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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
72125d98-563b-4e79-9d8a-bfdeeee4fd68 | Urteilskopf
86 IV 136
35. Entscheid der Anklagekammer vom 29. Juli 1960 i.S. Untersuchungsrichteramt A. gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement. | Regeste
1.
Art. 352 ff. StGB
; Rechtshilfe.
Durch das Gesuch um Ermächtigung eines Bundesbeamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von amtlichen Akten wird Rechtshilfe im Sinne von
Art. 352 ff. StGB
beansprucht, über deren Gewährung im Streitfall das Bundesgericht entscheidet (Erw. 1).
2.
Art. 28 BtG
; Zeugnispflicht der Bundesbeamten.
Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und Aktenvorlage. Wovon hängt es ab, ob die Ermächtigung zu erteilen ist oder verweigert werden darf? (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 86 IV 136 S. 137
A.-
Das Untersuchungsrichteramt A. führt gegen Frau X. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses. Die Beschuldigte war am 4. Februar 1960 in einem beim Bezirksgericht B. hängigen Zivilrechtsstreite des Y. gegen Z. als Zeugin darüber befragt worden, ob sie von einer eidgenössischen Amtsstelle den Auftrag erhalten und angenommen habe, bestimmte Vorgänge zu beobachten und die Wahrnehmungen zu melden. Daraufhin hatte sie geantwortet, einen solchen Auftrag habe sie nicht erhalten; sie habe über jene Vorgänge indessen gelegentlich Aufzeichnungen gemacht; zu welchem Zwecke sie es getan habe, wisse sie nicht. Da Z. diese Aussagen, die durch Handgelübde bekräftigt wurden, für falsch hält, verzeigte er Frau X. beim Untersuchungsrichteramt A. wegen falschen Zeugnisses.
Ein Gesuch des Anzeigers, den Beamten des Zollfahndungsdienstes W. zu ermächtigen, als Zeuge im Strafverfahren gegen Frau X. auszusagen, wurde von der Eidgenössischen Oberzolldirektion am 14. März 1960 abgewiesen. Einer trotzdem ergangenen Vorladung auf den 22. April 1960 vor den Untersuchungsrichter von A. leistete W. zwar Folge; er verweigerte aber die Aussage unter Berufung auf das Beamtengesetz, das ihm nicht gestatte, ohne
BGE 86 IV 136 S. 138
Bewilligung der Oberzolldirektion in einem Strafverfahren als Zeuge auszusagen.
Daraufhin wandte sich das Untersuchungsrichteramt A. am 5. Mai 1960 seinerseits an die Oberzolldirektion mit dem Ersuchen, W. die Ermächtigung zur Aussage als Zeuge zu erteilen und ihm zugleich zu erlauben, dem Untersuchungsrichteramt allfällige sachdienliche Urkunden vorzulegen. Der Zeuge hätte darüber Auskunft zu geben, dass er Frau X. und nicht Z. den erwähnten Auftrag erteilt habe, ferner dass sie diesen Auftrag genau ausgeführt habe und dass sie vom Auftraggeber unterrichtet worden sei, der Zweck der Aufzeichnung sei die Abklärung von Verletzungen eidgenössischer Gesetze.
B.-
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement, dem die Oberzolldirektion das Gesuch zum Entscheid unterbreitete, wies es am 14. Juni 1960 ab.
C.-
Das Untersuchungsrichteramt A. stellt mit Eingabe vom 30. Juni 1960, die es als Beschwerde gegen das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement bezeichnet, bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes das Gesuch, die Oberzolldirektion sei anzuweisen, W. die Ermächtigung zu erteilen, im Strafverfahren gegen Frau X. als Zeuge auszusagen und gleichzeitig sachdienliche Urkunden zu edieren.
D.-
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Das Untersuchungsrichteramt A. bemerkt in seiner Eingabe, es reiche gleichzeitig eine Verwaltungsbeschwerde nach
Art. 124 ff. OG
beim Bundesrat ein, da es möglich sei, dass das Bundesgericht die Ablehnung des Gesuches vom 5. Mai 1960 durch das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement nicht als Verweigerung der Rechtshilfe ansehe. Diese Bemerkung ist, wie aus dem Hinweis auf den in
Art. 96 Abs. 2 OG
vorgesehenen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage erhellt, dahin
BGE 86 IV 136 S. 139
zu verstehen, die Verwaltungsbeschwerde werde lediglich für den Fall erhoben, dass das Bundesgericht die Voraussetzungen zur Anwendung des
Art. 357 StGB
als nicht gegeben erachten und demgemäss auf das bei ihm gestellte Gesuch nicht eintreten werde.
