pas les principes à respecter pour sa perception et se bornerait à renvoyer au règlement d'application pour la fixation de son montant maximum. L'art. 31 RSDIS sortirait par ailleurs du cadre de cette délégation de compétence en fixant également les modalités de calcul de cet impôt.
a) D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité qui est garanti par l'
art. 4 Cst.
, la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel; si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation litigieuse satisfait à ces exigences. Ces dernières ont cependant été assouplies par la jurisprudence pour certaines contributions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, là où
BGE 122 I 305 S. 312
leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et où ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice. Tel peut être le cas en particulier des contributions causales dépendant des coûts (
ATF 122 I 61
consid. 2a p. 63 et la jurisprudence citée). Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (
ATF 121 I 273
consid. 3a p. 275;
120 Ia 171
consid. 5 p. 179 et la jurisprudence citée).
Lorsque le législateur cantonal délègue au législateur communal la compétence d'établir une contribution, la délégation n'a pas besoin d'être délimitée aussi strictement quant à son objet qu'une délégation en faveur de l'organe exécutif cantonal ou communal; un acte législatif communal offre en effet les mêmes garanties qu'un acte législatif cantonal ou fédéral et il n'y a donc aucune raison de ne pas le qualifier de loi au sens formel (cf.
ATF 120 Ia 265
consid. 2a p. 266-267 et les références citées). Le législateur cantonal peut ainsi, dans une loi au sens formel, déléguer au législateur communal une compétence fiscale, à condition cependant que la constitution cantonale ne l'exclue pas ou n'exige pas une base légale formelle cantonale (
ATF 102 Ia 7
consid. 3b p. 10;
ATF 97 I 792
consid. 7 p. 804-805 et les références citées).
b) Selon l'art. 82 al. 1 de la Constitution vaudoise du 1er mars 1885 (ci-après: Cst./VD), les communes dont les ressources sont insuffisantes peuvent être autorisées à percevoir des impôts, conformément aux règles générales établies par la loi.
Ainsi que le relèvent les recourants, les bases de calcul et le montant maximum de l'impôt litigieux figurent à l'art. 31 RSDIS et non pas dans une loi au sens formel. Si cet impôt était une contribution perçue par le canton, sa base légale serait de ce fait manifestement insuffisante au regard de l'
art. 4 Cst.
Toutefois, les art. 20 LSDIS et 31 RSDIS s'adressent aux législateurs communaux et ne créent pas à eux seuls d'obligations pour les citoyens. Conformément à la jurisprudence précitée, il n'est dès lors pas nécessaire, en l'absence de prescriptions contraires de la Constitution vaudoise, que la contribution en cause soit définie dans tous ses éléments essentiels par la législation cantonale; il suffit que les conditions d'une délégation de compétence aux législateurs communaux soient remplies.
A cet égard, une telle délégation est expressément autorisée par l'
art. 82 al. 1 Cst./VD
et figure par ailleurs aux art. 1 lettre l LIC et
BGE 122 I 305 S. 313
20 al. 2 LSDIS qui autorisent les communes à percevoir l'impôt litigieux avec l'approbation du Conseil d'Etat. Certes, ces dispositions légales ne contiennent qu'une réglementation sommaire de la contribution en cause. L'
art. 82 al. 1 Cst./VD
ne fixe cependant pas dans quelle mesure les contributions communales doivent être définies dans la législation cantonale, de sorte que le contenu de ces dispositions légales peut être considéré comme satisfaisant aux exigences posées par la Constitution vaudoise. Au demeurant, les recourants n'invoquent aucune violation de l'
art. 82 al. 1 Cst./VD
.
Au vu de ce qui précède, il faut constater que les art. 20 al. 2 LSDIS et 31 RSDIS satisfont aux exigences posées par l'
art. 4 Cst.
pour les normes cantonales de délégation aux législateurs communaux.
c) L'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition fixe le taux, le montant maximum et les modalités de calcul de l'impôt litigieux et renvoie au surplus à l'art. 20 LSDIS. Adopté par le législateur communal, il constitue dès lors une base légale suffisante (loi au sens formel) pour la perception de cet impôt, tous ses éléments essentiels y étant définis. Le grief soulevé doit dès lors être écarté.
6.
Les recourants invoquent la violation des principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité fondés sur l'
art. 4 Cst.
Les propriétaires de bâtiments seraient en effet seuls appelés à financer une part appréciable des frais du Service de secours et d'incendie alors que celui-ci remplirait une mission d'intérêt général. Les intéressés soutiennent également que les propriétaires de bâtiments seraient victimes d'une inégalité de traitement par rapport aux institutions et aux sociétés dont l'exonération a été prévue par la Municipalité; ces cas d'exonérations seraient en outre dépourvus de base légale.
a) Un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 121 I 102
consid. 4a p. 104 et la jurisprudence citée).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de
BGE 122 I 305 S. 314
l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif car les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales doivent être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (
ATF 122 I 101
consid. 2b p. 103;
ATF 118 Ia 1
consid. 3a p. 3;
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323 et les références citées).
On ne peut décider sur la base de critères formels si une loi fiscale satisfait aux exigences constitutionnelles précitées car cette question dépend de celle de savoir si la loi est juste. La justice est toutefois un concept relatif qui peut évoluer selon les conceptions politiques, sociales et économiques. Lors de l'aménagement du système fiscal, le législateur dispose, sous réserve des principes mentionnés ci-dessus, d'un pouvoir d'appréciation étendu (
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323-324). Le législateur peut ainsi notamment opter, selon le type de dépenses à financer, entre un impôt général, un impôt d'affectation ou une charge de préférence. Il ne saurait cependant mettre à la charge d'un groupe restreint de citoyens des dépenses concernant l'ensemble de la population si ce groupe n'en retire pas un avantage économique particulier ou s'il n'existe pas de motifs objectifs et raisonnables de les mettre à leur charge.
b) Il n'est pas contesté que la lutte contre le feu concerne l'ensemble de la population et qu'aucune catégorie de citoyens ne peut s'estimer plus à l'abri de ce danger que d'autres (cf. Rapport-préavis no 118 précité, p. 5). A cet égard, la commune de Lausanne aurait pu, si elle l'avait jugé opportun, couvrir la totalité des dépenses de défense contre l'incendie au moyen des impôts généraux. Elle a cependant préféré en financer une partie appréciable (au moins la moitié selon ses estimations) par un impôt spécial mis à la charge des seuls propriétaires de bâtiments. Il faut dès lors examiner s'il existe des motifs objectifs et raisonnables pour mettre ces dépenses à la charge de ces propriétaires plutôt qu'à celle de l'ensemble des citoyens. A cet égard, la commune de Lausanne affirme uniquement que le principe de la généralité de l'imposition est inapplicable à un impôt d'affectation qui concerne les seuls propriétaires de bâtiments; elle considère ainsi implicitement que la conformité de son arrêté d'imposition à la législation cantonale la dispense d'un examen plus approfondi. Elle oublie toutefois que cette
BGE 122 I 305 S. 315
conformité ne saurait suffire à assurer la constitutionnalité de son arrêté d'imposition au cas où cette législation cantonale elle-même ne résisterait pas au grief d'inconstitutionnalité.
aa) Même si, comme on l'a déjà relevé, la lutte contre l'incendie est dans l'intérêt général puisque chacun doit être protégé dans sa personne, certaines catégories de citoyens ont, contrairement à ce que soutiennent les recourants, un intérêt accru à cette protection. Il s'agit de ceux qui sont propriétaires de biens et qui, en plus de la protection de leur personne, doivent bénéficier de celle des choses et des valeurs qu'ils possèdent. Par ailleurs, ces propriétaires étant obligatoirement assurés auprès de l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (cf. les art. 6 et 6a de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels), ils ont un intérêt particulier à l'existence d'un service du feu dans la mesure où en l'absence d'un tel service leurs primes d'assurance seraient vraisemblablement plus élevées.
Au vu de ces considérations, il n'est dès lors pas interdit à la commune de Lausanne de financer une part des dépenses de son service du feu par un impôt d'affectation perçu auprès des propriétaires de biens.
bb) L'assujettissement à l'impôt litigieux des seuls propriétaires de bâtiments est en revanche insoutenable et dénué de motifs objectifs et raisonnables. En effet, les propriétaires de biens mobiliers ont un intérêt égal à celui des propriétaires de bâtiments à la protection de leurs biens (cf.
ATF 102 Ia 7
consid. 5 p. 14). Ceux-ci ne se résument d'ailleurs pas au mobilier de ménage usuel. Il suffit de penser en particulier aux installations industrielles ou techniques, aux stocks de marchandises ou aux divers objets de collection que peuvent détenir certains contribuables. En outre, d'éventuelles différences d'évaluation entre biens mobiliers et immobiliers ne sauraient justifier l'exonération des biens mobiliers. Ce ne serait que si le rendement de l'impôt dû par les propriétaires de biens mobiliers apparaissait comme négligeable au regard des difficultés de perception que des motifs d'économie administrative pourrait, le cas échéant, en justifier l'abandon (cf. DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 1992, 2ème vol., p. 145 ss, n. 102 ss p. 209 ss). Or, la commune de Lausanne ne prétend pas que tel serait le cas. Par ailleurs, le fait que les biens mobiliers soient également assurés à titre obligatoire auprès de l'Etablissement cantonal d'assurance permettrait sans nul doute de faciliter la détermination de la fortune mobilière
BGE 122 I 305 S. 316
imposable auprès de chaque propriétaire assujetti. A cet égard, il faut cependant préciser que l'égalité de traitement entre les contribuables suppose que les bases de calcul de l'impôt perçu d'une part auprès des propriétaires de bâtiments et, d'autre part, auprès des propriétaires mobiliers soient comparables.
Il est vrai que, sous l'empire de l'ancienne loi vaudoise du 28 novembre 1916 sur le service de défense contre l'incendie, un certain nombre de communes connaissaient une "finance incendie" perçue sur le mobilier; la nouvelle loi cantonale l'a cependant supprimée, le Conseil d'Etat ayant à cet égard précisé que cette contribution était inéquitable car seul le mobilier assuré était concerné (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, session ordinaire de novembre 1993, séance du 10 novembre 1993, p. 3079). La suppression de cette contribution a cependant créé une inégalité de traitement plus grande encore entre propriétaires mobiliers et propriétaires de bâtiments.
Cette question n'ayant toutefois pas été soulevée dans le cadre du présent recours, il n'est pas nécessaire de décider ici si, dans le canton de Vaud, les valeurs d'assurance des bâtiments respectivement du mobilier sont comparables. Il appartiendra, le cas échéant, à la commune de Lausanne de déterminer quelles sont les valeurs à prendre en compte pour que lesdites bases de calcul soient comparables. Par ailleurs, il faut relever que la charge fiscale de chaque type de propriétaires assujettis dépend de la combinaison de la base de calcul et du taux choisis et que d'éventuelles distorsions des bases de calcul peuvent être pratiquement sans incidence sur l'égalité de traitement entre les contribuables lorsque le taux d'imposition est bas, mais qu'elles deviennent anticonstitutionnelles lorsque le taux est élevé, comme en l'espèce.
Il est par ailleurs sans importance que la disparition de cette "finance incendie" ait pu être compensée, comme l'a soutenu le Conseil d'Etat (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, op.cit., p. 3079), par l'assujettissement des femmes à la taxe d'exemption du service des sapeurs-pompiers puisque la commune de Lausanne ne perçoit pas une telle taxe. Au demeurant, l'extension du cercle des assujettis à la taxe d'exemption ne saurait justifier un traitement fiscal différent, au regard de l'impôt litigieux, des propriétaires de biens mobiliers et de bâtiments. Cet impôt et la taxe d'exemption du service de sapeurs-pompiers - qui est une contribution compensatoire (sur cette notion, cf. notamment HÖHN, op.cit., n. 11 p. 59) - sont en effet de nature différente et n'ont pas le même
BGE 122 I 305 S. 317
cercle de contribuables (cf. art. 20 al. 2 et 21 al. 1 LSDIS); leur quotité n'est en outre pas calculée selon les mêmes critères, l'impôt litigieux prenant en compte la valeur du bâtiment et les dépenses à financer, et la taxe d'exemption se fondant sur les avantages que retire de l'exemption du service personnel celui qui y est en principe astreint (
ATF 102 Ia 7
consid. 6 p. 15). Au surplus, le législateur cantonal ne s'y est pas trompé puisqu'il a autorisé les communes à cumuler les deux types de contributions.
Au vu de tous ces éléments, le grief d'inégalité de traitement entre les propriétaires de bâtiments et les propriétaires mobiliers apparaît comme bien fondé.
cc) Les recourants considèrent à tort que l'imposition des propriétaires de bâtiments entraîne une inégalité de traitement par rapport aux locataires qui ne sont pas assujettis. En effet, le service du feu protège les propriétaires de bâtiments non seulement dans leur personne mais également dans leurs biens. Ils ont donc un intérêt supérieur à celui des locataires à la protection de leurs bâtiments contre l'incendie. Les locataires pourraient être appelés à contribuer au financement du service du feu en raison de leur propriété mobilière mais non pas en tant que locataires. Au demeurant, les recourants ne contestent pas que l'impôt litigieux pourrait être, à terme, compris dans le montant des loyers (cf.
art. 269a lettre b CO
). Il faut cependant relever qu'un tel report de la charge fiscale dépend également de la situation du marché immobilier et qu'il serait de toute façon exclu dans le cas d'une personne qui habite le logement dont elle est propriétaire; le législateur doit dès lors aménager son système d'imposition de manière à ce qu'il soit conforme aux exigences posées par l'
art. 4 Cst.
, sans tenir compte d'une éventuelle possibilité de report de la charge fiscale.
dd) Les recourants s'en prennent également aux cas d'exonérations prévus par la Municipalité de Lausanne. Il faut constater à cet égard que ceux-ci ne ressortent pas de l'arrêté d'imposition mais d'une liste déposée en cause par la commune de Lausanne qui affirme, à tort, qu'elle serait fondée sur l'art. 2 de l'arrêté d'imposition. En effet, la délégation de compétence en faveur de la Municipalité qui figure dans cette dernière disposition concerne l'exonération d'autres contributions communales (
art. 5 LIC
: impôt sur le revenu et sur la fortune, impôt sur le bénéfice net et sur le capital et impôt minimum;
art. 22 LIC
: impôt spécial dû par les étrangers;
art. 23 LIC
: droits de mutation;
art. 29 LIC
: impôt complémentaire sur les immeubles appartenant aux sociétés et fondations) et ne saurait servir
BGE 122 I 305 S. 318
de base aux exonérations prévues par la Municipalité de Lausanne pour l'impôt litigieux. Ces dernières ne ressortent pas non plus de la loi cantonale ou du règlement cantonal. La Municipalité n'ayant émis aucune réserve à leur sujet au cours de la présente procédure, ces exonérations font dès lors partie de fait de la réglementation de la contribution litigieuse. Or, le principe de la légalité en matière de contributions publiques (cf. consid. 5a) exige non seulement que le cercle des contribuables mais également que les exceptions à l'assujettissement soient définis dans une loi au sens formel (cf. YERSIN, op.cit., n. 46 p. 179; XAVIER OBERSON, Le principe de la légalité en droit des contributions publiques, RDAF 1996 p. 265 ss, p. 269). Par conséquent, les cas d'exonération de l'impôt litigieux que la commune de Lausanne souhaitait établir auraient dû, pour être conformes au principe de la légalité, faire l'objet soit d'un acte émanant du législatif communal, soit d'une délégation de celui-là en faveur de l'exécutif communal (sur les conditions d'une telle délégation, cf. consid. 5a); tel n'a cependant pas été le cas.
Par ailleurs, la commune de Lausanne ne justifie pas de manière satisfaisante les cas d'exonérations mentionnés dans la liste précitée. A cet égard, la comparaison effectuée avec l'impôt foncier communal n'est pas pertinente car celui-ci concerne certains éléments de fortune, soit la fortune brute immobilière, et frappe la capacité contributive représentée par cette fortune (cf.
art. 19-20 LIC
et art. 1er ch. IV de l'arrêté d'imposition) alors que l'impôt litigieux est un impôt d'affectation dont le cercle des contribuables - a contrario les cas d'exonérations - est défini par rapport à la destination du produit de l'impôt (cf. consid. 4b-4c). En outre, la capacité économique réduite ou défaillante de certaines personnes morales ne saurait en justifier l'exonération du moment que l'impôt litigieux est perçu indépendamment de la situation économique effective des propriétaires assujettis. Par ailleurs, le fait que l'activité exercée par un propriétaire de bâtiment soit d'intérêt public - dont, soit dit en passant, la notion adoptée par la commune de Lausanne est particulièrement extensive - ne constitue pas en soi un motif d'exonération dans la mesure où ce propriétaire bénéficie du service du feu dans la même mesure que les autres propriétaires de bâtiments qui ne sont pas exonérés. Il faut dès lors constater que les cas d'exonération prévus par la Municipalité de Lausanne ne répondent à aucun motif objectif au regard du but poursuivi par l'impôt litigieux. Cette réglementation crée dès lors également une inégalité de traitement entre les propriétaires de bâtiments.
BGE 122 I 305 S. 319
c) aa) Le cercle des assujettis à un impôt d'affectation comprend les personnes auxquelles il se justifie, pour des motifs objectifs et raisonnables, de faire supporter le financement de certaines dépenses. L'affectation de cet impôt doit dès lors être clairement et précisément déterminée. Pour juger de cette affectation, il faut uniquement retenir celle que définit la loi cantonale, le cas échéant le règlement communal; une utilisation en fait différente du produit de cet impôt ne libère pas le contribuable mais l'habilite simplement à intervenir auprès de l'autorité de recours ou de surveillance pour qu'il soit mis fin à l'affectation illégale (
ATF 102 Ia 143
consid. 2b p. 145;
ATF 100 Ia 60
consid. 3a p. 72 et la jurisprudence citée). Il appartient par ailleurs à la collectivité publique qui entend affecter un impôt spécial au financement de certaines activités particulières d'établir le montant des dépenses provoquées par ces activités et la part qui doit être financée par cet impôt, la fixation de celui-ci dépendant en effet de tels éléments (cf. Adriano Marantelli, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, thèse Berne 1991, p. 24).
Aussi bien les recourants que la commune de Lausanne admettent à bon droit que seules les dépenses concernant la défense contre l'incendie doivent être couvertes par l'impôt litigieux; ils discutent cependant des postes à prendre en compte pour déterminer l'ampleur de ces dépenses. A cet égard, les recourants se fondent sur le Rapport-préavis no 118 précité et affirment que seuls 20% des interventions du Service de secours et d'incendie sont en relation avec le service du feu (cf. p. 3 dudit Rapport-préavis), le solde consistant en diverses interventions de secours. La commune de Lausanne soutient quant à elle, sur la base d'une note de son Service de secours et d'incendie, que le nombre des interventions en rapport avec la défense contre l'incendie représenterait entre 56% et 65% de l'ensemble des activités dudit Service. Par ailleurs, selon le budget communal pour l'année 1996, le produit de l'impôt litigieux, estimé à 8'900'000 fr., ne couvrirait qu'un peu plus de la moitié des charges prévues pour le Service de secours et d'incendie, soit 16'543'800 fr.; les interventions de secours seraient par ailleurs facturées, ce qui aurait engendré des revenus s'élevant à 946'721,45 fr. en 1995.
bb) Selon les art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition et 76 lettre d RSSI, l'impôt litigieux est expressément destiné à couvrir les frais de défense contre l'incendie. Il constitue cependant uniquement l'une des formes de financement du Service de secours et d'incendie dont les activités sont multiples (cf. les art. 76 et 77 RSSI).
BGE 122 I 305 S. 320
Comme le montrent d'ailleurs les discussions entre les recourants et la commune de Lausanne, il n'est pas possible de déterminer exactement sur la base des comptes communaux et notamment du budget pour l'année 1996, quelles sont les dépenses qui doivent être financées par cet impôt. Or, il appartient à la commune de Lausanne de distinguer entre les activités du Service de secours et d'incendie relatives au service du feu et celles concernant ses autres tâches. A cet égard, elle n'est pas tenue par une notion restrictive du service du feu; elle doit néanmoins se fonder sur des critères objectifs pour en fixer le contenu, en particulier par rapport à son activité concernant la lutte contre des pollutions diverses. Les dépenses afférentes aux diverses activités du Service de secours et d'incendie doivent également être comptabilisées séparément ou, dans la mesure où elles sont communes à certaines activités, ventilées sous les différents postes comptables concernés selon des critères objectifs tenant compte des coûts réels des diverses prestations fournies. En outre, les dépenses relatives à des prestations sans relation avec la défense contre l'incendie et effectuées par le Service de secours et d'incendie en partie ou en totalité à titre gratuit ne sauraient être mises à la charge des personnes appelées à financer le service du feu. A cet égard, on ne peut pas déduire actuellement du seul fait que la commune de Lausanne facture certaines des prestations du Service de secours et d'incendie à des tiers (art. 77-78 RSSI) que ces prestations ne sont pas en partie financées également par l'impôt litigieux car il n'est nullement établi qu'elles soient facturées au prix coûtant. En effet, même si l'art. 78 RSSI pose des principes corrects, il n'indique cependant pas que le Tarif communal des taxes et des émoluments du 30 novembre 1995 arrêté par la Municipalité de Lausanne (qui, au moment de son dépôt auprès du Tribunal fédéral, n'avait pas encore été approuvé par le Conseil d'Etat) couvre le coût réel de ces prestations. Par ailleurs, les recettes prévues à l'art. 76 lettres a, b et e RSSI sont également liées au service du feu et doivent dès lors être comptabilisées au crédit de cette activité. Enfin, dans la mesure où la défense contre l'incendie profite à toute la population, la commune de Lausanne ne saurait mettre la totalité de son coût à la charge des propriétaires de biens assujettis à l'impôt spécial; une part qu'il lui appartient d'apprécier devrait être supportée par l'ensemble de la collectivité.
En l'absence d'une détermination précise des activités et des dépenses devant être financées par l'impôt litigieux, l'art. 1er ch. XVII de l'arrêt d'imposition ne répond pas non plus aux exigences constitutionnelles précitées concernant l'affectation d'un impôt spécial.
BGE 122 I 305 S. 321
d) Les recourants ne contestent pas l'assiette de l'impôt litigieux mais s'en prennent à son taux (0,5%o) qu'ils jugent disproportionné (cf. à titre de comparaison le taux de l'impôt foncier que la jurisprudence retient comme admissible: arrêt du 7 décembre 1993 in ZBl 96/1995 p. 37 consid. 3b p. 40). Ce grief n'a cependant pas de portée propre et se confond avec celui de violation du principe de l'égalité de traitement. En effet, le taux de l'impôt dépend à la fois du nombre des contribuables, de son assiette et de la part des dépenses à financer. Dans la mesure où un impôt d'affectation est mis à la charge d'un groupe trop restreint de contribuables, son taux s'en trouve influencé. Il pourrait également l'être - éventuellement à la hausse - par une meilleure définition des dépenses à financer. L'argument de la commune de Lausanne selon lequel l'impôt litigieux ne couvrirait qu'à peine plus de la moitié des charges du Service de secours et d'incendie n'est toutefois pas pertinent en l'absence d'une affectation claire du produit de cet impôt aux tâches de défense contre l'incendie qui ne sont qu'une partie des activités dudit Service. Par ailleurs, l'argument des recourants selon lequel le taux prévu à l'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition (0,5%o) serait excessif car il est supérieur à celui des primes de l'assurance obligatoire contre l'incendie (0,4%o) n'est pas non plus pertinent. En effet, ainsi que le relève la commune de Lausanne, une défense contre l'incendie bien organisée et efficace - le cas échéant relativement onéreuse - peut contribuer à réduire le nombre des sinistres et à diminuer les dommages qu'ils provoquent, de sorte que les primes de l'assurance contre l'incendie s'en trouvent abaissées. La relation entre le taux de l'impôt litigieux et les primes de l'assurance contre l'incendie n'est dès lors pas significative.
e) Au vu de ce qui précède, il apparaît que la réglementation de l'impôt annuel sur les bâtiments telle qu'elle ressort de l'art. 1er ch. XVII de l'arrêté d'imposition, ainsi que, de fait, de la liste des cas d'exonérations établie par la Municipalité de Lausanne, est contraire au principe de l'égalité de traitement en raison du cercle de ses contribuables restreint aux seuls propriétaires de bâtiments, du fait en outre que certains propriétaires de bâtiments sont exonérés sans motif objectif, et, enfin, du fait de l'absence de détermination précise des activités et des dépenses que cet impôt doit financer.
7.
Les recourants affirment que l'impôt litigieux a un effet confiscatoire et viole la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
).
a) Un impôt provoquant une atteinte spécialement grave à la fortune du contribuable, épuisant largement la substance de l'objet
BGE 122 I 305 S. 322
imposable ou empêchant sa reconstitution déploie un effet confiscatoire prohibé par l'
art. 22ter Cst.
Pour juger de l'existence d'un tel effet, il faut examiner la charge que représente l'impôt sur une assez longue période. De plus, un enchaînement de circonstances extraordinaires ne suffit pas pour admettre une violation de l'
art. 22ter Cst.
(Archives 59 p. 739 consid. 4a p. 742 et la jurisprudence citée).
b) A l'appui de leur grief, les recourants produisent des décomptes concernant deux immeubles sis sur la commune de Lausanne et indiquant que leur charge fiscale (comprenant l'impôt foncier communal et l'impôt litigieux) a passé, entre 1991 et 1996, de 12'528 fr. à 45'736 fr. pour le premier et de 5'914 fr. à 25'693 fr. pour le second. Il faut cependant relever que cette augmentation, due notamment à la révision générale des estimations fiscales des immeubles intervenue en 1993 (la précédente ayant eu lieu en 1970), n'est pas de nature à établir le caractère confiscatoire de l'impôt en cause. Par ailleurs, les recourants n'établissent pas en quoi la substance de ces immeubles, dont l'estimation fiscale se monte à 28'824'000 fr., respectivement à 11'500'000 fr., serait entamée. Ils n'indiquent pas non plus quel est le rendement de ces biens et dans quelle mesure il serait épuisé par l'impôt litigieux.
Faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, le grief soulevé doit dès lors être considéré comme irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
75d051fc-aaea-49ad-8ff0-d5149c52f902 | Urteilskopf
119 Ia 390
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 1993 i.S. Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA gegen Kanton Nidwalden und Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 22ter und
Art. 31 BV
; Einführungsgesetz zum ZGB und Bergregalgesetz des Kantons Nidwalden.
1. a) Bedeutung von
Art. 667 ZGB
: Anerkennung des Grundeigentums im Umfange der Eigentümerinteressen (E. 5c/bb).
b) Verfügungsbefugnis des Kantons über den ausserhalb der Eigentümerinteressen stehenden Untergrund (E. 5d und e).
c) Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet des Atomrechts (E. 6b und c).
d) Allgemeine Überlegungen zum Bergregal (E. 11b). Zur Berghoheit gehört auch die Kompetenz zur Abwehr von Beeinträchtigungen (E. 11c).
2. Das EGzZGB und das Bergregalgesetz, welche den Untergrund der Verfügungsgewalt des Kantons unterstellen und dessen Benützung konzessionspflichtig erklären, stehen mit der Sachenrechtsordnung des Bundes im Einklang (E. 5e und 12a).
3. Die Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes zum Bau von Lagerstätten für radioaktive Abfälle ist mit der Atomgesetzgebung vereinbar (E. 6c und 12b); überdies verletzt sie weder die Eigentumsgarantie (E. 8) noch die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 119 Ia 390 S. 391
Im Oktober 1988 und Januar 1989 wurden bei der Staatskanzlei des Kantons Nidwalden drei Volksinitiativen auf Änderung der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) eingereicht. Die Initiativen bezwecken, die rechtliche Verfügungsgewalt des Kantons über den Untergrund sicherzustellen und eine Tätigkeit im dortigen Bereich nur zuzulassen, wenn der Regierungsrat dafür eine Konzession erteilt und die Landsgemeinde diese genehmigt.
Die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden nahm alle drei Initiativen mit Beschlüssen vom 29. April 1990 an. Die drei Änderungen weisen folgenden Wortlaut auf:
BGE 119 Ia 390 S. 392
"Verfassung des Kantons Nidwalden
Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6
In die Zuständigkeit der Landsgemeinde fallen weiter:
...
6. die Genehmigung von Konzession zur Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie deren vorbereitende Handlungen mit Ausnahme der Grundwasser- und Erdwärmenutzung.
Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8
Er (der Regierungsrat) ist namentlich befugt und beauftragt:
...
8. die kantonalen Konzessionen und Bewilligungen zu erteilen, soweit deren Verleihung nicht nach Gesetz einer anderen Behörde übertragen ist: Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 bleibt vorbehalten:"
"Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch)
Art. 1
Das Gesetz vom 24. April 1988 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch) wird wie folgt ergänzt:
Art. 15
Regierungsrat
Der Regierungsrat ist zuständig in folgenden Fällen:
...
10.a Erteilen von Verleihungen zur Benützung des herrenlosen Landes;
10.b Erteilen von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes unter Vorbehalt von Art. 15a;
...
C. Andere kantonale Gewalten
Art. 15a
Landsgemeinde
Die Landsgemeinde ist zuständig für die Genehmigung von Verleihungen zur Benützung des Untergrundes.
1.a Herrenloses Land und Untergrund
Art. 83a
Hoheit
Das herrenlose Land sowie der Untergrund stehen dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung zu. Privatrechte bleiben vorbehalten.
Art. 83b
Übertrag auf Dritte
Die Benützung von herrenlosem Land oder des Untergrundes durch Dritte bedarf im Rahmen von Art. 83c einer Verleihung.
BGE 119 Ia 390 S. 393
Art. 83c
Verleihungspflichtige Tätigkeit
Verleihungspflichtig sind
1. das Ausbrechen und Betreiben von Stollen oder Kavernen zwecks Vorbereitung der Aufnahme von Atomanlagen, insb. Lagerstätten für radioaktive Abfälle;
2. das Erstellen von Bauwerken und die Montage von festen Einrichtungen.
Art. 83d
Verfahren
Bewerber um eine Verleihung haben beim zuständigen Departement zuhanden des Regierungsrates ein Verleihungsgesuch einzureichen.
Form und Inhalt des Gesuches und der Verleihungsurkunde ordnet der Landrat in einer Verordnung.
Bauten und feste Einrichtungen gemäss Art. 83c bedürfen zusätzlich einer Bewilligung nach dem Baugesetz.
Art. 83e
Abgaben und Gebühren
Im Zusammenhang mit der Erteilung von Verleihungen erhebt der Kanton Verleihungsabgaben und Verwaltungsgebühren.
Der Landrat legt die Höhe der jährlichen Verleihungsabgaben und die Höhe der Verwaltungsgebühren auf dem Verordnungsweg fest.
Art. 2
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes noch nicht entschiedenen Verleihungsgesuche sind nach dem neuen Recht zu entscheiden.
Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind nach dem bisherigen Recht zu entscheiden.
Art. 3
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft; vorbehalten bleibt die Genehmigung durch den Bundesrat."
"Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz)
Art. 1
Das Gesetz vom 29. April 1979 über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz) wird wie folgt ergänzt:
Art. 2a
Abwehr von Beeinträchtigungen
Das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle, in Stollen oder Kavernen ist nach diesem Gesetz verleihungspflichtig, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
BGE 119 Ia 390 S. 394
Für das Verfahren finden die Art. 39 ff. dieses Gesetzes sinngemäss Anwendung.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt mit der Annahme durch die Landsgemeinde in Kraft."
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht die Änderungen der Kantonsverfassung, des EGzZGB und des Bergregalgesetzes beim kantonalen Verfassungsgericht an. Dieses wies die Beschwerden mit drei separaten Entscheiden am 26. Juni 1991 ab.
Gegen diese Urteile des Verfassungsgerichts hat die NAGRA je separat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und dabei beantragt, die geänderten Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes sowie des Bergregalgesetzes seien aufzuheben, eventuell deren Bundesrechtswidrigkeit festzustellen. Die NAGRA wendet sich in allen drei Fällen gegen die den geänderten Vorschriften zugrunde gelegte Auffassung, wonach der Kanton die Sachherrschaft über den sog. "Untergrund" habe und dessen Benutzung verleihungspflichtig erklären dürfe. Die in Frage stehenden kantonalen Bestimmungen sollen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, zum einen, weil die Ordnung das private Sachenrecht missachte, zum andern, weil die Regelung mit der eidgenössischen Atomgesetzgebung nicht vereinbar sei. Darüber hinaus werde die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt.
In Anbetracht der Zuständigkeit der eidgenössischen Räte, nach
Art. 6 Abs. 1 BV
Kantonsverfassungen zu gewährleisten, ist das Bundesgericht mit Entscheid vom 14. April 1992 (
BGE 118 Ia 124
) auf die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die Änderung der Kantonsverfassung nicht eingetreten.
Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden, welche sich gegen das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und gegen das Bergregalgesetz richten, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht zum einen die Änderungen des EGzZGB an und rügt in dieser Hinsicht, sie verstiessen wegen Widerspruchs zum Bundeszivilrecht und zur Atomgesetzgebung des Bundes gegen Art. 2 ÜbBest. BV und verletzten die Eigentumsgarantie
BGE 119 Ia 390 S. 395
sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Darauf ist in den folgenden Erwägungen (E. 5 ff.) einzugehen. Zum andern erachtet die Beschwerdeführerin auch die neue Fassung des Bergregalgesetzes für verfassungswidrig. Diese Rügen werden in den anschliessenden Erwägungen (E. 11 ff.) behandelt.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die neuen Bestimmungen des EGzZGB verstiessen gegen die in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass das Bundesrecht dem kantonalen Recht in jenen Bereichen vorgeht, welche dem Bund zugewiesen sind. Kantonale Normen, die insbesondere durch Zweck oder vorgesehene Mittel bundesrechtswidrig sind, müssen dem Bundesrecht weichen. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 117 Ia 473
E. 2a,
BGE 114 Ia 355
E. 4a, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin ruft den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts hinsichtlich der neuen Bestimmungen im EGzZGB an und macht geltend, sie stünden mit dem Bundeszivilrecht im Gegensatz.
Im einzelnen bringt sie vor, die Art. 15 Ziff. 10a und Ziff. 10b, Art. 15a, 83a, 83b und 83c EGzZGB stellten den Untergrund ausdrücklich in die ausschliessliche Verfügungsgewalt des Kantons und setzten damit voraus, dass dem Kanton eine von keinen weiteren Voraussetzungen mehr abhängige Regelungshoheit und Verfügungsgewalt über diesen sog. Untergrund zustehe. Unter Bezugnahme auf ein ihr im Oktober 1989 erstattetes Rechtsgutachten von ARTHUR MEIER-HAYOZ und FELIX ZULLIGER und ein im Jahre 1942 von ZACCARIA GIACOMETTI zuhanden der Stadt Zürich verfasstes Gutachten kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, die angefochtenen Änderungen im EGzZGB seien mit der bundesrechtlichen Sachenrechtsordnung unvereinbar. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Regelung des Grundeigentums "abschliessend auch über die rechtliche Zuordnung des sogenannten Untergrundes bestimmt und insofern eine überlagernde kantonalrechtliche Regelung ausgeschlossen". Insbesondere sei der Untergrund nicht eine Sache im Sinne von
Art. 664 ZGB
. Diese Bestimmung betreffe nur die horizontale Abgrenzung der privaten Liegenschaften von den herrenlosen und öffentlichen Sachen auf der Erdoberfläche. Erst
Art. 667 ZGB
befasse sich mit der vertikalen Ausdehnung des Grundeigentums.
BGE 119 Ia 390 S. 396
Diese zweite Bestimmung sei ein offener Tatbestand, und das danach entscheidende Interesse des Grundeigentümers setze der Ausdehnung der privatrechtlichen Sachherrschaft "nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze". Der Grenzverlauf sei vielmehr "eine Funktion des individuellen und konkreten Willens des jeweiligen Grundeigentümers". Deshalb entfalte
Art. 667 Abs. 1 ZGB
Begrenzungsfunktion immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Ein in diesem Sinne vorläufig "eigentumsfreier" Untergrund sei daher nach der sachenrechtlichen Ordnung stets fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Die rechtliche Verselbständigung eines bestimmten Teils des Untergrundes und seine Behandlung als eine dem Kanton gehörende konzessionsfähige Sache widerspreche dem Grundeigentumskonzept des ZGB, unbekümmert darum, ob man annehme, dem
Art. 667 Abs. 1 ZGB
komme Begrenzungsfunktion entweder hinsichtlich der Rechtsausübung oder aber hinsichtlich des Eigentumsgegenstandes zu. Dem Bundesgesetzgeber sei es mit der flexiblen Lösung des
Art. 667 Abs. 1 ZGB
gelungen, Missbräuche zu verhindern und einen Weg aufzuzeigen, der "dem Eigentümer eines Grundstücks für alle Zukunft jede tatsächlich realisierbare Nutzung seines Grund und Bodens offen lässt". Kantonale Normen, die diese "Anwartschaft auf den Untergrund" negierten, indem sie dem Kanton ein ausschliessliches Verfügungsrecht (inklusive Konzessionsbefugnis) über den Untergrund einräumten, stünden im Widerspruch zur privatrechtlichen Ordnung des Bundes und vereitelten die vom Bundesgesetzgeber gewollte flexible Regelung.
c) Dieser zivilrechtlichen Sicht der Beschwerdeführerin kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
aa) Die Beschwerdeführerin verkennt im Ansatzpunkt ihrer Argumentation in grundsätzlicher Weise, dass der in der angefochtenen Änderung des EGzZGB verwendete Begriff des Untergrundes nach dem vom kantonalen Gesetzgeber gewählten Konzept nicht mit dem bundesprivatrechtlich definierten Eigentum in Konflikt geraten kann. Das EGzZGB stellt nicht jeglichen Untergrund unter die Herrschaft des Kantons. Der neuformulierte Art. 83a Abs. 2 EGzZGB behält Privatrechte vielmehr ausdrücklich vor. Das bedeutet, dass privates Eigentum nicht als Untergrund im Sinne des EGzZGB betrachtet und behandelt wird. Die Bestimmung ist so auszulegen, dass Eigentumsrechte, wie sie sich aus der Bundeszivilgesetzgebung ergeben, von der angefochtenen kantonalen Gesetzgebung nicht
BGE 119 Ia 390 S. 397
erfasst werden. In dieser Hinsicht ist demnach ein Widerspruch des EGzZGB zum Sachenrecht des Bundes ausgeschlossen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich das Konzept der Unterstellung des Untergrundes unter die kantonale Herrschaft auch mit
Art. 667 Abs. 1 und
Art. 664 ZGB
. Die Bestimmung von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
hat Begrenzungsfunktion. Das legt zunächst ihr Wortlaut nahe. Danach erstreckt sich das Grundeigentum "nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht". Das Interesse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum.
Diese gegenstandsbeschränkende Aufgabe von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
wird - ungeachtet allfälliger Ungereimtheiten in gesetzessystematischer Hinsicht (vgl. dazu namentlich PETER LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, in: Abhandlungen zur Rechtsgeschichte, Chur 1970, S. 257; VIKTOR SCHEIWILER, Das Interesse des Grundeigentümers am Untergrund, Diss. Zürich 1974, S. 50 ff.) - durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Insbesondere PETER LIVER (Usque ad sidera, a.a.O., S. 256 ff.) hat aufgezeigt, wie sich der Bundesgesetzgeber mit der Begrenzung des Grundeigentums von der gemeinrechtlichen Theorie der Eigentumsausdehnung "bis zum Erdkern" abgesetzt hat, dies im Gegensatz zu den in den Nachbarländern getroffenen Regelungen. Es sollten damit Lösungen von öffentlichen Infrastrukturaufgaben erleichtert und unbegründeter Widerstand Privater ausgeschaltet werden. So schrieb EUGEN HUBER (Erläuterungen zum Vorentwurf, Bd. II, Bern 1914, S. 85): "Es hat bei der Gestaltung unseres Landes einigen Wert, diese zweckentsprechende Umschreibung im Gesetze aufzustellen. Expropriationen von Grundstücken auf der Bergeshöhe bei Durchführung eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche sollen auch nicht einen Schein der Berechtigung für sich in Anspruch nehmen können." Und bei den Beratungen im Nationalrat ergänzte EUGEN HUBER, dass
Art. 667 Abs. 1 ZGB
"gebrochen hat mit der landläufigen Umschreibung, die das Eigentum sich auf die Luftsäule über der Bodenfläche und auf das Erdinnere ungemessen erstrecken lässt, indem er das Eigentum bloss in dem Umfange anerkennt, in welchem der Eigentümer an dem Luftraum und dem Erdinnern für die Ausübung seines Rechts ein Interesse hat" (Sten. Bull. NR 1906, S. 534 f.).
BGE 119 Ia 390 S. 398
Auch die Kommentatoren messen
Art. 667 Abs. 1 ZGB
Grenzziehungsfunktion zu: So CARL WIELAND, Zürcher Kommentar zum ZGB, Zürich 1909, N. 1 zu Art. 667; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Sachenrecht, 2. Aufl. Bern 1920, N. 4 zu
Art. 667 ZGB
; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV: Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum, 2. Teilbd.: Das Grundeigentum I, 3. Aufl. 1965, NN. 2 und 4 zu Art. 667; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Abt.: Das Eigentum (Art. 661-729), 2. Aufl. Zürich 1977, N. 4 zu Art. 667. Auf die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Richtung und auf die Originalität dieser Lösung im europäischen Vergleich weist erneut PETER LIVER hin (Das Eigentum, in: Das Schweizerische Privatrecht, V/I, Basel und Stuttgart 1977, S. 166 f.). Die (neuere) Spezialliteratur hat sich insbesondere auch mit dem den
Art. 667 Abs. 1 ZGB
bestimmenden Interesse auseinandergesetzt und dieses in ein positives, auf die Ausübung gerichtetes sog. Ausübungsinteresse (Beherrschungsinteresse) oder in ein negatives, auf die Abwehr bezogenes sog. Abwehrinteresse unterteilt, ohne bei dieser Differenzierung davon abzurücken, dass das Interesse den Gegenstand, also das Grundeigentum körperlich begrenzt (vgl. dazu: VIKTOR SCHEIWILER, a.a.O., S. 53 ff.; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in: ZSR 89/1970 I S. 262 ff.; PAUL TSCHÜMPERLIN, Grenze und Grenzstreitigkeiten im Sachenrecht, Diss. Freiburg 1984, S. 30 ff.; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in: Baurecht [BR] 1987, S. 28 ff.; 30; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, Berne 1990, Rz. 1616 ff.). In gleicher Weise äusserten sich zwei Autoren im Zusammenhang mit der Problematik um die atomare Entsorgung (vgl. HEINZ REY, Präventiver Eigentumsschutz und atomare Entsorgung, in: Festschrift für ARTHUR MEIER-HAYOZ, Bern 1982, S. 311; SEILER, a.a.O., S. 310 ff.). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass diese Grenzziehungsfunktion auch dann zum Tragen kommt, wenn es sich an der Erdoberfläche um der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von
Art. 664 ZGB
handelt, das der Herrschaft des Kantons untersteht (PETER LIVER, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in: ZBJV 111/1975 S. 267).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt diese Auffassungen. Das Bundesgericht hat
Art. 667 Abs. 1 ZGB
bisher ebenfalls in dem Sinne ausgelegt, dass er das Eigentum an Grundstücken gegenständlich begrenzt (vgl.
BGE 97 II 338
E. 2, 93 II 175 E. 5, 100 IV 157 E. 2; zur Problematik der Mindestflughöhe unter dem
BGE 119 Ia 390 S. 399
Gesichtswinkel von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
;
BGE 104 II 86
,
BGE 103 II 96
und
BGE 95 II 404
E. 4).
Auf dem gleichen Standpunkt steht der Rechtsalltag: Viele öffentliche Einrichtungen wie z.B. Eisenbahn- oder (National-)Strassentunnels ebenso wie Leitungen von Kommunikations- und Energieträgern wären bei gegenteiliger Interpretation der sachenrechtlichen Bestimmungen nicht oder kaum realisierbar (gewesen), und ihr rechtliches Schicksal wäre in unhaltbarer Weise ungewiss, wenn nicht davon ausgegangen werden könnte, dass diese Anlagen sich in der Regel in einem Raum befinden, der nicht zum Eigentum des oberliegenden Grundeigentümers gehört.
Die von all dem abweichende, sich auf das ins Recht gelegte Gutachten von MEIER-HAYOZ/ZULLIGER abstützende Meinung der Beschwerdeführerin vermag
Art. 667 Abs. 1 ZGB
nicht in anderem Licht erscheinen zu lassen. Diese trifft um so weniger zu, als die Auffassung, wonach die Liegenschaft als Erdkörperausschnitt von der Oberfläche bis zum Erdmittelpunkt reiche, schon an dem im Gutachten selber verwendeten Sachbegriff scheitert; denn dieser so definierte Erdkörperausschnitt ist in seiner Ganzheit für den Menschen nicht beherrschbar, und es fehlt wohl auch an dessen integraler Körperlichkeit.
d) Damit steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weitern Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Denn die dem vorliegenden Fall letztlich zugrunde liegende Absicht der Beschwerdeführerin, eine Lagerstätte für atomare Abfälle tief im Erdinnern zu erstellen und zu betreiben, zeigt ebenso wie andere Bedürfnisse, etwa Verkehrsanlagen zuweilen unterirdisch zu führen, dass Nutzungen unterhalb des vom Grundeigentümerinteresse (gemeinhin) erfassten Raums praktische Bedeutung haben.
Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat (sc. Kanton) zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Dieser Primat der Öffentlichkeit entspricht den genossenschaftlichen und föderalistischen Grundlagen unserer Staatsordnung und ist Ausdruck der sich aus der Sozialpflichtigkeit ergebenden Schranken privaten Eigentums (vgl. PIO CARONI, Privatrecht: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1988, S. 92; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 329 f.). Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von
Art. 664
BGE 119 Ia 390 S. 400
ZGB
, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss
Art. 664 Abs. 1 ZGB
zugeordnet (vgl. LIVER, Usque ad sidera, usque ad inferos, a.a.O., S. 258; PETER LIVER, Besprechung des erwähnten Werkes VON SCHEIWILER, in: ZBJV 111/1975 S. 316 f., zieht in differenzierender Weise eine "Herrenlosigkeit anderer Art" in Betracht, vergleichbar der res omnium communes; THORENS, a.a.O., S. 278; KNAPP, a.a.O., S. 29; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1988, Basel und Frankfurt a.M., N. 2964 S. 523; SEILER, a.a.O., S. 317 f.). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit
Art. 3 BV
und
Art. 6 ZGB
im Einklang steht.
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Ausgangspunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe für den Grundeigentümer gewissermassen eine Anwartschaft auf den Untergrund, mit der Bundeszivilrechtsordnung nicht zu vereinbaren ist und sich die Beschwerde daher schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
e) Soweit der Untergrund in diesem Sinne unter der Hoheit des Kantons steht, ist der Kanton auch kompetent, über die Nutzungsart zu bestimmen. Es kommt ihm in bezug auf die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten im soeben umschriebenen Untergrund eine Monopolstellung zu. Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zur Problematik der exklusiven Nutzungsansprüche gegenüber öffentlichen Sachen, insbesondere gegenüber öffentlichem Grund (vgl. E. 9 hiernach). Der Kanton kann festlegen, dass eine Sondernutzungskonzession erlangen muss, wer als Privater diesen Untergrund für eine bestimmte, andere Tätigkeiten ausschliessende Nutzung in Anspruch nehmen will. Dass der Bau eines Endlagers für atomare Abfälle eine solche Sondernutzung des fraglichen Untergrundes darstellt, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Wenn im EGzZGB hierfür die Pflicht zur Einholung einer Sondernutzungskonzession vorgesehen wird, so hält sich der Kanton Nidwalden an seine Kompetenzen. Insbesondere verletzt er damit nicht Bundeszivilrecht.
Der Kanton Nidwalden verstösst demnach mit der Regelung im EGzZGB, wonach insbesondere der Untergrund dem Kanton zur ausschliesslichen Verfügung (Art. 83a) steht und dessen Benützung
BGE 119 Ia 390 S. 401
einer Verleihung bedarf (Art. 83b und 83c), nicht gegen die Bundeszivilrechtsordnung. In diesem Punkte erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin erachtet die neuen Bestimmungen im EGzZGB auch für unvereinbar mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Entsorgung radioaktiver Abfälle eine Bundesaufgabe dar. Diese sei sogar verfassungsrechtlich durch die umfassende Kompetenz im Bereich der Atomenergie gegenüber kantonalem Recht abgesichert. Es greife daher die Regel Platz, "dass ein Kanton auch die ihm an sich zustehenden Kompetenzen nicht ausüben darf, soweit dadurch die Erfüllung einer dem Bund zugeschriebenen Aufgabe verunmöglicht oder wesentlich erschwert würde". Gerade darauf zielten aber die neuen Bestimmungen im EGzZGB ab. Und zwar insbesondere deshalb, weil der Entscheid im kantonalen Konzessionsverfahren nicht nach sachlichen, für die Entsorgung relevanten Kriterien gefällt werde, "sondern allein eine Frage des politischen Willens des Entscheidträgers" sei.
b) Gemäss
Art. 24quinquies Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Atomrechts Bundessache; Absatz 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützen sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (Atomgesetz, AtG; SR 732.0), der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB/AtG; SR 732.01) sowie zwei diese Erlasse ausführende Verordnungen (VO vom 11. Juli 1979 über das Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen mit Standortbewilligung [SR 732.011] und VO vom 27. November 1989 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle [SR 732.012]). Atomanlagen, wozu auch Endlager für nukleare Abfälle zählen (
Art. 1 Abs. 2 AtG
), bedürfen einer Bewilligung des Bundes (
Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG
). In
Art. 5 AtG
werden die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung umschrieben. Gemäss
Art. 4 Abs. 3 AtG
bleiben die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, "insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei" vorbehalten. Schon für vorbereitende Handlungen zur Errichtung eines Endlagers für radioaktive Abfälle bedarf es einer Bewilligung des Bundesrates (Art. 10 Abs. 2 BB/AtG und Art. 2 Abs. 1 VO über vorbereitende
BGE 119 Ia 390 S. 402
Handlungen). Der Vollzug des Gewässerschutzgesetzes (GSchG; SR 814.20) und des Umweltschutzgesetzes (USG; SR 814.01) durch die Kantone sowie "andere nach eidgenössischem oder kantonalem Recht erforderliche Bewilligungen" bleiben dabei vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO über vorbereitende Handlungen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 10 Abs. 4 BB/AtG im Zusammenhang mit der Erstellung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle "nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen" (vgl. zur Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen
BGE 111 Ia 306
E. 5 sowie zur Enteignungsproblematik beim Bau von Atomanlagen
BGE 115 Ib 421
E. 2a mit Hinweisen).
c) In Anbetracht dieser Bestimmungen muss das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine (ausschliessliche) Bundesaufgabe, relativiert werden. Einmal gilt es zu beachten, dass gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BB/AtG der Erzeuger von radioaktivem Abfall selber und auf eigene Kosten für dessen sichere Beseitigung zu sorgen hat. Diese stellt ebenso wie die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen (
BGE 111 Ia 307
) eine originäre Aufgabe der Verursacher und - vorbehältlich der kostenpflichtigen Ersatzvornahme - keine Aufgabe des Bundes dar (
BGE 111 Ia 309
). Dieser übernimmt nach Art. 106 der VO vom 30. Juni 1976 über den Strahlenschutz (SR 814.50) lediglich die Lagerung von Rückständen radioaktiver Stoffe, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen und vornehmlich aus Forschung, Industrie und Medizin stammen (vgl. HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 194 ff.; SEILER, a.a.O., S. 294 f.). Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Frage der nuklearen Sicherheit einer Atomanlage abschliessend durch den Bund im Rahmen seiner Bewilligungsverfahren zu prüfen ist, während insbesondere baupolizeiliche und raumplanerische Anliegen in den Kompetenzbereich der Kantone fallen (vgl.
BGE 111 Ia 306
ff. E. 4 mit Hinweisen; VPB 45/1981 Nr. 40; vgl. auch SEILER, a.a.O., S. 268 ff.).
Damit ist aufgezeigt, dass die Bundesgesetzgebung zum Atomrecht die Einführung einer kantonalrechtlichen Konzessionspflicht zum Bau einer unterirdischen Lagerstätte für radioaktive Abfälle jedenfalls so lange nicht ausschliesst, als das Konzessionsverfahren und dessen Ergebnis mit der dem Bund vorbehaltenen Sicherheitsprüfung solcher Anlagen nicht kollidieren. Das aber trifft für die der Beschwerdeführerin missliebigen neuen Bestimmungen im EGzZGB nicht zu. Es wird insbesondere mit der Einführung einer Konzessionspflicht für die Benützung des Untergrundes nicht in die
BGE 119 Ia 390 S. 403
Kompetenzen des Bundes eingegriffen. Der vorliegende Fall lässt sich daher nicht mit der im Jahre 1985 beurteilten Bündner Volksinitiative vergleichen, in welcher das Bundesgericht einen Übergriff in die Bundeskompetenzen erblickte und deren Ungültigkeit daher bestätigte (vgl.
BGE 111 Ia 311
E. d). Auch kann nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue gesprochen werden, reicht doch der Umstand eines Zielkonflikts zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht für die Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit nicht aus (
BGE 111 Ia 311
E. c). Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Gesetzgebung mit der Atomgesetzgebung des Bundes nicht im Widerspruch steht.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
. Die Einführung einer Konzessionspflicht für die Nutzung des Untergrundes sei mit der verfassungsrechtlichen Instituts- und Bestandesgarantie unvereinbar. Das Privateigentum werde ausgehöhlt und teilweise durch ein System kollektiver Nutzung ersetzt.
Diese Einwände sind nicht stichhaltig. Sie gehen davon aus, das ZGB räume dem Grundeigentümer eine von der Erdoberfläche bis zum Erdmittelpunkt reichende Rechtsposition ein, bzw. es bestehe für den Grundeigentümer zumindest eine aus
Art. 667 Abs. 1 ZGB
ableitbare Anwartschaft auf den Untergrund. Es ist indessen bereits oben dargelegt worden (E. 5), dass der bundesgesetzlichen Sachenrechtsordnung ein anderes Konzept eigen ist. Ebenso ist entschieden worden, dass die neuen Bestimmungen im EGzZGB diesem bundesgesetzlichen Konzept nicht zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selber aus, der
Art. 22ter BV
in seiner Ausprägung als Instituts- und Bestandesgarantie des Eigentums sei nur insoweit verletzt, als die angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB bundesrechtswidrig seien. Dies trifft indessen nicht zu. Bei dieser Sachlage braucht auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr weiter eingegangen zu werden.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die neuen Bestimmungen im EGzZGB verletzten die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Begründet wird das im wesentlichen damit, dass dem Kanton in bezug auf den Untergrund keine "Hoheit im Sinne unbeschränkter eigentumsähnlicher Verfügungsgewalt" und mithin kein "entsprechendes faktisches Monopol" zukomme. Die Einführung eines rechtlichen Monopols zur Nutzung des Untergrundes scheitere am Fehlen eines genügenden öffentlichen Interesses und
BGE 119 Ia 390 S. 404
sei zudem unverhältnismässig, weil zur Durchsetzung allenfalls denkbarer öffentlicher Interessen eine Bewilligungspflicht ausreiche.
Diese Vorbringen verkennen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die (exklusive) Nutzung von privatem Eigentum geht. Ebensowenig bezweckt der Kanton Nidwalden mit den angefochtenen Bestimmungen im EGzZGB, einen bestimmten Erwerbsbereich sich selber vorzubehalten und von der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Von der Einführung eines rechtlichen Monopols kann daher nicht die Rede sein, weshalb sich die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig erweisen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 1991 ff.; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 10 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 201; FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 54). Eher schon könnte hier in Anlehnung an die Tatbestände der (exklusiven) Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund an Private auf ein faktisches Monopol geschlossen werden. Es ist heute in der bundesgerichtlichen Praxis anerkannt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auch im Zusammenhang mit dem gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichem Grund angerufen werden kann (
BGE 101 Ia 480
f., 104 Ia 178, 108 Ia 136 f.). Durch das Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf die Sondernutzung des öffentlichen Grundes erstrecke (vgl. hierzu die Lehre: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 88 zu
Art. 31 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 376; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1896 und 1995 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 156 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 159). Die Frage braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn der hier von der Konzessionspflicht erfasste Untergrund gehört aus naheliegenden Gründen nicht zu den öffentlichen Sachen mit einem bestimmungsgemässen (Gemein-)Gebrauch. Es ist nicht ersichtlich, wie die Einführung einer Konzessionspflicht für die Sondernutzung des Untergrundes im Sinne der neuen Bestimmungen des EGzZGB mit der
BGE 119 Ia 390 S. 405
Handels- und Gewerbefreiheit in Konflikt geraten könnte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Konzessionssystem bei Sondernutzungen ein durchaus sachgerechtes Rechtsinstrument darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 239) und als solches ohne weiteres auch mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erscheint und im Anwendungsfall zudem verfassungskonform gehandhabt werden kann.
10.
(Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einführung einer Konzessionspflicht zur Nutzung des Untergrundes im Sinne der angefochtenen Bestimmungen des EGzZGB keine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Änderungen des EGzZGB richtet.)
11.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ferner die Änderungen im Gesetz über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz, BRG) an. Sie beanstandet namentlich den neuen Art. 2a, wonach das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen und Kavernen verleihungspflichtig ist, wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen des bisherigen Rechts seien nur Tätigkeiten konzessionspflichtig gewesen, die das Aufsuchen und Gewinnen der dem Regal unterstellten Stoffe betreffen. Demgegenüber unterwerfe die neue Bestimmung auch das Betreiben von Atomanlagen (Bau von Stollen, Kavernen oder irgendwelchen Hohlräumen) unter gewissen Voraussetzungen der Konzessionspflicht. Die neue Bestimmung nehme sich im BRG als Fremdkörper aus und trage den Kern zum Konflikt mit dem Bundesrecht, namentlich mit der zivilgesetzlichen Sachenrechtsordnung und der Atomgesetzgebung, in sich. Damit werde Art. 2 ÜbBest. BV verletzt. Ebensowenig sei Art. 2a BRG mit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) vereinbar.
b) Bevor auf diese Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Überlegungen zum Bergregal ("Bergrecht"; "Berghoheit").
Das Bergregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale. Diese bilden nach JEAN-FRANÇOIS AUBERT "une variété du monopole fiscal et historique" (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. II, Rz. 1954). Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkte vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen (vgl.
BGE 95 I 499
E. 2,
BGE 44 I 158
; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. 1993, Rz. 1495 ff.; RHINOW a.a.O., Rz. 229 ff. zu
Art. 31 BV
; ANTON HAGENBÜCHLE, Das Bergrecht mit besonderer Berücksichtigung der Erdölschürfung, in: ZSR 76/1957, Bd. II, S. 47a ff. und S. 73a ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O.,
BGE 119 Ia 390 S. 406
S. 105 ff. und S. 126 ff.). Eingang in die Bundesverfassung fanden sie im Zuge der Neuformulierung der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947, und zwar als allgemein formulierter Vorbehalt gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV
). Indessen stand den Kantonen bereits früher die Möglichkeit offen, Regalrechte gesetzlich zu verankern. Jedenfalls hat das Bundesgericht schon 1918 erkannt, dass den Kantonen bei der (allfälligen) Einführung des Bergregals das Bundeszivilrecht nicht im Wege stehe (
BGE 44 I 169
ff.). Insbesondere sei
Art. 664 ZGB
dahin auszulegen, "dass die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und die Wasserkräfte) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst". Und weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (
BGE 44 I 170
f.). Die praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Regelung des Bergregals zusteht, wird auch in der Literatur hervorgehoben (vgl. SUTTER-SOMM, a.a. O., S. 129; HAGENBÜCHLE, a.a.O., S. 47a ff.).
c) Mit dem Bergregalgesetz vom 29. April 1979 hat der Kanton Nidwalden von seiner Berghoheit Gebrauch gemacht. Er hat sich das Recht zum Aufsuchen und Gewinnen einer Reihe mineralischer Rohstoffe wie Metalle und Erze, Salze und Salzquellen, fossile Brenn- und Leuchtstoffe, mineralische Öle, Erdgas, Asphalt, Bitumen und andere feste, halbfeste, flüssige oder gasförmige Kohlenwasserstoffe sowie Mineralien für die Erzeugung von Kernenergie vorbehalten (Art. 1 Abs. 1 BRG). Beeinträchtigungen an diesen regalisierten Stoffen sind unzulässig (vgl. Art. 60 und 61 BRG). Die Berghoheit umfasst nicht nur das Recht, Rohstoffe auszubeuten, sondern auch die Befugnis, von der Ausbeutung abzusehen und vor Beeinträchtigungen an den regalisierten Stoffen zu schützen. An diesen Umstand knüpft der neue Art. 2a BRG an, indem er das Betreiben von Atomanlagen, insbesondere von Lagerstätten für radioaktive Abfälle in Stollen oder Kavernen als verleihungspflichtig erklärt, "wenn dadurch das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt wird". Der Kanton tritt für den Fall einer Konzessionserteilung einen Teil der ihm aus der Berghoheit zustehenden Rechte - im vorliegenden Zusammenhang die Abwehrrechte gegen die Beeinträchtigung des Regals - an den Betreiber der Atomanlage ab
BGE 119 Ia 390 S. 407
(vgl. dazu auch SEILER, a.a.O., S. 321 ff.). Fehlt diese Beeinträchtigung, so entfällt auch die Konzessionspflicht nach Art. 2a BRG.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 2a BRG "das Betreiben einer Atomanlage in Stollen oder Kavernen" als solches verleihungspflichtig erkläre, trifft daher nicht zu.
12.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in bezug auf die Änderungen des Bergregalgesetzes eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Sie erblickt insbesondere einen Widerspruch zur Bundeszivilgesetzgebung sowie zur Atomgesetzgebung des Bundes.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, Art. 2a BRG sei mit der Sachenrechtsordnung des ZGB, insbesondere mit
Art. 667 und
Art. 664 ZGB
unvereinbar. Dabei beruft sie sich erneut darauf, dass
Art. 667 ZGB
der privatrechtlichen Sachherrschaft nach unten keine objektiv fixierbare und auch nicht eine auf eine höchstmögliche Ausdehnung beschränkte Grenze setze. Ein im Lichte der Interessenlage von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
allenfalls vorläufig noch "eigentumsfreier" Untergrund sei nach der sachenrechtlichen Ordnung immer fähig, Gegenstand privater Eigentumsrechte zu werden. Der Grundeigentümer habe darauf (zumindest) eine anwartschaftliche Rechtsposition, die es ausschliesse, dass dem Staat am Untergrund Verleihungsbefugnisse zustünden.
Es ist bereits oben in Erwägung 5 ausgeführt worden, dass diese zivilrechtliche Sicht der Dinge nicht tragfähig ist. Es kann darauf verwiesen werden.
Der sachenrechtliche Bezug des Nidwaldner Bergregalgesetzes ergibt sich im übrigen aus Art. 1 Abs. 2 BRG. Danach werden die in Art. 1 Abs. 1 BRG nicht aufgezählten mineralischen Rohstoffe "in den Schranken der Rechtsordnung den Grundeigentümern oder Nutzungsberechtigten" zur Ausbeutung überlassen. Als solche Schranke gilt Art. 667 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 664 ZGB
. Folge davon ist, dass die gegebenenfalls weder vom kantonalen Bergregal noch vom Grundeigentümerinteresse erfassten mineralischen Rohstoffe als herrenlose Sachen im Sinne von
Art. 664 ZGB
zu qualifizieren sind. Als solche unterstehen sie wiederum, wenn auch unter einem andern als dem regalrechtlichen Rechtstitel, der staatlichen Hoheit (
Art. 664 Abs. 1 ZGB
).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich aus Art. 2a BRG keine Unvereinbarkeit mit dem Bundeszivilrecht. Vielmehr verhält es sich nach dem Gesagten so, dass sich Art. 2a BRG nur auf den Bereich der kantonalen Berghoheit bezieht. Das solchermassen begründete Konzessionssystem stellt demnach keine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
BGE 119 Ia 390 S. 408
dar, weil es den dem privaten Eigentum zugänglichen Bereich nicht betrifft.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 2a BRG auch mit der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung unvereinbar. Die Entsorgung atomarer Abfälle sei eine Bundesaufgabe. Das Bergregal gebe keine taugliche Basis, "um die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern oder eine eigene kantonale Kompetenz zur Prüfung der vom Bundesrecht abschliessend geordneten sicherheitstechnischen Aspekte zu begründen". Gerade der letzte Halbsatz von Art. 2a Abs. 1 BRG, wonach die Konzessionspflicht nur greife, wenn durch das Betreiben von Atomanlagen das Aufsuchen und Gewinnen von Mineralien eingeschränkt werde, mache die Bundesrechtswidrigkeit der Norm offenkundig, weil in Bundeskompetenzen übergegriffen werde. Widersprüche zur bundesrechtlichen Atomgesetzgebung ergäben sich sodann auch aus Abs. 2 von Art. 2a BRG, welcher für das Konzessionsverfahren die Art. 39 ff. BRG als sinngemäss anwendbar erkläre. Es sei ausgeschlossen, dass der Kanton im Zusammenhang mit Atomanlagen eigene Vorschriften bezüglich Betrieb (Art. 10 BRG) oder Haftpflicht (Art. 13 BRG) ins Spiel bringen könne. Ebenso bundesrechtswidrig wäre die Anwendung von Art. 46 BRG, welcher die Verleihungsdauer auf höchstens 50 Jahre beschränke. Gleiches gelte in bezug auf die in Art. 18 ff. BRG formulierten Gründe für das Erlöschen einer bergrechtlichen Bewilligung oder Konzession.
aa) In bezug auf die Tragweite der bundesrechtlichen Vorschriften im Atomrecht im allgemeinen, die Aufgabenteilung zwischen Bund und Privaten im Bereich der Entsorgung atomarer Abfälle im besondern sowie die Schranken kantonaler Regelungsbefugnisse kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 6b und c). Danach steht fest, dass in den Bereichen der nuklearen Sicherheit und des Strahlenschutzes ausschliesslich die Atomgesetzgebung des Bundes massgebend ist, dass daneben die Atomanlagen auch kantonalrechtlichen Vorschriften zu genügen haben, ja gegebenenfalls sogar daran scheitern können (vgl.
BGE 111 Ia 307
f.,
BGE 103 Ia 348
E. 8; SEILER, a.a.O., S. 267 ff. insb. S. 281; RAUSCH, a. a.O., S. 97 ff.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst Art. 2a BRG den Bau einer unterirdischen Lagerstätte für atomaren Abfall nicht grundsätzlich aus. Es wird kein Verbot solcher Anlagen erlassen, sondern - wie in E. 11c hiervor dargelegt - eine Konzessionspflicht eingeführt, mit welcher sich der Kanton eines Teils der aus der Berghoheit fliessenden Rechte begibt, nämlich seiner
BGE 119 Ia 390 S. 409
Abwehrrechte gegen Beeinträchtigungen des Regals. Dass die Ausübung des Bergregals durch Errichtung und Betrieb einer unterirdischen Anlage zur Lagerung radioaktiver Abfälle beeinträchtigt werden kann, leuchtet ohne weiteres ein. Dazu braucht es jedenfalls keine zweite sicherheitstechnische Überprüfung der Anlage, die der Kanton gleichsam in Ergänzung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Prüfung durchzuführen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet und als rechtswidrig rügt. Der in Art. 2a BRG vorgesehenen Konzessionspflicht ist eine ausschliesslich bergregalrechtliche Optik eigen. Nur nach ihr bestimmt sich, ob und unter welchen Umständen die Beeinträchtigung des kantonalen Regalrechts hingenommen wird. Ein solches Konzessionssystem ist zulässig und verstösst nach dem bisher Gesagten jedenfalls nicht gegen die Atomgesetzgebung des Bundes.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht bundesrechtswidrige Auswirkungen überdies von Art. 2a Abs. 2 BRG ausgehen, wo für das hier interessierende bergrechtliche Konzessionsverfahren auf die Art. 39 ff. BRG verwiesen wird. Diese Befürchtungen sind indessen unbegründet. Art. 2a Abs. 2 BRG erklärt die im Bergregalgesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften für die in Art. 2a Abs. 1 BRG neu eingeführte Konzessionspflicht bloss als sinngemäss anwendbar. Das ist sachgerecht und schliesst aus, dass im Konzessionsverfahren Bestimmungen aus dem BRG angewendet werden müssen, die im Widerspruch zu dem die Konzessionspflicht auslösenden Sachverhalt stehen und deren Anwendung folglich einen sachwidrigen Konzessionsinhalt bewirkten. Das gilt insbesondere in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen der Betriebsvorschriften (Art. 10 Abs. 3 BRG), der Haftpflicht (Art. 12 BRG) oder der Gründe für das "Erlöschen" der Konzession im Sinne der Art. 18 ff. BRG. Was schliesslich die Verleihungsdauer von höchstens 50 Jahren gemäss Art. 46 BRG angeht, so wird auch diese Vorschrift sinngemäss, d.h. mit Rücksicht auf den die Konzession bedingenden, spezifischen Sachverhalt angewandt werden müssen. Dabei scheint eine Befristung der Konzession nicht zum vornherein unhaltbar, weil es verständlich ist, dass der Kanton in grösseren zeitlichen Abständen die konzessionsbestimmenden Gegebenheiten neu überprüfen möchte. Immerhin ist anzumerken, dass die Nichterneuerung einer einmal gewährten Konzession kaum als "sinngemässe" Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BRG angesehen und im Streitfall geschützt werden könnte. Dies vor allem auch mit Rücksicht darauf, dass der Konzessionsnehmer sein die regalrechtlichen
BGE 119 Ia 390 S. 410
Abwehransprüche auslösendes Werk sachnotwendig auf Dauer angelegt hat.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin beanstandete Art. 2a BRG sowohl mit dem Bundesprivatrecht als auch mit der Atomgesetzgebung des Bundes vereinbar ist oder jedenfalls durch sachgerechte Auslegung damit in Einklang gebracht werden kann. Die Rüge, Art. 2 ÜbBest. BV sei verletzt, erweist sich daher als unbegründet.
13.
14.
(u. 14.-: In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erweisen sich auch die Rügen, die neue Bestimmung im Bergregalgesetz verletze die Eigentumsgarantie und die Handels- und Gewerbefreiheit, als unbegründet. Demnach ergibt sich zusammenfassend, dass auch die gegen das Bergregalgesetz gerichtete Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.) | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
75d0c856-3863-4b0d-8964-a34dda028659 | Urteilskopf
135 III 103
15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Burgergemeinde Bern gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_614/2008 vom 26. November 2008 | Regeste
Zustimmung des Grundeigentümers zur Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts.
Gegenstand der Beschwerde; Zuständigkeit des Zivilgerichts im konkreten Fall zur Überprüfung der Voraussetzungen für die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts (E. 2).
Nach dem geltenden Recht ist der Grundbuchverwalter weder berechtigt noch verpflichtet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 135 III 103 S. 104
Die Burgergemeinde Bern ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke, welche mit einem selbständigen und dauernden Baurecht belastet sind. In ihren Baurechtsverträgen vereinbart sie jeweils einen Vorbehalt für die Übertragung der Baurechte. Im derzeit gültigen Musterbaurechtsvertrag lautet die massgebliche Klausel wie folgt:
"Die rechtsgeschäftliche Übertragung bedarf der Genehmigung durch die Grundeigentümerin. Die Genehmigung kann verweigert werden:
- wenn der Übernehmer nicht alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag übernimmt;
- wegen fehlender Kreditwürdigkeit des Erwerbers oder
- aus andern wichtigen Gründen."
Am 19. September 2006 gelangte die Burgergemeinde an das Kreisgrundbuchamt VIII Bern-Laupen mit dem Gesuch um Feststellung, dass jede Handänderung von im Grundbuch zu Lasten ihrer Grundstücke aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechten mit entsprechendem Genehmigungsvorbehalt ihrer Zustimmung bedürfe und ohne eine solche Zustimmung nicht im Grundbuch eingetragen werden dürfe. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2006 trat das Grundbuchamt auf das Gesuch nicht ein, da die aufgeworfenen Fragen vom Zivilrichter zu beantworten seien und nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein könnten.
BGE 135 III 103 S. 105
Gegen diesen Entscheid reichte die Burgergemeinde Beschwerde ein bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) und erneuerte ihr Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung. Die JGK kam zum Schluss, dass das Grundbuchamt zu Recht auf das Gesuch der Burgergemeinde nicht eingetreten sei, soweit es um die Frage der Zustimmung zur Handänderung des Baurechts gehe. Ob hingegen der Grundbucheintrag ohne eine solche Zustimmung erfolgen dürfe, stelle eine verwaltungsrechtliche Frage dar. Sie bejahte das Vorliegen eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses. Die JGK verzichtete indes auf eine Rückweisung an die Vorinstanz und erwog in der Sache, dass das Grundbuchamt, dem die Handänderung eines Baurechts zum Eintrag vorgelegt werde, nicht zu prüfen habe, ob die Burgergemeinde als belastete Grundeigentümerin ihre Zustimmung dazu erteilt habe. Die Beschwerde wurde am 9. August 2007 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 2007 gelangte die Burgergemeinde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragte die Aufhebung des Entscheides der JGK und die Feststellung, dass ohne ihre Zustimmung keine Handänderungen von zu ihren Lasten im Grundbuch als selbständig und dauernd aufgenommenen Baurechten eingetragen werden dürfen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Juli 2008 ab. Von der grundsätzlichen Übertragbarkeit der selbständigen und dauernden Baurechte ausgehend verwies es auf den rein obligatorischen Charakter von rechtsgeschäftlich begründeten Zustimmungserfordernissen, welche keine Verfügungsbeschränkungen im engeren Sinn darstellten. Das Grundbuchamt sei nicht gehalten, das Vorliegen derartiger Zustimmungen zu prüfen.
Die Burgergemeinde (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. September 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts. Sodann will sie festgestellt haben, dass bei entsprechendem Vorbehalt im Baurechtsvertrag ohne ihre Zustimmung keine Handänderungen von im Grundbuch zu ihren Lasten eingetragenen selbständigen und dauernden Baurechten vorgenommen werden dürfen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die JGK und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz schliesst sich in seiner
BGE 135 III 103 S. 106
Vernehmlassung dem angefochtenen Urteil an. Die Beschwerdeführerin hat hierzu unaufgefordert Stellung bezogen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführerin überhaupt ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung zustand. Auf jeden Fall bleibt die Zuständigkeit des Zivilrichters weiterhin gegeben, um im konkreten Bestreitungsfall die Voraussetzungen für die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts zu prüfen und - unter Einbezug des Baurechtsberechtigten sowie des allfälligen Erwerbers - einen verbindlichen Entscheid zu fällen.
3.
3.1
Die Vorinstanz befand, dass sich die Wirkung der hier interessierenden Genehmigungsvorbehalte nicht von deren Zulässigkeit trennen lasse. Zu prüfen sei indes einzig die Zulässigkeit von Genehmigungsvorbehalten mit dinglicher Wirkung. Nicht zu untersuchen seien demgegenüber solche rein obligatorischer Natur bzw. solche, die für das Grundbuchamt nicht verbindlich seien. Das Grundbuchamt habe nur das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund sowie allfällige Zustimmungen eines Dritten oder einer Behörde zu prüfen. Die vertraglichen Genehmigungsvorbehalte aber habe es nur zu beachten, wenn sich daraus eine Beschränkung des Verfügungsrechts im Sinn von
Art. 965 ZGB
ergebe. Auch aus
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. a der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1)
ergebe sich keine gesetzliche Verpflichtung, das Vorliegen rein obligatorisch wirkender Zustimmungen zu prüfen. Eine Verfügungsbeschränkung gründe immer auf einer gesetzlichen Regelung oder einer rechtsgeschäftlichen Abmachung, welche die Entstehung eines im Gesetz vorgesehenen dinglichen oder realobligatorischen Rechts zum Gegenstand habe. Die diesbezüglichen Regelungen des ZGB seien abschliessend. Insbesondere fänden sich darin keine Beschränkungen der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten. Auch
Art. 779b ZGB
biete keine derartige Grundlage, da diese Norm lediglich den für jeden Erwerber verbindlichen Umfang und Inhalt des Baurechts festlege. Zudem ergebe sich aus dem Gesetz keine dingliche oder realobligatorische Verstärkung allfälliger vertraglicher Genehmigungsvorbehalte. Damit bestehe keine vom Grundbuchamt zu
BGE 135 III 103 S. 107
beachtende Beschränkung der Verfügungsmacht des Baurechtsnehmers. Angesichts der ZGB-Revision von 1963, welche verschiedene Schutzinstrumente zu Gunsten des Grundeigentümers (wie Vorkaufsrecht und Heimfall) eingeführt habe, werde dessen Schutzbedürfnis bei der Übertragung von Baurechten Rechnung getragen. Dies sei noch nicht der Fall gewesen, als das Bundesgericht in seinem Entscheid
BGE 72 I 233
die Beschränkung der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten als zulässig befunden habe. Für die Anerkennung von eintragungsfähigen Rechten praeter legem bestehe heute kein Raum mehr.
3.2
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass die Ausgestaltung der Selbständigkeit bzw. die Übertragbarkeit nicht nur bei der Eintragung des Baurechtes, sondern auch bei einer späteren Übertragung vom Grundbuchamt zu prüfen sei. Sie beschlage die Verfügungsmacht. Die in
BGE 72 I 233
begründete Rechtsprechung beanspruche nach wie vor Geltung und habe insbesondere durch die späteren ZGB-Revisionen keine Änderung erfahren. In der Lehre sei dieses Urteil mehrheitlich unterstützt worden. Es bestehe ein erhebliches praktisches Interesse, für die übertragbaren Baurechte einen Schutzmechanismus, insbesondere im Hinblick auf die Überbindung des Baurechtszinses, durch das vom Grundbuchamt zu prüfende Zustimmungserfordernis des Grundeigentümers beizubehalten.
3.3
Das Bundesamt für Justiz weist darauf hin, dass eine dingliche oder realobligatorische Einschränkung der Übertragbarkeit von selbständigen und dauernden Baurechten sich aus dem Hauptbuch ergeben müsse, damit das Grundbuchamt erkennen könne, dass die Zustimmung des Grundeigentümers für die Übertragung des Baurechts nötig sei. Seit der ZGB-Revision von 1963 lege
Art. 779b ZGB
fest, welche vertraglichen Bestimmungen für jeden Erwerber des Baurechts und des belasteten Grundstücks verbindlich seien und demnach dingliche Wirkung hätten. Vereinbarungen über die Beschränkung der Übertragbarkeit gehörten nicht zum gesetzlich geregelten Inhalt und Umfang des Baurechts. Sie führten daher nicht zu einer vom Grundbuchamt zu beachtenden Beschränkung des Verfügungsrechts im Sinn von
Art. 24 Abs. 1
bis
GBV
. Die laufende Teilrevision des Immobiliarsachenrechts sehe zudem die Möglichkeit vor, vertragliche Bestimmungen im Grundbuch vorzumerken und ihnen dadurch realobligatorische Wirkung zu verleihen.
BGE 135 III 103 S. 108
4.
4.1
In einem Fall aus dem Jahre 1946 erwog das Bundesgericht, die Genehmigung zur Veräusserung eines Baurechts, welche nach Gutdünken verweigert werden könne, lasse sich mit Sinn und Zweck dieses Instituts nicht vereinbaren. Ein solches Baurecht wäre kein selbständiges Recht mehr. Es gestand den öffentlich-rechtlichen Körperschaften indes ein berechtigtes Interesse zu, den Rechtsverkehr mit den von ihnen begründeten Baurechten zu kontrollieren. Eine dingliche Veräusserungsbeschränkung in dem Sinn, als die Genehmigung aus bestimmten Gründen verweigert werden könne, wäre mit der Selbständigkeit des Baurechtes vereinbar und würde die Übertragbarkeit nicht in Frage stellen. Mit einer in diesem Sinn begrenzten dinglichen Veräusserungsbeschränkung könne das Baurecht im Grundbuch eingetragen werden (
BGE 72 I 233
E. 2). Mit diesem Urteil stellte das Bundesgericht die Bedürfnisse des (öffentlich-rechtlichen) Grundeigentümers in den Vordergrund, welche Sichtweise von der damaligen Lehre unterstützt wurde (GUHL, Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1946, ZBJV 83/1947 S. 491 f.).
4.2
Das aufkommende Engagement des Gemeinwesens im sozialen Wohnungsbau, wie es bei der Schaffung des ZGB noch nicht aktuell war, rief nach Schutzmechanismen für die vertragsgemässe Verwendung des Baurechts sowie die Zahlung der Baurechtszinse. Der Gesetzgeber nahm in der Folge eine eigentümerfreundliche Haltung ein, welche er auch auf den privaten Grundstücksverkehr ausdehnte (Botschaft vom 9. April 1963 zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechtes betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, BBl 1963 I 970/971, 975, 977, 979). Neben einer einlässlichen Regelung des Heimfalls sah das Revisionsvorhaben von 1963 die Einführung des gesetzlichen Vorkaufsrechts des Grundeigentümers und des Baurechtsinhabers sowie des Pfandrechts des Grundeigentümers vor. Die Pflicht, Inhalt und Umfang des Baurechts vertraglich näher zu umschreiben, wurde nun ins Gesetz aufgenommen, da sie sich als nützlich erwies. Sie galten damit für jeden Grundeigentümer und Baurechtsberechtigten. Abweichende Vereinbarungen könnten, soweit sie zulässig sind, zur Vormerkung im Grundbuch zugelassen werden (BBl 1963 I 984 und 981). Der bundesrätliche Entwurf ist - mit gewissen Anpassungen - Gesetz geworden. Insbesondere wurde die Bestimmung über Inhalt und
BGE 135 III 103 S. 109
Umfang des Baurechts (E-
Art. 779a ZGB
) beibehalten, allerdings mit dem ausdrücklichen Zusatz, dass die vertraglichen Bestimmungen für jeden Erwerber des Baurechts und des belasteten Grundstücks verbindlich sind (
Art. 779b ZGB
).
4.3
Durch die Neuregelung des Baurechts hat die bisherige Lehre und Praxis an Bedeutung verloren. Insbesondere kann nicht mehr ohne weiteres auf den bundesgerichtlichen Entscheid aus dem Jahre 1946 (
BGE 72 I 233
E. 2) abgestellt werden, wenn es um die Frage nach der Eintragung einer dinglichen Veräusserungsbeschränkung in das Grundbuch geht.
Der Gesetzgeber hat dem Bedürfnis des Grundeigentümers, bei der Übertragung des Baurechts seine Interessen zu wahren, namentlich durch die Schaffung des Vorkaufsrechts (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
) Rechnung getragen. Im weiteren ist die Stellung des Grundeigentümers gestärkt worden durch die Möglichkeit des vorzeitigen Heimfalls wegen grober Überschreitung des dinglichen Rechts oder vertraglicher Verpflichtungen (
Art. 779f ff. ZGB
) und durch die Einführung des mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechtes zur Sicherung der Baurechtszinse (Art. 779i f. ZGB).
Soweit sich das Bundesgericht in seinem Entscheid aus dem Jahre 1946 in allgemeiner Weise an den Grundeigentümerinteressen der (öffentlich-rechtlichen) Körperschaften orientiert hatte, hat der Gesetzgeber durch die erwähnte Neuregelung des Baurechts diesen weitgehend Rechnung getragen. Eine andere Frage ist, ob sich die getroffenen Massnahmen im Hinblick auf die Mitsprache des Grundeigentümers bei der Übertragung von Baurechten als zweckdienlich erweisen. Dies mag zumindest in Bezug auf das hier im Vordergrund stehende Vorkaufsrecht nicht immer der Fall sein. Der Grundeigentümer, der beispielsweise zur Förderung von Wohnbau oder Gewerbe Baurechte einräumt, wird wenig oder kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts und damit dem Erwerb der errichteten Liegenschaften haben. Will er auf die Übertragung der Baurechte Einfluss nehmen, so ist er auf einen Genehmigungsvorbehalt im Baurechtsvertrag angewiesen, dessen Einhaltung das Grundbuchamt im Einzelfall prüft. Davon zu unterscheiden ist, ob und inwieweit das Sachenrecht für die Durchsetzung dieses Bedürfnisses die entsprechenden Rechtsinstitute vorsieht. Soweit dies nicht der Fall ist, genügt ein allgemeiner Bezug auf die Grundeigentümerinteressen zumindest nach heutigem Verständnis ohnehin nicht mehr,
BGE 135 III 103 S. 110
zumal damit noch nichts über die Stellung des Baurechtsberechtigten gesagt ist. Eine Bezugnahme auf den im Jahre 1946 ergangenen Entscheid des Bundesgerichts, bei dem es um die Eintragung eines Baurechtsvertrages und nicht um die Übertragung des Baurechts ging, erübrigt sich damit auch aus dieser Sicht, ohne dass eine Praxisänderung vorzunehmen ist.