b) Es kann jedoch kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich beim Konflikt, der Gegenstand des vorliegenden Gesuches bildet, um einen solchen über Rechtshilfe handelt, das Bundesgericht somit gemäss
Art. 357 StGB
zur Entscheidung zuständig ist. Nach
Art. 352 Abs. 1 StGB
sind in Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch anwendbar ist, nicht nur die Kantone unter sich, sondern auch der Bund und die Kantone gegenseitig zur Rechtshilfe verpflichtet. Rechtshilfe im Sinne dieser Vorschrift ist jede Massnahme, um die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einer hängigen Strafverfolgung für die Zwecke dieser Verfolgung ersucht wird (
BGE 79 IV 182
). Dazu gehört, wie die Fahndung und jede weitere Ermittlungs- oder Untersuchungshandlung, auch die von der Strafverfolgungsbehörde zuständigenorts nachgesuchte Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von Amtsakten. Zwar ist diese Ermächtigung an sich kein Akt der Strafverfolgung. Von ihr hängt jedoch ab, ob zum Zwecke einer hängigen Verfolgung die Grundsätze der Zeugnis- und Herausgabepflicht auch gegenüber einem Beamten durchgesetzt werden können. Die Ermächtigung dient somit unmittelbar der Strafverfolgung. Wird sie, wie das hier zutrifft, wegen einer Tat eingeholt, auf die das StGB Anwendung findet, so handelt es sich demnach bei der Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage und zur Herausgabe von amtlichen Akten um Rechtshilfe im Sinne von
Art. 352 ff. StGB
.
c) Nach
Art. 353 Abs. 1 StGB
findet der Verkehr in Rechtshilfesachen unmittelbar von Behörde zu Behörde statt. Daher kann das Bundesgericht zum Entscheid darüber, ob eine Bundesbehörde gegenüber einer kantonalen Amtsstelle zur Rechtshilfe verpflichtet sei, schon im Anschluss
BGE 86 IV 136 S. 140
an die Weigerung der ersuchten Bundesbehörde jederzeit ohne Bindung an eine Frist angerufen werden (
BGE 79 IV 182
). Auf das vorliegende Gesuch ist somit, nachdem das dafür zuständige Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement die verlangte Rechtshilfe abgelehnt hat, einzutreten.
2.
a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des zur Hilfe verpflichteten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind (
BGE 71 IV 174
). Dementsprechend ist unter dem Gesichtspunkte des
Art. 352 StGB
auch der Bund, wenn seine Rechtshilfe zu Beweiserhebungen angerufen wird, dazu nur insoweit verpflichtet, als den nachgesuchten Massnahmen nicht Beweisverbote oder -beschränkungen des Bundesrechts, namentlich die Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses, entgegenstehen.
b) Nach Art. 28 des Bundesgesetzes über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (BtG) darf sich der Beamte als Partei, Zeuge oder gerichtlicher Sachverständiger über Wahrnehmungen, die er kraft seines Amtes oder in Ausübung seines Dienstes gemacht hat und die sich auf seine dienstlichen Obliegenheiten beziehen, nur äussern, wenn ihn die zuständige Amtsstelle dazu ermächtigt hat. Der Bundesrat stellt die Grundsätze auf, nach welchen die zuständige Amtsstelle die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern hat. Er bezeichnet auch die für die Entscheidung zuständigen Amtsstellen und ordnet das Verfahren. Das Gesetz überträgt somit die Entscheidung, ob ein Beamter zur Zeugenaussage zu ermächtigen sei, den Verwaltungsbehörden. Dabei sind diese jedoch nicht frei, sondern an die Vorschrift gebunden, dass die Ermächtigung nur verweigert werden dürfe, wenn die allgemeinen Landesinteressen es verlangen oder wenn die Ermächtigung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde (Art. 28 Abs. 3 a.E. BtG).
c) Die beanstandete Abweisung des Gesuches des Untersuchungsrichteramtes
BGE 86 IV 136 S. 141
A. durch das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement ist demnach begründet, sofern hier eine dieser beiden Voraussetzungen zutrifft.
Es liegt auf der Hand und ist übrigens auch unbestritten, dass die allgemeinen Landesinteressen durch die Gewährung der nachgesuchten Rechtshilfe nicht verletzt würden. Fragen kann sich daher nur, ob, wie das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement geltend macht, die Ermächtigung zur Zeugenaussage die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde.