Die neuere Lehre nimmt nicht immer Bezug auf die Baurechtsrevision und auf die Rechtsnatur einer dinglichen Verfügungsbeschränkung. Dies ist denn auch zu Recht kritisiert worden (BACHMANN, Verfügungsbeschränkungen bei gebuchten selbständigen und dauernden Rechten, insb. Baurechten, 1993, S. 151/152). So geht ISLER nach wie vor unter Hinweis auf
BGE 72 I 233
davon aus, dass eine Beschränkung der Übertragbarkeit von Baurechten unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 28 zu
Art. 779 ZGB
), ohne zu den Grenzen dinglicher Verfügungsbeschränkungen Stellung zu nehmen. In diese Richtung und unter Bezugnahme auf
BGE 72 I 233
geht auch SCHMID, allerdings mit dem Hinweis, dass sich die Beschränkung der Übertragbarkeit aus dem Hauptbuchblatt ergeben und der Grundbuchverwalter diese prüfen müsse (Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 16
Art. 943 ZGB
). BACHMANN geht hingegen von der Selbständigkeit des Baurechts aus und betrachtet eine allfällige Verfügungsbeschränkung nicht als Bestandteil der gesetzlichen Umschreibung des Baurechts gemäss
Art. 779b ZGB
. Eine Vormerkung abweichender Abmachungen im Grundbuch ist seiner Ansicht nach nicht möglich (a.a.O., S. 156 ff.).
4.4
Grundbuchliche Verfügungen wie Eintragung, Änderung, Löschung dürfen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
). Der Grundbuchbeamte prüft überdies das Vorliegen gesetzlich notwendiger Zustimmungen Dritter sowie behördlicher Bewilligungen. Zudem hat er Verfügungsbeschränkungen mit dinglicher oder realobligatorischer Wirkung zu beachten. Fehlt die erforderliche Zustimmung oder kantonalrechtliche Bewilligung, so ist die Anmeldung abzuweisen (
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. a und b GBV
). Der Grundbuchbeamte muss sich nicht um die Einholung solcher Belege kümmern (FASEL, Kommentar zur Verordnung vom 22. Februar 1910 über das Grundbuch, 2008, N. 12 zu
Art. 24 GBV
). Fehlt eine eidgenössische Bewilligung, so wird die Anmeldung im Tagebuch eingetragen und Frist zur Nachreichung angesetzt (
Art. 24a
BGE 135 III 103 S. 111
Abs. 1 GBV
). Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen beschränken das Verfügungsrecht nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen, was aus dem Grundbuch durch eine Vormerkung erkennbar und damit vom Grundbuchbeamten überprüfbar sein muss (
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Die hier interessierende Zustimmung des Grundeigentümers zur Übertragung eines Baurechts gehört nach geltendem Recht nicht dazu. Ebenso wenig lässt sich aus der Umschreibung von
Art. 779b ZGB
ein vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit abweichendes (gesetzliches) Zustimmungserfordernis ableiten, da die Person des Baurechtsberechtigten nicht zum Inhalt der Dienstbarkeit gehört (BACHMANN, a.a.O., S. 148). Die Revisionsvorlage zum Immobiliarsachenrecht sieht nun die Möglichkeit vor, die Vormerkung rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen im Grundbuch zu vereinbaren und damit diese gegenüber Rechtsnachfolgern durchzusetzen. Dies entspricht nach Ansicht des Gesetzgebers einem Bedürfnis der Vertragsparteien (E-
Art. 779b ZGB
; Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5313). Damit erhalten vertragliche Abmachungen realobligatorischen Charakter und können insbesondere gegenüber dem Erwerber des Baurechts durchgesetzt werden. Das Bundesamt für Justiz scheint in seiner Vernehmlassung davon auszugehen, dass durch die Vormerkung der Vereinbarung über die Beschränkung der Übertragbarkeit eines Baurechts das Verfügungsrecht des Baurechtsberechtigten gemäss
Art. 965 ZGB
eingeschränkt wird, womit das Grundbuchamt die Handänderung nicht ohne Zustimmung des Grundeigentümers vornehmen dürfte. Die Tragweite einer solchen neuen Vormerkungsmöglichkeit kann indes erst nach Abschluss der Gesetzgebungsarbeiten beurteilt werden.
4.5
Zumindest nach dem zur Zeit geltenden Recht ist der Grundbuchbeamte weder berechtigt noch verpflichtet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechtes von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen. Der Baurechtsberechtigte ist gegenüber dem Grundbuchamt allein verfügungsberechtigt und durch keinerlei rechtsgeschäftliche Abmachungen eingeschränkt. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, richtet sich die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach sachenrechtlichen Grundsätzen und die Bestimmungen über die Zession finden keine Anwendung. Soweit die Beschwerdeführerin ihre diesbezüglichen Vorbringen vor Bundesgericht erneuert, ist sie auf das angefochtene Urteil zu verweisen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75e2a59a-6bb2-45f3-b5ac-76801c6aa230 | Urteilskopf
109 Ia 12
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1983 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Strafprozess.
Räumt das kantonale Recht dem Geschädigten ein Rekursrecht ein, so hat dieser unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Befreiung von der Kautionspflicht, falls er unbemittelt ist und der Rekurs nicht als aussichtslos erscheint. | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 109 Ia 12 S. 12
Am 14. Dezember 1981 erstattete X. bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Freiheitsberaubung, eventuell Nötigung, in Verbindung mit Amtsmissbrauch. Die aufgrund dieser Anzeige geführte Strafuntersuchung wurde von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 5. Juli 1982 eingestellt, und die Untersuchungskosten von Fr. 330.50 wurden der Verzeigerin überbunden. X. rekurrierte gegen die Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Untersuchung zu ergänzen, eventuell die Untersuchungskosten auf die Staatskasse zu nehmen.
BGE 109 Ia 12 S. 13
Mit Verfügung vom 28. Juli 1982 forderte die Staatsanwaltschaft die Rekurrentin auf, innert 10 Tagen Fr. 800.-- zur Deckung der ihr allenfalls aufzuerlegenden Kosten und einer eventuellen Umtriebsentschädigung an die Gegenpartei zu leisten, widrigenfalls der Rekurs von der Hand gewiesen würde.
X. führt gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob die Kautionsauflage den direkt aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Partei in einem nicht aussichtslosen Prozess unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird, und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 104 Ia 73
, 326,
BGE 99 Ia 327
). Das Bundesgericht hat dies meist für den Zivilprozess ausgesprochen, doch muss es sinngemäss auch für den Strafprozess gelten. Dabei geht es in der Praxis im Strafprozess zumeist um den Anspruch auf Offizialverteidigung, doch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass einer unbemittelten Partei im Strafverfahren auch nicht das Ergreifen von nicht aussichtslosen Rechtsmitteln durch das Begehren nach Kostensicherstellung verunmöglicht werden darf. Dies muss in gleicher Weise für den Verurteilten wie für den Geschädigten gelten, dem nach kantonalem Prozess Parteistellung und Weiterziehungsrecht zukommen.
Für den subsidiären Privatkläger nach § 46 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO) hat das Bundesgericht freilich in
BGE 66 I 18
f. sowie in einem in ZR 51 Nr. 109 teilweise publizierten Urteil vom 18. Januar 1952 die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege als mit
Art. 4 BV
vereinbar erklärt, dies im wesentlichen mit folgender Begründung: Der Grundsatz der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz enthalte keine Verpflichtung des Staates, unter allen Umständen und für jedes Verfahren Unentgeltlichkeit zu bewilligen. Ein Anspruch auf Einräumung des Armenrechts bestehe nur insoweit, als die mittellose Partei im Falle der Verweigerung in ihrem verfassungsmässigen Recht auf
BGE 109 Ia 12 S. 14
staatlichen Rechtsschutz verkürzt würde. Unentgeltliche Prozessführung brauche nicht bewilligt zu werden für Verfahren, die mit Kosten und Vorschüssen verbunden seien, wenn der Staat seinen Schutz in einem anderen Verfahren unter genügenden Garantien kostenfrei gewähre. Soweit verschiedene Verfahren zur Verfügung ständen, dürfe die bedürftige Partei auf das für sie kostenfreie verwiesen und beschränkt werden. Da nach der Zürcher StPO Vergehen allgemein auf Anzeige hin von Amtes wegen verfolgt werden könnten in einem Verfahren, das für den Geschädigten grundsätzlich kostenfrei sei, liege keine Verweigerung des staatlichen Schutzes darin, dass Unentgeltlichkeit für die Privatstrafklage nach
§ 46 StPO
nicht bewilligt werde.
Das Bundesgericht begründet also die Zulässigkeit der Verweigerung des Kostenerlasses im subsidiären Privatklageverfahren gerade damit, dass das Offizialverfahren für den Geschädigten kostenfrei sei und ihm genügende Garantien biete. Solche Garantien gewährleistet das Offizialverfahren dem bedürftigen Geschädigten aber nur dann, wenn er sich auch ohne Hinterlegung von Kosten gegen eine ungerechtfertigte Einstellung des Verfahrens mit Rekurs zur Wehr setzen kann. Andernfalls ist ihm der gleiche Rechtsschutz wie dem Bemittelten nicht gewährleistet. Räumt das kantonale Recht dem Geschädigten ein Rekursrecht ein, so muss ihm dieses Rechtsmittel ungeachtet seiner finanziellen Verhältnisse offen stehen. Nur damit wird der Garantie der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
Genüge getan, die verlangt, dass eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Richter ohne Vorschussleistung für Prozesskosten angehen kann. Selbstverständlich darf nicht davon ausgegangen werden, Einstellungen erfolgten immer zu Recht und Rekurse dagegen hätten ohnehin keine Erfolgsaussichten.
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Interesse am Rekurs gegen die Einstellungsverfügung u.a. damit, dass ihr nach Art. 7 KV ein Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch gegen den Staat zustehe. Wenn sie diesen nach dem kantonalen Haftungsgesetz geltend machen wolle, so könne ihr nach § 21 dieses Gesetzes die Rechtskraft der Einstellungsverfügung entgegengehalten werden. Ob dies zutrifft, kann offengelassen werden. Auch ohne derartiges Interesse hat sie Anspruch darauf, als Partei die ihr vom kantonalen Recht gewährten Rechtsmittel ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Lage wahrzunehmen und sich auch gegen die Kostenauflage zur Wehr zu setzen.
BGE 109 Ia 12 S. 15
Dies führt zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Befreiung von der Kautionspflicht hat, falls sie unbemittelt ist und der Rekurs nicht als aussichtslos erscheint. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist von der Staatsanwaltschaft nicht überprüft worden und kann den Akten nicht entnommen werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft wird zu prüfen haben, ob die erwähnten Voraussetzungen vorliegen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
75e5f4da-96d5-494e-b814-2a6fe1ed84bf | Urteilskopf
115 Ib 193
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Der ersuchende Staat ist weder im Beschwerde- noch im Vollzugsverfahren Partei. Vom Beschuldigten im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens bei der ersuchten Behörde eingereichte Rechtsschriften sind ihm daher nicht herauszugeben.
2. Der ersuchte Staat muss die Ausscheidung der dem ersuchenden Staat herauszugebenden Unterlagen selber vornehmen; würde sie grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialität und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt. | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 115 Ib 193 S. 194
Im Anschluss an eine Meldung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 14. Februar 1986 führte die Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen verschiedener Firmen wegen unerlaubten Exportes von Autoklaven. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden von der Bundesanwaltschaft neun Ordner mit Unterlagen sichergestellt, welche sich in den Büros des in der Schweiz wohnhaften BRD-Bürgers X., einem Geschäftsführer einer der betroffenen Firmen, befanden. Die sichergestellten Ordner enthielten Pläne und andere Dokumente mit Beschreibungen von Autoklaven und sonstigen Installationen für Urananreicherungsanlagen, welche von der deutschen Z. GmbH stammten. X. soll die fraglichen Unterlagen unberechtigterweise kopiert und übernommen und sie ebenso unberechtigterweise Konkurrenzfirmen der Z. GmbH weitergegeben haben.
Gestützt auf eine von der Z. GmbH eingereichte Strafanzeige eröffnete die Staatsanwaltschaft beim Landgericht in Aachen ein Ermittlungsverfahren gegen X. wegen Verdachts des Verstosses gegen das deutsche Urheberrechtsgesetz und wegen allfälliger anderer Straftaten. Am 29. Oktober 1986 ordnete das Amtsgericht von Aachen die Beschlagnahme der in den Büros von X. sichergestellten Unterlagen an. Am 6. November 1986 ersuchte die Staatsanwaltschaft Aachen das Bezirksamt Werdenberg um
BGE 115 Ib 193 S. 195
Rechtshilfe in dem gegen X. eröffneten Strafverfahren, namentlich um Herausgabe der fraglichen Unterlagen und um Einvernahme des Beschuldigten X. Die diesen betreffende Strafuntersuchung wurde in der Folge an das Amtsgericht von Köln übertragen.
Mit Entscheid vom 16. Oktober 1987 entsprach der Untersuchungsrichter Rheintal/Werdenberg dem Rechtshilfeersuchen dahingehend, dass er anordnete, fünf der neun sichergestellten Ordner seien der ersuchenden Behörde herauszugeben, und nebstdem sei der Beschuldigte X. einzuvernehmen; die Rechtshilfe werde unter dem Spezialitätsvorbehalt geleistet, dass das herausgegebene Material nicht für Verfahren verwendet werden dürfe, die nicht Gegenstand des Rechtshilfeersuchens bildeten. Am 25. November 1987 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine von X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. In der Folge führte X. auch hiergegen Beschwerde. Am 30. März 1988 verweigerte die Anklagekammer des Kantons St. Gallen die Rechtshilfe vorläufig und räumte der Staatsanwaltschaft Köln gestützt auf
Art. 28 Abs. 6 IRSG
Gelegenheit zur Ergänzung des Ersuchens ein.
Am 4. Mai 1988 ergänzte die Staatsanwaltschaft Köln das Rechtshilfeersuchen. Mit Schreiben vom 7. Juli 1988 äusserte sie sich zur Eingabe des Beschuldigten X. vom 24. Juni 1988, mit der dieser definitive Verweigerung der Rechtshilfe verlangt hatte.
Am 4. November 1988 wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen die von X. gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhobene Beschwerde endgültig ab. Nebstdem traf sie folgende Anordnung:
"2. Die vorläufig sichergestellten Unterlagen werden den deutschen Strafverfolgungsbehörden unter folgenden Auflagen vollständig ausgehändigt:
a) Die Verwendung der Unterlagen und aller darin enthaltenen Angaben unterliegt dem Spezialitätsvorbehalt gemäss der Verfügung des Untersuchungsrichters Rheintal/Werdenberg vom 16. Oktober 1987. Insbesondere ist die Verwendung der Unterlagen und aller darin enthaltenen Angaben im Strafverfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das deutsche Aussenwirtschaftsgesetz ausgeschlossen.
b) Es ist ein neutraler Experte zu bestimmen. Dieser hat die Ausscheidung der Unterlagen im Sinne der Erwägungen dieses Entscheides vorzunehmen.
c) Durch den Experten ausgeschiedene Unterlagen sowie solche, die dem Verwertungsverbot im Sinne dieses Entscheides unterliegen, sind den schweizerischen Behörden zurückzugeben."
BGE 115 Ib 193 S. 196
Gegen diesen Entscheid erhob X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 lit. b und c des Entscheids (Dispositivs) der Anklagekammer vom 4. November 1988 aufgehoben.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
6.
Die Anklagekammer hat die Staatsanwaltschaft Köln wie eine Prozesspartei behandelt, ihr gewisse Eingaben des Beschwerdeführers zugestellt und sie zur Stellungnahme dazu eingeladen, obwohl der ersuchende Staat weder im Beschwerde noch im Vollzugsverfahren Partei ist (s.
BGE 113 Ib 272
E. 5b). Die Herausgabe von Eingaben des Beschuldigten, die dieser den schweizerischen Behörden in dem hier hängigen Verfahren hat zukommen lassen, stellt eine Massnahme dar, die den Beschuldigten schädigen und jedenfalls seine Verteidigungsmöglichkeit beeinträchtigen kann. Deshalb hat die Schweiz sich immer geweigert, dem ersuchenden Staat solche Schriften des Beschuldigten im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens herauszugeben. Das genannte Vorgehen der Anklagekammer ist denn auch weder durch das EÜR noch durch den Zusatzvertrag vorgesehen. Es rechtfertigt sich, dies zuhanden der Vorinstanz festzustellen, auch wenn der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge nicht erhoben hat.
Die Anklagekammer hat angeordnet, es seien der ersuchenden Behörde zwar alle sichergestellten Unterlagen auszuhändigen, doch nur diejenigen Dokumente endgültig herauszugeben, die sich bei einer Durchsicht als für das in der BRD geführte Strafverfahren erforderlich erweisen würden. Sie hat sich allerdings geweigert, diese Ausscheidung selber vorzunehmen, und hat vielmehr die ersuchende Behörde damit beauftragt, einen unabhängigen Experten zu bestimmen und diesen mit der Ausscheidung der Unterlagen zu betrauen. Solches Vorgehen ist nicht zulässig. Der zwischen der Schweiz und der BRD abgeschlossene Zusatzvertrag zum EÜR erleichtert zwar in Art. III und XII den Verkehr zwischen den Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates, doch regelt er bezüglich Herausgabe von Auskünften an den ersuchenden Staat nicht mehr als das EÜR selber. Massgebend im vorliegenden Zusammenhang sind daher die Bestimmungen des internen Rechts, namentlich die
Art. 82 und 83 IRSG
, welche die Geheimniswahrung und die Bedingungen des Vollzugs eines Begehrens und damit der Aktenherausgabe regeln. Die nur beschränkten
BGE 115 Ib 193 S. 197
Mitwirkungsmöglichkeiten, die Beamten des ersuchenden Staates im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Ersuchens zustehen (s.
BGE 113 Ib 169
E. 7c mit Hinweisen), erhellen, dass der ersuchte Staat eine Ausscheidung von Unterlagen, wie sie hier zur Diskussion steht, selber vornehmen muss (allenfalls unter - auf das Nötigste begrenzter - Mitwirkung von Vertretern des ersuchenden Staates). Würde eine solche Ausscheidung grundsätzlich an den ersuchenden Staat delegiert, so würden dadurch - selbst wenn dieser einen neutralen Experten beiziehen würde - die Regelungen betreffend Spezialitätsgrundsatz (bzw. -vorbehalt) und Schutz der Geheimsphäre des betroffenen Beschuldigten sowie allfälliger Dritter ernsthaft in Frage gestellt. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
75e67502-428f-4b85-b219-4694e1874f33 | Urteilskopf
124 III 21
3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1997 i.S. A. gegen D. GmbH (Berufung) | Regeste
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
. Rechtsnatur der Frist zur Anrufung des Richters nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch der Schlichtungsbehörde.
Normiert das materielle Mietrecht für die zur Schlichtung verstellten Ansprüche weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters, so können diese jederzeit wieder in Streit gesetzt werden; einem Gerichtsverfahren hat dann ein neuerlicher Schlichtungsversuch voranzugehen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 124 III 21 S. 22
Mit Vertrag vom 13. November 1992 vermietete die C. AG der D. GmbH verschiedene Gebäulichkeiten, welche diese der F. GmbH untervermietete. Mit Schreiben vom 12. November 1993 erklärten die nunmehr konkursite C. AG und A. als Abtretungsgläubiger gestützt auf
Art. 21 OR
den Rücktritt vom Mietvertrag mit der D. GmbH. Gleichentags stellten sie das Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Die Schlichtungsstelle in Appenzell stellte am 15. Dezember 1993 die Nichteinigung zwischen den Parteien fest. Die daraufhin von der C. AG in Konkurs und dem A. beim Bezirksgericht Appenzell eingereichte Klage wurde im Verlauf des Schriftenwechsels zufolge Nichteinhaltung der Klagefrist gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
am 16. August 1994 unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung zurückgezogen. Gleichentags stellten die C. AG in Konkurs und A. bei der Schlichtungsstelle erneut ein Begehren um Durchführung der Vermittlungsverhandlung. Eine Einigung der Parteien wurde in der Folge jedoch nicht erzielt.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1994 stellten die C. AG in Konkurs und der A. beim Bezirksgericht Appenzell u.a. das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietvertrages zufolge Rücktritts. Das Bezirksgericht trat - nach Korrektur der Parteibezeichnung und nunmehriger Bezeichnung des A.s als einzigen Kläger - mit Urteil vom 25. Oktober 1996 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Urteil vom 1. Juli 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung des Klägers gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 124 III 21 S. 23
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die verspätete Anrufung des Richters nach erfolglosem Schlichtungsversuch führe zum definitiven Rechtsverlust, da die in
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
normierte Frist zur Anrufung des Richters als Verwirkungsfrist zu qualifizieren sei.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gelangte der Kläger mit den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtsbegehren bereits im November 1993 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse in Appenzell. Nach gescheitertem Einigungsversuch am 15. Dezember 1993 prosequierte der Kläger seine Ansprüche beim Bezirksgericht Appenzell. Die dort eingereichte Klage zog er jedoch zufolge Fristversäumnisses und unter Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung am 16. August 1994 zurück. Ob dem diesem Klagerückzug folgenden Erledigungsbeschluss Rechtskraftwirkung zukommt, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Indes ergibt sich aus ihren Feststellungen, dass in jenem Verfahren jegliche materiellrechtliche Würdigung der Sachverhaltsvorbringen der Parteien unterblieb und der Prozess ausschliesslich gestützt auf die mit einem Wiedereinbringungsvorbehalt verbundene Rückzugserklärung des Klägers während des erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens erledigt bzw. abgeschrieben worden ist. Einem derartigen Erledigungsbeschluss kommt weder nach kantonalem Recht (vgl.
Art. 210 Abs. 3 ZPO
Appenzell I.Rh.) noch nach Bundesrecht Rechtskraftwirkung zu (
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform die Verwirkung der klägerischen Ansprüche zufolge Nichteinhaltung der in
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
normierten Frist zur Anrufung des Richters innert dreissig Tagen nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch bejaht hat.
b) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind vor Anrufung des Richters der durch die Kantone bezeichneten Schlichtungsstelle zu unterbreiten (
BGE 118 II 307
E. 3 mit Hinweisen). Die Schlichtungsbehörde versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen (
Art. 274e Abs. 1 OR
). Gelingt ihr dies nicht und kommt ihr bezüglich der zu beurteilenden Streitigkeit keine materiellrechtliche Entscheidbefugnis zu, stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest, worauf die auf ihrem Begehren beharrende Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen kann (Art. 274e Abs. 2 und 274f Abs. 1 OR). Entscheide
BGE 124 III 21 S. 24
der Schlichtungsstelle über materiellrechtliche Fragen erwachsen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit unbenütztem Ablauf der Klagefrist in Rechtskraft (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 5 und
Art. 274f Abs. 1 OR
, 1. Satzteil). Bei den Nichteinigungsentscheiden ist sich die Lehre hinsichtlich deren Wirkung bei unterlassener Anrufung des Richters mindestens im Bereich der nicht prosequierten Mietzinsanfechtungen uneins (zum Meinungsstand: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 84-86 zu
Art. 274f OR
; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 274f OR
, je mit Hinweisen). Soweit aber das materielle Mietrecht die Geltendmachung mietvertraglicher Ansprüche nicht von der Einhaltung gesetzlich normierter Verwirkungsfristen abhängig macht, können sie nach überwiegender Lehrmeinung im Rahmen der nach übrigem materiellem Recht geltenden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen jederzeit wieder in Streit gesetzt werden und hat diesfalls die unterlassene Anrufung des Richters lediglich zur Folge, dass einem allfälligen Gerichtsverfahren ein neuerlicher Schlichtungsversuch vorangehen muss (HIGI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 274f OR
mit Hinweisen; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 274f OR
; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Diss. Zürich 1993, S. 26 und 27; vgl. auch SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 f. zu
Art. 274f OR
).
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Für die vorliegend in Streit gesetzten Ansprüche normiert das materielle Mietrecht weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters. Die Aufgabe der Schlichtungsstelle konnte vorliegend somit nur darin bestehen, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. In der Sache selbst stand ihr trotz geltender Untersuchungsmaxime keine umfassende Prüfung der Streitsache zu, zumal Prozessstoffsammlung und Beweiserhebung - wie in derartigen Fällen üblich - in einer Verhandlung zusammenfielen (vgl.
BGE 117 II 421
E. 2a S. 424; HIGI, a.a.O., N. 82 und 94 zu
Art. 274d OR
). Insoweit ist ausgeschlossen, dass die zur Schlichtung verstellten Ansprüche bei festgestellter Nichteinigung und anschliessend verspäteter Prosequierung verwirken. Zudem kann aus einer Säumnis in der richterlichen Weiterverfolgung auch kein rechtsgeschäftlicher Verzicht (Offerte) auf die streitigen Ansprüche abgeleitet werden, welcher nach
Art. 6 OR
als durch Stillschweigen angenommen zu gelten hätte. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75e7b3eb-5626-4dda-b0a6-bfb480772c11 | Urteilskopf
81 III 27
9. Sentenza 12 febbraio 1955 nella causa Visa, Intervisa e Visafin. | Regeste
1. Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung sind die Aufsichtsbehörden befugt, die Ernennung des Gläubigerausschusses aufzuheben oder zu ändern (Erw. 1).
- Wer kann in den Gläubigerausschuss gewählt werden? (Erw. 3).
2. Die Frist zur Anfechtung der Zusammensetzung des Gläubigerausschusses beträgt fünf Tage und beginnt vom Tage der Gläubigerversammlung an zu laufen, welche die Mitglieder des Ausschusses bezeichnet hat (Erw. 2).
3. Subsidiärer Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 der Bundesverfassung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 81 III 27 S. 27
A.-
In data 14 giugno 1954 il Pretore di Locarno omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla Visa S. A. La sentenza pretoriale, confermata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello con giudicato 5 ottobre 1954, affidava la liquidazione della società ad Alfonso Scamara, Ufficiale di esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza d'una delegazione di cinque creditori da designarsi all'assemblea dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore. L'assemblea dei creditori, tenutasi il 29 ottobre 1954, nominava a far parte della delegazione: Aldo Zaccheo,
BGE 81 III 27 S. 28
Daniele Codazzi, H. E. Eichenberger, l'avv. Gianluigi Buetti e l'avv. Sergio Salvioni.
B.-
Mediante reclamo 9 novembre 1954 le ditte creditrici Visa, Intervisa e Visafin insorgevano contro la composizione della delegazione dei creditori. Ma con decisione 31 dicembre 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza respingeva il gravame.
C.-
In tempo utile le ditte Visa, Intervisa e Visafin si sono aggravate alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, concludendo per l'annullamento della decisione querelata e la convocazione di una nuova assemblea dei creditori per procedere alla nomina di altri membri della delegazione in sostituzione di quelli da revocarsi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'autorità cantonale di vigilanza si è ritenuta competente a statuire sul reclamo interposto contro la composizione della delegazione di cinque creditori prevista dall'autorità dei concordati per assistere il liquidatore. Con ragione. La delegazione dei creditori nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo (art. 316 b cifra 2 LEF) può essere equiparata, segnatamente per quanto riguarda la sua nomina, alla commissione di sorveglianza prevista dall'art. 237 LEF. Dal punto di vista della liquidazione, l'affinità tra il concordato con abbandono dell'attivo e il fallimento è tale che giustifica di far capo per via analogetica all'ordinamento previsto da siffatta disposizione legale, così come alla giurisprudenza che consente alle autorità di vigilanza di annullare o modificare la nomina d'una commissione di sorveglianza quando questa decisione dell'assemblea dei creditori loro sembri inopportuna (RU 59 III 132).
2.
La decisione querelata ha dichiarato il reclamo tardivo. Le ricorrenti contestano la tardività del gravame, adducendo che il tempo utile per presentarlo non era di cinque (art. 239 LEF), bensì di dieci giorni
BGE 81 III 27 S. 29
(art. 316 e LEF). Ma il termine di cui si prevalgono vale unicamente per l'impugnazione delle decisioni concernenti la realizzazione dell'attivo. Nel silenzio della legge e stante l'analogia già rilevata degli istituti del concordato con abbandono dell'attivo e del fallimento appare indicato di attenersi al termine di cinque giorni dell'art. 239 LEF. Siccome questo termine comincia a correre dalla data dell'assemblea dei creditori e non da quella della pubblicazione delle deliberazioni assembleari (cf. JAEGER, commentario, nota 3 all'art. 239 LEF), come sostengono le ricorrenti, il loro reclamo datato del 9 novembre 1954 era effettivamente tardivo.
3.
Tuttavia l'autorità cantonale ha esaminato il reclamo anche nel merito. Essa è giunta alla conclusione che non esisteva un motivo per revocare la nomina degli avv. Buetti e Salvioni nella delegazione dei creditori.
Eccepiscono le ricorrenti che poichè detti professionisti patrocinano creditori non riconosciuti dalla Visa S. A. e per essa dal suo commissario non possono rappresentare contemporaneamente la massa in liquidazione. Questo argomento non regge. Come rettamente ha fatto osservare l'autorità cantonale, dal momento che gli avv. Buetti e Salvioni rappresentavano anche creditori riconosciuti, avevano senz'altro qualità per essere nominati membri della delegazione.
Sembra che le ricorrenti si lagnino inoltre perchè il credito che vantano verso la società in liquidazione non è valso a procurare loro un rappresentante nella delegazione, quantunque fosse di un importo molto più elevato di quello di altri creditori chiamati a farne parte. Sennonchè, la scelta dei cinque membri della delegazione era di competenza dell'assemblea dei creditori. Dato che quelli designati erano creditori o rappresentanti di creditori riconosciuti, la loro designazione non viola il diritto federale, e le autorità di vigilanza non hanno motivo di intervenire.
4.
Sussidiariamente le ricorrenti chiedono che il
BGE 81 III 27 S. 30
loro gravame sia trattato quale ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. L'ammissibilità del ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale esclude però la proponibilità del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cp. 2 OG).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75eb1653-97ea-45ca-b817-74a1d358d0a1 | Urteilskopf
105 IV 98
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1979 dans la cause G. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 70 StGB
;
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Die Verfolgungsverjährung hört auf mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides, der normalerweise vollstreckbar ist und - ausser bei Gutheissung eines Rechtsmittels - die Strafverfolgung beendet. Unter welchen Bedingungen ein vor dem letztinstanzlichen kantonalen Urteil gefällter Entscheid die gleiche Wirkung hat, ist eine Frage des kantonalen Rechts, deren Beantwortung durch die letztinstanzliche kantonale Behörde den Kassationshof bindet. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils hängt nicht davon ab, ob es in Rechtskraft erwachsen ist. | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 105 IV 98 S. 98
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, la prescription de l'action pénale cesse de courir dès le prononcé de la décision cantonale de dernière instance normalement susceptible d'exécution et mettant sauf admission d'un recours un terme à la poursuite publique (
ATF 97 IV 157
;
ATF 96 IV 52
consid. 2;
ATF 92 IV 173
consid. c). Lorsque cette dernière a atteint son but, le dépôt d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par l'accusé ne lui fait pas
BGE 105 IV 98 S. 99
reprendre cours et ne fait pas repartir le décompte du délai de prescription de l'action pénale. Tel ne sera le cas que dans l hypothèse où la Cour de cassation casse le jugement cantonal et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision, car alors la poursuite publique doit reprendre jusqu'au jugement. La prescription recommencera de ce fait à courir jusque-là (
ATF 101 IV 393
; cf. item PERRIN, Voies de recours et prescription de l'action pénale, in RPS 79 (1963), p. 20).
La jurisprudence ne s'est cependant pas arrêtée à étudier les principes applicables dans le domaine des jugements cantonaux de dernière instance et du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Elle a en effet posé expressément qu'une décision antérieure à l'arrêt cantonal contre lequel est ouvert le pourvoi fédéral peut avoir déjà mis fin à l'action pénale et arrêté du même coup le cours de la prescription avant même qu'intervienne le recours à l'autorité cantonale supérieure. Tel est le cas lorsque le recours cantonal - à l'instar du pourvoi en nullité - n'exerce en principe aucun effet suspensif, si bien que la décision attaquée est directement exécutoire, l'autorité cantonale de recours n'ayant pas le pouvoir de statuer au fond ou, tout au moins, de prononcer une condamnation. Dans une telle hypothèse, la situation, en droit, n'est pas différente de celle qui justifie la solution de la jurisprudence générale du Tribunal fédéral; elle appelle donc la même solution, mais fondée sur la procédure cantonale. Le jugement entrepris marque alors la fin de la poursuite; dès qu'il est rendu, l'action pénale s'éteint et les délais de l'
art. 70 CP
ne courent plus (
ATF 96 IV 53
consid. 3). Savoir toutefois quel est l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et quel en est le pouvoir dévolutif ne peut être tranché dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral puisque cette question relève de l'application du droit cantonal de procédure (cf.
art. 269 al. 1 PPF
). C'est pourquoi dans l'affaire précitée, la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale neuchâteloise pour qu'elle examine ce point.
Le 15 juillet 1970, à la suite de l'arrêt précité, la Cour de cassation neuchâteloise s'est prononcée sur la nature et les effets du pourvoi de droit cantonal. Elle a considéré et démontré que si le pourvoi cantonal des art. 241 ss. PPC avait il est vrai un caractère mixte, intermédiaire entre le pourvoi en cassation et l'appel, il était néanmoins plus proche du premier
BGE 105 IV 98 S. 100
que du second et devait par conséquent avoir les mêmes effets que le pourvoi fédéral en nullité en ce qui concerne la prescription de l'action pénale.
b) Dans la présente espèce, la Cour cantonale s'est référée à la décision précitée pour en confirmer la solution, après avoir à nouveau procédé à un examen approfondi de la question. Rappelant derechef le caractère mixte du pourvoi en cassation neuchâtelois, qui présente des analogies non seulement avec le pourvoi en nullité du droit fédéral, mais également avec le recours en réforme au sens des art. 43 ss. OJ, elle a considéré que son effet sur la prescription de l'action pénale dépendait de l'étendue plus ou moins grande du pouvoir de réforme reconnu à la Cour de cassation par la loi (art. 252 al. 2 lettre a PPC notamment) et par la jurisprudence. Constatant ensuite que, s'agissant - comme dans la présente espèce - de jugements rendus par un tribunal siégeant avec le concours de jurés, ce pouvoir était très limité, sans pour autant être inexistant, l'autorité cantonale a relevé qu'elle pouvait modifier le dispositif d'un jugement en réparant une omission touchant à l'imputation de la détention préventive, qu'elle pouvait statuer directement sur une demande de relief, que rien ne l'empêchait de prononcer elle-même l'acquittement d'un condamné si elle arrivait à la conclusion que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réalisés, et enfin que la loi lui permet d'octroyer ou de refuser le sursis, ainsi que de retrancher une sanction. En revanche, comme il lui est interdit de prononcer elle-même une condamnation, de modifier la quotité de la peine et comme elle évite autant que possible de statuer sur la culpabilité d'un condamné, ou sur la quotité de la peine, sauf arbitraire, elle en a conclu que tout compte fait son pouvoir de réforme était trop restreint pour que l'on puisse en déduire que le pourvoi cantonal en cassation, lorsqu'il est dirigé contre un jugement rendu par un tribunal avec le concours de jurés, peut virtuellement toujours aboutir à un nouveau jugement sur le fond. Elle a donc confirmé sa jurisprudence des causes Dessoulavy et Ahlés.
La Cour cantonale a encore mentionné, par surabondance, qu'en principe le pourvoi cantonal n'a pas d'effet suspensif, en vertu de l'art. 246 PPC, qui reprend presque textuellement l'
art. 272 al. 7 PPF
.
c) Dans la mesure où elle considère et constate que le caractère exécutoire du jugement de première instance n'est pas
BGE 105 IV 98 S. 101
modifié par le pourvoi cantonal, l'autorité cantonale tranche une pure question de procédure cantonale, qui échappe à l'examen de la Cour de cassation fédérale dans le cadre d'un pourvoi en nullité (l'
art 269 al. 1 et 273 ch. 1 b PPF
). Ainsi, les griefs formulés par le recourant sur la façon dont la Cour cantonale a défini la portée du jugement de première instance et celle du pourvoi cantonal, sont-ils irrecevables.
Le seul point sur lequel la Cour de céans puisse se prononcer dans le cadre du pourvoi en nullité, c'est l'incidence des constatations de l'autorité cantonale quant au contenu de son droit de procédure sur l'application des art. 70 ss. CP c'est-à-dire sur la prescription de l'action pénale. Or, à cet égard la décision attaquée est en tout point conforme à la jurisprudence fédérale rappelée plus haut: le cours de la prescription de l'action pénale s'est arrêté au moment où a été rendue une décision cantonale exécutoire et, le pourvoi cantonal étant impropre à lui faire reprendre son cours, l'action pénale et la prescription ont été suspendues à tout le moins du 7 septembre 1977 au 11 janvier 1978 et à partir du 10 octobre 1978. Il s'ensuit que le délai de prescription absolue de 7 ans et demi qui a commencé à courir le 9 février 1971, dans la situation la plus favorable pour le recourant, n'est pas échu.
On relève enfin que l'autorité cantonale, en se prononçant sur les effets de son premier arrêt sur l'objet même du procès, et en considérant que l'arrêt du 11 janvier 1978 a force de chose jugée, ne s'est nullement mise en contradiction avec la constatation du caractère exécutoire du jugement du 7 septembre 1977. En effet, la force de chose jugée indique simplement que la décision qui en bénéficie ne pourra plus être modifiée par une décision rendue à la suite d'une procédure de recours ordinaire, alors que le caractère exécutoire d'une décision emporte seulement que celle-ci peut être remise à l'autorité d'exécution pour qu'elle en fasse appliquer le dispositif. Une décision exécutoire n'a donc pas forcément autorité de force jugée, ainsi en est-il de toutes les décisions cantonales qui ont fait l'objet d'un pourvoi en nullité, aussi longtemps que le Tribunal fédéral n'a pas statué. Inversement, lorsque l'autorité de recours a statué, ce n'est pas nécessairement sa décision qui sera appliquée par l'autorité d'exécution, ainsi en est-il lorsque le Tribunal fédéral rejette un pourvoi en nullité.
Le pourvoi, quant au moyen tiré de la prescription, doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Il n'est dès lors
BGE 105 IV 98 S. 102
pas nécessaire de décider si éventuellement la prescription a véritablement repris son cours entre le premier arrêt cantonal de cassation et le jugement du Tribunal de renvoi, soit entre le 11 janvier 1978 et le 10 octobre 1978, pour les infractions qui n'ont pas donné lieu à cassation et pour lesquelles la déclaration de culpabilité a été confirmée. La solution de cette question n aurait en effet aucune incidence sur le sort de la cause. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75ec1429-0676-4820-898c-cf21f1d91398 | Urteilskopf
134 V 269
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. und Helsana Versicherungen AG gegen Universitätsspital Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_202/2008 vom 29. Mai 2008 | Regeste
Art. 12 Abs. 3, Art. 41,
Art. 43,
Art. 44 Abs. 1,
Art. 49,
Art. 89 KVG
;
Art. 85 Abs. 2 VAG
; Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts.
Das Schiedsgericht ist im Streit über die vom Spital in Rechnung gestellte Vergütung einer nicht medizinisch begründeten ausserkantonalen stationären Behandlung nicht zuständig, wenn weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Krankenversicherer noch die Patientin in der Stellung einer gesetzlich Krankenversicherten beteiligt sind (E. 2, insbesondere E. 2.6; ferner in E. 2.5 Ausführungen zum Tarifschutz in diesem Fall sowie in E. 2.7 Erläuterungen zum Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 134 V 269 S. 270
A.
A., wohnhaft ausserhalb des Kantons Zürich, war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert sowie bei der Helsana Zusatzversicherungen AG zusatzversichert "allgemein ganze Schweiz". Sie liess sich vom 3. bis 27. Juni 2005 in der allgemeinen Abteilung der Geburtshilfeklinik des Universitätsspitals Zürich behandeln. Das Universitätsspital stellte an "Helsana, Fallmanagement" dafür Rechnung im Betrag von Fr. 35'456.70.
B.
A. und die Helsana erhoben am 17. Februar 2006 beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei in Bezug auf die fragliche Behandlung der massgebende Tarif festzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Helsana für die erbrachten Leistungen Fr. 13'192.05 zu bezahlen habe; subeventualiter sei festzustellen, dass mit der Zahlung von Fr. 13'192.05 sämtliche Leistungen abgegolten seien. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachte Vergütung verletze die Tarifvorschriften des KVG.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragte mit Stellungnahme vom 21. April 2006, auf die Begehren sei nicht einzutreten. Eventualiter sei A. zu verpflichten, dem Kanton Zürich Fr. 35'456.70 zu bezahlen. Mit Klageergänzung vom 24. Mai 2006 hielten die Klägerinnen an den gestellten Begehren fest.
Während der Prozesshängigkeit erliess das Universitätsspital Zürich am 28. September 2006 gegenüber der Helsana Zusatzversicherungen AG eine Verfügung, worin sie diese verpflichtete, für die besagte Behandlung Fr. 35'135.- zu bezahlen.
Im Verfahren vor Schiedsgericht beantragte der Kanton Zürich mit Klageantwort vom 29. September 2006, das Verfahren auf die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein.
BGE 134 V 269 S. 271
C.
A. und die Helsana erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beurteilung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (
BGE 128 V 89
E. 2a).
2.1
Das kantonale Schiedsgericht entscheidet Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (
Art. 89 Abs. 1 KVG
). Es ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant); in diesem Fall vertritt die Versicherung sie auf eigene Kosten (
Art. 89 Abs. 3 KVG
). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (
BGE 132 V 352
E. 2.1 S. 353); Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der nach Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; bzw.
Art. 47 Abs. 1 aVAG
) zuständigen Gerichte (vgl.
Art. 12 Abs. 3 KVG
;
BGE 133 III 439
E. 2.1 S. 441 f.;
BGE 123 V 324
E. 3a S. 328; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007, E. 1.3 nicht publ. in
BGE 133 III 607
; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in
BGE 132 V 352
).
2.2
Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, da die ausserkantonale Hospitalisation nicht medizinisch indiziert und daher keine KVG-Pflichtleistung sei. Die Vorinstanz ist zwar auf die Klage mangels eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten, weil der Kanton Zürich den fraglichen Betrag verfügungsweise dem Zusatzversicherer auferlegt habe, was Gegenstand eines hängigen Rechtsmittelverfahrens bilde, hat aber ihre sachliche Zuständigkeit bejaht
BGE 134 V 269 S. 272
mit dem Argument, für deren Beurteilung sei vom Klagebegehren und dessen Begründung auszugehen. Wenn behauptet werde, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, habe das für aus dem KVG abgeleitete Ansprüche zuständige Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu bejahen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht schon daraus, dass der Kläger
behauptet
, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, sondern sie richtet sich nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs, wie er sich aus Rechtsbegehren und Begründung ergibt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 61;
BGE 130 III 489
E. 1.3 S. 492;
BGE 119 II 66
E. 2a S. 68). Ob aber dieses behauptete Klagefundament dem Rechtsgebiet angehört, für welches das Gericht zuständig ist, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 125 III 461
E. 2 S. 463 f.).
2.3
Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Klage nicht behauptet, es stehe eine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Diskussion. Im Gegenteil steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin A. nicht aus medizinischen Gründen ein Spital ausserhalb ihres Wohnkantons aufsuchte. Der Grundversicherer muss demzufolge die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
). Ebenso ist unbestritten, dass die Differenz zwischen diesem Tarif und dem vom Leistungserbringer verlangten (korrigierten) Betrag von Fr. 35'135.- zu Lasten der Zusatzversicherung geht (
BGE 127 V 398
E. 2b/dd S. 404 f.). Es steht auch nicht (wie in
BGE 127 V 398
;
BGE 133 V 123
oder RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 298, K 124/02) in Frage, wie hoch die Leistungspflicht des Grundversicherers nach diesem Tarif ist. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlichen Klage besteht im Wohnkanton Aargau ein anwendbarer Tarif, nach welchem sich die Kosten der streitbetroffenen Behandlung auf Fr. 4'080.- belaufen. Diesen Betrag schuldet die Helsana aus der Grundversicherung. Schliesslich anerkennen die Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlich eingereichten Klage, für die erfolgte Behandlung den Betrag von Fr. 13'192.05 zu schulden, also bedeutend mehr als die Vergütung, welche aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin A. ist somit nicht als obligatorisch Krankenpflegeversicherte betroffen, sondern als Schuldnerin einer nicht von der Sozialversicherung zu vergütenden Spitalrechnung. Die Helsana ihrerseits kann vom Ausgang des
BGE 134 V 269 S. 273
Verfahrens nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzlicher Grundversicherer berührt sein, sondern höchstens die von ihr vertretene Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer. Zur Diskussion steht klarerweise nicht eine Streitigkeit aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage nur damit begründet, auch für den nicht unter die Grundversicherung fallenden Betrag gelte der Tarifschutz des KVG; dieser Tarifschutz sei im konkreten Fall verletzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hängt somit davon ab, ob ein Streit über den vom ausserkantonalen Leistungserbringer bei Wahlbehandlungen über den anwendbaren Wohnkantontarif hinaus verlangten Betrag eine Streitigkeit im Sinne von
Art. 89 KVG
ist. Verneinendenfalls ist das Schiedsgericht nicht zuständig, auch dann nicht, wenn die Kläger behaupten, das KVG sei verletzt (vgl.
BGE 131 V 191
E. 4 S. 194 f. und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 36/03 vom 26. April 2004, E. 6).
2.4
Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 34
bis
aBV
bzw. heute
Art. 117 BV
) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (
Art. 1a Abs. 1 KVG
). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Wie das ganze KVG gelten dessen Tarifvorschriften ebenfalls grundsätzlich nur für diejenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des KVG vergütet werden. Auch der Tarifschutz gilt nach dem Wortlaut von
Art. 44 Abs. 1 KVG
nur für "Leistungen nach diesem Gesetz", nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden (
BGE 132 V 352
E. 2.5.1 S. 355;
BGE 130 I 306
E. 2.1 S. 310;
BGE 129 I 346
E. 3.2 S. 350 f.;
BGE 126 III 345
E. 3b S. 350; vgl. auch
BGE 131 V 133
E. 6 S. 139: "im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung"). So wird die Rechtmässigkeit von kantonalen Tarifen, welche die nicht vom KVG gedeckten Kosten in Pflegeheimen (
Art. 50 KVG
) oder die nicht vom KVG geregelten Tarife für Privatpatienten regeln, nicht im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (Anfechtung des Tarifs nach aArt. 53 KVG bzw. heute Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32] oder schiedsgerichtliches Verfahren nach
Art. 89 KVG
) beurteilt, sondern auf dem Weg der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege, selbst wenn behauptet wird, der Tarif verletze die
BGE 134 V 269 S. 274
Bestimmungen des KVG; denn dieses ist auf solche Tarife gar nicht anwendbar (
BGE 130 I 306
; Urteil 2P.236/2001 vom 24. Juni 2003, E. 2 nicht publ. in
BGE 129 I 346
, E. 3 S. 349 f.; Urteile 2P.87/2004 vom 18. Januar 2005 und 2P.83/2002 vom 24. Juni 2003, E. 2 und 3). Anders verhält es sich, wenn streitig ist, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss oder ob er über die Grundversorgung hinaus zulässigerweise eine (allenfalls von der Zusatzversicherung abzudeckende) Mehrleistung erbringt; denn hier geht es in Wirklichkeit um den Umfang des Leistungsbereichs der gesetzlichen Grundversicherung (
BGE 132 V 352
E. 2.5.2-2.5.4 S. 355 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor; weder der Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht des Grundversicherers sind umstritten, sondern einzig das Ausmass einer Vergütung, die unbestritten nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Das ist nach dem Gesagten keine KVG-Streitigkeit.
2.5
Nach einem Teil der Lehre unterstehen allerdings auch Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen gemäss
Art. 41 Abs. 1 KVG
dem Tarifrecht und Tarifschutz des KVG (MARKUS MOSER, Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG, in: SZS 2006 S. 16 ff., 23 ff., 27 f.; BEAT MEYER, Tarifschutz und Tarifgestaltung bei ausserkantonaler Hospitalisation in der sozialen Krankenversicherung, in: SZS 2004 S. 527 ff., 531 ff.;
derselbe
, Schranken und Freiräume von
Art. 41 KVG
, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen- Bern/Zürich 2006, S. 1 ff., 12, Rz. 26). Diese Auffassung kann sich auf die Botschaft des Bundesrates zum KVG stützen (BBl
BGE 1992 I 169
, S. 175 f., 180 f.), widerspricht allerdings der dargelegten Grundkonzeption wie auch dem Wortlaut von
Art. 44 Abs. 1 KVG
. Jedenfalls kann ein solcher Tarifschutz nicht bedeuten, dass sämtliche Tarifbestimmungen des KVG auf derartige Vergütungen anwendbar wären. Namentlich können die Leistungserbringer für Wahlbehandlungen ausserkantonaler Patienten in Abweichung von
Art. 49 Abs. 1 KVG
eine Vollkostendeckung verlangen, weil die kantonale Leistung im Sinne von
Art. 49 KVG
entfällt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 692 f. Rz. 874; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537; BEAT MEYER, a.a.O. [2006], S. 14 Rz. 30; MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der
BGE 134 V 269 S. 275
Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Spitalfinanzierung, Jusletter, 16. Mai 2005, Rz. 24; THOMAS MATTIG, Die ausserkantonale Hospitalisation als Chance für die Leistungserbringer- in: Gächter a.a.O. [2006], S. 113 ff., 121 f.). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch in diesen Fällen die Vergütung nach dem "Tarif des Standortkantons" verrechnet wird, aber insoweit der Tarifschutz vermindert sei, als (für die Leistungspflicht des Grundversicherers) stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar sei (
BGE 127 V 398
E. 2b/dd S. 406;
BGE 125 V 448
E. 3a S. 453; vgl. auch
BGE 123 V 290
E. 6c/bb S. 306). Der Tarifschutz in Bezug auf die diesen Betrag übersteigende Vergütung besteht insoweit höchstens darin, dass die Kantonsregierung gemäss
Art. 47 Abs. 2 KVG
einen Tarif festsetzt (BBl
BGE 1992 I 176
, S. 180 f.) und dabei die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts (namentlich
Art. 43 Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 6 KVG
) beachten muss, im Übrigen aber frei ist (EUGSTER, a.a.O., S. 692 f. Rz. 874, S. 721 f. Rz. 956, S. 729 f. Rz. 979;
derselbe
, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich- in: SZS 2005 S. 445 ff., 453; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsgesetz, Basel 1996, S. 72, 86; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537, 542 f.; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 281).
2.6
Wie weit im Einzelnen die Tarifbestimmungen des KVG auf die hier streitigen Leistungen anwendbar sind, kann offenbleiben. Denn jedenfalls kann in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Streitigkeit im Sinne von
Art. 89 KVG
die Rede sein, weil weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als Grundversicherer noch ein Patient in seiner Eigenschaft als obligatorisch Krankenpflegeversicherter beteiligt ist. Handelt es sich beim Leistungserbringer um eine privatrechtliche Person, so sind sowohl das Verhältnis zwischen dem Leistungserbringer und dem Patienten als auch dasjenige zwischen dem Patienten und dem allenfalls zahlungspflichtigen Zusatzversicherer privatrechtliche Verhältnisse (Urteil 5C.52/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1c nicht publ. in
BGE 127 III 421
, E. 1d S. 422 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in
BGE 132 V 352
). Ist der Leistungserbringer - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Person des kantonalen Rechts, so ist das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Patient dem öffentlichen Recht (inklusive Verfahrensrecht)
BGE 134 V 269 S. 276
dieses Kantons unterstellt (Urteil 9C.152/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 2.4), während das Verhältnis zwischen Patient und Zusatzversicherer auch hier zivilrechtlich ist. So oder so liegt keine Streitigkeit nach
Art. 89 KVG
vor.
2.7
Nicht im Gegensatz zum bisher Ausgeführten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren berufen haben, erkannt (ebenfalls in einem Fall einer ausserkantonalen Wahlbehandlung), das Schiedsgericht sei zuständig, wenn der anwendbare Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers umstritten sei (ebenso, gestützt auf dieses Urteil, BEAT MEYER, a.a.O., [2004], S. 545; MOSER, a.a.O., S. 24 Fn. 24). Es hat dies indes wie folgt begründet:
"Dès lors que la recourante met en cause le montant de la facture de l'Hôpital X. à raison de la protection tarifaire ou de ce qui en tient lieu, à défaut de convention, dans le régime obligatoire, cette question touche à la position particulière du fournisseur de soins dans le cadre de la LAMal et, comme telle, peut être soumise au tribunal arbitral" (E. 4).
Aus dieser Begründung ist ersichtlich, dass sie nur für das "régime obligatoire" anwendbar ist; in jenem Fall war der Tarif des Wohnkantons nicht aktenkundig, so dass nicht auszuschliessen war, dass die Krankenkasse auch in ihrer Eigenschaft als Grundversicherin betroffen sein würde (sofern nämlich der massgebliche Tarif des Wohnkantons mindestens so hoch wäre wie der in Frage kommende Tarif des Standortkantons des Leistungserbringers). Hingegen kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass das Schiedsgericht auch zuständig wäre, wenn - wie das hier der Fall ist - klar ist, dass eine Leistung aus Grundversicherung überhaupt nicht zur Diskussion steht.
2.8
Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerinnen bedeutet die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht, dass die Patienten schutzlos einer überhöhten Kostenforderung ausgeliefert wären. Soweit die Tarifgrundsätze des KVG materiell-rechtlich auch in diesen Verhältnissen anwendbar sind (vorne E. 2.5), kann ihre Einhaltung vorfrageweise auch in den massgebenden Verfahren des Privatrechts bzw. der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüft werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/97 vom 29. Dezember 1997, E. 3e nicht publ. in
BGE 123 V 324
, und K 59/02 vom 12. November 2002, E. 1.2), ohne dass die Streitsache dadurch zu einer solchen des Sozialversicherungsrechts
BGE 134 V 269 S. 277
würde (vgl.
BGE 124 III 44
E. 1a/bb S. 46 f.;
BGE 123 V 324
E. 3b S. 328 f.). In öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ergibt sich zudem ein Schutz vor überhöhten Forderungen des Leistungserbringers schon aus den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen (Legalitätsprinzip, Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip), welche im Verfahren der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfbar sind (vgl.
BGE 129 I 346
E. 5 S. 353 f. betreffend einen Beitrag an Investitionskosten von Pflegeheimen, welcher nicht dem Tarifschutz gemäss KVG untersteht).
2.9
Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis richtig, weil die Vorinstanz für den in der Klage behaupteten Anspruch sachlich nicht zuständig ist. Ob bei gegebener Zuständigkeit ein Feststellungsinteresse bestünde, kann offenbleiben. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75f20de5-5f27-4dc0-b801-cbe48d450b88 | Urteilskopf
141 V 9
3. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_237/2014 vom 21. Januar 2015 | Regeste
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Rentenrevision.
Wird die Frage nach einer anspruchsrelevanten Veränderung des Sachverhalts im Sinne einer revisionsbegründenden erheblichen Gesundheitsveränderung bejaht, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (
BGE 117 V 198
E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013). Daher steht auch im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit eine zum bestehenden Beschwerdebild hinzugetretene Schulterproblematik einer Rentenaufhebung nicht entgegen (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 141 V 9 S. 9
A.
Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss
BGE 141 V 9 S. 10
vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (
BGE 134 V 131
E. 3 S. 132); dazu gehört
BGE 141 V 9 S. 11
die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1).
Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (
BGE 117 V 198
E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1
Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten.
3.2
Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender
BGE 141 V 9 S. 12
Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege.
(...)
5.
5.1
In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht
Art. 17 ATSG
in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor.
5.2
Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren
BGE 141 V 9 S. 13
(
BGE 130 V 343
E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245).
5.3
Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor.
6.
6.1
Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern.
6.2
Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 ATSG
die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen (
BGE 130 V 252
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu
Art. 17 ATSG
).
6.3
6.3.1
Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom
BGE 141 V 9 S. 14
15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl.
BGE 137 V 210
E. 6.2.2 S. 269;
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden.
6.3.2
Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des
Art. 17 ATSG
. Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines
BGE 141 V 9 S. 15
im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor.
6.4
Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden.
6.5
Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75f385f2-675b-42c6-a8fa-dacceca0ae5d | Urteilskopf
107 IV 20
7. Auszug dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1981 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 StGB
. Einweisung in eine Trinkerheilanstalt unter Aufschub des Strafvollzuges.
Längere Freiheitsstrafen, bei denen das Maximum des Anstaltsaufenthalts von zwei Jahren (
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkommt, sind nur ausnahmsweise zwecks stationärer Trinkerbehandlung auszusetzen, sofern nämlich von dieser Massnahme ein Resozialisierungserfolg erwartet werden darf, der sich durch den Vollzug der Freiheitsstrafe mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht erreichen lässt (E. 5b, c). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 107 IV 20 S. 21
A.-
Mit Urteil vom 31. Januar 1980 hat das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern S. wegen qualifizierter Unzucht mit Kindern zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und gleichzeitig in Anwendung von
Art. 44 Ziff. 1 StGB
verfügt, dass während des Strafvollzuges und im Anschluss an die Entlassung eine geeignete ambulante, durch den Anstaltspsychiater zu bestimmende Massnahme zur Behandlung der Trunksucht durchzuführen sei.
B.-
Gegen dieses Urteil führt S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verurteilung zu sechs Jahren Zuchthaus und die Anordnung einer ambulanten Behandlungsmassnahme seien aufzuheben, die Sache sei zur Ausfällung einer kürzern Zuchthausstrafe und zur Anordnung der Einweisung in eine Trinkerheilanstalt bei gleichzeitigem Aufschub der Strafe an die Kriminalkammer zurückzuweisen.
C.-
Eine Vernehmlassung wurde nicht eingeholt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Nach den psychiatrischen Experten ist der Beschwerdeführer ein chronischer Trinker und es muss angenommen werden, dass seine Delikte mit der Trunksucht im Zusammenhang stehen. Sowohl im angefochtenen Urteil als auch in der Beschwerdebegründung wird davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die strafrechtliche Anordnung einer Massnahme im Sinne von
Art. 44 StGB
erfüllt sind. Streitig ist lediglich, welche der nach dieser Bestimmung dem Richter zur Verfügung stehenden Lösungen im vorliegenden Fall angezeigt ist.
4.
a) Die Vorinstanz legt in zutreffender Weise dar, dass das Strafgesetzbuch in Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 43
BGE 107 IV 20 S. 22
Ziff. 2 für die Behandlung Trunksüchtiger drei Möglichkeiten vorsieht:
- stationäre Behandlung in einer geeigneten Anstalt (Trinkerheilanstalt oder, wenn nötig, andere Heilanstalt) unter Aufschub des Strafvollzugs;
- ambulante Behandlung des Täters in Freiheit unter Aufschub des Strafvollzuges;
- Vollzug der Strafe und ambulante Behandlung während des Strafvollzuges, nötigenfalls auch Weiterführung der Behandlung während der Probezeit bei bedingter Entlassung.
b) Nach dem seit 1. Juli 1971 in Kraft stehenden Wortlaut der Art. 43 und der
Art. 44 StGB
wird der Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter oder stationärer Behandlung durch die Art und Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe in keinem Fall formell ausgeschlossen. Die frühere Fassung von
Art. 44 StGB
erlaubte die (damals dort allein vorgesehene) Einweisung in eine Trinkerheilanstalt nur bei Verurteilung zu Gefängnis oder Haft, nicht aber neben bzw. "an Stelle" einer Zuchthausstrafe. Mit der Neuordnung, welche die Möglichkeit ambulanter Behandlung mit oder ohne Aufschub des Strafvollzuges einführte, hat der Gesetzgeber auf den allgemeinen Ausschluss der zu Zuchthaus Verurteilten von der Anwendung des
Art. 44 StGB
verzichtet. So kann heute mit einer Zuchthausstrafe die ambulante Behandlung (während des Strafvollzuges und nach bedingter Entlassung) verbunden werden. Eine ambulante oder stationäre Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs ist sogar bei Verurteilung zu einer langen Zuchthausstrafe nicht von vornherein zwingend ausgeschlossen; der Wortlaut des Gesetzes lässt - unabhängig von der Schwere der verhängten Strafe - grundsätzlich stets alle Möglichkeiten einer Behandlung nach
Art. 44 StGB
offen. Es ist Sache des Richters, in diesem weiten gesetzlichen Rahmen eine Rechtsprechung zu entwickeln, welche das in den Art. 43/44 StGB dominierende Resozialisierungsziel zum Tragen bringt, aber auch dem fundamentalen Gesichtspunkt einer rechtsgleichen, gerechten Beurteilung der Straftäter die gebührende Beachtung schenkt.
c) Die bisherige Praxis hatte sich vor allem mit der Frage zu befassen, nach welchen Kriterien ein Aufschub des Strafvollzuges zwecks ambulanter Behandlung anzuordnen sei. Das Bundesgericht hat - unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte
BGE 107 IV 20 S. 23
der einschlägigen Bestimmung - entschieden, dass der sofortige Strafvollzug in Verbindung mit der ambulanten Behandlung die Regel bilden müsse und dass der Strafvollzug nur aufgeschoben werden soll, wenn der sofortige Vollzug den Erfolg ambulanter Behandlung in Frage stelle (
BGE 100 IV 13
E. 1 und 202 E. 2). In
BGE 101 IV 271
E. 1 und 358 sowie
BGE 105 IV 88
E. 2 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und dahin präzisiert, der Aufschub des Vollzuges der Freiheitsstrafe sei nur begründet, wenn der Sachrichter zur Überzeugung gelange, dass die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde (zustimmend Rehberg in ZStr. 93, 1977, S. 182 ff.). In diesen Präjudizien ist auch darauf hingewiesen worden, dass die Möglichkeit des Strafaufschubs zwecks ambulanter Behandlung nicht dazu missbraucht werden dürfe, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben (
BGE 101 IV 271
E. 1,
BGE 105 IV 88
).
5.
Im angefochtenen Urteil überträgt das Geschwornengericht die vom Bundesgericht hinsichtlich des Strafaufschubs zwecks ambulanter Behandlung entwickelten Richtlinien auf die Frage der Anordnung einer stationären Behandlung (welche ex lege stets den Aufschub des Strafvollzugs zur Folge hat). Eine solche Berücksichtigung analoger Kriterien bei der Entscheidung, ob die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt angezeigt sei, erscheint als durchaus sachgerecht.
Dabei dürften folgende Überlegungen wegleitend sein:
a) Soweit eine Freiheitsstrafe in Frage steht, die nach Art und Dauer durch einen Aufenthalt in der Trinkerheilanstalt vermutlich als abgegolten erscheinen dürfte, wird der Richter die Einweisung anordnen, sobald von dieser Massnahme ein besserer oder mindestens gleicher Resozialisierungserfolg erwartet werden darf wie vom sofortigen Vollzug der Strafe.
b) Längere Freiheitsstrafen, bei denen das Maximum des Anstaltsaufenthaltes von zwei Jahren (
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkommt, sind nur dann zwecks stationärer Trinkerbehandlung auszusetzen, wenn die Erfolgsaussichten besonders günstig erscheinen und vom Strafvollzug verbunden mit ambulanter Behandlung nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden darf. Die Einweisung in die Trinkerheilanstalt soll nicht als Abwehr
BGE 107 IV 20 S. 24
des Strafvollzuges missbraucht werden können, wenn sich das Behandlungsziel etwa in gleicher Weise auch durch Vollzug der Freiheitsstrafe (mit ambulanter Behandlung) erreichen lässt.
Art. 44 StGB
bezweckt nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber andern Straftätern.
c) Je länger die Strafe, desto grösser ist die Gefahr, dass die Anstaltseinweisung vom Betroffenen nur angestrebt wird, um eine mildere (kürzere) Sanktion zu erreichen, auch wenn der sofortige Strafvollzug einer wirksamen Behandlung der Trunksucht keineswegs entgegensteht. Die Anstaltseinweisung gemäss
Art. 44 StGB
scheint allerdings nach dem Gesetzestext weitgehend unbedenklich zu sein, weil der Richter stets die Möglichkeit hat, nach der Massnahme noch einen Teil der Strafe zu vollziehen (
Art. 44 Ziff. 5 StGB
). Aus pädagogischtherapeutischen Gründen dürfte jedoch bei erfolgreicher Behandlung ein nachträglicher Vollzug der Strafe in der Regel ausser Betracht fallen (vgl.
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Bei Erfolglosigkeit des Anstaltsaufenthaltes wird vom nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe selten eine positive Wirkung zu erwarten sein. Bei Freiheitsstrafen von mehreren Jahren Dauer, welche durch eine stationäre Trinkerbehandlung nicht in befriedigender Weise "kompensiert" sein können, dürfte daher die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt unter Aufschub des Strafvollzuges nur ganz ausnahmsweise in Frage kommen, sofern von dieser Massnahme ein Resozialisierungserfolg erwartet werden darf, der sich mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe von vornherein nicht erreichen lässt. Wenn auch der Gesetzgeber dem Richter nach dem geltenden Recht in dieser Beziehung keine starren Schranken setzt, so erscheint es aus den dargelegten Gründen doch geboten, bei schweren Strafen mit der Anwendung von Behandlungsmassnahmen sehr zurückhaltend zu sein und einen Aufschub des Strafvollzugs nur Platz greifen zu lassen, falls eine sofortige Behandlungsmassnahme gute Resozialisierungschancen bietet, welche durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise entscheidend vermindert oder zerstört würden.
6.
Im angefochtenen Urteil hat sich die Vorinstanz im wesentlichen an diese Grundgedanken gehalten. Sie würdigte aufgrund der Äusserungen der psychiatrischen Experten die Erfolgsaussichten einer stationären Behandlung und prüfte anderseits die Möglichkeiten und Erfolgschancen einer ambulanten
BGE 107 IV 20 S. 25
Behandlung während des Strafvollzugs und einer allfälligen Probezeit. Unter Bezugnahme auf die positive Wirkung einer 1976/1977 durchgeführten ambulanten Behandlung (Antabus-Kur) kam das Geschwornengericht zum Schluss, ambulante Behandlung von S. während und nach dem Strafvollzug könne gleich erfolgversprechend sein wie eine stationäre Behandlung in einer Trinkerheilanstalt. Diese entscheidende Schlussfolgerung ist sachlich begründet und überschreitet den dem Sachrichter bei der vergleichenden prognostischen Beurteilung verschiedener Sanktionen zustehenden Ermessensspielraum nicht.
Nach dem vorstehenden allgemeinen Erwägungen liesse sich bei einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt gemäss
Art. 44 StGB
nur vertreten, wenn triftige Gründe dafür sprächen, dass diese Massnahme eine Resozialisierungserfolg zu erzielen vermag, wie er vom Strafvollzug mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht erwartet werden darf. Für einen solchen klaren Vorrang nach den objektiv bewerteten Erfolgsaussichten fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt.
Das Geschwornengericht hat somit durch seine Wahl der Sanktion den
Art. 44 StGB
nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75f565bc-8f7e-4c8c-b0e8-551d6aea4c02 | Urteilskopf
136 IV 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_163/2010 vom 13. April 2010 | Regeste
Art. 5 EAUe
; Art. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls zum EAUe; Art. 50 Abs. 1, Art. 59 und 63 des Schengener Durchführungsübereinkommens; Art. 2 Ziff. 1 und Art. 15 Ziff. 1 des Schengen-Assoziierungsabkommens; Auslieferung an Deutschland wegen einer fiskalischen strafbaren Handlung.
Gemäss dem Schengener Durchführungsübereinkommen ist die Schweiz in den dort genannten Fällen der indirekten Fiskalität zur Auslieferung verpflichtet (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 136 IV 88 S. 88
A.
Am 6. März 2009 ersuchte die Justizbehörde Hamburg die Schweiz um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen X.; dies gestützt auf den Haftbefehl des Landgerichts Hamburg vom 6. April 2000 wegen Steuerhinterziehung und versuchter Steuerhinterziehung.
Am 23. Juli 2009 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung für drei Tatvorwürfe.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 24. Februar 2010 ab.
BGE 136 IV 88 S. 89
B.
X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Auslieferung abzulehnen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Art. 5 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) wird in Abgaben-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung hat die Schweiz nicht abgeschlossen (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, S. 592 Rz. 638).
Gemäss Art. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12; im Folgenden: 2. ZP) kann die Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen unter den dort genannten Voraussetzungen gewährt werden. Die Schweiz hat erklärt, diese Bestimmung nicht anzunehmen (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1984 betreffend drei Zusatzprotokolle des Europarats [...] [AS 1985 712]).
Der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Vertrag vom 13. November 1969 über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61; im Folgenden: Zusatzvertrag) schweigt sich zur Frage der Auslieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen aus.
Art. 59 ff. (Kapitel 4) des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (im Folgenden: Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. der EU L 239 vom 22. September 2000 S. 19-62) enthalten Bestimmungen zur Auslieferung. Gemäss Art. 59 SDÜ sollen die Bestimmungen dieses Kapitels das Europäische Auslieferungsübereinkommen ergänzen und seine Anwendung erleichtern (Abs. 1). Die zwischen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen bleiben unberührt (Abs. 2). Nach Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien,
BGE 136 IV 88 S. 90
nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen die Personen auszuliefern, die durch die Justizbehörden der ersuchenden Vertragspartei im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Artikel 50 Absatz 1 verfolgt werden oder zur Vollstreckung einer aufgrund einer solchen Handlung verhängten Strafe oder Massnahme gesucht werden. Gemäss Art. 50 Abs. 1 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien, Rechtshilfe (...) zu leisten wegen Verstössen gegen die gesetzlichen Bestimmungen und Vorschriften im Bereich der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern und des Zolls.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass es hier um indirekte Steuern nach Art. 50 Abs. 1 SDÜ geht. Er macht geltend, die Auslieferungspflicht nach dem SDÜ bestehe nicht, da das EAUe, das 2. ZP und der Zusatzvertrag die Auslieferung als "lex specialis" ausschlössen.
3.2
Gemäss Art. 2 Ziff. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SR 0.362.31; im Folgenden: Schengen-Assoziierungsabkommen, SAA) werden die in Anhang A aufgeführten Bestimmungen des Schengen-Besitzstands, die für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten, von der Schweiz umgesetzt und angewendet. In Teil 1 von Anhang A sind grundsätzlich alle Bestimmungen des SDÜ aufgeführt. Ausgenommen sind im Einzelnen genannte Artikel des SDÜ. Dazu gehören Art. 59, Art. 63 und Art. 50 Abs. 1 nicht.
Gemäss
Art. 15 Ziff. 1 SAA
werden die unter anderem in Anhang A genannten Bestimmungen für die Schweiz zu dem Zeitpunkt in Kraft gesetzt, der vom Rat durch einstimmigen Beschluss seiner Mitglieder, die die Regierungen der Mitgliedstaaten vertreten, die alle in den Anhängen A und B genannten Bestimmungen anwenden, im Anschluss an Konsultationen im Gemischten Ausschuss festgesetzt wird, nachdem er sich davon überzeugt hat, dass die Voraussetzungen für die Umsetzung der einschlägigen Bestimmungen von der Schweiz erfüllt sind und dass an den Aussengrenzen effiziente Kontrollen stattfinden.
Am 27. November 2008 hat der Rat der Europäischen Union beschlossen, dass alle Bestimmungen, die in den Anhängen A und B des Schengen-Assoziierungsabkommens enthalten sind, für die
BGE 136 IV 88 S. 91
Schweiz in ihren Beziehungen unter anderem zu Deutschland mit Wirkung ab 12. Dezember 2008 gelten (ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 15-17).
Die Schweiz ist somit gemäss Art. 63 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 SDÜ zur Auslieferung in den dort genannten Fällen der indirekten Fiskalität verpflichtet (STEPHAN BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 32; URS BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 265; RUDOLF WYSS, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Festschrift für Heinrich Koller, 2006, S. 304 f.; HANSPETER PFENNINGER, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU, Kaddous/Jametti Greiner [Hrsg.], 2006, S. 353 f.).
Wie gesagt, sollen gemäss Art. 59 Abs. 1 SDÜ die Bestimmungen dieses Übereinkommens über die Auslieferung (Art. 59 ff.) das EAUe ergänzen und seine Anwendung erleichtern. Die Bestimmungen des SDÜ gehen deshalb, sofern sie - wie hier - eine Frage ausdrücklich regeln, als "lex specialis" und "lex posterior" vor (BREITENMOSER, a.a.O., S. 31; PFENNINGER, a.a.O., S. 353).
Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher unbegründet.
3.3
Gemäss Art. 63 SDÜ verpflichten sich die Vertragsparteien zur Auslieferung nach Massgabe der in Artikel 59 erwähnten Übereinkommen, also insbesondere des EAUe. Nach
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
wird ausgeliefert wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (...) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind.
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen stellen nach schweizerischem Recht unstreitig einen Abgabebetrug nach
Art. 14 Abs. 2 VStrR
(SR 313.0) dar. Dafür droht das Gesetz Gefängnis bis zu einem Jahr an. Die Auslieferungsvoraussetzung nach
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
ist damit erfüllt. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
75f7139f-e994-4a46-bda0-e46530999b24 | Urteilskopf
119 III 74
20. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 juin 1993 dans la cause B. (recours LP) | Regeste
Art. 17 ff. und 136bis SchKG
; öffentliche Versteigerung; Anträge in der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde.
Eine solche Beschwerde kann nur zur Aufhebung der Steigerung und zur Anordnung einer neuen Steigerung führen, und nicht zu einem einfachen Austausch des Steigerungskäufers (E. 1a). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 119 III 74 S. 74
B. a porté plainte contre l'adjudication d'un lot de deux parcelles à un enchérisseur qui, prétendument, n'aurait pas satisfait aux conditions posées par l'office des poursuites et faillites et n'aurait ainsi pas eu le droit de miser. Il a conclu à ce que le lot litigieux lui soit
BGE 119 III 74 S. 75
adjugé, subsidiairement à ce que la vente aux enchères soit annulée.
Sa plainte ayant été rejetée par les autorités cantonales de surveillance, B. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'art. 136bis LP, l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. Une telle plainte ne peut donc aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 234 et les références). Est donc irrecevable la conclusion du recourant visant à ce que le lot litigieux lui soit adjugé. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
75fbb294-bcb8-4e0d-a437-19d4837c9996 | Urteilskopf
141 I 97
9. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kanton Zürich (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_141/2014 vom 22. Januar 2015 | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anwendungsbereich und Anspruch auf eine Gerichtsverhandlung über die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG).
Zur Frage, ob
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem Vollstreckungsverfahren wie demjenigen der definitiven Rechtsöffnung anwendbar ist und ob ein konventionsrechtlicher Anspruch auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung besteht (E. 5-7). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 141 I 97 S. 97
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Bildungsdirektion, betreibt A. auf Rückzahlung eines Studiendarlehens. Er stützt sich auf die entsprechende Verfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 betreffend eine Restschuld von Fr. 15'100.- zuzüglich Zinsen von Fr. 8'997.10.
Am 21. November 2013 verlangte der Kanton Zürich vor dem Bezirksgericht Bülach die definitive Rechtsöffnung. Zur Stellungnahme eingeladen, kündigte A. am 27. Dezember 2013 an, seinen Standpunkt anlässlich der von ihm geforderten mündlichen Verhandlung ausführlich vorzutragen. Mit Verfügung vom 6. Januar 2014 hielt das Bezirksgericht an der schriftlichen Stellungnahme
BGE 141 I 97 S. 98
fest und setzte A. hierzu eine neue Frist von zehn Tagen. Dass sich A. in der Folge noch schriftlich zum Rechtsöffnungsbegehren geäussert hätte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Am 30. Januar 2014 erteilte das Bezirksgericht Bülach dem Kanton Zürich im summarischen Verfahren die definitive Rechtsöffnung. A. erhob Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 12. August 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 17. September 2014 wendet sich A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Im Rechtsöffnungsstreit verlangt er die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Bülach zwecks Durchführung eines ordentlichen und fairen Verfahrens. Die Bildungsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 22. Januar 2015 hat das Bundesgericht die Sache öffentlich beraten. Der Beschwerdeführer hatte in einem Schreiben vom 20. Januar 2015 angekündigt, der öffentlichen Beratung nicht beizuwohnen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer rügt ausdrücklich eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er erblickt darin einen gleichsam voraussetzungslosen und damit formellen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen bzw. öffentlichen Verhandlung.
5.1
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung enthält demzufolge eine Vielzahl von Teilgehalten, welche ihrerseits auslegungsbedürftig sind. Die in Betreibung gesetzte Forderung auf Rückzahlung eines Studiendarlehens betrifft einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne der erwähnten Norm. Dass der Kanton Zürich als Gläubiger eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, ändert daran nichts (vgl. Urteil Nr. 2614/65 des EGMR
Ringeisen gegen Österreich
vom 16. Juli 1971, Serie A Bd. 13 § 94). Der
BGE 141 I 97 S. 99
konventionsrechtliche Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung ist grundsätzlich vor der ersten Instanz zu gewähren (
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 135 I 313
E. 2.1 S. 316 f.;
BGE 134 I 331
E. 3.1 S. 335 f.). Wenn eine untere Instanz eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, ist dem Anspruch in aller Regel genüge getan, und die Rechtsmittelinstanz kann darauf verzichten, namentlich wenn sie ohne eigene Beweismassnahmen aufgrund der Akten entscheidet (
BGE 121 I 30
E. 5e S. 35 ff.;
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 f.; Urteile 2C_347/2012 vom 28. März 2013 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 139 II 185
; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3.2; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 5.2.3; 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, in: ZBl 2011 S. 333 ff., 335 f.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 174-176 zu
Art. 6 EMRK
; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 192).
Aus der Rechtsprechung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich nun aber, dass Vollstreckungsverfahren, welche einem gerichtlichen Verfahren nachfolgen, dem Grundsatze nach nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen, zumal in solchen Verfahren nicht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen verhandelt wird; vielmehr setze ein Vollstreckungsverfahren voraus, dass vorgängig ein zuständiges Gericht über den zu vollstreckenden Anspruch befunden hat (vgl. Entscheid Nr. 10757/84 der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR]
W. gegen Österreich
vom 13. Juli 1988, in: Décisions et rapports Nr. 56 S. 38 f.: "[Enforcement proceedings] do not themselves determine a dispute ('contestation') relating to civil rights, but presuppose a prior determination of these rights by thecompetent court", bestätigt in Entscheid Nr. 28977/95 der EKMR
Krone-Verlag GmbH und Mediaprint Anzeigen GmbH & Co KG gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 1b). Die EKMR hat inhaltlich dieselbe Aussage gemacht, als sie ausführte,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
finde keine Anwendung auf Verfahren, in welchen nicht über den dem Streit zugrunde liegenden Anspruch entschieden werde (Entscheid Nr. 18623/91 der EKMR
Zentralsparkasse und Kommerzialbank AG gegen Österreich
vom 2. Dezember 1991 S. 3: "Article 6 does not apply to proceedings in which the merits of the case are not decided...") oder aber in welchen sich keine neuen Rechtsfragen stellen (Entscheid Nr. 26591/95 der EKMR
Hofer gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 2: "In connection with enforcement proceedings, the Commission recalls that Article 6 para. 1 of the Convention will generally not apply, unless in the enforcement
BGE 141 I 97 S. 100
proceedings new legal issues are raised"). Entscheidend für die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Vollstreckungsverfahren ist mithin, ob dort noch über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird oder nicht.
Bei alledem ist ferner zu beachten, dass der EGMR den Begriff des Vollstreckungsverfahrens letztlich konventions-autonom definiert, und nicht alle Verfahren, welche vom nationalen Recht als Vollstreckungsverfahren bezeichnet werden, als solche gelten lässt (Entscheid Nr. 28977/95 der EKMR
Krone-Verlag GmbH und Mediaprint Anzeigen GmbH & Co KG gegen Österreich
vom 21. Mai 1997 E. 1b, und Urteil Nr. 24550/94 des EGMR
Estima Jorge gegen Portugal
vom 21. April 1998,
Recueil CourEDH 1998-II S. 772
§§ 34 und 37). Ausserdem wendet der EGMR
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
an, wenn es um den Teilgehalt des Anspruchs auf Behandlung einer zivilrechtlichen Streitigkeit "innerhalb angemessener Frist" geht (
Estima Jorge gegen Portugal
).
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der EGMR jedenfalls diejenigen Vollstreckungsverfahren, denen ein ordentliches, gerichtliches Verfahren vorausgegangen ist und in welchen nicht über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird, nicht als Teil der "contestation sur un droit de caractère civil" versteht, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in solchen Verfahren grundsätzlich keine Anwendung findet.
5.2
Der angefochtene Entscheid ist im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens ergangen; konkret geht es um die Vollstreckung der Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1). Die von der Beschwerdegegnerin angestrebte definitive Rechtsöffnung setzt voraus, dass die zu vollstreckende Verfügung vollstreckbar ist (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), was der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen hat. Sodann prüft er folgende drei Identitäten: (1) die Identität zwischen dem Betreibenden und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Gläubiger, (2) die Identität zwischen dem Betriebenen und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Schuldner, sowie (3) die Identität zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und derjenigen, die sich aus dem Rechtsöffnungstitel ergibt (
BGE 139 III 444
E. 4.1.1 S. 446). Die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr sind beschränkt; die definitive Rechtsöffnung ist zu erteilen, "wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass
BGE 141 I 97 S. 101
des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
BGE 140 III 372
E. 3). Einwendungen die darauf abzielen, die Begründetheit der im vollstreckbaren Entscheid ausgewiesenen Forderung infrage zu stellen, sind nicht zulässig. Im Verfahren um definitive Rechtsöffnung, welchem ein rechtskräftiges Urteil zugrunde liegt, wird mithin nicht über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung entschieden.
Dringt der Betriebene mit seinen Einwendungen im summarisch durchzuführenden Rechtsöffnungsverfahren nicht durch, allein weil er nicht in der Lage war, seine Tatsachenbehauptungen mittels Urkunden zu beweisen, stehen ihm die Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG
und gegebenenfalls die Rückforderungsklage nach
Art. 86 SchKG
zur Verfügung. Diese Verfahren sind ordentliche Verfahren, in welchen der Kläger keinen Beweismittelbeschränkungen unterliegt.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der vorliegenden Streitsache ein Vollstreckungsverfahren im Sinne der in E. 5.1 definierten Art zugrunde liegt. Daher fällt es als solches nicht uneingeschränkt in den Anwendungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der vom Beschwerdeführer behauptete Anspruch auf eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung besteht im streitgegenständlichen Verfahren nicht.
6.
Soweit der Beschwerdeführer entgegen dem soeben dargelegten Grundsatz behaupten wollte, ausnahmsweise sei dennoch eine mündliche Verhandlung erforderlich gewesen, so hätte er die Gründe hiefür darlegen müssen (vgl. u.a. Entscheid Nr. 51914/09 des EGMR
Ingold gegen Schweiz
vom 14. Oktober 2014), was er aber weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht getan hat.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer zu Recht nicht, denn mit Verfügung vom 6. Januar 2014 gab der Rechtsöffnungsrichter dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme. Dem angefochtenen Entscheid zufolge reagierte der Beschwerdeführer nicht darauf, obwohl der Kanton Zürich die Mahnung vom 7. Mai 2012 und die Rechtsfolgen der unterbliebenen Reaktion bereits im Rechtsöffnungsbegehren vom 21. November 2013 zur Sprache gebracht hatte. Der Beschwerdeführer machte von seinem Recht zur schriftlichen Stellungnahme keinen Gebrauch. Bei dieser Ausgangslage war es unter der Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes (
Art. 55 Abs. 1 ZPO
), der auch im
BGE 141 I 97 S. 102
Rechtsöffnungsverfahren gilt, nicht Aufgabe des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsrichters, aus eigenem Antrieb nach den Beweggründen des Beschwerdeführers zu suchen und ihm hierzu eine mündliche Anhörung anzubieten.
Im Übrigen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass die in E. 5.2 erwähnten, vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfenden Identitäten gegeben sind. Vielmehr beruft er sich darauf, dass ihm die Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1) nicht (richtig) eröffnet worden sei und der Kanton Zürich deshalb keinen gültigen Rechtsöffnungstitel vorgelegt habe. Dieser Einwand wirft eine reine Rechtsfrage auf. Warum der Rechtsöffnungsrichter diese nicht adäquat aufgrund der Akten oder schriftlichen Parteivorbringen hätte beantworten können, mündliche Erörterungen für die rechtliche Beurteilung also von unmittelbarer Bedeutung gewesen wären, tut der Beschwerdeführer wiederum nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal der Rechtsöffnungsrichter - wie auch die Rechtsmittelinstanz - das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 57 ZPO
) und nicht auf rechtliche Ausführungen der Parteien angewiesen ist (Art. 221 Abs. 3 i.V.m. Art. 222 Abs. 2 i.V.m.
Art. 219 ZPO
).
Wie die vorigen Erwägungen zeigen, durfte der Rechtsöffnungsrichter unter den gegebenen Umständen trotz des entsprechenden Begehrens auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten, ohne die Europäische Menschenrechtskonvention zu verletzen. Soweit sich der Beschwerdeführer überdies auf Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) beruft, zeigt er nicht auf, inwiefern diese Bestimmung einen weitergehenden Anspruch auf eine mündliche Verhandlung beinhaltet als
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Die Beschwerde erweist sich auch insofern als unbegründet.
7.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt Abs. 1) sei nicht (richtig) eröffnet worden, weshalb kein vollstreckbarer Rechtsöffnungstitel vorliege.
7.1
Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, entfalten grundsätzlich keine Rechtswirkungen (
BGE 122 I 97
E. 3a/bb S. 99); sie erwachsen nicht in Rechtskraft (
BGE 130 III 396
E. 1.3 S. 400) und können somit nicht vollstreckt werden. Geht es um eine auf Geld lautende Verfügung, hat grundsätzlich der
BGE 141 I 97 S. 103
Gläubiger, der einen Rechtsöffnungstitel vorlegt und gestützt hierauf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung verlangt, den Nachweis der Vollstreckbarkeit im Sinn von
Art. 80 Abs. 1 SchKG
- und damit auch den Nachweis der Zustellung - zu erbringen. Eine Rechtskraftbescheinigung vermag die nicht gehörige Eröffnung nicht zu heilen (
BGE 105 III 43
E. 2b S. 45 f.; Urteil 5A_264/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.3, in: Pra 2008 Nr. 78 S. 520).
Nach der Rechtsprechung ist eine Partei, die zwar nicht den ursprünglichen Entscheid, aber zu einem späteren Zeitpunkt unter Hinweis darauf eine Mahnung erhält, nach Treu und Glauben verpflichtet, Erkundigungen einzuholen und gegebenenfalls Rechtsmittel zu ergreifen; sie darf nicht zuwarten, bis sie betrieben wird. Ihr Untätigbleiben kann als Akzept gewertet werden, weshalb der formell nicht korrekt zugestellte Entscheid trotzdem rechtskräftig und vollstreckbar wird (
BGE 136 V 295
E. 5.9 S. 309 f.;
BGE 105 III 43
E. 3 S. 46; Urteile 5P.176/2005 vom 19. Oktober 2005 E. 6; 5P.190/1999 vom 25. August 1999 E. 4a).
7.2
In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und steht fest, dass es am Nachweis der Zustellung der Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 fehlte, dass der Beschwerdeführer aber die Mahnung vom 7. Mai 2012 erhielt, dass diese ausdrücklich auf die Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 Bezug nahm und dass der Beschwerdeführer darauf nicht bzw. erst im Rechtsöffnungsverfahren reagierte. Die Vorinstanz ging trotz mangelnden Nachweises der Zustellung der Rückerstattungsverfügung vom 26. September 2011 von einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid aus. Damit liegt sie auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung. Der angefochtene Entscheid ist daher unter grundrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden; Willkür liegt weder in der Begründung noch im Ergebnis vor. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
75fc3f49-1098-49c6-9923-246834e5ec1c | Urteilskopf
97 I 309
44. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1971 i.S. X. gegen Ernst Sutter AG und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St.Gallen. | Regeste
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
.
Eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen betrügerischer Handlungen setzt voraus, dass schon vor deren Begehung zwischen dem Täter und dem Geschädigten ein Schuldverhältnis bestanden hat. Ausserdem müssen die betrügerischen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein, die Befriedigung der (bestehenden) Forderungsrechte des Gläubigers zu vereiteln oder zu erschweren. | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 97 I 309 S. 310
A.-
X. betreibt in St. Gallen eine Metzgerei. Am 12. November 1970 wurde er beim Diebstahl von Fleischwaren in den Lagerräumlichkeiten der Fleisch- und Wurstwarenfabrik Ernst Sutter AG in Teufen ertappt und sofort verhaftet. Er gestand, zusammen mit einem weiteren Täter im Verlaufe ungefähr eines Jahres wiederholt bei der Firma Ernst Sutter AG Fleischwaren im Werte von etwa Fr. 20'000.-- und bei der Firma Frigaliment in St. Margreten solche im Werte von etwa Fr. 30'000.-- gestohlen zu haben. Die gestohlene Ware hatte er in seiner Metzgerei verkauft.
B.-
Die Firma Ernst Sutter AG stellte wegen der zu ihrem Nachteil verübten Diebstähle gestützt auf
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
gegen X. das Begehren auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung.
Der Einzelrichter in Konkurssachen des Bezirksgerichtes St. Gallen entsprach diesem Begehren und eröffnete am 3. Dezember 1970 den Konkurs über X., weil dieser durch die Diebstähle zum unehrlichen Schuldner der Firma Ernst Sutter AG im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
geworden sei.
C.-
Der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St. Gallen wies eine hiegegen eingereichte Berufung am 19. Januar 1971 ab. Er begründete seinen Entscheid damit, dass X. zwar - entgegen der Annahme des erstinstanzlichen Konkursrichters - nicht durch die zum Nachteil der Gläubigerin, der Ernst Sutter AG, verübten Diebstähle, jedoch durch die Veräusserung der gestohlenen Ware betrügerische Handlungen im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
begangen habe.
D.-
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
durch willkürliche Auslegung von
Art. 190 SchKG
. Er verlangt, es sei der Entscheid des Rekursrichters vom 19. Januar 1971 aufzuheben und das Konkurseröffnungsbegehren abzuweisen.
E.-
Der Rekursrichter hält in seiner Vernehmlassung an seiner Auslegung des
Art. 190 SchKG
fest.
Die Firma Ernst Sutter AG beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 97 I 309 S. 311
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
kann ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet werden u.a. über jeden "Schuldner", der zum Nachteile der "Gläubiger" betrügerische Handlungen begangen oder zu begehen versucht hat (nach dem französischen bzw. italienischen Text: "actes commis en fraude des droits de ses créanciers" bzw. "atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori").
Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht hervor, dass der Täter der betrügerischen Handlung schon vor deren Begehung Schuldner des durch die Tat Geschädigten gewesen sein muss, dass daher die Voraussetzungen für eine sofortige Konkurseröffnung nicht erfüllt sind, wenn das Schuldverhältnis erst als Folge der betrügerischen Handlung entstanden ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung entspricht auch ihrem Sinn.
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
dient der sofortigen Zwangsvollstreckung bestehender Forderungen, falls der Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen billigerweise die Einschlagung des ordentlichen schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens nicht mehr zugemutet werden kann (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweiz. Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 595; LEEMANN, Die Konkursgründe nach dem Bundes-Gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889, Diss. Bern 1904, S. 44; Botschaft des Bundesrates vom 6. April 1886 zum SchKG, S. 50, 51, 69). Dementsprechend setzen die in dieser Bestimmung genannten Konkursgründe ein bereits bestehendes Schuldverhältnis voraus. Dies steht zum vornherein fest inbezug auf die in
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
zusätzlich erwähnten speziellen Tatbestände der Schuldenflucht und der Pfandverheimlichung. Es muss aber auch gelten inbezug auf den allgemeinen Tatbestand der "betrügerischen Handlungen", welcher nur dann einen Konkursgrund bilden kann, wenn die dadurch Geschädigten bereits zur Zeit der Begehung Gläubiger des Täters waren, nicht schon, wenn sie es erst durch die Tat geworden sind (ZBJV Bd. 50 S. 143 und Bd. 76 S. 250; ZR Bd. 34 Nr. 103). Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass gegen jeden Täter eines Vermögensdeliktes auf Begehren
BGE 97 I 309 S. 312
des Geschädigten allein wegen der durch die Tat entstandenen Deliktsforderung der Konkurs ohne vorherige Betreibung zu eröffnen wäre. Mit
Art. 190 SchKG
wäre dies schlechterdings unvereinbar. Wollte man, wie dies der erstinstanzliche Richter stillschweigend getan hat, die zum Nachteil der Firma Ernst Sutter AG begangenen Diebstähle betreibungsrechtlich als eine einheitliche betrügerische Handlung ansehen, so wäre eine sofortige Konkurseröffnung gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
mangels eines vorbestehenden Schuldverhältnisses zum vornherein ausgeschlossen.
3.
Man könnte allerdings ohne Willkür die während mindestens eines Jahres verübten Diebstähle als eine Mehrzahl einzelner betrügerischer Handlungen ansehen und, da der Beschwerdeführer bereits mit Begehung des ersten Diebstahls aufgrund von
Art. 41 OR
Schuldner der Firma Ernst Sutter AG geworden war, das Erfordernis des vorbestehenden Schuldverhältnisses wenigstens inbezug auf alle späteren Handlungen als erfüllt erachten. Aber auch bei dieser Betrachtungsweise, welche offenbar dem Entscheid des Rekursrichters zugrunde liegt, wäre eine Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung willkürlich. Denn
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
verlangt überdies, dass die betrügerischen Handlungen "zum Nachteil der Gläubiger" begangen oder zu begehen versucht worden sind. Dies wird von Lehre und Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass die betrügerischen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein müssen, die Befriedigung der Forderungsrechte aller oder einzelner Gläubiger zu vereiteln oder zu erschweren (LEEMANN, a.a.O., S. 70 ff.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 598/99; JAEGER/DAENIKER, Komm. SchKG, 3. A., N. 8 zu Art. 190; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., Bd. II, S. 30;
BGE 78 I 123
; ZR Bd. 34 Nr. 103; ZBJV Bd. 76 S. 250).
Auch im Entscheid des Rekursrichters wird nicht behauptet, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Diebstähle schon an sich geeignet gewesen seien, die Befriedigung der bereits bestehenden Forderungsrechte der Firma Ernst Sutter AG zu gefährden. Der Rekursrichter nimmt jedoch an, eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte liege im nachträglichen Verkauf der gestohlenen Ware. Diese Auffassung ist unhaltbar. Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die gestohlenen Fleischwaren zusammen mit rechtmässig erworbener Ware in seiner Metzgerei zum Verkauf angeboten
BGE 97 I 309 S. 313
und an gutgläubige Kunden zum normalen Preis veräussert hat. Weshalb dadurch die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigt worden sein soll, ist nicht erfindlich. Denn an die Stelle der verkauften Ware trat im Vermögen des Beschwerdeführers als Gegenwert der Detailverkaufserlös. Im nachträglichen Verkauf der gestohlenen Ware könnte höchstens dann eine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte der Firma Ernst Sutter AG erblickt werden, wenn der Beschwerdeführer den Erlös heimlich beiseite geschafft oder auf der Stelle verschwenderisch ausgegeben hätte, was indessen nie behauptet worden ist. Dazu kommt, dass es sich bei den gestohlenen Fleischwaren zumindest zum Teil um rasch verderbliches Gut handelte, das bei Aufbewahrung wohl wertlos geworden wäre. Die Auffassung des Rekursrichters, der Verkauf der gestohlenen Fleischwaren stelle eine betrügerische Handlung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
dar, lässt sich somit nicht mit sachlichen Gründen vertreten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Rekursentscheid, welcher die vom erstinstanzlichen Richter ausgesprochene Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung bestätigt, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen und das Urteil des Rekursrichters für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichtes St Gallen vom 19. Januar 1971 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
75fdeb37-4579-4f6a-a3db-2816f7313b61 | Urteilskopf
137 V 71
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause P. contre Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (recours en matière de droit public)
9C_280/2010 du 12 avril 2011 | Regeste
Art. 16 ATSG
; Überprüfung des Ausmasses einer Herabsetzung des Invalideneinkommens.
Kognition des Bundesgerichts (E. 5.1) und der kantonalen Versicherungsgerichte (E. 5.2) hinsichtlich der Überprüfung von Abzügen auf Invalideneinkommen, die auf statistisch ermittelten Lohnansätzen beruhen, im Bereich der Invalidenversicherung (
BGE 126 V 75
). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 137 V 71 S. 71
A.
P. a travaillé comme maçon-carreleur pour la société X. SA à partir du 1
er
juillet 1997. Ayant subi deux accidents qui ont entraîné notamment une entorse de la cheville gauche et une contusion de l'épaule gauche, respectivement de l'épaule droite, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 30 décembre 2002. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a chargé la Clinique Y. d'une expertise interdisciplinaire.
BGE 137 V 71 S. 72
Les médecins ont conclu qu'une activité adaptée aux limitations décrites dans leur rapport était exigible de la part de l'assuré à plein temps, mais avec une diminution de rendement de 20 à 30 %. L'office AI a rendu une décision, le 8 juillet 2009, par laquelle il a nié le droit de l'assuré à une rente, au motif que le taux d'invalidité de 17 % obtenu après la comparaison des revenus déterminants n'ouvrait pas le droit à cette prestation.
B.
Statuant le 15 février 2010 sur le recours formé par l'intéressé, le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, du canton de Vaud l'a rejeté.
C.
P. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut au renvoi de la cause à l'office AI pour instruction complémentaire sur le plan médical et économique, puis nouvelle décision.
L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Dans un second moyen, le recourant s'en prend à l'abattement opéré par la juridiction cantonale sur le salaire avec invalidité résultant des statistiques ESS (Enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique). A son avis, en appliquant une déduction en raison uniquement des limitations fonctionnelles qu'il présentait, les premiers juges n'ont à tort pas tenu compte d'autres facteurs déterminants, tel son âge, son manque de polyvalence dû à une expérience professionnelle relativement limitée, sa nationalité (italienne) et la diminution du rendement, au regard desquels un abattement de 10 % apparaissait insuffisant.
5.1
Alors que le point de savoir s'il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou d'autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral, l'étendue de l'abattement du salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif
BGE 137 V 71 S. 73
("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci (
ATF 132 V 393
consid. 3.3 p. 399).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (
ATF 123 V 150
consid. 2 p. 152 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (
ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les références).
5.2
Contrairement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, celui de l'autorité judiciaire de première instance n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative ("Angemessenheitskontrolle"). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (
ATF 126 V 75
consid. 6 p. 81).
Par le passé, la compétence de l'autorité cantonale de recours d'examiner en opportunité la décision attaquée découlait du principe de l'unité de la procédure, selon lequel les motifs de recours devant les juridictions cantonales statuant en dernière instance cantonale, dans les causes pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances devaient être admis au moins aussi largement que pour l'instance fédérale (cf.
art. 98a al. 3 OJ
et
BGE 137 V 71 S. 74
ATF 123 V 300
). Avec l'entrée en vigueur de l'
art. 132 al. 2 OJ
(dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur la modification de la LAI, en vigueur du 1
er
juillet 2006 au 31 décembre 2006), puis, à partir du 1
er
janvier 2007 des
art. 95 ss LTF
, le Tribunal fédéral ne peut plus contrôler en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance l'opportunité de la décision cantonale, de sorte que la référence au principe de l'unité de la procédure est désormais caduque.
L'examen de l'opportunité de la décision administrative par le juge cantonal découle toutefois du droit fédéral. En vertu des art. 37 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et 49 PA (RS 172.021), le Tribunal administratif fédéral dispose d'un pouvoir d'examen tant en ce qui concerne l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation que l'opportunité de la décision attaquée, lorsqu'il se prononce comme autorité judiciaire de première instance dans le domaine des assurances sociales (pour l'assurance-invalidité, cf.
art. 69 al. 1 let. b LAI
). Il faut en déduire que les tribunaux cantonaux des assurances au sens de l'
art. 57 LPGA
(RS 830.1), qui constituent l'autorité de recours ordinaire dans la très grande majorité des cas relevant des assurances sociales, doivent disposer d'un pouvoir d'examen identique à celui du Tribunal administratif fédéral, ce également au regard du principe constitutionnel de l'égalité de traitement de tous les assurés (
art. 8 al. 1 Cst.
; cf. à cet égard
ATF 134 V 199
consid. 1.2 p. 200). Cela s'impose d'autant plus que le domaine des assurances sociales comprend de nombreuses situations - et le point litigieux ici en cause de l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide en matière d'assurance-invalidité en est un exemple flagrant - dans lesquelles l'administration dispose d'une marge d'appréciation importante, dont l'application doit pouvoir être contrôlée par l'autorité de recours de première instance. Il n'existe par ailleurs aucun indice qui ressortirait des travaux préparatoires ou de la procédure législative ayant conduit à l'adoption successive de la LPGA, de la modification de la LAI du 16 décembre 2005 et de la LTF que le législateur fédéral aurait entendu restreindre le pouvoir d'examen des juridictions de recours de première instance quant à l'opportunité de la décision administrative.
Il découle de ce qui précède que la juridiction cantonale, lorsqu'elle examine l'usage qu'a fait l'administration de son pouvoir d'appréciation pour fixer l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide, doit porter son attention sur les différentes solutions qui s'offraient
BGE 137 V 71 S. 75
à l'organe de l'exécution de l'assurance-invalidité et voir si un abattement plus ou moins élevé (mais limité à 25 % [
ATF 126 V 75
]) serait mieux approprié et s'imposerait pour un motif pertinent, sans toutefois substituer sa propre appréciation à celle de l'administration.
5.3
D'après le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, l'abattement de 10 % admis par l'intimé était conforme au droit: hormis les limitations fonctionnelles relativement nombreuses du recourant, il n'y avait pas d'autre élément déterminant dans ce contexte qui aurait justifié une réduction supérieure au taux retenu par l'administration, de sorte que l'office AI n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Si on pourrait penser à la lecture de certaines expressions utilisées par la juridiction cantonale qu'elle a restreint son pouvoir d'examen de manière inadmissible, ses considérations relatives à l'étendue de l'abattement prises dans leur ensemble montrent qu'elle a également contrôlé l'opportunité de la décision de l'intimé. Au surplus, l'argumentation du recourant n'est pas propre à démontrer que la juridiction cantonale aurait commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou aurait abusé de celui-ci. Les éléments cités par le recourant ne sont en effet pas pertinents pour justifier un abattement, puisqu'il est encore relativement jeune, a apparemment disposé d'une autorisation de travail en Suisse, que les activités adaptées envisageables (qualification 4, simples et répétitives) ne requièrent pas une expérience professionnelle diversifiée et que la diminution de rendement a été dûment prise en compte pour déterminer sa capacité de travail résiduelle. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
75ff6ba7-f4e6-4d6e-a449-6127d4d66c39 | Urteilskopf
107 Ia 253
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Oktober 1981 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, Untersuchungshaft.
Auch ein ausserordentlicher zürcherischer Bezirksanwalt verfügt über die erforderliche Unabhängigkeit, um als Beamter mit richterlichen Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu amten. | Erwägungen
ab Seite 254
BGE 107 Ia 253 S. 254
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Nach dieser Bestimmung muss jede festgenommene Person "unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden". Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, der ausserordentliche Bezirksanwalt, der die Verhaftung des Beschwerdeführers angeordnet habe, sei kein solcher Beamter.
Das Bundesgericht hat sich im Fall Schiesser einlässlich mit der Frage befasst, ob die zürcherischen Bezirksanwälte als zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte gelten könnten; es hat diese Frage bejaht (
BGE 102 Ia 179
ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat am 4. Dezember 1979 eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde abgewiesen (vgl. die vollständige Begründung in: "Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme", Série A, Vol. 34). Auf diese Frage ist hier nicht zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer erblickt die Besonderheit seines Falles vor allem darin, dass seine Verhaftung nicht von einem ordentlichen, sondern von einem ausserordentlichen Bezirksanwalt angeordnet wurde. Er macht geltend, ein solcher Bezirksanwalt verfüge nicht über die notwendige Unabhängigkeit, um als Beamter mit richterlichen Funktionen betrachtet zu werden.
Im Kanton Zürich unterscheidet sich der ausserordentliche Bezirksanwalt vom ordentlichen dadurch, dass er nicht vom Volk gewählt, sondern vom Regierungsrat ernannt wird (§§ 80 und 81 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Er hat jedoch die nämlichen Aufgaben zu erfüllen wie die ordentlichen Bezirksanwälte. Der Beschwerdeführer legt nicht im einzelnen dar, weshalb dem a.o. Bezirksanwalt die von den Organen der EMRK auf Grund von Art. 5 Ziff. 3 der Konvention geforderte Unabhängigkeit abgehen sollte. Es scheint, dass er geltend machen will, die a.o. Bezirksanwälte hätten mehr als die ordentlichen um ihre wirtschaftliche Existenz zu bangen, d.h. sie hätten zu befürchten, dass ihr Anstellungsverhältnis nicht erneuert werde, wenn sie ihr Amt nicht im Sinne der Regierung ausübten. Dieses Argument geht fehl. Richterliche Unabhängigkeit kommt einem Organ der Rechtspflege nicht deswegen zu, weil es vom Volke bestellt ist, sondern deshalb, weil ihm für die Behandlung konkreter Einzelfälle keine Weisungen erteilt werden. Dies trifft für die ausserordentlichen
BGE 107 Ia 253 S. 255
Bezirksanwälte in gleichem Masse zu wie für die ordentlichen (vgl. dazu die angeführten Urteile des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Schiesser). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im erwähnten Fall auch auf die Volkswahl der zürcherischen Bezirksanwälte hingewiesen hat (
BGE 102 Ia 184
), doch kann diesem Argument keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. In einer Reihe von schweizerischen Kantonen werden die Untersuchungsrichter von der Regierung gewählt, und in verschiedenen europäischen Staaten ist die Volkswahl der Richter überhaupt nicht bekannt. Gleichwohl wird niemand ernstlich behaupten wollen, etwa in Grossbritannien, in Frankreich oder in der Bundesrepublik Deutschland fehle den Richtern deshalb die Unabhängigkeit im Sinne der EMRK, weil sie nicht vom Volke gewählt seien. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch im Falle Schiesser der Art der Ernennung der Bezirksanwälte keine entscheidende Bedeutung beigemessen (a.a.O., S. 15, E. 35). Es kann somit keine Rede davon sein, die Beschwerde Schiesser sei mit Rücksicht auf den Umstand, dass der betreffende Bezirksanwalt vom Volk gewählt wurde, "nicht entgegengenommen" (richtig: abgewiesen) worden, wie der Beschwerdeführer ausführt. Den ausserordentlichen Bezirksanwälten des Kantons Zürich steht demnach hinsichtlich der Verhaftung von Angeschuldigten die nämliche Kompetenz zu wie den ordentlichen.
c) Der Beschwerdeführer behauptet, die Unabhängigkeit des Bezirksanwaltes sei im vorliegenden Falle "durch die Krawall-Regeln zusätzlich eingeschränkt" gewesen. Er tut jedoch nicht dar, wie diese sogenannten "Krawall-Regeln" - die offenbar von der Strafprozessordnung des Kantons Zürich abweichen sollen - lauteten und wann und von welcher Stelle sie erlassen worden seien. Konkret behauptet er einzig, der Regierungsrat habe angeordnet, dass die Untersuchung in den "Krawall-Fällen" mit besonderer Beschleunigung durchzuführen sei, eine Anordnung, die gewiss nicht geeignet ist, die Unabhängigkeit des Untersuchungsrichters zu gefährden. Im übrigen würde diese Unabhängigkeit selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn bestimmte weitere Weisungen genereller Natur erteilt worden sein sollten, sei es zur besseren organisatorischen Bewältigung gehäuft auftretender Fälle mit ähnlichem Charakter, sei es im Hinblick auf eine gleichmässige Anwendung des Gesetzes; es genügt, wenn sich die vorgesetzten Behörden nicht in einzelne hängige Untersuchungen direkt einschalten (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für
BGE 107 Ia 253 S. 256
Menschenrechte i.S. Schiesser, a.a.O., S. 15, E. 35). Ein derartiger Eingriff in die ihn betreffende Untersuchung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7601c44a-c9d9-4668-81e6-08573ff8c2ee | Urteilskopf
112 Ib 88
14. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1986 i.S. Kanton St. Gallen, Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer gegen X. Y. und Verwaltungsrekurskommission für die direkte Bundessteuer des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Jahressteuer auf Kapitalgewinn (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) bei Vorliegen eines Zwischenveranlagungsgrundes (Art. 43 WStB); Einleitung der Veranlagung (Art. 98 WStB); Fälligkeit und Verjährung des Steueranspruchs (Art. 114, 128 WStB).
1. Mit der Zustellung des Steuererklärungsformulars für die Hauptveranlagung wird auch das Veranlagungsverfahren für den Kapitalgewinn eröffnet; so jedenfalls dann, wenn die Steuerbehörden bei Zustellung des Formulars noch nicht wissen, dass die Voraussetzungen einer Jahressteuer im Sinne von Art. 43 WStB gegeben sind (E. 1).
2. Die Steuer wird am Tage des allgemeinen Fälligkeitstermins, der auf den Eintritt des Zwischenveranlagungsgrundes folgt, fällig (E. 2a).
3. Erste Handlung zur Unterbrechung der Verjährung des Anspruchs aus Art. 43 WStB bildet regelmässig die Zustellung des Steuererklärungsformulars an den Pflichtigen. Dabei genügt die Aufforderung zur ordentlichen Wehrsteuerdeklaration. Sobald aber den Steuerbehörden der Eintritt des Zwischentaxationsgrundes bekannt gemacht wurde, können als verjährungsunterbrechend nur noch Handlungen der Veranlagungsbehörden angesehen werden, die speziell auf die Feststellung des Anspruchs aus Art. 43 WStB gerichtet sind. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 112 Ib 88 S. 89
X. Y., St. Gallen, war als selbständiger, buchführungspflichtiger Einzelkaufmann in der Spielautomatenbranche tätig. Im Jahre 1978 gab er diese Tätigkeit auf. Für den dabei erzielten Liquidationsgewinn von Fr. ... veranlagte ihn die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen (kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer) mit einer separaten Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB (Verfügung vom 30. Oktober 1984). Gegen diese Veranlagung erhob der Steuerpflichtige Einsprache. Er machte geltend, die Steuerforderung sei gemäss Art. 128 WStB verjährt. Mit Schreiben vom 26. November 1984 gewährte der kantonale Steuerkommissär für die Stadt St. Gallen dem Pflichtigen eine Notfrist für die Einspracheergänzung. Gleichzeitig hielt er fest, Art. 128 WStB komme nicht zur Anwendung, da die Forderung für die Jahressteuer aufgrund eines speziellen Fälligkeitstermines erst am 30. November 1984 fällig geworden und somit noch nicht verjährt sei. In der Einspracheergänzung vom 7. Dezember hielt der Pflichtige fest, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Veranlagungsverjährung (Art. 98 WStB). Dieser Standpunkt wurde im Einspracheentscheid vom 21. Dezember 1984 verworfen. Zur Begründung wurde vorgebracht, mit der Zustellung des Steuererklärungsformulars für die Hauptveranlagung 1979/80 sei das Veranlagungsverfahren auch für den Liquidationsgewinn eröffnet worden. Das Veranlagungsverfahren sei somit fristgerecht eingeleitet
BGE 112 Ib 88 S. 90
worden. Für die Durchführung der Veranlagung sei die Behörde an keine gesetzliche Frist gebunden, die Dauer des Verfahrens berühre dessen Gültigkeit nicht.
Auf Rekurs des Pflichtigen hin hat die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid aufgehoben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, in der Zustellung der Steuererklärung für die 20. Wehrsteuerperiode könne zwar die Einleitung der ordentlichen Wehrsteuerveranlagung für die 20. Periode, nicht jedoch die Einleitung des Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB erblickt werden. Die erste, an den Steuerpflichtigen gerichtete Handlung der Steuerbehörden, aus welcher auf die Einleitung eines Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer geschlossen werden könne, stelle offenbar die Veranlagungsrechnung vom 28. September 1984 dar. Die Veranlagung - die gemäss Art. 98 WStB bis Ende 1983 hätte erfolgen müssen - sei somit zu spät eröffnet worden.
Gegen diesen Entscheid (vom 1. Juli 1985) hat die kantonale Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. Dezember 1984. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 98 WStB (Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940, SR 642.1; heute: Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 29. November 1981, BdBSt) erlischt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode. Gemeint ist die Periode, die den jeweiligen, in Frage stehenden Steueranspruch betrifft. Eingeleitet wird die Veranlagung mit der ersten, nach aussen wirksamen Amtshandlung, die auf die Veranlagung des Steuerpflichtigen gerichtet ist. In der Regel besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars. Das bestreitet auch die Vorinstanz nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, im vorliegenden Fall könne die Zustellung der Steuererklärung für die 20. Wehrsteuerperiode zwar als Einleitung der ordentlichen Wehrsteuerveranlagung für die 20. Periode angesehen werden, nicht jedoch als Einleitung des Veranlagungsverfahrens für die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB.
BGE 112 Ib 88 S. 91
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach der unbestrittenen Beschwerdedarstellung findet im Kanton St. Gallen für die Veranlagung der natürlichen Personen das gleiche Steuererklärungsformular sowohl für die Staats- und Gemeindesteuern als auch für die direkten Bundessteuern Verwendung. Nach beiden Steuerordnungen stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen einen Bestandteil des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar und unterliegen somit der Einkommenssteuer; so jedenfalls dann, wenn die Gewinne im Betrieb einer zur Buchführung verpflichteten Unternehmung erzielt werden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Die Wegleitung zur Steuererklärung weist denn auch ausdrücklich darauf hin, dass "als Kapitalgewinne steuerbar sind die Liquidationsgewinne, die bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder bei der Veräusserung von Anteilsrechten an einer Personengemeinschaft erzielt werden (für die Wehrsteuer nur, wenn sie im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden)".
Dass nur der ordentlichen Einkommenssteuer unterliegende Liquidationsgewinne zu deklarieren sind, kann weder dem Steuererklärungsformular noch der Wegleitung entnommen werden. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass beliebige Liquidationsgewinne zu deklarieren sind. Dies muss schon daraus geschlossen werden, dass im Zeitpunkt der Zustellung des Steuererklärungsformulars die Steuerbehörden meistens weder vom Kapitalgewinn Kenntnis haben noch davon, ob der Gewinn der ordentlichen Besteuerung unterliegt oder aber der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Der Pflichtige hat denn auch im vorliegenden Fall den Liquidationsgewinn auf dem ihm zugestellten Formular deklariert. Es wäre unter diesen Umständen schwer einzusehen, weshalb die Zustellung des Steuererklärungsformulars zwar hinsichtlich der ordentlichen Einkommenssteuer als (erste) Veranlagungshandlung gelten soll, nicht jedoch hinsichtlich der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Dass es sich bei dieser Steuer um eine gesonderte Steuer handelt, die selbständig veranlagt wird, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend. Jedenfalls nicht in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Steuerbehörden bei Zustellung des Steuererklärungsformulars noch gar nicht wissen, dass die Voraussetzungen einer Jahressteuer im Sinne von Art. 43 WStB gegeben sind. Ob die Zustellung des Steuererklärungsformulars dem Art. 98 WStB auch dann genügt hätte, wenn die Steuerbehörden diese Kenntnis gehabt hätten, braucht hier nicht entschieden zu werden.
BGE 112 Ib 88 S. 92
2.
Die Steuerforderungen verjähren gemäss Art. 128 WStB in fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Der Lauf der Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Art. 128 WStB).
a) Gemäss Art. 114 Abs. 1 WStB bestimmt das Eidgenössische Finanzdepartement den allgemeinen Fälligkeitstermin der jährlich zu entrichtenden Steuer. An dem vom Departement festgesetzten allgemeinen Fälligkeitstermin werden grundsätzlich (Ausnahmen in Art. 114 Abs. 2 und 3) alle für das jeweils in Frage stehende Steuerjahr geschuldeten Steuerbeträge fällig (KÄNZIG, Wehrsteuer, N 3 zu Art. 114). Die Sondersteuer gemäss Art. 43 WStB wird demnach in den Fällen, in denen sie an eine Zwischenveranlagung anknüpft, am Tage des allgemeinen Fälligkeitstermins, der auf den Eintritt des Zwischenveranlagungsgrundes folgt, fällig. Dass bis zu diesem Zeitpunkt eine definitive Einschätzung oder wenigstens eine provisorische Veranlagung eröffnet sein muss, wie in der Lehre zum Teil angenommen wird (KÄNZIG, a.a.O., 1. Band, 2. Aufl., N 27 zu Art. 43; 2. Band, 1. Aufl., N 3 zu Art. 114; vgl. auch MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., N 19 zu Art. 43), trifft nicht zu. Die gegenteilige Auffassung wäre mit dem gesetzlichen System der Fälligkeit kaum in Einklang zu bringen (
BGE 75 I 177
f.). Sie hätte auch unhaltbare Konsequenzen hinsichtlich der Verjährung. Diese würde jedenfalls so lange nicht eintreten, als die Steuerbehörden keine Veranlagung vorgenommen haben. Die Behörden hätten es somit in der Hand, Steuerforderungen noch nach Jahren zu veranlagen und gegen den Willen des Pflichtigen durchzusetzen. Das kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen (AGVE 1979, S. 401; BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 1985, S. 178, mit Hinweisen in Anm. 50).
Der allgemeine Fälligkeitstermin wurde in der hier interessierenden Zeitspanne jeweilen auf den 1. März der einzelnen Steuerjahre festgesetzt. Die vom Beschwerdegegner nach Art. 43 WStB geschuldete Jahressteuer wurde demnach, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Beschwerdevernehmlassung zutreffend festhält, am 1. März 1979 fällig. Dass bis zu diesem Zeitpunkt keine (provisorische oder definitive) Veranlagung vorgenommen wurde, ändert hieran nach dem oben Gesagten nichts.
b) Die Verjährung des fraglichen Jahressteueranspruchs begann somit am 1. März 1979. Die Veranlagung erfolgte erst am 30. Oktober 1984, also mehr als fünf Jahre später. Der Anspruch
BGE 112 Ib 88 S. 93
ist demnach verjährt, falls nicht rechtzeitig eine Unterbrechungshandlung vorgenommen wurde.
Verjährungsunterbrechende Einforderungshandlungen im Sinne von Art. 128 WStB sind alle dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebrachten, auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen der Steuerbehörde (KÄNZIG, a.a.O., N 8 zu Art. 128). Erste Unterbrechungshandlung bildet regelmässig die Zustellung des Steuererklärungsformulars. Das gilt auch hinsichtlich der Jahressteuer nach Art. 43 WStB. Dabei muss im Lichte des oben (E. 1) Gesagten die Aufforderung zur ordentlichen Wehrsteuerdeklaration genügen. Sobald aber den Steuerbehörden der Eintritt des Zwischentaxationsgrundes bekannt gemacht wurde, können als verjährungsunterbrechend nur noch Handlungen der Veranlagungsbehörden angesehen werden, die speziell auf die Feststellung des Anspruchs aus Art. 43 WStB gerichtet sind.
Im vorliegenden Fall wurden der Kapitalgewinn und der Grund für dessen separate Veranlagung den Steuerbehörden in der Steuererklärung vom 24. Februar 1979 mitgeteilt. Ab diesem Zeitpunkt bis zur Veranlagungsverfügung vom 30. Oktober 1984 nahmen die Steuerbehörden keine Handlungen vor, die auf die Feststellung der nach Art. 43 WStB geschuldeten Jahressteuer gerichtet waren; eine solche Handlung kann namentlich auch nicht in der Zwischenveranlagung vom 19. April 1980 gesehen werden. Es wurden somit mehr als fünf Jahre lang keine Unterbrechungshandlungen vorgenommen. Der Steueranspruch ist demzufolge verjährt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76042fa0-0e27-4437-b35e-424e2da55425 | Urteilskopf
101 Ib 259
48. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 dans la cause Commune de Granges contre Chemins de fer fédéraux | Regeste
Enteignung, vorübergehende oder endgültige.
1. Die Begehren um Umwandlung einer vom Enteigner verlangten vorübergehenden Enteignung in eine endgültige (
Art. 6 Abs. 2 EntG
) müssen - unter Androhung des Ausschlusses - vom Enteigneten innert der dreissigtägigen Frist der
Art. 30, 31 und 36 EntG
gestellt werden (E. 2).
2. Vorübergehende Enteignung von Land aus dem Finanzvermögen einer Gemeinde zur Verlegung einer Gemeindestrasse, weil die Beseitigung eines Niveauüberganges erforderlich ist: im Enteignungsverfahren hat die enteignete Gemeinde Anspruch auf eine Entschädigung im Umfange des Verkehrswertes dieses Landes (E. 3b).
Die allfällige Aufteilung der Kosten des Werkes zwischen dem Bahnunternehmen und dem Strasseneigentümer fällt in ein anderes, in Art. 40 des Eisenbahngesetzes vorgesehenes Verfahren (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 101 Ib 259 S. 260
Les CFF doivent supprimer, sur la ligne Lausanne-Berne, le passage à niveau de la route communale Granges-Palézieux, laquelle formera dorénavant une boucle qui enjambera la voie ferrée sur un pont à l'ouest du passage actuel pour revenir ensuite, de l'autre côté de la ligne, sur l'ancien tracé. Ils ont requis à cet effet l'expropriation définitive de terrains appartenant à des particuliers, ainsi que l'expropriation temporaire, pour la durée des travaux, de 7125 m2 de terrains qui font partie du patrimoine fiscal de la commune de Granges, le nouveau tronçon de route devant faire retour à la commune après la construction de l'ouvrage.
BGE 101 Ib 259 S. 261
La commune n'a pas formulé d'opposition, mais elle a demandé, dans le délai de production, "un prix de vente des terrains communaux nécessaires de 12 fr. le m2, afin de respecter la décision de l'assemblée communale... et en fonction duquel, après construction, la commune de Granges aura la charge de l'entretien de ces ouvrages".
Un échange d'écriture ayant été ordonné après l'échec de la tentative de conciliation, la commune a confié la défense de ses intérêts à un avocat, qui a demandé l'expropriation définitive des terrains touchés et l'extension de l'expropriation à la partie du terrain comprise dans la boucle entre l'ancien et le nouveau tracé, l'indemnité due par les CFF étant fixée à 12 fr. le m2.
La Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement a déclaré tardives les requêtes tendant à l'extension du périmètre d'expropriation et à la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive; elle a fixé à 65 ct. le m2 l'indemnité pour l'expropriation temporaire des 7125 m2 nécessaires à la construction de l'ouvrage et à 32,5 ct. le m2 l'indemnité pour la dépréciation des terrains compris dans la boucle entre l'ancien et le nouveau tracé de la route.
Par la voie du recours de droit administratif, la commune demande l'expropriation à titre définitif de la surface de 7125 m2, pour un prix de 12 fr. le m2; subsidiairement, elle invite le Tribunal fédéral à fixer à 30'000 fr. l'indemnité pour l'emprise temporaire et la moins-value des terrains.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En se fondant sur l'art. 36 LEx., la Commission fédérale a déclaré tardives aussi bien la demande d'extension du périmètre que la demande de transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive.
a) Sur le premier point, la recourante a renoncé à attaquer la décision entreprise. Avec raison. En effet, les demandes d'extension prévues à l'art. 12 LEx. doivent être produites, conformément à l'art. 36 lettre b LEx., dans le délai de 30 jours fixé par les art. 30, 31 et 34 LEx., sous peine de forclusion (RO 100 Ib 193 consid. 1, 91 I 158 s.). Après l'expiration de ce délai, une production n'est admissible que si les
BGE 101 Ib 259 S. 262
conditions des art. 40 et 41 sont remplies (cf. RO 100 Ib 295), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
b) La recourante soutient en revanche que la Commission fédérale aurait dû admettre, dans le cas d'espèce, que la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive avait été requise régulièrement; elle critique à ce propos la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral au sujet de l'art. 6 al. 2 LEx.
Il est vrai que la forclusion comme conséquence d'une production tardive ne découle de l'art. 36 LEx. qu'en ce qui concerne les demandes d'extension prévues par l'art. 12 LEx. Mais, selon la doctrine (HESS, n. 8 ad art. 6), le cas visé par l'art. 6 al. 2 rentre dans la catégorie de ceux de l'art. 12 LEx., de sorte qu'il convient de traiter de la même façon non seulement les demandes d'extension territoriale (expropriation totale d'une parcelle au lieu de son expropriation partielle) et les demandes relatives à l'étendue et à la nature d'un droit exproprié (par exemple, constitution d'une servitude de non-bâtir au lieu d'une simple servitude de passage pour une ligne électrique aérienne, RO 100 Ib 193, 95 I 603, 91 I 158), mais aussi les demandes de transformation d'une expropriation temporaire en expropriation définitive, ce qui est aussi une forme d'extension de l'expropriation, même si l'art. 36 lettre b LEx. ne cite pas expressément l'art. 6 al. 2 LEx.
On ne saurait donc considérer que la recourante a présenté régulièrement et à temps une demande de transformation de l'expropriation temporaire - requise par les CFF - en expropriation définitive.
Le défaut de production régulière n'empêche cependant pas la recourante d'obtenir une indemnité correspondant à la valeur vénale des terrains nécessaires à la réalisation de l'ouvrage, ainsi qu'on va le voir.
3.
a) Obligés de supprimer le passage à niveau pour des raisons de sécurité, les CFF sont tenus d'adopter les mesures nécessaires pour assurer l'utilisation de la route communale. Cette obligation découle, d'une façon toute générale, de l'art. 7 al. 2 LEx. Pour les CFF, soumis à la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (en abrégé: LCF) en vertu de l'art. 4 al. 1 de la loi du 23 juin 1944 sur les CFF, cette obligation est confirmée par l'art. 19 al. 1 LCF. Pour s'en acquitter, ils disposent du droit d'expropriation (art. 4 lettre d
BGE 101 Ib 259 S. 263
LEx.), qu'ils exercent en leur nom, mais pour le compte du propriétaire de la route (ATF Geistlich c. CFF du 31 mai 1972, consid. 2 et 3).
Il est vrai que la législation fédérale sur les chemins de fer contient des dispositions spéciales (art. 19 al. 2 et 26 LCF) qui servent à déterminer qui doit finalement supporter les frais de modification des installations ferroviaires et routières: l'entreprise de chemin de fer ou le propriétaire de la route; en cas de désaccord, le Tribunal fédéral est appelé à connaître en instance unique des contestations pécuniaires se rapportant à l'application de ces disposition (art. 40 al. 2 LCF; 116 lettre k OJ; cf. RO 99 Ib 485). Cela ne change toutefois rien au fait que, dans la présente procédure, les CFF sont opposés en tant qu'expropriants à la commune de Granges en tant que propriétaire de biens-fonds - appartenant à son domaine fiscal - touchés par l'expropriation. Seules les règles de la loi sur l'expropriation sont applicables à cette procédure; ni la Commission fédérale d'estimation, faute de compétence, ni le Tribunal fédéral en tant qu'autorité de recours dans les affaires d'expropriation, n'ont à s'occuper de la répartition des frais occasionnés par la suppression du passage à niveau.
b) Comme la route à construire sur un nouveau tracé va faire retour à la commune après l'exécution des travaux, les CFF n'ont requis qu'une expropriation temporaire pour les parcelles appartenant à la commune, tandis qu'ils ont requis l'expropriation définitive pour les autres parcelles, propriété de tiers. Dans un tel cas, en effet, il eût été peu sensé de transférer la propriété des parcelles communales aux CFF pour la retransférer ensuite à la commune. Et si la commune n'a pas requis, dans sa production, la transformation de l'expropriation temporaire en expropriation définitive, c'est bien parce qu'elle se rendait compte qu'elle devait assumer la propriété de la nouvelle route communale modifiée, ainsi que cela ressort expressément de sa lettre du 6 janvier 1973. Par ailleurs, lorsqu'elle a néanmoins requis, mais tardivement, l'expropriation définitive au lieu de l'expropriation temporaire, elle n'a pas sérieusement contesté que de toute façon ces parcelles devaient lui revenir; si elle s'est finalement décidée à demander l'expropriation définitive, c'est dans l'idée que dans ce cas la manière de calculer l'indemnité lui serait plus favorable.
BGE 101 Ib 259 S. 264
Ainsi l'expropriation temporaire requise et accordée en l'espèce est d'un genre particulier: elle se distingue du cas normal par son but, puisqu'elle tend simplement à éviter un double transfert; elle s'en distingue aussi en ce sens que les terrains visés sont destinés à recevoir - en partie du moins - l'ouvrage en vue duquel l'expropriation est demandée, de sorte qu'au moment de leur restitution à la fin des travaux, ils ne seront plus les mêmes qu'avant: occupés par une route affectée à l'usage commun, ils n'auront plus de valeur vénale au sens courant du terme, du fait qu'ils ne pourront pratiquement plus être aliénés. Même si l'on voulait admettre que la route conserve une certaine valeur économique, on ne pourrait cependant pas en tenir compte: en effet, l'obligation de remettre la propriété de la route à la commune à la fin des travaux découle du devoir que la loi impose aux expropriants d'assurer l'utilisation d'un ouvrage public existant, obligation qui est distincte de celle qui les astreint à payer aux expropriés l'indemnité d'expropriation visée par l'art. 19 LEx.
Il faut en conclure que, bien que temporaire en raison des motifs indiqués ci-dessus, l'expropriation des terrains de la commune ne se distingue pas, quant aux critères de détermination de l'indemnité, des expropriations affectant les autres propriétaires. L'indemnité à laquelle a droit la commune de Granges est donc celle qui correspond à la valeur vénale du terrain exproprié, comme s'il s'agissait d'une expropriation définitive (art. 19 lettre a LEx.), montant auquel il y aura lieu d'ajouter, le cas échéant, une indemnité pour la réduction de la valeur vénale de la partie restante (art. 19 lettre b), le tout sous réserve de l'art. 114 al. 1 OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce par
jugement partiel:
Les expropriants sont tenus de payer à la commune de Granges, à titre d'indemnité d'expropriation, la valeur vénale des terrains expropriés et, le cas échéant, une indemnité pour la diminution de la valeur vénale de la partie restante. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7605800e-a71a-44f7-ab6a-ade1b65e86af | Urteilskopf
110 V 103
17. Sentenza del 7 maggio 1984 nella causa Cagnazzo contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit, Art. 1 des Zusatzprotokolls zur schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 (in Kraft seit 25. Februar 1974).
Die Zugehörigkeit zur italienischen Sozialversicherung im Sinne von Art. 8 lit. b des Abkommens wird aufgrund von Art. 1 des Zusatzprotokolls erst von dem Zeitpunkt an anerkannt, ab welchem der italienische Staatsangehörige eine Invalidenpension der italienischen Sozialversicherung bezieht, und nicht von dem Zeitpunkt an, in welchem ein allfälliger Anspruch entstanden sein könnte. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 110 V 103 S. 103
A.-
Il cittadino italiano Brizio Cagnazzo ha lavorato in Svizzera sino al 1964 e successivamente si è trasferito in Germania continuando a svolgere un'attività lucrativa sino al 27 dicembre 1976, data alla quale ha cessato di lavorare a causa di affezioni invalidanti, per le quali l'assicurazione sociale tedesca gli serve una rendita d'invalidità dal 1o gennaio 1978.
Statuendo su una domanda intesa ad ottenere una rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità presentata dall'interessato nel settembre del 1978, con decisione amministrativa del 29 luglio 1981 la Cassa svizzera di compensazione ha disatteso l'istanza benché il competente medico della Commissione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità (CAI) avesse ammesso un'invalidità di Brizio Cagnazzo del 70% per malattia di lunga durata con inizio del periodo di carenza al 27 dicembre 1976. La Cassa
BGE 110 V 103 S. 104
di compensazione ha argomentato che Brizio Cagnazzo non era divenuto invalido mentre soggiornava in Svizzera e che successivamente non si poteva prevalere del requisito assicurativo, avendo egli contribuito all'assicurazione sociale svizzera fino al 1964 e a quella italiana fino al 30 maggio 1959.
B.-
L'interessato ha proposto ricorso e ribadito, da un canto, di essere invalido in misura pensionabile, dall'altro che pendente era una domanda di pensione presentata all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), destinata a sicuro accoglimento con l'assegnazione di una prestazione italiana a contare dal 1o febbraio 1977, il che l'avrebbe equiparato ad un'assicurato appartenente al novero degli iscritti all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) al momento del verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera.
Con giudizio del 2 maggio 1983 la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero ha respinto il gravame. Ammesso il verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero alla data del 22 dicembre 1977 (
art. 29 cpv. 1 LAI
variante II) il primo giudice ha affermato che irrilevante ai fini del requisito assicurativo era il fatto che l'insorgente fosse al beneficio di una pensione germanica d'invalidità poiché, in concreto, solo applicabile era la Convenzione. Al momento del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero l'insorgente non era iscritto alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, né titolare di pensione d'invalidità italiana.
C.-
Con il ricorso di diritto amministrativo, rappresentato dal Patronato INCA, Zurigo, Brizio Cagnazzo chiede l'annullamento della decisione amministrativa del 29 luglio 1981, del querelato giudizio e domanda di essere posto al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione svizzera per l'invalidità a decorrere dal mese di dicembre del 1977. Adduce che inizialmente l'INPS, partendo da considerazioni errate, avrebbe deciso di negare la pensione italiana d'invalidità con decisione che sicuramente sarebbe stata oggetto di revisione con assegnazione della prestazione.
Pendente lite l'INPS ha deciso di assegnare una pensione italiana d'invalidità al ricorrente con effetto dal 1o febbraio 1978. Con atto del 6 gennaio 1984 il Patronato INCA, Zurigo, ammettendo che il diritto a pensione
BGE 110 V 103 S. 105
italiana d'invalidità era stato riconosciuto con effetto successivo al verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera ha riconosciuto che, per il ritardo di due mesi del deposito della domanda di pensione d'invalidità italiana, il ricorrente non adempiva la clausola assicurativa richiesta in regime convenzionale. L'ente di patronato, con evidente riferimento a
DTF 105 V 13
ha concluso osservando quanto segue:
"Resta da vedere se questa Corte intende entrare nel merito del ricorso prendendo in considerazione la tesi secondo la quale ai sensi dell'art. 8b della convenzione bilaterale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana non solo nei periodi durante i quali fruiscono della pensione di invalidità italiana, ma anche nei periodi durante i quali avrebbero diritto alla prestazione in analogia alla interpretazione data da questa Corte alla norma convenzionale vigente con l'Austria."
Mentre la Cassa svizzera di compensazione propone la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali di contro asserisce che non è possibile escludere che il diritto a pensione italiana d'invalidità potesse sussistere alla data determinante per il diritto alla prestazione svizzera e suggerisce ulteriori accertamenti presso le autorità italiane.
Erwägungen
Diritto:
1.
Il primo giudice ha esattamente indicato nel querelato giudizio, cui si rinvia, i presupposti che cumulativamente debbono concorrere perché un cittadino italiano, residente in Svizzera, sia posto al beneficio di una rendita dell'assicurazione-invalidità di questo Stato.
Risulta in modo evidente dagli atti che il ricorrente ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera per oltre un'anno, non è controverso e risponde agli accertamenti eseguiti, che egli sia invalido per il diritto svizzero in misura pensionabile (tasso del 70%) e che il rischio assicurato si sia verificato il 22 dicembre 1977. Ne scende che la controversa prestazione può essere assegnata solo se a quel momento egli fosse stato assicurato in Svizzera, oppure iscritto all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione.
2.
Il ricorrente ha cessato di far parte dell'AVS/AI svizzera nel 1964 ed ha contribuito alle patrie assicurazioni sociali soltanto
BGE 110 V 103 S. 106
sino al 1959, come attestato ufficialmente il 27 settembre 1983 dall'INPS, sede di Udine.
Poiché nell'evenienza concreta non ricorrono altre ipotesi previste dall'
art. 2 del
Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione, entrato in vigore il 1o luglio 1973 (Io Accordo aggiuntivo), circa le condizioni in cui i cittadini italiani sono considerati iscritti alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, Brizio Cagnazzo si può prevalere soltanto dell'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, entrato in vigore il 25 febbraio 1974, in virtù del quale i cittadini italiani sono considerati iscritti all'assicurazione italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione anche nei periodi durante i quali hanno diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane.
Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un'accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 109 V 184
).
In concreto quindi, se interpretando la norma sopra richiamata si affermasse che determinante è la data in cui è stata assegnata la pensione di invalidità italiana ossia il 1o febbraio 1978, ne dovrebbe essere concluso che al verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero (22 dicembre 1977) il ricorrente non era equiparabile ad un'assicurato secondo la legislazione svizzera. Se di contro si dovesse stabilire che determinante è la data d'insorgenza di un eventuale diritto a pensione d'invalidità italiana, la vertenza non potrebbe essere conclusa che attraverso ulteriori accertamenti come proposto dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, il quale, ritenuto praticamente identico il tenore degli accordi italo-svizzero e austro/germano-svizzeri in materia di sicurezza sociale, secondo cui i cittadini austriaci o germanici aventi diritto a pensione delle assicurazioni sociali dei loro stati devono essere assimilati alle persone assicurate secondo la legislazione svizzera anche quando la pensione non è versata all'interessato alla data determinante in cui si verifica il rischio assicurabile giusta il diritto svizzero, non vede motivo di trattare differentemente il cittadino italiano avente diritto a pensione d'invalidità italiana.
BGE 110 V 103 S. 107
a) ...
b) Per il diritto italiano l'assicurato ha diritto alla pensione d'invalidità quando concorrono i seguenti requisiti (v. PARETTI-CERBELLA, Sintesi della previdenza sociale, X edizione, Napoli, pag. 95 e seg.):
- stato di invalidità;
- periodo minimo di assicurazione (anzianità assicurativa);
- minimi di contribuzione (sufficienza contributiva).
Sempre per il diritto italiano (v. op. citata pag. 99) la pensione d'invalidità decorre dal 1o giorno del mese successivo a quello della presentazione della domanda. Qualora detti requisiti, pur non sussistendo alla data della domanda, risultino tuttavia posseduti prima della definizione della domanda stessa o della decisione del successivo ricorso in via amministrativa, la pensione d'invalidità è corrisposta con decorrenza dal 1o giorno del mese successivo a quello in cui è perfezionato il relativo diritto. Ne deve essere dedotto che in certe ipotesi, determinante essendo la data di presentazione della domanda, un eventuale diritto a pensione italiana potrebbe essere riconosciuto con decorrenza successiva alla data in cui esso si è realizzato.
Invero, l'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo, considerando iscritti alle assicurazioni italiane i cittadini italiani durante i periodi in cui hanno diritto a una pensione italiana, è suscettibile di un'interpretazione divergente a seconda che si ritenga l'aver diritto quale riconoscimento formale dello stesso da parte dell'autorità italiana, oppure l'esistenza dello stesso per diritto italiano, prescindendo dalla data in cui la prestazione è erogata. Non può tuttavia essere disatteso che l'
art. 1 del
Protocollo aggiuntivo al Io Accordo aggiuntivo è stato convenuto tra l'Ufficio federale svizzero delle assicurazioni sociali e il Ministero italiano del lavoro e della previdenza sociale ai fini dell'attuazione del punto 3 del Protocollo finale al Io Accordo aggiuntivo. In sostanza i mandatari hanno agito per delega delle parti contraenti. Ora il punto 3 del citato protocollo finale afferma che le autorità competenti di cui all'art. 18 della Convenzione esamineranno e determineranno di comune accordo in quali casi e in quale misura i periodi durante i quali un cittadino italiano beneficia di una pensione d'invalidità italiana possono essere presi in considerazione per l'applicazione dell'art. 8 lett. b della Convenzione. Appare quindi evidente che la volontà delle parti era di far dipendere il presupposto assicurativo dal beneficio della pensione italiana e non già dall'eventuale
BGE 110 V 103 S. 108
pretesa alla stessa. Determinante quindi è l'erogazione della prestazione e non già l'esistenza del diritto virtuale.
In queste condizioni e per quanto concerne l'applicazione della Convenzione non può che essere affermato che il diritto a prestazione italiana (irrilevante se dato con effetto retroattivo) deve in ogni modo essere formalmente riconosciuto in data precedente l'avverarsi del rischio assicurabile giusta il diritto svizzero al fine dell'adempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale.
Nell'evenienza concreta il presupposto si è avverato il 1o febbraio 1978, quindi in data successiva a quella in cui si è realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera (22 dicembre 1977). Ne scende che il rifiuto opposto dalle istanze inferiori alla richiesta di rendita del ricorrente deve essere mantenuto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | null | nan | it | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7607096e-b1b7-4582-aca6-e7da08f58fea | Urteilskopf
133 V 563
71. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Ausgleichskasse Luzern sowie Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_136/2007 vom 11. Oktober 2007 | Regeste
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
;
Art. 18 Abs. 1 AHVV
;
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
: Abzugsfähigkeit von Einlagen in die berufliche Vorsorge bei Selbstständigerwerbenden.
Vom rohen Einkommen abgezogen werden können bei Selbstständigerwerbenden nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die freiwillig erbrachten, von den Statuten oder vom Reglement der Vorsorgeeinrichtung bloss ermöglichten Einlagen in die berufliche Vorsorge (E. 2.4). | Erwägungen
ab Seite 563
BGE 133 V 563 S. 563
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
werden die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen, vom beitragspflichtigen rohen Einkommen abgezogen. Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e zulässigen Abzüge sind die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend (
Art. 18 Abs. 1 AHVV
). Kraft dieses Verweises gilt auch für den Abzug in der AHV grundsätzlich Art. 33 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 14.
BGE 133 V 563 S. 564
Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), wonach die gemäss Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von den Einkünften abgezogen werden. Der in
Art. 18 Abs. 1 AHVV
enthaltene Verweis auf das Steuerrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt anderslautender Vorschriften im AHVG. Ein solcher der bundessteuerrechtlichen Ordnung derogierender Umstand ist unter dem Gesichtspunkt des Normzweckes sowie der angestrebten Gleichbehandlung Unselbstständig- und Selbstständigerwerbender darin zu erblicken, dass gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
ein Abzug vom rohen Einkommen lediglich in der Höhe des "üblichen Arbeitgeberanteils" zulässig ist (
BGE 129 V 293
E. 3.2.2.4 S. 299), was gemäss der gesetzeskonformen (
BGE 132 V 209
E. 5 und 6 S. 213 f.) Rz. 1104 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) in analoger Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 BVG
einen Abzug nur zur Hälfte gestattet.
1.2
Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hatte, können unter die abzugsfähigen Einlagen im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
auch die Einlagen zum Einkauf fehlender Versicherungsjahre fallen; die nur die ordentlichen bzw. laufenden Einlagen als abzugsfähig anerkennende Rz. 1104 WSN in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung bezeichnete das Gericht als gesetzwidrig (
BGE 129 V 293
; Urteil H 109/01 vom 22. Mai 2003). In Nachachtung dieser Rechtsprechung hat das BSV die WSN mit Wirkung auf den 1. Januar 2005 dahingehend geändert, dass sowohl laufende Beiträge als auch Einkaufssummen zum Abzug zugelassen werden (Rz. 1103 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung; vgl. auch Rz. 1104 WSN in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung betreffend die Höhe des Abzugs bei laufenden Beiträgen). Des Weitern hat es auf den 1. Januar 2006 eine neue Rz. 1104.1 in die WSN eingefügt, gemäss welcher Einkaufssummen nur abziehbar sind, wenn und soweit die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung zwingend eine Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmenden vorschreiben (Satz 1). Eine Kann-Vorschrift genügt nicht (Satz 2). Ist zwar die Beteiligung, nicht aber deren Umfang (Prozentsatz oder Betrag) vorgesehen, liegt keine zwingend vorgeschriebene Beteiligung vor (Satz 3). Gleichzeitig hat das BSV in Rz. 2162 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) für die
BGE 133 V 563 S. 565
Einlagen der Arbeitgeber in die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 8 lit. a AHVV
eine analoge Regelung getroffen.
2.
2.1
Gemäss Art. 12 Ziff. 4 des Reglements der Pensionskasse X. kann die versicherte Person im Rahmen des gesetzlich Erlaubten (
Art. 79a BVG
[seit 1. Januar 2006:
Art. 79a-79c BVG
]) zusätzliche Beitragsjahre einkaufen. Es ist unbestritten, dass diese Reglementsbestimmung die Möglichkeit, aber keine zwingende Verpflichtung zum Einkauf vorsieht. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Rz. 1104.1 WSN den Abzug verweigert. Der Beschwerdeführer erachtet dies als Widerspruch zu Gesetz und bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Streitig ist somit, ob Einkäufe nur dann abgezogen werden dürfen, wenn sie im Sinne von Rz. 1104.1 WSN statutarisch oder reglementarisch zwingend vorgeschrieben sind.
2.2
Vorab ist zu bemerken, dass Rz. 1104.1 WSN gemäss ihrem Wortlaut die Beteiligung des Arbeitgebers am Einkauf der Arbeitnehmer betrifft und mithin auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem ein Selbstständigerwerbender für sich selbst einen Einkauf tätigt, keine Anwendung findet. Die Beiträge des Arbeitgebers an den Einkauf der Arbeitnehmer werden aufgrund von
Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG
vom Einkommen des Arbeitgebers abgezogen, was aufgrund von
Art. 27 Abs. 2 lit. c DBG
, welche Norm
Art. 81 Abs. 1 BVG
entspricht, auch steuerrechtlich gilt. Die WSN regelt diese Abzüge unter der Überschrift "3.4.4 Zuwendungen für Personalwohlfahrt und gemeinnützige Zwecke" in Rz. 1101. Die entsprechenden Zuwendungen des Arbeitgebers gelten auch beim Arbeitnehmer nicht als massgebender Lohn (
Art. 8 lit. a AHVV
).
Einlagen des Selbstständigerwerbenden für seine eigene berufliche Vorsorge, wie sie hier im Streite liegen, sind demgegenüber in
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
normiert, welche Bestimmung steuerrechtlich
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
entspricht (vgl.
Art. 81 Abs. 2 BVG
). Sie sind in der WSN unter dem Titel "3.4.5 Persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und der 3. Säule" (Rz. 1103-1106) geregelt.
2.3
Das BSV begründet das Erfordernis eines zwingend vorgeschriebenen Einkaufs mit der Gleichbehandlung mit den Arbeitnehmenden. Es beruft sich dazu auf das Urteil H 32/04 vom 6. September 2004, publ. in: AHI 2004 S. 253, in dessen E. 4.2 das Eidg.
BGE 133 V 563 S. 566
Versicherungsgericht ausgeführt hatte, als reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von
Art. 8 lit. a AHVV
gälten nur diejenigen Beiträge, welche aufgrund des Reglements oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung geschuldet seien. Dazu genüge es nicht, dass das Reglement einen durch den Arbeitgeber finanzierten Einkauf zulasse, sondern es müsse ihn (grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang) verlangen.
2.4
Dieses Urteil betraf allerdings nicht einen in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Einkauf von Versicherungsjahren, sondern eine in einem Sozialplan vorgesehene Abfindung an eine austretende Arbeitnehmerin, wobei eine Zweckbindung für die Altersvorsorge nur als Regel galt, von welcher Ausnahmen zugelassen werden konnten (AHI 2004 S. 253, E. 3, H 32/04). Deshalb wären dort auch die Voraussetzungen für einen Abzug gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. d AHVG
nicht erfüllt gewesen. Dem Urteil lag somit nicht ein mit der hier vorliegenden Konstellation vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Zu prüfen bleibt, ob die in E. 4.2 desselben gemachte Aussage - wonach für die Anwendbarkeit von
Art. 8 lit. a AHVV
erforderlich ist, dass die Einzahlung normativ vorgeschrieben ist (vgl.
BGE 133 V 556
) - sich auf die Abzugsfähigkeit nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
übertragen lässt.
2.4.1
Mit Blick darauf, dass die berufliche Vorsorge für die Selbstständigerwerbenden grundsätzlich freiwillig ist (
Art. 4 und 44 BVG
), wäre es systemwidrig, bei ihnen einen Einkauf nur dann zum Abzug zuzulassen, wenn dieser zwingend vorgeschrieben ist. Denn wenn schon überhaupt die Leistung von Beiträgen freiwillig ist, kann es auch keine Pflicht zur Leistung von Einkaufssummen geben. In der Praxis sehen denn auch in aller Regel die einschlägigen Statuten und Reglemente für die freiwillige Vorsorge nur die Möglichkeit, aber keine Pflicht zum Einkauf vor. Die Auffassung von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin und BSV hätte zur Folge, dass die von Gesetz und Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit, Einlagen für den Einkauf von Versicherungsjahren vom beitragspflichtigen Einkommen abzuziehen, für Selbstständigerwerbende toter Buchstabe bliebe. Für die Abzugsfähigkeit der laufenden Beiträge der Selbstständigerwerbenden setzt denn auch Rz. 1104 WSN folgerichtig nicht voraus, dass eine Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen besteht. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Voraussetzung in Bezug auf Einlagen für den Einkauf gelten sollte. Eine
BGE 133 V 563 S. 567
solche Ungleichbehandlung wäre nicht gerechtfertigt: Laufende Beiträge und Einlagen für den Einkauf dienen demselben Zweck, nämlich einem möglichst lückenlosen Vorsorgeschutz (
BGE 129 V 293
E. 3.2.2.3 S. 298).
2.4.2
In der in
BGE 129 V 293
nicht publizierten E. 3.3.1 hatte das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, ob ein Abzug persönlicher Einkaufssummen vom rohen Einkommen nach
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
überhaupt zulässig sei, bestimme sich aufgrund der Statuten und des Reglements der Vorsorgeeinrichtung des in Frage stehenden Selbstständigerwerbenden. Diese müssten bei Arbeitgebern eine Beteiligung am Einkauf fehlender Beitragsjahre der Arbeitnehmer in die 2. Säule vorsehen. Aus dieser Erwägung ergibt sich entgegen der Auffassung des BSV nur, dass die Statuten oder das Reglement einen Einkauf (als Möglichkeit) vorsehen müssen, aber nicht, dass sie eine Pflicht zum Einkauf enthalten müssen.
2.4.3
Die in der genannten E. 3.3.1 von
BGE 129 V 293
weiter enthaltene Aussage, bei einem Selbstständigerwerbenden ohne Arbeitnehmer sei danach zu fragen, ob er als Unselbstständigerwerbender aufgrund der beruflichen Stellung im Betrieb üblicherweise Anspruch auf Übernahme eines Teils der Einkaufssumme durch den Arbeitgeber hätte, und lediglich wenn dies zu bejahen sei, finde
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
Anwendung, bezieht sich auf den Grundsatz der Angemessenheit, der auch im Steuerrecht gilt (ZWEIFEL/ ATHANAS, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel 2000, N. 23 zu
Art. 33 DBG
; vgl. heute auch Art. 1-1b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Solange keine abweichende Regelung besteht, gelten diesbezüglich AHV-rechtlich dieselben Überlegungen wie steuerrechtlich (
Art. 18 Abs. 1 AHVV
).
2.4.4
Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG
setzt für die Abzugsfähigkeit voraus, dass die Einlagen "gemäss Gesetz, Statut oder Reglement" geleistet werden. Dementsprechend ist nur ein in Statuten oder Reglement vorgesehener Einkauf abzugsberechtigt (Urteil 2A.279/2006 vom 26. Februar 2007, E. 2.2). Dabei muss die
Möglichkeit
zum Einkauf vorgesehen sein (MARTIN STEINER, Steuerliche Grenzen einer Individualisierung der zweiten Säule, StR 52/1997 S. 379 ff., 382; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279; vgl. auch
Art. 9 Abs. 2 FZG
). Hingegen ergibt sich aus dem
BGE 133 V 563 S. 568
Wortlaut des Gesetzes nicht, dass nur
vorgeschriebene
Einkäufe abzugsberechtigt wären. Vielmehr sind nach Lehre und Praxis auch freiwillig geleistete Einkäufe abzugsfähig (Schweizerische Steuerkonferenz, Vorsorge und Steuern, Zürich 2002, S. A.3.1.2; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 654; RICHNER/ FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 72 zu
Art. 33 DBG
). Schranken bilden neben den (in Bezug auf Einkäufe allerdings differenzierten) Erfordernissen der Kollektivität, Gleichbehandlung und Planmässigkeit sowie des Versicherungsprinzips (
Art. 1 Abs. 1 BVG
;
Art. 1c-1h BVV 2
;
BGE 131 II 627
E. 4.1 S. 632 und E. 4.4 S. 634; ASA 75 S. 159, E. 2, 2A.408/2002; ASA 71 S. 384, E. 3, 2A.11/2000) die beitragsmässige Begrenzung gemäss
Art. 79a BVG
(in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung) bzw. heute
Art. 79a-79c BVG
(in Kraft seit 1. Januar 2006) sowie die übergangsrechtliche Regelung von
Art. 205 DBG
, ferner die Grundsätze der Angemessenheit (vgl.
Art 1-1b BVV 2
in der - hier allerdings ratione temporis noch nicht anwendbaren - am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Fassung) sowie Umgehungstatbestände (
BGE 131 II 627
E. 5.2 S. 635 f.). Diese Voraussetzungen gelten gemäss
Art. 18 Abs. 1 AHVV
auch für die Abzugsfähigkeit in der AHV, wobei hier immer nur die Hälfte abgezogen werden kann (vgl. vorne E. 1.1).
2.4.5
Insgesamt ergibt sich, dass bei Selbstständigerwerbenden nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die
freiwillig
erbrachten, d.h. von den Statuten oder vom Reglement bloss
ermöglichten
Einlagen in die berufliche Vorsorge vom rohen Einkommen gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
abgezogen werden können.
2.5
Wie dargelegt (E. 2.1), sieht das hier massgebende Reglement in Art. 12 Ziff. 4 die Möglichkeit von Einkäufen vor. Des Weitern steht fest, dass die Einlage auch steuerrechtlich zum Abzug zugelassen worden ist. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die steuerrechtliche Beurteilung nicht auch für die AHV massgebend sein sollte. Die Einkaufssumme ist deshalb im Umfang von 50 % (vgl. vorne E. 1.1) auch AHV-rechtlich abzugsfähig, wie dies der Versicherte beschwerdeweise verlangt hat. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
760ee5c1-bc25-4c4b-8f1b-a107b7f8cca4 | Urteilskopf
115 II 15
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Februar 1989 i.S. I. AG gegen B. (Direktprozess) | Regeste
Haftung des Vormundes gegenüber Dritten.
Prüfung der möglichen Haftungsnormen (E. 2).
Deliktshaftung; allgemein zur objektiven und zur subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie (E. 3a); Widerrechtlichkeit durch Unterlassen (E. 3b) hängt von einer Garantenstellung ab (E. 3c).
Vormundschaftliche Massnahmen schützen in erster Linie die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens; daneben dienen sie auch dem Schutz von Drittinteressen. Besondere Vorkehren, um Beeinträchtigungen des Vermögens von Drittpersonen zu verhindern, hat der Vormund nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind (E. 4a). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 115 II 15 S. 16
A.-
In Zusammenhang mit einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten und Urkundenfälschung wurde A. im Jahre 1974 nach
Art. 371 ZGB
unter Vormundschaft gestellt und Rechtsanwalt B. zu seinem Vormund ernannt. Die Bevormundung wurde gemäss
Art. 375 ZGB
veröffentlicht.
Noch im gleichen Jahr wurde A. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Zustimmung seines Vormundes arbeitete er als Angestellter. Daneben tätigte er, ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Organe, selbständig Handelsgeschäfte, wovon der Vormund erst ab Herbst 1978 und nur in Einzelfällen Kenntnis erlangt haben will.
Im Frühjahr 1978 bezog A. bei der im Jahre 1976 gegründeten I. AG. Waren für Fr. 380.-- und im Jahre 1979 solche für insgesamt Fr. 708'048.--. Die Rechnungen wurden, entsprechend den Weisungen des Warenbezügers, teils auf diesen, teils auf ausländische Firmen ausgestellt. Sie blieben unbeglichen.
In der Folge wurde A. am 16. Juni 1983 erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht liess eine Adhäsionsforderung der I. AG von Fr. 593'000.-- nebst Zins zu. Am 28. März 1984
BGE 115 II 15 S. 17
wurde sodann über A. der Konkurs eröffnet. Dieses Verfahren ist noch hängig. Die I. AG kann für ihre Forderung nicht mit einer Konkursdividende rechnen.
C.-
Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung reichte die I. AG am 10. Juli 1987 dem Bundesgericht als einziger Instanz gemäss
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
eine Klage gegen den Vormund B. mit dem Rechtsbegehren ein, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 412'131.65 nebst Zins ab verschiedenen Verfalldaten zu bezahlen.
Sie macht den Beklagten aus
Art. 41 OR
sowie aus culpa in contrahendo für den aus ihren unbeglichenen Forderungen entstandenen Schaden haftbar, wobei sie namentlich dafür hält, dass die unbewilligte selbständige Geschäftstätigkeit des A. nur durch ungenügende vormundschaftliche Beaufsichtigung möglich geworden sei und bei ordnungsgemässer Amtsführung unterblieben wäre. Damit wären auch ihre Geschäftsabschlüsse mit dem Mündel verhindert worden.
In seiner Antwort vom 30. Oktober 1987 schliesst der Beklagte auf Abweisung der Klage. Er bestreitet insbesondere ein rechtswidriges Verhalten sowie einen rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Amtsführung und dem Schaden der Klägerin.
Mit Zustimmung der Parteien wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Haftung der vormundschaftlichen Organe gegenüber Dritten richtet sich im allgemeinen - allfällige Besonderheiten um Ansprüche unterstützungspflichtiger oder unterstützungsgefährdeter Ehegatten oder Verwandter stehen hier ausser Frage - nicht nach den Vorschriften über die vormundschaftliche Verantwortlichkeit (Art. 426 ff. und Art. 454 f. ZGB), sondern nach den Haftungsbestimmungen des Obligationenrechts (Art. 41 ff., eventuell
Art. 97 ff. OR
), allenfalls nach kantonalem Recht (
Art. 61 OR
) oder im Sonderfall der Hausgewalt nach
Art. 333 ZGB
(
BGE 62 II 270
;
BGE 53 II 365
ff.). Als Haftungsnorm ausser Betracht fällt
Art. 411 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung regelt ausschliesslich die Verantwortlichkeit des Bevormundeten.
Eine Vertragshaftung des Beklagten steht im vorliegenden Fall ausser Frage, ebenso eine solche nach kantonalem Recht. Die
BGE 115 II 15 S. 18
Klage ist damit allein nach Massgabe der
Art. 41 ff. OR
zu beurteilen, gegebenfalls zusätzlich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, soweit diese nicht ohnehin als Anwendungsfall der aquilianischen Haftung erscheint (
BGE 108 II 310
E. a mit Hinweis; dazu neuestens MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 80 ff. Rz. 143 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Davon gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
3.
Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
erblickt die Klägerin in einer mangelnden Überwachung des Mündels durch den Beklagten. Dieser habe die Neigungen von A. zu schädigenden Handlungen im Vermögensbereich gekannt.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Blankettnorm nach
Art. 41 Abs. 1 OR
die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (
BGE 113 Ib 423
E. 3 mit Hinweis;
BGE 108 II 311
f. E. b; aus der jüngeren Literatur zur objektiven Widerrechtlichkeit namentlich BREHM, N. 33 ff. zu
Art. 41 OR
; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 1145 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/ 1, S. 17 Rz. 43 bei Fn. 64 und S, 35 f. Rz. 101; HEINZ RASCHEIN, Thesen zum System des schweizerischen Haftpflichtrechts, recht 1988 S. 83 ff.). Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes.
Demgegenüber knüpft die sogenannte subjektive Theorie an den Begriff der Befugnis an und erachtet grundsätzlich jede Drittschädigung als widerrechtlich, es sei denn, sie erfolge befugtermassen mit subjektiver Rechtfertigung (zum Theorienstreit einlässlich BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in
Art. 41 Abs. 1 OR
; Diss. Freiburg 1987, S. 212 ff.). Sie hat sich in der Schweiz bisher nicht durchzusetzen vermocht (Nachweise bei GABRIEL, a.a.O., S. 81 ff.).
Der Theorienstreit bleibt ohne Auswirkungen auf die Ersatzpflicht für Schäden, die aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter resultieren, oder deren Widerrechtlichkeit von vornherein aus gegebenem Rechtfertigungsgrund entfällt (GABRIEL, a.a.O., S. 108 f. Rz. 368). Dagegen erlangt sie Bedeutung im Bereiche
BGE 115 II 15 S. 19
der reinen Vermögensschäden ohne objektiven Schutznormverstoss. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die praktische Bedeutung der unterschiedlichen Betrachtungsweise Gefahr läuft, überschätzt zu werden, da einerseits die Vertreter der objektiven Theorie zunehmend geneigt sind, den Begriff der haftpflichtrechtlichen Schutznorm auszudehnen, diejenigen der subjektiven Theorie anderseits gezwungen sind, nach immer neuen Rechtfertigungsgründen zu suchen, soll die allgemeine Deliktshaftung nicht uferlos auswuchern (RASCHEIN, a.a.O., S. 88 unter b).
b) Die Klägerin wirft dem Beklagten nicht ein rechtswidriges positives Verhalten vor, sondern erblickt die Widerrechtlichkeit allein in einer ungenügenden Beaufsichtigung des Mündels, in der Unterlassung geeigneter Schutzvorkehren zu ihren Gunsten.
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt, eine Unterlassung ausdrücklich ahndet (BREHM, N. 56 zu
Art. 41 OR
). Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr drängt sich die notwendige Einschränkung auf, dass die Handlungspflicht haftpflichtrechtlich nur dann von Bedeutung ist, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht, einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten entfliesst. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (GABRIEL, a.a.O., S. 99, Rz. 339 mit Hinweisen in Fn. 88).
Bedarf aber die Untätigkeit im allgemeinen keiner besonderen Rechtfertigung, kann sie auch nach der subjektiven Theorie nicht grundsätzlich als widerrechtlich erscheinen, und der Haftungsausschluss darf nicht von einem zusätzlichen Rechtfertigungsgrund abhängen. Ist vom Grundsatz der befugten Untätigkeit auszugehen, kann die Widerrechtlichkeit sich nur aus der Verletzung einer Handlungspflicht ergeben. Diese Handlungspflicht wiederum wird - von hier nicht interessierenden vorbestandenen Sonderverhältnissen, insbesondere Vertragsverhältnissen abgesehen - allein durch das objektive Recht bestimmt. Nach der einen wie der andern Theorie hängt demnach die Frage der widerrechtlichen Unterlassung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
ausschliesslich von der Verletzung einer objektiven Norm ab, und zwar zwingend von
BGE 115 II 15 S. 20
einer Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten. Unterschiede ergeben sich auch nicht in der Verteilung der Beweislast, erfordert doch die Natur der Sache, dass bei gegebener Garantenstellung und Handlungspflicht der belangte Schädiger die gebotene Handlung und nicht der Geschädigte deren Unterlassung zu beweisen hat (sinngemäss KUMMER, N. 201 f. zu
Art. 8 ZGB
). Daraus aber folgt, dass der Theorienstreit zum Begriff der Widerrechtlichkeit auch im Bereich der Unterlassungen ohne Bedeutung ist, und zwar unbesehen darum, ob für Schäden aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder für reine Vermögensschäden Ersatz beansprucht wird.
c) Die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten beurteilt sich damit in jedem Fall aus dem Bestand einer Garantenstellung und der Missachtung einer daraus fliessenden Handlungspflicht, somit aus dem Verstoss gegen eine Schutznorm. Dabei ist zu beachten, dass solche Schutznormen sich aus irgend einem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben können (
BGE 111 II 474
,
BGE 109 II 4
ff.;
BGE 108 II 311
). Zu prüfen bleibt somit, ob der Beklagte gegen eine solche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Klägerin verstossen hat.
4.
a) Vormundschaftliche Massnahmen, darunter auch die Entmündigung und die Führung der Vormundschaft an sich, dienen der Überwindung eines Schwächezustandes, manifestiert in der Schutzbedürftigkeit eines Schwachen (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 98). Geschütztes Rechtsgut ist die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 19 f.). Darüber hinaus dienen die vormundschaftlichen Massnahmen auch unmittelbar dem Schutz bestimmter Dritter, der Familie und solcher, deren Sicherheit ohne diesen Schutz gefährdet wäre (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 243 und 245).
Die Schutzbedürftigkeit Dritter erwähnt das Gesetz ausdrücklich nur in den
Art. 369 und 370 ZGB
und zwar als alternative Voraussetzung einer Entmündigung wegen herabgesetzter oder fehlender Urteilsfähigkeit oder wegen verwerflichen Verhaltens. Das heisst allerdings nicht, dass der Schutzbereich Dritter im Rahmen der übrigen Entmündigungsgründe unbeachtlich wäre. Er kann insbesondere auch bei Massnahmen nach
Art. 371 ZGB
, namentlich bei dessen relativierter Auslegung (
BGE 109 II 9
ff.), oder nach
Art. 372 ZGB
, welches Verfahren die Zwangsentmündigung weitgehend zu ersetzen vermag und dieser grundsätzlich
BGE 115 II 15 S. 21
vorgeht (SCHNYDER/MURER, N. 45 ff. und 98 zu
Art. 372 ZGB
), Bedeutung erlangen. Ebensowenig bedeutet die Erwähnung des Drittschutzes bloss bei den Entmündigungsvoraussetzungen, dass er einzig bei Anordnung der vormundschaftlichen Massnahmen, nicht aber auch bei deren Durchführung Geltung erlangte; vielmehr ist ihm auch dort Rechnung zu tragen (SCHNYDER /MURER, N. 147 zu
Art. 369 ZGB
).
Zu den geschützten Gütern Dritter gehören ebenfalls wirtschaftliche Interessen, namentlich der Schutz vor Vermögensdelikten (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 und N. 198 zu
Art. 370 ZGB
mit Hinweisen; EGGER, N. 57 zu
Art. 369 ZGB
; vgl. auch die analog heranzuziehenden Ausführungen zur Haftung des Familienhauptes bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 441, Rz. 57 sowie die dort angeführte Kasuistik, S. 471 f. Ziff. 6). Allerdings stehen diese Vermögensinteressen angesichts des vormundschaftlichen Hauptschutzes für das Vermögen des Betreuten nicht im Vordergrund. Besondere Massnahmen sind daher bloss angezeigt, wenn bedeutende Vermögensinteressen Dritter auf dem Spiel stehen. Dabei sind an den Grad der Gefährdung hohe Anforderungen zu stellen (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu
Art. 369 ZGB
). Das muss dem Grundsatz nach sowohl für die Anordnung wie für die Führung der Vormundschaft gelten. Der eingesetzte Vormund darf nach der Publikation der Entmündigung zufolge der dadurch fingierten Zerstörung des guten Glaubens (SCHNYDER/MURER, N. 70 ff. zu
Art. 375 ZGB
) im Regelfall davon ausgehen, die potentiell geschützten Dritten hätten im allgemeinen Kenntnis von der Bevormundung und damit der fehlenden selbständigen Verpflichtungsfähigkeit des Mündels. In besonderem Masse wird er diese Aufmerksamkeit von Geschäftskreisen erwarten dürfen, namentlich wenn sie dem Bevormundeten nahestehen. Zusätzliche Schutzvorkehren hat er demnach nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen darauf hindeuten, dass eine erhöhte Gefahr künftiger Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Interessen Dritter besteht. Die Berechenbarkeit und weitgehende Vermeidbarkeit reiner Vermögensschäden, die durch betrügerische oder ähnliche Machenschaften verursacht werden, gibt dem Dritten im wirtschaftlichen Bereich einen weniger weitgehenden präventiven Handlungsanspruch gegenüber dem Vormund als beispielsweise drohende Angriffe auf die körperliche Integrität durch in ihrer Urteilsfähigkeit beeinträchtigte Personen. Dieser Grundgedanke entspricht
Art. 333 Abs. 2 ZGB
. Auch diese Bestimmung verlangt besondere Vorsichtsmassnahmen
BGE 115 II 15 S. 22
nur gegenüber geisteskranken oder geistesschwachen Hausgenossen. Sie versucht somit vorab, einer spezifisch unberechenbaren Handlungsweise vorzubeugen (dazu OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 425 f. Rz. 18).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vormundschaftsrecht ebenfalls den Interessen Dritter dient, somit auch Schutznormen enthält, deren Verletzung die für eine Haftpflicht der vormundschaftlichen Organe aus
Art. 41 Abs. 1 OR
vorausgesetzte Widerrechtlichkeit abzugeben vermag. Das gilt auch für den Bereich reiner Vermögensschäden. Steht aber - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich eine Haftung des Vormundes aus der Führung der Vormundschaft in Frage, ist zu beachten, dass dessen Garantenstellung bloss eine stark eingeschränkte ist. Besondere Vorkehren zur Verhinderung rein vermögensmässiger Beeinträchtigungen hat der Vormund nur zu treffen, wenn konkrete und gewichtige Anzeichen dafür bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Das setzt einmal voraus, dass der Vormund um das besondere Risiko weiss oder mit einer Schädigung rechnen muss. Dabei genügt nicht, dass er Kenntnis von früheren Verfehlungen seines Mündels hat, die allenfalls sogar zur Entmündigung geführt haben; vielmehr muss eine erhöhte Rückfallgefahr objektiv erkennbar sein. Des weiteren beschränkt sich die Handlungspflicht des Vormundes im hier interessierenden Bereich weitgehend auf Weisungen an den Entmündigten oder auf gezielte Interventionen bei konkret und erkennbar gefährdeten Personen, zumal der Allgemeinheit durch die Publikation nach
Art. 375 ZGB
Kenntnis vom Entzug der Handlungsfähigkeit gegeben wird. Sich in weitergehendem Masse oder gar periodisch an die Allgemeinheit zu wenden, ist der Vormund nicht gehalten, im Regelfall auch nicht befugt, da er in erster Linie die persönlichen Interessen des Mündels zu wahren und auf die Überwindung von dessen Schutzbedürftigkeit hinzuwirken hat. Diesem Zweck aber ist eine oft als diskriminierend empfundene Publizität vormundschaftlicher Aktivitäten nicht förderlich. Weiter darf der Vormund grundsätzlich von der Fiktion des
Art. 375 ZGB
ausgehen und insbesondere im geschäftlichen Verkehr die tatsächliche Kenntnis der interessierten Kreise von der Entmündigung voraussetzen. Schliesslich reicht seine Garantenstellung nicht so weit, dass er präventiv auch mögliche Schädigungen Dritter zu vermeiden hätte, welche aus eigenmächtigen Geschäften mit dem Bevormundeten, in Kenntnis von dessen Handlungsunfähigkeit und der
BGE 115 II 15 S. 23
fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, drohen. Im Bewusstsein des Rechtsmangels übernommene Risiken abzuwenden, ist der Vormund nicht verpflichtet.