Das Gesetz lässt nicht jede, noch so geringfügige Störung als Rechtfertigungsgrund der Verweigerung genügen, sondern verlangt, dass eine wesentliche Beeinträchtigung zu befürchten sei. Von einer solchen kann vor allem dann gesprochen werden, wenn Amtsgeheimnisse in Frage stehen, auf deren unbedingte Wahrung die Verwaltung angewiesen ist, um ihrer Aufgabe genügen zu können. Ist das der Fall, so kann der Verwaltung nicht verwehrt sein, die Ermächtigung zur Zeugenaussage zu verweigern, und zwar ist sie hiezu befugt, ohne vorerst abklären zu müssen, wie wichtig die Untersuchungssache sei, in der sie um Rechtshilfe angegangen wird, wie sie anderseits beim Fehlen der Voraussetzungen des
Art. 28 Abs. 3 BtG
auch in einer Sache von an sich nicht besonders erheblicher Bedeutung die Ermächtigung zur Aussage nicht verweigern darf (vgl. PERRIN, Le secret de fonction, S. 70 f.). Die Entscheidung darüber, ob das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung oder dasjenige der Justiz an der Offenbarung des Geheimnisses überwiege, hat demnach der Gesetzgeber in dem Sinne vorweggenommen, dass er letzteres vor demjenigen der Verwaltung insoweit zurücktreten lässt, als diese durch eine Preisgabe des Geheimnisses in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beinträchtigt würde. Darnach, und nicht - wie der Gesuchsteller meint - nach der Schwere der Strafen, die auf die Verfehlungen angedroht sind, zu deren Abklärung die Einvernahme des Beamten dienen soll, ist demnach im Einzelfalle zu entscheiden,
BGE 86 IV 136 S. 142
ob die Voraussetzungen für die Ermächtigung des Beamten zur Zeugenaussage gegeben seien oder nicht.
3.
Der Auftrag, bestimmte Vorgänge zu beobachten und die Wahrnehmungen den Zollorganen zu melden, war erteilt worden zu Zwecken der Zollfahndung, die zum Aufgabenkreis der Zollverwaltung gehört. Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement weist zur Begründung seiner Verfügung, durch die es das Gesuch um Ermächtigung des W. zur Zeugenaussage und Aktenvorlage abwies, darauf hin, dass der Zollfahndungsdienst besonders in Gegenden mit unübersichtlichen Grenzen und geringem Personalbestand weitgehend auf die Mitwirkung von Privatpersonen angewiesen sei. Weiter führt es an, die unentbehrliche Mithilfe von Privaten könne die Zollverwaltung aber nur durch die Zusicherung strengster Diskretion gewinnen und erhalten. Die Fahndungsarbeit der Zollverwaltung würde wesentlich eingeengt und beeinträchtigt, wenn die Gewähr nicht mehr bestände, dass das Amtsgeheimnis in dieser Beziehung einen absoluten Schutz gewähre. Die Verwaltung müsse es daher ablehnen, in positiver oder negativer Art darüber Aufschluss zu geben, ob Dritte im Interesse des Zollfahndungsdienstes Auskünfte erteilt oder die Durchführung von Aufträgen übernommen hätten oder nicht.
Dem hält das Untersuchungsrichteramt A. entgegen, die erwähnte Mitwirkung der Frau X. bei der Zollfahndung habe sich auf eine zweitrangige Tätigkeit beschränkt, deren Auswertung Sache der Beamten dieses Dienstzweiges gewesen sei. Eine derart untergeordnete Mithilfe dürfte von Personen, die dazu geeignet und in der Lage seien, auch ohne Zusicherung strengster Diskretion geleistet werden, da man sich durch diese Tätigkeit nicht in Misskredit bringe. Der Auftrag sei übrigens kein Geheimnis geblieben.
Allein daraus kann, selbst wenn letztere Behauptung zutreffen sollte, nicht einfach abgeleitet werden, die Verwaltung sei unter solchen Umständen verpflichtet, einen Beamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen. Vielmehr ist
BGE 86 IV 136 S. 143
unabhängig davon die Frage zu entscheiden, ob die Entbindung der Beamten von der Pflicht zur Geheimniswahrung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde. Diese Gefahr liegt jedenfalls beim Zollfahndungsdienst nahe, der im Kampfe gegen den zumeist auf Schleichwegen sich vollziehenden Schmuggel der Sicherung seiner Tätigkeit durch das Amtsgeheimnis nicht entbehren kann (vgl. StenBull StR 1925 S. 250; ferner PERRIN, a.a.O. S. 77).