(Das Gericht verneint eine Verletzung der aus der beschränkten Garantenstellung gegenüber der Klägerin fliessende Handlungspflicht des Beklagten. Damit entfällt der Vorwurf der widerrechtlichen Unterlassung. Bei den weiteren Vorhalten die die Klägerin dem Beklagten macht, mangelt die Schadenskausalität, was auch Voraussetzung einer Haftung aus culpa in contrahendo wäre. Das Bundesgericht weist die Klage ab.) | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
760f69d8-4b7b-4f16-a219-be6a7b281895 | Urteilskopf
120 Ib 161
24. Estratto della sentenza 19 maggio 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio c. Aar e Ticino SA di Elettricità (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 7 und 8 WaG
: Grundsatz der Rodungskompensation.
Für jede bewilligte Rodung muss grundsätzlich Realersatz in derselben Gegend geleistet werden. Eine rein finanzielle Kompensation kommt - unter Vorbehalt von
Art. 7 Abs. 4 WaG
- nicht in Frage. Die Ersatzabgabe nach
Art. 8 WaG
dient dem Ausgleich des Unterschieds zwischen den Kosten des Realersatzes in derselben Gegend und dem Preis der tatsächlich erfolgten Massnahmen gemäss
Art. 7 Abs. 1 - 3 WaG
(E. 2 und 3).
Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG
: Erfordernis des geeigneten Ersatzes für schutzwürdige Lebensräume (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 120 Ib 161 S. 162
A.-
La Aar e Ticino SA di Elettricità, Bodio, ha chiesto di poter dissodare una superficie di mq 5000 di terreno boschivo, di sua proprietà, alla particella n. 20 del Comune di Chiggiogna, in vista del futuro ampliamento della sottostazione 220/400 kV. Il Consiglio di Stato ha accolto tale domanda prescrivendo all'istante, al dispositivo n. 2 di questa decisione, che "il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla Cassa cantonale (...) un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata, in totale fr. 20'000.-- (ventimila) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive e per iniziativa della Sezione forestale cantonale".
B.-
Con ricorso di diritto amministrativo l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) chiede al Tribunale federale l'annullamento del menzionato dispositivo e l'imposizione di provvedimenti sostitutivi del dissodamento giusta l'art. 7 cpv. 1 - 3 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo; RS 921.0) che soddisfino nel contempo le disposizioni dell'
art. 18 cpv. 1ter LPN
(RS 451). Secondo il ricorrente, ogni dissodamento va compensato con interventi sostitutivi, con l'unica eccezione del caso contemplato dall'
art. 7 cpv. 4 LFo
, che non è applicabile in concreto. Invero all'
art. 8 cpv. 3 del
progetto di legge il Consiglio federale aveva proposto fra detti interventi anche una tassa compensativa, ma il Consiglio degli Stati, seguito dal Consiglio nazionale, ha escluso questa possibilità. Questo tributo non può sostituire il compenso in natura: esso serve unicamente ad equilibrare differenze di valore fra i provvedimenti contemplati dai cpv. 2 e 3 dell'
art. 7 LFo
e quelli contemplati dal cpv. 1. Lo stesso principio risulta dall'art. 10 dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (OFo; RS 921.01). Inoltre, trattandosi di vegetazione ripuale secondo l'
art. 21 LPN
e, pertanto, di un biotopo particolarmente degno di protezione, essa dev'essere sostituita giusta l'
art. 18 cpv. 1bis e 1ter LPN
. Per di più, la somma di fr. 4.--/mq accollata all'istante sarebbe stata del tutto insufficiente anche in base alla vecchia normativa di polizia forestale.
C.-
Il Comune di Chiggiogna, parte interessata, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre la convenuta in ricorso e il Consiglio di Stato propongono la reiezione del gravame. In sede di replica le parti hanno confermato le loro precedenti argomentazioni e conclusioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha annullato il dispositivo n. 2 della decisione impugnata ed ha rinviato la causa al Governo cantonale
BGE 120 Ib 161 S. 163
per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorso non si dirige contro l'autorizzazione di dissodamento, come tale, bensì contro la circostanza che il Consiglio di Stato l'abbia subordinata al pagamento di un contributo di compensazione, anziché ordinare un provvedimento nel senso dell'
art. 7 LFo
. In effetti l'
art. 7 cpv. 1 LFo
sancisce la regola che ogni dissodamento va compensato in natura nella medesima regione, principalmente con essenze stanziali. A detta regola si può derogare in tre casi: eccezionalmente il rimboschimento compensativo può avvenire in altra regione "per riguardo ad aree agricole privilegiate oppure a zone di pregio ecologico o paesistico particolare" (cpv. 2 della stessa norma); sempre eccezionalmente, è possibile adottare provvedimenti a favore della protezione della natura e del paesaggio (cpv. 3 della stessa norma). Infine, ma questa eventualità non riguarda la fattispecie in esame, si può prescindere dal compenso in natura, "se il ripristino della sicurezza obblighi a dissodare, al livello di piena di corsi d'acqua, un'area invasa di recente dalla foresta" (cpv. 4 della stessa norma).
Diversamente da ciò che prevedeva l'
art. 26bis cpv. 3 OVPF
, il quale conferiva ai Cantoni la facoltà, a titolo eccezionale, di riscuotere, in luogo del compenso in natura, un'equivalente somma di denaro, da utilizzare a breve scadenza per un rimboschimento compensativo, l'art. 8 prima frase LFo consente il prelevamento ad opera dei Cantoni di una simile tassa solo se "si rinuncia eccezionalmente a un compenso in natura di valore uguale giusta l'art. 7"; la tassa stessa "corrisponde all'importo risparmiato e va destinata al finanziamento di provvedimenti per la conservazione della foresta" (seconda frase). L'
art. 10 OFo
, dal titolo marginale "Tassa di compensazione", precisa:
"1 Se nella decisione di dissodamento si rinuncia eccezionalmente a un compenso in natura nella medesima regione, i Cantoni riscuotono una tassa di compensazione.
2 La tassa di compensazione corrisponde alla differenza fra il costo del compenso in natura nella medesima regione e quello degli altri provvedimenti compensativi."
Dai materiali legislativi si evince che il progetto del Consiglio federale all'art. 8 cpv. 3 lett. b stabiliva che in casi eccezionali in luogo di
BGE 120 Ib 161 S. 164
quello in natura fosse possibile "fornire un compenso pecuniario a favore di provvedimenti per la conservazione della foresta" (messaggio 29 giugno 1988, FF 1988 III 157 segg. e 191). Il Consiglio degli Stati, seguito dal Consiglio nazionale, ha tuttavia escluso detta possibilità ed ha introdotto, come art. 8bis, la regolamentazione che oggi figura all'
art. 8 LFo
(Boll.uff. CS 1989 III 256 e 266/267 e CN 1991 I 295 segg.). In particolare il relatore del Consiglio degli Stati ha affermato (ibidem, pag. 256) che per ogni dissodamento autorizzato dev'essere fornito, di massima, un compenso in natura nella medesima regione. Come compenso in natura entrano in linea di conto compensi quantitativi sotto forma di rimboschimenti sostitutivi o spontanei nonché rimboschimenti volontari. Soltanto eccezionalmente il compenso può essere fornito in un'altra regione. Misure sostitutive in denaro non sono ammissibili, precisando inoltre che:
"Es gilt der Grundsatz, dass für jede Rodung in derselben Gegend Ersatz geleistet werden muss. Ausnahmen sind möglich. Ihrer Kommission genügt der Rodungsersatz nicht in allen Fällen. Wird ausnahmsweise auf gleichwertigen Realersatz - wie unter dem Titel "Rodungsersatz" statuiert - verzichtet, muss eine Ersatzabgabe geleistet werden. Deshalb ist Artikel 8bis eingeschoben worden".
Da quel che precede si desume, anche se il testo legale non è di esemplare chiarezza, che il solo compenso finanziario non può entrare in considerazione, riservato il caso disciplinato dal cpv. 4 dell'
art. 7 LFo
. La tassa di compensazione secondo l'art. 8 prima frase LFo è destinata a conguagliare differenze di valore nell'ambito dell'attuazione dei provvedimenti compensativi giusta l'
art. 7 cpv. 1 - 3 LFo
.
3.
a) Al dispositivo n. 2 della decisione impugnata il Consiglio di Stato, dopo aver premesso che il proprietario non è in condizione di provvedere personalmente al rimboschimento di compensazione, gli ha fatto obbligo di versare un contributo di fr. 4.--/mq "per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive e per iniziativa della Sezione forestale cantonale". Tale decisione richiama, oltre la nuova legislazione federale, il Decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 (in seguito indicato DE citato): la formulazione del dispositivo litigioso ricalca quella dell'art. 2 cpv. 2 DE citato. Non sembra che il Consiglio di Stato, e per esso le competenti autorità forestali cantonali, abbiano compiuto un'indagine approfondita tendente ad accertare se entrassero in considerazione un compenso in natura nella medesima regione
BGE 120 Ib 161 S. 165
giusta il cpv. 1 dell'
art. 7 LFo
e, qualora la risposta al primo quesito fosse stata negativa, un compenso in natura in un'altra regione giusta il cpv. 2 di questa norma oppure provvedimenti a favore della protezione della natura e del paesaggio giusta il cpv. 3 della norma stessa. Il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che la convenuta in ricorso non era in grado di effettuare direttamente il rimboschimento compensativo ed ha prelevato schematicamente l'abituale contributo di fr. 4.--/mq. Notisi che, a seguito di revisione 10 novembre 1992 del DE citato, entrata in vigore il 13 novembre 1992, tale contributo è stato aumentato a fr. 10.--/mq: non ha tuttavia applicato la nuova tariffa, dato che una norma transitoria recita che le istanze presentate prima della vigenza della testé menzionata revisione sono rette dal precedente diritto. Si deve pertanto supporre (e lo riconosce in sostanza il Consiglio di Stato nella sua risposta al gravame) che la cifra di fr. 4.--/mq messa a carico della convenuta in ricorso non sia sufficiente per coprire i costi delle opere di rimboschimento sostitutive.
In sede di risposta il Consiglio di Stato ha sostenuto che, considerata la difficoltà nel Cantone Ticino di reperire aree idonee al compenso in natura, l'Ispettorato forestale cantonale (IFC) e la Direzione federale delle foreste (DFF) hanno concordato di elaborare alcuni progetti di rimboschimenti sostitutivi, che, previo esame della DFF e previa approvazione del Consiglio di Stato, verranno eseguiti; il contributo di fr. 4.--/mq imposto alla convenuta in ricorso rappresenterebbe, a mente del Governo cantonale, il pagamento anticipato dei presumibili costi delle opere di rimboschimento in attesa che tali progetti vengano allestiti. Dalla lettera inviata in data 26 maggio 1993 dalla DFF all'IFC, si evince che in effetti è stato convenuto di approntare alcuni progetti di compenso in natura in altra regione in applicazione dell'
art. 7 cpv. 2 LFo
: ma da detta lettera si evince anche che, di fronte ad un'istanza di dissodamento, è necessario analizzare l'attuabilità dei provvedimenti compensativi contemplati, nell'ordine, dal capoverso 1, 2 e 3 dell'
art. 7 LFo
. La DFF ha invero consigliato all'IFC di redigere un documento destinato a definire in via generale le modalità di applicabilità dell'
art. 7 LFo
, per evitare che in ogni procedura di dissodamento debba venir compiuta questa indagine: ciò non toglie che l'indagine stessa è indispensabile. Sempre nella citata lettera, la DFF ha altresì fatto presente che chi non può provvedere ad un compenso in natura nella stessa regione deve corrispondere un importo pari ai costi teorici di un simile intervento. Da ultimo la DFF ha rammentato
BGE 120 Ib 161 S. 166
che la LFo non prevede più alcuna "tassa di compensazione".
b) Ne discende che la decisione impugnata è lesiva del diritto federale, precisamente degli art. 7 ed 8 LFo. Il dispositivo n. 2 della stessa dev'essere quindi annullato, con rinvio della causa al Consiglio di Stato per nuovo giudizio nel senso dei considerandi (
art. 114 cpv. 2 OG
). Tanto nella decisione impugnata, quanto nella duplica, ove ha fatto riferimento alle osservazioni interne dell'Ispettore circondariale, il Consiglio di Stato ha negato, senza peraltro addurre alcuna specifica motivazione, che sia attuabile un compenso in natura nella medesima regione: lo ha contestato diffusamente il ricorrente nella replica. Se l'Esecutivo cantonale intendesse confermare questa sua opinione, dovrà darne ragione nella sua nuova decisione. Sempre in questa eventualità sarà suo compito di vagliare quale intervento sostitutivo del compenso in natura nella medesima regione debba essere imposto alla convenuta in ricorso. Qualora poi il Governo cantonale fosse dell'avviso che, in applicazione dell'
art. 7 cpv. 2 LFo
, la convenuta in ricorso sia tenuta a partecipare ai costi di un elaborando progetto di rimboschimento in altra regione, esso dovrà determinare l'ammontare di tale contributo e, se lo stesso fosse inferiore all'onere di un compenso in natura nella medesima regione, fissare la tassa di compensazione secondo l'
art. 8 LFo
. Lo stesso vale se optasse per un intervento giusta il capoverso 3 dell'
art. 7 LFo
.
4.
Nell'ambito della nuova decisione il Consiglio di Stato dovrà preliminarmente accertare se il dissodamento concerna vegetazione ripuale nel senso dell'art. 21 nonché dell'
art. 18 cpv. 1bis e cpv. 1ter LPN
, come sostiene il ricorrente, il quale peraltro neppure da questo profilo si oppone al rilascio dell'autorizzazione. Invero il Consiglio di Stato, fondandosi sul preavviso 10 marzo 1993 dell'Ufficio protezione natura, ha negato nella decisione impugnata che si tratti di bosco golenale, dato che esso è preservato da eventuali inondazioni da un muro di protezione. Tuttavia, come si desume dall'
art. 21 cpv. 1 LPN
, il termine "ripuale" pare essere più ampio del termine "golenale". Se la risposta al quesito di cui sopra fosse affermativa dovrà essere tenuto debito conto anche dell'esigenza della sostituzione confacente posta dall'
art. 18 cpv. 1ter LPN
. Su quest'ultima nozione, che è più estesa di quella di rimboschimento compensativo, si veda
DTF 115 Ib 224
(231). | public_law | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76122043-9300-4fa5-a82a-29736bda9a72 | Urteilskopf
120 II 71
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1994 i.S. X. AB gegen Y. und Z. (Berufung) | Regeste
Art. 1 Abs. 2 PatG
; erfinderische Tätigkeit, Fachmann.
Der Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit abzustellen ist, braucht nicht eine Einzelperson mit Kenntnissen aus nur einem Fachbereich zu sein. Unter bestimmten Voraussetzungen sind vielmehr die Kenntnisse und Fähigkeiten einer ganzen Gruppe von Fachleuten aus verschiedenen technischen Gebieten massgebend. | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 120 II 71 S. 71
Die X. AB ist Inhaberin eines Schweizer Patentes für eine Wegwerfwindel, das ihr unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 25. Oktober 1982 am 31. März 1988 erteilt worden ist.
Mit Klage vom 13. Juni 1989 stellten die Gesellschaften Y. und Z. beim Handelsgericht des Kantons Bern den Antrag, es sei die Nichtigkeit des Patentes der X. AB festzustellen. Darauf schränkte diese ihr Patent, das in einem unabhängigen und in acht abhängigen Ansprüchen definiert war, in teilweiser Anerkennung der Klage ein. Der unabhängige Anspruch lautete nun wie folgt:
BGE 120 II 71 S. 72
"Wegwerfwindel, die mittels eines Druckklebebandes angelegt wird, welche Windel umfasst: eine flüssigkeitsdurchlässige zum Anliegen am Körper des Verwenders der Windel bestimmte Aussenschicht, eine flüssigkeitsdichte Aussenschicht, einen absorbierenden Körper, welcher zwischen den Aussenschichten angeordnet ist und an einem Ende der Windel Bandlappen in der Nähe der Ecken der Windel angeordnet sind, die jeweils mit einem Abschnitt permanent mit der flüssigkeitsdichten Aussenschicht am Ende der Windel verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass ein Kunststoffstreifen zum Befestigen der Bandlappen beim Anlegen der Windel an dem entgegengesetzten Ende der Windel befestigt ist und aus einem Material besteht, welches unelastisch ist und Eigenschaften zum Befestigen der Bandlappen aufweist, um diese zu lösen und wieder zu befestigen, wobei der Kunststoffstreifen zur Steuerung der Adhäsion und Wiederbefestigungskapazität mit einer Prägung versehen ist."
Die Beklagte hielt zudem an fünf abhängigen Patentansprüchen fest, mit denen teils die Grösse sowie das Material und die Anordnung des Kunststoffstreifens variiert, teils die Reissfestigkeit der flüssigkeitsdichten Aussenschicht im Verhältnis zur Klebefestigkeit des Klebstoffes der Bandlappen und des Kunststoffstreifens bestimmt wurde. Die Klägerinnen beharrten indessen auch gegenüber dem so eingeschränkten Patent auf ihrem Antrag auf Nichtigerklärung.
Mit Urteil vom 1. Dezember 1992 stellte das Handelsgericht in Gutheissung der Klage fest, das Patent der Beklagten sei auch in der eingeschränkten Fassung nichtig. Die Nichtigkeit wurde damit begründet, es fehle eine erfinderische Tätigkeit.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bereich des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatentes kommen kann oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf (
BGE 114 II 82
E. 2b S. 85 f.; BGE vom 17. November 1989 in SMI 1990, E. 2b S. 135). Diese
BGE 120 II 71 S. 73
Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit, welche das Patentgesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (
Art. 1 Abs. 2 PatG
[SR 232.14]), galten im wesentlichen - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978, mit der dieses harmonisiert, das heisst an bestimmte internationale Übereinkommen, darunter das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ), angeglichen worden ist (vgl. BBl 1976 II S. 1 ff.). Insoweit sind Nichtnaheliegen und Erfindungshöhe inhaltsgleiche Begriffe, wie bereits in zwei früheren Entscheiden festgehalten worden ist (vom 24. Juli 1991, E. 2a, publ. in SMI 1993 S. 144 ff.; zit. Entscheid vom 17. November 1989, E. 2b).
Der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit abgestellt wird, ist weder ein Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch ein Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine gute Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein (zit. Entscheid vom 24. Juli 1991, E. 2a; HILTY, Der Schutzbereich des Patents, S. 126). Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen (vgl. ZR 1988 Nr. 91, E. 3). Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen. Das kann dazu führen, dass auf die Kenntnisse und Fähigkeiten eines ganzen Forschungsteams oder eines Durchschnittsfachmanns abzustellen ist, der von einem Stab von wissenschaftlich geschulten und forschenden Mitarbeitern unterstützt wird (BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 11 zu § 4 DPatG; SINGER, N. 16 zu
Art. 56 EPÜ
; PAGENBERG, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 28 zu
Art. 56 EPÜ
). Ein solches Vorgehen drängt sich besonders dann auf, wenn bereits der massgebende Stand der Technik auf einer Kombination von Kenntnissen aus verschiedenen Bereichen der Technik beruht und jede Weiterentwicklung die Berücksichtigung mehrerer technischer Teilbereiche bedingt. Diesfalls handelt es sich zwangsläufig um einen kombinierten Fachbereich, der aus verschiedenen Gebieten stammendes Wissen voraussetzt, auf das auch der Durchschnittsfachmann im Sinne des Patentgesetzes angewiesen ist.
BGE 120 II 71 S. 74
Abzustellen ist deshalb auf einen Fachmann, der in allen technischen Gebieten, die von der Lehre des Streitpatentes berührt werden, ein durchschnittliches Fachwissen besitzt oder es sich mit Hilfe eines Mitarbeiterstabes aneignen kann.
Im Lichte dieser Kriterien ist nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf die durchschnittlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowohl von Klebstoff- als auch von Werkstofftechnikern abgestellt hat. Zum einen ist angesichts der Entwicklungs- und Produktionsverhältnisse, wie sie bei der Fabrikation von Wegwerfwindeln üblich sind, davon auszugehen, dass sich nicht ein einzelner Techniker, sondern eine ganze Gruppe von Personen aus verschiedenen technischen Bereichen mit der Entwicklung einer verbesserten Wegwerfwindel beschäftigt. Zum andern setzt die Lösung der Aufgabe des Streitpatentes (wiederholte Verschliessbarkeit der Wegwerfwindel) voraus, dass einerseits das Adhäsionsverhalten der mit Klebstoff versehenen Bandlappen beachtet und anderseits die Beschädigung der flüssigkeitsdichten Aussenschicht beim Lösen der Bandlappen verhindert wird. Bei der Fortentwicklung des Standes der Technik ist es deshalb unumgänglich, die Erkenntnisse aus beiden Gebieten zu berücksichtigen. Dementsprechend hat der - im erwähnten Sinne umschriebene - Fachmann im Gesamtbereich der Problemstellung Umschau zu halten und muss sich, falls er lediglich über Kenntnisse in einem der in Betracht fallenden, produktbedingt aber zusammenhängenden Gebieten verfügt, auch jene des Nachbarbereichs aneignen oder erläutern lassen. Ist die Fortentwicklung in beiden Teilbereichen für sich allein naheliegend, so ist es auch deren Kombination, sofern diese nicht ihrerseits - im Sinne einer Kombinationserfindung - auf erfinderischer Tätigkeit beruht. Davon kann indessen im vorliegenden Fall keine Rede sein. Festzuhalten ist schliesslich, dass die Berücksichtigung koordinierter Fachkenntnisse entgegen dem Einwand der Beklagten nicht gegen das Verbot der rückschauenden Betrachtungsweise (vgl. dazu
BGE 69 II 421
E. I/4 S. 427) verstösst. Ein solches Vorgehen läuft nicht darauf hinaus, bloss aus der Einfachheit der gefundenen Lösung rückblickend auf deren Naheliegen zu schliessen. Es geht vielmehr darum, eine erfinderische Tätigkeit nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Lösung verschiedene Merkmale aufweist, die mehreren technischen Gebieten angehören, und dieses Zusammenwirken für die Lösung der Aufgabe klar erkennbar notwendig ist.
BGE 120 II 71 S. 75
Ausgehend von den Fähigkeiten und Kenntnissen eines so umschriebenen Fachmannes kann dem Schluss der Vorinstanz zugestimmt werden, dass der mit dem Streitpatent aufgezeigten Lösung keine schöpferische Leistung und damit keine erfinderische Tätigkeit im Sinne des Patentgesetzes zugrunde liegt. Wie bereits erwähnt worden ist, liess sich die Idee, die Wegwerfwindel durch einen Kunststoffstreifen im Verschlussbereich zu verstärken, dem massgebenden Stand der Technik entnehmen. Ebenfalls bekannt war, dass die Adhäsion und Wiederbefestigungskapazität durch eine Prägung des Befestigungsbereichs gesteuert werden kann. Diese beiden Erkenntnisse in bezug auf den Verschluss einer Wegwerfwindel zu kombinieren, lag dem Fachmann offensichtlich nahe. Eine vorher bestehende technische Fehlvorstellung (Vorurteil) wurde damit nicht überwunden. Dass eine Lösung, die auf einer Kombination von Vorbekanntem beruht, möglicherweise ein lange bestehendes praktisches Bedürfnis befriedigt, reicht im übrigen für sich allein zur Bejahung einer erfinderischen Tätigkeit nicht aus. Zusätzlich wäre zu fordern, dass die Kombination nicht nahelag und besondere technische Schwierigkeiten zu meistern waren (vgl. BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 19 zu § 4 DPatG). Beides ist aber nach dem Gesagten im vorliegenden Fall zu verneinen. Das Handelsgericht hat im weitern zutreffend darauf hingewiesen, dass das Streitpatent weder über die Art der Prägung noch des zu verwendenden Klebstoffes etwas aussage und sich deshalb auch in dieser Hinsicht keine erfinderische Tätigkeit erkennen lasse. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, das Handelsgericht habe die Bedeutung abhängiger Patentansprüche verkannt, ist unerheblich. Die damit kritisierte Erwägung, wonach die Erwähnung eines Merkmals erst im letzten abhängigen Anspruch (gemeint: in der ursprünglichen Patentfassung) auf dessen Unwichtigkeit hindeute, ist zwar in dieser allgemeinen Form fragwürdig. Die Vorinstanz hat indessen nicht entscheidend darauf abgestellt, weshalb es sich erübrigt, die Frage im Berufungsverfahren weiter zu erörtern. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7619906a-b934-4b07-a478-af312cde4cd0 | Urteilskopf
91 II 474
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1965 i.S. Schweizerische Genossenschaft für Gemüsebau Kerzers gegen den Kanton Zürich. | Regeste
Haftung des Kantons für die Folgen des Überlaufens eines unter seiner Hoheit stehenden öffentlichen Gewässers.
Art. 664 und 679 ZGB
.
Art. 58 OR
.
1. Ein Kanton kann nach
Art. 679 ZGB
oder nach
Art. 58 OR
für den von einem öffentlichen Gewässer verursachten Schaden verantwortlich sein kraft seiner Hoheit über das Gewässer (
Art. 664 ZGB
), gleichgültig ob er zudem Eigentümer ist oder ob das Gewässer als herrenloses Gut zu gelten hat.
"Natürlicher Bach" als öffentliches Gewässer nach zürcherischem Recht.
Die Beweislast für Eigentum Privater am Bachbett trifft den auf Schadenersatz belangten Kanton. (Erw. 2-4).
2. Eine Haftung des Staates aus
Art. 679 ZGB
kann sich nicht nur bei Ausübung einer aus dem Privatrecht fliessenden Befugnis, sondern auch bei Ausübung der staatlichen Hoheit ergeben, sofern sich die Schadensfolgen ohne unzumutbare Aufwendungen hätten vermeiden lassen. (Erw. 5).
3. Der Werkeigentümer haftet nach
Art. 58 OR
nicht bloss für eine Schädigung von Personen und beweglichen Sachen, sondern ebenso für eine Schädigung benachbarter Grundstücke. Diese Haftung kann neben eine Haftung aus
Art. 679 ZGB
treten oder für sich allein bestehen. (Erw. 6 und 7).
4. Ob die Anlage oder Herstellung eines Werkes als fehlerhaft oder dessen Unterhalt als mangelhaft zu gelten habe, ist nach dem Zweck zu entscheiden, zu dem es projektiert und errichtet wurde. - Bei einer Geländemelioration in bestimmter Weise angelegtes und dimensioniertes Bachbett als Werk zur Vermeidung von Überschwemmungen auch bei Hochwasser. Sind Regengüsse von ungewöhnlicher Stärke als höhere Gewalt zu betrachten? Frage im vorliegenden Falle verneint (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 91 II 474 S. 475
BGE 91 II 474 S. 476
Tatsachen (gekürzt):
A. Die Klägerin betreibt den Gemüsebau auf einem in den zürcherischen Gemeinden Otelfingen und Dänikon im Furttal gelegenen Gut, das teils ihr gehört, teils ihr verpachtet ist. Das Gut grenzt südlich an den die Talsohle von Osten nach Westen durchfliessenden Furtbach, südöstlich an den von rechts in diesen mündenden Bennengraben, einen Bach aus einem Einzugsgebiet von etwa 1,8 km2, welcher seinen Lauf bei einer
BGE 91 II 474 S. 477
Melioration des Furttales einige Jahre nach dem Ende des ersten Weltkrieges erhielt.
B. Am 13. Juni 1946 trat der Bennengraben bei Hochwasser über die Ufer. Die Klägerin gelangte deshalb an die kantonalen Behörden. Sie machte geltend, das aus dem Bennengraben ausgetretene Wasser habe ihr Gebiet überschwemmt und dadurch einen Schaden von Fr. 23'000.-- verursacht, und verlangte verschiedene Verbesserungen an dem nach ihrer Ansicht mangelhaften Wasserlauf. Es wurde ihr im Mai 1947 mitgeteilt, die Gemeinde Buchs (durch deren Gebiet der Bennengraben zum Teil fliesst) habe für den Unterhalt dieses Wasserlaufes zu sorgen und verschiedenen Verbesserungsmassnahmen zugestimmt. Auf der rechten Bachseite werde der oberhalb des den Bach überquerenden Mittelweges weggepflügte Damm wieder anzuschütten sein. Die Bachsohle werde man jährlich mindestens zweimal ausmähen. - Die Klägerin hatte zur Vermeidung von Überschwemmungen ausserdem vorgeschlagen, den Bennengraben zu erweitern, die Dämme zu erhöhen und die 80 cm Zementröhren bei der erwähnten Wegüberführung durch solche von mindestens 100 bis 120 cm zu ersetzen.
In den folgenden Jahren wurde weder das weggepflügte Dammstück wieder angeschüttet noch der Durchlass beim Mittelweg erweitert. Wie es mit dem Ausmähen und Ausräumen der Bachsohle gehalten wurde, ist umstritten.
C. In der Nacht vom 25. auf den 26. Juni 1953 fiel in jener Gegend starker Regen. Das Gut der Klägerin wurde überschwemmt. Die Klägerin schrieb dies dem Umstande zu, dass das Wasser des Bennengrabens wegen Mangelhaftigkeit dieses Zuleitungskanals über das rechte Ufer getreten sei. Sie erklärte den Kanton Zürich als Eigentümer des Bennengrabens haftbar für den an ihren Kulturen erlittenen Schaden, den sie mit Fr. 98'900.-- angab.
D. Demgemäss verlangte die Klägerin mit der am 18. April 1956 beim Bundesgericht eingereichten Klage die kostenfällige Verurteilung des Kantons Zürich zur Zahlung von Fr. 98'900.-- nebst Zins.
Der Beklagte verlangte die kostenfällige Abweisung der Klage. Er lehnte seine Haftung in erster Linie deshalb ab, weil er nicht Eigentümer des Bennengrabens sei, und bestritt sodann das Vorliegen eines Haftungsgrundes nach
Art. 679 ZGB
wie auch nach
Art. 58 OR
.
BGE 91 II 474 S. 478
E. Nach Abschluss des Schriftenwechsel durch Replik und Duplik fand am 3. April 1958 eine Vorbereitungsverhandlung mit Einvernahmen und Augenschein statt. In der ersten Hauptverhandlung vom 25. Juni 1959 wurde die Angelegenheit als nicht spruchreif befunden. Nach ergebnislos gebliebenen Vergleichsverhandlungen beauftragte der Instruktionsrichter am 5. Oktober 1961 zwei Experten mit der Abklärung und Begutachtung verschiedener Fragen (Mängel der Anlage und des Unterhaltes des Bennengrabens; Kausalzusammenhang solcher Mängel mit dem Schaden). Das Gutachten ging am 29. September 1963 ein.
Durch Teilvergleich vom 23. Juni /10. August 1964 setzten die Parteien den Schadensbetrag auf Fr. 90'000.-- fest. Die Klägerin ermässigte ihr Begehren dementsprechend.
Am 7. Juni 1965 wurden zwei Ergänzungs- bezw. Erläuterungsfragen zum Expertenbefund beantwortet.
F. In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin ihr auf den Hauptbetrag von Fr. 90'000.-- ermässigtes Begehren erneuert und der Beklagte neuerdings Abweisung der Klage beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Klage im Teilbetrag von Fr. 50'000.-- nebst Zins gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auf die durch
Art. 679 ZGB
begründete Verantwortlichkeit des Grundeigentümers und auf die in
Art. 58 OR
vorgesehene Haftung des Werkeigentümers. Die behauptete Ersatzpflicht des Beklagten setzt daher in erster Linie voraus, dass es sich beim Bennengraben um ein Grundstück handelt, das im Eigentum (ein beschränktes dingliches Recht wie insbesondere ein Baurecht,
BGE 88 II 264
, kommt hier nicht in Betracht) oder doch (im Sinne des
Art. 664 Abs. 1 ZGB
) "unter der Hoheit" des Kantons Zürich steht. Dieses Hoheitsrecht greift Platz, wenn der Bennengraben ein öffentliches Gewässer ist und nicht nachweisbar in jemandes Privateigentum steht (
Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB
und § 1 des Zürcher Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach als öffentliche Gewässer "alle Seen, natürlichen Teiche, Flüsse und Bäche" gelten, "soweit sie nicht nachweisbar im Privateigentum sich befinden"). Der Bennengraben untersteht dieser kantonalrechtlichen Vorschri ft auch dann, wenn man das Beiwort "natürlichen" nicht bloss
BGE 91 II 474 S. 479
auf die Teiche, sondern auch auf die "Flüsse und Bäche" bezieht. Denn unter einem natürlichen Bach ist auch ein solcher zu verstehen, dessen ursprünglicher Lauf nur zum Zwecke des bessern Abflusses verändert worden ist. Als nicht "natürlich" sind Kanäle zu betrachten, die zu andern Zwecken als dem blossen Ablauf des Quell-, Regen- und Schmelzwassers errichtet worden sind, so etwa zum Betrieb einer Mühle oder einer Fischzucht. Der Bennengraben dient nun, nach wie vor Veränderung seines Laufes, nichts anderem als dem Ablauf des in der Umgebung seines obern Teiles fallenden Regens und Schnees. Er hat diesen Charakter auch dadurch nicht verloren, dass ihm im obern Teil Wasserläufe zugeleitet wurden, die früher ihren Weg nach einer andern Seite hin genommen hatten.
3.
Ist somit der Bennengraben ein öffentliches Gewässer im Sinne des eidgenössischen wie des zürcherischen Rechtes, so hat der Kanton Zürich im Rahmen der an das Eigentum geknüpften Haftungsgrundsätze für Schaden einzustehen, der durch eine vom Bennengraben herrührende Überschwemmung Dritten verursacht wird. Dafür ist nicht etwa notwendig, dass ihm Eigentum im Sinne des Privatrechtes zustehe. Vielmehr gewährt das staatliche Hoheitsrecht als solches (auch dort, wo öffentliche Gewässer als herrenlose Sachen gelten) eine selbständige eigentumsähnliche Sachherrschaft, welche die Anwendung des
Art. 679 ZGB
(und allenfalls auch des
Art. 58 OR
) wenigstens grundsätzlich rechtfertigt (vgl.
BGE 70 II 91
,
BGE 76 II 131
; MEIER-HAYOZ, N 69 zu
Art. 679 ZGB
; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR NF 71/1952 S. 84a/85a, mit zahlreichen Hinweisen).
4.
Von dieser Haftung kann sich der Beklagte nicht durch blosse Bestreitung seines Eigentums befreien. Vielmehr trifft ihn sowohl nach
Art. 664 Abs. 2 ZGB
wie nach § 1 des kantonalen Wasserbaugesetzes die Beweislast dafür, dass der Bennengraben im Eigentum Privater stehe. Der Beklagte behauptet denn auch, dieser Bach gehöre den beidseitigen Anstössern je bis zur Mitte des Bachbettes. Er versucht dies, da im Gebiet des Bennengrabens weder das eidgenössische Grundbuch eingeführt noch die Grundbuchvermessung vorgenommen worden ist, wie folgt zu beweisen:
a) In erster Linie verweist der Beklagte darauf, dass der Bennengraben durch Land verläuft, das vor der Korrektion zweifellos Privateigentum dargestellt habe. Gemäss einem Beschluss
BGE 91 II 474 S. 480
des Zürcher Regierungsrates vom 9. Dezember 1916 sei bei Bachkorrektionen das Gewässer zu vermarken und dem Staate zu übertragen. Eine solche Übertragung habe für den Bennengraben nie stattgefunden.
Dem ist entgegenzuhalten, dass das Fehlen eines förmlichen Übertragungsaktes, zumal eines solchen des eidgenössischen Privatrechts, nicht als Nachweis eines Eigentums Privater gelten kann. Die Ansicht des Beklagten, zur Übertragung im Sinne jenes Regierungsratsbeschlusses hätte es eines zivilrechtlichen Veräusserungsgeschäftes wie Kauf oder Schenkung bedurft, trifft nicht zu. Angesichts des öffentlichen Zwecks der Inanspruchnahme von Land für eine Gewässerkorrektion hat man es mit einer nach kantonalem Rechte zu beurteilenden Enteignung zu tun. Hiefür schreibt der erwähnte Regierungsratsbeschluss keine besondere Form vor, sondern bestimmt in Dispositiv I: "Bei der Korrektion öffentlicher Gewässer... geht das Areal des neuen Bachlaufes... samt den Böschungen in das Eigentum des Staates." Das für eine Korrektion beanspruchte Land geht somit unmittelbar durch die tatsächliche Inanspruchnahme, also durch die Verlegung des Bachlaufes, aus dem Eigentum eines Privaten in dasjenige des Kantons über (wobei die Frage der Entschädigung oder des Ausgleiches durch Zuweisung von Land oder durch andere Vorteile hier nicht zu prüfen ist; vgl.
Art. 659 ZGB
).
Eine Ausnahme gilt nach § 3 Abs. 2 des Wasserbaugesetzes nur für Böschungen und Dämme korrigierter Gewässer, welche (vorerst) "den Anstössern überlassen wurden"; sie sind "nötigenfalls auf dem Wege der Zwangsabtretung zu erwerben und abzumarken". Es liegt jedoch nichts dafür vor, dass bei der Korrektion des Bennengrabens die Böschungen den Anstössern überlassen wurden. Für das Gegenteil spricht der Umstand, dass, wie der Augenschein ergeben hat, an zwei Stellen auf der Uferböschung Marksteine sichtbar sind. Das lässt darauf schliessen, dass nach der Korrektion eine Vermarkung im Sinne von § 3 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes stattfand, eben zum Zwecke, die Böschungen laut dieser Gesetzesnorm "als Bestandteile des Fluss- oder Bachgebietes zu bezeichnen".
b) Sodann beruft sich der Beklagte darauf, dass in gewissen Kaufverträgen über anstossendes Land die Hälfte des Bennengrabens mitverkauft wurde. So verkaufte am 16. Januar 1923
BGE 91 II 474 S. 481
die Gemeinde Buchs der Vereinigung für Innenkolonisation 5 ha 47 a 40 m Pflanzland, auf der einen Seite grenzend "an die Strasse und an Bennengraben", und dazu "zehn Aren 60 m unproduktives Land, Hälfte des Bennengrabens". Das lässt jedoch auf die wirklichen Eigentumsverhältnisse keinen sichern Schluss zu. Einmal wurde für die in den Kaufverträgen als "unproduktives Land" bezeichneten Teile des Bennengrabens jeweilen nichts bezahlt. Den Kaufparteien mochte es daher als gleichgültig erscheinen, wer in Wahrheit Eigentümer des Bennengrabens sei. Im übrigen kann nicht angenommen werden, sie hätten an die Bedeutung dieser Frage für die Haftung aus
Art. 679 ZGB
und
Art. 58 OR
gedacht. Namentlich aber kann es auf die Meinung der Kaufparteien gar nicht ankommen, da der die öffentlichen Gewässer beherrschende Kanton an jenen Vertragsabschlüssen nicht mitwirkte.
Der Beklagte verweist ferner auf den am 24. Mai 1929 erfolgten Verkauf von Land durch die Gemeinde Otelfingen an die Klägerin. Darin werden als Grenze des auf der Westseite des Bennengrabens gelegenen Landes die jenseits dieses Grabens liegenden Grundstücke, also das Ostufer, nicht etwa die Bachmitte, genannt. Die Beteiligten kümmerten sich also anscheinend gar nicht um die am Bennengraben bestehenden Eigentumsverhältnisse. Die Klägerin ihrerseits hat einen Kaufvertrag vom 8. Mai und 25. Juni 1929 vorgelegt; danach grenzt das ihr von der Gemeinde Otelfingen auf der Westseite des Bennengrabens verkaufte Stück Land an jene auf der Ostseite gelegenen Grundstücke, zugleich aber "an Bennengraben". Auch in einem Kaufvertrag vom 26. Juni 1929 zwischen der Gemeinde Dänikon und der Klägerin ist angegeben, das Land grenze "östlich an Bennengraben". Bei diesen Vertragsabschlüssen ging man offenbar davon aus, der Bennengraben stehe in niemandes oder aber in des Staates Eigentum, was nach dem Gesagten die objektiv richtige Meinung war.
Dafür, dass der Kanton selbst den Bennengraben als im Eigentum Privater stehend betrachtet hätte, liegt nichts vor. Vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Schriftstücken, dass sowohl die kantonale Baudirektion (Abteilung für Wasserbau und Wasserrecht) wie auch die kantonale Volkswirtschaftsdirektion (Meliorationsamt) den Bennengraben ebenso wie den Furtbach als öffentliches, nicht im Eigentum Privater stehendes Gewässer betrachtet haben.
BGE 91 II 474 S. 482
Für die Anwendung von
Art. 679 ZGB
und
Art. 58 OR
kommt es, wie dargetan (Erw. 3), nur darauf an, dass der Bennengraben ein öffentliches Gewässer ist, gleichgültig ob dieser Gegenstand des staatlichen Hoheitsrechtes als herrenloses Gut zu gelten hat, oder ob dem Kanton geradezu ein Eigentumsrecht daran zusteht. Bei der Schaffung des ZGB zählte man die öffentlichen Gewässer zu den herrenlosen Sachen. Doch kam auch in Kantonen, deren Einführungsgesetz zum ZGB dies nicht festlegte, mehr und mehr die Auffassung auf, die Gewässerhoheit umfasse alle in den Schranken der Rechtsordnung überhaupt zulässigen Herrschaftsbefugnisse, somit ausser den aus dem öffentlichen Recht fliessenden besondern Befugnissen auch die Rechte eines Eigentümers. Diese Auffassung wird von der Rechtslehre gebilligt und hat sich (mit Abweichungen in einzelnen Punkten) auch in der kantonalen Praxis Geltung verschafft, insbesondere im Kanton Zürich (vgl., ausser dem bereits angeführten Regierungsratsbeschluss vom 9. Dezember 1916: BlZR 31 Nr. 168; LIVER, Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, ZSR NF 71 I 330-32). Dem Bennengraben kommt somit die rechtliche Eigenschaft eines dem Kanton Zürich zu Eigentum gehörenden öffentlichen Gewässers zu.
5.
Das Bundesgericht hat nun freilich in
BGE 61 II 327
, Erw. 3, das Gemeinwesen als Eigentümer öffentlicher Sachen nur insoweit der Haftung nach
Art. 679 ZGB
unterstellt, als es eine aus dem Privatrecht fliessende Befugnis ausübt, nicht dagegen, soweit es kraft des ihm zustehenden Hoheitsrechts handelt. Auf dieser Betrachtungsweise beruhten bereits
BGE 43 II 268
und ein staaatsrechtlicher Entscheid vom 27. April 1934 i.S. Aufdermaur gegen Kanton Schwyz. Sie fand eine Stütze in gewissen Äusserungen der Rechtslehre (HAAB, 2.A., N. 17 und 20 zu Art. 664 und N. 6 zu
Art. 679 ZGB
; LEEMANN, 2.A., N. 64 zu Art. 664 und N. 33 zu
Art. 679 ZGB
). Von anderer Seite wurde diese Begrenzung des Anwendungsbereiches von
Art. 679 ZGB
jedoch kritisch gewürdigt und im allgemeinen abgelehnt (vgl. GUHL, ZBJV 72 S. 541, der von einer "drolligen Unterscheidung" spricht; ferner F. GUISAN, Le domaine public et le droit de voisinage, JdT 1936 S. 298 ff.; LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99 S. 241 ff., insbesondere S. 249; MEIER-HAYOZ, N 70/71 zu
Art. 679 ZGB
; FROELICHER, Die Abgrenzung der Haftung
BGE 91 II 474 S. 483
des Werkeigentümers nach
Art. 58 OR
von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 99/100). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizustimmen. In der Tat ist die Anwendung der nachbarrechtlichen Normen des ZGB (insbesondere des Art. 684) und des damit zusammenhängenden Art. 679 (vgl.
BGE 88 II 263
Erw. 3;
BGE 91 II 106
) gegenüber dem Gemeinwesen (Staat oder Gemeinde) auch dann nicht schlechthin auszuschliessen, wenn es sich um Auswirkungen des Gemeingebrauches oder einer andern Art der Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Gewiss ist der auf öffentlichem Recht beruhenden Zweckbestimmung Rechnung zu tragen. Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsmässige Gebrauch öffentlicher Sachen für die Nachbarschaft mit sich bringt und die sich nicht oder nicht leicht vermeiden lassen, sind durch das Enteignungsrecht gedeckt und müssen hingenommen werden. An die Stelle der zivilrechtlichen Klagen tritt hiebei der Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entschädigung, der sich nach den Grundsätzen des Enteignungsrechtes bestimmt und vor den Enteignungsbehörden geltend zu machen ist (
BGE 88 I 195
Erw. 2 und dort angeführte Entscheidungen). Damit ist aber nun im Gegensatz zur erwähnten umstrittenen Rechtsprechung stillschweigend anerkannt, dass die jenen gesetzlichen Rahmen überschreitenden Einwirkungen öffentlicher Sachen - seien es Einwirkungen, die nicht dem bestimmungsmässigen Gebrauch oder Betrieb zuzuschreiben sind, oder solche, die zwar auf eine solche Verwendung der Sache zurückgehen, sich jedoch mit einem zumutbaren Aufwand hätten vermeiden lassen - nicht mehr durch die Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse zu rechtfertigen sind und daher zur Anrufung des
Art. 679 ZGB
Anlass bieten können. Auch das Gemeinwesen untersteht als Herr über unbewegliches Gut dem Nachbarrecht, soweit der öffentlich-rechtliche Zweck jenes Gutes keinen Eingriff in die für private Grundeigentümer geltende Ordnung erfordert (vgl. F. GUISAN, a.a.O., p. 313). Entscheidend ist somit, ob die übermässigen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unvermeidlich (oder doch nur mit unverhältnismässigen Aufwendungen vermeidbar) sind oder nicht. Im ersten Fall ist der Nachbar auf die Geltendmachung einer öffentlich-rechtlichen Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen angewiesen, im zweiten kann er sich mit einer Unterlassungs- und Schadenersatzklage nach
BGE 91 II 474 S. 484
Art. 679 ZGB
zur Wehr setzen. Auf dieser Betrachtungsweise beruhen, ausser der soeben erwähnten staatsrechtlichen Entscheidung, auch neuere Urteile der II. Zivilabteilung (i.S. Domaine du Rhône gegen Etat du Valais, Erw. 3, vom 17. September 1959, i.S. Fischereiverein Neptun gegen Viertelsgemeinde Schwarzenburg, Erw. 6, vom 12. März 1964, und i.S. Consorzio sistemazione torrentizia, Gordola, gegen Patelli und Kons., Erw. 1, vom 21. Januar 1964).
6.
Im vorliegenden Falle sind jedoch die Voraussetzungen einer Haftung des Kantons nach
Art. 679 ZGB
nicht erfüllt. Der Schaden wurde nicht durch eine Handlungsweise des Beklagten herbeigeführt, wodurch er sein Eigentumsrecht überschritten hätte; er traf vielmehr infolge eines Naturereignisses, der ausserordentlichen Regenfälle im Einzugsgebiete des Bennengrabens, ein. Der Grundeigentümer, der keine Massnahmen trifft, um den schädlichen Folgen eines Naturereignisses vorzubeugen, kann nicht auf Grund von
Art. 679 ZGB
belangt werden (Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Februar 1965 i.S. Commune de Fribourg gegen Cuennet et cons., Erw. 2 S. 9).
Dagegen liegt eine wesentliche Schadensursache im mangelhaften Zustand des Bennengrabens, der über die Ufer trat und das Land der Klägerin überschwemmte, weil
(erstens) das Bachbett verkrautet und daher das Durchflussprofil allgemein verkleinert war,
(zweitens) der sog. Mittelwegdurchlass nur einen Durchmesser von 80 cm aufweis - und
(drittens) der rechtsufrige Damm des Bennengrabens oberhalb des Mittelwegdurchlasses um 20 bis 30 cm abgetragen worden war, sodass die Sohlentiefe des Baches dort nur 1.20 bis 1.30 m (statt 1.50 m) betrug.
Bei der Melioration hatte man den Lauf des Bennengrabens verlegt und ein neues Bachbett angelegt. Die zu diesem Zweck erstellten Einrichtungen (Bachbett, Damm, Durchlässe mit Einschluss des Mündungsbauwerkes) erfüllen den Werkbegriff, wie ihn Lehre und Rechtsprechung entwickelt haben (vgl.
BGE 61 II 254
; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. II S. 31 ff.). Auch die Aufschüttungen links und rechts des Bachbettes sind - entgegen der Auffassung des Beklagten - als Teile des Werkes zu betrachten; denn von ihrer Höhe und Ausdehnung hangen die Sohlentiefe und zum Teil auch das Durchflussprofil ab, so wie beides von den Erstellern des neuen Bachbettes als erforderlich
BGE 91 II 474 S. 485
betrachtet wurde (vgl. den Bericht des Kulturingenieurs des Kantons Zürich über die Melioration des Furttales, 1920, S. 35; danach wurde die mittlere Tiefe des Bennengrabens auf 1,50 m festgelegt). Dementsprechend fasste denn auch das kantonale Meliorations- und Vermessungsamt im Frühjahr 1947 als eine der zu treffenden Massnahmen das "stellenweise Wiederanschütten des weggepflügten Hochwasserdammes" am rechten Bachufer ins Auge. Der zu geringe Durchmesser des Mittelwegdurchlasses sowie der sog. Dammabtrag stellen also Werkmängel dar. Die Verkrautung des Bachbettes wirkte sich in ähnlicher Weise aus, da sie das Durchflussprofil verengerte und somit das Werk gleichfalls in einen mangelhaften Zustand versetzte. Dennoch ist sie nicht als eigentlicher Werkmangel zu betrachten. An und für sich ist sie eine natürliche Erscheinung, muss aber durch periodisches Ausmähen immer wieder beseitigt werden, damit das Werk seinen Zweck zu erfüllen vermag. Die Unterlassung dieser Unterhaltsarbeiten kann als "mangelhafte Unterhaltung des Werks" gleichfalls unter
Art. 58 OR
fallen.
7.
Im bereits (in Erw. 5) erwähnten Urteil
BGE 61 II 323
ff., speziell S. 326, wurde indessen das Anwendungsgebiet des
Art. 58 OR
gegenüber
Art. 679 ZGB
in der Weise abgegrenzt, dass sich die Haftung aus
Art. 58 OR
auf die Schädigung von Personen und beweglichen Sachen beschränke, die mit dem betreffenden Werk (zum Beispiel mit einer Strasse, bei deren Benützung) in Berührung kommen; "für Einwirkungen dagegen, die sich aus dem Vorhandensein der Strasse oder aus deren Benützung auf die ihr benachbarten Grundstücke ergeben, findet diese Bestimmung keine Anwendung." Bei solch enger Auslegung des
Art. 58 OR
könnte sich die in ihrem Grundeigentum geschädigte Klägerin nicht auf diese Bestimmung berufen, sondern nur auf den (unter den gegebenen Umständen, wie dargetan, eine Haftung des Beklagten nicht rechtfertigenden)
Art. 679 ZGB
. Zur Begründung hiefür wurde ausgeführt, ein in seinem Grundeigentum Geschädigter habe sich nicht auf das Obligationenrecht, sondern auf die sachenrechtlichen Normen, also auf das Nachbarrecht und auf die zugehörige Haftungsnorm des
Art. 679 ZGB
zu stützen. Das angeführte Urteil beruft sich auch in diesem Punkte auf das Präjudiz i.S. Aufdermaur c. Schwyz (das seinerseits auf
BGE 43 II 268
ff. verweist) und auf die Entstehungsgeschichte der
Art. 58 OR
und 679 ZGB. Auch diese U nterscheidung lässt sich nun aber
BGE 91 II 474 S. 486
nicht halten. Das Bundesgericht selbst (und zwar die gleiche Zivilabteilung, welche das Urteil
BGE 61 II 323
ff. gefällt hatte) ist davon im Urteil vom 28. März 1944 i.S. Gemeinde Langwies c. Stadt Chur bereits abgewichen und hat die beklagte Gemeinde auf Grund des
Art. 58 OR
zum Ersatz des Schadens verurteilt. der an den Grundstücken der Klägerin durch einen Werkmangel (Bruch einer Stauanlage) verursacht worden war (vgl. den Bericht hierüber im Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 45/1944 S. 186 ff.). Sodann haben sich mehrere Autoren mit zutreffenden Argumenten gegen jene Einschränkung der Haftung für Werkmängel ausgesprochen (OFTINGER, Haftpflichtrecht II S. 16, Fussnote 38; LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99 S. 247, Fussnote 1; STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, S. 225; FROELICHER, a.a.O., S. 69). In
BGE 61 II 323
ff. Erw. 4 konnte von einer Anwendung des
Art. 58 OR
deshalb abgesehen werden, weil "die fehlerhafte Herstellung der Strasse, welche an sich geeignet wäre, eine Haftung des Beklagten aus
Art. 58 OR
entstehen zu lassen", als Überschreitung des Eigentumsrechtes im Sinne des
Art. 679 ZGB
erschien (dort S. 328 unten /329 oben). Die Werkmängel sind aber richtigerweise, wenn sie ein benachbartes Grundstück schädigen, unmittelbar nach
Art. 58 OR
als Haftungsgrund zu berücksichtigen. Es steht dem Geschädigten also frei, neben
Art. 679 ZGB
den
Art. 58 OR
anzurufen, sofern er diese beiden Haftungsgründe zugleich als gegeben erachtet, oder aber bloss die eine oder andere dieser Gesetzesnormen, sofern er nur den einen Haftungsgrund in Anspruch nehmen will. Nichts zwingt dazu, bei der Schädigung eines benachbarten Grundstücks durch ein mangelhaft angelegtes oder unterhaltenes Werk ausschliesslich
Art. 679 ZGB
anzuwenden und, wenn dessen Voraussetzungen nicht zutreffen, den Entschädigungsanspruch überhaupt abzulehnen, in der Annahme,
Art. 58 OR
beziehe sich nur auf eine Schädigung von Personen und beweglichen Sachen. Eine derartige Begrenzung des Anwendungsgebietes des
Art. 58 OR
ergibt sich weder aus dessen Wortlaut, noch liegen Gründe dafür vor, diese Bestimmung so eng auszulegen. Auch die Entstehungsgeschichte der beiden Bestimmungen bietet keinen Anlass hiezu. Denn daraus, dass man die Haftung des Grundeigentümers für eine Überschreitung seines Eigent umsrechtes, namentlich für Nachbarrechtsverletzungen, in das
BGE 91 II 474 S. 487
Sachenrecht verwies, folgt keineswegs, dass ihn eine Haftung für Werkschaden nach
Art. 58 OR
nicht treffen solle, wenn ein benachbartes Grundstück infolge eines Werkmangels geschädigt worden ist. Es liegt unzweifelhaft im Sinne des
Art. 58 OR
und ist denn auch unbestritten, dass der Werkeigentümer nicht bloss für eine Verletzung von Personen, sondern auch für Sachschaden haftet. Warum dann aber ein an Grundstücken angerichteter Schaden davon auszunehmen sei, ist nicht einzusehen. Zuzugeben ist nur, dass in Schadensfällen solcher Art oftmals die Anwendung des
Art. 679 ZGB
näher liegt, und dass es sich bei Bejahung einer auf dieser Norm beruhenden Haftung erübrigt, auch noch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus
Art. 58 OR
zu prüfen. Es besteht aber Anspruchskonkurrenz, und
Art. 58 OR
muss insbesondere dann zur Geltung kommen, wenn nicht Eigentumsüberschreitung und Werkmangel zugleich vorliegen, sondern der zweite Haftungsgrund allein gegeben ist, wie im vorliegenden Falle.
8.
Dass der zu eng dimensionierte Durchlass beim Mittelweg und der sog. Dammabtrag auf dem rechten Ufer des Bennengrabens Werkmängel sind, ist bereits in Erw. 6 gesagt worden und ergibt sich klar und einleuchtend aus dem technischen Gutachten. Der Beklagte wendet zwar ein, diese Unzulänglichkeiten des Bennengrabens seien deshalb nicht als Werkmängel zu betrachten, weil die vorhandene Bachanlage normalerweise ihren Zweck erfüllt habe und das Schadensereignis vom Juni 1953 ganz ungewöhnlichen Niederschlagsmengen zuzuschreiben sei; es handle sich dabei geradezu um höhere Gewalt, deren Auswirkungen man nicht mit einem den normalen Anforderungen genügenden Abflussgraben habe vorbeugen können. Der Bennengraben war jedoch als Zuleitungskanal von Anfang an seit der Melioration ebenso wie der Hauptkanal des Furtbaches dazu bestimmt, auch ungewöhnliche Niederschlagsmengen aufzunehmen und Überschwemmungen bei Hochwasser zu verhüten. Deshalb pflegt man denn auch solche Anlagen, an den Auswirkungen gewöhnlicher, häufig wiederkehrender Regenfälle (und Schneeschmelzen) gemessen, überzudimensionieren. Derart aussergewöhnlich waren übrigens die Regenfälle des Juni 1953 nicht, dass damit im Lauf der Jahrzehnte schlechterdings nicht zu rechnen war. Von einer mit zumutbaren Mitteln nicht abwendbaren höhern Gewalt kann daher nicht gesprochen werden (vgl. zum Begriff
BGE 91 II 474 S. 488
der höhern Gewalt
BGE 90 IV 270
Erw. 2 b, und
BGE 88 II 291
Erw. 3 c; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd I S. 101 ff. und Bd II S. 45/46 und 52). Das bestehende Kanalsystem des Furtbaches und des in ihn mündenden Bennengrabens hätte übrigens zur Eindämmung und Ableitung des Hochwassers vom Juni 1953 völlig hingereicht, wenn der Mittelwegdurchlass ebenso weit dimensioniert gewesen wäre wie das offene Bachbett ober- und unterhalb (oder wenn statt des Durchlasses an jener Stelle ein offenes Gerinne bestanden hätte) und im übrigen der Bennengraben nicht verkrautet, sondern gereinigt gewesen wäre (Gutachten S. 43 lit. d).
Die Haftung nach
Art. 58 OR
muss somit Platz greifen, soweit die Überschwemmung des Landes der Klägerin auf die erwähnten Werkmängel zurückzuführen ist. Die weitere Schadensursache, nämlich der verkrautete Zustand der Bachsohle (die ebenfalls zur Verkleinerung des freien Durchflussprofils beitrug), scheidet dagegen als Haftungsfaktor aus. Der Kanton wie auch die von ihm in entsprechendem Sinn angewiesene Gemeinde Buchs haben in dieser Hinsicht das ihnen Obliegende getan. Diese Gemeinde liess nämlich die Bachsohle jährlich zweimal, wie es ihr aufgegeben worden war, ausmähen (was der damals im Amte stehende und der frühere Gemeindepräsident als Zeugen glaubwürdig bestätigt haben). Diese Massnahme ist auch nach dem Expertenbefund als normaler, ordentlicher Unterhalt des Werkes zu betrachten. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7620ac8e-2f84-4d33-8fcd-5727d6c473e9 | Urteilskopf
93 IV 7
3. Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1967 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg. | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
1. Schwerste Tat im Sinne des
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann nur die mit der schwersten Strafe bedrohte, nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat sein.
2. Hat ein Jugendlicher sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahrs strafbar gemacht, so ist
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sinngemäss anzuwenden. Deshalb muss für die Jugendverfehlung die Strafdrohung für Jugendliche (Einschliessung), nicht diejenige für Erwachsene gemäss den besonderen Bestimmungen des StGB massgebend sein. Damit ist die spätere Tat die schwerste Tat (Erw. 2 a). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 93 IV 7 S. 8
A.-
X., geboren am 15. März 1946, missbrauchte im Verlaufe des Sommers und Herbstes 1963 seine damals erst 14-jährige Schwester insgesamt dreimal zu beischlafsähnlichen Handlungen.
Am 29. Februar 1964 meldete er der Versicherungsgesellschaft UTO AG sowie dem Polizeiposten von Schwarzsee wahrheitswidrig, es seien ihm ein Paar Ski gestohlen worden. Auf Grund dieser Anzeige überwies ihm die Versicherungsgesellschaft einen Betrag von Fr. 350.--.
Am 17. März 1965, also kurz nachdem er das neunzehnte Altersjahr zurückgelegt hatte, erstattete er seiner Versicherungsgesellschaft und der Polizei wahrheitswidrig Anzeige über einen weiteren Ski-Diebstahl. Es gelang ihm jedoch nicht, die Auszahlung der Versicherungssumme von Fr. 400.-- zu erwirken. Der betrügerischen Angaben überführt, beeilte er sich, der Versicherungsgesellschaft den 1964 zu Unrecht bezogenen Betrag von Fr. 350.-- nebst Fr. 52.50 Spesen zu ersetzen.
B.-
Der Strafkassationshof des Kantonsgerichtes von Freiburg erkannte mit Urteil vom 16. Mai 1966 X. der Unzucht mit einem Kinde sowie des Betruges und des (vollendeten) Betrugsversuches schuldig und verurteilte ihn, in Abänderung eines Urteils des Kriminalgerichtes des Sensebezirkes, zu einer auf eine Probezeit von 2 Jahren bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 4 Monaten.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kassationsgerichtes sei wegen Verletzung der
Art. 89 ff., 95 StGB
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 93 IV 7 S. 9
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Massgebend für die Entscheidung der Frage, ob auf einen bestimmten Straftatbestand Jugend- oder Erwachsenen-Strafrecht anzuwenden sei, ist grundsätzlich das Alter des Täters im Zeitpunkt der Tatbegehung, nicht der Aburteilung. Dementsprechend ist die Tat eines Jugendlichen, der zur Zeit ihrer Begehung das vierzehnte, aber nicht das achtzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, zur Zeit der Aburteilung jedoch bereits im Übergangsalter steht, nach den Art. 89 ff., nicht nach
Art. 100 StGB
zu beurteilen. Treffen strafbare Handlungen zusammen, die der Täter teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres begangen hat, ist, entgegen der vom Beschwerdeführer geteilten Auffassung verschiedener Gerichte, nicht einfach das Recht anzuwenden, unter dessen Herrschaft der Täter zur Zeit gestanden hat, als er die schwereren Taten beging. Der Richter muss vielmehr sich zunächst darüber schlüssig werden, welche Strafe oder Massnahme für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen und welche Sanktion für die nachher verübten Straftaten am Platze ist. Sind auf die Verfehlungen beider Altersstufen Strafen auszusprechen, z.B. weil eine Erziehungsmassnahme als unnötig oder zum vornherein als zwecklos erscheint, so ist in Anlehnung an
Art. 68 StGB
eine einheitliche Strafe zu bestimmen. Beim Zusammentreffen von zwei Massnahmen ist auf diejenige zu erkennen, die dringlicher und der Entwicklung des Verurteilten angepasst ist. Ergibt sich nach dem Jugendrecht eine Massnahme, nach dem Erwachsenenrecht eine Strafe, so sind beide Sanktionen zu verhängen; ob und inwieweit auch die Strafe zu vollstrecken sei, hat die zuständige Behörde jedoch erst zu entscheiden, wenn die Massnahme vollzogen ist (
BGE 92 IV 83
f.).
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass auf die vom Beschwerdeführer vor dem 18. Altersjahr verübten Taten die
Art. 89 und 95 StGB
und auf den im Alter zwischen 18 und 20 Jahren begangenen Betrugsversuch
Art. 100 StGB
anzuwenden seien. Daran knüpft sie die Erwägung, X. habe seither die Rekrutenschule absolviert und sich verheiratet; die im Verlaufe der Untersuchung und der Verhandlungen über ihn eingezogenen Führungsberichte rechtfertigten es, von der Anordnung einer Massnahme im Sinne der
Art. 91 und 92 StGB
abzusehen, es bleibe daher lediglich die Verfällung zu einer
BGE 93 IV 7 S. 10
Strafe nach
Art. 95 StGB
. Angezeigt sei eine Gefängnisstrafe von vier Monaten unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 96 und 41 StGB
auf eine Probezeit von zwei Jahren.
a) Das ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Da er weder sittlich verwahrlost noch sittlich verdorben oder gefährdet ist, durch seine Taten keinen hohen Grad der Gefährlichkeit offenbart hat und keiner besonderen Behandlung bedarf, hat die Vorinstanz mit Recht für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen nicht auf eine Massnahme, sondern auf eine Strafe erkannt (
Art. 95 Abs. 1 StGB
). Diese Strafe war mit derjenigen für die nach dem achtzehnten Altersjahr verübte Tat in Anlehnung an
Art. 68 StGB
zu einer einheitlichen Strafe zu verbinden (
BGE 92 IV 84
). Hat jemand mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen; er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Wie der Kassationshof wiederholt entschieden hat, kann schwerste Tat im Sinne des
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur die mit der schwersten Strafe bedrohte, nicht die nach den Umständen des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat sein. Die gegenteilige Auffassung hätte die widersinnige Folge, dass immer dann eine Milderung statt eine Verschärfung des Strafrahmens einträte, wenn die obere Grenze des Rahmens der konkret schwereren Tat um mehr als ein Drittel unter der oberen Grenze des Rahmens der konkret leichteren Tat bleibt (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 9. Februar 1952 i.S. Zurkirchen, vom 13. Juni 1952 i.S. Bachofen).
Für die von X. vor dem achtzehnten Altersjahr begangene Unzucht mit einem Kinde reicht der Strafrahmen bis auf 20 Jahre Zuchthaus (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 35 Ziff. 1 StGB), während auf dem nachher verübten Betrugsversuch nur Zuchthaus bis zu fünf Jahren steht (
Art. 148 Abs. 1 StGB
). Darnach wäre also das Unzuchtsdelikt des Jugendlichen die schwerste Tat. Für die Jugendlichen gelten indessen die Strafdrohungen der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht, sondern, soweit es um Bestrafung geht, ausschliesslich
Art. 95 StGB
, der Einschliessung von einem Jahr als Höchststrafe vorsieht. Da somit die Unzucht mit einem Kinde lediglich mit
BGE 93 IV 7 S. 11
Einschliessung zu bestrafen ist, ist der eine Erwachsenenstrafe bis zu fünf Jahren Zuchthaus nach sich ziehende Betrugsversuch im vorliegenden Fall die schwerste Handlung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
. Würde gleichwohl von der Einschliessung als Einsatzstrafe, nach der die Gesamtstrafe gemäss
Art. 68 StGB
zu bestimmen ist, ausgegangen, wäre das Ergebnis wiederum widersinnig. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass beim Zusammentreffen von Jugendverfehlung und Erwachsenendelikt die Einsatzstrafe nachjener bestimmt werde, mit der Folge, dass die nach
Art. 68 StGB
auszufällende einheitliche Strafe nur im Rahmen der Einschliessungsstrafe verschärft werden könnte, gleichviel wie oft und wie verschuldensmässig schwer der Täter sich im Erwachsenenalter erneut verfehlt hat. Damit würde der Täter, der sowohl vor wie nach dem achtzehnten Altersjahr delinquiert, gegenüber demjenigen privilegiert, der lediglich nachher straffällig wird und den die volle Strenge des Gesetzes trifft. In sinngemässer Anwendung von
Art. 68 StGB
muss deshalb in solchen Fällen zur Bestimmung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat für das Jugenddelikt die Strafdrohung für Jugendliche, nicht diejenige für Erwachsene gemäss den besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs massgebend sein. Dann aber ist die spätere Tat die schwerste Tat (ebenso SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 289). Für diese ist, wie die Vorinstanz das getan hat, eine Strafe festzusetzen und zu verschärfen für das Jugenddelikt.
b) Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu
BGE 92 IV 122
. Nach jenem Entscheid zu
Art. 98 StGB
beurteilt sich die Frage, ob die Straftat eines Jugendlichen als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung zu würdigen ist und wann sie verjährt, nach den Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts und nicht des Jugendstrafrechts. Art. 98 knüpft an die allgemeinen Verjährungsfristen des
Art. 70 StGB
an, in dem die Verjährungsfristen abgestuft sind nach der Strafe, mit der die Tat bedroht ist. Angedroht aber ist nicht die Strafe, mit der ein bestimmter Täter für eine Handlung belegt werden muss, sondern diejenige, welche das Gesetz in der Strafbestimmung für eine Tat der betreffenden Art in Aussicht stellt. In der Strafdrohung kommt die objektive Schwere der Tat zum Ausdruck, die deshalb für die Verjährung massgebend sein muss. Objektiv ist eine Tat gleich schwer, ob sie von einem Erwachsenen oder einem Jugendlichen begangen wird. Deshalb ist bei strafbaren
BGE 93 IV 7 S. 12
Handlungen Jugendlicher für die Verjährung nicht auf die Person des Täters, sondern auf die Schwere der Tat abzustellen.
Bei der Bestimmung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
werden zwar ebenfalls die Strafdrohungen verglichen, jedoch nur zur Feststellung des Strafrahmens. Ist dieser bestimmt, wird die Strafe für die schwerste Tat gemäss Art. 63 zugemessen und wegen der konkurrierenden Taten gemäss Art. 68 (und wieder Art. 63) geschärft. Während es bei Art. 68 um die Strafzumessung bei Real- und Idealkonkurrenz, somit im wesentlichen um das Verschulden geht, legt Art. 70 für die Verjährung die Strafdrohungen zugrunde ohne Rücksicht auf Verschulden und Person des Täters. Die unterschiedliche Behandlung der Strafdrohungen ergibt sich somit zwangsläufig aus den verschiedenen Zwecken der
Art. 68 und 70 StGB
.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7623977a-901d-4852-989e-dba417e19fc7 | Urteilskopf
107 Ib 22
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1981 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen S. und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. e, Art. 23 WstB; Instandstellungsaufwendungen für eine Liegenschaft.
Instandstellungsaufwendungen im Anschluss an den Erwerb einer Liegenschaft durch Erbschaft sind als Unterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WstB zu betrachten. Sie können von den Erben insoweit vom rohen Einkommen abgezogen werden, als der Erblasser zum Abzug der tatsächlichen Kosten berechtigt gewesen wäre (E. 2a). Der übernehmende Miterbe ist zum Abzug von Instandstellungskosten, welche ihm unmittelbar im Anschluss an die Übernahme der Liegenschaft anfallen, im Umfang seiner Erbquote berechtigt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 107 Ib 22 S. 23
Die Erbengemeinschaft des am 1. März 1973 verstorbenen Emil Adolf S. trat gemäss Vertrag vom 6. August 1973 ihrem Miterben Hans Ulrich S.-C. verschiedene Liegenschaften ab, welche ein landwirtschaftliches Heimwesen bilden. Die Erbteilung erfolgte mit Vertrag vom 12. Dezember 1974 nach Massgabe der gesetzlichen Erbteile; dabei wurde Hans Ulrich S. die Kaufpreisrestanz für die abgetretenen Parzellen auf seinen Erbteil angerechnet.
In den Bemessungsjahren für die 18. Wehrsteuerperiode, 1973/74, liess Hans Ulrich S. am Gebäude des Heimwesens Instandstellungsarbeiten für Fr. 75'606.85 ausführen. Diesen Betrag zog er in seiner Steuererklärung als Unterhaltskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. e WstB vom rohen Einkommen ab. Die Veranlagungsbehörde anerkannte im Einspracheverfahren diesen Abzug lediglich im Umfang seines Erbanteils von 3/16; sie liess somit Fr. 14'176.- bzw. durchschnittlich Fr. 7'100.- zum Abzug zu.
Die Rekurskommission des Kantons Bern hiess eine Beschwerde Hans Ulrich S's. gegen die Einspracheverfügung teilweise gut. Sie erwog im wesentlichen, der Rekurrent habe als Erbe Anspruch auf den Abzug der vollen Ausgaben zur Wiederherstellung des Zustandes, in dem sich das Gebäude während des Besitzes des Erblassers befunden hatte; immerhin müsse er sich in Rechnung stellen lassen, was sein Rechtsvorgänger als Unterhaltskosten bereits früher abgezogen habe, ohne
BGE 107 Ib 22 S. 24
tatsächlich Aufwendungen für den Gebäudeunterhalt zu tätigen. Beim Erbantritt habe ein bedeutender Unterhaltsnachholbedarf von schätzungsweise Fr. 10'000.- bestanden, welcher nicht nochmals in Abzug gebracht werden dürfe.
Das Bundesgericht heisst eine Beschwerde der Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen diesen Entscheid teilweise gut aus folgenden.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Seit der Änderung der Rechtsprechung im Jahre 1973 (
BGE 99 Ib 366
E. d) hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden, ob Instandstellungsaufwendungen im Anschluss an den Erwerb einer Liegenschaft durch Erbgang als Unterhaltskosten anerkannt werden können, oder ebenfalls als wertvermehrende Aufwendungen zu qualifizieren sind. Diese Frage ist nunmehr zu prüfen.
a) Nach
Art. 560 ZGB
erwerben die Erben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblassers kraft Gesetzes; mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, die dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres und insgesamt auf sie über, die Schulden des Erblassers werden zu ihren persönlichen Schulden. Die Erbfolge des ZGB wird somit vom Grundsatz der Gesamtnachfolge, der Universalsukzession, beherrscht. Dies bedeutet, dass die einzelnen Vermögensgegenstände des Erblassers nicht je gesondert auf die Erben übergehen, sondern dass der ganze Inbegriff vererblicher Verhältnisse, in denen der Erblasser bei seinem Tode gestanden ist, als eine geschlossene Einheit auf die Erben übergeht. Diese Gesamtnachfolge kann vom Erblasser nicht wegbedungen werden und charakterisiert geradezu den erbrechtlichen Vermögensübergang. Treten somit die Erben grundsätzlich in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers ein, so haben Instandstellungskosten für einen Vermögensgegenstand der Erbschaft für die Erben denselben Charakter, den sie für den Erblasser gehabt hätten; sie bilden auch wirtschaftlich betrachtet weder Anlagekosten noch wertvermehrende Aufwendungen, soweit sie ausschliesslich der Wiederherstellung oder Erhaltung des Wertes des Erbschaftsgegenstandes dienen und deshalb im technischen Sinne Unterhaltskosten darstellen. Die Erben sind aus diesem Grunde zum Abzug der tatsächlichen
BGE 107 Ib 22 S. 25
Aufwendungen für die Instandstellung einer ererbten Liegenschaft auch dann berechtigt, wenn die Instandstellungsarbeiten unmittelbar nach Erwerb der Erbschaft ausgeführt werden. Allerdings sind die Erben zum Abzug nur insoweit zuzulassen, als auch der Erblasser den Abzug der tatsächlichen Kosten hätte verlangen können. Soweit in früheren Veranlagungsperioden den entsprechenden Aufwendungen bereits durch einen Pauschalabzug Rechnung getragen worden ist, und der Erblasser deshalb die tatsächlichen Kosten nicht in vollem Umfange hätte geltendmachen können, ist auch den Erben ein Abzug verwehrt.
b) Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt ist, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft. Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und haften für die Schulden des Erblassers solidarisch (Art. 602 Abs. 1, 2,
Art. 603 Abs. 1 ZGB
). Wird die Erbschaft indessen geteilt, so werden den Miterben einzelne Erbschaftssachen zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen; die Übertragung einer Erbschaftssache geschieht somit bei der Teilung nicht auf dem Wege der Universal-, sondern durch Singularsukzession (vgl.
Art. 637 ZGB
). Diesem Grundsatz entspricht, dass den Miterben einzelne Sachen, insbesondere Grundstücke, zu einem bestimmten Anrechnungswert übertragen werden (Art. 617 f. ZGB). Dieser Anrechnungswert wird für ein Grundstück in der Regel, wie bei einem Kauf, unter Berücksichtigung des Unterhaltszustandes der Liegenschaft festgelegt. Namentlich wird einem Unterhaltsnachholbedarf regelmässig durch einen Einschlag Rechnung getragen. Der Miterbe, der eine Liegenschaft auf Anrechnung an seinen Erbteil übernimmt, ist demnach insofern in derselben Lage wie ein Käufer, als er nicht schon aufgrund seiner erbrechtlichen Stellung gesamthänderisch an der Liegenschaft mitberechtigt ist. Dabei ist allerdings nicht entscheidend, ob im konkreten Fall der Anrechnungswert tatsächlich unter Berücksichtigung des Unterhaltszustandes der Liegenschaft festgelegt wird oder nicht. Soweit die Übertragung der Liegenschaft einer Singularsukzession gleichkommt, ist der einkommenssteuerrechtlich relevante objektive Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Übertragung massgebend, welcher entscheidend vom Zustand des Unterhalts abhängt und welcher durch Instandstellungsarbeiten im Anschluss an den
BGE 107 Ib 22 S. 26
Erwerb erhöht wird. Im Umfange des quotenmässigen Anteils seiner Miterben der übernehmende Miterbe die Liegenschaft wie ein Singularsukzessor; Instandstellungsaufwendungen, die er im Anschluss an den Erwerb der Liegenschaft tätigt, haben in diesem Umfange wertvermehrenden Charakter. Im Umfang seines eigenen Erbanteils tritt der Miterbe indessen auch bezüglich der übernommenen Liegenschaft in die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers ein; insoweit ist er zum Abzug der Unterhaltskosten im Anschluss an den Erwerb berechtigt, soweit der Erblasser einen entsprechenden Abzug hätte geltendmachen können. In diesem Sinne ist die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. Urteil vom 26. September 1969 i.S. K. in ASA Bd. 39 S. 102) zu präzisieren.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Unterhaltsaufwendungen, deren Berücksichtigung er beansprucht, unmittelbar im Anschluss an den Erwerb der Liegenschaft getätigt hat. Da der Erblasser, wie die Vorinstanz ohne Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens festgestellt hat, bereits Fr. 10'000.- dieser Kosten im Wege der Pauschalierung in früheren Steuerperioden abgezogen hat, ist dieser Betrag an die tatsächlichen Unterhaltskosten anzurechnen. Der Beschwerdegegner ist an der Erbschaft zu 3/16 beteiligt. Es ergibt sich somit folgende Rechnung:
Unterhaltskosten Fr. 75'606.85
./. bereits berücksichtigter
Betrag (Pauschalierung) Fr. 10'000.--
-------------
Abzugsfähige Unterhaltskosten Fr. 65'606.85
im Umfang von 3/16 für den Beschwerdegegner Fr. 12'300.--
pro Jahr somit Fr. 6'150.--
=============
Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen und der zulässige Abzug vom rohen Einkommen des Beschwerdegegners unter dem Titel Unterhaltskosten ist für die 18. Wehrsteuerperiode auf Fr. 12'300.-, bzw. Fr. 6'150.- pro Jahr, festzusetzen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76250b9a-8903-496c-853d-53f5a286b0da | Urteilskopf
95 I 477
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juli 1969 i.S. Continental Gummi-Werke Aktiengesellschaft gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz. Madrider Abkommen (Fassung von Nizza) Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon) Art. 6 Abs. 1, 6 quinquies lit. B Ziff. 2;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw. 1).
Unzulässigkeit der Marke "Synchrobelt", die durch ihre der griechischen und englischen Sprache entnommenen Bestandteile auf die Bestimmung eines Erzeugnisses hinweist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 95 I 477 S. 477
Die Continental Gummi-Werke Aktiengesellschaft in Hannover ist Inhaberin der in der Warenzeichenrolle der Bundesrepublik Deutschland stehenden Wortmarke Synchrobelt. Sie liess sie am 4. April /17. Mai 1968 unter Nr. 345'651 auch in das vom Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums geführte Markenregister eintragen, und zwar für "courroies de transmission (excepté pour véhicules terrestres), courroies de transport, courroies dentées (excepté pour véhicules terrestres)". Am 25. März 1969 verfügte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum, dieser Marke werde für das Gebiet der Schweiz der Schutz verweigert, weil sie eine bloss beschreibende Angabe ohne jegliche Unterscheidungskraft sei.
Die Hinterlegerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Mai 1969, diese Verfügung,
BGE 95 I 477 S. 478
die ihr am 11. April 1969 durch das Internationale Büro mitgeteilt wurde, aufzuheben.
Das Eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz sind dem Madrider Abkommen betreffend die internationale Registrierung der Fabrik- oder Handelsmarken in der am 15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung beigetreten. Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe massgebend. Sie umschreibt in Art. 6 quinquies lit. B die Voraussetzungen, unter denen ein Land die Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken verweigern darf. Diese Bestimmung lässt in Ziffer 2 die Verweigerung unter anderem zu, "wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wortes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind". Im übrigen hängt die Eintragungsfähigkeit von den Gesetzen dieses Landes ab (
Art. 6 Abs. 1 PVUe
). Ein Verbandsland kann eine Marke also auch dann schützen, wenn es ihr nach der PVUe den Schutz verweigern dürfte.
Nach schweizerischem Recht darf eine Marke unter anderem dann nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen bundesgesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Als Gemeingut gelten nach ständiger Rechtsprechung unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder Beschaffenheit der
BGE 95 I 477 S. 479
Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 94 I 76
,
BGE 91 I 357
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Diese Rechtsprechung überschreitet die Grenzen nicht, die
Art. 6 quinquies lit. B PVUe
der Landesgesetzgebung zieht.
2.
Der Bestandteil "belt" der Marke Synchrobelt der Beschwerdeführerin ist eine Sachbezeichnung. Er gehört der englischen Sprache an und bedeutet Riemen, Treibriemen, Gurt, Gürtel, Förderband (Hoyer-Kreuter, Technological Dictionary, 1944; Harrap's Standart French and English Dictionary 1955; Cassel's German and English Dictionary, 1962; Langenscheidt's Encyclopaedic Dictionary, 1962; W. Goedecke, Dictionary of electrical engineering, 1967). Hievon geht auch die vom Büro des internationalen Verbandes zum Schutze des gewerblichen Eigentums herausgegebene "Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für Fabrik- und Handelsmarken" aus (vgl. verschiedene den Bestandteil Gurte, Gürtel, Riemen oder courroies aufweisende Warenbezeichnungen, die im Englischen den Ausdruck belt enthalten). Gleicher Auffassung sind die Hinterleger verschiedener schweizerischer Fabrik- oder Handelsmarken, die für Treibriemen, Gurten, Gürtel, Förderbänder und dgl. bestimmt sind und die Silbe belt aufweisen (z.B. die Wort/Bildmarke The Teon Belt und die Wortmarken Durabelt, Polybelt, Optibelt, Simplabelt, Vertibelt, Mobelt, Interbelt, Dynabelt, Ari-Belt). Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch den erwähnten Sinn des Wortes belt nicht, sondern macht nur geltend, er sei dem Durchschnittskäufer ihrer Ware nicht geläufig. Das trifft indessen nicht zu. Treibriemen und Förderbänder werden vorwiegend von Fachleuten der Maschinenindustrie und ihren Abnehmern benötigt. Dieser Kundschaft sind Fachausdrücke, auch wenn sie aus dem Englischen stammen, bekannt. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin durch den Markenbestandteil belt nicht einen Phantasienamen vortragen, sondern die Gattung der angebotenen Ware kennzeichnen will.
Der Ausdruck "synchro" sodann entspricht dem aus dem griechischen "syn" (gleich) und "chronos" (die Zeit) abgeleiteten Worte synchron (französisch synchrone; englisch synchronous), welches bedeutet, dass zwei Vorgänge sich in der gleichen Zeit abspielen (Der Grosse Brockhaus, 1957; Grand Larousse, 1964; Robert, Dictionnaire alphabétique et
BGE 95 I 477 S. 480
analogique de la langue française, 1964; Hoyer-Kreuter, Technological Dictionary, 1964; Webster's New World Dictionary, 1964; Langenscheidt's Encyclopaedic Dictionary, 1962). Dass der letzte Buchstabe von "synchron" in "synchro" weggelassen ist, ändert am Sinne nichts. In gewissen zusammengesetzten Wörtern pflegt dieser Buchstabe des Wohlklanges wegen unterdrückt zu werden, z.B. in "Synchrotron" (Der Grosse Brockhaus, 1957; Grand Larousse, 1964), "synchromachine" (Grand Larousse, 1964) und "synchroscope" (Webster's New World Dictionary, 1964).
Die Marke Synchrobelt als Ganzes weist demnach auf eine Eigenschaft der Treibriemen und Förderbänder hin, für die sie bestimmt ist. Sie hat den Sinn, bei Verwendung dieser Riemen oder Bänder liefen die antreibende und die angetriebene Welle synchron, d.h. die Drehungen der ersteren würden ohne jeglichen auf ein Gleiten des Riemens oder Bandes zurückzuführenden Zeitverlust im gewünschten Verhältnis (z.B. 1:1 oder 2:1) auf die angetriebene Welle übertragen. Das Wort Synchrobelt ist somit als Aussage über eine Eigenschaft der Ware Gemeingut und daher als Marke nicht zulässig.
Dass die Beschwerdeführerin dieses Zeichen nicht für Riemengetriebe, sondern für Treibriemen und Förderbänder beansprucht, ist unerheblich. Die Synchronisierung des Getriebes soll durch die Riemen und Bänder ermöglicht werden, und auf diese Eigenschaft der Erzeugnisse der Beschwerdeführerin weist das Wort Synchrobelt hin. Um seinen Sinn zu erfassen, bedarf man nicht der Phantasie oder der Gedankenverbindung, wie es in gewissen von der Beschwerdeführerin angerufenen anderen Fällen (
BGE 79 II 101
Erw. 2,
BGE 84 II 431
Erw. 3) zutraf.
Es kommt auch nichts darauf an, dass der Ausdruck Synchrobelt im Verkehr noch nicht gebräuchlich ist. Die Neuheit eines Wortes schliesst seine Würdigung als Gemeingut nicht aus, wenn sein Sinn für die Kreise, an die es sich richtet, auf der Hand liegt, was namentlich dann zutrifft, wenn es, wie im vorliegenden Falle, aus bereits bekannten Teilen zusammengesetzt ist (
BGE 80 II 176
Erw. 3 [Marke Clip] und Entscheid der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1969 i.S. J.M. Voith GmbH [Marke Hydroformer]).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7626b3b8-e557-406b-a8aa-61d331eb6bec | Urteilskopf
116 IV 218
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung, Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 VStrR
,
Art. 52 Ziff. 1 und
Art. 54 Abs. 1 AlkG
.
Wer bei der Einreise in die Schweiz alkoholische Getränke in einem raffinierten Versteck mitführt und nicht deklariert und dadurch bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe vorenthalten wird, macht sich des Abgabebetrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
schuldig, wenn der Zollbeamte nach abgabepflichtigen Waren gefragt und nach solchen Waren gesucht hat. Fragt der Beamte nicht nach Waren, liegt mangels Täuschung kein Betrug vor. Begnügt sich der Beamte mit der verneinenden Antwort und sucht er nicht nach Waren, liegt vollendeter Versuch des Abgabebetrugs vor. | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 116 IV 218 S. 219
In der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 führte X. auf zahlreichen Fahrten in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines PW Alfa Romeo 1979 Liter Rum 80 Vol.% ohne Bewilligung und ohne Zollanmeldung sowie 1824 Liter Weinbrand 34,8 Vol.% und 294 Liter Whisky 40 Vol.% ohne Zollanmeldung in St. Margrethen in die Schweiz ein, wodurch dem Staat Monopolgebühren in den Beträgen von Fr. 89'853.50 (Rum) bzw. Fr. 98'696.76 (Weinbrand und Whisky), total (leicht aufgerundet) Fr. 188'550.30, entfielen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Einfuhren von Rum, Weinbrand und Whisky in einem Teil des mit einer Trennwand versehenen Benzintanks seines Personenwagens in der Zeit vom 19. Dezember 1984 bis zum 12. April 1985 bei St. Margrethen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht den Tatbestand des Abgabebetrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
, sondern lediglich die Tatbestände der Verletzung von Hoheitsrechten des Bundes (
Art. 52 Ziff. 1 AlkG
) und der Hinterziehung von Abgaben (
Art. 54 Abs. 1 AlkG
) erfüllt habe. Seines Erachtens fehlt es an der Arglist. Im kantonalen Verfahren hatte er zudem, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, geltend gemacht, er sei beim Überqueren des Zolls nie danach gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe, und er habe somit niemanden getäuscht.
Wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder deren Irrtum arglistig benutzt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (
Art. 14 Abs. 1 VStrR
). Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken (
Art. 14 Abs. 2 VStrR
).
Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten unter anderem bewirkt, dass dem Gemeinwesen die Monopolgebühren auf den
BGE 116 IV 218 S. 220
von ihm im zweigeteilten Benzintank seines Personenwagens eingeführten gebrannten Wassern (vgl. Art. 27, 32 Abs. 1, 35 Abs. 1 AlkG) vorenthalten wurden, die von den Zollorganen für Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben werden (
Art. 34 Abs. 1 AlkG
), wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung dieser an der Grenze zu erhebenden Gebühren die Vorschriften der Zollgesetzgebung Anwendung finden (
Art. 34 Abs. 2 AlkG
).
a) Eine Irreführung der Verwaltung im Sinne von
Art. 14 VStrR
ist nicht schon dann und deshalb gegeben, wenn und weil der Meldepflichtige (vgl.
Art. 9 ZG
) seine Deklarationspflichten (vgl. Art. 29 f. ZG) verletzt; die Verletzung dieser Pflichten bedeutet nur, dass eine allfällige Irreführung durch Unterlassen rechtswidrig ist. Eine Irreführung des Beamten kommt erst dann in Betracht, wenn der Meldepflichtige überhaupt mit dem Beamten in Kontakt kommt und von diesem nach Waren gefragt wird. In den Fällen, in denen der Beamte sich um die die Grenze überquerenden Personen nicht kümmert bzw. diese "durchwinkt", entsteht - wie etwa beim Überschreiten der grünen Grenze - keine Situation, in welcher der Beamte getäuscht werden könnte, und fällt eine Verurteilung wegen Betrugs schon mangels Täuschung ausser Betracht. Zudem hat das Überqueren der Grenze vorbei an einem den Verkehr durchwinkenden Beamten nicht einen Erklärungswert des Inhalts, dass man keine Waren, auf denen beim Grenzübertritt Abgaben zu entrichten sind, mit sich führe. In diesen Fällen werden durch die Verletzung der Deklarationspflicht lediglich die Tatbestände der Hinterziehung nach den einschlägigen Spezialgesetzen erfüllt, welche im Unterschied zum Abgabebetrug nach
Art. 14 VStrR
nicht die Täuschung eines andern voraussetzen.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs fällt also mangels Täuschung eines andern von vornherein insoweit ausser Betracht, als der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt nicht nach irgendwelchen Waren gefragt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich genug hervor. Die Vorinstanz hält lediglich fest, angesichts der vom Beschwerdeführer unternommenen "gegen 100 Schmuggelfahrten" sei es "völlig ausgeschlossen, dass er nie beim Überqueren des Zolls danach gefragt wurde, ob er Alkohol mit sich führe". Damit wird bloss festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens einmal nach Waren gefragt
BGE 116 IV 218 S. 221
wurde. Ob er aber einmal oder beispielsweise 30mal nach Waren (und damit auch nach alkoholischen Getränken) gefragt wurde und wie oft er somit den Zollbeamten täuschte, kann indessen - auch bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang - für die Bemessung der Strafe von Bedeutung sein. Soweit mangels Täuschung die Anwendung von
Art. 14 VStrR
ausser Betracht fällt, sind, wie auch in der Nichtigkeitsbeschwerde anerkannt wird, die Tatbestände von
Art. 52 Ziff. 1 und 54 Abs. 1 AlkG
erfüllt. Die Sache ist daher gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, unmöglich oder nicht zumutbar ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt (
BGE 107 IV 169
ff.,
BGE 108 Ib 298
mit Hinweisen,
BGE 111 Ib 247
E. b).
Ob der zum allgemeinen Betrugstatbestand entwickelte Arglistbegriff unverändert auf den Abgabebetrug gemäss
Art. 14 VStrR
übertragen werden kann oder ob insoweit im Hinblick auf die Existenz einfacher Hinterziehungstatbestände auf das letzte Merkmal des Arglistkatalogs zu verzichten ist (so SCHULTZ, ZStW 1985, S. 400 Fn. 105; vgl. auch MEINRAD BETSCHART, ASA 1990, S. 545 ff.), kann offenbleiben. Denn soweit in tatsächlicher Hinsicht von einer Täuschung auszugehen ist, bediente sich der Beschwerdeführer jedenfalls besonderer Machenschaften. Denn die Zweiteilung des Benzintanks, die der Beschwerdeführer speziell zu diesem Zweck durch einen Garagisten in Varese/I hatte vornehmen lassen, stellt einen geradezu klassischen Fall einer Machenschaft dar. Zudem erfordert das Auffinden eines derart raffinierten Verstecks eine eingehende und umfassende Durchsuchung, welche den Beamten schon angesichts des verfügbaren Personals und im Interesse des Verkehrsflusses an der Grenze jedenfalls in der Regel nicht zumutbar ist.
BGE 116 IV 218 S. 222
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vollendeten Betrugs setzt im weiteren voraus, dass zwischen der arglistigen Täuschung, also der täuschenden Erklärung des Beschwerdeführers und dem Verstecken der Ware im zweigeteilten Benzintank, und der Vorstellung des Beamten, der Beschwerdeführer führe tatsächlich keine Waren mit sich, ein Kausalzusammenhang besteht. An diesem erforderlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn der Beamte überhaupt keine Durchsuchung vornahm, also beispielsweise nicht einmal einen Blick in den Kofferraum warf, sondern sich auf seine Frage hin mit der Erklärung des Beschwerdeführers begnügte, er führe keine Waren mit; denn dann hat sich das raffinierte Versteck im zweigeteilten Benzintank nicht auf die Vorstellung des Beamten ausgewirkt. In den Fällen, in denen der Beamte nicht nach Waren suchte, liegt mangels Kausalzusammenhangs zwischen der arglistigen Täuschung durch das raffinierte Verstecken der Ware und dem Irrtum des Beamten lediglich, aber immerhin versuchter Betrug vor.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, ob bzw. wie oft der Beschwerdeführer bzw. sein Gepäck und sein Fahrzeug bei den gegen 100 Schmuggelfahrten von den Beamten nach Waren durchsucht wurden. Die Sache ist daher auch insoweit gemäss
Art. 277 BStP
zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs im Sinne von
Art. 14 VStrR
als vollendete Tat ist mithin nur insoweit möglich, als erstens der Beschwerdeführer beim Grenzübertritt vom Beamten nach Waren gefragt wurde (E. 3a) und zweitens der Beamte auf die negative Antwort des Beschwerdeführers erfolglos nach Waren suchte (E. 3c). Soweit sich der Beamte mit der negativen Antwort des Beschwerdeführers begnügte und also auf eine Durchsuchung verzichtete, liegt lediglich versuchter Betrug vor (E. 3c). Soweit der Beamte überhaupt nicht nach Waren fragte, ist
Art. 14 VStrR
nicht anwendbar (E. 3a). | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
762b0bc6-a5c0-40db-aacd-a68473015541 | Urteilskopf
92 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1966 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 28 Abs. 1 und 220 StGB
.
1. Eheleute, die wegen Verletzung in der elterlichen Gewalt Strafantrag stellen, handeln nicht aus abgeleitetem, sondern aus eigenem Rechte (Erw. a).
2. Auch kann diesfalls jeder der beiden Ehegatten das Antragsrecht ausüben, ohne dass es der Zustimmung des andern bedürfte (Erw. b). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 IV 1 S. 1
A.-
X. ist verheiratet und wegen Unzucht mit Kindern mehrfach vorbestraft. Im Jahre 1964 unterhielt er mit der am 4. Januar 1948 geborenen Beatrice R. ein Liebesverhältnis. Als es deswegen am 2. November zwischen Mutter und Tochter zu einer heftigen Auseinandersetzung kam, liess sich Beatrice R. von X. überreden, mit ihm ins Ausland zu verreisen. Sie fuhren über Deutschland nach Frankreich, wo sie sich bis Ende 1964 versteckt hielten.
B.-
Auf Antrag der Frau R., der Mutter von Beatrice, erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. am 5. November 1965 der Entziehung einer Unmündigen im Sinne von
Art. 220 StGB
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser sowie anderer Straftaten zu drei Monaten Gefängnis.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von der Anklage, sich nach
Art. 220 StGB
strafbar gemacht zu haben, freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 92 IV 1 S. 2
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, mangels eines rechtsgenügenden Strafantrages könne er nicht nach
Art. 220 StGB
bestraft werden. Er hält dafür, dass der Strafantrag, um gültig zu sein, nicht nur von der Mutter, sondern auch vom Vater der Beatrice R. hätte unterzeichnet werden müssen; jedenfalls hätte die Mutter nicht ohne Zustimmung des Vaters handeln dürfen. Dass dieser dem Antrag zugestimmt habe, sei aber nicht erwiesen.
a) Als Verletzter im Sinne von
Art. 28 StGB
kommt nach ständiger Rechtsprechung nur der Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes in Betracht; wer durch die strafbare Handlung bloss mittelbar (z.B. als Angehöriger oder Gläubiger) betroffen worden ist, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (
BGE 86 IV 82
,
BGE 87 IV 106
).
Art. 220 StGB
will im Unterschied zu
Art. 185 StGB
nicht die Freiheit der unmündigen Person, sondern vor allem die Ausübung der Rechte und Pflichten schützen, die dem Inhaber der elterlichen Gewalt über den Unmündigen zustehen (vgl. HAFTER, Bes. Teil S. 443). Der Schutz kommt freilich stets auch dem Minderjährigen zugute, da die elterliche Gewalt ihren Sinn und Zweck im Wohle des Kindes hat. Ob die unmündige Person deshalb als durch die Tat verletzt anzusehen sei, wenn sie den Eltern entzogen oder vorenthalten wird, kann dahingestellt bleiben. Denn verletzt sind auf jeden Fall die Eltern selber, hat die Tat für sie doch zur Folge, dass sie ihre Befugnisse dem Kinde gegenüber nicht mehr ausüben können. Wenn sie die Bestrafung des Täters verlangen, handeln sie daher als unmittelbar betroffene Gewalthaber aus eigenem, nicht abgeleitetem Rechte.
Art. 28 StGB
dient, zumal in Verbindung mit
Art. 220 StGB
, nicht nur dem Schutze materieller Interessen, bei deren Verletzung übrigens unabhängig vom Strafverfahren Schadenersatz verlangt werden kann, sondern auch und in erster Linie dem Schutze ideeller Werte. Zu diesen gehört auch das Interesse der Eltern, in der Ausübung ihrer Befugnisse über das Kind nicht gestört zu werden (vgl.
BGE 87 IV 110
Nr. 24).
Besitzen die Eltern aber in Fällen, wie hier, ein eigenes und selbständiges Antragsrecht, so lässt sich nicht sagen, Frau R. habe bloss in Vertretung ihrer Tochter gehandelt, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Auch kommt nichts
BGE 92 IV 1 S. 3
darauf an, ob ihr Vorgehen den Interessen der Tochter entsprochen habe.
Art. 28 StGB
macht das Antragsrecht nicht davon abhängig, dass das Wohl des geschädigten oder mitbetroffenen Kindes die Strafverfolgung gegen den Täter nahe lege. Voraussetzung ist bloss, dass der Antragsteller durch die Tat verletzt worden ist. Das aber traf hier zu. Wieso Frau R. einzig deshalb, weil ihre Tochter als Zeugin beizuziehen war, von der Strafverfolgung hätte Umgang nehmen sollen, ist übrigens nicht zu ersehen. Das Strafverfahren dürfte für die nahezu siebzehnjährige Beatrice R., wie sich bereits bei ihrer ersten Einvernahme zeigte, eher heilsam gewesen sein und ihr den Bruch mit X. erleichtert haben.
b) Durch das Verhalten des Beschwerdeführers wurde zwar auch der Vater der Beatrice in seinen Elternrechten verletzt. Fragen kann sich deshalb nur noch, ob Frau R. unbekümmert darum, dass ihr Mann für die Verfolgung des Täters kein Interesse zeigte, für sich allein Strafantrag stellen konnte und, wenn ja, ob sie hiezu der Zustimmung des Mannes bedurfte.
Es kommt nicht selten vor, dass ein und dieselbe Straftat mehrere Personen trifft. Ist sie nur auf Antrag strafbar, so kann nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
jeder, der durch die Tat verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters verlangen. Das Antragsrecht steht dem einzelnen Verletzten selbst dann zu, wenn ein anderer sich der Tat und ihren Folgen gegenüber gleichgültig verhält. Daran ändert auch
Art. 30 StGB
nichts. Der Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages bezieht sich nur auf Personen, die als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen an der Verwirklichung des Straftatbestandes beteiligt sind (
BGE 81 IV 274
Erw. 2); auf eine Mehrheit von Verletzten findet er keine Anwendung.
Das gilt auch bei Vergehen gegen die elterliche Gewalt im Sinne von
Art. 220 StGB
. Gewiss haben die Eltern gemäss
Art. 274 ZGB
die Gewalt während der Ehe gemeinsam auszuüben, und ist die Ehefrau in der praktischen Ausübung insofern beschränkt, als sie im Einvernehmen mit dem Ehemann zu handeln und bei Uneinigkeit seinen Willen als entscheidend anzuerkennen hat (
BGE 67 II 11
/12). Am Recht der Ehefrau, selbständig Strafantrag zu stellen, ändert dies jedoch nichts. Inhalt und Umfang der elterlichen Gewalt ergeben sich aus den
Art. 275-282 ZGB
. Die Gewalt umfasst die Fürsorge für die Person und das Vermögen der Kinder sowie deren Vertretung
BGE 92 IV 1 S. 4
in persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten (Komm. EGGER, N. 4 zu
Art. 273 ZGB
). Sie ausüben, heisst demgemäss, Entscheidungen und Massnahmen im Sinne der angeführten Bestimmungen treffen. Die Befugnis der Ehefrau, aus eigenem Rechte gegen einen Täter, der ihr ein Kind entzogen hat, Strafantrag zu stellen, gehört offensichtlich nicht zu den in
Art. 275-282 ZGB
umschriebenen Rechten, unterliegt folglich weder der Zustimmung noch dem Entscheidungsrecht des Ehemannes. Es lässt sich denn auch nicht sagen, die Ehefrau übe die elterliche Gewalt aus, wenn sie wegen Verletzung in dieser Gewalt die Bestrafung des Täters verlangt. Das Antragsrecht ist ein höchstpersönliches Recht, das jeder der beiden Ehegatten ausüben kann, ohne dass es der Zustimmung des andern bedürfte. Dass der Vater der Beatrice sich mit der Verletzung in der elterlichen Gewalt abfand oder es jedenfalls nicht für notwendig hielt, die Bestrafung des Beschwerdeführers zu verlangen, hinderte die Mutter nicht, von dem ihr gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
zustehenden Recht Gebrauch zu machen. Die Vorinstanz ist deshalb mit Recht davon ausgegangen, der Strafantrag der Frau R. sei gültig. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
762c7e48-39f6-46be-b735-555e56a44ccb | Urteilskopf
90 IV 177
37. Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1964 i.S. Wettstein gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
.
Widerruf des bedingten Strafvollzuges infolge erheblicher Täuschung des richterlichen Vertrauens, herbeigeführt durch die Begehung zahlreicher Übertretungen. | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 90 IV 177 S. 177
A.-
Wettstein hatte beim Verkauf eines Occasionswagens den Käufer arglistig getäuscht und war deshalb am 1. Juli 1960 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden, deren Vollzug auf drei Jahre bedingt aufgeschoben wurde.
Während der Probezeit wurde Wettstein vom Polizeirichter der Stadt Zürich zehnmal zu Bussen von Fr. 10.- bis Fr. 50.- verurteilt. Zwei von diesen betrafen unentschuldigtes Nichteinrücken zu Ausbildungskursen des Zivilschutzes, eine wurde wegen Widerhandlung gegen das Tierseuchengesetz ausgefällt und die übrigen sieben Bussen entfallen auf Widerhandlungen gegen Strassenverkehrsvorschriften, hauptsächlich begangen durch Stehenlassen von Motorfahrzeugen an verbotenen Stellen oder zu unerlaubten Zwecken und durch Parkieren über die erlaubte Zeit hinaus. Ferner wurden in einem von vier eingestellten Strafverfahren, die wegen Betruges bei Autoverkäufen während der Probezeit gegen Wettstein angehoben worden waren, diesem Untersuchungskosten mit der Begründung
BGE 90 IV 177 S. 178
auferlegt, dass er durch seine falschen Angaben eine bedenkliche Geschäftsmoral und damit ein leichtfertiges, ja verwerfliches Verhalten an den Tag gelegt habe.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich ordnete am 28. April 1964 wegen Täuschung des richterlichen Vertrauens (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) den Vollzug der am 1. Juli 1960 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
C.-
Wettstein führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den Widerrufsentscheid des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Löschung des früheren Strafurteils, eventuell zu seiner Verwarnung oder zur Anordnung einer anderen Ersatzmassnahme an die Vorinstanz zurück.
zuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer anstelle einer eigenen Beschwerdebegründung bloss auf kantonale Eingaben verweist, kann auf sie nicht eingetreten werden (
BGE 88 IV 122
und dort erwähnte Rechtsprechung).
2.
Indem das Gesetz in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
allgemein ein das Vertrauen des Richters enttäuschendes Verhalten als Grund zum Vollzug der Strafe erklärt, verlangt es, dass der unter Bewährungsprobe stehende Verurteilte sich überhaupt keines Verhaltens schuldig mache, in dessen Voraussicht der Strafvollzug nicht aufgeschoben worden wäre. Dazu zählt jedes Verhalten, gleichgültig, ob es strafbar ist oder nicht, vorausgesetzt, dass sich der Verurteilte der Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch ohne besondere Mahnung bewusst sein musste und dass seine Verfehlung von einer Schwäche zeugt, die er mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (
BGE 72 IV 148
,
BGE 75 IV 158
,
BGE 77 IV 3
,
BGE 83 IV 137
,
BGE 85 IV 121
,
BGE 89 IV 126
).
Das Obergericht hat durch die Annahme einer Vertrauenstäuschung weder die Voraussetzungen dieses Widerrufsgrundes verkannt oder das Verhalten des Beschwerdeführers unrichtig gewürdigt, noch ist es von einem unzutreffenden
BGE 90 IV 177 S. 179
Begriff der Bewährung ausgegangen. Zum Wohlverhalten, das vom Verurteilten erwartet wird, gehört, dass er sich auf allen Lebensgebieten an die Rechtsordnung halte und Anstrengungen unternehme, um einen Rückfall in bereits aufgetretene Schwächen zu verhüten. Der Beschwerdeführer hat in der einen wie in der andern Richtung das in ihn gesetzte Vertrauen erheblich getäuscht. Entgegen seiner Auffassung kann keine Rede davon sein, dass es sich bei den zehn Bussenfällen ausschliesslich um Bagatellübertretungen handle, denen blosse Nachlässigkeit zugrunde liege. Das Gegenteil ergibt sich sowohl aus der Vielzahl und Gleichartigkeit der auf einen Zeitraum von 2 1/2 Jahren entfallenden Widerhandlungen als auch aus der Art ihrer Begehung, so aus dem stunden- und tagelangen, in einem Falle sogar 2-3 Wochen dauernden Parkieren von zum Teil keine Kontrollschilder aufweisenden Fahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen, wo es einer Sonderbewilligung bedurft hätte oder wo nach der ausdrücklichen Signalisierung die Parkzeit beschränkt oder jedes Anhalten verboten war. Die in diesen Fällen immer wieder gezeigte bedenkenlose Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung ist umso schwerwiegender, als der Beschwerdeführer sich auch noch um polizeiliche Vorladungen nicht gekümmert hat, nähere Auskünfte verweigerte, über die einschreitende Polizei abschätzige Bemerkungen machte und sie sogar einmal grob beschimpfte. Nicht weniger verwerflich ist die rücksichtslose und egoistische Haltung, die darin zum Ausdruck kommt, dass der Beschwerdeführer den Zivilschutzkurs, zu dem er aufgeboten war, trotz mehrmaliger Verschiebung und Androhung strafrechtlicher Massnahmen versäumte und dass er das zweite Mal ungeachtet der Verurteilung zu einer Busse und Zustellung zweier neuer Aufgebote wiederum nicht einrückte. Solche hartnäckige Widersetzlichkeit zeugt von Hemmungslosigkeit und mangelndem Besserungswillen, was eine ausgeprägte Charakterschwäche erkennen lässt. Zum gleichen Schluss führt auch die unlautere Geschäftsmoral,
BGE 90 IV 177 S. 180
die der Beschwerdeführer im eingestellten Strafverfahren erneut an den Tag gelegt hat, ebenso der Umstand, dass er den vielen Verwarnungen zum Trotz noch zu behaupten wagt, er habe keine Ahnung gehabt, dass die strafbaren Übertretungen den Widerruf des bedingten Strafaufschubes nach sich ziehen könnten.
Die neuen Verfehlungen sind, gesamthaft betrachtet, weder objektiv noch subjektiv als so geringfügig zu bewerten, dass ein besonders leichter Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
angenommen werden könnte (
BGE 86 IV 7
). Die erwähnten Charaktermängel und die Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers, deretwegen ihm schon der bedingte Strafaufschub nur mit Bedenken gewährt worden ist, machen vielmehr deutlich, dass er dringend der Nacherziehung bedarf.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
762def3e-a393-4f8c-b13c-78f9a8c26a26 | Urteilskopf
97 I 820
117. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1971 i.S. Baenziger gegen Aargau, Grosser Rat. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 lit. b aarg. KV;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum, Ersatzbeschaffung für eine veraltete Datenverarbeitungsanlage.
1. Auch im Kanton Aargau sind nur die "neuen", nicht auch die "gebundenen" Ausgaben dem obligatorischen Finanzreferendum unterstellt (Erw. 3).
2. Begriff der "gebundenen" Ausgabe; Abgrenzung zur "neuen" Ausgabe (Erw. 4).
3. Massgebende Kriterien für den Entscheid darüber, ob die Aufwendungen zur Ersatzbeschaffung für eine veraltete Datenverarbeitungsanlage als "neue" oder als "gebundene" Ausgabe zu behandeln sind (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 821
BGE 97 I 820 S. 821
A.-
Nach Art. 33 Abs. 1 lit. f der aargauischen Kantonsverfassung (KV) ist der Grosse Rat befugt, endgültig "über eine neue einmalige Ausgabe für einen bestimmten Zweck bis auf den Betrag von 250'000 Franken, sowie über eine jährlich wiederkehrende neue Ausgabe bis auf den Betrag von 25'000 Franken" zu entscheiden. "Schlussnahmen des Grossen Rates über eine einmalige Ausgabe für einen bestimmten Zweck von mehr als 250'000 Franken, sowie über neue jährlich wiederkehrende Ausgaben von mehr als 25'000 Franken" unterstehen demgegenüber dem Finanzreferendum (Art. 25 Abs. 1 lit. b KV).
B.-
Im April 1961 beschloss der Regierungsrat des Kantons Aargau, in der Staatsverwaltung die elektronische Datenverarbeitung (EDV) einzuführen. Mit Botschaft vom 21. Februar 1963 ersuchte er den Grossen Rat um Bewilligung eines Kredits von Fr. 800'000.-- zur Anschaffung einer EDV-Anlage Typ UNIVAC-UCT mit gebrauchter Zentraleinheit, Baujahr 1960 (Neupreis Fr. 1'430,000.--). In der Begründung dieses Antrags führte der Regierungsrat unter anderem aus, die Verwaltung bedürfe zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben (Art. 37 in Verbindung mit Art. 39 lit. b KV) ausreichender personeller und sachlicher Mittel. Nach der bisherigen Praxis würden die hiefür erforderlichen Aufwendungen, mit Ausnahme der staatlichen Hochbauten, entweder auf dem Budgetweg oder durch besonderen Grossratsbeschluss - also ohne Berücksichtigung des Finanzreferendums - bewilligt. Es erscheine deshalb folgerichtig, auch den Kredit für die Anschaffung einer EDV-
BGE 97 I 820 S. 822
Anlage, die ja nichts anderes als eine Büromaschine grössten Ausmasses darstelle, abschliessend durch den Grossen Rat bewilligen zu lassen.
Am 30. April 1963 schloss sich der Grosse Rat dieser Betrachtungsweise an und stimmte der Vorlage mit 98 Stimmen ohne Gegenstimme zu. Auf Antrag des Regierungsrats bewilligte der Grosse Rat sodann am 2. Dezember 1968 einen Kredit von Fr. 159'810.-- für die Erweiterung des Maschinenparks der EDV-Anlage.
C.-
Mit Botschaft vom 22. April 1971 stellte der Regierungsrat dem Grossen Rat Antrag auf Bewilligung eines Verpflichtungskredits von Fr. 5'000,000.-- zur Beschaffung eines Computers Siemens 4004/135. Gleichzeitig schlug er vor, die hiefür notwendigen Zahlungskredite in die Nachtragskredite 1971, II. Teil, sowie in die Voranschläge 1972 und 1973 einzustellen. Zur Begründung führte er aus, es gehe - anders als im Jahre 1963 - nicht mehr um die Einführung der EDV, sondern um den Ersatz des inzwischen veralteten Systems UNIVAC-UCT, wobei die Datenverarbeitung bis zu einem gewissen Grade ausgebaut werden solle. Der Grundsatzentscheid über die EDV sei im Jahre 1963 mit der Beschaffung des UCT-Systems gefällt worden. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der entsprechende Beschluss seinerzeit dem Finanzreferendum hätte unterstellt werden müssen, so betreffe der nunmehr verlangte Kredit fraglos eine gebundene, dem Finanzreferendum nicht unterliegende Ausgabe, denn die Beschaffung des vorgeschlagenen Systems stelle bloss "die logische Fortsetzung der bisherigen Politik" dar.
Am 29. Juni 1971 beschloss der Grosse Rat nach reger Diskussion mit 162 Stimmen Eintreten auf die Vorlage; auf einen Rückweisungsantrag von Grossrat Baenziger entfielen 5 Stimmen. Hierauf stimmte der Rat dem Kreditbegehren mit 109 Stimmen zu; ein Antrag auf Durchführung einer Volksabstimmung vereinigte 50 Stimmen auf sich.
D.-
Grossrat Baenziger führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Grossen Rats vom 29. Juni 1971 "gestützt auf Art. 25 Abs. 1 lit. b und Art. 33 Abs. 1 lit. f KV" aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Der Grosse Rat, vertreten durch den Regierungsrat, beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 97 I 820 S. 823
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Kreditbeschluss betreffe eine Neuanschaffung, welche die endgültige Finanzkompetenz des Grossen Rats übersteige (Art. 33 Abs. 1 lit. f KV); der Beschluss, auf eine Volksabstimmung zu verzichten, sei daher verfassungswidrig. Damit rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung (
Art. 85 lit. a OG
). Hierzu ist er als aargauischer Stimmbürger unbekümmert um seine Stellung als Mitglied des Grossen Rats ohne weiteres legitimiert (vgl.
BGE 97 I 31
Erw. 2).
3.
Der angefochtene Kreditbeschluss betrifft eine "Ausgabe" im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 33 Abs. 1 lit. f KV und nicht eine blosse Kapitalanlage, die dem obligatorischen Finanzreferendum zum vorneherein nicht unterliegen würde (vgl.
BGE 93 I 318
ff., Erw. 5/6).
Der Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 lit. b KV könnte zwar - für sich allein betrachtet - darauf schliessen lassen, jede einmalige Ausgabe für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 250'000.-- unterliege dem obligatorischen Finanzreferendum. Aus der Entstehungsgeschichte und aus dem Sinn der genannten Verfassungsbestimmung ergibt sich jedoch, dass auch im Kanton Aargau bloss Beschlüsse über "neue", nicht auch über "gebundene" Ausgaben dem Stimmbürger vorzulegen sind.
Die Vorschrift von Art. 25 Abs. 1 lit. b der heute in Kraft stehenden Verfassung aus dem Jahre 1885 ersetzte die Bestimmung des Art. 46 Abs. 1 der Verfassung 1870, wo ausdrücklich von "neuen" Ausgaben die Rede ist. Die Streichung des Wortes "neu" in Art. 25 Abs. 1 lit. b der Verfassung 1885 beruht jedoch auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, der die Regelung in Art. 46 Abs. 1 der Verfassung aus dem Jahre 1870 anlässlich der Revision nachgewiesenermassen nicht abändern wollte (vgl. G. BUSER, in: "Das Finanzreferendum im Kanton Aargau", S. 20 und H. NEF, ibid., S. 59/60). Wohl ist der Wille des Gesetzgebers für die Auslegung einer Norm allein nicht entscheidend, wenn er im Wortlaut der fraglichen Bestimmung keinen Ausdruck gefunden hat (
BGE 95 I 511
mit Verweisungen). Er bildet indessen ein Auslegungselement und darf bei der Ermittlung des Sinngehalts einer auslegungsbedürftigen
BGE 97 I 820 S. 824
Vorschrift mitberücksichtigt werden. Art. 25 Abs. 1 lit. b KV bildet das Gegenstück zu Art. 33 Abs. 1 lit. f KV, welche Bestimmung von den Finanzkompetenzen des Grossen Rats handelt und vorsieht, dass diesem der endgültige Entscheid über eine "neue, einmalige Ausgabe für einen bestimmten Zweck bis auf den Betrag von Fr. 250'000.--" zusteht. Daraus und aus dem Umstand, dass sich auch in der Kompetenzordnung für die jährlich wiederkehrenden Auslagen sowohl in Art. 25 Abs. 1 lit. b als auch in Art. 33 Abs. 1 lit. f KV das Beiwort "neu" findet, darf - wie das Bundesgericht im übrigen bereits im unveröffentlichten Urteil vom 6. April 1960 i.S. Widmer, Erw. 3, entschieden hat - ohne weiteres geschlossen werden, dass unter den referendumspflichtigen einmaligen Ausgaben im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. b KV vernünftigerweise nur die "neuen", nicht auch die "gebundenen" d.h. gesetzlich festgelegten oder aus den allgemeinen Aufgaben der Verwaltung sich ergebenden Auslagen zu verstehen sind. Dieses, aufgrund einer logisch-systematischen Auslegung gewonnene Ergebnis deckt sich nach dem Gesagten mit dem Willen des Gesetzgebers und steht überdies im Einklang mit der im Urteil 95 I 529 enthaltenen Bemerkung, die Beschränkung des Finanzreferendums auf "neue" Ausgaben verstehe sich von selbst. Zu prüfen bleibt demnach, ob der angefochtene Beschluss eine "neue" oder eine "gebundene" Ausgabe betrifft.
4.
Ein bundesrechtlicher Begriff der "neuen Ausgabe" besteht nicht. Was darunter zu verstehen ist, muss vielmehr durch Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts ermittelt werden (
BGE 95 I 537
). Dabei steht dem Bundesgericht grundsätzlich die freie Prüfung zu; in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sichjedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 97 I 32
/3).
Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern. Dies gilt zunächst für Vorlagen, mit welchen die Verwaltung zur Erfüllung von zusätzlichen, ausserhalb ihres bisherigen Tätigkeitsbereichs liegenden Aufgaben einen Kredit begehrt. Das erwähnte Mitspracherecht soll sodann auch in jenen Fällen gewährleistet bleiben, in denen die verlangten Mittel dazu dienen sollen, die bisherige gesetzliche
BGE 97 I 820 S. 825
Verwaltungstätigkeit zu ermöglichen, sofern sich in bezug auf das Mass und den Einsatzbereich der benötigten Mittel nach der Rechtslage und den Umständen Wahlmöglichkeiten ergeben (vgl.
BGE 96 I 708
,
BGE 95 I 537
, 218). Im Lichte dieser Zweckbestimmung ist im konkreten Fall zu entscheiden, ob die fragliche Kreditvorlage eine "neue" oder eine "gebundene" Ausgabe betrifft. "Gebunden" und "neu" sind in diesem Zusammenhang korrespondierende und sich gegenseitig ausschliessende Begriffe, die alle Ausgaben eines Gemeinwesens erfassen. Im Sinne des Finanzreferendums ist daher jede Ausgabe, die nicht "gebunden" ist, "neu" und umgekehrt (
BGE 93 I 624
Erw. 5). Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen gelten insbesondere jene Ausgaben als "gebunden", die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind (wie etwa Besoldungen und gewisse Subventionen) oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind (
BGE 93 I 625
mit Verweisungen). Von einer "gebundenen" Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war (
BGE 96 I 708
/9,
BGE 95 I 537
/8) oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Dabei ist indessen vorausgesetzt, dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt; dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn hinsichtlich der Kosten und der sachlichen Auswirkungen wesentliche Unterschiede bestehen (vgl.
BGE 95 I 218
/9, 538,
BGE 93 I 627
).
Mit Rücksicht auf den Zweck des Finanzreferendums geht die Rechtsprechung im allgemeinen davon aus, der Begriff der "gebundenen Ausgabe" sei eher eng und jener der "neuen Ausgabe" eher weit zu fassen (
BGE 96 I 709
mit Verweisungen). Die soeben erwähnten Grundsätze sind denn auch durchaus ein Ausfluss dieser Maxime. Der Verfassungsrichter ist jedoch gehalten, im Einzelfall Untersuchungen darüber anzustellen, ob sich aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers, der in erster Linie zur Verfassungsauslegung berufen ist, eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 95 I 219
BGE 97 I 820 S. 826
Erw. 3, 529). Ob - wie der Regierungsrat anzunehmen scheint - schlüssige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Begriff der "neuen Ausgabe" im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. b der aargauischen KV im Gegensatz zum soeben erwähnten Grundsatz eher eng auszulegen ist, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn die umstrittene Ausgabe kann bereits nach den oben dargestellten Prinzipien als "gebunden" bezeichnet werden.
5.
Im Urteil 93 I 620 ff. erkannte das Bundesgericht, die Anschaffung einer Datenverarbeitungsanlage sei für die Zürcher Stadtverwaltung nicht unerlässlich und daher referendumspflichtig. Seit 1967 haben sich die Verhältnisse jedoch erheblich gewandelt. Insbesondere in grösseren Unternehmungen der Privatwirtschaft ist die EDV zum unentbehrlichen Hilfsmittel geworden. Aber auch die öffentlichen Verwaltungen sehen sich in zunehmendem Masse veranlasst, zur EDV überzugehen, um mit ihrer Hilfe die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig und wirtschaftlich (d.h. innert nützlicher Frist und ohne unverhältnismässigen Aufwand an personellen und finanziellen Mitteln) erfüllen zu können. Dies gilt insbesondere für den Bund, aber auch für die Verwaltungen grösserer Kantone und grosser Städte. Ob an der im Urteil 93 I 620 ff. vertretenen Auffassung festgehalten werden kann, mag indessen offen bleiben, denn der angefochtene Kreditbeschluss erweist sich selbst dann als verfassungsmässig, wenn nach wie vor davon ausgegangen wird, die Einführung der EDV in der Verwaltung eines grösseren Gemeinwesens erfordere eine "neue" Ausgabe.
Im Kanton Aargau wurde der Grundsatzentscheid zur Einführung der EDV spätestens im Jahre 1963 gefällt, als der Grosse Rat einen Kredit von Fr. 800'000.-- für die Anschaffung der Anlage UNIVAC-UCT bewilligte. Dieser Beschluss wurde nicht dem Referendum unterstellt und blieb unangefochten. Wohl ist aufgrund der erwähnten Rechtsprechung anzunehmen, dass eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde Erfolgsaussichten gehabt hätte. Dass die ohne Mitwirkung des Stimmbürgers beschlossene Einführung der EDV gegen die Verfassung verstiess, kann jedoch im vorliegenden Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (
BGE 95 I 540
). Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, stellt der erwähnte Kreditbeschluss aus dem Jahre 1963 einen vom Stimmbürger stillschweigend gebilligten Grundsatzentscheid
BGE 97 I 820 S. 827
dar, auf welchen faktisch nicht mehr zurückgekommen werden kann und der weitere, zweckentsprechende Ausgaben erfordert, zumal die Lebensdauer von EDV-Anlagen beschränkt ist. Aus den genannten allgemeinen Grundsätzen ergibt sich daher ohne weiteres, dass die notwendigen Aufwendungen für den Unterhalt der bestehenden, aus dem Jahre 1963 stammenden Anlage, aber auch die Kosten einer aus Gründen der Überalterung erforderlichen echten Ersatzbeschaffung als "gebundene Ausgaben" anzusehen sind und daher dem Finanzreferendum nicht unterliegen (vgl. oben Erw. 4).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die bestehende UCT-Anlage "funktioniere noch einwandfrei" und sei lediglich zu klein. Damit bestreitet er sinngemäss die Notwendigkeit einer Ersatzbeschaffung. Dieses Vorbringen erscheint indessen schon deshalb als wenig überzeugend, weil der Beschwerdeführer im Verlaufe der grossrätlichen Debatte vom 29. Juni 1971 bloss beanstandete, dass im Zusammenhang mit der Beschaffung einer neuen Computer-Anlage nicht auch die Frage des "Leasing" geprüft und zum Entscheid vorgelegt worden sei; ferner führte er selbst aus, elektronische Anlagen hätten eine Lebensdauer von kaum 10 Jahren. Ob der Beschwerdeführer seine Ansicht inzwischen tatsächlich geändert hat, ist jedoch unerheblich, denn nach den gesamten Umständen kann nicht ernstlich bestritten werden, dass die bestehende EDV-Anlage ersetzt werden muss. Aus den vorhandenen Akten sowie aus den Darlegungen des Regierungsrats in der Botschaft vom 22. April 1971 und in der Vernehmlassung vom 26. August 1971 ergibt sich zweifelsfrei, dass die UCT-Anlage technisch veraltet ist, den Anforderungen nicht mehr genügt und jederzeit ausfallen kann, da die Herstellung dieses Typs bereits im Jahre 1961 eingestellt wurde und die Lieferung von Ersatzteilen - wie aus einem Schreiben der UNIVAC vom 25. Januar 1971 hervorgeht - nur bis Ende 1971 voll gewährleistet ist. Auch Prof. Dr. C. A. Zehnder (Koordinationsgruppe für Datenverarbeitung der ETH Zürich) kommt in seinem, dem Präsidenten der EDV-Kommission erstatteten Gutachten vom 18. August 1971 zum Schluss, die UCT-Anlage müsse umgehend ersetzt werden. Wie dem Protokoll der grossrätlichen Debatte vom 29. Juni 1971 entnommen werden kann, gingen die Meinungen denn auch bloss über die Art der Ersatzbeschaffung und über die Tragweite von Art. 25 Abs. 1 lit. b KV auseinander.
BGE 97 I 820 S. 828
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, der angefochtene Kreditbeschluss erlaube dem Regierungsrat nicht bloss, für die UCT-Anlage einen gleichwertigen Ersatz zu beschaffen, sondern ermächtige ihn ausserdem, auf ein neues System überzugehen und den Anwendungsbereich der EDV zu erweitern, weshalb nicht mehr von einer eigentlichen Ersatzbeschaffung gesprochen werden könne und der Verzicht auf eine Volksabstimmung aus diesem Grunde gegen die Verfassung verstosse.
Richtig ist, dass mit dem neuen System "ein gewisser Ausbau der EDV realisiert werden soll" (Botschaft Ziff. 5.1, S. 12) und dass die Kosten der Anlage Siemens 4004/135 um ein Vielfaches höher sind als jene des bestehenden UNIVAC-UCT-Computers. Allein daraus folgt nicht ohne weiteres, dass keine eigentliche Ersatzbeschaffung vorliegt. Nach dem erwähnten Gutachten Zehnder stammt das veraltete UNIVAC-UCT-System als mittelgrosse Anlage aus der Übergangszeit von der ersten zur zweiten Computer-Generation. Das System Siemens 4004/135 gehört der dritten Generation an und kann nach den heute geltenden Massstäben ebenfalls als mittelgrosse Anlage bezeichnet werden. Das UNIVAC-UCT-System vermochte die im Zeitpunkt der Anschaffung bestehenden und während der Nutzungsdauer zu erwartenden Bedürfnisse der Verwaltung zu befriedigen und verfügte zudem über eine gewisse Leistungsreserve, die heute allerdings vollständig ausgeschöpft ist. Im Hinblick auf die rasch voranschreitende technische Entwicklung auf dem Gebiete der Datenverarbeitung und angesichts der Tatsache, dass sich die Verwaltungstätigkeit fortwährend ausweitet, erscheint eine Ersatzbeschaffung zum vorneherein nur dann als sinnvoll, wenn bei der Auswahl des neuen Systems - ähnlich wie seinerzeit bei der Beschaffung der nunmehr veralteten Anlage - darauf geachtet wird, dass während der voraussichtlichen Nutzungsdauer eine ausreichende Leistungsreserve erhalten bleibt, die einen zweckmässigen und wirtschaftlichen Einsatz der Anlage gewährleistet. Aus der Absicht des Regierungsrats, mit dem neuen System "einen gewissen Ausbau der EDV zu realisieren", folgt daher nicht ohne weiteres, dass mit dem angefochtenen Beschluss über die umstrittene Ersatzbeschaffung ein Entscheid gefällt wurde, der dem Stimmbürger hätte vorgelegt werden müssen (vgl. dazu W. GEIGER, Elektronische Datenverarbeitungsanlage und Finanzreferendum, ZBl 68/1967, S. 215/6). Ob in bezug auf das
BGE 97 I 820 S. 829
Mass der beabsichtigten Erweiterung der EDV eine unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums erhebliche Wahlmöglichkeit des Stimmbürgers besteht, hängt vielmehr davon ab, ob der Kauf einer bestimmten Anlage noch als echte Ersatzbeschaffung bezeichnet werden kann. Wohl darfbeim Entscheid darüber auch ein Preisvergleich angestellt werden; allfällige erhebliche Preisunterschiede dürfen jedoch gegenüber den anderen massgebenden Kriterien (Lebensdauer, Leistung, Wirtschaftlichkeit und Entwicklungsbedürfnisse) nicht überbewertet werden. Im vorliegenden Fall sind die Anschaffungskosten des neuen EDV-Systems um rund 4 Mio. Franken höher alsjene der alten Anlage. Dieser grosse Preisunterschied mag auf den ersten Blick Zweifel darüber erwecken, ob noch von einer echten Ersatzbeschaffung gesprochen werden kann. Aus den Akten geht jedoch hervor, dass es offenbar nicht möglich ist, die veraltete UNIVAC-Anlage - unter Berücksichtigung der seit 1963 eingetretenen Teuerung - zu annähernd gleichen finanziellen Bedingungen vollwertig zu ersetzen. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, dass Aussichten bestanden hätten, eine Anlage mit gleicher oder ähnlicher Leistungsfähigkeit zu einem niedrigeren Preis zu erwerben, und auch in der grossrätlichen Debatte vom 29. Juni 1971 war nicht die Rede von der Beschaffung eines billigeren Computer-Systems. Das Bundesgericht hat mithin keinen Anlass, von den Schlussfolgerungen des erwähnten Gutachtens von Prof. Zehnder abzuweichen, der nach gründlichen Untersuchungen zur Auffassung gelangt ist, der Erwerb des Systems Siemens 4004/135 könne angesichts der bestehenden und in absehbarer Zeit zu erwartenden Bedürfnisse der aargauischen Staatsverwaltung ohne weiteres als echte Ersatzbeschaffung für die veraltete UCT-Anlage bezeichnet werden. Unter diesen Umständen hat indessen vernünftigerweise einzig die Verwaltung im Rahmen der ihr obliegenden gesetzlichen Aufgaben darüber zu befinden, in welchen Bereichen sich der Einsatz des Computers rechtfertigt bzw. im Interesse der Erhaltung eines leistungsfähigen administrativen Apparats aufdrängt. Der Grosse Rat war somit nicht verpflichtet, den angefochtenen Kreditbeschluss mit Rücksicht auf den damit verbundenen Ausbau der EDV in der allgemeinen Staatsverwaltung dem Finanzreferendum zu unterstellen.
BGE 97 I 820 S. 830
c) Ähnliches gilt beim Entscheid darüber, ob die zum Ersatz bestimmte Anlage käuflich erworben oder auf dem Wege des "Leasing" beschafft werden soll. Wohl müsste in diesem Zusammenhang das Bestehen einer echten Wahlmöglichkeit des Stimmbürgers bejaht werden, wenn im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass sich die Gesamtkosten der beiden Anschaffungsarten erheblich unterscheiden würden oder dass der Entscheid geeignet wäre, die Datenverarbeitung, wie sie mit der Ersatzbeschaffung gewährleistet werden soll, wesentlich zu beeinflussen (vgl.
BGE 95 I 218
/9, 538,
BGE 93 I 627
). Dies trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Wie der Regierungsrat anerkennt, kann das "Leasing" einer EDV-Anlage zwar in der Regel als wirtschaftlich günstiger gelten, wenn mit einer relativ kurzen Nutzungsdauer (bis zu sechs Jahren) gerechnet wird. Da indessen die öffentlichen Verwaltungen regelmässig von einer verhältnismässig langen Nutzungsdauer ausgehen, darf ohne weiteres angenommen werden, dass die finanziellen Auswirkungen des Entscheids über die Beschaffungsart im Regelfall nicht derart verschieden sind, dass im Lichte der genannten Grundsätze (vgl. oben Erw. 4) von einer echten Wahlmöglichkeit des Stimmbürgers gesprochen werden kann. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, dass das "Leasing" im vorliegenden Fall als kostenmässig günstiger anzusehen wäre. Dazu kommt, dass der Entscheid über die Beschaffungsart weitgehend durch die Wahl des EDV-Systems beeinflusst wird, bei welcher den zuständigen Behörden nach dem Gesagten ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum offen steht. So kann ein Kauf zum vorneherein ausser Betracht fallen, wenn sich der Hersteller der ausgewählten Anlage bloss zum Abschluss eines "Leasing"-Vertrags bereit findet. Anderseits können es die anlässlich einer Ersatzbeschaffung zu berücksichtigenden künftigen Bedürfnisse der Verwaltung und die zu erwartende Entwicklung der Datenverarbeitungstechnik als geboten erscheinen lassen, die benötigte Anlage auf dem Wege des "Leasing" zu beschaffen. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, besteht mithin auch insoweit keine echte Wahlmöglichkeit des Stimmbürgers. Kann im konkreten Fall von einer echten Ersatzbeschaffung gesprochen werden, so erscheint es durchaus folgerichtig und sachgerecht, den Entscheid über die Beschaffungsart den zur Auswahl des Systems zuständigen Behörden zu überlassen, sofern -
BGE 97 I 820 S. 831
wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dadurch der zweckmässige Einsatz des gewählten Systems wesentlich beeinflusst werden könnte.
d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der umstrittene Kredit für die Beschaffung eines neuen Computer-Systems Auslagen erfordert, die in Ermangelung einer unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums erheblichen Entscheidungsfreiheit des Stimmbürgers als "gebunden" gelten können. Der Beschluss des Grossen Rats, auf eine Volksabstimmung zu verzichten, hält demnach vor der Verfassung stand. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7632b254-54d2-4e5b-82db-1c3e73121234 | Urteilskopf
117 IV 84
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 janvier 1991 dans la cause C. c. Département de justice et police du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen das Urteil eines Walliser Instruktionsrichters betreffend einen Rekurs gegen die erstinstanzlich von einer Verwaltungsbehörde (hier: dem Vorsteher der Automobilkontrolle) ausgefällten Busse.
Art. 275bis Abs. 1 und 3 BStP
.
Über Grundsatzfragen entscheidet der Kassationshof auch dann im Plenum, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verurteilung zu einer Busse von weniger als 100 Franken richtet. | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 117 IV 84 S. 84
C. a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais (représenté par le Chef du Service des automobiles) à une amende de 80 francs pour n'avoir pas pris les
BGE 117 IV 84 S. 85
précautions nécessaires avant d'obliquer (infractions aux art. 34 al. 3, 39 al. 2 et 90 ch. 1 LCR).
Le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté l'appel formé par C. Celui-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) D'après l'
art. 268 ch. 1 PPF
, le pourvoi en nullité n'est pas recevable contre les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. On peut se demander si le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice, dont émane la décision attaquée, n'a pas statué ici en instance cantonale unique. S'agissant d'une question de principe, la Cour de cassation du Tribunal fédéral doit siéger au complet nonobstant le fait que le pourvoi est dirigé contre la condamnation à une amende inférieure à 100 francs (
art. 275bis al. 1 et 3 PPF
).
b) Selon la jurisprudence, il peut arriver qu'une décision soit considérée comme prise en instance cantonale unique, malgré le fait que la cause ait déjà fait l'objet de prononcés émanant d'autorités inférieures (
ATF 116 IV 78
,
ATF 114 IV 73
,
ATF 106 IV 95
). Ainsi, il faut non seulement examiner le nombre des instances prévues par l'organisation judiciaire cantonale mais encore certaines caractéristiques de leurs décisions.
Dans le système schaffhousois, examiné aux
ATF 114 IV 73
et applicable aux contraventions, la première décision de l'organe administratif compétent peut faire l'objet d'une opposition (Einsprache). Celle-ci aboutit à la confirmation, à l'annulation ou à la modification, par la même autorité supérieure, de la première décision. En cas de confirmation, le contrevenant peut recourir devant le juge de district (Rekurs); mais alors, ce recours a pour effet de transformer la première décision (mandat de répression ou ordonnance de condamnation) en simple acte d'accusation. Cette métamorphose due à la seule volonté du recourant confère un tel caractère provisoire à la décision prise par la ou les premières autorités que le Tribunal fédéral a dénié à celles-ci la qualité de premières instances cantonales.
Ce même caractère provisoire se retrouve dans le système saint-gallois réprimant les contraventions qui ne sont pas inscrites au casier judiciaire, procédure décrite aux
ATF 116 IV 78
et
ATF 106 IV 95
. La première décision émanant du préfet a été qualifiée de
BGE 117 IV 84 S. 86
provisoire parce que le contrevenant pouvait la réduire à néant par une simple opposition (Einsprache). Ainsi, le tribunal de district devait faire complètement abstraction du prononcé préfectoral et statuer comme s'il était la première - et unique - instance cantonale, cela même lorsque le jugement avait été précédé d'une ordonnance de répression et d'un mandat de répression.
c) Au contraire, le système valaisan en vigueur confère au Chef du Service des automobiles la compétence de poursuivre et de juger notamment les infractions à l'
art. 90 ch. 1 LCR
; pour le prononcé d'une amende, la délégation à un chef de service est prévue (Décret du 1er février 1963 concernant l'application de la LCR, art. 13 modifié par le Décret du 17 mai 1968,
art. 1er 2
o let. b). Cette décision n'a aucun caractère provisoire comparable à celui du prononcé préfectoral saint-gallois; elle ne se transforme pas non plus en acte d'accusation en cas d'opposition comme dans le système schaffhousois. Il s'agit d'un jugement rendu par une autorité administrative. L'art. 12bis al. 1 du Code de procédure pénale valaisan prévoit que le jugement rendu en première instance par une autorité administrative en application de la législation cantonale ou communale est susceptible d'appel au juge instructeur. L'art. 12 al. 2 de ce code renvoie sur ce point aux dispositions sur l'appel ordinaire (art. 176 ss). Or, l'appel en lui-même n'a pas pour effet de réduire à néant la décision de la première instance, soit ici celle du Chef du Service des automobiles. Cette dernière ne sera modifiée que si l'appel est admis. Il y a donc deux jugements, non pas une proposition de jugement puis un jugement. Le juge instructeur valaisan statue bien en seconde instance cantonale et ne constitue pas une instance cantonale unique au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
. En conséquence, le pourvoi en nullité contre sa décision en matière d'infractions à l'
art. 90 ch. 1 LCR
est recevable.
d) L'ancien système applicable en Valais à ce genre de contraventions conférait au Conseil d'Etat la compétence de se prononcer en dernière instance cantonale. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral était recevable contre ses décisions. Pour se conformer aux exigences de la CEDH relatives à la garantie d'un juge indépendant, le législateur cantonal a confié cette fonction au juge instructeur (voir
ATF 111 Ia 267
). Cette règle d'organisation judiciaire permet ici au justiciable de saisir une autorité indépendante de l'administration s'il veut s'en prendre à la décision du Chef du Service des automobiles. Certes seule la
BGE 117 IV 84 S. 87
seconde instance n'est pas une autorité administrative. Mais d'une part la CEDH n'exige pas que toutes les instances soient indépendantes. D'autre part, l'
art. 268 ch. 1 PPF
ne prévoit pas non plus que le terme instance désigne exclusivement des autorités judiciaires. Au contraire, d'après l'al. 3 de cette disposition, le pourvoi en nullité est recevable aussi contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours aux tribunaux.
Dès lors, la modification intervenue dans l'organisation judiciaire valaisanne n'a pas pour effet de fermer la voie du pourvoi en nullité à celui qui entend recourir contre les prononcés du juge instructeur dans le domaine examiné. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7633e26c-87b5-4c6b-9744-ddfb48a195e5 | Urteilskopf
136 III 94
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_333/2009 du 3 décembre 2009 | Regeste
Art. 329a ff. und 128 Ziff. 3 OR
; Ferienanspruch; Verjährung.
Der Ferienanspruch verjährt mit Ablauf von fünf Jahren (E. 4.1). | Erwägungen
ab Seite 94
BGE 136 III 94 S. 94
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.1
Le travailleur a droit à des vacances fixées, sauf convention ou réglementation contraire, par année de service; ce droit consiste en l'octroi de temps libre avec paiement du salaire correspondant à cette période (cf.
art. 329a,
art. 329c et
art. 329d al. 1 CO
). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (
art. 329d al. 2 CO
). Une prétention pécuniaire en remplacement de vacances non prises ne peut donc en principe naître qu'à la fin des rapports de travail. Le droit aux vacances se prescrit; s'il est prescrit au moment où les rapports de travail prennent fin, il ne naît aucune prétention pécuniaire de remplacement (cf.
ATF 131 III 451
consid. 2.2 et 2.3).
Le droit aux vacances se prescrit séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (
art. 130 al. 1 CO
). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf.
art. 329c al. 2 CO
). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours (cf. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar [...], 6
e
éd. 2006, n° 4 ad
art. 329c CO
p. 432 § 2).
Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le délai de prescription est de cinq ou de dix ans (
art. 127 ou
art. 128 ch. 3 CO
; cf.
ATF 130 III 19
consid. 3.2). Aux termes de l'
art. 128 ch. 3 CO
, les actions des travailleurs pour leurs services ("Forderungen
BGE 136 III 94 S. 95
aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern", "azioni per rapporti di lavoro di lavoratori" dans les versions allemande et italienne du texte) se prescrivent par cinq ans; cette formulation large recouvre le droit aux vacances. Une partie de la doctrine entend toutefois en limiter l'application aux seules créances de salaire ou pécuniaires (cf. PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 30 ad
art. 128 CO
; REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, n° 30 ad
art. 341 CO
). Quoi qu'il en soit, le droit aux vacances a un double aspect comprenant le droit au temps libre et le droit au salaire; il se justifie de soumettre l'entier au même délai de prescription. En outre, il est incontesté que l'indemnité pour les vacances non prises se prescrit par cinq ans; il ne s'impose pas de prévoir un délai plus long pour le droit aux vacances que cette indemnité remplace. Dans le message ayant conduit à la révision des
art. 329a ss CO
, le Conseil fédéral a clairement et sans réserve indiqué que le droit aux vacances était assujetti au délai de prescription de cinq ans de l'
art. 128 CO
(Message du 27 septembre 1982 concernant l'initiative populaire "pour une extension de la durée des vacances payées" et la révision de la réglementation des vacances dans le code des obligations, FF 1982 III 214 ch. 722.4). Cet avis est largement partagé par la doctrine (cf. WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 360; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 4 ad
art. 329c CO
p. 432 § 2; AUBERT, in Commentaire romand, op. cit., n° 5 ad
art. 329c CO
; BERTI, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2002, n° 61 ad
art. 128 CO
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15
e
éd. 2002, § 9 n° 245; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9
e
éd. 2000, § 46 n° 116; contra: KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3
e
éd. 2009, § 68 n° 57; PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 4 ad
art. 329c CO
). Il y a donc lieu de retenir que le droit aux vacances se prescrit par cinq ans. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
76415281-094a-4d5a-9146-26388e9a2486 | Urteilskopf
99 Ia 513
62. Arrêt du 21 novembre 1973 dans la cause Sun'Store SA contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Art. 31 BV
.
Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Ausnahme (Erw. 1). Art. 64 des Freiburger Gesundheitspolizeigesetzes, wonach nur em patentierter Apotheker Eigentümer einer öffentlichen Apotheke sein kann, verstösst gegen
Art. 31 BV
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 99 Ia 513 S. 514
A.-
Par lettre du 6 décembre 1972, Sun'Store S. A., dont le siège social est à Sion, a demandé au Département de la santé publique du canton de Fribourg l'autorisation d'ouvrir dans la région de Fribourg une pharmacie publique, exploitée par un pharmacien responsable.
Le 17 janvier 1973, la Direction de la santé publique a refusé d'accorder cette autorisation, en relevant que selon la loi fribourgeoise sur la police de santé seul un pharmacien diplômé peut être propriétaire d'une pharmacie publique; ainsi, une telle pharmacie ne peut être exploitée que par une personne physique, en raison individuelle, et non par une personne morale. La société anonyme Sun'Store ne remplissait donc pas les conditions légales pour être autorisée à exploiter une pharmacie publique, même avec le concours d'un pharmacien responsable.
B.-
Le 5 février 1973, Sun'Store S. A. a recouru contre cette décision au Conseil d'Etat fribourgeois, en expliquant qu'elle désirait ouvrir une pharmacie dans le nouveau centre commercial en construction à Avry-sur-Matran et qu'un pharmacien patenté assumerait la responsabilité de l'exploitation de ce commerce. Elle invoquait à l'appui de son recours le principe constitutionnel de la liberté du commerce.
Par décision du 28 août 1973, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté le recours. Il considère que le refus opposé à Sun'Store S. A. est justifié au regard de l'art. 64 de la loi fribourgeoise sur la police de santé (ci-après: LPS) dans son texte modifié le 11 mai 1967. Il explique que le législateur cantonal a estimé nécessaire d'exiger que le propriétaire d'une pharmacie publique soit un pharmacien patenté, afin d'éviter une spéculation portant atteinte à la profession de pharmacien et afin d'empêcher la commercialisation de la vente des médicaments; pour qu'un pharmacien puisse remplir son rôle dans la lutte contre l'abus généralisé des médicaments, il faut lui assurer l'indépendance nécessaire, qui ne peut exister lorsque la pharmacie est exploitée à des fins purement commerciales.
Le Conseil d'Etat fribourgeois admet que la question de la constitutionnalité de ces dispositions légales se pose, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral; mais il estime qu'il n'a pas qualité pour trancher cette question et qu'il doit se borner à appliquer la loi.
BGE 99 Ia 513 S. 515
C.-
Par acte du 1er octobre 1973, Sun'Store S. A. forme un recours de droit public contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci et à l'octroi de l'autorisation d'ouvrir, en qualité de propriétaire, une pharmacie publique au centre commercial d'Avry-sur-Matran. Elle soutient, en substance, que l'art. 64 LPS, tel qu'il a été voté le 11 mai 1967 et tel que l'applique la décision attaquée, est manifestement contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie consacré par l'art. 31 Cst.; que l'entrave qu'il apporte à l'exercice de cette liberté dépasse de beaucoup ce que justifieraient la protection de la santé publique et la sauvegarde de la profession de pharmacien; qu'il apparaît que le législateur fribourgeois a été essentiellement conduit par des considérations de politique économique et par la volonté de protéger une catégorie déterminée de citoyens.
D.-
Le Ministère public de l'Etat de Fribourg, représentant le Conseil d'Etat, conclut au rejet du recours. Il fait observer, en bref, que les dispositions légales dont se plaint la recourante répondent au souci du Grand Conseil fribourgeois de limiter les points de vente des médicaments et de ne les confier qu'à des personnes compétentes, cela afin de protéger la santé publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que le recours de droit public soit en principe une voie de cassation seulement, celui qui se plaint du refus d'une autorisation de police peut demander au Tribunal fédéral d'enjoindre à l'autorité cantonale de délivrer l'autorisation (RO 95 I 343 consid. 5 et les arrêts cités; cf. RO 98 Ia 457 consid. 1.). Les conclusions du présent recours sont recevables dans cette mesure. Elles ne le sont pas, en revanche, en tant qu'elles demandent au Tribunal fédéral de délivrer lui-même l'autorisation.
2.
L'art. 64 LPS, dans la teneur qui résulte de la loi du 11 mai 1967, dispose:
"Seul un pharmacien patenté peut être propriétaire d'une pharmacie publique.
Il peut être dérogé à ce principe dans les deux cas suivants:
a) la veuve d'un pharmacien peut rester propriétaire de la pharmacie sa vie durant;
BGE 99 Ia 513 S. 516
b) l'hoirie d'un pharmacien décédé peut rester propriétaire de la pharmacie jusqu'à ce que celle-ci puisse être reprise par un descendant titulaire du diplôme fédéral, à la condition que ce descendant se trouve, au moment du décès de son ascendant, au moins au stade des études secondaires.
Dans les cas visés par les litt. a et b, la gérance de la pharmacie doit être assurée par un pharmacien patenté."
La recourante ne conteste pas, avec raison, que la décision attaquée soit conforme à cette disposition. Elle soutient que la loi elle-même est contraire à la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.). Ce moyen est recevable (RO 97 I 915 consid. 4 a, 780, 29 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral l'examine avec plein pouvoir.
a) Dans une espèce analogue, à propos de la législation tessinoise, le Tribunal fédéral a admis ce qui suit (RO 91 I 308 ss.). La préparation et la vente de médicaments ont un caractère scientifique et commercial et jouissent donc de la liberté du commerce garantie par l'art. 31 Cst. Toutefois, ces activités sont sujettes à des restrictions de droit cantonal dans deux sens: en tant qu'elles se déroulent dans la sphère d'une profession libérale, leur exercice peut être subordonné par les cantons à un certificat de capacité (art. 33 Cst.); en tant qu'elles sont l'objet d'une entreprise commerciale, elles peuvent être assujetties à des prescriptions de police, pour la protection de l'ordre, de la santé et de la sécurité du public (RO 79 I 121). Au contraire, la protection d'une catégorie sociale ne justifie pas une limitation de la liberté du commerce (RO 80 I 126 dernier alinéa, 143-144).
On ne voit pas pourquoi on sauvegarderait mieux la sécurité et la santé publique en exigeant que le pharmacien responsable soit propriétaire de son entreprise. On pourrait tout aussi bien soutenir que les pharmacies qui appartiennent à une personne autre que le pharmacien responsable offrent de plus grandes garanties d'un sain exercice de la profession, surtout si le propriétaire est une personne morale; ce serait l'effet de la surveillance réciproque exercée par les intéressés et des possibilités accrues de contrôle offertes à l'autorité de surveillance. Quoi qu'il en soit, même si une telle exigence de la loi offrait des avantages, ceux-ci ne seraient pas proportionnés à la grave limitation ainsi apportée à la liberté du commerce. Vu l'importante mise de fonds qu'exige l'acquisition
BGE 99 Ia 513 S. 517
ou l'ouverture d'une pharmacie, il ne se justifie pas, par exemple, de fermer à un pharmacien diplômé la possibilité d'exploiter une pharmacie qu'un tiers mettrait à sa disposition.
En réalité, de telles prescriptions ne peuvent être dictées que par des considérations de politique économique et par le souci de protéger une catégorie sociale, ce qui ne saurait justifier une restriction à la garantie donnée par l'art. 31 Cst.
b) Il n'y a pas de raisons de revenir sur les principes ainsi posés. Bien que le législateur fribourgeois ait connu cette jurisprudence lorsqu'il a adopté la règle contestée, ni la décision attaquée, ni la réponse déposée au nom du Conseil d'Etat n'apportent aucun argument nouveau de quelque poids en faveur de cette règle. Sans doute peut-on craindre, avec les autorités cantonales, que la multiplication des points de vente ne favorise l'abus des médicaments, au détriment de la santé publique. Mais ce risque ne justifie pas l'introduction, par des voies détournées, d'un numerus clausus (cf. RO 79 I 339 et les citations). Il incombe à l'Etat d'y parer en instituant une surveillance efficace sur l'exercice de la profession. A cet effet il peut exiger que chaque pharmacie soit exploitée personnellement et de façon permanente par un pharmacien diplômé responsable. Mais on ne voit pas en quoi un pharmacien propriétaire offrirait forcément plus de garanties qu'un pharmacien gérant. Le propriétaire doit aussi exploiter sa pharmacie de manière commercialement rentable. Il va de soi que l'on ne saurait limiter le nombre des officines à la seule fin d'en faciliter le contrôle.
La décision attaquée repose ainsi sur une norme inconstitutionnelle et doit être annulée. Il n'apparaît pas cependant, en l'état, que le refus de l'autorisation ne puisse se fonder sur aucun motif compatible avec la garantie constitutionnelle. Le Tribunal fédéral n'invitera donc pas l'autorité cantonale à délivrer cette autorisation. Il incombera à ladite autorité de rendre une nouvelle décision tenant compte des motifs du présent arrêt (RO 98 Ia 451 consid. 1).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêté attaqué. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
764348ba-76fd-4d08-a557-56976cc4ce1b | Urteilskopf
110 IV 11
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er mai 1984 dans la cause B. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 67 Ziff. 1 StGB
, Strafzumessung bei Rückfall.
Zu erhöhen ist die Dauer jener Strafe, die für die den Rückfall begründenden Handlungen auszusprechen ist, nicht die Dauer der bereits ganz oder teilweise verbüssten Strafe. | Erwägungen
ab Seite 11
BGE 110 IV 11 S. 11
Considérant en fait et en droit:
1.
Le 31 octobre 1980, B. a été condamné par le Tribunal criminel de Lavaux à 8 ans de réclusion, sous déduction de 428 jours de détention préventive et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse, pour brigandages qualifiés et vols d'usage.
Le 22 avril 1981, il s'est évadé du pénitencier. Il a commis deux nouveaux brigandages qualifiés en 1981, pour lesquels la Cour d'assises de Genève l'a condamné à 8 ans de réclusion sous déduction d'un an 6 mois et 15 jours de détention préventive.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre l'arrêt de la Cour d'assises cantonale.
Le condamné forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par lequel il demande l'annulation des deux arrêts cantonaux. Il soutient que les instances cantonales ont interprété de manière inexacte l'
art. 67 CP
; selon lui, lorsque la première peine n'a pas été complètement exécutée, le juge doit, en raison de la récidive, prolonger (par une peine complémentaire) la première peine prononcée sans que l'addition des deux peines dépasse le maximum légal du genre de peine.
A l'appui de son interprétation, il fait valoir d'une part que grammaticalement les termes "le juge en augmentera la durée" (
art. 67 CP
) ne peuvent que se rapporter à la première peine, d'autre part, que le législateur n'a pas voulu que l'auteur d'une série de délits soit puni de façon complètement différente s'il est jugé en une fois ou en plusieurs fois.
3.
L'
art. 67 ch. 1 CP
, dans sa teneur antérieure au 1er juillet
BGE 110 IV 11 S. 12
1971, ne contenait pas les termes "en augmentera la durée" mais utilisait les mots "augmentera la durée de la peine" par opposition à "une peine" subie. Or, s'il est vrai que l'analyse grammaticale du texte français actuel peut être trompeuse pour qui découvre le Code pénal, il ne fait pas de doute que la volonté du législateur n'était pas de rompre sur ce point avec l'ancien système (voir BO-CE 1967 p. 67, BO-CN 1969 p. 128). Il est donc incontestable que la peine à prolonger en raison de la récidive est bien celle qui concerne les actes non encore sanctionnés, actes pour lesquels il s'agit de fixer la peine conformément aux art. 63 à 69 CP, articles qui forment un chapitre intitulé précisément "fixation de la peine". Prononcer une peine complémentaire n'est possible que dans l'hypothèse où des actes antérieurs à la première condamnation visée sont en cause (
art. 68 ch. 2 CP
), ce qui n'est pas le cas ici. Enfin, lorsqu'il tente de tirer argument de l'effet de la détention subie, le recourant se heurte à la jurisprudence publiée (
ATF 103 IV 148
).
Manifestement mal fondé, voire téméraire, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8 | Urteilskopf
126 I 7
2. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 23 mars 2000 dans la cause O. contre Chambre d'accusation et Chef de la police du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 10 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 29 Abs. 2 BV; Einsicht in Polizeiakten.
Abgrenzung zwischen dem aus der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und dem Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (
Art. 13 Abs. 2 BV
) abgeleiteten Akteneinsichtsrecht einerseits und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) andererseits (E. 2).
Kann der Betroffene nach dem anwendbaren kantonalen Recht die Berichtigung oder die Löschung unrichtiger Daten in Polizeiakten verlangen, muss er auch die Möglichkeit haben, Einsicht in diese Akten zu nehmen, sofern kein überwiegendes, von der Behörde nachzuweisendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 126 I 7 S. 8
Le 6 décembre 1996, le Procureur général du canton de Genève a reçu une plainte relative à des actes de pornographie et pédophilie commis sur Internet, mettant en cause la société X., spécialisée dans le domaine de l'accès et l'utilisation d'Internet. Une enquête préliminaire de police a été ordonnée et les représentants de X., parmi lesquels O., ont été entendus.
Le 29 janvier 1999, le Procureur général a classé la procédure en tant qu'elle concernait les organes de X.: les infractions avaient été commises sur le réseau Internet depuis l'étranger, et le fournisseur d'accès, qui n'était pas à même de vérifier les informations accessibles, ignorait la diffusion des images tombant sous le coup de l'
art. 197 CP
.
Le 25 février 1999, se fondant sur l'art. 3A de la loi genevoise sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LDP/GE), O. a demandé à être renseigné sur les données personnelles contenues dans les dossiers et fichiers de police.
Le 29 mars 1999, le Chef de la police lui a transmis l'inventaire des pièces du dossier.
Le 16 avril 1999, O. demanda la radiation de toutes les données concernant la procédure pénale, puisque celle-ci avait fait l'objet d'un classement.
Dans sa réponse, du 24 juin 1999, le Chef de la police indiqua avoir procédé à la rectification de l'inventaire. En revanche, il refusa de détruire les rapports de police établis dans le cadre de la procédure pénale, qui avait fait l'objet d'un simple classement.
O. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Il invoquait son droit d'accès au dossier de police,
BGE 126 I 7 S. 9
n'en ayant pu consulter que l'inventaire. Il demandait par ailleurs la radiation de toute mention de la plainte déposée contre X., et la destruction des pièces no 2, 3 et 6 de l'inventaire.
Par ordonnance du 6 octobre 1999, la Chambre d'accusation a partiellement admis le recours. Elle a rejeté la demande de consultation du dossier, au motif que le recourant ne faisait pas partie des personnes habilitées au sens de l'
art. 2 LDP
/GE. Par ailleurs, les renseignements figurant au dossier portaient sur des investigations complexes; ils étaient récents et gardaient leur utilité, le classement étant intervenu en raison de la prévention insuffisante, et sauf faits nouveaux. Les éventuelles infractions commises dans le cadre de personnes morales seraient imputables à leurs organes. La Chambre d'accusation a toutefois considéré que l'inventaire des pièces devait être modifié, en précisant l'objet de la plainte et en mentionnant l'ordonnance de classement.
O. forme un recours de droit public contre cette ordonnance. Il conclut, préalablement, à ce que les
art. 2 et 3A LDP
/GE soient déclarés contraires à la Constitution, principalement à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin que le recourant ait accès à l'intégralité de son dossier de police, notamment les rapports des 19 août 1997, 9 juin et 16 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 4 aCst.
, principalement de son droit d'être entendu. Il se plaint de n'avoir pu accéder aux données contenues dans son dossier de police afin d'en contrôler l'exactitude; il y aurait lieu de penser que le dossier contiendrait des inexactitudes concernant le recourant. L'inventaire fourni par le Chef de la police serait insuffisant à ce propos. Les conditions de restriction au droit d'accès, telles que prévues à l'
art. 5 LDP
/GE, ne seraient pas réalisées dès lors que le recourant a été entendu comme témoin, sans être mis en cause personnellement. La procédure a d'ailleurs été classée. Il y aurait inégalité de traitement puisque son dossier a été transmis à l'Office cantonal de la population. La cour cantonale aurait arbitrairement retenu que le recourant ne fait pas partie des personnes habilitées par l'
art. 2 LDP
/GE à consulter le dossier: son droit de consultation serait fondé sur l'art. 3A de la loi. Le refus de la cour cantonale violerait aussi sa liberté personnelle
BGE 126 I 7 S. 10
et l'
art. 8 CEDH
(RS 0.101). Il tient enfin les
art. 2 et 3A LDP
/GE pour contraires à la Constitution et au droit fédéral.
a) Sous l'angle de la protection des données, le droit de consulter un dossier de l'autorité contenant des données personnelles découle non seulement de la liberté personnelle, aujourd'hui garantie à cet égard par l'
art. 10 al. 2 Cst.
, mais plus spécifiquement du droit, garanti depuis le 1er janvier 2000 par l'
art. 13 al. 2 Cst.
, d'être protégé contre l'emploi abusif des données personnelles. Le Tribunal fédéral admet que la personne concernée a en principe le droit de consulter les renseignements recueillis sur elle pour pouvoir réclamer, s'il y a lieu, leur rectification (
ATF 113 Ia 1
consid. 4b/bb p. 7). Il relève qu'il y va de l'intérêt de l'autorité elle-même à ne détenir que des données utiles et concrètes (
ATF 113 Ia 257
consid. 4c p. 264). La conservation de renseignements porte une atteinte au moins virtuelle à la personnalité de l'intéressé, tant que ceux-ci peuvent être utilisés ou, simplement, être consultés par des agents de la police ou être pris en considération lors de demandes d'informations présentées par certaines autorités, voire même être transmis à ces dernières (arrêt du 12 janvier 1990 dans la cause S., consid. 2a, reproduit à la SJ 1990 p. 561).
b) En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu, consacré à l'
art. 29 al. 2 Cst.
(
art. 4 aCst.
), permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose. Selon la jurisprudence, la garantie constitutionnelle de l'accès au dossier comprend le droit de consulter des pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et de faire des photocopies, pour autant qu'il n'en résulte pas un surcroît de travail excessif pour l'autorité (
ATF 122 I 109
consid. 2b p. 112 et les arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, voire même dans l'intérêt du requérant lui-même (
ATF 122 I 153
consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). L'accès au dossier peut être exercé non seulement dans la procédure proprement dite, mais aussi indépendamment, par exemple pour consulter un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection. Ce droit peut, lui aussi, être restreint ou supprimé dans la mesure où l'intérêt public, ou l'intérêt de tiers, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la
BGE 126 I 7 S. 11
consultation ne compromet pas les intérêts en cause (
ATF 125 I 257
consid. 3b p. 260 et les arrêts cités).
c) Fondées sur des bases constitutionnelles différentes, les garanties rappelées ci-dessus ne se recoupent pas entièrement: elles ont chacune leur propre champ d'application et peuvent être invoquées indépendamment l'une de l'autre (
ATF 125 II 473
consid. 4a p. 74 et la jurisprudence citée). Le droit d'accès aux données, tel qu'il découle de l'
art. 13 al. 2 Cst.
, est concrétisé, en droit genevois, par l'
art. 3A LDP
/GE, qui garantit le droit "aux renseignements", à la rectification et à la radiation des données inexactes. Les conditions matérielles en sont déterminées à l'art. 3A al. 1, 2, 3 et 5, alors que la procédure est réglée par les art. 3B et 3C de la loi. S'agissant en revanche du droit de consulter le dossier, déduit de l'
art. 29 al. 2 Cst.
, le droit genevois renvoie, pour les procédures pénales pendantes, aux règles de procédure applicables (
art. 3A al. 4 LDP
/GE).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si - et dans quelle mesure - le droit d'accès aux dossiers de police peut être déduit directement de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) et des normes cantonales de procédure qui la mettent en oeuvre; en effet, même si la décision de classement n'a qu'un caractère provisoire, et si, dès lors, la procédure pénale n'est pas formellement et définitivement close, la cour cantonale n'a pas considéré que la demande de consultation devait être examinée au regard des règles cantonales de procédure pénale. Le présent recours doit donc être examiné - et admis, comme on le verra - sous l'angle de la seule garantie constitutionnelle de la protection des données, et du droit d'accès spécifique aménagé, en droit cantonal, à l'
art. 3A LDP
/GE.
3.
a) Les
art. 2 et 3A LDP
/GE ont la teneur suivante:
Art. 2 Consultation des dossiers
1 Les dossiers de police ne peuvent être remis en communication qu'aux fonctionnaires de police, qui doivent les consulter sur place, c'est-à-dire dans les locaux de la sûreté, au Conseiller d'Etat chargé du département de justice et police et des transports, au secrétaire général et aux secrétaires adjoints de ce département.
2 Ils peuvent aussi être communiqués au procureur général, aux procureurs, aux substituts, aux juges d'instruction, aux juges juristes présidant le Tribunal de la jeunesse, au juge des enfants, ainsi qu'au président de la Chambre d'accusation dans le cas prévu à l'art. 1, alinéa 4.
3 [procédure].
BGE 126 I 7 S. 12
Art. 3A Droit d'accès
Droit aux renseignements, rectification et radiation des données inexactes
1 Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans les dossiers et fichiers de police et en requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes.
Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait.
2 La preuve de l'exactitude d'une donnée doit être apportée par la police.
Si ni l'exactitude, ni l'inexactitude ne peut être prouvée, mention en est faite dans le dossier.
3 Nul ne peut renoncer d'avance au droit d'accès.
4 Si la personne qui demande des renseignements fait l'objet d'une enquête préliminaire ou d'une procédure pénale [...], son droit est régi par les règles de procédure pénale qui lui sont applicables.
5 Si aucune enquête ou procédure pénale, au sens de l'alinéa 4, n'est pendante, le droit d'obtenir des renseignements peut être limité, suspendu ou refusé si un intérêt public prépondérant, en particulier l'exécution de la peine ou la prévention efficace des crimes et délits par la police l'exigent. Il en va de même si la communication des renseignements est contraire à des intérêts prépondérants et légitimes de tiers.
b) Pour motiver son refus d'accès au dossier, la cour cantonale se borne à considérer que le recourant ne faisait pas partie des personnes mentionnées à l'
art. 2 LDP
/GE, disposition qui ne traite que de la consultation des dossiers de police par les membres des autorités. Elle ne fait nullement mention de l'
art. 3A LDP
/GE.
c) Insuffisante et lacunaire, une telle motivation heurte les principes rappelés ci-dessus.
aa) Le droit de requérir la rectification et la radiation de données inexactes, qui découle du droit de toute personne à être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent (
art. 13 al. 2 Cst.
), fait l'objet d'une garantie spécifique en droit genevois, l'
art. 3A LDP
/GE. Cette disposition suppose que le justiciable a pu avoir connaissance des données recueillies à son sujet dans le dossier de police. Même si le droit cantonal ne le prévoit pas (ou ne le fait qu'implicitement, à l'
art. 3A LDP
/GE), la personne visée par une enquête, à quelque titre que ce soit, a un intérêt légitime à connaître les renseignements obtenus dans ce cadre. En l'espèce, cet intérêt est d'autant plus manifeste que les accusations portées contre X. et ses organes étaient graves. Privé d'accès au dossier, le recourant n'avait aucune possibilité de vérifier si celui-ci contient des données inexactes, et de s'assurer que n'y figurent que les renseignements
BGE 126 I 7 S. 13
nécessaires à l'exécution des tâches de police (
art. 2 al. 1 LDP
/GE;
ATF 113 Ia 1
consid. 4b/cc p. 7). Le recourant se trouvait de surcroît entravé dans l'exercice du droit de recours prévu à l'
art. 3C LDP
/GE. A cet égard, la production par l'autorité d'un inventaire des pièces du dossier de police du requérant était manifestement insuffisante et inapte à satisfaire le droit, que lui reconnaît l'
art. 3A al. 1 LDP
/GE, d'être renseigné sur les données personelles le concernant contenues dans le dossier de police. Le recourant était d'autant plus fondé à vérifier le contenu du dossier qu'à deux reprises, l'inventaire fourni par le chef de la police avait dû, à sa demande, être corrigé.
bb) Sur le fond, la consultation du dossier de police peut certes être restreinte ou supprimée en raison d'un intérêt prépondérant. S'agissant de données récoltées par la police, les nécessités liées à la poursuite des infractions et à la découverte de leurs auteurs constituent un intérêt public évident, tout comme les restrictions à la communication de renseignements justifiées par des intérêts prépondérants et légitimes de tiers (
art. 3A al. 5 LDP
/GE; cf. également l'
art. 102bis al. 2 PPF
[RS 312.0]). En l'espèce toutefois, l'autorité cantonale a omis de procéder à une pesée des intérêts en présence et d'indiquer quel motif spécifique apparaissait suffisant pour empêcher toute consultation du dossier par le recourant. Dans une décision très circonstanciée, le Procureur général a en effet classé la procédure le 29 janvier 1999, en tant qu'elle concernait les organes de X., car le fournisseur d'accès Internet n'était pas à même de vérifier les informations accessibles et ignorait la diffusion, sur le réseau, des images tombant sous le coup de l'
art. 197 CP
. En l'état, le recourant semble donc mis hors de cause. Certes, au contraire du non-lieu (
art. 204 al. 1 CPP
/GE) qui met fin à la procédure pénale, le classement peut être prononcé par le Ministère public lorsqu'il estime, pour des motifs de droit ou de simple opportunité, "que les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique" (
art. 198 al. 1 CPP
/GE); une telle décision est dépourvue de toute autorité de la chose jugée, le Ministère public pouvant, tant que la prescription n'est pas acquise, décider d'engager à nouveau la poursuite pénale si des circonstances nouvelles apparaissent. Toutefois, même si la possibilité d'une reprise de l'instruction n'est pas exclue, on ne saurait refuser l'accès au dossier de police pour cette seule raison, car ce refus obligerait les personnes mises au bénéfice d'un classement de requérir un non-lieu préalablement à toute demande de consultation du dossier dans une situation analogue à celle du cas d'espèce.