Nach der vom Gesuchsteller nicht widerlegten Feststellung des Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes ist dieser Dienst namentlich in Gegenden und bei Verhältnissen, wie sie hier offensichtlich zutreffen, weitgehend auf die Mitwirkung von Privatpersonen angewiesen. Ebenso steht fest, dass die Zollverwaltung deren Mitarbeit nur durch die Zusicherung absoluter Diskretion erlangen kann. Dann aber lässt sich die Annahme nicht von der Hand weisen, die in der Ermächtigung zur Zeugenaussage liegende Entbindung vom Amtsgeheimnis würde die Zollverwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen, auch wenn die Ermächtigung nicht verlangt wird zur Aussage über das Ergebnis der Auswertung von Angaben allfälliger Informatoren durch den Fahndungsdienst, sondern lediglich zur Äusserung darüber, ob eine bestimmte Person beauftragt worden sei, für die Zollverwaltung durch Aufzeichnung und Meldung gewisser Beobachtungen informatorisch tätig zu werden, und welche Instruktionen sie hiebei erhalten habe. Entscheidend ist nicht, dass diese Tätigkeit - losgelöst vom übrigen Dienst - eher als unwichtig erscheint, sondern dass auf sie und ihre Geheimhaltung der Zollfahndungsdienst in erheblichem Masse angewiesen ist, um seiner Aufgabe zu genügen.
4.
Vom Erfordernis der Ermächtigung zur Herausgabe von Amtsakten ist in
Art. 28 BtG
nicht ausdrücklich die Rede. Allein es versteht sich von selbst, dass im Hinblick auf die Frage der Geheimhaltung oder der Offenbarung
BGE 86 IV 136 S. 144
des Amtsgeheimnisses nach gleichen Grundsätzen wie bei der Ermächtigung zur Zeugenaussage zu entscheiden ist, ob die Ermächtigung zur Aktenedition zu erteilen sei oder verweigert werden dürfe (vgl.
Art. 78 BStP
; fernerBGE 71 IV 175; Art. 21 Abs. 4 BO I).
Aus den gleichen Gründen wie das Gesuch um Ermächtigung zur Zeugenaussage durfte deshalb auch das weitere, damit verbundene Begehren, der als Zeuge angerufene Beamte sei zu ermächtigen, sachdienliche Urkunden zu edieren, abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72131c14-5d5d-4d42-a941-21136620df8a | Urteilskopf
91 I 356
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1965 i.S. Schulte & Dieckhoff gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz (Madrider Übereinkunft Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft, Fassung von Lissabon, Art. 6 Abs. 1).
Verweigerung der Eintragung einer Marke, die als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen verwendet (MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2). Marke, deren Hauptbestandteil ein der englischen Sprache entnommener, auf Eigenschaften der Ware hinweisender Ausdruck ist (Marke "ever fresh" für Wäsche- und Kleidungsstücke). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 91 I 356 S. 356
A.-
Die Firma Schulte & Dieckhoffliess ihre in der Bundesrepublik Deutschland als Ursprungsland unter Nr. 794 473 geschützte Marke am 29. Oktober 1964 unter Nr. 290 352 auch beim Internationalen Büro für den Schutz des gewerblichen Eigentums eintragen. Das Zeichen besteht aus den Wörtern "ever fresh" und einem sie in der Form einer Ellipse umschlingenden Bande, dessen Enden zu einer Schleife verknüpft sind. Das Wort "fresh" ist kursiv geschrieben. Die Hinterlegerin bestimmte die Marke für "bas et chaussettes, articles d'habillement tissés à mailles et tricotés; habillement, lingerie, cravates,
BGE 91 I 356 S. 357
gants, tous ces produits de pays de langue anglaise et/ou destinés à l'exportation."
Am 25. März 1965 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dieser Marke für das Gebiet der Schweiz den Schutz, weil ihr Hauptbestandteil "ever fresh" Gemeingut sei.
B.-
Die Hinterlegerin ficht diesen Entscheid mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und die internationale Marke Nr.290352 in der Schweiz zu schützen.
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Rechtzeitigkeit der Beschwerde)
2.
Die Schweiz ist gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- und Handelsmarken gebunden. Gemäss Art. 5 Abs. 1 dieser Übereinkunft darf sie daher einer beim Internationalen Büro hinterlegten deutschen Marke den Schutz nur unter den Voraussetzungen verweigern, unter denen sie nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums eine zur Hinterlegung in der Schweiz angemeldete Marke zurückweisen dürfte.