BGE 126 I 7 S. 14
cc) L'autorité cantonale devait bien plutôt rechercher concrètement si le dossier de police contenait des données qui devaient demeurer inconnues du recourant, par exemple dans la perspective d'une éventuelle reprise de l'enquête. Le principe de la proportionnalité commande en effet, plutôt que de refuser tout accès au dossier, d'autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (
ATF 125 I 257
consid. 3b p. 260 et la jurisprudence citée).
d) Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée, qui refuse par principe toute consultation du dossier de police, consacre une application arbitraire de l'
art. 3A LDP
/GE; elle se révèle ainsi contraire à l'
art. 13 al. 2 Cst.
, ainsi qu'à l'
art. 8 CEDH
que le recourant invoque également (cf. notamment l'arrêt de la CourEDH Amann c. Suisse, du 16 février 2000, § 65-80). La cause doit par conséquent être renvoyée à la cour cantonale. Il lui appartiendra de statuer sur la demande de consultation qui lui était soumise, d'indiquer, le cas échéant, les motifs précis qui pourraient y faire obstacle, et de définir, s'il y a lieu, les modalités pratiques d'exercice du droit de consultation.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7646760c-895f-4446-a1ae-753da7aecdc0 | Urteilskopf
93 IV 108
27. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 6 juillet 1967, dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Tschiemer. | Regeste
Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen.
Öffentliche Ankündigung einer "Aktion" für den Absatz von neuen Nähmaschinen zum handelsüblichen Preis, auf den der "gegenwärtige Wert" einer alten Maschine, die der Verkäufer zu schätzen und zu übernehmen versprach, angerechnet werden sollte. | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 93 IV 108 S. 108
A.-
Dans son numéro du 26 février 1966, la Feuille d'avis de Neuchâtel a inséré une annonce qui portait d'abord, en lettres grasses formant un titre très visible: "Grande action d'échanges", puis le texte suivant:...
"Nous sommes disposés à reprendre votre ancienne machine à titre de paiement. Veuillez remplir ce coupon et nous l'envoyer. Nous vous indiquerons alors la valeur actuelle de votre machine. Pour cela nous avons besoin des indications suivantes:...
En renvoyant ce coupon vous recevrez gratuitement les derniers prospectus de Bernina, en même temps qu'une estimation - gratuite et sans engagement - de votre ancienne machine..."
Au bas de l'annonce figurait, en capitales grasses le nom: "Bernina", puis, au-dessous: "L. Carrard - Machines à coudre Bernina - Epancheurs 9 - Neuchâtel".
Cette annonce avait été préparée, pour une campagne de publicité, à l'intention de tous les agents de Bernina, par Tschiemer, fondé de pouvoir et chef de la publicité de la maison Fritz Gegauf SA, à Steckborn, canton de Thurgovie.
BGE 93 IV 108 S. 109
Le 12 avril 1966, le Procureur général du canton de Neuchâtel a renvoyé Tschiemer devant le juge pénal en vertu des
art. 1 à 4
et 20 de l'OCF du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (OL). Statuant, le 3 mai 1966, sur cette accusation, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a acquitté Tschiemer.
Le 23 novembre suivant, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par le Ministère public contre ce jugement.
B.-
Le Procureur général du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Estimant que Tschiemer s'était effectivement rendu coupable de la contravention relevée contre lui, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
C.-
Tschiemer conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 20 al. 1 lit. a OL punit des arrêts ou de l'amende celui qui, avec intention, annonce publiquement une vente non autorisée, bien que soumise à ladite ordonnance. L'al. 2 du même article punit cet acte de l'amende lorsque l'auteur a agi par négligence. Selon l'art. 1er al. 1 OL, sont soumises à l'ordonnance les ventes au détail pour lesquelles les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement. Ces ventes comprennent, outre les liquidations proprement dites, les opérations analogues dites "au rabais", visées par l'art. 2 al. 2 OL et qui n'ont pas pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés, par exemple les ventes avec rabais extraordinaires, les ventes-réclame, les ventes spéciales, ainsi que toutes autres opérations exécutées sous des désignations analogues.
2.
L'insertion mise en cause dans la présente espèce constituait manifestement l'annonce publique d'une vente au détail. Il s'agit, en revanche, de savoir - ce que la Cour cantonale a nié - si elle offrait aux acheteurs des avantages momentanés que le vendeur ne leur aurait pas accordés ordinairement. C'est là une question de droit fédéral, que la cour de céans revoit librement (art. 269 al. 1 PPF). Pour la trancher, on recherchera, non pas quel sens le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille chez le lecteur moyen (RO 76 IV 185 consid. 4;
82 IV 114
;
83 II 462
).
BGE 93 IV 108 S. 110
a) La cour cantonale a d'abord jugé que si le terme "action" désigne une vente spéciale, en général particulièrement avantageuse et de courte durée, il n'en allait pas ainsi dans la présente espèce. Car, a-t-elle dit, il est de notoriété publique qu'en cas d'achat d'une machine à coudre neuve, l'ancienne peut être reprise à des conditions à déterminer de cas en cas. Elle en a conclu que l'offre ne concernait pas une vente spéciale et de courte durée.
Point n'est besoin d'examiner ce qu'il en est de la "notoriété publique", affirmée par le juge neuchâtelois. Un simple coup d'oeil sur l'annonce, avec son titre relativement énorme: "Grande action d'échanges" montre que, pour le lecteur moyen, la marque Bernina ou son vendeur Carrard tout au moins, quel qu'eût été l'usage suivi par les autres, offrait momentanément à tout acheteur d'une machine neuve d'imputer sur le prix normal la valeur attribuée à une vieille machine, reprise en échange. Peu importe que cette offre n'eût pas été expressément limitée par un terme; il suffisait de suggérer clairement que l'acheteur éventuel devait se hâter de saisir l'occasion.
b) La Cour de cassation neuchâteleoise a jugé aussi que l'annonce n'offrait aucun avantage exceptionnel, car le texte met en évidence la possibilité d'une reprise en cas d'achat, mais sans éveiller - au contraire - l'impression que cette reprise se fera à des conditions exceptionnelles.
Cette opinion est erronée. Ce que l'annonce met en évidence par son titre même, c'est bien la possibilité d'un échange, mais comme on l'a montré, à titre purement momentané. Il s'agissait donc bien d'une opération exceptionnelle, car le lecteur moyen devait entendre que le vendeur des machines "Bernina" ne l'admettait pas ordinairement (RO 91 IV 163 lit. b).
De plus, la reprise d'une vieille machine et l'imputation de son prix sur celui de la machine neuve constituait un avantage. Car il s'agissait là d'une réduction du prix ordinairement exigé (RO 91 IV 162 lit. a). Il en aurait sans doute été autrement si l'annonce avait éveillé l'impression que la reprise pour la "valeur actuelle" se pratiquait en tout temps. Mais le texte et principalement son titre suggéraient précisément le contraire.
Peu importe, dès lors, que l'offre n'ait pas porté sur une estimation particulièrment élevée de l'ancienne machine.
Peu importe, de même et contrairement à ce que semble
BGE 93 IV 108 S. 111
croire la cour cantonale, que l'annonce n'indique pas, d'une façon précise, le montant de l'avantage et que celui-ci doive au contraire être fixé par le vendeur d'après les indications que le client est invité à fournir sur la machine à reprendre. La reprise "à la valeur actuelle" constitue un avantage certain. Car pour un simple particulier - et c'est à cette catégorie de personnes que s'adresse l'annonce - il est notoirement difficile, voire impossible, sauf par hasard, de revendre une vieille machine à coudre, même à très bas prix. La garantie d'obtenir une reprise constitue donc en tout cas un avantage - et même un avantage fort appréciable - surtout si elle porte sur n'importe quelle machine, quelles qu'en soient l'ancienneté et la marque.
Il y a donc eu infraction à l'art. 2 al. 2 OL.
3.
Comme il l'avait déjà fait dans la procédure cantonale, le recourant conteste aujourd'hui répondre de la publication de l'annonce. Il reconnaît en avoir rédigé le texte et l'avoir mis à la disposition de Carrard. Il allègue que celui-ci seul, agissant d'une façon autonome en sa qualité d'agent de la SA Fritz Gegauf, en aurait provoqué la parution.
L'autorité cantonale ne s'est prononcée sur ce point ni en première ni en seconde instance. Il lui incombera de le faire, la cause devant lui être renvoyée pour nouveau jugement, comme il ressort du consid. 2 ci-dessus. Elle examinera en outre, au besoin, si l'infraction a été commise intentionnellement ou par négligence (art. 20 al. 1 et 2 OL).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau. | null | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
764749d9-165a-44a6-95d7-2636820cba84 | Urteilskopf
113 II 181
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1987 i.S. Osmo AG und Linard Casty & Co. AG gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden (Berufung) | Regeste
Verjährung der Behördenklage gemäss Art. 22 Abs. 1 des BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB).
Der Straftatbestand von Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) schliesst die urkundenmässige Täuschung mit ein. Ist der Wille des Täters allein auf die Falschbeurkundung in einem Bewilligungsverfahren gemäss BewB gerichtet, so liegt keine Idealkonkurrenz mit
Art. 251 StGB
vor. Die Behördenklage nach
Art. 22 Abs. 1 BewB
verjährt daher auch im Falle eines solchen Urkundendelikts in fünf und nicht in zehn Jahren. | Erwägungen
ab Seite 182
BGE 113 II 181 S. 182
Aus den Erwägungen:
3.
Am 29. Mai 1971 hat der damals einzige Verwaltungsrat der Osmo AG gegenüber dem Grundbuchamt St. Moritz schriftlich bestätigt, dass die Mehrheit des Gesellschaftskapitals in Händen von Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sei. Strittig ist im vorliegenden Berufungsverfahren einzig, ob der Osmo AG aufgrund dieser Erklärung ein strafrechtliches Verhalten zuzurechnen ist, das am 22. Mai 1981 noch nicht verjährt gewesen ist, als das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. auf Anordnung der öffentlichen Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums eingeleitet hat. Ist eine solche Straftat zu bejahen, so ist die Behördenklage gemäss
Art. 22 Abs. 1 BewB
- in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 83 ff.), sog. "Lex Furgler" - rechtzeitig erhoben worden (
BGE 111 II 193
f.).
Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, dass die Strafnorm von
Art. 14 BewB
- in der Fassung vom 30. September 1965 (AS 1965 1239 ff.), sog. "Lex von Moos" - in Idealkonkurrenz zu
Art. 251 Ziff. 1 StGB
stehe und ein bestimmtes Verhalten daher zugleich nach beiden Strafbestimmungen geahndet werden könne. Sie bejahte zudem, dass der Osmo AG eine Falschbeurkundung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
zuzurechnen sei und verneinte die Verwirkung der Behördenklage.
a) Art. 14 der "Lex von Moos" bedroht u.a. mit Haft oder Busse, wer die Bewilligung zu einem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht. In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Es ist unbestritten, dass die vorliegende Klage gestützt auf diese Strafnorm am 22. Mai 1981 nicht mehr angebracht werden konnte. Denn die Strafverfolgung verjährt bei diesem Delikt in einem schweren Fall in fünf Jahren (
BGE 102 IV 205
ff. E. 3b). Die Verjährung ist daher spätestens am 29. Mai 1976 eingetreten, nachdem die fragliche Erklärung am 29. Mai 1971 abgegeben worden ist. Art. 27 der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen "Lex Furgler", wonach die Strafverfolgung für Vergehen erst in zehn Jahren verjährt, vermag daran nichts zu ändern.
Art. 337 StGB
sieht nämlich ausdrücklich vor, dass das neue Verjährungsrecht
BGE 113 II 181 S. 183
nur dann auf eine unter dem alten Recht begangene Tat zurückwirkt, wenn es für den Täter das mildere ist (
BGE 105 IV 9
;
BGE 78 IV 129
). Diese allgemeine strafrechtliche Regel ist auf das Nebenstrafrecht sinngemäss anwendbar, soweit dieses nichts anderes vorsieht.
b) Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
macht sich u.a. der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Strafe ist Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Die Strafverfolgung verjährt in zehn Jahren (
Art. 70 Abs. 2 StGB
). Die vorliegende Klage wäre somit rechtzeitig erhoben worden.
Es stellt sich daher die Frage, ob diese Strafbestimmung des gemeinen Strafrechts neben der Sondernorm von
Art. 14 BewB
Anwendung finden und ob der Osmo AG eine Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
zugerechnet werden könne. Zur Beantwortung der ersten Frage ist vorab zu prüfen, ob sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Konkurrenz von
Art. 251 StGB
mit den Urkundendelikten des Verwaltungs- und Steuerrechts etwas herleiten lasse.
aa) Art. 15 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht stellt diejenige Urkundenfälschung unter Strafe, die in der Absicht begangen wird, sich oder einem anderen einen nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen. Ebenso wird nach dieser Bestimmung (u.a.) bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass die Verwaltung eine für die Durchführung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, oder wer eine so erschlichene Urkunde zur Täuschung der Verwaltung gebraucht. Mit dieser Strafnorm hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialbestimmung geschaffen und damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht - wenigstens soweit das Verwaltungsrecht des Bundes betroffen ist (
BGE 112 IV 23
f.) - dem Anwendungsbereich des
Art. 251 StGB
entzogen (
BGE 108 IV 182
ff.).
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht findet jedoch gemäss Art. 1 nur Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes
BGE 113 II 181 S. 184
übertragen ist. Dies trifft für den Bereich des BewB nicht zu. Ebenso ist nicht zu übersehen, dass es sich beim BewB nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich um einen Nebenerlass zum ZGB, also um Privatrecht und nicht um Verwaltungsrecht, handelt. So hat sich denn auch das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 11. Juli 1985 (
BGE 111 II 186
ff.), bei dem es um das intertemporale Verhältnis der unterschiedlichen Verjährungsbestimmungen für die Behördenklage nach der "Lex von Moos" bzw. der "Lex Furgler" ging, unter anderem von den Regeln des Schlusstitels zum ZGB leiten lassen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht ausgeführt, dass eine direkte Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht und der dazu entwickelten Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der BewB trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt (
BGE 111 II 191
).Insofern erscheint es nicht zum vornherein als ausgeschlossen, die Betrachtungsweise des Bundesverwaltungsstrafrechts analogieweise heranzuziehen.
bb) Wie das Bundesverwaltungsstrafrecht sieht auch die Steuergesetzgebung für die Urkundendelikte besondere Strafbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dabei Urkundendelikte, die ausschliesslich die ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld bezwecken, nur von den privilegierenden Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst. Idealkonkurrenz zu
Art. 251 StGB
liegt gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Täter mit der Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch einen weiteren strafbaren Erfolg im nicht fiskalischen Bereich beabsichtigt oder wenigstens in Kauf nimmt (
BGE 108 IV 31
f. und 181).
Diese Betrachtungsweise, die je nach der Absicht des Täters eine echte Gesetzeskonkurrenz bejaht oder ausschliesst, ist ohne weiteres auf den Bereich des BewB übertragbar. Wie das Steuerstrafrecht geht auch der BewB vorerst einmal von einer Privilegierung des Urkundendelikts aus. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafandrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besonderen Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht (
BGE 110 IV 28
f.). Dies trifft auch für den BewB zu. Dass die Osmo AG
BGE 113 II 181 S. 185
im vorliegenden Fall - im Unterschied etwa zum Abgaberecht - in dem Sinne nicht von Gesetzes wegen dem betreffenden Verfahren unterworfen war, als sie mit der fraglichen Erklärung über die Staatsangehörigkeit ihrer Aktionäre verhindern konnte, dass ein Bewilligungsverfahren überhaupt in Gang kam, begründet keinen wesentlichen Unterschied. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann es auch nicht darauf ankommen, dass sich dem Wortlaut und den Materialien nicht ausdrücklich der Wille entnehmen lässt, die Urkundendelikte im Bereiche des BewB gegenüber dem gemeinrechtlichen Strafrecht bevorzugt zu behandeln. Dieser Privilegierungswille des Gesetzgebers kommt durch die blosse Tatsache, dass im Zusammenhang mit einem behördlichen Verfahren ein Spezialtatbestand für Urkundendelikte begründet worden ist, hinreichend zum Ausdruck.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus
BGE 96 IV 164
ff. E. 3 nichts für das Vorliegen einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 14 der "Lex von Moos" und
Art. 251 StGB
herleiten. Im Unterschied zu jenem Fall hat der Verwaltungsratspräsident der Osmo AG im Zusammenhang mit einem Bewilligungsverfahren allenfalls eine falsche Bestätigung abgegeben, hingegen keine weiteren täuschenden Mittel eingesetzt, so dass es an vergleichbaren Voraussetzungen fehlt.
Entscheidend wirkt sich neben der Privilegierungsabsicht des Gesetzgebers vielmehr aus, dass Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) auch die urkundenmässige Täuschung miteinschliesst. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 IV 204
f. E. 3a festgehalten hat, zeichnet sich der schwere Fall von
Art. 14 Abs. 2 BewB
u.a. durch die besonderen und umfassenden Machenschaften aus, die zur Täuschung ins Werk gesetzt werden ("dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle machinazioni messe in opera per violare il decreto federale"). Hierunter fällt auch die Verwendung einer inhaltlich unwahren Urkunde.
Art. 14 BewB
erfasst demzufolge den gesamten Unrechtsgehalt der Tat, wenn in einem Bewilligungsverfahren für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland eine inhaltlich falsche Urkunde verwendet wird. Für eine zusätzliche Anwendung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
bleibt daher kein Raum.
cc) Es ergibt sich somit, dass die fragliche Erklärung des Verwaltungsratspräsidenten der Osmo AG vom 29. Mai 1971 einzig nach Art. 14 der "Lex von Moos" strafbar ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Grundstückkauf in der Folge ins
BGE 113 II 181 S. 186
Grundbuch eingetragen worden ist. Denn nicht eine Urkundenfälschung gegenüber dem Grundbuchverwalter hat zu dieser Eintragung geführt, sondern allein der Umstand, dass aufgrund der allenfalls falschen Bestätigung des Verwaltungsratspräsidenten von einem Bewilligungsverfahren abgesehen worden ist. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Grundeigentums gemäss Art. 22 Abs. 2 der "Lex Furgler" ist danach in fünf Jahren verjährt. Eine andere Strafbestimmung, die zu einer Verlängerung der Fünfjahresfrist führen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden ist deshalb abzuweisen.
Damit erübrigt es sich zu klären, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Falschbeurkundung im Sinne des Strafrechts vorliegt.
c) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat dieser Auffassung im Verfahren nach
Art. 16 OG
zugestimmt. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
764797b4-a84b-497d-b558-76a910e524ef | Urteilskopf
81 I 378
60. Arrêt du 16 décembre 1955 dans la cause Jaman SA contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 102 OG
. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können dem Bundesgericht nur Angelegenheiten unterbreitet werden, mit denen sich schon die Vorinstanz zu befassen hatte (Erw. 1).
Art. 109 Abs. 1 OG
.
Wirkliche Tragweite der Rechtsbegehren (Erw. 1).
Art. 4 Abs. 1 lit. d UB.
Unter welchen Voraussetzungen kann eine Unternehmung, die bisher einen Teil der für ihre Fabrikation erforderlichen Verrichtungen durch Unterakkordanten hat besorgen lassen, diese Arbeiten selbst ausführen?
- Wann steht dem der Ingress von Art. 4 Abs. 1 entgegen? (Erw. 2 und 3).
- Anwendung auf eine Uhrensteinfabrik (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 81 I 378 S. 379
A.-
Jaman SA, fabrique de pierres pour l'horlogerie, à Lausanne, a succédé, en 1952, à une entreprise qui avait été mise en faillite. Elle avait alors le droit d'occuper 21 ouvriers, y compris les trois unités supplémentaires prévues par l'art. 10 al. 1 OIH. En 1953, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département), considérant que la recourante cherchait à améliorer la qualité de ses produits et devait pouvoir, vu l'extension prise par ses affaires, vérifier mieux le travail que lui fournissaient les sous-traitants, l'a autorisée à engager six ouvriers de plus pour développer le polissage et le visitage.
En 1954, Jaman SA, faisant état d'un nouvel accroissement de son activité, demanda une seconde augmentation de son personnel pour entreprendre le grandissage, qu'elle avait précédemment confié à des sous-traitants. Le 18 janvier 1955, le Département admit une augmentation de trois unités, mais pour le visitage seulement.
Enfin, le 24 mars 1955, Jaman SA demanda l'autorisation d'engager six nouveaux ouvriers, dont quatre seraient affectés au visitage et deux au polissage. Le 18 juillet 1955, le Département accorda l'autorisation de porter l'effectif de 30 à 32 unités pour le visitage, en bref par les motifs suivants:
La requérante est en mesure de procurer une occupation de longue durée au personnel supplémentaire qu'elle demande. Cependant, l'industrie de la pierre pour l'horlogerie est dans une situation défavorable, à l'heure actuelle. Il ne serait pas indiqué de priver certains ateliers de façonnage des commandes de la requérante et d'accroître ainsi leurs difficultés. Jaman SA a du reste été, il y a peu de temps, autorisée à augmenter le nombre de ses ouvriers. Une nouvelle augmentation ne peut être accordée que pour le visitage, qui permet d'améliorer la qualité des produits.
B.-
Jaman SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut principalement à l'annulation de la
BGE 81 I 378 S. 380
décision entreprise et subsidiairement, à ce qu'une autorisation lui soit accordée d'augmenter son personnel de quinze unités, le nouveau personnel ainsi engagé devant être affecté essentiellement au visitage. Dans son recours et sa réplique, elle argumente en résumé comme il suit:
L'augmentation sollicitée était destinée à renforcer le visitage et subsidiairement le polissage. La première de ces opérations est essentielle pour la qualité; actuellement et faute de personnel, elle ne peut plus être exécutée avec un soin suffisant, ce qui a entraîné des plaintes de la clientèle. L'entreprise, qui a des bases extrêmement solides, est en plein développement. La législation horlogère ne peut avoir pour but de freiner cette expansion. Le Département n'a pas non plus pour rôle de défendre les intérêts des sous-traitants. D'ailleurs, l'augmentation du personnel préposé au visitage ne saurait leur nuire. Les commandes qui leur sont faites ne diminueront pas. La recourante affirme, en produisant des statistiques, que jusqu'à la fin de 1954, ces commandes ont augmenté.
C.-
Dans sa réponse et sa duplique, le Département conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans la procédure administrative, la recourante avait demandé l'autorisation d'augmenter le nombre de ses ouvriers, mais elle avait limité sa requête à six unités. Elle n'est pas recevable aujourd'hui à en réclamer quinze; le recours de droit administratif ne permet de porter devant le Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (RO 65 I 145, consid. 2
;
69 I 100
).
La recourante critique la décision du Département dans la mesure où elle n'a obtenu qu'une augmentation de deux ouvriers - et non pas de six. Formellement, elle demande, il est vrai, l'annulation pure et simple de cette décision, mais celle-ci n'est pas, néanmoins, mise en cause dans la mesure où elle accorde deux ouvriers, vu les fins
BGE 81 I 378 S. 381
réelles du présent recours (RO 69 I 260) et attendu que la Chambre suisse de l'horlogerie n'a pas recouru de son côté (RO 80 I 285, consid. 3; 287, consid. 4 c). Il s'agit donc uniquement de savoir s'il y a lieu d'accorder une augmentation supplémentaire de quatre unités.
2.
La recourante est une fabrique de pierres pour l'horlogerie. A ce titre, elle a le droit de faire toutes les opérations que nécessite la fabrication, sauf le perçage. Elle ne les a effectivement pas toutes pratiquées, mais elle a le droit de les entreprendre pourvu que, ce faisant, elle n'augmente pas le nombre de ses ouvriers, car une telle augmentation ne peut avoir lieu sans une autorisation préalable (art. 3 al. 1 AIH), dont les conditions sont fixées par l'art. 4 al. 1 lit. d et 4 al. 2 lit. b AIH, sous les réserves formulées par les préambules de ces dispositions légales.
3.
L'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation du nombre des ouvriers si le requérant "prouve qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée". Lorsque les besoins de la clientèle augmentent et que la production, dans une branche donnée, s'accroît progressivement, il suffit aux entrepreneurs de cette branche de rapporter la preuve qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. d pour obtenir l'autorisation d'augmenter le nombre de leurs ouvriers. Lorsqu'en revanche, le volume total des besoins reste stationnaire ou diminue, l'augmentation de la production dans une entreprise devrait nécessairement correspondre à une diminution dans d'autres. Celles-ci, cependant, s'efforceraient de rétablir leur ancien niveau de production. Il y aurait donc un accroissement excessif de l'appareil de production qui risquerait, en définitive, de porter préjudice à la plupart des entreprises de la branche. Or, l'un des buts de l'arrêté du 22 juin 1951 est précisément de prévenir un tel accroissement excessif. Dans de telles circonstances, on examinera donc toute demande d'augmentation du nombre des ouvriers sous l'angle du préambule à l'art. 4
BGE 81 I 378 S. 382
al. 1 AIH qui réserve les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble".
Cependant, le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir sa clientèle à chaque entreprise, ni d'empêcher une certaine concurrence. L'intérêt de l'industrie dans son ensemble exige que les entreprises qui se distinguent par leurs qualités industrielles ou commerciales progressent aux dépens de celles dont l'exploitation est défectueuse. Il s'ensuit que, même dans une période où les affaires sont stationnaires, l'entreprise bien gérée et en plein développement doit être autorisée à accroître périodiquement son appareil de production dans la mesure où l'accroissement de sa clientèle est due à ses qualités particulières. Les augmentations seront échelonnées et progressives, afin d'éviter des bouleversements qui risqueraient de léser la branche dans son ensemble. Cette mesure permettra en outre de mieux contrôler l'ampleur et la stabilité du besoin, ce à quoi incite le texte de l'art. 4 al. 1 lit. d, selon lequel le requérant doit prouver qu'il pourra employer son nouveau personnel pendant une longue durée.
4.
a) Le Tribunal fédéral retient que, dans l'industrie de la pierre, la situation actuelle est défavorable et précaire, notamment en raison de la concurrence étrangère. Le Département l'a affirmé dans les considérants de sa décision et l'a rappelé dans la réponse au recours. La recourante n'a pas contredit cette affirmation. C'est dès lors en tenant compte de cette situation générale que la demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers présentée par la recourante doit être examinée.
b) Le Département a considéré en premier lieu qu'une augmentation du nombre des ouvriers ne doit pas être accordée lorsque le requérant se propose, par ce moyen, d'entreprendre dans ses ateliers des opérations qui rentrent dans la fabrication, mais que, jusqu'ici, il confiait à des sous-traitants. Dans sa décision du 18 janvier 1955, le
BGE 81 I 378 S. 383
Département avait en outre réservé le cas où les soustraitants ne sont pas en mesure de fournir un travail satisfaisant dans des délais normaux.
Ces principes se justifient du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH (préambule). En effet, s'il était admis d'une manière générale que les fabricants ont le droit d'augmenter le nombre de leurs ouvriers, afin d'effectuer dorénavant dans leurs propres ateliers les travaux précédemment confiés à des sous-traitants, les catégories professionnelles auxquelles ceux-ci appartiennent se trouveraient lésées dans leur ensemble. Or ces catégories constituent presque toujours des branches distinctes de l'industrie horlogère, branches dont les intérêts généraux doivent être protégés de par le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH. Dans le cas visé, l'application de la lit. d se heurte à ce principe.
Au surplus, l'augmentation du nombre des ouvriers, dans ces circonstances, ne serait pas la conséquence d'une augmentation des commandes; elle résulterait simplement de l'intention de modifier l'organisation interne de l'exploitation en diminuant, au profit du travail exécuté dans les propres ateliers de l'entreprise, la part confiée aux sous-traitants.
Même si les commandes externes sont en hausse, il convient, en accordant une demande d'augmentation du nombre d'ouvriers, de veiller à ce que l'entreprise maintienne, pour les nouvelles commandes, la même répartition entre ses ateliers propres et les sous-traitants, tant que la capacité de production de la branche à laquelle ceux-ci sont rattachés n'est pas utilisée entièrement. En effet, une augmentation de l'appareil de production, affectant une branche dont la situation est précaire, lèse les intérêts de la branche dans son ensemble.
c) En revanche, dans la mesure où la nouvelle maind'oeuvre est affectée à des travaux qui étaient précédemment déjà effectués dans les propres ateliers de l'entreprise, l'augmentation du nombre des ouvriers ne lèse pas les sous-traitants, mais les concurrents directs, c'est-à-dire
BGE 81 I 378 S. 384
ceux de la même branche. A leur égard, on appliquera les principes posés plus haut (consid. 3).
5.
Le Département ne s'est pas écarté de ces principes dans ses décisions sur les diverses demandes d'augmentation du nombre des ouvriers que lui a soumises la recourante et notamment dans la décision attaquée. Jaman SA a commencé son exploitation propre en 1952. Après un peu plus d'un an, à la fin de 1953, et vu l'accroissement très sensible des commandes, le nombre des ouvriers a été porté de 21 à 27, cette augmentation devant affecter essentiellement le terminage. L'effectif a été ensuite et successivement porté à 30 unités, en janvier 1955, puis à 32, le 18 juillet 1955, compte tenu des besoins du terminage. Cette dernière décision fait l'objet du présent recours.
Il y a donc eu des augmentations échelonnées et progressives. Elles devaient être mesurées à la nécessité, d'une part, de ne pas empêcher le développement d'une entreprise qui manifestait des qualités particulières et, d'autre part, de ne pas porter atteinte aux intérêts importants de la branche en autorisant un accroissement excessif de l'appareil de production. Comme l'a relevé le Département, la mesure exacte dans laquelle une telle augmentation doit être accordée est essentiellement une question d'appréciation, qui, le litige ne concernant pas le domaine des impôts (art. 104 al. 2 OJ), échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours de droit administratif. La Cour de céans ne pourrait intervenir que si l'autorité avait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire. Tel n'est pas le cas dans la présente espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7656d657-e395-46fd-b1c2-aa42fccc38ca | Urteilskopf
102 III 138
25. Auszug aus dem Entscheid vom 29. September 1976 i.S. A. | Regeste
Art. 17, 92 und 283 SchKG
.
Befugnis des unter Verwaltungsbeiratschaft stehenden Schuldners, wegen angeblicher Verletzung von
Art. 92 SchKG
(Retention unpfändbarer Gegenstände) selbständig Beschwerde zu führen; Fristenlauf. | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 102 III 138 S. 138
A.-
Als Vermieter der von A. gemieteten Fabrik- und Büroräume in X. stellte B. am 8. Juni 1976 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde. Das Betreibungsamt gab dem Gesuch am 9. Juni 1976 statt. Noch am gleichen Tag händigte es ein Exemplar der Retentionsurkunde G. aus, der am 29. Oktober 1974 von der Vormundschaftsbehörde K. zum vorläufigen Vormund des Schuldners ernannt worden war.
B.-
Mit Eingabe vom 29. Juli 1976 erhob Dr. M. für den sich in Untersuchungshaft befindenden A., zu dessen neuem vorläufigen Vormund er durch Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 20. Juli 1976 bestimmt worden war, gegen die aufgenommene Retentionsurkunde Beschwerde. Es wurde geltend gemacht, verschiedene der mit Retentionsbeschlag belegten Gegenstände seien als Kompetenzstücke zu qualifizieren. Die kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs stellte mit Entscheid vom 30. August 1976 fest, die Beschwerde sei verspätet, und trat daher auf diese nicht ein.
C.-
Diesen Entscheid hat A. mit Rekurs vom 17. September 1976 beim Bundesgericht angefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Zur Begründung ihres Entscheides führte die kantonale Aufsichtsbehörde aus, die Retentionsurkunde sei dem
BGE 102 III 138 S. 139
Schuldner mit ihrer Übergabe an G. am 9. Juni 1976 rechtsgültig zugestellt worden; die erst Ende Juli erhobene Beschwerde sei daher verspätet. Zwar hat die Vorinstanz nicht übersehen, dass die am 29. Oktober 1974 errichtete vorläufige Vormundschaft durch eine vom Bezirksgericht Bülach am 21. Januar 1976 angeordnete Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft abgelöst wurde, ohne dass freilich je ein Beirat ernannt worden wäre. Unter Hinweis auf
Art. 444 ZGB
gelangte sie jedoch zum Schluss, G. habe als ehemaliger Vormund die Pflicht gehabt, bis zur Ablösung durch den zu bestimmenden Beirat die notwendigen Geschäfte des A. weiterzuführen. Auch nach Errichtung der kombinierten Beiratschaft sei er daher zuständig gewesen, die Retentionsurkunde für den Schuldner entgegenzunehmen.
Diese Auffassung der Vorinstanz ist zumindest nicht über alle Zweifel erhaben. Doch mag die Frage nach den Vertretungsverhältnissen offen bleiben, da sie für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der von Dr. M. erhobenen Beschwerde bedeutungslos ist.
b) Gewiss schränkt eine Verwaltungsbeiratschaft, wie sie hier neben der Mitwirkungsbeiratschaft angeordnet worden war, die Handlungsfähigkeit des von der Massnahme Betroffenen ein (vgl.
BGE 80 II 17
/18) und ist der Beirat insofern als gesetzlicher Vertreter im Sinne von
Art. 47 SchKG
zu betrachten (
BGE 58 III 87
). Indessen steht dem urteilsfähigen verbeirateten Schuldner auch dort, wo ihm die Handlungsfähigkeit entzogen ist, das Recht zu, sich selbständig gegen eine Verletzung von
Art. 92 SchKG
(Retention unpfändbarer Gegenstände) zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 68 III 116
, wo die Befugnis zur selbständigen Beschwerdeführung einem Arrestschuldner zugestanden wurde, der sogar bevormundet war; in gleichem Sinne auch
BGE 72 III 2
und
BGE 75 III 80
). Um eine solche Beschwerde des Schuldners handelte es sich bei der Eingabe von Dr. M., der ja nicht gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 SchKG
von der Retentionsurkunde Kenntnis erhalten hatte.
Für die Rechtzeitigkeit einer Beschwerde, die vom oder für den in seiner Handlungsfähigkeit Eingeschränkten persönlich erhoben wird, ist nun aber der Zeitpunkt massgebend, da dieser selbst von der betreibungsamtlichen Verfügung Kenntnis erlangt hat. Ob und wann dies hier der Fall war, geht aus den Akten nicht hervor. Der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde
BGE 102 III 138 S. 140
ist daher aufzuheben und diese einzuladen, hiezu nähere Abklärungen zu treffen. Sollte sich herausstellen, dass Dr. M. die Retentionsurkunde übergeben wurde, ohne dass der Rekurrent von ihr je Kenntnis erhalten hätte, so müsste die von jenem erhobene Beschwerde ohne weiteres als rechtzeitig betrachtet werden. Sollte der Rekurrent dagegen von der Retentionsurkunde und ihrem Inhalt schon vorher gewusst haben, so wäre zu prüfen, ob die mit dem Tag der Kenntnisnahme beginnende Frist eingehalten wurde. Der Vorinstanz bleibt freilich unbenommen, die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde offen zu lassen, falls sie zur Ansicht gelangt, diese wäre aus materiellen Gründen ohnehin abzuweisen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
765e5765-577c-48f2-bb04-2cd46ad683a8 | Urteilskopf
122 III 10
3. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1995 i.S. Ulrich Steinemann AG gegen Willy Schuchter (Berufung) | Regeste
Verjährung einer auf Kündigung gestellten (
Art. 130 Abs. 2 OR
) oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung.
Keine Unverjährbarkeit der Forderung gestützt auf
Art. 730 Abs. 2 ZGB
(E. 1).
Verjährungsbeginn für die auf Kündigung gestellte oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung ab Vertragsschluss (E. 4-6).
Bedeutung einer nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgenden bedingten Forderungsanerkennung durch den Schuldner (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 122 III 10 S. 10
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 24. November 1971 verkaufte Willy Schuchter der Ulrich Steinemann AG ein Grundstück, welches Teil eines zur gewerblichen Nutzung vorgesehenen Geländes bildet, das zwei weitere Parzellen umfasst, wovon eine immer noch im Eigentum des Verkäufers steht. Im Kaufvertrag wurde unter der Überschrift "Industriegeleise" festgehalten:
"Die Käuferin hat Kenntnis vom Situationsplan 1:1000 des Architekturbüros W. Schuchter und vom Projektplan Nr. 71.38.25.3 des Ingenieurbüros Zähner + Wenk vom Juni/Juli 1971 für die Erstellung einer Industriegeleiseanlage sowie vom Schreiben der Kreisdirektion III SBB an Willy Schuchter vom 9. Juli 1971. Die Anlage besteht aus einem Stammgeleise als gemeinsame Verbindung zur Station St. Gallen-Winkeln und einem parallel dazu verlaufenden Anschlussgeleise mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken für den individuellen Anschluss der Anlieger.
BGE 122 III 10 S. 11
Die Käuferin verpflichtet sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Teilstück in eigenen Kosten projektgemäss auszuführen und dasselbe zur Mitbenützung durch die Hinterlieger freizugeben. Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Stammgeleiseanlage sind jährlich nach Massgabe der Jahresachskilometer zwischen den Beteiligten aufzuteilen. ... Erstellung, Verzinsung, Amortisation und Unterhalt des Anschlussgeleises mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken gehen vollständig zulasten der betreffenden Anschliesser.
Der Bau und die Benützung der Stammgeleiseanlage ist durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen. Überdies verpflichtet sich die Käuferin, die sich aus diesen Abmachungen ergebenden Verpflichtungen ihren allfälligen Rechtsnachfolgern zu überbinden."
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 24. November 1971, aufgrund dessen entsprechende Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen wurden, räumten sich die Eigentümer der betroffenen Grundstücke soweit nötig das Recht ein, die Geleiseanlage mitzubenützen, und legten - in Übereinstimmung mit den Abmachungen des Kaufvertrags - die Einzelheiten der Ausübung der Dienstbarkeit fest. In diesem Zusammenhang wurde namentlich festgehalten, die Eigentümer der belasteten Grundstücke verpflichteten sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf eigene Kosten zu erstellen.
B.-
Nachdem rund achtzehn Jahre vergangen waren, berief sich Willy Schuchter mit Brief vom 12. März 1990 gegenüber der Ulrich Steinemann AG unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 24. November 1971 auf sein Recht, die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen, das er jetzt auszuüben erklärte. Die Ulrich Steinemann AG anerkannte in ihrem Antwortschreiben vom 4. April 1990 grundsätzlich den Anspruch Schuchters, machte die Erstellung des Stammgeleises aber von dessen Beteiligung an den Kosten abhängig, die eine damit nötig werdende Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit sich bringe. An diesem von der Gegenseite abgelehnten Standpunkt hielt sie in der Folge fest, was dazu führte, dass die von Willy Schuchter für die Erstellung der Geleiseanlage eingereichten Baugesuche vorläufig erfolglos blieben.
Am 30. September 1992 erhob Willy Schuchter beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen die Ulrich Steinemann AG. Mit den Rechtsbegehren verlangte der Kläger im wesentlichen, die Beklagte sei zur Erstellung der Geleiseanlage auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten sowie zur Unterzeichnung der Baugesuche zu verpflichten. Die Beklagte widersetzte sich der Klage unter
BGE 122 III 10 S. 12
anderem mit der Begründung, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei gemäss
Art. 127 OR
verjährt. Mit Urteil vom 19. August 1993 hiess das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich gut.
Die Beklagte reichte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung ein, mit der sie lediglich noch die Verjährungseinrede erhob. Das Kantonsgericht verwarf die Einrede und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. November 1994 in teilweiser Gutheissung der Klage, die Geleiseanlage auf ihrem Grundstück nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung auf eigene Kosten unverzüglich zu erstellen sowie die Baugesuche zu unterzeichnen und alle Handlungen vorzunehmen, die für den Fortgang des Baubewilligungsverfahrens notwendig seien.
C.-
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht auch im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die Forderung des Klägers sei verjährt, weil sie der zehnjährigen Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
unterliege, die mit Abschluss des Kaufvertrags vom 24. November 1971 zu laufen begonnen habe und unbenutzt verstrichen sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Frage geprüft, ob die Forderung des Klägers nicht verjähre, weil sie als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von
Art. 730 Abs. 2 ZGB
aufzufassen sei, welche wie die Grunddienstbarkeit selbst nicht verjähren könne (vgl. zur Unverjährbarkeit von Grunddienstbarkeiten: LIVER, Zürcher Kommentar, N. 186 ff. zu
Art. 734 ZGB
). Eine solche Pflicht zur Vornahme von Handlungen darf mit der Dienstbarkeit nur verbunden werden, wenn jene im Verhältnis zur Dienstbarkeit sowohl dem Inhalt wie dem Umfang nach von nebensächlicher Bedeutung sind. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung, wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungspflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (
BGE 106 II 315
E. 2e S. 320; vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 194 ff. zu
Art. 730 ZGB
; REY, Berner Kommentar, N. 171 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Die zweite dieser Voraussetzungen ist jedenfalls nicht gegeben, da der Bau des Stammgeleises im Vergleich zur Duldung der Benützung durch die Hinterlieger nicht als nebensächliche Last betrachtet werden kann. Dazu kommt, dass auf
BGE 122 III 10 S. 13
Forderungen aus einer nebensächlichen Leistungspflicht die gewöhnlichen Verjährungsregeln anzuwenden sind. Es handelt sich um realobligatorische Forderungen, deren Erfüllung sich nach
Art. 97 ff. OR
richtet und für welche das Grundstück nicht haftet, weshalb sie verjährungsrechtlich ausschliesslich
Art. 127 ff. OR
, nicht aber
Art. 807 ZGB
unterstehen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 225 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung des Klägers den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliege.
2.
Die kantonalen Gerichte haben die Verjährungseinrede mit unterschiedlichen Begründungen verworfen. Das Bezirksgericht ging von einem zeitlich unbefristeten Optionsvertrag aus, welcher dem Kläger aufgrund eines unverjährbaren Gestaltungsrechts die Befugnis verleihe, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen. Die Fälligkeit der Forderung trat nach seiner Auffassung erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechts ein. Das Kantonsgericht vertrat seinerseits die Meinung, die auf begrifflicher Unterscheidung beruhende, unter den Parteien streitige Frage, ob durch die Gestaltungserklärung eine bestehende Forderung fällig geworden sei, oder ob dadurch erst eine Forderung entstanden sei, führe zu keiner tauglichen Lösung. Es hielt im weitern fest, zwar gelte der Grundsatz, dass die Verjährung beginne, sobald die Forderung fällig oder die Fälligkeit herbeizuführen dem Gläubiger überlassen sei (
Art. 130 OR
). Im zweiten Fall sei indessen auch zu berücksichtigen, ob der Gläubiger Anlass habe, die Leistung zu verlangen. Daraus ergebe sich ein gewisser Ermessensspielraum, um im Einzelfall den Interessen von Gläubiger und Schuldner Rechnung tragen zu können. Im vorliegenden Fall zeige der Passus im Kaufvertrag, Bau und Benützung des Stammgeleises seien durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen, den Willen der Parteien, den Bau ebenso wie die Benützung nicht auf zehn Jahre nach Vertragsunterzeichnung, sondern auf unbegrenzte Zeit zu sichern. Mit der komplizierten vertraglichen Regelung habe offenbar einer bei Vertragsschluss noch nicht im einzelnen bestimmbaren wirtschaftlichen Entwicklung des ganzen Industriegeländes Rechnung getragen werden sollen. Würde man in solchen Fällen
Art. 130 Abs. 1 OR
ohne weiteres anwenden, nähme man den Parteien die Möglichkeit, vertraglich auf solche wirtschaftlichen Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können, da mit Vertragsschluss die Zehnjahresfrist zu laufen begänne und eine Abänderung zum voraus nicht möglich sei (
Art. 129 OR
).
BGE 122 III 10 S. 14
3.
Nicht geäussert haben sich die kantonalen Gerichte zur rechtlichen Einordnung der vertraglichen Abmachung, womit sich die Beklagte verpflichtet hat, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Frage, welchem Vertragstypus eine solche Vereinbarung zugehört, ist zwar für den Ausgang des Verfahrens letztlich nicht von Bedeutung. Die Einordnung vermag jedoch die Interessenlage der Parteien zu verdeutlichen.
Nach dem Gegenstand des Vertrages, der Verpflichtung zum Bau des Stammgeleises, würde die Einordnung beim Werkvertrag naheliegen. Gesetzliches Merkmal des Werkvertrags ist indessen die Entgeltlichkeit (
Art. 363 OR
), wobei zwischen der Leistung des Bestellers, dem Werklohn, und der Gegenleistung des Unternehmers, der Herstellung des Werkes, ein Austauschverhältnis bestehen muss. Aufgrund der vertraglichen Abmachungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Beklagte für den Bau des Stammgeleises entschädigen wollte. Die Beklagte hat zwar im kantonalen Verfahren behauptet, der Verpflichtung zur Erstellung des Stammgeleises sei durch eine Herabsetzung des Grundstückkaufpreises Rechnung getragen worden. Eine entsprechende tatsächliche Feststellung fehlt jedoch im vorinstanzlichen Urteil, so dass im bundesgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden muss, die Beklagte habe sich zur unentgeltlichen Erstellung des Stammgeleises verpflichtet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das steht denn auch im Einklang mit den kaufvertraglichen Vereinbarungen in bezug auf die projektierte Geleiseanlage, die mit jenen im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmen. Daraus lässt sich die Vorstellung entnehmen, dass jeder der betroffenen Grundeigentümer das Stammgeleise auf seinem Grundstück zunächst auf eigene Kosten erstellen sollte und erst die danach mit der Stammgeleisbenützung anfallenden Aufwendungen nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die Grundeigentümer aufzuteilen waren. Dieser Gesichtspunkt zeigt auch die Richtung der gegenseitigen Interessen auf, die mit jenen der an einem Werkvertrag beteiligten Parteien nicht übereinstimmen. Die eigene Leistung des Klägers sollte nicht aus einem Entgelt für die Erstellung des Stammgeleises bestehen, sondern darin, dass er seinerseits das Stammgeleise auf seinem Grundstück als Teil der gesamten Geleiseanlage bauen würde. Charakteristisch für die Vertragskonstellation ist der Umstand, dass die Interessen und Leistungen der Grundeigentümer in die gleiche Richtung gehen, weil sie wenigstens teilweise einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Neben werkvertraglichen enthält der Vertrag, der keinem
BGE 122 III 10 S. 15
gesetzlichen Vertragstypus entspricht, demnach auch gesellschaftsrechtliche Bestandteile. Es handelt sich um einen werkvertragsähnlichen Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen.
4.
Zu prüfen bleibt die Rechtsnatur der dem Kläger vertraglich eingeräumten Befugnis, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises auf ihrem Grundstück zu verlangen.
a) Ausser Betracht fällt die Annahme, diese Befugnis bilde Teil eines blossen Vorvertrags im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 OR
. Nach den insoweit klaren vertraglichen Vereinbarungen der Parteien besteht die Verpflichtung der Beklagten in der unmittelbaren Erbringung der versprochenen Leistung und nicht darin, mit dem Kläger vorgängig einen Vertrag darüber abzuschliessen.
b) Fraglich ist sodann, ob die Befugnis des Klägers als Optionsrecht verstanden werden kann. Ein solches Recht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (
BGE 113 II 31
E. 2a S. 34 f. mit Zitaten). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft (BUCHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 22 zu
Art. 22 OR
; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., S. 170). Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen. Die Lehre sieht darin eine besondere Form der Potestativbedingung, die als Wollensbedingung bezeichnet wird (GAUCH/SCHLUEP, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4099 f.; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 257 f.; MERZ, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 8 Vorbemerkungen zu
Art. 151-157 OR
; BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; vgl. zur deutschen Lehre: LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, S. 494; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, S. 684 ff.; MünchKomm-WESTERMANN, N. 21 ff. zu § 158 BGB).
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht
BGE 122 III 10 S. 16
bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1 Vorbemerkungen zu
Art. 151-157 OR
). Steht dagegen die Vertragswirkung fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
Weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, die Erstellung der Geleiseanlage sei im Grundsatz noch ungewiss und ihre diesbezüglichen Vereinbarungen seien im erwähnten rechtlichen Sinne bedingt. Der Wortlaut des Kaufvertrags deutet in die gleiche Richtung. Dort wird auf einen Situationsplan und einen Projektplan betreffend die Erstellung der Geleiseanlage sowie ein Schreiben der Eisenbahnverwaltung Bezug genommen, das sich zu Detailfragen des Projekts äussert. Daraus kann abgeleitet werden, dass den Vereinbarungen die gemeinsame Vorstellung der Parteien zugrunde lag, die Anlage werde in näherer Zukunft verwirklicht werden. Entsprechendes ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlage sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu sichern. Auch daraus kann geschlossen werden, die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Erstellung der Anlage als sicher angenommen.
c) Eine Suspensivbedingung mit der damit verbundenen Aufschiebung der Fälligkeit der Forderung (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 461; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 218) steht somit ausser Frage (vgl. aber E. 6 hinten). Auszugehen ist vielmehr von einer auf Abruf oder Fälligkeitskündigung gestellten unbedingten Pflicht der Beklagten, das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Pflicht als solche wurde mit dem Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag wirksam und unbedingt begründet, lediglich die Bestimmung der Fälligkeit wurde in den Willensentschluss des Klägers gestellt.
5.
Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag zu laufen, auf den die Kündigung zulässig ist (
Art. 130 Abs. 2 OR
). Die Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Forderungen, die bereits
BGE 122 III 10 S. 17
bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt (
BGE 91 II 442
E. 5b S. 451 unten). Sie bezieht sich sowohl auf Fälligkeits- wie auf Beendigungskündigungen (BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 12 zu
Art. 130 OR
mit Hinweisen). Forderungen, welche nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach dem Vertragsschluss vom 24. November 1971 beginnende zehnjährige Verjährungsfrist (
Art. 127 OR
) bereits abgelaufen war, als der Kläger die Beklagte zum Bau des Stammgeleises aufforderte.
a) Aus
BGE 91 II 442
ff., auf welchen die Vorinstanz Bezug nimmt, lässt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, der wesentlich anders gelagert ist, nichts Gegenteiliges ableiten. Dort ging es um den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers im Fall der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Bei solchen Verträgen liegt der eigentliche Vertragszweck in der Bewahrung und Verwaltung des anvertrauten Vermögens. Typischer Vertragsinhalt ist daher die auf die Erreichung dieses Zweckes gerichtete Tätigkeit des Beauftragten und nicht dessen Verpflichtung zur Rückerstattung. Die Erstattungspflicht entsteht erst mit der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und ist nicht Gegenstand der vorher erfolgenden Geschäftsbesorgung. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Erstellungspflicht kann dagegen nicht in den Rahmen der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses gestellt werden. Mit dem Bau des Stammgeleises wäre die schuldnerische Leistung erbracht und der Anspruch erfüllt worden. Mit einem Vertragsverhältnis, wie es in
BGE 91 II 442
ff. zu beurteilen war, hat dies nichts zu tun. Damit erübrigt sich hier auch eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die in der Literatur gegen diesen Entscheid erhoben worden ist (vgl. insbesondere SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 55 ff.).
b) Durch die Bezugnahme auf
BGE 91 II 442
ff. wollte die Vorinstanz allerdings vor allem ihrer Auffassung Ausdruck geben, dass im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille entscheiderheblich sein müsse, wonach die Leistungspflicht der Beklagten auf Dauer begründet werden sollte, was sich aus den Umständen und der Verknüpfung mit der Dienstbarkeit ergebe.
Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht indessen ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Rückerstattung bei der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Dort lässt sich die Beurteilung der Verjährungsfrage
BGE 122 III 10 S. 18
auf den allgemeinen Grundsatz stützen, dass einem befriedigten Anspruch keine Verjährung läuft. Das zeigt sich am deutlichsten bei negativen Ansprüchen, die auf ein Unterlassen gerichtet sind, und bei positiven, die auf das Bewirken eines dauernden Zustands ausgelegt sind. Solange der vom Anspruch geforderte tatsächliche Zustand andauert, unterliegt er keiner Verjährung (SPIRO, a.a.O., S. 91 ff.; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8. Auflage, S. 476). Dieser Grundsatz lässt sich zwangslos auf die treuhänderische Vermögensverwaltung anwenden, wo der nach Vertrag vorgeschriebene Zustand besteht, solange das Vermögen vertragskonform fremdverwahrt und fremdverwaltet wird. Deshalb unterliegt der Rückerstattungsanspruch während der Dauer dieses Zustandes keiner Verjährung. Demgegenüber kann im vorliegenden Fall von einem befriedigten Anspruch bis zum Abruf der Leistung keine Rede sein.
Der Umstand sodann, dass im vorliegenden Fall das durch die Dienstbarkeit gesicherte Recht auf Benützung des Stammgeleises auf Dauer ausgelegt ist, macht die Erstellungspflicht nicht zu einem Dauerschuldverhältnis. Zum einen ist in Erinnerung zu rufen, dass die Geleiserstellung eine von der Dienstbarkeit unabhängige obligatorische Verpflichtung darstellt. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch auf Dauer angelegte Ansprüche verjähren können, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Verspricht beispielsweise der Schuldner, dem Gläubiger auf erstes Begehren ein Darlehen für die Dauer von zwanzig Jahren zu gewähren oder ihm für die gleiche Zeit eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, so verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Hingabe des Geldes oder Bereitstellung der Wohnung nach zehn Jahren seit seiner Entstehung, falls in der Zwischenzeit keine Unterbrechungshandlungen im Sinne von
Art. 135 OR
erfolgen. Das gilt trotz des Umstandes, dass die Darlehens- oder Benützungsdauer eine längere ist. Diese Befristung kommt erst mit dem Abruf der Leistung zum Zuge und hat mit der erwähnten Verjährungsfrist nichts zu tun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen fehlen, welche den Willen oder die Absicht der Parteien belegen würden, für die Ausübung des Rechts auf Erstellung des Stammgeleises eine längere als die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
festzusetzen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht aus den vertraglichen Abmachungen der Parteien ableiten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlagen sofort durch den Eintrag von
BGE 122 III 10 S. 19
Grunddienstbarkeiten zu sichern, deutet nicht zwingend auf einen gemeinsamen Willen hin, die zehnjährige Verjährungsfrist zu verlängern (vgl. dazu vorangehende E. 4b). Die Annahme einer nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu füllenden Vertragslücke fällt aus diesem Grund ausser Betracht (vgl. dazu
BGE 115 II 484
E. 4 S. 487 ff.). Nicht geprüft zu werden braucht zudem die Frage, ob ein Vertrag, in welchem dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der nächsten 20 oder 25 Jahre zu verlangen, vor
Art. 129 OR
standzuhalten vermöchte, sofern das Gesetz eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (vgl.
Art. 216a OR
: Vorkaufs- und Rückkaufsrecht).
6.
An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn anzunehmen wäre, es liege eine suspensive Potestativbedingung in der Form der Wollensbedingung vor. Bei Verträgen, die einer solchen Bedingung unterstehen, beginnen die vertraglichen Forderungen bereits mit Vertragsschluss zu verjähren, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen (SPIRO, a.a.O., S. 69 ff.; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 295; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte, in: Ausgewählte Abhandlungen, S. 199 ff.; WINDSCHEID/KIPP, a.a.O., S. 480; anders die heutige deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 47 Nr. 57; STAUDINGER/PETERS, N. 4 f. zu § 198 BGB; BGB-RGRK/JOHANNSEN, N. 5 zu § 198 BGB; SOERGEL/WOLF, N. 71 vor § 145 BGB: Optionsrecht). Die Interessenlage ist im übrigen dieselbe, ob der Gläubiger die bereits wirksame Forderung durch Kündigung zur Fälligkeit oder die schwebende Forderung durch Ausübung der Wollensbedingung zur Entstehung bringen kann. Entsprechend sind die beiden Tatbestände auch rechtlich gleich zu behandeln. Ein nicht befristeter vertraglicher Anspruch, der vom Eintritt einer voraussetzungslosen Wollensbedingung abhängt, verjährt deshalb im Regelfall mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Vertragsschluss.
7.
Die anwendbare Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
, die unstreitig in den zehn Jahren nach Vertragsschluss nicht unterbrochen worden ist, endete im November 1981. Der Kläger wendet zwar ein, die Verjährung sei am 4. April 1990 durch Anerkennung von seiten der Beklagten unterbrochen worden. Unterbrochen werden kann indessen nur die laufende, nicht aber die bereits eingetretene Verjährung. Das gilt auch für die schuldnerseitige Unterbrechung durch Anerkennung (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Rz.
BGE 122 III 10 S. 20
1637). Eine spätere Anerkennung der Forderung kann daher höchstens als neue Schuldbegründung oder als Einredeverzicht Bedeutung erlangen (vgl. GAUCH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihre Erklärung, den Anspruch des Klägers anzuerkennen, nicht unbedingt abgegeben, sondern ihre Leistungspflicht von der gleichzeitigen Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit Kostenbeteiligung des Klägers abhängig gemacht. Von einer unbedingten Schuldanerkennung oder einem unbedingten Einredeverzicht kann daher nicht die Rede sein, so dass sich die Beklagte unter den heute gegebenen Umständen erfolgreich auf die Verjährungseinrede beruft.
8.
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgericht St. Gallen vom 9. November 1994 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 2 OG
). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e | Urteilskopf
137 II 313
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. c.a.p.e. IT GmbH und Mitb. gegen Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_783/2010 vom 11. März 2011 | Regeste
Art. 83 lit. f BGG
;
Art. 37 VGG
i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
;
Art. 16 und 29 BöB
;
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
; öffentliches Beschaffungswesen des Bundes; Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Freihandvergaben.
Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG
bejaht (E. 1.1).
Gegen den freihändigen Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig, soweit der Zuschlag im Anwendungsbereich des BöB erfolgte (E. 2.3).
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zu Recht verneint: Wird geltend gemacht, das Freihandverfahren sei unzulässigerweise durchgeführt worden, steht die Beschwerdelegitimation nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes zu (E. 3.3 und 3.4). Indem das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Eintretens prüfte, ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten, dem von der Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes unzulässig sei, hat es keine unzulässige Umkehr der Beweislast vorgenommen (E. 3.5). Die Beschwerdeführerinnen haben weder konkret ein Alternativprodukt angeboten noch dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt (E. 3.6). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 137 II 313 S. 314
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) erteilte am 23. Februar 2009 der Microsoft Ireland Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den Lieferauftrag für die Verlängerung der Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support. Der Zuschlag wurde im SHAB Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert; als Begründung für die freihändige Vergabe wurde auf
Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11)
hingewiesen, wonach eine freihändige Vergabe zulässig ist, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder
BGE 137 II 313 S. 315
aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt.
B.
Am 20. Mai 2009 erhoben 18 Open-Source-Software-Anbieterinnen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 23. Februar 2009 sei aufzuheben und es sei das BBL zu verpflichten, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Mit Eingabe vom 22. Juni 2009 wurde das Begehren dahin präzisiert, dass eventualiter für den Fall, dass der Vertrag bereits rechtsgültig abgeschlossen sei und einer Aufhebung des Zuschlags entgegenstehen sollte, die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen sei. Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 zogen sieben der Beschwerdeführerinnen die Beschwerde zurück. Mit Urteil vom 6. Juli 2010 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der verbleibenden elf Beschwerdeführerinnen nicht ein. Es erwog zunächst, auf die Beschwerde sei von vornherein nicht einzutreten, soweit damit beantragt werde, es sei eine rechtskonforme Ausschreibung durchzuführen. In Bezug auf den Antrag auf Aufhebung des freihändigen Zuschlags verneinte es sodann die Legitimation der Beschwerdeführerinnen.
C.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen die elf Beschwerdeführerinnen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. (...) Das BBL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
zulässig.
Art. 83 lit. f BGG
schliesst die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen indes aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 137 II 313 S. 316
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
BGE 133 II 396
E. 2.1 S. 398). Die erste Voraussetzung ist hier unstreitig erfüllt. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (
BGE 134 II 192
E. 1.3 S. 195) und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 396
E. 2.2 S. 399).
1.1.2
Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht als Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Prüfung der Zulässigkeit der anbieterbezogenen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes in die Prüfung der Legitimation verschoben werden darf und ob die Zulässigkeit einer Freihandvergabe im Rahmen der Legitimationsprüfung durch eine vorgelagerte Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands so weit präjudiziert werden darf, dass für die Anwendung der Bestimmungen über die Freihandvergabe sowie über die Gleichbehandlung der Anbieter und die technischen Spezifikationen kein Raum mehr bleibt. Dabei geht es zwar um die Anwendung von
Art. 48 VwVG
(SR 172.021), aber in einer spezifischen submissionsrechtlichen Sonderkonstellation, nämlich in Bezug auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Dritte eine freihändige Auftragsvergabe anfechten können. Es handelt sich dabei um grundsätzliche beschaffungsrechtliche Rechtsfragen, die zudem von grosser praktischer Bedeutung sind. Die Verfahrensbeteiligten legen das zu einer ähnlich gelagerten Fragestellung im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nach dem OG ergangene Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 unterschiedlich aus. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und im Rahmen von
Art. 48 VwVG
hat das Bundesgericht die Frage noch nie entschieden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit grundsätzlich zulässig.
1.2
1.2.1
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, den Beschwerdeführerinnen fehle ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids; ein solches würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerinnen realistische Chancen auf den Abschluss eines Beschaffungsvertrags hätten. Dies sei nicht der Fall, da der streitige Vertrag bereits abgeschlossen sei und Ende 2011 auslaufe. Bis die Sache allenfalls im Sinne der Beschwerdeführerinnen entschieden sei, wäre der Vertrag längst ausgelaufen.
BGE 137 II 313 S. 317
1.2.2
Dieser Einwand ist unbegründet: Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener Beschwerde zulässigerweise abgeschlossen wird, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (
Art. 28 BöB
), bleibt er nach bisher geltender Rechtslage gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde gutgeheissen wird. Die Gutheissung hat nur, aber immerhin, zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverletzung feststellt (
Art. 32 Abs. 2 BöB
), was eine Schadenersatzpflicht des Auftraggebers zur Folge haben kann (
Art. 34 BöB
). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen von vornherein nicht mehr erreichen können, dass ihnen der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung nicht aus (vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der subsidiären Verfassungsbeschwerde:
BGE 131 I 153
E. 1.2 S. 157;
BGE 125 II 86
E. 5b S. 97 f.; Urteile 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]).
1.3
Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG
), darf sich die Beschwerde grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (
BGE 134 III 379
E. 1.3 S. 383;
BGE 133 III 489
E. 3.1 S. 489 f.; s. allerdings auch
BGE 133 II 409
E. 1.4.1 S. 414 f.), wobei dieser im hier vorliegenden Falle der Anfechtung eines Nichteintretensentscheides darin bestehen kann, die Sache sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen stellen einen rein kassatorischen Antrag. Aus der Begründung der Beschwerde, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann, ist jedoch ersichtlich, dass sie richtigerweise die Rückweisung an die Vorinstanz beantragen, damit diese auf ihre Beschwerde eintrete und die Sache materiell prüfe. Die Beschwerde ist damit zulässig.
1.4
Das Bundesgericht überprüft frei die richtige Anwendung des Bundesrechts (
Art. 95 lit. a BGG
). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, ausser wenn dieser offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Art. 97 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106
BGE 137 II 313 S. 318
Abs. 1 BGG
) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die vorliegend streitige Vergabe fällt in den Anwendungsbereich des BöB (
Art. 2 Abs. 1 lit. a und
Art. 6 BöB
) und unterliegt daher auch den Bestimmungen des 2. Kapitels (Art. 9-31) der VöB. Gemäss
Art. 29 lit. a BöB
gilt der Zuschlag als selbständig beim Bundesverwaltungsgericht (
Art. 27 Abs. 1 BöB
) anfechtbare Verfügung. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass dies auch gilt, wenn der Auftraggeber im freihändigen Verfahren einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter vergibt (
Art. 16 BöB
).
2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 131 I 137
ausgeführt, die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit habe grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsehe, was bei einer freihändigen Vergebung nicht der Fall sei (a.a.O. E. 2.4). Soweit der kantonale Gesetzgeber unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die freihändige Vergebung vorsehen dürfe, impliziere dies zugleich, dass grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen habe, der Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet sei; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren führen. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergebung dagegen von vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten der Offerte gerechtfertigt werden (a.a.O. E. 2.5).
BGE 137 II 313 S. 319
2.3
Bei diesem Entscheid ging es um eine kantonale Gesetzgebung, welche für Bagatellverfahren unterhalb eines tiefen Schwellenwerts ein freihändiges Verfahren ohne Anfechtungsmöglichkeit vorsah, dies in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung für diejenigen Fälle, die nicht unter das Gesetz fallen (
Art. 39 VöB
). Im gleichen Entscheid hat das Bundesgericht in E. 2.6 aber weiter erwogen, es dürfte auch unabhängig von einer kantonalrechtlichen Regelung eine Beschwerdemöglichkeit gegeben sein, wenn geltend gemacht werde, die betreffende Vergebung hätte nach den einschlägigen Normen nicht freihändig erfolgen dürfen. Im Anwendungsbereich des BöB sieht denn
Art. 28 VöB
ausdrücklich vor, dass auch freihändig erfolgte Zuschläge zu veröffentlichen sind. Diese Veröffentlichung würde kaum Sinn machen, wenn sie nicht auch im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung erfolgte. Im Einklang mit der Vorinstanz und der Lehre ergibt sich somit, dass gegen den freihändigen Zuschlag, soweit er im Anwendungsbereich des Gesetzes erfolgt, die Beschwerde zulässig ist (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 202, 512 ff.; CHRISTIAN BOVET, La procédure de gré à gré, BR 2004 Sonderheft Vergaberecht S. 43 f.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, S. 382 f.).
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen im angefochtenen Entscheid verneinte.
3.1
In der Sache geht es um Folgendes: Die Beschwerdegegnerin verwendet für den Standard-Arbeitsplatz in der Bundesverwaltung Microsoft-Software-Produkte und hat mit der streitigen Freihandbeschaffung eine Verlängerung der entsprechenden Lizenzen sowie darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Support beschafft. Sie beruft sich dabei auf
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
, weil nur die Zuschlagsempfängerin die entsprechenden Microsoft-Produkte anbieten könne. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, anstelle der Zuschlagsempfängerin Microsoft-Software anbieten zu können, sondern sie wollen an deren Stelle Open-Source-Software-Produkte anbieten und sind der Meinung, die Einschränkung der Beschaffung auf Microsoft-Produkte sei submissionsrechtlich unzulässig. Umstritten ist also materiellrechtlich, ob die Einschränkung des Beschaffungsgegenstands auf Microsoft-Produkte zulässig ist. Die Beschwerdeführerinnen leiten ihre Beschwerdelegitimation daraus ab, dass sie alternative Produkte anbieten, die bei (ihrer
BGE 137 II 313 S. 320
Auffassung nach) rechtmässiger Umschreibung des Beschaffungsgegenstands auch hätten beschafft werden können.
3.2
Die Legitimation für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet sich mangels spezialgesetzlicher submissionsrechtlicher Regelungen nach
Art. 37 VGG
(SR 173.32) i.V.m.
Art. 48 VwVG
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 399; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 196). Eine besondere Beschwerdeberechtigung gemäss
Art. 48 Abs. 2 VwVG
besteht nicht. Somit ist nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3
Unbestritten kann es in Bezug auf das Erfordernis nach
Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG
nur um die zweite Variante ("keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten") gehen, da die Beschwerdeführerinnen ins freihändige Verfahren nicht einbezogen wurden und erst im Beschwerdeverfahren ihre Rügen geltend machen können. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
haben.
3.3.1
Im Submissionsrecht ist nach der Rechtsprechung zur Beschwerde gegen den Zuschlag im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat und damit ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist (BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109/2008 S. 14); umstritten ist, ob die Beschwerdelegitimation des unterlegenen Anbieters davon abhängt, ob er eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (vgl. dazu Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003 E. 4.4 und 4.5 sowie die Übersicht über die nicht einheitliche Rechtsprechung bei HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 609 ff.; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003 S. 11 f.). Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Grundsätzlich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will; mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt
BGE 137 II 313 S. 321
und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a; vgl. auch
BGE 134 II 192
E. 2.3 S. 199). Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten hat; wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er anstrebt (vgl. Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 135 II 49
). Ebenso wenig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 619 Rz. 690).
3.3.2
Im freihändigen Verfahren besteht folgende Besonderheit: Wird zulässigerweise das freihändige Verfahren angewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen bestimmten Anbieter aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste (
Art. 16 BöB
). Ein potenzieller Konkurrent kann deshalb nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der Beschwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann nur geltend gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaffung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor; BEYELER, a.a.O., Rz. 279 S. 202; vgl. auch die Hinweise auf die Rechtsprechung bei STÖCKLI, a.a.O., S. 439). Auch dazu kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend macht, er hätte - wenn für die in Frage stehende Beschaffung ein anderes Verfahren durchgeführt worden wäre - eine Offerte für das zu beschaffende Produkt eingereicht. Mithin steht gegen den Entscheid, unzulässigerweise das Freihandverfahren durchzuführen, nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes eine Beschwerdemöglichkeit zu (BEYELER, a.a.O., Rz. 405 S. 319, Rz. 672 S. 513; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 409 f.; vgl. zur Rechtslage unter der staatsrechtlichen Beschwerde Urteile 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 1b und 3b; 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b). Beruft sich - wie hier - die Vergabestelle für die Zulässigkeit des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand gemäss
Art. 13 lit. c VöB
nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes
BGE 137 II 313 S. 322
rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Argumentation verneint, der Beschwerdeführer wolle nicht die beschaffte Leistung erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Auch hier kann aber mit der Beschwerde nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei
zulässiger
Umschreibung des Auftrags beschafft werden soll. Legitimiert zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen.
3.3.3
Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird damit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens abhängt), aber zugleich ist sie vorfrageweise von Bedeutung für die Frage, wer überhaupt aufgrund des von ihm angebotenen Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu erheben. Es liegt im Wesen doppelrelevanter Sachverhalte, dass sie sowohl im Rahmen des Eintretens als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung geprüft werden können. Im Zivilprozess und in der ursprünglichen Verwaltungsjustiz genügt es nach der Rechtsprechung, dass die klagende Partei, welche die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf doppelrelevante Tatsachen stützt, diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht; ob sie begründet sind, ist alsdann Sache der materiellen Beurteilung (
BGE 135 V 373
E. 3.2 S. 378;
BGE 131 III 153
E. 5.1 S. 157). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für doppelrelevante Sachverhalte in der nachträglichen Verwaltungsjustiz (für das Submissionsrecht: Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 II 49
). Dabei ist aber zu beachten, dass es im Klageverfahren von wesentlicher Bedeutung ist, ob die doppelrelevante Tatsache im Rahmen der materiellen Prüfung oder des Eintretens beurteilt wird, weil davon abhängt, ob der Entscheid res iudicata schafft oder nicht. In der nachträglichen Verwaltungsjustiz ist dies nicht der Fall: Es liegt eine Verfügung vor, welche unabhängig davon, ob die Beschwerdeinstanz auf eine Beschwerde nicht eintritt oder diese abweist, zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führt. Es ist daher prinzipiell nicht von Bedeutung, ob die Beurteilung auf der Stufe des Eintretens oder der materiellen Beurteilung erfolgt; wesentlich ist, dass sie überhaupt erfolgt, damit der materielle Rechtsanspruch nicht
BGE 137 II 313 S. 323
vereitelt wird (vgl. auch Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a und b, in dem das Bundesgericht - allerdings noch in Bezug auf
Art. 88 OG
- die Zulässigkeit der Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes implizit im Rahmen des Eintretens geprüft hat).
3.4
Von dieser Rechtslage ist zutreffend auch die Vorinstanz ausgegangen: Sie hat erwogen, die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben stehe nur potenziellen Anbietern zu. Die Stellung als potenzieller Anbieter sei davon abhängig zu machen, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional der freihändig beschafften Leistung entspreche, d.h. ob der Mitbewerber das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen Produkt zu befriedigen vermöge. Es sei einer Vergabestelle unbenommen, ihren Bedarf mit Blick auf die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die Substituierbarkeit sei alsdann in Bezug auf diese konkrete Leistung zu beurteilen. Wer anstelle dieser Leistung etwas funktional Anderes anbieten wolle, sei nicht als potenzieller Anbieter zu betrachten. Die Konkretisierung des Bedarfs durch die Vergabestelle dürfe nicht jeglicher Rechtskontrolle entzogen werden. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen aufgrund des (ihres Erachtens) rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potenziellen Anbieter fallen, müsse aber im Rahmen des Eintretens geprüft werden. Würde die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der Beschaffungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem Kreis der potenziellen Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der Beschwerdelegitimation ausreichen, würden systematisch auch Personen zur Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potenzielle Anbieter gerade nicht zukomme. Im vorliegenden Falle sei eine Verlängerung der Lizenzen und eine Wartung der bisher genutzten Informatikumgebung der Bundesverwaltung ausgeschrieben worden; ein grundlegend neues Informatiksystem entspreche nicht dem Bedürfnis der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht dargelegt, dass sie gewillt und in der Lage seien, auf der bestehenden Umgebung aufbauende Leistungen zu erbringen, sondern liessen ein Interesse an einer grundlegenden Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen. Sie verstünden ihre Lösungen weder als Weiterführung noch als Ergänzung des bestehenden Informatiksystems, sondern als eigentliche Alternative der gesamten Bürokommunikation; sie zielten damit am Beschaffungsgegenstand vorbei. Der Entscheid der Vergabestelle, die bestehende Informatikumgebung
BGE 137 II 313 S. 324
weiternutzen zu wollen, sei nicht rechtswidrig. Die Beschwerdeführerinnen seien daher nicht als potenzielle Anbieter zu betrachten und daher zur Beschwerde nicht legitimiert. Die Vorinstanz hat mithin im Rahmen des Eintretens geprüft, ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten wollen, dem von der Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstands unzulässig sei.
3.5
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz verschiebe damit unzulässigerweise die Prüfung der Frage, ob sie aufgrund des ihres Erachtens rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstands aus dem Kreis der potenziellen Anbieter fallen, in die Legitimationsprüfung. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich infolge seiner Betrachtungsweise nicht mit ihren materiellen Rügen auseinandergesetzt, namentlich nicht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Freihandvergabe gegeben und die Bestimmungen über die technischen Spezifikationen verletzt seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz lasse damit zu, dass die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand so konkretisiere, dass nur noch ein einziger Anbieter in Frage komme; damit werde die materiellrechtliche Zulässigkeit der Freihandvergabe vorweggenommen, ohne dass die dafür geltenden Voraussetzungen geprüft würden. Durch die Verlagerung der Prüfung auf die Eintretensfrage werde die Beweislast umgekehrt: Während bei der materiellen Beurteilung die Vergabestelle die Beweislast für die Zulässigkeit der Freihandvergabe trage, scheine die Vorinstanz davon auszugehen, dass im Rahmen des Eintretens die Beschwerdeführerinnen die Beweislast für das Vorliegen der Legitimationsvoraussetzungen zu tragen hätten.
3.5.1
Den Beschwerdeführerinnen ist insofern zuzustimmen, dass die Verteilung der Beweislast nicht davon abhängen darf, ob die Prüfung der Zulässigkeit der Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes im Rahmen des Eintretens oder der materiellen Beurteilung stattfindet. Mit anderen Worten darf die Hürde für die Prüfung im Rahmen der Legitimation nicht höher angesetzt sein als jene, die sich bei einer materiellen Beurteilung ergäbe. Immerhin ist zu bemerken, dass sich die materielle Beweislast nur auf Beweisbares beziehen kann, mithin nur auf Tatfragen, nicht aber auf Rechtsfragen, und sodann die Beweislast nur im Falle der Beweislosigkeit zum Tragen kommt. Soweit die Zulässigkeit der Umschreibung des Beschaffungsgegenstands von Rechtsfragen oder von nicht beweislosen
BGE 137 II 313 S. 325
Tatfragen abhängt, spielt es von vornherein keine Rolle, in welcher Phase die Überprüfung stattfindet. Prozessual ist zudem zu bemerken, dass das Bundesverwaltungsgericht auch das Eintreten von Amtes wegen prüft (
Art. 7 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 37 VGG
) und umgekehrt auch bei der materiellen Prüfung eine Mitwirkungsobliegenheit der Parteien besteht (
Art. 13 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 37 VGG
). Insoweit wird die Bedeutung der Beweislastverteilung relativiert.
3.5.2
In Bezug auf die Beweislastverteilung gehen die Beschwerdeführerinnen zudem zu undifferenziert davon aus, dass die Beweislast für die Zulässigkeit der Freihandvergabe bei der Vergabestelle liege. Das trifft als allgemeine Regel zu, kann aber nicht absolut gelten: Für die Anwendung von
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
- der im Übrigen inhaltlich mit Art. XV Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) übereinstimmt - ist erstens vorausgesetzt, dass aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt; zweitens darf es keine angemessene Alternative geben. Die Beschwerdeführerinnen stellen nicht in Frage, dass sie aus Gründen des geistigen Eigentums die Microsoft-Software nicht anbieten können, so dass die erste Voraussetzung erfüllt ist. In Bezug auf die zweite Voraussetzung kann nicht der Vergabestelle die Beweislast dafür auferlegt werden, dass keine angemessenen Alternativen bestehen: Das Vorhandensein angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache, aus welcher die Beschwerdeführerinnen die Unrechtmässigkeit der Freihandvergabe und damit ihre Zulassung zu einem Submissionsverfahren ableiten; sie tragen deshalb dafür nach
Art. 8 ZGB
die Beweislast. Der Vergabestelle die Beweislast für das Fehlen angemessener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen, einen Beweis negativer Tatsachen zu verlangen, was grundsätzlich nur zurückhaltend angenommen wird (vgl. Urteile 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010 E. 2.3.3; 2A.105/2007 vom 3. September 2007 E. 4.4); weiter würde damit zumindest der Gegenseite nach Treu und Glauben eine verstärkte Mitwirkungspflicht auferlegt, deren Verletzung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist (
BGE 133 V 205
E. 5.5 S. 216 f.;
BGE 119 II 305
E. 1b/aa S. 306; Urteile 5D_63/2009 vom 23. Juli 2009 E. 3.3; 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003 E. 4). Schliesslich stünde eine solche Beweislastverteilung im Widerspruch zum Wesen des
BGE 137 II 313 S. 326
Freihandverfahrens: Um abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden sind, müsste nämlich die Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art offenes oder selektives Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des Freihandverfahrens gerade widerspricht. Der Dritte, der behauptet, es bestünden angemessene Alternativen, muss daher substantiiert solche Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage im Rahmen des Eintretens oder der materiellen Beurteilung geprüft wird. Es liegt daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht eine unzulässige Umkehr der Beweislast darin, dass die Vorinstanz das Fehlen angemessener Alternativen im Rahmen der Eintretensfrage geprüft hat.
3.6
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz auf dieser Rechtsgrundlage zu Recht die Legitimation der Beschwerdeführerinnen verneint hat.
3.6.1
Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht geltend, dass die Beschaffungsgegenstände primär funktional umschrieben werden sollten und somit die Angemessenheit der Alternative danach zu beurteilen ist, ob diese funktional das Beschaffungsbedürfnis der Vergabestelle abzudecken vermögen. Hinzu kommt aber ein weiterer Aspekt: Der Zweck des Submissionsrechts besteht unter anderem darin, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (
Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB
). Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen (
Art. 21 Abs. 1 BöB
). Auch im Rahmen der Prüfung, ob eine Freihandvergabe zulässig ist, kann deshalb ein Angebot nicht als angemessene Alternative im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
betrachtet werden, wenn es wirtschaftlich nicht mindestens etwa gleich günstig ist wie das beschaffte Produkt. Zudem kann nicht in rein abstrakter und theoretischer Weise geprüft werden, ob prinzipiell angemessene Alternativen denkbar sind. Es liegt im Wesen des Submissionsrechts, dass verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen sind. Auch im offenen oder selektiven Verfahren wird nicht abstrakt geprüft, ob die Offerte, die den Zuschlag erhalten hat, die denkbar beste ist, sondern es werden nur die konkret vorliegenden Offerten daraufhin geprüft, welche davon die günstigste ist. Auch im Rahmen der Prüfung, ob angemessene Alternativen vorhanden sind, kann daher weder von der Vergabestelle noch von den Beschwerdeinstanzen verlangt werden, theoretisch und abstrakt zu prüfen, ob alternative Lösungen denkbar sind. Zwar kann vom Beschwerdeführer - anders als im offenen
BGE 137 II 313 S. 327
Verfahren (vgl. E. 3.3.1 hiervor) - nicht verlangt werden, dass er in einem Ausschreibungsverfahren eine Offerte eingereicht hat (Urteil 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b), da es ein solches ja gar nicht gegeben hat. Immerhin muss aber der potenzielle Anbieter im Beschwerdeverfahren geltend machen, dass er eine konkrete Lösung anbietet, welche sowohl funktional als auch wirtschaftlich eine angemessene Alternative darstellt.
3.6.2
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht erwogen, es reiche nicht aus, wenn die Beschwerdeführerinnen eine Liste einreichten, in welcher die allgemeine Funktionalität der Produkte dargestellt und in genereller Weise alternative Open-Source-Lösungen aufgezeigt würden. Die Beschwerdeführerinnen haben im vorinstanzlichen Verfahren nur in allgemeiner Weise geltend gemacht, Alternativen zu dem von der Beschwerdegegnerin beschafften Produkt wären denkbar und sie wären in der Lage, solche Produkte anzubieten. Selbst wenn man von ihrer Darstellung ausgeht, wonach sie im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen hätten, dass der grösste Teil des Wertes der "Enterprise Agreements 09" in der Beschaffung von Lizenzrechten bestehe, dass auch die Beschaffung von Software zur Ausrüstung Tausender zusätzlicher Arbeitsplätze erfasst werde und dass nur in untergeordnetem Umfang Nebenleistungen wie Third Level Support verbunden seien, so haben sie doch nicht konkret ein Alternativprodukt angeboten und erst recht nicht dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt. Sie haben bloss der Beschwerdegegnerin vorgeworfen, das Fehlen angemessener Alternativen nicht abgeklärt zu haben, oder beantragt, es sei mittels Expertise oder in einem offenen Verfahren abzuklären, ob die Umstellung auf Open-Source-Produkte mit höherem Aufwand verbunden seien. Damit verkennen sie die im Submissionsrecht geltende Rollenverteilung, die nicht darin bestehen kann, dass die Vergabestelle zunächst ein offenes Verfahren durchführen muss, damit überhaupt entschieden werden kann, ob das Freihandverfahren zulässig ist (vgl. E. 3.5.2 hiervor).
3.7
Soweit die Beschwerdeführerinnen die faktisch dominante Stellung von Microsoft auf dem Software-Markt unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten kritisieren, ist zu bemerken, dass es nicht Sache des Beschaffungsrechts ist, stellvertretend für die Wettbewerbsbehörden das Wettbewerbsrecht durchzusetzen.
3.8
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie im angefochtenen Entscheid die Beschwerdelegitimation der
BGE 137 II 313 S. 328
Beschwerdeführerinnen verneint hat. Sie musste demnach auch nicht näher auf die materiellen Rügen in Bezug auf die Voraussetzungen gemäss
Art. 13 lit. f VöB
bzw. Art. XV Ziff. 1 lit. d GPA eingehen, weshalb die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen unerheblich sind. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76602efb-3d98-4a62-9364-2432b667fd12 | Urteilskopf
118 IV 41
10. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1992 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 179quater StGB
. Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte.
Wer einen Hausbewohner gegen dessen Willen fotografiert, wie er vor seiner Haustüre steht, nimmt eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern im Sinne von
Art. 179quater StGB
auf. Zum Bereich, der durch diese Bestimmung geschützt wird, gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Dazu gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 118 IV 41 S. 41
A.-
Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin
BGE 118 IV 41 S. 42
zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.-
Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss
Art. 179quater Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss
Art. 58 StGB
ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer H. bewusst und gezielt vor dessen Haustüre fotografiert hat und dass H. dem Beschwerdeführer "deutlich - zumindest durch konkludentes Verhalten wie sofortigen Rückzug ins Haus, Nichtöffnen der Türe auf das Klingeln des Beschwerdeführers hin, demonstratives Zuziehen der Vorhänge - zu verstehen gegeben hat, dass er nicht fotografiert werden wollte". Die optisch registrierte Tatsache habe sich
BGE 118 IV 41 S. 43
ausserhalb des durch
Art. 186 StGB
geschützten Bereichs ereignet. Ob eine solche Tatsache als "eine nicht jedermann zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" im Sinne von
Art. 179quater StGB
zu qualifizieren sei, entscheide sich nach den folgenden Kriterien: die Zahl der Personen, welche die Tatsache ohne technische Hilfsmittel beobachten können; die Möglichkeit des Beobachteten, sich gegen die Beobachtung zu schützen, oder umgekehrt: die Tatsache, dass der Beobachtete durch sein Auftreten in der Öffentlichkeit insoweit auf den Schutz der Privatheit verzichtet hat; die Art der beobachteten Tatsache: etwa der schmerzverzerrt Zusammengebrochene, die trauernden Angehörigen am Grab des Verstorbenen. Zwar hätte prinzipiell eine unbestimmte Anzahl von Personen das Erscheinungsbild von H. vor der Haustüre ohne weiteres wahrnehmen können und würde auch die Art der Tatsache - das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. - an sich keinen strafrechtlichen Schutz verlangen. Aus den näheren Umständen des Falles gehe aber klar hervor, dass H. sich zum Empfang der von ihm herbeigerufenen Polizeibeamten zwangsläufig der Beobachtung durch den Beschwerdeführer habe aussetzen müssen; er sei also nicht freiwillig aus dem Haus getreten und habe durch das Hervortreten nicht auf den Schutz der Privatheit verzichtet. Das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. vor dessen Haustüre sei somit im vorliegenden Fall eine durch Art. 179quater geschützte Tatsache des Privatbereichs.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von
Art. 179quater StGB
fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
2.
Nach
Art. 179quater Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines
BGE 118 IV 41 S. 44
andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
3.
Tatsachen werden im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre als Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 385). In Anlehnung daran bezeichnet SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 9 zu Art. 179quater) Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die in irgendeiner Weise wahrnehmbar sind, also: Verhaltensweisen und Erscheinungsbild des Bespitzelten, Schriftstücke, Bilder, Fotos, Pläne als Tatsachen im Sinne des Tatbestandes der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Gemäss
Art. 28g ZGB
hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist. Bei der Anwendung dieser Bestimmung, die wie die Vorschriften über die strafbaren Handlungen gegen die Ehre und gegen den Geheim- oder Privatbereich dem Schutz der Persönlichkeit dient, stellte das Bundesgericht auf das Kriterium der Beweisbarkeit ab, um festzulegen, was unter einer Tatsache zu verstehen ist (
BGE 114 II 387
E. 4; so auch Botschaft betreffend die Änderung des ZGB [Persönlichkeitsschutz], BBl 1982 II 674). In der Literatur versteht man in diesem Zusammenhang unter "Tatsachen" alles, was sich in der Wirklichkeit abspielt und (theoretisch) Gegenstand einer Beobachtung sein kann (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1406; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, S. 67). In
BGE 112 II 468
erachtete das Bundesgericht schliesslich die Veröffentlichung einer Fotografie grundsätzlich als eine Tatsachendarstellung. Eine Darstellung liegt danach entsprechend der Definition von TERCIER (a.a.O., n. 1399) vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung auf irgendeine Weise bei den Adressaten eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft.
BGE 118 IV 41 S. 45
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
4.
Im Anschluss an JÄGGI (Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 225a ff. und S. 244a ff.) wird in der Literatur und Rechtsprechung von einer Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in den Geheim-, den Privat- und den Gemeinbereich ausgegangen. Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten andern Menschen teilen will. Der Privatbereich umfasst diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will, z.B. das Wohnen, das Arbeiten, das gemeinschaftliche Besprechen von Tagesereignissen, wobei der Kreis der nahe Verbundenen je nach der Art der Lebensbetätigung wechseln kann. Eine dritte Gruppe von Lebensbetätigungen liegt im Gemeinbereich; durch sie ist der Mensch Lebens- und Zeitgenosse von jedermann; diesem Bereich gehören die Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler oder Redner (vgl. auch
BGE 97 II 100
E. 3; JACQUES MICHEL GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Das Recht der Einzelpersonen, S. 369; ADOLF LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 323).
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in
Art. 179quater StGB
von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst
BGE 118 IV 41 S. 46
jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl.,
§ 7 N 79
; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss
Art. 186 StGB
(Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit
BGE 118 IV 41 S. 47
gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich
BGE 118 IV 41 S. 48
befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach
Art. 28 ZGB
, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch
Art. 179quater StGB
geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die
BGE 118 IV 41 S. 49
vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss
Art. 179quater StGB
geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in
Art. 186 StGB
geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch
Art. 186 StGB
geschützten privaten
BGE 118 IV 41 S. 50
Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach
Art. 179quater StGB
. Strafbar gemäss
Art. 179quater StGB
ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch
Art. 179quater StGB
ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von
Art. 186 StGB
umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch
Art. 179quater StGB
jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der
BGE 118 IV 41 S. 51
Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach
Art. 179quater StGB
geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
5.
Als der Beschwerdeführer H. fotografierte, hielt sich dieser vor der geöffneten Türe seines Hauses auf - was auch aus der Abbildung ersichtlich ist - und nahm die zwei Polizeibeamten, die geläutet hatten, in Empfang. H. befand sich nach dem oben Gesagten daher noch in seinem Friedensbereich oder Privatbereich i.e.S. Der Beschwerdeführer überschritt die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze dieses Bereichs und drang damit in den Privatbereich i.e.S. ein, indem er mit einem Aufnahmegerät ein Bild vom vor der geöffneten Haustüre stehenden H. auf einen Bildträger aufnahm. Er erfüllte daher den objektiven Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss
Art. 179quater StGB
.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in
Art. 55 BV
garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch
Art. 28 ZGB
(s. dazu
BGE 107 Ia 280
/1), auch durch
Art. 179quater StGB
eingeschränkt. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76636da9-cb6d-4632-b32d-ce24ca7842df | Urteilskopf
116 IV 14
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 février 1990 dans la cause S. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB
: retrospektive und gewöhnliche Realkonkurrenz.
- Hat der Richter nebst neuen Straftaten mehrere strafbare Handlungen zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen anderer Taten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, hat er eine Gesamtstrafe auszusprechen (E. 2b).
- Grundsätze für die Bemessung dieser Gesamtstrafe (E. 2c ff.). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 116 IV 14 S. 15
A.-
Au mois de septembre 1988, S. a comparu avec d'autres accusés devant la Cour d'assises du canton de Genève. Son casier judiciaire mentionnait les condamnations suivantes:
"a.- 21.5.1984 Juge d'instruction Genève: vol d'usage d'une auto le 21.3.84: 15 jours d'emprisonnement, sursis 3 ans (révoqué le 16.11.84).
b.- 16.11.1984 Tribunal correctionnel Morges: vol d'usage d'une auto, diverses infractions LCR, les 29.7.84 et 16.09.84: 3 mois d'emprisonnement (révocation sursis accordé le 21.5.84).
c.- 24.1.1985 Tribunal de police Genève: injures et menaces, infraction LCR, le 20.12.1984: 2 mois d'emprisonnement, sursis 2 ans (prolongé d'un an le 19.2.1986), amende Fr. 200.--.
d.- 19.2.1986 Cour d'assises Genève: brigandage et infraction LCR les 3 et 4.11.1985: 18 mois de réclusion, sursis 3 ans (sursis accordé le 24.1.1985 prolongé d'un an).
e.- 20.11.1986: Tribunal de police Genève: infraction LCR le 14.5.1986: 15 jours d'arrêts, amende Fr. 500.-- (pas de révocation des sursis accordés les 24.1.1985 et 19.2.1986)."
Statuant le 21.9.88, la Cour d'assises genevoise a reconnu S. coupable des infractions suivantes:
"1.- dans la nuit du 17-18 juin 1984: incendie intentionnel (
art. 221 al. 1 CP
).
2.- le 9 septembre 1985: complicité d'un abus de confiance (art. 25 et 140 ch. 1 al. 1 et 3 CP).
3.- en octobre 1987: recel (
art. 144 al. 1 CP
).
4.- le 1er novembre 1987: infraction aux règles de circulation (art. 34 al. 4, 35 al. 1, 40 et 90 ch. 1 LCR).
5 et 6.- le 17 février 1987: deux infractions de lésions corporelles simples (
art. 123 ch. 1 al. 1 CP
)."
Fondée sur le fait que certaines infractions avaient été commises avant le jugement du 19 février 1986, l'avocate de S. a demandé que soit fixée une peine complémentaire à celle prononcée par la Cour d'assises le 19 février 1986, ceci en application de l'
art. 68 ch. 2 CP
. Cette autorité ne l'a cependant pas suivie; elle a considéré que la jurisprudence citée par la défense (
ATF 80 IV 223
) avait trait à une situation différente et qu'une peine d'ensemble se justifiait; appliquant l'
art. 68 ch. 1 CP
, elle a condamné S. à une
BGE 116 IV 14 S. 16
peine de 2 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, a révoqué le sursis accordé le 24 janvier 1985 mais n'a pas révoqué celui du 19 février 1986.
Par un arrêt du 28 avril 1989, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
S. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 28 avril 1989 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il a requis l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, la cour cantonale de cassation a violé l'
art. 68 ch. 2 CP
en refusant de prononcer une peine complémentaire à celle prononcée le 19 février 1986, ce qui le défavoriserait; il se réfère à l'arrêt publié aux
ATF 80 IV 223
(voir JT 1955 IV 2) et à l'opinion de HANS SCHULTZ exprimée à la p. 83 de son ouvrage Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 4e éd. Berne 1982; il admet que la jurisprudence est quelque peu incertaine mais que le problème doit être résolu selon la méthode de l'auteur précité; ainsi, une peine complémentaire au sens de l'
art. 68 ch. 2 CP
s'imposerait aux deuxième juge lorsque les actes commis par l'accusé avant le premier jugement sont d'une gravité supérieure ou au moins égale à celle des autres nouvelles infractions à juger, ce qui serait manifeste en l'espèce (incendie intentionnel et complicité d'abus de confiance en concours avec 4 infractions commises postérieurement, mais qui sont de peu de gravité).
2.
a) Aux termes de l'
art. 68 ch. 2 CP
, si le juge doit prononcer une condamnation à raison d'une infraction (punie d'une peine privative de liberté) commise antérieurement à une condamnation déjà prononcée pour une autre infraction, punie également d'une peine privative de liberté, il fixera la peine de manière que le délinquant ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
Ce cas se présente notamment lorsque le tribunal saisi en premier lieu était dans l'ignorance d'infractions qui ont été découvertes plus tard. Se pose alors le problème résultant d'un concours réel dit rétrospectif. Le législateur l'a résolu en adoptant le principe d'une peine fixée de façon que l'auteur ne soit pas défavorisé en comparaison avec le châtiment qu'eût prononcé un
BGE 116 IV 14 S. 17
seul tribunal saisi de l'ensemble des infractions connues. Cette peine, qui vient d'une certaine manière s'ajouter à la première, est appelée peine complémentaire ou additionnelle, voire supplémentaire (Zusatzstrafe, pena addizionale) par opposition à une peine dite d'ensemble - Gesamtstrafe, pena unica; voir
art. 49 ch. 2 al. 2 CPM
,
ATF 80 IV 223
= JT 1955 IV 2, LOGOZ/SANDOZ p. 376 ch. 4.
b) Le CP laisse en revanche dans l'ombre la question de la nature de la peine à fixer lorsque le juge est en présence de deux infractions dont l'une a été commise avant une précédente condamnation et l'autre après celle-ci. Il y a d'une part un concours rétrospectif, d'autre part une infraction nouvelle qui font l'objet du même jugement.
D'après la jurisprudence, c'est une peine d'ensemble qui doit être prononcée (
ATF 115 IV 24
consid. b). Cependant, la quotité de cette peine d'ensemble sera fixée en tenant compte aussi de la règle de l'
art. 68 ch. 2 CP
, dans la mesure suivante.
Dans un premier temps du raisonnement, on détermine l'infraction pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave; ensuite, on évalue la sanction qu'elle mérite dans le cas concret. Enfin, ce châtiment sera augmenté en fonction de la peine évaluée pour l'autre infraction à juger.
Il convient de préciser que l'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle (voir TF 69 IV 59 consid. 4).
En d'autres termes, si l'acte ancien est le plus grave, on raisonnera à partir de la peine - théoriquement additionnelle - qui le concerne; à celle-ci on ajoutera la peine - théorique aussi - relative à l'infraction nouvelle. Si l'acte nouveau est le plus grave, la peine qu'il mérite servira de base; elle sera augmentée de celle - théoriquement additionnelle - concernant l'acte ancien.
Cette méthode permet d'appliquer l'
art. 68 ch. 1 CP
sans négliger l'
art. 68 ch. 2 CP
. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif.
c) Face à plusieurs condamnations antérieures, la démarche est la même. Il faut cependant rattacher chacune des infractions anciennes à la condamnation qui suit la commission de l'acte délictueux; en effet, un jugement pénal doit - en principe - sanctionner tous les actes répréhensibles commis avant son prononcé; cela est corroboré par l'institution de la peine
BGE 116 IV 14 S. 18
additionnelle dont il résulte que le juge qui prononce la seconde condamnation doit toujours tenir compte de la première, si l'acte découvert précédait celle-ci.
Le rattachement des actes anciens à la condamnation qui les suit permet de former des groupes d'infractions.
Pour fixer la peine d'ensemble, on recherche l'infraction (ou le groupe d'infractions) la plus grave. On en détermine la peine qui servira de base; à celle-ci viennent s'ajouter les peines relatives aux autres groupes; pour celles qui concernent les groupes d'infractions anciennes, on les évalue comme des peines additionnelles.
d) En l'espèce, l'infraction la plus grave est l'incendie intentionnel passible de la réclusion dont la durée est d'un an au moins, de 20 ans au plus (
art. 221 al. 1 et 35 CP
): elle a été commise en juin 1984. Elle doit être rattachée à la condamnation du 16 novembre 1984, qui suit immédiatement la commission de l'acte. La peine relative à l'incendie intentionnel doit être évaluée comme une peine additionnelle à cette condamnation (intervenue pour vol d'usage d'une automobile et diverses infractions à la LCR). C'est le premier élément de la peine d'ensemble.
La complicité d'abus de confiance commise le 9 septembre 1985 précédait immédiatement la condamnation prononcée le 19 février 1986 (18 mois de réclusion pour brigandage et infraction à la LCR). Là encore, on appréciera la sanction comme une peine additionnelle à cette condamnation. C'est le deuxième élément de la peine d'ensemble.
Enfin, les infractions commises en 1987 sont nouvelles (recel, infractions aux règles de la circulation, 2 infractions de lésions corporelles simples). On évaluera la peine relative à ce groupe en concours réel simultané (
art. 68 ch. 1 CP
). C'est le troisième élément de la peine d'ensemble.
e) Ainsi, l'autorité cantonale devait fixer une peine d'ensemble en raisonnant à partir de la sanction de l'incendie intentionnel, complétant celle de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 16 novembre 1984; cette peine, théoriquement additionnelle, devait être aggravée une première fois en fonction de la complicité d'abus de confiance et une seconde fois à cause du groupe des infractions nouvelles. Compte tenu de ces facteurs, on ne saurait considérer une peine de 2 ans de réclusion comme incompatible avec une application équitable de la méthode exposée ci-dessus.
BGE 116 IV 14 S. 19
f) Le moyen tiré de l'absence d'une peine complémentaire au sens de l'
art. 68 ch. 2 CP
est mal fondé au regard de la jurisprudence précitée. Il doit être rejeté. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7663d25c-3cce-465c-9c9c-f0e86235d736 | Urteilskopf
86 III 81
21. Arrêt du 16 août 1960 dans la cause Crespi. | Regeste
1.
Art. 50 Abs. 2 SchKG
. Betreibungsort. Wahl eines Spezial domizils in der Schweiz für die Erfüllung einer Verbindlichkeit aus der Ausstellung eines Eigenwechsels?
2. Behauptet der betriebene Schuldner, die auf dem Wechsel stehende Angabe des Ausstellungsortes stamme einzig vom Gläubiger und verletze die von den Parteien getroffenen Abmachungen, so hat er Rechtsvorschlag zu erheben, nicht Beschwerde zu führen. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 86 III 81 S. 82
A.-
Dans la poursuite no 595 650 intentée par Alberto Stucchi, à Chiasso, l'Office des poursuites de Genève a notifié, le 28 mars 1960, un commandement de payer à Fausto Crespi. La cause de l'obligation y était indiquée comme suit:
"Effet de 21 000 fr. à mon ordre, émis par M. Fausto Crespi, 34, Avenue Weber, à Genève..."
Cette adresse figure aussi sur le titre lui-même.
B.-
Le 3 juin 1960, Crespi a formé une plainte pour violation de l'art. 46 LP fixant le for de la poursuite; il était, disait-il, domicilié à Milan. L'autorité de surveillance genevoise, statuant le 6 juillet 1960, a constaté que cela est exact, mais que l'art. 50 al. 2 LP s'applique, le débiteur ayant élu domicile en Suisse pour l'exécution de l'obligation, objet de la poursuite. L'adresse portée sur le billet à ordre constitue en effet un domicile de paiement.
C.-
Débouté par l'autorité genevoise, Crespi demande à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral d'annuler la poursuite. Le créancier a conclu au rejet du recours; il prétend que le domicile du recourant n'est pas à Milan, mais à Genève, à l'adresse où lui fut notifié le commandement de payer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le domicile du débiteur est à Milan; ce fait est constant (art. 81 et 63 al. 2 OJ) et les dénégations du créancier n'y changent rien. Le recourant - qui n'a pu prendre position sur l'argument de la cour cantonale - affirme que l'effet sur lequel se fonde la poursuite avait été libellé en blanc, avec sa seule signature, et que, vu les habitudes de paiement entre parties et les accords conclus, le créancier n'était pas autorisé à y ajouter une adresse en vue de constituer un domicile de paiement autre que l'ordinaire, soit Milan.
2.
D'après la jurisprudence constante de la Chambre (RO 47 III 31 ss.;
52 III 165
ss.;
53 III 196
ss.), la simple stipulation d'un lieu de paiement en Suisse ne suffit pas
BGE 86 III 81 S. 83
pour justifier l'application de l'art. 50 al. 2 LP (encore que la loi n'exige qu'un domicile pour l'exécution de l'obligation); cette stipulation ne peut à elle seule, en l'absence d'autres circonstances de fait de nature à manifester l'intention du débiteur domicilié à l'étranger, être interprétée comme une élection de domicile au sens de la disposition légale. Toutefois, dans le domaine du droit de change et des titres au porteur, la stipulation d'un lieu de paiement comporte, outre une modalité de paiement, une élection de domicile attributive de for. Ainsi en est-il des mentions suivantes: "payables au Comptoir d'Escompte de Genève", "les coupons d'intérêts et les obligations amorties seront payés... à Genève, en francs, aux succursales de la Banque de Paris et des Pays-Bas et du Crédit Lyonnais", "sowohl die Zahlung der Zinsen als auch die Rückzahlung des Kapitals (en couronnes autrichiennes avec équivalence en francs)... findet... bei den sonstigen, mittels besonderer Kundmachung zu bezeichnenden Stellen (ainsi, une banque bâloise) statt...".
Il appert de ces citations que les domiciles de paiement reconnus attributifs de for ont été élus expressément dans les titres, objet de la poursuite. Tel n'est pas le cas en l'espèce. La mention "34 Avenue Weber, Genève" est indiquée simplement comme adresse du recourant, sans aucune précision supplémentaire de nature à constater clairement l'élection d'un domicile de paiement. Or cette constatation claire est le fondement de l'exception admise, en matière de change et de titres au porteur, à la règle générale adoptée dans l'interprétation de l'art. 50 al. 2 LP; l'exception repose principalement sur le fait que les intéressés, dont certains n'ont aucune connaissance des intentions et déclarations des parties en présence lors de la création du titre, doivent pouvoir se fier au texte clair de ce dernier. On ne saurait, pour sortir certains ayants droit de l'incertitude où ils sont quant aux intentions du débiteur initial de l'obligation, les renvoyer à interpréter une clause douteuse du titre lui-même. Dans un tel cas,
BGE 86 III 81 S. 84
il ne reste - en matière de billet à ordre - qu'à appliquer l'art. 1097 al. 2 CO. A défaut d'indication spéciale univoque, le lieu de la création du titre est réputé être le lieu de paiement et, en même temps, le lieu du domicile du souscripteur. C'est en l'occurrence Chiasso. 3. - La poursuite intentée à Genève est donc nulle. Il incombera au recourant, poursuivi à Chiasso, de faire valoir en temps opportun son opposition, s'il prétend que l'indication de Chiasso comme lieu de souscription émane du seul créancier et viole les accords passés entre parties. Il s'agirait alors de décider si le créancier est matériellement fondé à exiger l'exécution en Suisse. Ce litige ne saurait être vidé par la voie de la plainte; les autorités de poursuite doivent en effet s'en remettre aux indications du titre de l'obligation mise en poursuite.
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites Admet le recours et annule la poursuite no 595 650 de l'Office des poursuites de Genève. | null | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93 | Urteilskopf
137 IV 84
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_126/2011 vom 6. April 2011 | Regeste
Haftgrund der Wiederholungsgefahr;
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
.
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
in der deutschen und der italienischen Fassung ist dahingehend auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 137 IV 84 S. 84
A.
X. befindet sich seit dem 15. Juli 2010 in Untersuchungshaft. Gegen ihn wurde ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet.
Am 29. September 2010 beantragte das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft die Verlängerung der Untersuchungshaft um sechs Monate. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 entsprach die Präsidentin des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft dem Gesuch. Sie verlängerte die Untersuchungshaft für die Dauer von sechs Monaten bis zum 7. April 2011.
Am 3. November 2010 erhob X. Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. November 2010 ab (Urteil 1B_356/2010).
B.
Im Hinblick auf das Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) per 1. Januar
BGE 137 IV 84 S. 85
2011 reichte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft dem Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft am 30. Dezember 2010 ein Gesuch um Bestätigung, eventualiter um Neuanordnung der Untersuchungshaft gegen X. bis zum 7. April 2011 ein.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2011 stellte das Zwangsmassnahmengericht fest, die mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 bis zum 7. April 2011 verlängerte Untersuchungshaft entspreche den gesetzlichen Bestimmungen der StPO.
Gegen diesen Entscheid erhob X. am 20. Januar 2011 Beschwerde ans Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 14. Januar 2011.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 21. März 2011 beantragt X. insbesondere den Beschluss des Kantonsgerichts vom 28. Februar 2011 aufzuheben und ihn sofort aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr ist die Verhütung von Delikten. Die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, die beschuldigte Person an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern, anerkennt
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich als Haftgrund. Die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dient auch dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht (
BGE 135 I 71
E. 2.2 S. 72). Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben (
BGE 135 I 71
E. 2.3, 2.6 und 2.11 S. 73 ff.).
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
setzt die ernsthafte Befürchtung voraus, dass die beschuldigte Person durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Strafen verübt hat. Verlangt ist mithin eine ernsthafte und erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch
BGE 137 IV 84 S. 86
"schwere Verbrechen oder Vergehen". Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (
Art. 10 Abs. 2 StGB
); Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Die deutschsprachige sowie die italienische Fassung von
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
sind als missglückt einzustufen, denn "minder schwere" Verbrechen werden vom Wortlaut nicht erfasst, obwohl sie mit höheren Strafen bedroht sind als Vergehen. Sachgerecht erscheint, jegliche Verbrechen zu erfassen. Gestützt auf den französischsprachigen Gesetzestext - "des crimes ou des délits graves" - ist die Bestimmung deshalb durch Umplatzierung des Adjektivs "schwere" dahingehend auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 ff. zu
Art. 221 StPO
).
Die Begehung der in
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
genannten Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose; dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (FORSTER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 221 StPO
).
Das Gesetz verlangt als weitere Voraussetzung der Präventivhaft wegen Wiederholungsgefahr, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Vortaten verübt hat (vgl. insoweit
BGE 137 IV 13
). Auch bei den Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen früheren Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt. Das Gesetz spricht von verübten Straftaten und nicht bloss einem Verdacht, sodass dieser Haftgrund nur bejaht werden kann, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Neben einer rechtskräftigen Verurteilung gilt der Nachweis auch bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (FORSTER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 221 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 12 zu
Art. 221 StPO
). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
766dbf66-00fc-4621-af9b-81da627c9ae1 | Urteilskopf
103 IV 98
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 305 StGB
.
Begünstigung ist auch dann gegeben, wenn die Verhaftung eines von der Polizei aufgrund eines Haftbefehls Gesuchten durch Beherbergung in der eigenen Wohnung zeitlich verzögert wird. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 103 IV 98 S. 98
In der Zeit von August bis November 1973 gewährte X. dem S. in seiner Wohnung in B. Unterkunft, obschon er zu
BGE 103 IV 98 S. 99
dieser Zeit wusste, dass der Beherbergte von der Polizei aufgrund eines Haftbefehls gesucht wurde.
Am 4. Februar 1976 sprach das Strafgericht Basel-Stadt X. der Begünstigung sowie anderer strafbarer Handlungen schuldig und verurteilte ihn zu 13 Monaten Zuchthaus und einer Busse von Fr. 250.--; es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf 3 Jahre an.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 19. November 1976 den Schuldspruch hinsichtlich der Begünstigung. Von den übrigen Anschuldigungen sprach es X. frei. Es verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis, getilgt durch die erstandene Untersuchungshaft.
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von der Anschuldigung der Begünstigung, eventuell Milderung der Strafe nach richterlichem Ermessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis vorgesehenen Massnahmen entzieht.
Wie der Kassationshof schon in
BGE 69 IV 119
/20 bezüglich der Strafverfolgung erkannt und hinsichtlich des Strafvollzugs in
BGE 99 IV 277
ff. bestätigt hat, setzt Begünstigung nicht voraus, dass es dem Täter gelinge, die Strafverfolgung oder den Strafvollzug gänzlich zu verhindern. Es genügt, wie der italienische Gesetzestext klarstellt ("sottrae una persona ad atti di procedimento penale"), dass der Täter einen Verfolgten oder Verurteilten einer einzelnen Verfolgungs- oder Vollzugshandlung entziehe, ohne dass es ihm gelingen muss, die Verurteilung oder den Vollzug gänzlich zu verhindern. Das trifft auch dann zu, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne Handlung des Begünstigenden geschehen wäre (
BGE 99 IV 278
Erw. 3).
2.
In Anwendung der dargelegten Grundsätze qualifiziert sich das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung als Begünstigung. Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte wusste er seit August oder September 1973, dass S. wegen Autodiebstahls von den Zürcher Behörden
BGE 103 IV 98 S. 100
gesucht wurde und dass dieser sich am 9. November 1973 der Polizei gegenüber mit einem falschen Pass ausgewiesen hatte. Trotzdem beherbergte er ihn in seiner Wohnung in B. Nach seiner eigenen Verhaftung am 9. November 1973 stellte er S. durch Überlassen der Schlüssel seine Wohnung weiterhin zur Verfügung. Damit bot er diesem weitgehend Schutz vor einer Ergreifung durch die Polizei. Hätte er S. seine Wohnung nicht überlassen, wäre dieser gezwungen gewesen, in einem Hotel Unterkunft zu beziehen. Dort aber hätte er nach den Ausführungen des Strafgerichts, auf die die Vorinstanz verweist, angesichts der polizeilichen Kontrolle der Hotelanmeldescheine mit Bestimmtheit riskiert, angehalten zu werden. Diese Ausdrucksweise der kantonalen Gerichte kann nichts anderes heissen, als dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten dazu beigetragen hat, dass sein Bekannter während der genannten Zeit der polizeilichen Fahndung entging, mithin dessen Verhaftung erst später erfolgen konnte. In subjektiver Hinsicht stellt die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe eine mindestens zeitliche Verzögerung der Ergreifung des S. bewusst in Kauf genommen. Er hat somit eventualvorsätzlich gehandelt, was entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zur Erfüllung des Tatbestandes genügt (
BGE 99 IV 278
E. 4). | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7672486d-9816-4b6e-846b-031fa8147592 | Urteilskopf
102 Ia 553
75. Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Martha Kury-Kilchherr und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Reinach sowie Enteignungsgericht und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Enteignungsverträge; Art. 2 ÜbBest. BV
Für einen schon in einfacher Schriftform gültigen öffentlichrechtlichen Enteignungsvertrag besteht erst Raum nach formgerechter Einleitung des Enteignungsverfahrens. Verträge auf Grundstücksabtretung, die vor Verfahrenseinleitung abgeschlossen werden, unterstehen dem Privatrecht und bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Die Regelung eines kantonalen Enteignungsgesetzes, wonach eine einfache schriftliche Zustimmungserklärung des Eigentümers das ordentliche Enteignungsbewilligungsverfahren ersetzt und schon für sich allein die Abtretungspflicht gültig begründet, steht im Widerspruch zum Bundeszivilrecht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 554
BGE 102 Ia 553 S. 554
Die Erben des Xaver Kury, deren in Reinach/BL gelegenes Haus vom Kanton unter Heimatschutz gestellt und von der Gemeinde in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eingewiesen worden war, erblickten hierin eine materielle Enteignung und ersuchten die Gemeinde um käufliche Übernahme der Liegenschaft. Da über den Kaufpreis keine Einigung erzielt werden konnte, gab der damalige Rechtsvertreter der Erben Kury die schriftliche Erklärung ab, dass sich seine Mandanten einem formellen Enteignungsverfahren freiwillig und vorbehaltlos unterzögen. Es wurde daraufhin ohne vorherige Durchführung des gesetzlich vorgesehenen Enteignungsbewilligungsverfahrens vor dem kantonalen Enteignungsgericht das Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Erben Kury bestritten in der Folge die Verbindlichkeit der erwähnten Zustimmungserklärung, da ihr damaliger Rechtsvertreter bei Abgabe derselben mandatswidrig gehandelt habe, und ersuchten um Abschreibung des Expropriationsverfahrens. Das Enteignungsgericht verwarf diesen Einwand; es stellte fest, dass die Abtretungspflicht durch die fragliche Zustimmungserklärung gültig begründet worden sei, und sprach die Liegenschaft unter Festsetzung einer Enteignungsentschädigung, die weit unter den Forderungen der Erben Kury lag, der Gemeinde Reinach zu. Die Enteigneten führen hiegegen nach erfolgloser Anrufung des kantonalen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie vorab die Enteignung als solche anfechten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales: Mit der im Anschluss an das Verwaltungsgerichtsurteil erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann, da die Frage der Gültigkeit der Zustimmungserklärung dem Kognitionsbereich des Verwaltungsgerichtes entzogen war, auch noch die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Enteignungsgerichtes verlangt werden.)
BGE 102 Ia 553 S. 555
2.
Nach § 2 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Enteignung vom 19. Juni 1950 (EntG) kann das Expropriationsrecht geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse des Kantons oder eines grossen Teils desselben oder einzelner Gemeinden liegen; es kann auch für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke verlangt werden, sofern diese durch ein besonderes Gesetz oder durch eine auf einem solchen beruhende Verordnung anerkannt sind. Die
§
§ 36-46 EntG
regeln das Verfahren zur Bewilligung der Enteignung, die
§
§ 47-81 EntG
das Schätzungsverfahren. Zur Ausübung des Enteignungsrechtes durch den Kanton oder zur Gewährung dieses Rechtes an Dritte bedarf es eines Beschlusses des Landrates (
§ 36 EntG
). Für Werke von Einwohnergemeinden wird das Enteignungsrecht durch die Einwohnergemeindeversammlung geltend gemacht. Dieser Enteignungsbeschluss bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung des Regierungsrates; er kann ausserdem von jedem Stimmberechtigten innert 10 Tagen beim Regierungsrat angefochten werden (
§ 38 EntG
). Wie das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Entscheid vom 29. Mai 1967 feststellte, steht die Legitimation zur Anfechtung nicht nur dem Stimmbürger, sondern jedermann zu, der in seinen rechtlichen Interessen betroffen ist, und es können in diesem Rechtsmittelverfahren auch Fragen enteignungsrechtlicher Art aufgeworfen werden (Bericht des Verwaltungsgerichtes 1967 S. 20). Nach Gewährung des Enteignungsrechtes findet ein Plangenehmigungsverfahren statt (§§ 39-43). Der Werkplan und die Grunderwerbstabelle werden in den Gemeinden, auf deren Gebiet die Enteignung erfolgen soll, öffentlich aufgelegt. Gleichzeitig werden die betroffenen Grundeigentümer von der Planauflage in Kenntnis gesetzt; sie erhalten einen Auszug aus der Grunderwerbstabelle zugestellt unter Hinweis darauf, dass sie gegen "ihre Inanspruchnahme" binnen 10 Tagen seit Planauflage schriftlich Einsprache erheben können und innert der gleichen Frist ihre Entschädigungsforderungen anzumelden haben (§ 40). Es kann, sofern die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmbar sind, auch ein abgekürztes Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, bei dem auf eine öffentliche Planauflage verzichtet wird (§ 41). Die Plangenehmigung obliegt dem Regierungsrat, der auch über die eingegangenen Einsprachen entscheidet(§ 42). Für Werke von Einwohnergemeinden
BGE 102 Ia 553 S. 556
enthält
§ 43 EntG
wiederum eine Sonderbestimmung: Es findet ebenfalls das vollständige oder abgekürzte Planauflageverfahren statt, doch erfolgt die Plangenehmigung durch den Gemeinderat; sein Entscheid kann von jedem abgewiesenen Einsprecher an den Regierungsrat weitergezogen werden. Der Abschluss des Plangenehmigungsverfahrens wird dem Präsidenten des Enteignungsgerichtes mitgeteilt (§ 42 Abs. 3 und § 43 Abs. 3).
§ 44 EntG
bestimmt unter dem Randtitel "Verträge" folgendes:
"1 Erklärungen, in welchen die Pflicht zur Duldung der Enteignung freiwillig und vorbehaltlos anerkannt wird, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
2 Streitigkeiten, welche aus solchen Erklärungen entstehen, entscheidet das Enteignungsgericht endgültig."
Vorschriften, welche die Möglichkeit einer vertraglichen Verständigung vorsehen, finden sich auch im Gesetzesabschnitt über das Schätzungsverfahren. Der Präsident des Enteignungsgerichtes führt ein Vorverfahren durch mit dem Ziel, über die Enteignungsentschädigung eine "gütliche Verständigung" herbeizuführen oder die Grundlage für die nachfolgende Hauptverhandlung zu schaffen (§ 50). Können sich die Parteien in diesem Vorverfahren über die Entschädigungsansprüche einigen, so kommt dem Protokoll, vorbehältlich von § 68 Abs. 2, die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zu (§ 60). § 68 Abs. 2 bestimmt, dass die "während des bisherigen Verfahrens" zustandegekommenen Vereinbarungen durch das Enteignungsgericht zu genehmigen sind, welches bei offensichtlicher Benachteiligung des Enteigneten die Entschädigung abweichend von der Vereinbarung festsetzen kann. Nach § 79 bedarf eine "nach Einleitung des Enteignungsverfahrens, aber ausserhalb des Verfahrens" zustandegekommene Verständigung über die Entschädigung zu ihrer Verbindlichkeit der schriftlichen Form und unterliegt ebenfalls der Genehmigung durch das Enteignungsgericht.
3.
a) Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren, das nach
§ 38 EntG
zur Geltendmachung des Enteignungsrechtes für Werke von Einwohnergemeinden erforderlich ist, nicht durchgeführt. Die Gemeinde Reinach besitzt im Sinne von §§ 112 ff. des kantonalen Gemeindegesetzes vom 28. Mai 1970 eine ausserordentliche Gemeindeorganisation, nach der die
BGE 102 Ia 553 S. 557
der Gemeindeversammlung zustehenden Befugnisse einem Einwohnerrat (Gemeindeparlament) übertragen sind. Auch die Geltendmachung des Enteignungsrechtes ist in Reinach heute Sache des Einwohnerrates (§ 23 Ziff. 8 der Gemeindeordnung vom 7. Juni 1971, in Kraft seit 1. Januar 1972).
Das formelle Enteignungsverfahren gegen die Beschwerdeführer wurde vom Gemeinderat eingeleitet, ohne dass, wie in
§ 38 EntG
verlangt, das gesetzlich zuständige kommunale Organ (die Gemeindeversammlung bzw. seit Inkrafttreten der neuen Gemeindeordnung der Einwohnerrat) das Enteignungsrecht geltend gemacht und der Regierungsrat die zur Gültigkeit eines solchen Beschlusses erforderliche Genehmigung erteilt hätte. Es bestand dementsprechend auch keine Möglichkeit zur Ergreifung des in
§ 38 Abs. 3 EntG
vorgesehenen Rechtsmittels.
b) Das Enteignungsgericht nahm an, dass der von einem Enteignungsbegehren betroffene Grundeigentümer durch Abgabe einer Duldungserklärung gemäss
§ 44 EntG
sowohl auf die Planauflage als auch auf sein Einspracherecht verzichten könne. Die in § 44 vorgesehene Verständigungsmöglichkeit bezwecke eine Vereinfachung des Enteignungsprozesses und habe nur einen Sinn, wenn dadurch ein Grossteil des langwierigen Enteignungsbewilligungsverfahrens, nämlich die Planauflage und die Einsprachebehandlung, entfalle. Das Enteignungsgericht mass aber im folgenden der Duldungserklärung gemäss § 44 nicht nur diese beschränkte Bedeutung bei, sondern es ging ohne weitere Begründung davon aus, dass durch eine derartige Erklärung auch das besondere Verfahren zur Ausübung oder Geltendmachung des Enteignungsrechtes (
§
§ 36-38 EntG
) ersetzt werde und diese Erklärung schon für sich allein die Abtretungspflicht des Eigentümers zu begründen vermöge. Ob der Gemeinderat Reinach ohne Zustimmung weiterer Organe ein Enteignungsverfahren einleiten konnte, prüfte das Enteignungsgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Krediterteilung; es nahm an, der zum Erwerb der Liegenschaft erforderliche Kreditbeschluss der Gemeindeversammlung könne auch erst nach Einleitung des Enteignungsverfahrens gefasst werden.
c) Der zwangsweise Entzug einer Liegenschaft stellt einen besonders schweren Eingriff in das Eigentum dar. Das Bundesgericht prüft daher im Rahmen der vorliegenden, auf
BGE 102 Ia 553 S. 558
Art. 22ter BV
gestützten Beschwerde wenn nicht die Bemessung der Entschädigung, so doch die Auslegung von
§ 44 EntG
, von der die Zulässigkeit der Enteignung als solcher abhängt, mit freier Kognition (
BGE 99 Ia 250
f. E. 2 mit Hinweisen).
d) In welchem Sinne der Gesetzgeber durch
§ 44 EntG
die Möglichkeit einer freiwilligen Regelung der Abtretungspflicht eröffnen wollte, ist aufgrund des Wortlautes dieser Bestimmung nicht ganz klar.
§ 44 EntG
bezieht sich aber offensichtlich auf das in den vorangehenden Vorschriften (§§ 39-43) behandelte Plangenehmigungsverfahren, und es liegt schon aus diesem Grunde nahe, die Bestimmung dahin auszulegen, dass der Eigentümer "die Pflicht zur Duldung der Enteignung" in dem Sinne durch schriftliche Erklärung "anerkennen" kann, dass er auf das ihm im (normalen oder abgekürzten) Plangenehmigungsverfahren zustehende Einspracherecht verzichtet. Die Auffassung des Enteignungsgerichtes, der Eigentümer könne aufgrund von § 44 darüber hinaus auch auf das der Plangenehmigung vorangehende Verfahren zur Feststellung des Enteignungsfalles verzichten und auch ohne Vorliegen eines gültigen Enteignungsbeschlusses gegenüber jedem potentiellen Enteigner durch einfache schriftliche Erklärung die unwiderrufliche Verpflichtung zur Eigentumsabtretung eingehen, dürfte schwerlich dem Sinne des Gesetzes entsprechen. Es ist immerhin darauf hinzuweisen, dass nach
§ 68 Abs. 2 und
§ 79 EntG
jede Vereinbarung über die Höhe der Entschädigung, die der Enteignete mit dem Enteigner nach Einleitung des Expropriationsverfahrens innerhalb oder ausserhalb desselben trifft, zu ihrer Verbindlichkeit der Genehmigung durch das Enteignungsgericht bedarf; eine derartige obligatorische behördliche Kontrolle ist in den meisten anderen Enteignungsgesetzen nicht vorgesehen. Es ist nicht anzunehmen, dass der basellandschaftliche Gesetzgeber, in völligem Gegensatz zu der für die Entschädigungsbemessung geltenden Regelung, bezüglich der Abtretungspflicht als solcher eine derart weitgehende Gestaltungsfreiheit der Parteien begründen wollte, wie das Enteignungsgericht annimmt.
e) Der Gemeinderat Reinach weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass sich das Grundstück der Beschwerdeführer in der Zone für öffentliche Werke und Anlagen befinde. Gemäss § 24 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967
BGE 102 Ia 553 S. 559
(in Kraft seit 1. Januar 1969) könne das Gemeinwesen für Grundstücke in einer solchen Zone das Enteignungsrecht in Anspruch nehmen. Diese Bestimmung enthält indessen lediglich im Sinne von
§ 2 EntG
die gesetzliche Anerkennung eines Enteignungszweckes. Es ist klar, dass das Enteignungsbewilligungsverfahren nach
§
§ 36 ff. EntG
vorbehalten bleibt und die Abtretungspflicht des Eigentümers nicht schon unmittelbar mit der Zoneneinteilung begründet wird (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1969 S. 134 f.). Lediglich bei Strassennetzplänen schliesst die Genehmigung des Planes durch den Regierungsrat aufgrund der ausdrücklichen Vorschrift von § 26 des Baugesetzes zugleich die Gewährung des Enteignungsrechtes in sich, wobei sich dieses Verfahren in der im Enteignungsgesetz vorgesehenen Form abwickelt.
4.
Wieweit sich die Unrichtigkeit der vom Enteignungsgericht vertretenen Auffassung schon aus dem Gesetz selber ergibt, braucht indessen nicht weiter untersucht zu werden. Die Auslegung, die das Enteignungsgericht
§ 44 EntG
geben will, verstösst jedenfalls gegen Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechtes), auf welche Verfassungsnorm sich die Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss berufen, was nach der Rechtsprechung genügt (
BGE 101 Ia 567
,
BGE 95 I 163
). Ob ein kantonaler Rechtssatz bzw. die ihm im Einzelfall gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 102 Ia 155
,
BGE 96 I 716
mit weiteren Hinweisen).
a) Nach
Art. 657 Abs. 1 ZGB
und
Art. 216 Abs. 1 OR
bedürfen Verträge auf Übertragung von Grundeigentum zu ihrer Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung. Diese zivilrechtliche Formvorschrift ist nicht anwendbar auf sogenannte Expropriationsverträge, die öffentlichrechtlicher Natur sind und den besonderen Normen des eidgenössischen oder kantonalen Enteignungsrechtes unterstehen. Für derartige im Rahmen eines Expropriationsverfahrens getroffene Vereinbarungen wird regelmässig nur die einfache Schriftform verlangt (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II S. 142a, MEIER-HAYOZ N. 81 zu
Art. 657 ZGB
und N. 32f zu
Art. 666 ZGB
; ULRICH THALMANN, Der Vertrag im Enteignungsverfahren, Diss. Zürich 1970, S. 108; ROBERT HAUSER, Das Expropriationsverfahren nach zürcherischem und eidgenössischem Recht, Diss. Zürich 1946, S. 86; Art. 54 des eidg. Enteignungsgesetzes).
BGE 102 Ia 553 S. 560
Im Vordergrund steht dabei die Möglichkeit der vertraglichen Festlegung der Enteignungsentschädigung. Ein Enteignungsvertrag kann sich aber auch auf Bestand oder Umfang der Abtretungspflicht beziehen, sei es im Sinne einer selbständigen Abmachung oder als Teil einer die Entschädigungsfrage mitumfassenden Gesamtregelung (THALMANN, a.a.O. S. 88-104; IMBODEN, a.a.O. S. 143 f.; HAUSER, a.a.O. S. 85;
BGE 99 Ib 273
,
BGE 77 II 78
). Die Einigung über die Abtretungspflicht kann sich darin erschöpfen, dass der Enteignete auf eine Einsprache gegen die Enteignung verzichtet oder eine bereits erhobene Einsprache zurückzieht; es ist aber auch möglich, dass in Abweichung von den aufgelegten Plänen eine Reduktion oder Ausdehnung der Enteignung vereinbart wird (THALMANN, a.a.O. S. 93-97).
b) Ob und in welcher Form derartige Vereinbarungen zwischen dem Grundeigentümer und dem Exproprianten zulässig sind, beantwortet sich zunächst nach den Vorschriften des betreffenden Enteignungsgesetzes. Es besteht aber allgemein Übereinstimmung darüber, dass für einen schon in einfacher Schriftform gültigen öffentlichrechtlichen Vertrag erst Raum besteht, nachdem das Enteignungsverfahren formgerecht eingeleitet worden ist, und dass Vereinbarungen über die Abtretung von Grundstücken, die vor der Verfahrenseinleitung zustandekommen, den Normen des Privatrechtes und damit auch den privatrechtlichen Formvorschriften unterworfen sind (IMBODEN, a.a.O. S. 139, 142 f.; MEIER-HAYOZ, a.a.O.; THALMANN, a.a.O. S. 105, 116; HAAB, N. 50 zu
Art. 656 ZGB
; HESS, N. 3 zu Art. 54 des eidg. EntG, S. 139;
BGE 99 Ib 273
,
BGE 77 II 78
).
c) Diese Abgrenzung lässt sich, was die unterschiedliche Form der Verträge anbelangt, auch sachlich begründen. Mit dem für privatrechtliche Grundstücksveräusserungsverträge aufgestellten Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung wollte der Bundesgesetzgeber die Parteien vor unbedachten Vertragsabschlüssen schützen und ausserdem im Interesse der Rechtssicherheit die Präzision und Klarheit solcher Verträge sicherstellen (MEIER-HAYOZ, N. 2-4 zu
Art. 657 ZGB
). Unter beiden Gesichtspunkten unterscheiden sich die Verhältnisse beim Abschluss eines Expropriationsvertrages von jenen des privaten Rechtsverkehrs. Die Präzision und Klarheit des Vertrages ist durch die Mitwirkung des Enteigners, der in der
BGE 102 Ia 553 S. 561
Regel über fachkundiges Personal mit der notwendigen Erfahrung verfügt, gewährleistet. Aber auch die Gefahr von unbedachten Vertragsabschlüssen fällt im Rahmen eines Expropriationsverfahrens weit weniger ins Gewicht. Wenn sich der Enteignete mit dem Enteigner einigt, so tut er dies, nachdem gegen die betroffenen Grundeigentümer in prozessähnlicher Form, d.h. in der Regel durch Auflage eines Enteignungsplanes und durch persönliche Benachrichtigung der Betroffenen mit gleichzeitigem Hinweis auf das Einspracherecht, ein Verfahren eingeleitet worden ist. Dies gibt dem Grundeigentümer Anlass und Gelegenheit, sich darüber schlüssig zu werden, ob und zu welchen Bedingungen er allenfalls sein Grundeigentum dem Enteigner freiwillig abtreten will. Die formgerechte Verfahrenseinleitung übernimmt in einem gewissen Sinn die Funktion der öffentliche Beurkundung; sie schliesst die Gefahr einer Überrumpelung des Grundeigentümers praktisch ebenfalls aus (Botschaft zum eidg. EntG, BBl 1926 II S. 62 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 391), weshalb die blosse Schriftform für Enteignungsverträge als genügend erachtet wird.
d) Für den Abschluss eines öffentlichrechtlichen, nicht den Regeln des Bundesprivatrechtes unterstehenden Enteignungsvertrag kann jedoch erst Raum bestehen, nachdem das Enteignungsrecht für das in Frage stehende konkrete Projekt durch die gesetzlich zuständige Behörde zumindest provisorisch, d.h. unter Vorbehalt weiterer Prüfung in einem noch stattfindenden Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren, erteilt oder geltend gemacht und der Umfang der geplanten Expropriation in einem Enteignungsplan festgelegt ist (IMBODEN, a.a.O. S. 142a f.; THALMANN, S. 105; BBl 1926 II S. 62). Diese erste Phase, durch die jedes formelle Enteignungsverfahren, wie unterschiedlich seine Ausgestaltung auch sein mag, regelmässig eingeleitet wird, kann nicht bereits ihrerseits durch eine blosse schriftliche Zustimmungserklärung des Grundeigentümers ersetzt werden. Eine derartige Vereinbarung fiele nicht mehr unter den Begriff des Enteignungsvertrages, wie er in Doktrin und Judikatur verstanden wird. Die besondere enteignungsrechtliche Grundlage, die den zwischen einem Grundeigentümer und einem enteignungsberechtigten Subjekt getroffenen Vereinbarungen öffentlichrechtlichen Charakter verleiht und sie dem Anwendungsbereich des Privatrechtes entzieht,
BGE 102 Ia 553 S. 562
kann nicht vertraglich geschaffen werden. Sie liegt erst vor, wenn das Expropriationsverfahren gestützt auf einen Enteignungsbeschluss der zuständigen Behörden im dargelegten Sinne formgerecht eröffnet und damit die Notwendigkeit und Zulässigkeit der geplanten Enteignung zumindest provisorisch festgestellt ist. Solange es an dieser Voraussetzung fehlt, kann sich der Grundeigentümer gegenüber dem Enteigner nur nach Massgabe der Regeln des Privatrechtes verpflichten, und ein solcher vor Verfahrenseinleitung abgeschlossener Vertrag über die Abtretung von Grundstücken bedarf - was nach dem unter Erw. 4c Gesagten auch sachlich gerechtfertigt ist - zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
Die gegenteilige Auffassung hätte unhaltbare Konsequenzen: Wenn die blosse schriftliche Anerkennung der Abtretungspflicht die formgerechte Eröffnung des Enteignungsverfahrens zu ersetzen vermöchte, so könnte das Gemeinwesen, da auch die Enteignungsentschädigung durch schriftlichen Vertrag geregelt werden kann, im Hinblick auf sein abstraktes Expropriationsrecht stets durch einfache schriftliche Vereinbarung Grundeigentum erwerben. Der Bundesrat hat jedoch einer kantonalen Vorschrift, nach der Kaufverträge über Grundstücke schon aufgrund der blossen Möglichkeit der Geltendmachung des Enteignungsrechtes (d.h. auch ohne Einleitung eines Enteignungsverfahrens) in einfacher Schriftform zulässig gewesen wären, mit Recht die Genehmigung verweigert (vgl. GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, Diss. Bern 1952, S. 121, und IMBODEN, a.a.O. S. 143a).
Entsprechendes muss gelten für eine Vereinbarung der hier fraglichen Art, durch die zwar nicht die Entschädigungshöhe, aber doch die Abtretungspflicht als solche ohne formgerechte Verfahrenseröffnung rein vertraglich festgestellt wird und mit der sich der Eigentümer einem nachfolgenden Schätzungsverfahren bedingungslos unterzieht. Falls ein solches Vorgehen aufgrund von § 44 des basellandschaftlichen Enteignungsgesetzes zulässig sein sollte, könnte es sich nur um einen Vertrag des Privatrechtes handeln. Ob ein solcher Vertrag ohne gleichzeitige Festlegung der Abtretungsentschädigung bzw. des Kaufpreises überhaupt statthaft wäre, bleibe dahingestellt (vgl.
Art. 184 Abs. 3 OR
und GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. A. S. 295). Auf jeden Fall bedürfte eine derartige Vereinbarung
BGE 102 Ia 553 S. 563
zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Soweit
§ 44 EntG
dahin ausgelegt wird, dass eine blosse schriftliche Zustimmungserklärung des Eigentümers das Enteignungsbewilligungsverfahren, d.h. namentlich die Feststellung des Enteignungsfalles durch die zuständige Behörde (§§ 36-38), ersetzt und schon für sich allein die Abtretungspflicht begründet, steht die Vorschrift im Widerspruch zum Bundeszivilrecht und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
e) Dass die Beschwerdeführer seinerzeit selber die Gemeinde um Übernahme des Grundstückes ersucht und sich gestützt auf die streitige Zustimmungserklärung ihres früheren Rechtsvertreters auf das Schätzungsverfahren zunächst eingelassen haben, vermag den grundlegenden Mangel, der der angefochtenen Expropriation anhaftet, nicht zu heilen. Ziff. 1 des Entscheides des Enteignungsgerichtes, der die schriftliche Zustimmungserklärung der Beschwerdeführer trotz fehlender formgerechter Verfahrenseinleitung als gültig bezeichnet, erweist sich als verfassungswidrig, was nach den Ausführungen unter Erw. 1 die vollumfängliche Aufhebung beider angefochtenen Entscheide nach sich zieht. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
767581dd-b3c4-4136-8448-0d6c1d1debec | Urteilskopf
136 IV 179
26. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa Ministero pubblico della Confederazione contro A. e consorti (ricorso in materia penale)
6B_900/2009 del 21 ottobre 2010 | Regeste
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
, aArt. 315 und
Art. 322
quater
StGB
; Waschen von Vermögenswerten aus passiver Bestechung, beidseitige Strafbarkeit.
Im Bereich von
Art. 305
bis
Ziff. 3 StGB
gilt das Prinzip der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit. Daher ist das Waschen von Vermögenswerten aus einer von einem fremden Amtsträger im Ausland begangenen passiven Bestechung auch strafbar, wenn diese vor dem 1. Juli 2006 verübt wurde (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 136 IV 179 S. 179
A.
A. ha lavorato quale funzionario pubblico presso l'Ufficio U. della Regione Autonoma Valle D'Aosta. A partire dal 2000, A. ha incassato varie somme di denaro da alcune imprese della regione in cambio dell'attribuzione di appalti legati a opere di costruzione. Nel periodo compreso tra il 2000 e il 2003 A. ha versato gran parte delle tangenti ricevute su svariati conti bancari in Svizzera. Della gestione dei conti si sono occupati due consulenti bancari: B. e C.
Con sentenza di patteggiamento pronunciata il 4 aprile 2006 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Aosta, A. è stato condannato per corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio.
B.
A seguito della segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha aperto un procedimento penale nei confronti di A. per titolo di riciclaggio di denaro, poi esteso anche ai consulenti B. e C.
BGE 136 IV 179 S. 180
Il 6 novembre 2008 il MPC ha inoltrato l'atto d'accusa al Tribunale penale federale (TPF) chiedendo di riconoscere A., B. e C. colpevoli di ripetuto riciclaggio di denaro.
Con sentenza del 20 e 27 luglio 2009, la Corte penale del TPF ha riconosciuto A. autore colpevole di riciclaggio di denaro per cinque dei dieci capi d'accusa formulati dal MPC. B. e C. sono stati prosciolti da tutte le accuse. Il TPF ha in particolare ritenuto non punibile il riciclaggio dei proventi della corruzione passiva perpetrata prima dell'entrata in vigore dell'art. 322
septies
cpv. 2 CP.
C.
Contro la sentenza del TPF, il MPC ha interposto ricorso in materia penale al Tribunale federale.
Il TPF ha dichiarato di non avere particolari osservazioni da formulare. A., B. e C. hanno postulato la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 305
bis
n. 3 CP
, l'autore del riciclaggio è punibile anche se l'atto principale è stato commesso all'estero, purché costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto.
Questa disposizione, che estende la tutela penale all'amministrazione della giustizia estera (
DTF 126 IV 255
consid. 3b/bb; v. pure Messaggio del 12 giugno 1989 a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero, FF 1989 II 858 n. 231.1 e 862 n. 233), pone l'esigenza della doppia punibilità del reato a monte del riciclaggio. Qualora i valori patrimoniali provengano da un reato commesso all'estero, il loro riciclaggio in Svizzera è punibile solo ove l'antefatto sia considerato un'infrazione sia in Svizzera che all'estero. È in questo contesto e in relazione ai reati di corruzione che la distinzione tra doppia punibilità concreta e quella astratta assume una rilevanza tutta particolare e che si inserisce una controversia dottrinale. Prima però di esporre le diverse posizioni, giova rammentare che in base al principio della doppia punibilità concreta, l'atto sanzionato penalmente all'estero deve risultare concretamente punibile anche in Svizzera qualora sia commesso su suolo elvetico. Per contro, secondo il principio della doppia punibilità astratta (generalmente applicato nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale), è sufficiente che il comportamento punito dal diritto dello Stato estero sia sanzionato anche dal diritto penale
BGE 136 IV 179 S. 181
svizzero: in altre parole basta che le legislazioni dei due paesi contengano norme simili.
2.1
I vecchi art. 288 e 315 seg. CP (RS 3 257 e 263) proteggevano unicamente gli interessi dello Stato elvetico. Prima dell'entrata in vigore dell'art. 322
septies
cpv. 2 CP (1° luglio 2006; RU 2006 2371), in Svizzera la corruzione passiva poteva essere commessa soltanto da un funzionario svizzero (MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, pag. 81; URSULACASSANI, La corruption de fonctionnaire: répression pénale d'un pacte, in Pacte, convention, contrat, 1998, pag. 221 seg.). Per i sostenitori della teoria della doppia punibilità concreta, l'applicazione del diritto penale svizzero non può venir estesa alla protezione di interessi di Stati esteri mediante l'
art. 305
bis
CP
. Non risultando punibile in Svizzera il reato a monte, non lo è neppure il riciclaggio dei proventi della corruzione di un funzionario straniero (MAURICE HARARI, Corruption à l'étranger: quel sort réserver aux fonds saisis en Suisse?, RPS 116/1998 pag. 14; in favore della teoria della doppia punibilità concreta v. TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN,in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 28 ad
art. 305
bis
CP
; MARK PIETH,in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
a
ed. 2007, n. 52 ad
art. 305
bis
CP
).
Di questo avviso è segnatamenteSCHMID che adduce a sostegno della teoria della doppia punibilità concreta ragioni tratte dalla genesi della legge (NIKLAUS SCHMID, I problemi di applicazione della norma penale sull'insider trading e la fattispecie penale del riciclaggio di denaro, in Vigilanza bancaria e riciclaggio, 1992, pag. 62). Il legislatore ha infatti rifiutato di inglobare nella fattispecie dell'
art. 305
bis
CP
il riciclaggio di valori patrimoniali che provengono da un'organizzazione criminale e questo perché, al momento dell'elaborazione dell'
art. 305
bis
CP
, il diritto penale svizzero non contemplava il reato di organizzazione criminale. Si sarebbe altrimenti giunti al risultato paradossale di punire il riciclaggio di denaro di un'organizzazione criminale e di non poter punire l'appartenenza alla stessa (v. BU 1990 CS 200). Fondandosi su questa riflessione legislativa, e al fine di evitare situazioni aberranti, SCHMID ritiene perciò che debba essere data in ogni caso non solo la doppia punibilità astratta, ma anche concreta. Ne segue che, per le infrazioni di natura fiscale, militare o politica commesse all'estero nonché per i reati diretti esclusivamente contro gli interessi dello Stato elvetico (come p.es. le infrazioni di cui ai vecchi art. 285 segg. CP), non sussistono in Svizzera
BGE 136 IV 179 S. 182
i presupposti di punibilità o di perseguibilità quali reati antecedenti giusta l'
art. 305
bis
n. 3 CP
se compiuti in Svizzera o all'estero a danno di interessi statali stranieri. In questa costellazione di casi non può dunque esservi riciclaggio di denaro ai sensi dell'
art. 305
bis
CP
(SCHMID, ibid.).
Sulla falsariga di SCHMID, si posiziona pure EGGER TANNER per cui se si applicasse la teoria della doppia punibilità astratta si giungerebbe a un risultato assurdo. Sempre prima del 1° luglio 2006, il funzionario straniero che si faceva corrompere in Svizzera non commetteva reato e pertanto il riciclaggio susseguente del denaro corruttivo non era punibile. Per contro, se la corruzione passiva del medesimo funzionario avveniva nel territorio del paese da cui dipendeva, il riciclaggio in Svizzera sarebbe stato punibile. Ciò può essere evitato unicamente ricorrendo al principio della doppia punibilità concreta (CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, 1999, pag. 85 segg.).
Anche HARARI propende per il principio della doppia punibilità concreta. Posto come la giurisprudenza federale rifiuti la via autonoma della confisca, sarebbe incongruente punire l'atto suscettibile di vanificare la confisca del prodotto della corruzione di un funzionario straniero allorquando non è possibile pronunciarne la confisca per assenza di competenza della giurisdizione svizzera (HARARI, op. cit., pag. 14 seg).
2.2
Per un'altra parte della dottrina, di fronte a infrazioni perpetrate a danno di interessi di uno Stato estero non tutelati dal diritto penale svizzero, è opportuno applicare per analogia le regole che disciplinano la doppia punibilità in ambito di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Sotto l'egida del vecchio diritto penale sulla corruzione, la Svizzera concedeva l'assistenza quando il funzionario corrotto era alle dipendenze dello Stato richiedente, ma non quando apparteneva a uno Stato terzo (v. sentenza 1A.223/1992 del 29 marzo 1993, in Rep 1993 pag. 142), il principio della doppia punibilità non consentendo di fornire l'assistenza a uno Stato intenzionato a perseguire la corruzione di un funzionario di un terzo Stato. Trasponendo quanto esposto nel campo d'applicazione dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
, ciò significa che il diritto penale dello Stato a cui appartiene il funzionario corrotto punisce la corruzione e che, se il funzionario fosse stato alle dipendenze del nostro paese, gli stessi fatti sarebbero stati considerati costitutivi di un crimine secondo la concezione del diritto penale svizzero (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse,
BGE 136 IV 179 S. 183
vol. IX, 1996, n. 17 ad
art. 305
bis
CP
; v. anche URS ZULAUF, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorgfaltspflicht der Bank im öffentlichen Recht der Schweiz, RDS 113/1994 II pag. 510 nota a piè di pagina 244).
ACKERMANN osserva come, in relazione all'
art. 305
bis
n. 3 CP
, l'avamprogetto parlasse unicamente di doppia punibilità e non escludesse i reati di corruzione. Indubbiamente ci si riferiva alla doppia punibilità astratta, principio valido anche per l'assistenza giudiziaria. Anche il tenore della norma depone in favore della doppia punibilità astratta. La formulazione tedesca dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
"wenn diese (die Haupttat) auch am Begehungsort strafbar ist" è stata ripresa fedelmente dal vecchio
art. 202 n. 5 CP
(tratta delle donne e dei minorenni; RS 3 238), dall'
art. 240 CP
(contraffazione di monete), dall'
art. 245 n. 1 cpv. 3 CP
(falsificazione di valori di bollo ufficiali) e dall'
art. 19 n. 4 LStup
(RS 812.121). Tutte queste disposizioni consacrano il principio dell'universalità o della competenza sostitutiva. Questi due principi si contraddistinguono per la rinuncia a una lesione diretta di interessi elvetici. Secondo ACKERMANN, riprendendo fedelmente la formulazione di suddette norme, il legislatore ha manifestato chiaramente (ciò che spiega l'assenza di discussioni in merito nel materiale legislativo) la rinuncia a una lesione diretta di interessi elvetici per i crimini commessi all'estero e pertanto la volontà di attenersi esclusivamente al principio della doppia punibilità astratta, tanto più se si considera che l'
art. 305
bis
n. 3 CP
, oltre a richiedere che l'atto principale "costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto", non esige che questo non sia diretto unicamente contro interessi di Stati stranieri. In Svizzera peraltro viene concessa un'assistenza giudiziaria illimitata nei procedimenti esteri relativi alla corruzione. L'applicazione della teoria della doppia punibilità astratta potrebbe condurre a risultati insoddisfacenti unicamente in rari casi del tutto eccezionali in cui la corruzione di un funzionario straniero avviene su suolo elvetico. In simili circostanze, il corrotto non potrebbe venir perseguito in Svizzera perché il vecchio
art. 315 CP
tutela unicamente gli interessi nazionali, mentre il riciclatore sarebbe quanto a lui punibile. Il funzionario corrotto potrebbe nondimeno venir perseguito penalmente dallo Stato da cui dipende. Seguire però la teoria della doppia punibilità concreta avrebbe quale estrema conseguenza l'impunibilità del riciclaggio di denaro versato per corrompere autorità di perseguimento penale estere al fine di impedire la confisca di valori patrimoniali
BGE 136 IV 179 S. 184
di origine criminale. Da questa prospettiva, la corruzione rientra tra i reati più importanti del crimine organizzato. Nelle discussioni parlamentari sull'
art. 305
bis
CP
è stata chiaramente richiamata l'attenzione sulla connessione tra crimine organizzato e corruzione. Se il legislatore avesse voluto escludere la corruzione passiva all'estero dagli antefatti criminali, avrebbe potuto prevederlo in modo adeguato nell'
art. 305
bis
CP
, ciò che però non ha fatto. La ratio legis di questa disposizione è anche e soprattutto la lotta al crimine organizzato. Poiché quest'ultimo tenta di estendersi mediante la violenza, l'estorsione e la corruzione, non è possibile ritenere che l'occultamento di denaro proveniente da un'estorsione costituisca un riciclaggio punibile, ma non la dissimulazione del denaro di una corruzione passiva commessa all'estero. L'
art. 305
bis
CP
è un delitto indipendente. Se la lotta al riciclaggio di denaro deve combattere indirettamente il crimine organizzato, anche il semplice riciclaggio del denaro corruttivo dev'essere punito. Pertanto, conclude ACKERMANN, in virtù della chiara formulazione dell'
art. 305
bis
CP
(che non contiene alcuna limitazione in favore della doppia punibilità concreta) nonché della sua ratio legis, in caso di corruzione è sufficiente che sia data la doppia punibilità astratta. L'unica limitazione immaginabile concerne quelle infrazioni per le quali la Svizzera non concede alcuna assistenza giudiziaria (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 1998, pag. 453 segg.).
2.3
2.3.1
Il testo legale dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
non permette di avvalorare né l'una né l'altra tesi difese dalla dottrina.
Nemmeno il messaggio a sostegno dell'introduzione di una norma sul riciclaggio di denaro nel codice penale fornisce indicazioni al riguardo, limitandosi a sottolineare la necessità di garantire che la giustizia penale possa intervenire anche nel caso, assai frequente, in cui il reato antecedente sia commesso all'estero e l'operazione di riciclaggio in Svizzera (FF 1989 II 862 n. 233).
2.3.2
Per quanto concerne la genesi dell'
art. 305
bis
CP
, questa non consente di escludere la teoria della doppia punibilità astratta.
È pur vero che il legislatore ha limitato la fattispecie di riciclaggio ai valori patrimoniali che provengono da un crimine, rifiutando di estenderla anche a quelli che appartengono a un'organizzazione criminale (v. BU 1989 CN 1843-1863; BU 1990 CS 189-200). Sennonché tale scelta è stata dettata dagli imperativi del diritto penale, segnatamente dal principio della determinatezza del diritto penale.
BGE 136 IV 179 S. 185
Infatti, il codice penale di allora non contemplava la fattispecie di organizzazione criminale. Il legislatore non ha quindi voluto fare dell'organizzazione criminale - nozione dai contorni non ancora delimitati - un elemento di definizione della nuova norma di base del riciclaggio (BU 1990 CS 195). Non ha ritenuto appropriato inserire una novità essenziale come questa senza prima determinare cosa si dovesse intendere per organizzazione criminale e in quali casi fosse punibile. Peraltro se fosse stata introdotta nel reato di riciclaggio, sarebbe stato necessario modificare anche il vecchio
art. 58 CP
(RU 1974 1893) nella misura in cui il codice penale non contemplava la punibilità dell'appartenenza al crimine organizzato (BU 1990 CS 198).
In materia di corruzione il problema si pone in tutt'altri termini. Le riflessioni legislative relative all'organizzazione criminale non possono essere trasposte alla corruzione passiva. Contrariamente all'organizzazione criminale, infatti, la corruzione passiva era già oggetto di una precisa disposizione del codice penale. Sicché in quest'ambito le preoccupazioni legislative afferenti il rispetto del principio della determinatezza del diritto penale non sussistono, le caratteristiche della corruzione passiva e le relative conseguenze essendo descritte con sufficiente precisione al vecchio
art. 315 CP
(sino al 30 aprile 2000) rispettivamente all'art. 322
quater
CP (a partire dal 1° maggio 2000).
2.3.3
Lo scopo principale perseguito dal legislatore con l'
art. 305
bis
CP
è la lotta al crimine organizzato (v.
DTF 120 IV 323
consid. 3d). Considerando il riciclaggio di denaro sporco come un fenomeno strettamente connesso con il crimine organizzato (FF 1989 II 838), mediante l'introduzione dell'
art. 305
bis
CP
il legislatore ha voluto dotare le autorità inquirenti di uno strumento efficace nel contrastare e colpire il crimine organizzato nel momento in cui mostra il suo punto debole, il suo "tallone d'Achille", ossia quando cerca di insinuare nel mercato finanziario pulito il denaro sporco (BU 1989 CN 1844, 1859; BU 1990 CS 194, 197 e 198; GALLIANI/MARCELLINI, Il riciclaggio di denaro nel codice penale, in Compliance Management, 2010, pag. 229 seg.).
Nel corso della procedura legislativa è stato chiaramente posto l'accento sul legame esistente tra crimine organizzato e corruzione (FF 1989 II 839 n. 111; v. pure BU 1990 CS 194). È stato infatti sottolineato come esso non esiti a ricorrere ad atti di violenza e all'intimidazione, ma anche alla corruzione nonché a esercitare un
BGE 136 IV 179 S. 186
influsso su autorità, politica e amministrazione. La particolare pericolosità del crimine organizzato è da ricondurre soprattutto anche a questa minaccia delle fondamenta democratiche dello Stato (BU 1989 CN 1847).
Risulta pertanto difficilmente immaginabile che una disposizione concepita per colpire il crimine organizzato non possa trovare applicazione laddove il reato a monte si configura come corruzione, ossia come un reato che, a mente del legislatore, costituisce una delle infrazioni tipiche e più perniciose dell'organizzazione criminale (in questo senso pure PAOLO BERNASCONI, Forme di riciclaggio in Svizzera, Casistica giudiziaria, in Vigilanza bancaria e riciclaggio, 1992, pag. 90 seg., per cui la corruzione, strumento tipico della criminalità organizzata, dev'essere considerata come reato a monte del riciclaggio al fine di colmare ogni lacuna possibile nella lotta internazionale contro la criminalità).
2.3.4
L'
art. 305
bis
CP
tutela l'amministrazione della giustizia. Come detto, l'
art. 305
bis
n. 3 CP
estende la tutela penale all'amministrazione della giustizia estera e quindi anche alle pretese confiscatorie estere (v. DAVE ZOLLINGER, in Geldwäschereigesetz, 2
a
ed. 2009, n. 14 ad
art. 305
bis
CP
), quanto meno nella misura in cui la Svizzera garantisce allo Stato in questione l'assistenza giudiziaria per esercitare il suo diritto di confisca (v.
DTF 126 IV 255
consid. 3b/bb pag. 263).
Ora, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la Svizzera interpreta l'esigenza della doppia punibilità (v.
art. 64 AIMP
[RS 351.1]) in modo astratto. In particolare, in relazione ai reati di corruzione, il Tribunale federale ha affermato che i fatti addebitati al perseguito nella domanda di assistenza debbono esser trasposti nella misura necessaria e secondo il loro senso per giudicare della punibilità secondo il diritto svizzero, partendo dall'ipotesi che essi si siano verificati nel territorio, o meglio nella giurisdizione svizzera. Nel procedere a questa trasposizione, il giudice deve supporre non solo che il corrotto abbia agito in Svizzera (anziché all'estero), ma anche che l'amministrazione cui appartiene il funzionario che si pretende corrotto sia quella svizzera, cioè quella dello Stato richiesto anziché quella dello Stato richiedente (sentenza 1A.213/1992 del 29 marzo 1993 consid. 5, in Rep 1993 pag. 142).
Prestando assistenza giudiziaria a uno Stato estero per i reati di corruzione, segnatamente mediante la consegna a scopo di confisca di beni sequestrati (
art. 74a AIMP
), la Svizzera permette allo Stato
BGE 136 IV 179 S. 187
estero di esercitare il suo diritto di confisca, riconoscendogli implicitamente una pretesa confiscatoria. Si tratta manifestamente della medesima pretesa confiscatoria che l'
art. 305
bis
n. 3 CP
intende tutelare.
Applicare la teoria della doppia punibilità concreta nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
limiterebbe la tutela che il legislatore ha voluto accordare all'amministrazione della giustizia estera. Il legislatore tuttavia non ha posto limiti a tale tutela se non quello della gravità del reato antecedente che, giusta l'
art. 305
bis
n. 1 CP
, deve costituire un crimine secondo la concezione giuridica svizzera (v.
DTF 126 IV 255
consid. 3b/aa). Orbene, la corruzione passiva rientra indubbiamente nella categoria dei crimini (vecchio
art. 315 CP
rispettivamente art. 322
quater
CP unitamente al vecchio
art. 9 cpv. 1 CP
[RS 3 189]) e quindi degli antefatti del riciclaggio di denaro.
2.3.5
Certo, applicare il criterio della doppia punibilità astratta nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
può condurre a risultati insoddisfacenti nel caso in cui il funzionario alle dipendenze di uno Stato estero si faccia corrompere su suolo elvetico e il denaro versato a titolo corruttivo sia poi riciclato in Svizzera. Qui il riciclatore sarebbe punibile, ma non il corrotto in quanto sia il vecchio
art. 315 CP
che l'art. 322
quater
CP reprimono la corruzione passiva di un funzionario svizzero e non straniero (v. supra consid. 2.1). In altre parole l'antefatto criminale (Vortat) non sarebbe punibile, mentre lo sarebbe il reato susseguente (Anschlusstat). Tale funzionario però potrebbe venir sanzionato dallo Stato estero. Sarebbe allora altrettanto insoddisfacente e incoerente se il funzionario straniero, perseguito e punito dallo Stato da cui dipende per fatti di corruzione passiva commessi in Svizzera, potesse frustrare impunemente, mediante atti di riciclaggio, le legittime pretese confiscatorie dello Stato in questione che il legislatore svizzero ha deciso di tutelare con l'adozione dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
.
2.3.6
In sintesi, la genesi, lo scopo della disposizione e il bene giuridico da questa tutelato conducono a concludere che, nell'ambito dell'
art. 305
bis
n. 3 CP
, debba trovare applicazione il principio della doppia punibilità astratta. Sicché nulla osta a punire il riciclaggio di denaro proveniente dalla corruzione passiva commessa prima del 1° luglio 2006 in uno Stato estero da un funzionario di tale Stato. Applicando il principio della doppia punibilità concreta il TPF ha così violato il diritto federale e su questo punto il ricorso si rivela quindi fondato. | null | nan | it | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7676e622-05cb-4562-a5f9-a20fdec727ae | Urteilskopf
123 III 176
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. April 1997 i.S. Verein Gewerkschaft X. gegen Y. AG (Berufung) | Regeste
Art. 335d ff. OR
und Mitwirkungsgesetz. Massenentlassung.
Klageberechtigung der Verbände (E. 1).
Anwendbarkeit der Vorschriften über die Massenentlassung im Falle der Nachlassliquidation (E. 3).
Pflicht, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Zeitpunkt und Dauer der Konsultation (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 123 III 176 S. 176
A.-
Die Bauunternehmung Y. AG beschäftigte im Frühjahr 1995 rund 400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Bern, Sion und Freiburg. Seit längerer Zeit kursierten Gerüchte, dass sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinde.
Am 18. Dezember 1994 gab die Y. AG in einer Pressemitteilung bekannt, dass sie "aufgrund der aktuellen Situation am Baumarkt sowie zur Verbesserung der geographischen Abstützung" eine künftige enge Zusammenarbeit mit der ebenfalls im Baugewerbe tätigen Z. SA beschlossen habe. In einem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Verein Gewerkschaft X. mit, sie werde ihn zu gegebener Zeit über den Verlauf der Verhandlungen orientieren. Am 17. Februar 1995 unterzeichneten die Y. AG und die Z. SA eine Absichtserklärung. Aus den sich daran anschliessenden Verhandlungen ging der Entwurf zu einem Grundvertrag hervor, wonach die Z. SA die Y. AG mit Unterstützung einer Bankengruppe unter Führung der V. Bank übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 17. Februar 1995 legte die V. Bank gegenüber der Z. SA die nochmals bankintern überarbeiteten Rahmenbedingungen für die vorgesehene Übernahme fest. Am 27. März 1995 teilte die Z. SA der V. Bank und der Y. AG mit, dass sie unter den gesetzten Bedingungen nicht zu einer Übernahme bereit sei, und schlug neue Verhandlungen vor.
BGE 123 III 176 S. 177
Aufgrund dieser Antwort und der bekannten Position der Banken betrachtete die Y. AG die Übernahmeverhandlungen als gescheitert. An ihrer am Abend des 27. März 1995 stattfindenden Verwaltungsrats-Sitzung wurde deshalb beschlossen, um Nachlassstundung zu ersuchen und der gesamten Belegschaft vorsorglich zu kündigen. Das Gesuch um Nachlassstundung wurde am 28. März 1995 eingereicht. Am gleichen Tag wurden morgens um 11 Uhr der Verein Gewerkschaft X. und nachmittags die Belegschaft über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen, das Gesuch um Nachlassstundung und die drohenden Kündigungen informiert und schriftlich aufgefordert, bis 12 Uhr des folgenden Tages Vorschläge zur Vermeidung der vorgesehenen Kündigungen oder zu deren Beschränkung sowie zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten. Innert der gesetzten Frist ging ein solcher Vorschlag ein, den die Y. AG allerdings nicht weiterverfolgte. Am 29. März 1995 kündigte die Y. AG allen ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, worüber sie den Verein Gewerkschaft X. gleichentags orientierte. Mit Entscheid vom 18. Mai 1995 gewährte der Gerichtspräsident IV von Bern der Y. AG die Nachlassstundung.
B.-
Am 30. August 1995 reichte der Verein Gewerkschaft X. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Y. AG ein mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes verletzt habe. Der Appellationshof wies die Klage mit Urteil vom 8. März 1996 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und schützt dessen Feststellungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kläger stützt seinen Feststellungsanspruch auf Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes (SR 822.14). Nach dieser Bestimmung sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände berechtigt, auf Feststellung der Verletzung von gegenseitigen Rechten und Pflichten zu klagen, die sich für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer aus dem Mitwirkungsgesetz, insbesondere aus dessen Art. 9-14, ergeben. Mit dieser Sonderregelung anerkennt das Gesetz ein Interesse der Verbände, das Verhalten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerichtlich auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen. Der Nachweis eines zusätzlichen Feststellungsinteresses ist nicht erforderlich (vgl. zur entsprechenden Regelung von
Art. 357b Abs. 1 lit. a OR
BGE 111 II 358
E. 2a S. 361 sowie VISCHER, Der
BGE 123 III 176 S. 178
Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VII/1/III, 2. Aufl. 1994, S. 272 Fn. 54). Die Klageberechtigung des Klägers ist somit ohne weiteres gegeben. Sie wird denn von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3.
In rechtlicher Hinsicht ist zunächst streitig, ob die Vorschriften über die Massenentlassung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sind. Der Appellationshof und der Kläger bejahen die Anwendbarkeit. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass, da die Nachlassstundung vom Gericht habe bewilligt und der Nachlassvertrag vom Gericht habe genehmigt werden müssen, eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" vorliege, die gemäss
Art. 335e Abs. 2 OR
vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Massenentlassung ausgenommen sei.
a) Die Lehre geht davon aus, dass die Vorschriften über die Massenentlassung im Falle des Konkurses des Arbeitgebers nicht anwendbar sind (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu
Art. 335f und 335e OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 335e OR
; GEISER, Massenentlassung, AJP 1995, S. 1416 f. Rz. 2.17; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994, S. 702). Demgegenüber soll ein Nachlassverfahren nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
nicht ausschliessen (AUBERT, a.a.O.; STAEHELIN, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unklar BRÜHWILER, a.a.O.). Die Begründung, die dafür angeführt wird, überzeugt allerdings nicht ohne weiteres. Zwar ist richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen muss. Das gilt aber auch für den Konkurs, ist es doch Aufgabe der Konkursverwaltung, gegebenenfalls mit Genehmigung der Gläubigerversammlung darüber zu befinden, ob ein zur Konkursmasse gehörender Betrieb geschlossen oder weitergeführt werden soll (vgl. GEISER, a.a.O.). Unter Umständen kann sogar der Gemeinschuldner ermächtigt werden, sein Gewerbe weiter zu betreiben (
Art. 237 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
).
Weder die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren, noch das gerichtliche Konkurserkenntnis sind demnach Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führen, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Es liegt daher höchstens im weiteren Sinne eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" gemäss
Art. 335e Abs. 2 OR
vor (GEISER, a.a.O., S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Im Falle des Konkurses lässt sich der Verzicht
BGE 123 III 176 S. 179
auf die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
jedoch allenfalls damit rechtfertigen, dass die Arbeitnehmer im Konkursverfahren als Gläubiger über Einflussmöglichkeiten verfügen, die über die Mitwirkungsrechte hinausgehen, welche ihnen die
Art. 335d ff. OR
gewähren, weshalb es kaum sinnvoll ist, parallel zum Konkursverfahren noch ein besonderes Konsultationsverfahren gemäss
Art. 335f OR
durchzuführen (GEISER, a.a.O.). Wieweit sich ähnliche Überlegungen auch in bezug auf das Nachlassverfahren anstellen lassen, erscheint demgegenüber fraglich. Die Arbeitnehmer haben im Nachlassverfahren wegen ihrer Privilegierung bei der Kollokation (Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG) nur geringe Einflussmöglichkeiten, werden doch gemäss
Art. 305 Abs. 2 SchKG
die Stimmen der privilegierten Gläubiger bei der Ermittlung der Mehrheiten, die für das Zustandekommen des Nachlassvertrages erforderlich sind (
Art. 305 Abs. 1 SchKG
), gar nicht mitgerechnet. Ob ein Nachlassverfahren die Anwendung der
Art. 335d ff. OR
hinfällig werden lässt, braucht aber für den vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung haben und an der Gläubigerversammlung teilnehmen können (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöchte eine Konsultation im Sinne von
Art. 335f OR
, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell wird. Die Gläubiger kommen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, a.a.O., S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtigt, bleiben daher die
Art. 335d ff. OR
in jedem Fall anwendbar.
b) Vorliegend ist die Nachlassstundung erst am 18. Mai 1995 bewilligt worden. Die konkrete Absicht, eine Massenentlassung vorzunehmen, musste sich bei der Beklagten jedoch spätestens im Laufe des Monates März 1995 gebildet haben, wurden doch die entsprechenden Kündigungen am 28. März 1995 offiziell angekündigt und am 29. März 1995 ausgesprochen. Die Vorschriften über die Massenentlassung haben deshalb Anwendung zu finden.
4.
Nach
Art. 335f Abs. 1 und 2 OR
hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten,
BGE 123 III 176 S. 180
wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte gegen diese Vorschrift verstossen, indem sie dem Kläger am 28. März 1995 eine Frist bis 12 Uhr des folgenden Tages zur Stellungnahme gesetzt hat. Der Kläger macht geltend, ihm und den Arbeitnehmern sei es unmöglich gewesen, innert einer derart kurzen Frist ihre gesetzlichen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Die Beklagte stimmt dagegen der Auffassung des Appellationshofs zu, dass keine Verletzung der Bestimmungen über die Massenentlassung vorliege, weil die Ansetzung einer längeren Frist aufgrund der wirtschaftlichen Sachzwänge nicht möglich gewesen sei. Im übrigen vertritt sie auch die Meinung, das Gesetz verlange nicht, dass die Konsultationen zeitlich vor den Kündigungen vorgenommen würden, weshalb es auch nach dem 29. März 1995 ohne weiteres noch möglich gewesen wäre, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten.
a) Der Arbeitgeber ist nach
Art. 335f Abs. 1 OR
zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Er darf somit nicht zuwarten, bis die Massenentlassung beschlossen ist. Der Sinn der Konsultation besteht darin, den Arbeitnehmern eine Einwirkung auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss gefasst hat, eine Massenentlassung vorzunehmen (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V 409). Die Beklagte beruft sich deshalb zu Unrecht auf eine vereinzelte Äusserung, wonach der Arbeitgeber die Mitteilung, die das Konsultationsverfahren in Gang setzt, "entweder vor den Kündigungen oder spätestens mit diesen" vornehmen sollte (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3); dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Konsultationsverfahren ist vor den Kündigungen zu eröffnen und zu beenden (MÜLLER, a.a.O., S. 126; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C4 und C6). Kündigungen, die vor Abschluss der Konsultation ausgesprochen werden, sind missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
(BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 335f OR
; MÜLLER, a.a.O., S. 127).
Ausgehend davon bleibt im einzelnen folgendes festzuhalten: Der Arbeitgeber hat die Konsultation nicht erst unmittelbar vor den Kündigungen, sondern so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen
BGE 123 III 176 S. 181
werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt. Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt. Eine solche konkrete Absicht kann dabei durchaus auch in einem vorbehaltenen Entschluss bestehen. Als beabsichtigt im Sinne von
Art. 335f OR
hat daher eine Massenentlassung insbesondere auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber sie zwar nur, aber immerhin für den Fall konkret plant, dass andere Pläne sich nicht verwirklichen lassen.
b) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern nach einhelliger Lehre eine Frist zur Stellungnahme ansetzen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 335f OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 335f OR
; GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6), was im übrigen auch dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (Amtl.Bull. NR 1993, S. 1719, Voten Marti und Frey). Bei der Bemessung der Frist hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl.
Art. 335f Abs. 3 OR
) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V, S. 410; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 335f OR
; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 335f OR
; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 127 f.).
Im übrigen lassen sich indessen darüber, welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind vielmehr die konkreten Umstände. Ins Gewicht fällt einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen. Anderseits ist die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung zu berücksichtigen (MÜLLER, a.a.O., S. 128). Ist die Massenentlassung jedoch nur deshalb besonders dringlich geworden, weil der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren zu spät eröffnet hat, so vermag die Dringlichkeit keine Verkürzung der Konsultationsfrist zu rechtfertigen.
Eine zu kurze Dauer der Konsultation bedeutet, dass die Arbeitnehmer nicht rechtsgenüglich konsultiert worden sind. Lässt der
BGE 123 III 176 S. 182
Arbeitgeber den Arbeitnehmern zuwenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm
Art. 335f OR
auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 2 lit. c OR
(MÜLLER, a.a.O., S. 127).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beklagte zu Unrecht geltend, die Einreichung von Vorschlägen seitens der Arbeitnehmerschaft wäre auch noch möglich gewesen, nachdem die Kündigungen bereits ausgesprochen waren, konnte doch eine den Anforderungen von
Art. 335f OR
entsprechende Konsultation nur vor den Kündigungen stattfinden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitnehmerschaft in der Tat nur die Frist zur Verfügung stand, die ihr die Beklagte am 28. März 1995 bis 12 Uhr des folgenden Tages angesetzt hatte. Diese Frist aber erweist sich im Lichte des Ausgeführten (E. b hievor) jedenfalls als zu kurz, ob sie nun, wie im angefochtenen Urteil festgehalten, 24 Stunden oder, wie der Kläger heute geltend macht, noch weniger lang gedauert hat. Eine derart kurze Frist liess eine auf seriöse Abklärungen gestützte Stellungnahme zum vornherein nicht zu. Wieviel Zeit die Beklagte der Arbeitnehmerschaft genau hätte einräumen müssen, kann offen bleiben. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage hätte im übrigen auch zusätzliche tatsächliche Feststellungen zu den konkreten Umständen vorausgesetzt. Festzuhalten ist immerhin, dass die vom Kläger genannte Frist von mindestens vier bis sechs Wochen erheblich zu hoch gegriffen sein dürfte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Kläger die von der Beklagten angesetzte Frist zu Recht als ungenügend beanstandet.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofs und der Beklagten lässt sich eine Verkürzung der Konsultationsfrist auf einen einzigen Tag auch nicht mit dem Hinweis auf "wirtschaftliche Sachzwänge" rechtfertigen. Die konkrete Absicht, die gesamte Belegschaft zu entlassen, falls die Übernahmeverhandlungen mit der Z. SA scheitern sollten, bestand bei der Beklagten offensichtlich schon einige Zeit vor dem 27. März 1995. Dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt hoffte, die Massenentlassung werde sich mit der Übernahme ihres Unternehmens durch die Z. SA abwenden lassen, bleibt unerheblich. Die Beklagte durfte mit der Einleitung der Konsultation nicht zuwarten, bis für ihren Verwaltungsrat die Unumgänglichkeit der Massenentlassung endgültig feststand. Sie hätte vielmehr die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer bereits vor dem 28. März 1995 konsultieren müssen. Weshalb ihr dies nicht möglich gewesen
BGE 123 III 176 S. 183
sein sollte, ist angesichts der Verschwiegenheitspflicht, die Art. 14 des Mitwirkungsgesetzes der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern auferlegt, nicht einzusehen. Die Dringlichkeit, mit der die Beklagte argumentiert, ist somit vor allem darauf zurückzuführen, dass das Konsultationsverfahren zu spät eingeleitet worden ist, und erscheint daher als weitgehend selbstverschuldet. Die Beklagte sucht zu Unrecht glauben zu machen, "wirtschaftliche Sachzwänge" hätten sie daran gehindert, der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern mehr Zeit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie die Kündigungen aussprach.
Die Beklagte hat demnach die Mitwirkungsrechte verletzt, die der Arbeitnehmerschaft aufgrund von Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes in Verbindung mit
Art. 335f OR
zugestanden hätten. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers ist zu schützen. Das führt zur Gutheissung der Berufung. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
767b7be2-6b98-4545-8685-068c9f403457 | Urteilskopf
140 V 50
6. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Sammelstiftung Vita und S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_522/2013 vom 28. Januar 2014 | Regeste
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
; Hinterlassenenleistungen für in erheblichem Masse unterstützte Personen.
Für die Qualifikation der Unterstützung als erheblich ist in zeitlicher Hinsicht in der Regel eine Dauer von mindestens zwei Jahren vorausgesetzt (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 140 V 50 S. 50
A.
Der 1962 geborene R. sel. war bei der Sammelstiftung Vita (nachfolgend: Sammelstiftung) für die berufliche Vorsorge versichert, als er 2010 verstarb. Er hinterliess u.a. seine Mutter S. und seine Lebensgefährtin K. Diese hatte er mit Mitteilung vom 8. Februar 2010 gegenüber der Sammelstiftung als begünstigte Person bezeichnet. Sowohl die Mutter als auch die Lebensgefährtin verlangten von der Sammelstiftung das Todesfallkapital; eine Einigung kam nicht zustande.
B.
Am 10. August 2011 erhob S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Sammelstiftung mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 171'509.10 nebst Zins zu 5 % seit 16. Juli 2010 zu bezahlen. Die Sammelstiftung und die zum Verfahren beigeladene K. beantragten die Abweisung der Klage. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 15. Mai 2013 in Bezug auf das Todesfallkapital vollständig und in Bezug auf die Zinsen teilweise gut.
BGE 140 V 50 S. 51
C.
K. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, es sei der Entscheid vom 15. Mai 2013 aufzuheben und die Klage der S. abzuweisen. (...)
S. lässt auf Abweisung des Rechtsmittels schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Die Sammelstiftung und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Vorsorgereglement der Sammelstiftung vom November 2008 (Ausgabe 1/2009; nachfolgend: Vorsorgereglement) sieht in Ziff. 4.5.7 folgende, mit
Art. 20a BVG
in Einklang stehende Regelung vor:
"(Abs. 1) Anspruch auf die Todesfallkapitalien haben unabhängig vom Erbrecht:
a) der überlebende Ehegatte, bei dessen Fehlen
b) die rentenberechtigten Kinder, bei deren Fehlen
c) übrige natürliche Personen, die von der verstorbenen versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss, bei deren Fehlen
d) die übrigen Kinder, bei deren Fehlen
e) die Eltern, bei deren Fehlen
(...)
(Abs. 2 und 3) (...)
(Abs. 4) Begünstigte Personen gemäss lit. c werden nur dann in eine Verteilung mit einbezogen, wenn die Stiftung bis spätestens zum Zeitpunkt der Auszahlung des Todesfallkapitals vom Vorhandensein einer anspruchsberechtigten Person gemäss lit. c in Kenntnis gesetzt wurde. Ist dies nicht der Fall, besteht kein Anspruch auf das Todesfallkapital.
(Abs. 5) Massgebend für eine Auszahlung an die begünstigte Person sind in jedem Fall die Verhältnisse im Zeitpunkt des Todes der versicherten Person.
(Abs. 6) (...)"
2.2
Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten
BGE 140 V 50 S. 52
zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (
BGE 138 V 176
E. 6 S. 181;
BGE 131 V 27
E. 2.2 S. 29).
2.3
Das Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz und in Anwendung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel kann vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden (ZBGR 88/2007 S. 478, 5C.282/2005 E. 4.1; Urteil 5C.150/2006 vom 6. November 2006 E. 2.4.1).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt u.a. vor, der Verstorbene habe die Vorsorgegelder in die gemeinsam erworbene Liegenschaft investieren wollen. Dass nun dessen Mutter - nach Ausschlagung der Erbschaft - diese Kapitalien kassiere, führe zu einer ungerechtfertigten Überschuldung des Nachlasses bzw. Erhöhung ihrer eigenen Hypothekarbelastung bei der finanzierenden Bank.
Im Todesfall ausgerichtete Leistungen aus beruflicher Vorsorge bilden nicht Bestandteil des Nachlasses der verstorbenen versicherten Person (vgl.
Art. 19 ff. BVG
;
BGE 129 III 305
E. 2.5 S. 310;
BGE 130 I 205
E. 8 S. 220; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 310 Rz. 855). Dem entsprechen die Bestimmungen von Ziff. 4.5.8 Abs. 2 und 3 Vorsorgereglement, wonach die Todesfallleistungen den anspruchsberechtigten Hinterlassenen einer versicherten Person auch dann zustehen, wenn sie deren Erbschaft ausschlagen, und allfällige nicht zur Auszahlung gelangende Leistungen nach Massgabe des Stiftungszwecks verwendet werden. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin ohnehin nicht substanziiert dar (vgl.
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), inwiefern sie Gläubigerin des Verstorbenen gewesen sein soll (vgl. dazu etwa
Art. 594 ZGB
). Die Anspruchsberechtigung der S. ist demnach nur in Bezug auf die Frage, ob die frühere Lebensgefährtin des Verstorbenen ein eigenes - gegebenenfalls vorangehendes (vgl. Ziff. 4.5.7 Abs. 1 lit. c und e Vorsorgereglement) - Recht auf das Todesfallkapital hat, zu prüfen.
BGE 140 V 50 S. 53
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Erbenstellung und Rechtsmissbrauch der S. sind in diesem Zusammenhang nicht von Belang, darauf ist mangels eines schutzwürdigen Interesses (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
) nicht weiter einzugehen.
3.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass aus dem Vorsorgeverhältnis mit R. sel. keine Rentenansprüche entstanden. Ein Anspruch der Beschwerdeführerin fällt lediglich mit Blick auf Ziff. 4.5.7 Abs. 1 lit. c Vorsorgereglement in Betracht. Die Vorinstanz hat verbindlich (nicht publ. E. 1) festgestellt, dass die eheähnliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Verstorbenen und seiner Lebensgefährtin weniger als fünf Jahre gedauert habe und dass keine gemeinsamen Kinder vorhanden seien. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin vom verstorbenen Versicherten "in erheblichem Masse" unterstützt wurde. Diesbezüglich hat das kantonale Gericht ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1) festgestellt, die Beschwerdeführerin sei nach eigenen Angaben ab Mitte 2008, mithin während 22 Monaten unterstützt worden; Zahlungen ab Anfang 2009 seien aktenmässig ausgewiesen.
3.3
3.3.1
Der verstorbene Versicherte hatte der Sammelstiftung die Begünstigung seiner Lebensgefährtin mittels vorgedrucktem Formular mitgeteilt. Auf dessen Rückseite befindet sich ein "Anhang", worin u.a. Folgendes vermerkt ist:
"Zur wirksamen Begünstigung der in erheblichem Masse unterstützten Person (unter lit. c) verlangt die Rechtsprechung unter anderem folgende Voraussetzungen, die im Zeitpunkt des Todes der versicherten Person kumulativ erfüllt sein müssen:
- Die begünstigte Person muss von der versicherten Person wirtschaftlich abhängig sein. Sie muss im Zeitpunkt des Todes und in den letzten Jahren davor in erheblichem Masse unterstützt worden sein. Diese Abhängigkeit kann in der Regel angenommen werden, wenn die versicherte Person für mehr als die Hälfte des Unterhalts der unterstützten Person aufgekommen ist.
- Die Unterstützung muss regelmässig erfolgt sein und mindestens eine Dauer von 5 Jahren aufgewiesen haben."
Die Vorinstanz ist der Auffassung, damit habe die Sammelstiftung konkretisiert, welche Bedeutung sie dem Begriff der "erheblichen Unterstützung" beimesse. Mit Blick auf
Art. 20a BVG
sei eine restriktive Auslegung dieses Begriffs zulässig. Die Klausel sei eindeutig und unmissverständlich; davon sei bei der Auslegung der fraglichen Reglementsbestimmung auszugehen. Der Anspruch der
BGE 140 V 50 S. 54
Lebensgefährtin scheitere bereits am Umstand, dass die Unterstützung keine fünf Jahre gedauert habe.
3.3.2
Die "Klausel" auf dem vorgedruckten Mitteilungsformular bildet nicht Bestandteil des Vorsorgereglements. Auf dem Formular wird denn auch die Sammelstiftung nicht namentlich erwähnt; als dessen Verfasserinnen erscheinen indessen zwei Versicherungsgesellschaften, mit denen die Sammelstiftung Kollektiv-Lebensversicherungsverträge abschloss resp. abschliessen kann (vgl. Ziff. 1.5 Vorsorgereglement). Zwar ist es grundsätzlich zulässig, den Kreis der Begünstigten enger zu fassen als in
Art. 20a BVG
vorgesehen (
BGE 138 V 86
E. 4.2 S. 93;
BGE 137 V 383
E. 3.2 S. 387 f.), dies muss aber im Reglement statuiert werden. Weiter ist nicht ersichtlich, wann dem Versicherten Kenntnis des Formulars gegeben worden war, und der Anspruch der Lebensgefährtin ist auch nicht reglementarisch von vornherein an die formelle Voraussetzung einer Begünstigungserklärung zu Lebzeiten (
BGE 136 V 127
E. 4.5 S. 130) resp. der Benutzung des konkreten Formulars gebunden (vgl. Ziff. 4.5.7 Abs. 4 Vorsorgereglement). Unter diesen Umständen kann der Hinweis auf dem Mitteilungsformular höchstens als Manifestation dafür verstanden werden, wie die Sammelstiftung selber den Begriff der "erheblichen Unterstützung" interpretieren will, wobei allerdings ausdrücklich auf "die Rechtsprechung" verwiesen wird. Der Beschwerdeführerin ist daher beizupflichten, dass das Mitteilungsformular für eine rechtskonforme Auslegung der einschlägigen Reglementsbestimmung (E. 2.2) keine verbindliche Vorgabe enthält.
3.4
3.4.1
In zeitlicher Hinsicht bildet die Dauer nach dem Wortlaut von Ziff. 4.5.7 Vorsorgereglement lediglich dann ein Tatbestandselement, wenn ein Anspruch mit einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft (ohne gemeinsame Kinder) begründet wird, was hier nicht zutrifft. Darüber hinaus entbehrt indessen auch eine "erhebliche Unterstützung" als solche nicht eines zeitlichen Elements. Im Zusammenhang mit der Begünstigung erheblich unterstützter Personen - sei es mit Blick auf Ziff. 4.5.7 Abs. 1 lit. c Vorsorgereglement oder auf die gleich lautende Bestimmung von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
- ist es nicht sachgerecht, bloss einmalige oder vorübergehend während relativ kurzer Zeit ausgerichtete Leistungen zu berücksichtigen, geht es doch in der Tat (vgl. E. 3.3.1) darum, einen finanziellen Nachteil, den eine hinterlassene, wirtschaftlich von der versicherten Person (teilweise) abhängige Person erleidet, aufzufangen, d.h.
BGE 140 V 50 S. 55
einen sogenannten Versorgerschaden auszugleichen resp. abzumildern (vgl.
BGE 138 V 98
E. 5.3 S. 103). Für die Annahme eines solchen ist - anders als etwa im Haftpflichtrecht (vgl. HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu
Art. 45 OR
) - nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
vorausgesetzt, dass die versicherte Person Unterstützungsleistungen tatsächlich erbrachte; zudem ist nach dem Gesagten aufgrund der ratio legis eine "erhebliche" Unterstützung nur anzunehmen, wenn die Leistungen über einen gewissen Zeitraum hinweg flossen. Hingegen gibt es keine Veranlassung, einen Versorgerschaden im genannten Sinn von vornherein erst bei mindestens fünfjähriger Dauer der Unterstützung anzunehmen; eine derartige Rechtsprechung ist denn auch nicht ersichtlich. Zwar wäre es zulässig, eine solche Restriktion (vgl. E. 3.4.3) reglementarisch vorzusehen (E. 3.3.2;
BGE 138 V 98
E. 4 S. 101 f.), Anhaltspunkte dafür finden sich aber im Vorsorgereglement der Sammelstiftung nicht.
3.4.2
Im konkreten Fall wurde die Beschwerdeführerin vom verstorbenen Versicherten zwar regelmässig und auf unbestimmte Zeit, indessen während höchstens 22 Monaten unterstützt (E. 3.2). Fraglich und zu prüfen ist, ob diese Dauer dem soeben dargelegten zeitlichen Aspekt der Erheblichkeit genügt.
3.4.3
Die Dauer eines Konkubinates impliziert in verschiedenen Rechtsgebieten eine wirtschaftliche Unterstützung unter den Partnern, auch wenn sie dazu - anders als Ehegatten (vgl.
Art. 163 ZGB
) und eingetragene Partnerinnen und Partner (vgl.
Art. 13 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare [Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231]
) - nicht gesetzlich verpflichtet sind: Im Scheidungsrecht etwa kann das Konkubinat eines geschiedenen Ehegatten nach drei Jahren zur Sistierung des ihm zugesprochenen Unterhaltsbeitrages führen (
BGE 138 III 157
E. 2.3.3 S. 161 mit Hinweisen). Im Bereich der Sozialhilfe wird bereits ein Konkubinat von mindestens zwei Jahren Dauer für stabil gehalten und demzufolge das Einkommen des nicht unterstützungsbedürftigen Konkubinatspartners für die Beurteilung der Bedürftigkeit des anderen berücksichtigt (
BGE 138 III 157
E. 2.3.3 S. 161, mit Hinweis auf
BGE 136 I 129
E. 6.3 S. 135 und die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS-Richtlinien]).
BGE 140 V 50 S. 56
Für die hier zu beantwortende Frage ist zwar nicht die Dauer des Konkubinats, sondern jene der Unterstützung massgebend. Dort geht es um eine umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (FamPra.ch 2008 S. 944, 5A_81/2008 E. 5.1.2); hier allein um wirtschaftliche Versorgung (E. 3.4.1). Ebenso basiert die entsprechende Rechtsfolge dort auf einer (Tatsachen-)Vermutung, während hier die Anforderungen insofern strenger sind, als die Unterstützung nachweislich erfolgt sein muss; demgegenüber ist hier eine Art "Tatbeweis" im Sinne einer über die wirtschaftlichen Aspekte hinausgehenden, umfassenden Lebensgemeinschaft nicht erforderlich. Beiden Konstellationen ist jedoch immanent, dass die Beteiligten angesichts einer gefestigten Situation grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass die Verhältnisse, namentlich in finanzieller Hinsicht, auch in Zukunft Bestand haben. Es ist daher gerechtfertigt, für die Qualifikation der Unterstützung als erheblich im Sinne von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
im zeitlichen Moment an die genannte Rechtsprechung anzuknüpfen, wobei offenbleiben kann, ob diesbezüglich die sozialhilfe- oder scheidungsrechtliche Betrachtung vorzuziehen ist (vgl. E. 3.5 hienach). Damit ist in der Regel eine Unterstützungsdauer von mindestens zwei Jahren vorauszusetzen. Auch angesichts des Umstandes, dass überlebende Ehegatten resp. eingetragene Partner oder Partnerinnen und rentenberechtigte Kinder (
Art. 19 ff. BVG
) ihre Ansprüche ohnehin nicht als unterstützte Personen gemäss
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
begründen, erscheint diese Zeitspanne nicht zu lang.
3.5
Dieser für
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
geltende zeitliche Massstab ist auch an die gleichlautende Bestimmung von Ziff. 4.5.7 Abs. 1 lit. c Vorsorgereglement anzulegen (E. 2.2). Nach dem Gesagten ist im konkreten Fall die Erheblichkeit der Unterstützung bereits mangels genügender Dauer (E. 3.4.2) zu verneinen, was einen Anspruch der Lebensgefährtin auf das Todesfallkapital ausschliesst. Weiterungen in Bezug auf die Frage nach dem Gehalt des Begriffs der "erheblichen Unterstützung" unter quantitativem Aspekt (
BGE 138 V 98
E. 5.2 S. 102;
BGE 131 V 27
E. 5.1 S. 31 f.) erübrigen sich. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
767fd92e-69a3-4b08-a83a-b405e55e7ac6 | Urteilskopf
105 V 23
7. Urteil vom 15. Februar 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Lüpold und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Anhang zur HVI vom 29. November 1976.
- Die Liste ist insoweit abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Dagegen ist bei jeder Hilfsmittelkategorie zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (Erw. 1).
- Die Bestimmung der Ziff. 3.02* Abs. 2 des Anhangs, wonach in ihren wesentlichen Teilen serienmässig hergestellte Lendenmieder nur ausnahmsweise von der Invalidenversicherung abgegeben werden, hält sich im Rahmen der Delegationsnormen (
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 14 IVV
) und ist daher gesetzmässig (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 105 V 23 S. 24
A.-
Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Luzern vom 7. Juni 1971 wurde dem 1937 geborenen Anton Lüpold die periodische Abgabe von lumbosakralen Camp-Stützgürteln ab Februar 1971 bis auf weiteres gewährt. In der Folge bezog der Versicherte alljährlich ein oder zwei Stützgürtel, letztmals anfangs 1977. Mit Verfügung vom 8. Juli 1977 hob die Ausgleichskasse die Verfügung vom 7. Juni 1971 auf und lehnte die weitere Abgabe von Stützgürteln ab, da diese - weil im wesentlichen serienmässig hergestellt - gemäss der ab 1. Januar 1977 geltenden Regelung nicht als orthopädische Stützkorsetts gelten könnten.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Anton Lüpold dem Verwaltungsgericht Luzern, die Invalidenversicherung habe die Camp-Gürtel weiterhin zu übernehmen. Das kantonale Gericht erachtete die Rz 3.02 Abs. 2 der Hilfsmittelliste (Anhang zu der seit 1. Januar 1977 geltenden HVI), wonach die in ihren wesentlichen Teilen serienmässig hergestellten Lendenmieder nur in bestimmten Ausnahmefällen abgegeben werden, als gesetzwidrig und mit der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts in Widerspruch stehend. Das Gesetz stelle nicht auf die Art und Weise der Herstellung eines Hilfsmittels ab, sondern darauf, ob dieses geeignet und notwendig sei, dem behinderten Versicherten die Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern. Dies lasse sich bei einem serienmässig hergestellten Hilfsmittel nicht zum vorneherein und generell verneinen. Erfülle ein solches Hilfsmittel spezifisch orthopädische Funktionen im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, dann komme ihm Hilfsmittelcharakter gemäss
Art. 21 IVG
zu, wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Mehr vom 6. Oktober 1976 entschieden habe. Die dort beurteilte Rechtsfrage sei trotz Änderung der Verordnungsbestimmungen dieselbe geblieben. Unter diesen Gesichtspunkten erachtete das kantonale Gericht die Voraussetzungen für die weitere Abgabe der Stützgürtel an den Versicherten als gegeben und hiess seine Beschwerde gut (Urteil vom 29. März 1978).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des kantonalen Urteils, indem es zur Begründung geltend macht, sowohl nach altem wie nach dem seit 1. Januar 1977 geltenden
BGE 105 V 23 S. 25
Recht sei die Aufzählung der Hilfsmittel vom Eidg. Versicherungsgericht als abschliessend bezeichnet worden.
Anton Lüpold schliesst sich dem vorinstanzlichen Urteil an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu der bis Ende 1976 in
Art. 14 IVV
enthaltenen Liste der Hilfsmittel hat das Eidg. Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung festgestellt, dass sie insofern abschliessend ist, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt, wogegen die Anführung der einzelnen Hilfsmittel innerhalb der genannten Kategorien bloss exemplifikatorisch ist (
BGE 98 V 46
Erw. 2b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis in bezug auf den abschliessenden Charakter der Hilfsmittelkategorien unter dem seit 1. Januar 1977 geltenden Recht (neue Fassung des
Art. 14 IVV
und HVI vom 29. November 1976 mit Anhang) beibehalten. Dagegen ist bei jeder Hilfsmittelkategorie zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel (innerhalb der Kategorie) ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (
BGE 104 V 88
). So hat das Eidg. Versicherungsgericht im zitierten
BGE 104 V 88
entschieden, dass die in Ziff. 14.04 des HVI-Anhangs enthaltene Aufzählung von baulichen Massnahmen abschliessend ist.
Die Feststellung, dass die Hilfsmittelliste im umschriebenen Sinne abschliessenden Charakter hat, entbindet jedoch den Richter - wie die Vorinstanz zutreffend darlegt - nicht davon, einzelne Bestimmungen, die umstritten sind, auf ihre Gesetzmässigkeit zu prüfen.
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 IVG
haben invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Zu diesen Massnahmen gehört unter anderem die Abgabe von Hilfsmitteln (
Art. 8 Abs. 1 lit. d IVG
). Nach
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte "im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf". Diese Hilfsmittelliste war nach dem bis Ende 1976
BGE 105 V 23 S. 26
geltenden Recht in
Art. 14 IVV
enthalten, wobei die hier umstrittenen orthopädischen Korsetts in Abs. 1 lit. b aufgeführt waren. Hierzu bestimmte das Bundesamt für Sozialversicherung in seinem Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln vom 1. Januar 1969 (Rz 99 in der Fassung gemäss Nachtrag 2 vom 1. April 1975), dass serienmässig hergestellte Stützgürtel ohne individuelle Anpassung keine orthopädischen Korsetts darstellten. Im nicht veröffentlichten Urteil Mehr vom 6. Oktober 1976 hat jedoch das Eidg. Versicherungsgericht das Kriterium der Herstellungsart verworfen (im gleichen Sinne schon die nicht veröffentlichten Urteile Bossert vom 12. April 1976 und Schwander vom 21. Oktober 1970); als entscheidend erachtete das Gericht vielmehr, ob das Korsett im konkreten Falle spezifisch orthopädische Funktionen im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne erfülle.
Nach dem revidierten
Art. 14 IVV
(in der Fassung vom 29. November 1976) bildet die Liste der im Rahmen von
Art. 21 IVG
abzugebenden Hilfsmittel nunmehr Gegenstand einer Verordnung des Departements des Innern. Gestützt darauf hat das Departement am 29. November 1976 die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen, wobei die Hilfsmittelliste im Anhang der HVI enthalten ist. Gemäss Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste können in ihren wesentlichen Teilen serienmässig hergestellte Lendenmieder, worunter die Camp-Gürtel fallen, nur abgegeben werden, wenn sie als notwendige Ergänzung von Oberschenkelprothesen oder Oberschenkelapparaten erforderlich sind. Die Vorinstanz betrachtet diese Bestimmung als gesetzwidrig, weil das Gesetz (
Art. 8 und 21 IVG
) nicht auf die Herstellungsart abstelle, sondern darauf, ob das betreffende Hilfsmittel geeignet und notwendig sei, dem behinderten Versicherten die Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern. Somit ist im folgenden die Gesetzmässigkeit der Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste zu prüfen.
3.
a) Die Hilfsmittelverordnung mit der dazu gehörenden Hilfsmittelliste ist eine Rechtsverordnung, die auf einer Delegation des Gesetzgebers bzw. Subdelegation des Bundesrates beruht.
Ob die in
Art. 21 Abs. 1 IVG
enthaltene Delegation an den Bundesrat zulässig ist, kann das Eidg. Versicherungsgericht
BGE 105 V 23 S. 27
nicht überprüfen, da es an die Bundesgesetze und damit auch an die in ihnen enthaltenen Delegationsnormen gebunden ist (
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
BGE 101 Ib 73
/74).
Dagegen ist die Subdelegation des Bundesrates an das Departement des Innern (
Art. 14 IVV
) überprüfbar. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Subdelegation der Rechtsetzungsbefugnisse an ein Departement zulässig, wenn sie sich auf Vorschriften vorwiegend technischer Natur bezieht und kein Rechtsgrundsatz in Frage steht (
BGE 101 Ib 74
). Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt, wie schon die Vorinstanz festhält.
b) Streitig ist indessen die Frage, ob die auf Grund der Delegation bzw. Subdelegation erlassene Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste gesetzmässig ist bzw. sich in den Schranken der Delegationsnorm hält. Sofern dies der Fall ist, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht nicht darüber auszusprechen, ob die in Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste getroffene Regelung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete Lösung sei, da das Gericht nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates bzw. des Departementes treten lassen kann (vgl.
BGE 94 I 396
,
BGE 97 II 272
).
Auszugehen ist von
Art. 21 Abs. 1 IVG
, der den Bundesrat ermächtigt, die Hilfsmittelliste aufzustellen. Wie erwähnt, hat der Bundesrat in
Art. 14 IVV
diese Rechtsetzungsbefugnis an das Departement weitergegeben und dieses ermächtigt, an seiner Stelle die Hilfsmittelliste zu erlassen. Mit der Subdelegation wurde somit dem Departement die gleiche Befugnis eingeräumt, wie sie der Gesetzgeber dem Bundesrat übertragen hat. Demnach bildet
Art. 21 Abs. 1 IVG
auch für das Departement den massgebenden Rahmen, an den es sich zu halten hat.
Der Bundesrat bzw. das Departement wird jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Hilfsmittelliste aufzunehmen, wie die Vorinstanz annimmt. Vielmehr hat der Versicherte nur "im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste" Anspruch auf Hilfsmittel. Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Bundesrat bzw. an seiner Stelle das Departement eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken kann. Dabei steht dem Bundesrat bzw. dem Departement ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu, sagt das Gesetz doch nicht ausdrücklich, nach welchen Gesichtspunkten die Auswahl vorzunehmen
BGE 105 V 23 S. 28
ist. Selbstverständlich ist, dass der Bundesrat bzw. das Departement bei der Aufnahme von Hilfsmitteln in die Liste nicht willkürlich vorgehen, insbesondere nicht innerlich unbegründete Unterscheidungen treffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufstellen darf (vgl.
BGE 96 I 456
).
c) Es kann nicht gesagt werden, der grundsätzliche Ausschluss der serienmässig hergestellten Lendenmieder gemäss Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste bzw. die Unterscheidung zwischen serienmässig und einzeln hergestellten Lendenmiedern lasse sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen. Denn es ist davon auszugehen, dass serienmässig hergestellte Lendenmieder als vorwiegend allgemeingebräuchliche und finanziell wenig belastende Bedarfsartikel zu qualifizieren sind. Es kann somit dem Invaliden zugemutet werden, solche Hilfsmittel auf eigene Kosten anzuschaffen. Ob die Herstellungsart allerdings das zweckmässigste Abgrenzungskriterium ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht nach dem vorne Gesagten nicht zu überprüfen.
Unbehelflich ist der Hinweis der Vorinstanz, das Eidg. Versicherungsgericht habe nach dem bis zum 31. Dezember 1976 geltenden Recht das Kriterium der Herstellungsart verworfen. Denn in alt
Art. 14 Abs. 1 lit. b IVV
waren "orthopädische Korsetts" aufgeführt, ohne dass zwischen serienmässiger Herstellung und Einzelanfertigung unterschieden wurde. Das Bundesamt für Sozialversicherung war daher nicht befugt, in seiner Wegleitung die Herstellungsart als zusätzliches Abgabekriterium einzuführen. Im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung ist nun in dem seit 1. Januar 1977 geltenden Recht das Kriterium der Herstellungsart in der zur Hilfsmittelverordnung gehörenden Hilfsmittelliste enthalten.
4.
Auf Grund des Gesagten kann festgestellt werden, dass der grundsätzliche Ausschluss der serienmässig hergestellten Lendenmieder gemäss Rz 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm als vertretbar erscheint. Das Departement des Innern hat somit im Rahmen seiner Kompetenzen gehandelt. Demnach muss Ziff. 3.02* Abs. 2 der Hilfsmittelliste angewendet werden.
Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass die serienmässig hergestellten Camp-Gürtel seit dem 1. Januar 1977 von der Invalidenversicherung nicht mehr abgegeben werden können, sofern
BGE 105 V 23 S. 29
sie nicht "als notwendige Ergänzung von Oberschenkelprothesen oder Oberschenkelapparaten erforderlich sind" (Ziff. 3.02* Abs. 2 in fine). Da diese Ausnahmevoraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall nicht erfüllt sind, hat die Ausgleichskasse die weitere Übernahme von Camp-Gürteln zu Recht abgelehnt...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. März 1978 aufgehoben wird. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7685e85f-8ce4-442f-b292-2daee687f2a0 | Urteilskopf
141 V 439
49. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Vaudoise Leben Versicherungs-Gesellschaft AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_867/2014 vom 11. August 2015 | Regeste
Art. 82 Abs. 2 BVG
;
Art. 1 Abs. 1 BVV 3
; Bestimmung des Erwerbsunfähigkeitsgrades in der Säule 3a.
Die in der obligatorischen beruflichen Vorsorge geltenden Grundsätze zur Bindung der Vorsorgeeinrichtung an die Entscheidungen der IV-Organe (
BGE 132 V 1
E. 3.2 S. 4) sind in der Säule 3a nicht subsidiär heranzuziehen (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 141 V 439 S. 440
A.
Der 1969 geborene A., im Haupterwerb als Chauffeur bei der Chäsi B. und im Nebenerwerb als Landwirt tätig gewesen, schloss mit der Vaudoise Leben Versicherungs-Gesellschaft AG (fortan: Vaudoise) zwei Vorsorgeversicherungen der gebundenen Vorsorge (Säule 3a) ab (Police Nr. x mit Versicherungsbeginn 1. September 2002; Police Nr. y mit Versicherungsbeginn 1. Dezember 2004). Die versicherten Leistungen umfassen im Todesfall die Ausrichtung von je Fr. 100'000.- und bei Erwerbsunfähigkeit die Prämienbefreiung des gesamten Vertrags (Wartefrist von drei Monaten). Die Police Nr. y sieht überdies bei Erwerbsunfähigkeit eine jährliche Rente von Fr. 15'000.- vor (Wartefrist von 24 Monaten).
Am 5. März 2006 zog sich A. bei einem Verkehrsunfall Frakturen im Schulter- und Beckenbereich zu. Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 teilte die Vaudoise mit, aus der Vorsorge-Police Nr. y stehe ihm ab 5. März 2008 (Ablauf der 24-monatigen Wartefrist) bis 31. Mai 2008 Rentenleistungen von Fr. 3'583.30 auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zu, auch werde von 1. März bis 31. Mai 2008 eine Prämienbefreiung im Betrag von Fr. 254.20 gewährt. Am 20. Juni 2008 forderte die Vaudoise ebendiese Leistungen sowie betreffend die Police Nr. x den Betrag von Fr. 62.20 (Prämienbefreiung von 1. März bis 31. Mai 2008) zurück, da gemäss Akten der Invalidenversicherung (IV) seit Mitte Februar 2008 in einer angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. A. und die Vaudoise waren sich in der folgenden Korrespondenz uneinig über die gegenseitigen Leistungsansprüche. Am 28. Mai 2010 setzte A. den Betrag von Fr. 15'000.- in Betreibung.
Die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) sprach A. mit Verfügung vom 20. März 2012 eine von 1. März 2007 bis 30. April 2008 befristete ganze Invalidenrente zu (Invaliditätsgrad von 100 %). Für den Zeitraum ab 1. Mai 2008 verneinte sie einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad von 29 %).
BGE 141 V 439 S. 441
B.
A. erhob - nachdem er zunächst an das Bezirksgericht C. gelangt war (Klage vom 25. September 2012; Nichteintretensentscheid vom 4. Februar 2013) - am 4. März 2013 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) Klage mit den (sinngemässen) Rechtsbegehren, die Vaudoise sei zu verpflichten, ihm von Juni 2008 bis und mit Mai 2012 pro Quartal Fr. 1'087.50 zuzüglich 5 % Verzugszins ab Ende des jeweiligen Quartals zu bezahlen, abzüglich Fr. 2'724.65. Ferner sei die Beklagte zu verpflichten, für beide Policen Prämienbefreiung von 29 % seit 1. Januar 2008 zu gewähren.
Das Kantonsgericht Luzern hiess die Klage mit Entscheid vom 23. Oktober 2014 gut. Es verpflichtete die Vaudoise, dem Kläger aus der gebundenen Vorsorge-Police Nr. y bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 29 % für den Zeitraum von Juni 2008 bis Mai 2012 insgesamt Fr. 14'855.85 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 6'155.85 seit 28. Mai 2010 (Betreibung) sowie zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 8'700.- ab 25. September 2012 (erstmalige Klageeinreichung) zu bezahlen. Zudem verpflichtete es die Vaudoise, den Kläger von den jährlichen Prämien aus den gebundenen Vorsorge-Policen Nr. x und y wie folgt zu befreien: Für 2008 im Betrag von Fr. 73.90 bzw. Fr. 126.20, für 2009 im Betrag von Fr. 76.- bzw. Fr. 319.75, für 2010 im Betrag von Fr. 78.45 bzw. Fr. 333.90 und für 2011 im Betrag von Fr. 81.45 bzw. Fr. 349.55.
C.
Hiegegen erhebt die Vaudoise Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Klage vom 4. März 2013 abzuweisen.
Während der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherungen nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Streitig ist die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin aus zwei gebundenen Vorsorgeversicherungen der Säule 3a nach
Art. 82 Abs. 2 BVG
und Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3). Solche Streitigkeiten fallen in die sachliche Zuständigkeit der Berufsvorsorgegerichte
BGE 141 V 439 S. 442
(
Art. 73 Abs. 1 lit. b BVG
). Letztinstanzlich ist die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zuständig (Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131] in Verbindung mit
Art. 49 und 73 BVG
; Urteile 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 1, in: SVR 2009 BVG Nr. 12 S. 37; 9C_434/2011 vom 12. September 2011 E. 3.1).
1.2
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
In den Policen Nr. x und y wird auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB, Ausgabe 1. September 2003) verwiesen. In deren Ziff. 2 "Prämienbefreiung und Rente bei Erwerbsunfähigkeit" finden sich unter anderem folgende Bestimmungen:
2.1 Definition der Erwerbsunfähigkeit
Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge medizinisch objektiv feststellbarer Krankheit oder eines Unfalls ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben (ohne Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage) und sie dadurch gleichzeitig einen Erwerbsausfall oder einen diesem entsprechenden finanziellen Nachteil erleidet. Zumutbar ist eine Tätigkeit, wenn sie den Fähigkeiten und der Lebensstellung der versicherten Person entspricht, auch wenn die hierfür notwendigen Kenntnisse erst durch eine Umschulung erworben werden müssen.
Der Grad der Erwerbsunfähigkeit entspricht der Differenz zwischen dem Erwerbseinkommen, das die versicherte Person vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit erzielt hat und demjenigen, das die versicherte Person nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit erzielt oder bei ausgeglichenem Arbeitsmarkt erzielen könnte.
Bei einem vor der Erwerbsunfähigkeit schwankenden Einkommen und bei Selbständigerwerbenden erfolgt die Berechnung aufgrund des Durchschnittseinkommens der dem Beginn der Erwerbsunfähigkeit vorangehenden 24 Monate.
BGE 141 V 439 S. 443
2.3 Teilweise Erwerbsunfähigkeit
Teilweise Erwerbsunfähigkeit gibt Anspruch auf herabgesetzte Leistungen.
Beträgt die Erwerbsunfähigkeit jedoch mindestens 66 2/3 %, besteht der volle Leistungsanspruch; beträgt die Erwerbsunfähigkeit zwischen 25 % und weniger als 66 2/3 %, berechnen wir die Leistungen im Verhältnis zum Grad der Erwerbsunfähigkeit. Eine Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt weder Anspruch auf Prämienbefreiung noch auf Rente.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die Klage gutgeheissen mit der Begründung, die AVB der Beschwerdeführerin sähen zwar keine Bindung an die Entscheidungen der IV vor. Die in Ziff. 2.1 AVB enthaltene Definition der Erwerbsunfähigkeit nehme indessen in ihrem Wortlaut unmittelbar Bezug auf die auch für die IV geltende Begrifflichkeit von Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit sowie Invalidität. Damit bestehe die Vermutung einer angestrebten einheitlichen Begriffsanwendung. Daran ändere die Tatsache nichts, dass die Erwerbsunfähigkeit im Sinne von Ziff. 2.1 AVB - im Vergleich zum Invaliditätsbegriff gemäss
Art. 4 Abs. 1 IVG
i.V.m. Art. 6, 7, 8 Abs. 1 und
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) - auf der Basis von für die versicherten Personen günstigeren Parametern (Einschränkung der Zumutbarkeit von Tätigkeiten ausserhalb des bisherigen Berufs; Rentenanspruch bereits bei Erwerbsunfähigkeit von 25 %) ermittelt werde. Ausgehend von der durch die IV festgelegten Erwerbsunfähigkeit habe die Beschwerdeführerin selbstständig zu prüfen, ob im Licht ihrer autonomen Begriffsbestimmung zusätzliche Leistungsansprüche bestünden. Die IV- Stelle habe mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 20. März 2012 den Invaliditätsgrad ab 1. Januar 2008 auf 29 % bestimmt. Das kantonale Gericht gelangte zum Schluss, weil sich die Invaliditätsbemessung der IV nicht als zweifellos fehlerhaft erweise, habe sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich daran zu orientieren. Diese lege nicht dar, weshalb von der seitens der IV vorgenommenen Festsetzung des Invalideneinkommens abgewichen werden soll, obschon die eigenen Bestimmungen diesbezüglich für die Versicherten sogar vorteilhafter seien. Damit bestehe ab dem 5. März 2008 Anspruch auf eine Rente von 29 % auf der Basis einer Jahresrente von Fr. 15'000.- und auf Prämienbefreiung für beide Policen ab 2008 im Umfang von 29 %.
3.2
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie von einer Bindung an den IV-Entscheid aufgrund der begrifflichen Anlehnung der AVB an das Gesetz
BGE 141 V 439 S. 444
ausgegangen sei. Die in den AVB vorgesehenen Abweichungen von den gesetzlichen Bestimmungen seien erheblich, womit die Annahme einer Bindungswirkung unhaltbar sei. Selbst wenn aufgrund der AVB grundsätzlich eine Bindungswirkung bestünde, wäre diese aus zwei Gründen zu verneinen. Zum einen sei ihr, obschon die IV-Stelle Kenntnis von ihr "als Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners" gehabt habe, die IV-Verfügung vom 20. März 2012 in Verletzung der Pflicht zur Gehörsgewährung nicht eröffnet worden. Zum anderen sei die Invaliditätsbemessung der IV unhaltbar, zumal dem Beschwerdegegner gemäss Bericht der Rehaklinik D. vom 26. September 2008 zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit die Tätigkeit als Chauffeur ganztags zumutbar sei.
4.
4.1
Die Säule 3a, die in der bundesrätlichen Botschaft vom 19. Dezember 1975 als "freiwillige berufliche Vorsorge" bezeichnet und so von der "Selbstvorsorge" der Säule 3b abgegrenzt wird (BBl 1976 I 149 ff., 215 f. Ziff. 435), ergänzt die zweite Säule. Sie ist der zweiten Säule ("zweite Säule im engeren Sinne") gleichgestellt und unterscheidet sich von dieser im Wesentlichen durch ihre Freiwilligkeit. Namhafte Bereiche der Säule 3a sind praktisch gleich geregelt wie in der zweiten Säule bzw. durch Verweis denselben Normen unterstellt. Da sich die gebundene Vorsorge aus der zweiten Säule ableitet, hat die Praxis verschiedentlich subsidiär, soweit die BVV 3 keine einschlägigen Bestimmungen enthielt, die Regelungen der zweiten Säule beigezogen (zum Ganzen:
BGE 141 V 405
E. 3.2 S. 409 mit Hinweisen). Unter anderem hat das Bundesgericht entschieden, dass der Begriff der Invalidität in der Säule 3a "insgesamt" nicht weiter zu fassen ist als in der
zweiten Säule
(Urteil 2A.292/2006 vom 15. Januar 2007 E. 6.4). Ferner hat es entschieden, dass die Grundsätze, die in der zweiten Säule für die Anpassung einer Invalidenrente gelten, in der Säule 3a subsidiär und analog beizuziehen sind (erwähnter
BGE 141 V 405
E. 3 S. 408).
4.2
Die BVV 3 enthält keine Bestimmung zu den hier interessierenden Rentenleistungen bei Erwerbsunfähigkeit. Ebenso wenig sehen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, die AVB der Beschwerdeführerin eine Bindung an die Entscheide der IV vor, insbesondere was den Grad der Erwerbsunfähigkeit betrifft (zur Praxis der Anwendbarerklärung des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades: MARIUS GROS, Versicherungsfall "Erwerbsunfähigkeit"; Eine Studie zur rentenbegründenden Erwerbsunfähigkeit bei sich an das
BGE 141 V 439 S. 445
Sozialversicherungsrecht anlehnenden AVB, 2014, S. 1 Rz. 1; vgl. auch FISCHER/GISLER/WIEDMER, Einzellebensversicherungen, 2015, S. 171). Auch regeln die AVB nicht, wie der Nachweis der Erwerbsunfähigkeit zu erbringen ist. Mangels einschlägiger Bestimmungen zur Feststellung der Erwerbsunfähigkeit und mit Blick auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin, welche in diesem Zusammenhang davon ausgeht, ihr komme gleichsam die Stellung einer Vorsorgeeinrichtung zu, ist auf die Frage einzugehen, ob subsidiär die Grundsätze zur Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an die Entscheidungen der IV-Organe (
BGE 134 V 64
E. 4.1.2 S. 70;
BGE 133 V 67
E. 4.3.2 S. 69;
BGE 132 V 1
E. 3.2 S. 4; je mit Hinweisen) heranzuziehen sind.
Eine auch in der Säule 3a geltende Bindung an die Feststellungen der IV wird in der Lehre soweit ersichtlich nicht diskutiert oder gar postuliert (vgl. immerhin GROS, a.a.O., S. 134 f. Rz. 225 f.; wohl ausschliesslich die Säule 3b betreffend). Es sprechen denn auch gewichtige Gründe dagegen, die im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge geltenden Grundsätze zur Bindungswirkung subsidiär heranzuziehen: Namentlich ist die Säule 3a im Vergleich zur zweiten Säule, in welcher mittels der Verweise von
Art. 23 ff. BVG
eine Kongruenz zur ersten Säule - auch den Invaliditätsbegriff betreffend - ausdrücklich angestrebt wird, freier gestaltbar. Von Bedeutung ist dabei insbesondere, dass der Begriff der Invalidität - gleichermassen wie in der weitergehenden beruflichen Vorsorge - weiter gefasst werden kann als in der
IV
(erwähntes Urteil 2A.292/2006 E. 5.3 und 6.3). Ferner können Rentenleistungen - wie gemäss den hier massgebenden AVB - bereits ab Erwerbsunfähigkeitsgraden vorgesehen werden, welche in der IV nicht anspruchsbegründend und daher nicht präzise zu bestimmen sind (vgl. dazu Urteil 9C_909/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Hinzu kommt in verfahrensmässiger Hinsicht, dass die Verfügungen der IV zwar den Trägern der zweiten Säule, jedoch nicht denjenigen der Säule 3a (Versicherungseinrichtungen nach Art. 1 Abs. 1 lit. a bzw. Bankstiftungen nach
Art. 1 Abs. 1 lit. b BVV 3
) eröffnet werden müssen (
Art. 49 Abs. 4 ATSG
,
Art. 73
bis
Abs. 2 und
Art. 76 Abs. 1 IVV
e contrario; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 55 f. zu
Art. 49 ATSG
). Mithin ist es nicht geboten, die in der (obligatorischen) zweiten Säule geltenden Grundsätze zur Bindungswirkung subsidiär heranzuziehen. Folglich entfällt die Prüfung, ob - wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - die IV-Verfügung vom 20. März 2012 als offensichtlich unhaltbar zu qualifizieren ist (
BGE 130 V 270
E. 3.1 S. 273).
BGE 141 V 439 S. 446
4.3
Besteht nach dem Dargelegten in casu keine Bindung an die Feststellungen der IV, hat das kantonale Berufsvorsorgegericht den Grad der Erwerbsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der in den AVB statuierten (eingeschränkten) Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit, frei zu bestimmen. Vorliegend hat das kantonale Gericht, obschon es eine Bindung an die IV-Verfügung verneinte, keinen Einkommensvergleich im Sinne von Ziff. 2.1 zweiter Absatz AVB vorgenommen. Vielmehr erschöpft sich der angefochtene Entscheid in der Feststellung, der von der IV festgelegte Grad der Erwerbsunfähigkeit (welcher nota bene anhand der vorliegenden Akten nicht nachvollzogen werden kann; namentlich fehlen Angaben zum verwendeten Tabellenlohn) sei "nicht offensichtlich unhaltbar" bzw. "nicht zweifellos fehlerhaft" (E. 6.2 und 6.3 des angefochtenen Entscheids). Damit hat es Bundesrecht verletzt. Aus Rechtsschutzgründen (kein Verlust der ersten und einzigen Instanz mit freier Beweiswürdigung) ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Grad der Erwerbsunfähigkeit festsetze und hernach über die Klage neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7686ca9f-0542-42ca-b1c8-e2e51d73c532 | Urteilskopf
106 III 28
8. Estratto della sentenza 8 maggio 1980 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Massa fallimentare Motel Mezzovico SA c. Rolande Knuchel (ricorso) | Regeste
Retentionsurkunde; Art. 283 Abs. 3 und 97 Abs. 2 SchKG; Befugnis, die Entlassung von Gegenständen, die von Dritten beansprucht werden, aus dem Retentionsbeschlag zu verlangen.
1. Die Retentionsurkunde fällt dahin und das Retentionsrecht geht unter, wenn die Wirkungen der Aufnahme der Retentionsurkunde nach dem Willen des Gläubigers hinausgeschoben werden, indem die Zustellung der Urkunde an den Schuldner verzögert wird (E. 1).
2. Dürfen Gegenstände, die von Dritten zu Eigentum angesprochen werden, zu einem Schätzungswert, der die durch das Retentionsrecht gesicherte Forderung übersteigt, in die Retentionsurkunde aufgenommen werden? Frage offen gelassen (E. 3a).
3. Der Schuldner, der anlässlich der Aufnahme der Retentionsurkunde erklärt, dass die in die Urkunde aufgenommenen Gegenstände Dritten gehörten, ist nicht befugt, die Entlassung dieser Gegenstände aus dem Retentionsbeschlag zu verlangen. Hiezu ist einzig der Drittansprecher legitimiert (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 106 III 28 S. 29
A.-
Dal 1977 al 1979 la Massa fallimentare Motel Mezzovico S.A. locò a Rolande Knuchel il Motel Mezzovico. Il rapporto di locazione si fondò su due contratti distinti. Il primo scadde il 31 dicembre 1978 e diede luogo ad una procedura di sfratto; il secondo venne stipulato il 25 maggio 1979, dopo che la locatrice ebbe ottenuto lo sfratto, per il periodo dal 1o gennaio al 31 dicembre 1979.
Il 17 aprile 1979, a tutela del diritto di ritenzione della locatrice, venne eretto un inventario a garanzia della pigione residua del 1978 (Fr. 38'154.--) e dell'indennità di occupazione relativa al periodo 1o gennaio-30 maggio 1979 (Fr. 100'000.--). Parte dei beni inventariati venne asportata fra il 15 di ottobre ed i primi di novembre 1979. Il 12 novembre 1979 venne allestito un secondo inventario a garanzia della pigione concernente il periodo 1o giugno-31 dicembre 1979 (Fr. 45'000.--). I due inventari riguardarono gli stessi beni, eccettuati quelli asportati, e furono intimati contemporaneamente alla debitrice, ossia il 13 dicembre 1979.
B.-
Con rogatoria del 23 novembre 1979 dell'UEF di Lugano, Circondario 2, all'UEF di Ginevra, dove la conduttrice si era nel frattempo trasferita,
BGE 106 III 28 S. 30
venne ordinata la reintegrazione dei beni inventariati il 17 aprile 1979 e asportati dalla debitrice. Quest'ultima insorse contro tale provvedimento, con reclamo del 10 dicembre 1979, chiedendone l'annullamento.
Con un ulteriore reclamo datato 4 gennaio 1980, la debitrice chiese d'un canto l'annullamento dell'inventario eretto il 17 aprile 1979, per il motivo che la pigione ch'esso garantiva era stata interamente pagata, prima dell'intimazione dell'inventario, e che appariva ad ogni modo inammissibile ritardare di otto mesi tale intimazione; d'altro canto chiese la riduzione dei beni inventariati il 12 novembre 1979 in modo che il loro valore complessivo non superasse l'ammontare del credito residuo, cioè Fr. 45'000.--.
C.-
Con decisione del 17 marzo 1979 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello statuì su entrambi i reclami, accogliendoli. Essa ritenne, in sostanza, arbitraria la fissazione del termine dell'
art. 283 cpv. 3 LEF
per promuovere l'esecuzione in via di realizzazione del pegno dopo quasi otto mesi dall'erezione dell'inventario, tanto più che tale modo di procedere era stato suggerito dalla creditrice stessa. L'autorità cantonale revocò pertanto l'inventario del 17 aprile 1979 e accolse di conseguenza anche il reclamo proposto contro il provvedimento ordinato il 23 novembre 1979, poiché dipendente dallo stesso inventario. Vista la caducità del primo inventario, la Camera di esecuzione e fallimenti rilevò che quello eretto il 12 novembre 1979 doveva essere circoscritto al credito da esso garantito; ordinò quindi l'estromissione dei beni eccedenti il valore di stima di Fr. 45'000.-- (dispositivo n. 2).
D.-
La creditrice insorge contro la decisione della Camera di esecuzione e fallimenti e ne postula l'annullamento. In particolare chiede che il provvedimento di reintegrazione dei mobili asportati venga confermato, che non vengano estromessi beni dall'inventario del 12 novembre 1979 e che sia accertata la validità di quello eretto il 17 aprile 1979. Le sue argomentazioni saranno esposte, se necessario, nei considerandi di diritto.
E.-
La debitrice, con osservazioni del 5 maggio 1980, propone l'integrale reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo la ricorrente la questione della validità dell'inventario allestito il 17 aprile 1979 deve essere risolta esclusivamente
BGE 106 III 28 S. 31
nell'ambito del principio della buona fede. In altre parole l'inventario potrebbe essere considerato nullo unicamente se il ritardo nell'intimazione alla debitrice avesse danneggiato quest'ultima, ciò che in concreto non sarebbe avvenuto.
a) La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, colmando una lacuna della legge, ha precisato che l'
art. 278 cpv. 2 LEF
si applica per analogia all'art. 283, nel senso che qualora il debitore interpone opposizione al precetto esecutivo notificatogli per la realizzazione del pegno (ossia dei beni inventariati e vincolati dal diritto di ritenzione), il creditore deve chiedere il rigetto dell'opposizione o promuovere l'azione di riconoscimento del suo credito, rispettivamente del diritto di ritenzione, entro 10 giorni; inoltre, soccombendo nella procedura di rigetto dell'opposizione, il creditore deve promuovere l'azione ordinaria ancora entro 10 giorni dalla notifica della decisione. Queste conclusioni si fondano sul fatto che il debitore, con l'erezione dell'inventario, perde la facoltà di disporre degli oggetti inventariati, anche se in seguito il diritto di ritenzione dovesse risultare materialmente infondato, e che è pertanto inammissibile prolungare gli effetti di tale impedimento, paragonabili a quelli del sequestro, a discrezione del creditore. Occorre quindi mettere a disposizione del debitore i mezzi atti ad impedire che i beni inventariati restino vincolati fino all'estinzione dell'esecuzione (circolare n. 24 del 12 luglio 1909).
b) La Camera di esecuzione e fallimenti ha accertato in modo vincolante per il Tribunale federale (
art. 63 cpv. 2 e 81 OG
), che l'inventario del 17 aprile 1979 venne notificato alla debitrice il 13 dicembre 1979 non solo con il consenso, bensì su richiesta della creditrice. Questo accertamento non è del resto contestato. Ora, l'autorità cantonale rettamente ha dedotto dalla circolare suindicata che non è ammissibile permettere alla ricorrente di impedire a suo piacimento - in concreto per quasi otto mesi - alla debitrice di disporre degli oggetti vincolati dal diritto di ritenzione. Infatti è contrario al senso ed allo spirito della legge e della circolare menzionata lasciar dipendere dalla volontà della creditrice il momento dal quale inizia il decorso di termini, la cui inosservanza comporta la decadenza dell'inventario. In particolare non è conciliabile con le norme suddette permettere alla ricorrente di impedire all'escussa di disporre dei beni inventariati, lasciandole scegliere liberamente il momento
BGE 106 III 28 S. 32
dell'intimazione dell'inventario, ossia il momento da cui decorre il termine per promuovere l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (
art. 283 cpv. 3 LEF
). A questo proposito è utile ricordare che secondo l'
art. 113 LEF
, applicabile per analogia alla fattispecie (H. U. WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 10a ed., n. 4 ad art. 283), l'inventario di ritenzione deve essere notificato al debitore entro tre giorni dall'erezione.
Il modo di procedere suggerito dalla ricorrente all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, se esaminato secondo i principi della buona fede, comporta le stesse conseguenze dell'inosservanza del termine (cfr.
art. 278 cpv. 4 LEF
): l'inventario è revocato ed il diritto di ritenzione si estingue. Il fatto che il differimento della notificazione non abbia arrecato alcun danno alla debitrice è irrilevante. Determinante è il vincolo, di cui si è detto sopra, che colpisce i beni inventariati, ossia l'impossibilità di disporre degli stessi. In altre parole il differimento degli effetti dell'inventario per volontà della creditrice non è conciliabile con il diritto della debitrice alla rapida rimozione dell'impedimento.
Per questi motivi la decisione impugnata, nella misura in cui revoca l'inventario eretto il 17 aprile 1979, deve essere confermata. Ne segue che l'istanza di reintegrazione dei beni asportati dalla debitrice non può essere fondata su detto inventario.
2.
La ricorrente ritiene che il provvedimento rogatorio del 23 novembre 1979 debba essere ad ogni modo confermato, poiché il diritto dell'
art. 284 LEF
di fare riportare gli oggetti asportati non è condizionato dall'esistenza di un inventario; unica condizione è che la richiesta venga fatta entro 10 giorni dall'asportazione. Secondo la creditrice tale richiesta era implicita nella domanda d'erezione del secondo inventario, con cui essa chiese l'estensione del primo anche alla pigione relativa al periodo 1o giugno-31 dicembre 1979 (Fr. 45'000.--). Tale richiesta, afferma la ricorrente, era tempestiva, poiché i beni erano stati asportati agli inizi del mese di novembre 1979.
Ora, il rappresentante della ricorrente è stato incaricato di intraprendere le pratiche necessarie per fare riportare gli oggetti asportati soltanto in occasione della riunione della delegazione dei creditori nel fallimento della Motel Mezzovico S.A., tenutasi il 21 novembre 1979. Ciò significa indubbiamente che fino a questa data il provvedimento di reintegrazione non era ancora stato chiesto, nemmeno per atto concludente. Non è
BGE 106 III 28 S. 33
pertanto possibile che la richiesta d'inventario del 12 novembre 1979 contenesse implicitamente la domanda di reintegrazione. Inoltre, dal momento che la Camera di esecuzione e fallimenti ha accertato che l'asportazione è avvenuta al più tardi durante la prima settimana di novembre, la domanda di reintegrazione, che per forza di cose dev'essere stata formulata dopo la riunione del 21 novembre 1979, appare ad ogni modo tardiva in virtù dell'
art. 284 LEF
, senza che sia necessario determinare quando essa venne formulata.
L'annullamento del provvedimento rogatorio del 23 novembre 1979 deve pertanto essere confermato anche per questi motivi.
3.
La ricorrente insorge anche contro l'estromissione dall'inventario del 12 novembre 1979 dei beni eccedenti il valore di stima di Fr. 45'000.--. Essa afferma che la debitrice ha dichiarato di proprietà di terzi tutti i beni inventariati, per cui non è possibile determinare quali rimarranno alla fine soggetti al diritto di ritenzione.
a) Il Tribunale federale ha precisato che in virtù dell'
art. 97 cpv. 2 LEF
, applicabile per analogia, l'inventario allestito a garanzia del diritto di ritenzione deve limitarsi ai beni necessari per coprire il credito in esecuzione oltre interessi e spese, secondo la stima dell'ufficio, e che la stessa norma intende evitare che al terzo proprietario degli oggetti inventariati venga tolta la facoltà di disporre degli stessi in misura maggiore a quanto necessario (
DTF 61 III 13
). Giova d'altra parte ricordare che secondo l'
art. 273 CO
, i diritti del terzo proprietario prevalgono sul diritto di ritenzione del locatore solo in casi eccezionali. Si potrebbe pertanto essere indotti a concludere che la necessità di proteggere i diritti del terzo proprietario, d'un canto, ed il fatto che il diritto di ritenzione prevale di regola su questi diritti, d'altro canto, debbano comportare la reiezione della censura in esame.
Occorre tuttavia tenere conto anche degli interessi della creditrice. Infatti dal processo verbale dell'inventario del 12 novembre 1979 risulta che tutti i beni inventariati sono stati "rivendicati dalla Sig.a Knuchel Rolande di proprietà del Sig. Weibel Walter, Nendel". Allo stadio attuale della procedura non è quindi ancora possibile determinare quali beni potranno essere realizzati a favore della creditrice. In particolare, se la rivendicazione di proprietà di Weibel dovesse condurre all'estromissione
BGE 106 III 28 S. 34
dall'inventario di taluni di questi beni, non è certo che quelli rimanenti saranno ancora sufficienti per coprire il credito vantato dalla locatrice. In questo senso si potrebbe giustificare di inventariare oggetti per un valore di stima complessivo superiore all'ammontare del credito della ricorrente.
La questione dell'estromissione dall'inventario del 12 novembre 1979 di parte dei beni inventariati può tuttavia rimanere aperta, poiché il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata deve essere annullato già per un altro motivo.
b) Nel corso dell'allestimento del secondo inventario, fu la debitrice stessa a dichiarare che tutti i beni sui quali la locatrice intendeva esercitare il diritto di ritenzione appartenevano a Weibel. Ora, secondo la già citata sentenza del Tribunale federale (
DTF 61 III 13
), il terzo rivendicante è egli stesso legittimato a chiedere l'estromissione dall'inventario dei beni di sua proprietà. Di conseguenza alla debitrice manca l'interesse legittimo sufficiente per chiedere che i beni da lei dichiarati di proprietà di terzi siano svincolati dal diritto di ritenzione.
Su questo ultimo punto il ricorso deve pertanto essere accolto. | null | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
768a00e7-011a-422e-89af-9486ff3cb26b | Urteilskopf
134 III 27
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_155/2007 vom 9. Oktober 2007 | Regeste
Gerichtsstand der Streitgenossenschaft; doppelrelevante Tatsachen (
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
;
Art. 129 Abs. 3 IPRG
und
Art. 7 Abs. 1 GestG
).
Gerichtsstand der Streitgenossenschaft: Gefahr sich widersprechender Urteile (E. 5).
Bei freiwilliger passiver Streitgenossenschaft kann die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei nach
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auch gestützt auf Umstände bestreiten, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegenüber dem Streitgenossen ergibt, sofern es sich dabei um mit Blick auf die gegen sie selbst gerichteten Ansprüche nicht doppelrelevante Tatsachen handelt (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 134 III 27 S. 27
A.
24 in Deutschland domizilierte Investoren (Z. und Mitb.; Beschwerdegegner) klagen vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Schadenersatz für ihre Verluste. Sie machen geltend, A. und B. hätten seit 1995 öffentlich Anlagen angeboten, zunächst über eine auf den British Virgin Islands eingetragene Gesellschaft und hernach über die von ihnen erworbene "YB., Inc." (YBI) mit Sitz in Chicago, Illinois, für welche X. (Beschwerdeführer), der in Lugano eine Anwaltskanzlei führt, als Anwalt und Notar mandatiert worden sei. Zahlreiche Personen hätten seit dem 28. Oktober 1996 Anlageverträge mit der YBI abgeschlossen, ihr Geld aber nicht oder nur zum Teil zurückerhalten, denn die YBI habe nach dem
BGE 134 III 27 S. 28
Schneeballprinzip funktioniert: Die Einlagen seien für Ausschüttungen an andere Kunden, Vermittlerprovisionen, Akquisitionsspesen und einen aufwändigen Lebensstil verwendet worden. A. und B. sowie weitere Beteiligte seien im Frühjahr 2000 wegen gemeinschaftlichen Betrugs vom Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilt worden.
B.
Mit Klage vom 30. Oktober 2006 forderten die Beschwerdegegner vor dem Handelsgericht vom Beschwerdeführer sowie von der miteingeklagten V. Versicherungsgesellschaft (Beklagte 1), bei welcher der Beschwerdeführer gegen seine Berufshaftpflicht versichert ist, Ersatz für den jedem Einzelnen von ihnen aus seiner Anlage bei der YBI entstandenen Schaden. Die Beschwerdegegner begründen die Haftung der Beklagten 1 damit, dass es diese beim Abschluss der Berufshaftpflicht-Police mit dem Beschwerdeführer an der besonderen Sorgfalt habe fehlen lassen, die sie angesichts der möglichen Publikumsgefährdung im Interesse Dritter hätte aufwenden müssen. Darüber hinaus stützen sie sich auf eine Abtretung der Ansprüche des Beschwerdeführers auf Versicherungsdeckung für die ihnen diesem gegenüber bestehenden Haftungsansprüche sowie auf ihr gesetzliches Pfandrecht (
Art. 60 VVG
; SR 221.229.1). Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers führen sie auf die Übernahme des Mandats als solche zurück, und sie werfen ihm vor, seine Treue- und Sorgfaltspflichten als Rechtsanwalt und Notar verletzt zu haben. Zudem leiten sie seine Verantwortlichkeit aus dem Anlagefondsgesetz ab. Der Beschwerdeführer erhob die Einrede der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit, hauptsächlich wegen der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten 1 und wegen des fehlenden Sachzusammenhangs der Klagen. Er wie auch die Beklagte 1 verlangten, das Verfahren zunächst auf das Prozessthema der Passivlegitimation der Beklagten 1 zu beschränken. Diesen Antrag sowie die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit wies das Handelsgericht am 29. März 2007 ab. Über die Frage der sachlichen Zuständigkeit wurde noch nicht entschieden.
C.
Der Beschwerdeführer hat den Beschluss des Handelsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten. Er stellt das Rechtsbegehren, auf die gegen ihn gerichtete Klage nicht einzutreten, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegner beantragen im Wesentlichen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese wie auch das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Der Beschwerde wurde am 29. Mai 2007 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
BGE 134 III 27 S. 29
Mit dem vorliegenden endgültigen Entscheid über die Beschwerde wird die Frage der aufschiebenden Wirkung obsolet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdegegner wohnen in Deutschland, beide Beklagten haben ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz, womit ein internationales Verhältnis zur Beurteilung steht, für welches die Frage der internationalen Zuständigkeit vom Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beherrscht wird.
2.1
Zu Recht unumstritten ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts am Sitz der Beklagten 1 (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 2005, N. 3 vor Art. 2 EuGVO), soweit sich die Klage gegen diese richtet.
2.2
Anders verhält es sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer, der in F. (Kanton Tessin) wohnt und nicht im Handelsregister eingetragen ist. Wäre er allein eingeklagt worden, wäre das Handelsgericht Zürich weder örtlich noch sachlich zuständig, wie es zutreffend anführt. Indessen leitet die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit aus
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
(Gerichtsstand des Zusammenhangs) ab. In Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Lehrmeinungen kommt sie zum Ergebnis, diese Bestimmung regle auch die innerstaatliche Zuständigkeit, wenn alle Beklagten im Gerichtsstaat Sitz oder Wohnsitz haben und dieser Staat - wie die Schweiz in
Art. 7 Abs. 1 GestG
(SR 272) - die passive subjektive Klagenhäufung kennt. Die Vorinstanz bejahte den nach der genannten Konventionsbestimmung erforderlichen Sachzusammenhang aus der Überlegung, dass der von den Beschwerdegegnern gestützt auf die behauptete Zession geltend gemachte Deckungsanspruch aus der Berufshaftpflichtversicherung dem Beschwerdeführer nur dann entstehe, wenn dieser den Beschwerdegegnern gegenüber aus mangelnder Sorgfalt hafte. Die Ausübung des angeblichen Pfandrechts gegenüber der Beklagten 1 sei ebenfalls nur unter dieser Voraussetzung möglich. Die Vorinstanz erachtete daher eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über diese Ansprüche als geboten, so dass von Konnexität im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
auszugehen sei. Dabei hob die Vorinstanz hervor, dass die Konnexität, mithin auch die Zuständigkeit, verneint werden müsste, sollte die Passivlegitimation der Beklagten 1 nicht gegeben sein.
BGE 134 III 27 S. 30
2.3
Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.84/2004 vom 9. Juni 2004 lehnte es die Vorinstanz sodann ab, über die Rechtsfrage der "Passivlegitimation der Beklagten 1" (recte: Aktivlegitimation der Kläger und heutigen Beschwerdegegner) im Rahmen der Entscheidung über ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage gegen den Beschwerdeführer zu befinden und die dazu nötigen Tatsachenfeststellungen zu treffen. Sie erwog, der für das Fehlen der Passivlegitimation massgebliche Sachverhalt sei nicht unbestritten und ergebe sich nicht ohne Weiteres aus den Akten. Die Vorinstanz stellte aus diesen Gründen "einstweilen" auf die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdegegner ab und merkte an, aufgrund der "jetzigen Aktenlage" könne "nicht leichthin gesagt werden", die Beschwerdegegner hätten den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
rechtsmissbräuchlich beansprucht. Dies führte zur Abweisung der Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit.
(...)
5.
Für den Fall, dass
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
zur Anwendung kommt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe der Rechtsprechung des EuGH entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben keine Beachtung geschenkt. Im Urteil vom 13. Juli 2006 in der Rechtssache C-539/03,
Roche Nederland BV u.a. gegen Frederick Primus und Milton Goldberg
, Slg. 2006, I-06535, habe der EuGH seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass widersprüchliche Urteile nunmehr dann vermieden werden müssten, wenn beiden Klagen dieselbe Sach- und Rechtslage zugrunde liege. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
als Ausnahme von der Regel des Wohnsitzgerichtsstandes restriktiv auszulegen.
5.1
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
enthält eine Zuständigkeitsbestimmung für die passive Streitgenossenschaft. Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch vor dem Gericht belangt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat. Diese Vorschrift regelt die internationale und, nach ihrem Wortlaut zu schliessen (Bezirk), auch die örtliche Zuständigkeit (KROPHOLLER, a.a.O., N. 3 vor Art. 2 EuGVO und N. 5 zu Art. 6 EuGVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rn. 5444 S. 490 mit Hinweisen). Der Streitfrage, ob
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
auch Anwendung findet, wenn mehrere Beklagte ihren Wohnsitz in demselben Staat haben
BGE 134 III 27 S. 31
(vgl. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München 2003, N. 2 zu Art. 6 EuGVVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO), kommt in der Schweiz keine massgebliche Bedeutung zu. In der Schweiz gilt nicht nur im Binnenverhältnis eine
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
nachempfundene Bestimmung (
Art. 7 Abs. 1 GestG
; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848). Auch im internationalen Verhältnis steht für Klagen aus unerlaubter Handlung, sofern für mehrere Beklagte eine Zuständigkeit in der Schweiz gegeben ist, nach
Art. 129 Abs. 3 IPRG
der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft zur Verfügung, der wie
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
einen hinreichenden Konnex zwischen den verschiedenen Ansprüchen voraussetzt (vgl. VOLKEN, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 113 zu
Art. 129 IPRG
; UMBRICHT/ZELLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 30 zu
Art. 129 IPRG
).
5.2
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
stellt einen weiteren, vom Grundsatz der Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten abweichenden Gerichtsstand für Fälle zur Verfügung, in denen zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. Art. 6 Nr. 1 der Verordnung [EG] 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 [EuGVO], dessen Wortlaut die zur früheren,
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
entsprechenden Fassung entwickelte Lehre und Rechtsprechung aufnimmt; KROPHOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 6 EuGVO; CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien 2003, N. 1 und 10 zu Art. 6 EuGVO).
5.3
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass im Bereich des Lugano-Übereinkommens den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu tragen ist (
BGE 133 III 282
E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der EuGH hat in der zitierten Rechtssache C-539/03 indessen nicht abschliessend beurteilt, wie weit der Begriff der widersprechenden Entscheidungen auszulegen sei. Er hielt vielmehr fest, selbst wenn der Begriff in einem weiten Sinn zu verstehen wäre, seien im zu beurteilenden Fall sich widersprechende Urteile nicht denkbar, da es dazu nicht genüge, wenn es zu einer abweichenden Entscheidung des Rechtsstreits komme. Diese Abweichung
BGE 134 III 27 S. 32
müsse ausserdem bei derselben Sach- und Rechtslage auftreten (zit. Urteil des EuGH C-539/03 Randnr. 26 f.). In der vom EuGH beurteilten Streitsache ging es um die Verletzung eines europäischen Patents. Den eingeklagten Personen wurden einerseits nicht dieselben Verletzungshandlungen vorgeworfen, so dass nach Auffassung des EuGH unterschiedliche Entscheide nicht dieselbe Sachlage betrafen. Andererseits unterliegt ein europäisches Patent weiterhin dem nationalen Recht der Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist, weshalb die Gerichte verschiedener Vertragsstaaten ihren Entscheiden nicht dieselbe Rechtslage zu Grunde legen, wie der EuGH weiter ausführte.
5.4
Mit der vom EuGH entschiedenen Rechtssache ist der zu beurteilende Fall nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, theoretische Überlegungen zur Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts anzustellen und zu behaupten, die Klagen gegenüber der Beklagten 1 müssten abgewiesen werden, unabhängig davon, ob die Klagen gegen den Beschwerdeführer begründet seien oder nicht. Damit zeigt er aber nicht auf, dass sich bezüglich der Ansprüche der Beschwerdegegner gegenüber der Versicherung nicht dieselben Sach- und Rechtsfragen stellen wie bei der Beurteilung seiner Haftpflicht. Er behauptet vielmehr sinngemäss, die Ansprüche gegenüber der Versicherung würden neben seiner Haftpflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von weiteren Voraussetzungen abhängen, die nicht gegeben seien. Die Gefahr sich widersprechender Urteile kann aber nur ausgeschlossen werden, falls dies zutreffen sollte. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beschlagen die Frage, ob darüber schon im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung entschieden werden muss. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den doppelrelevanten Tatsachen einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt und gestützt darauf die Gefahr sich widersprechender Urteile bejaht. Ob dieses Vorgehen richtig ist, bleibt nachfolgend zu prüfen.
6.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, fälschlicherweise angenommen zu haben, entscheidwesentliche Tatsachenbehauptungen seien umstritten. Der Beschwerdeführer habe keineswegs die Echtheit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Unterlagen angezweifelt, sondern einzig die daraus von den Beschwerdegegnern abgeleitete Rechtsfolge der Zession bestritten. Dazu habe sich die Vorinstanz zu Unrecht nicht geäussert. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach
Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni
BGE 134 III 27 S. 33
2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
könne und müsse das Bundesgericht diese Rechtsfrage entscheiden. Im Einzelnen bringt er vor, es sei gerichtsnotorisch und ergebe sich aus den von den Beschwerdegegnern eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), dass die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne vorgängige Zustimmung des Versicherers nicht abgetreten werden könnten. Dieses pactum de non cedendo im Sinne von
Art. 164 OR
stehe der Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag entgegen, und das von den Beschwerdegegnern als Zustimmung gewertete Schreiben lasse sich nicht in diesem Sinne verstehen. Auch ihrem Inhalte nach stellten die von den Beschwerdegegnern eingereichten Urkunden keine rechtsgültigen Abtretungserklärungen dar, und bei gewissen als angebliche Zession ins Recht gelegten Aktenstücken handle es sich um Telefaxschreiben, auf denen die notwendige Unterschrift des Verfügungsberechtigten fehle. Zudem könne ein unbeteiligter Dritter nicht feststellen, wer Zessionar der Forderungen sei. Sei die Beklagte 1 demgemäss nicht als debitor cessus zu betrachten, entfalle der zuständigkeitsbegründende Konnex, was zum Nichteintreten auf die Klage gegen den Beschwerdeführer führen müsse.
6.1
Art. 6 Ziff. 2 LugÜ
betreffend den Gerichtsstand der Streitverkündung enthält ein ausdrückliches Verbot des Rechtsmissbrauchs. Danach steht der betreffende Gerichtsstand nicht zur Verfügung, "wenn die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen". Dieses Verbot des Gerichtsstandsmissbrauchs ist auch im Rahmen von
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
zu beachten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 6 EuGVO; GEIMER/ SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 23 zu Art. 6 EuGVVO), zumal das Missbrauchspotential bei der gewählten Regelung manifest ist, bleibt es doch der Willkür des Klägers überlassen, sich unter mehreren international und örtlich in Betracht kommenden Gerichtsständen den ihm genehmen auszusuchen (SCHLOSSER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVVO). Gerade weil es zur Kompetenzbegründung im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob die Klage gegen den im Gerichtskreis wohnenden Beklagten zulässig oder begründet ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO), besteht die Gefahr, dass der Sachzusammenhang nur vorgeschoben wird, um den Gerichtsstand zu begründen (CZERNICH/ TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO). So dürfte es sich verhalten, wenn schon bei summarischer Prüfung der
BGE 134 III 27 S. 34
behauptete Sachzusammenhang nicht gegeben sein kann (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO) oder wenn die Zuständigkeit durch den Wohnsitz jenes Streitgenossen begründet wird, dem gegenüber offensichtlich kein Anspruch besteht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO).
6.2
Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdegegner nicht auf
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
berufen, sofern sich die gegen die Beklagte 1 eingereichte Klage als offensichtlich unzulässig erweist. Nicht ausser Acht bleiben darf aber, dass sich der erforderliche Sachzusammenhang in der Regel aus einer doppelrelevanten Tatsache ergibt, einem Umstand, der sowohl für die Zuständigkeit als auch für die materielle Begründetheit der bzw. einer der Klage(n) von Bedeutung, mithin doppelrelevant ist, wie etwa Solidarität (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 EuGVO). Das LugÜ enthält keine Regel, wie beim Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen zu verfahren ist. Massgebend sind daher die für das nationale Gericht geltenden nationalen Rechtsvorschriften, auf welche zurückzugreifen ist, soweit deren Anwendung die praktische Wirksamkeit des Übereinkommens nicht beeinträchtigt (Urteil des EuGH vom 7. März 1995 in der Rechtssache C-68/93,
Fiona Shevill u.a. gegen Presse Alliance SA
, Slg. 1995, I-415, Randnr. 35 f. mit Hinweis; vgl. auch
BGE 122 III 249
).
6.2.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen. Das gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt. Ist eine Tatsache in dem Sinn doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten Anspruchs. Dieses Vorgehen dient dem Schutz der beklagten Partei und soll ihr ermöglichen, einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenzuhalten, wenn sie sich ohnehin gegen die Richtigkeit einer bestimmten (doppelrelevanten) Sachbehauptung zur Wehr setzen muss. Erhebt die beklagte Partei hingegen die Einrede der Unzuständigkeit gestützt auf eine Behauptung, die allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt die Klagpartei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im Zeitpunkt der Zuständigkeitsprüfung Beweis geführt werden
BGE 134 III 27 S. 35
(
BGE 133 III 295
E. 6.2 S. 298 f.;
BGE 122 III 249
E. 3b/bb und cc S. 252 f. mit Hinweisen).
6.2.2
Beruft sich die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei auf Umstände, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegen den Streitgenossen ergibt, kann es sich dabei um eine mit Bezug auf sie selbst exorbitante, d. h. ausschliesslich kompetenzbegründende, nicht doppelrelevante Tatsache handeln, über welche im Rahmen des Zuständigkeitsentscheides Beweis zu führen und zu befinden ist (
BGE 133 III 295
E. 6.2 S. 299;
BGE 122 III 249
E. 3b/cc S. 252 f. mit Hinweisen). In
BGE 124 III 382
E. 3b S. 387 erwog das Bundesgericht mit Bezug auf die gegen die Zuständigkeit eingewendete Immunität, es wäre mit dem Konzept der Immunität selbst kaum vereinbar, eine Prozesspartei zu zwingen, das Verfahren in der Sache durchzuführen, obwohl sich diese der staatlichen Zuständigkeit entzogen erachtet.
6.2.3
Analog präsentiert sich die Interessenlage im vorliegenden Fall. Wollte man die Klärung jener Tatsachen, welche die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich gegenüber der Beklagten 1 begründen könnten, im Stadium der Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Unzuständigkeitseinrede verweigern, wäre der Beschwerdeführer faktisch gezwungen, einen Prozess vor einem möglicherweise unzuständigen Gericht vollständig durchzuführen, was darauf hinausliefe, ihm das Recht, sich auf den ordentlichen Gerichtsstand zu berufen, zu verschliessen. Denn nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bliebe das Gericht für die Klage gegen den Beschwerdeführer zuständig, auch wenn die Klage gegen die Streitgenossin mit Teilurteil abgewiesen werden sollte (
BGE 122 III 249
E. 3b/cc S. 253 mit Hinweis; vgl. auch SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rn. 5485 S. 506, mit Hinweisen; KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO).
6.2.4
Bei einfacher passiver Streitgenossenschaft muss es dem nicht an seinem ordentlichen Gerichtsstand in Anspruch genommenen Belangten erlaubt sein, unter Berufung auf nicht doppelrelevante Tatsachen zur Bestreitung der Zuständigkeit die Unbegründetheit der gegen den Streitgenossen an dessen ordentlichem Gerichtsstand erhobenen Klage geltend zu machen, ohne sich bereits selbst auf die Sache einlassen zu müssen. Dieses Vorgehen erscheint umso eher angezeigt, als dadurch Missbräuche verhindert werden können, ohne dass der Klagpartei oder dem an seinem ordentlichen Gerichtsstand
BGE 134 III 27 S. 36
eingeklagten Streitgenossen ein nennenswerter Nachteil erwächst. Erstere hat den entsprechenden Beweis ohnehin zu führen, der Streitgenosse sich ohnehin dagegen zu verteidigen. Faktisch wird lediglich die Durchführung des Verfahrens gegenüber der am ordentlichen Gerichtsstand verklagten Partei mit Bezug auf die vom Streitgenossen erhobenen Einwände vorgezogen, was übrigens auch die Beklagte 1 selbst beantragt hat.
6.3
Diese Grundsätze hat die Vorinstanz missachtet, indem sie unter Berufung auf eine angebliche Doppelrelevanz der Tatsache bezüglich der "Passivlegitimation" der Beklagten 1 einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abstellte. Für die materielle Beurteilung der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche ist irrelevant, ob den Beschwerdegegnern auch noch Ansprüche gegenüber der Beklagten 1 zustehen. Alle Umstände, die nicht die Haftung des Beschwerdeführers betreffen, erweisen sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer als exorbitant. Der Anspruch der Beschwerdegegner gegen die Beklagte 1 hängt namentlich von den Fragen ab, ob ihnen die Deckungsansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Beklagten 1 gültig abgetreten wurden oder ob der Beklagten 1 eine Sorgfaltspflichtsverletzung bei Abschluss der Versicherung vorgeworfen werden kann. Diese Fragen sind nur bedeutsam zur Beurteilung, ob die Gefahr sich widersprechender Urteile eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen lässt (
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
). Bezüglich dieser für den Beschwerdeführer nur mit Bezug auf den zuständigkeitsbegründenden Konnex massgebenden Aspekte kann nicht auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt werden, sondern es sind bei der Beurteilung der Zuständigkeit die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände zu prüfen und falls nötig darüber Beweis abzunehmen.
6.4
Da die Vorinstanz zu den entsprechenden Fragen keine Stellung bezogen und auch keine Feststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Prüfung nicht selbst vornehmen. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird, um in der Terminologie der Parteien zu bleiben, vorab die "Passivlegitimation" der Beklagten 1 und die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers zu prüfen haben (beziehungsweise die Aktivlegitimation der Beschwerdegegner bezüglich der Deckungsansprüche einerseits und den Bestand des auf ein eigenes Fehlverhalten der Beklagten 1 gestützten Anspruchs andererseits).
BGE 134 III 27 S. 37
Nur bezüglich der die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers begründenden Tatsachen darf die Vorinstanz bei der Zuständigkeitsprüfung auf die von den Beschwerdegegnern erhobenen Behauptungen abstellen, sofern sich diese nicht als offensichtlich unzutreffend erweisen. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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