Massgebend ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft. Sie ist von der Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung ab 4. Januar 1962 und von der Schweiz mit Wirkung ab 17. Februar 1963 ratifiziert worden (La Propriété industrielle 1965 S. 6 f.). Art. 6 Abs. 1 dieser Fassung sieht vor, dass die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken in jedem Lande durch die Landesgesetzgebung bestimmt werden.
3.
Nach dem Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ist die Eintragung unter anderem dann zu verweigern, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2).
Als Gemeingut gelten unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 31 II 516
,
BGE 42 II 169
,
BGE 63 II 427
f.,
BGE 70 II 243
,
BGE 79 II 102
,
BGE 83 II 218
,
BGE 84 II 223
und 431,
BGE 87 I 144
und 396).
BGE 91 I 356 S. 358
4.
Der Ausdruck "ever fresh" ist der englischen Sprache entnommen und bedeutet "immer frisch". Er beschreibt also die Ware der Beschwerdeführerin. Unerheblich ist, ob der Kunde ihm entnehme, die Wäsche- und Bekleidungsstücke der Beschwerdeführerin blieben auch ohne besondere Behandlung immer frisch, oder sie seien leicht zu waschen und zu bügeln, oder sie verliehen ihrem Träger immer ein frisches Aussehen, oder sie wiesen alle diese Eigenschaften zugleich auf. In allen diesen Fällen rühmt der Ausdruck "ever fresh" der Ware eine bestimmte Eigenschaft (oder bestimmte Eigenschaften) nach. Dass er bis zu einem gewissen Grade der Einbildungskraft des Lesers oder Hörers Spielraum lässt, ändert nichts. Der gedankliche Hinweis auf Eigenschaften der Ware wird dadurch nicht abgeschwächt.
Der Beschwerdeführerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, die Bezeichnung "ever fresh" könnte zwar bei kosmetischen Erzeugnissen als Hinweis auf eine Eigenschaft aufgefasst werden; bei Wäsche- und Bekleidungsstücken habe sie diese Bedeutung aber nicht. Es ist durchaus üblich, z.B. von frischen Wäschestücken zu sprechen oder einer Person wegen ihrer Bekleidung ein frischeres Aussehen zuzuschreiben als einer andern. Deshalb unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem in
BGE 70 II 253
veröffentlichten, in welchem das Bundesgericht das Wort "unique" nicht als Bezeichnung einer für elektrische Rasierapparate charakteristischen Eigenschaft auffasste.
5.
Weist die Bezeichnung "ever fresh" auf Eigenschaften der Ware hin, so kann sie nicht deshalb zugelassen werden, weil sie der englischen Sprache entnommen ist, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist. Wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes selber einräumt, schliesst das Gesetz die als Gemeingut anzusehenden Zeichen deshalb von der Eintragung als Marke aus, weil niemand im Gebrauch des allgemeinen Wortschatzes behindert werden soll. Zum allgemeinen Wortschatz gehören aber nicht nur Ausdrücke aus einer Amts- oder Nationalsprache. Jedermann ist in der Schweiz berechtigt, sich im Geschäftsverkehr der englischen Sprache zu bedienen. Das geschieht häufig, besonders wenn der Geschäftspartner im Ausland wohnt. Wörter und Wendungen aus dem englischen Sprachschatz sind gerade im Textilhandel sehr verbreitet. Es darf den Mitbewerbern
BGE 91 I 356 S. 359
der Beschwerdeführerin nicht verwehrt werden, den von ihnen auf den Markt gebrachten Wäsche- und Bekleidungsstücken nachzurühmen, sie seien "ever fresh", ihr Träger sehe "ever fresh" aus usw. Dieser Ausdruck wird auch von einem erheblichen Teil der schweizerischen Bevölkerung ohne weiteres verstanden. Die Beschwerdeführerin hat nicht Anspruch darauf, diesen Kreisen gegenüber allein als Lieferantin von immer frischen oder immer ein frisches Aussehen verleihenden Textilien aufzutreten. Für den von ihr gewählten Ausdruck kann also nicht das gleiche gelten wie für Lautverbindungen, die keiner Sprache angehören, sondern frei erfunden sind (vgl.
BGE 79 II 102
: "Liliput").
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum widerspreche seiner eigenen Praxis, wenn es der Marke "ever fresh" den Schutz verweigere; denn es habe schon zahlreiche Marken mit dem Wort oder der Vorsilbe "ever" als schutzfähig erachtet, für Textilien z.B. die Marken everfit, ever flat, everchic, everflex und für Wasch- und Putzmittel die Marken evergreen, everbel, ever smile usw.
Das Bundesgericht hat jedoch nicht zu entscheiden, ob diese oder ähnliche Marken zu Recht zugelassen wurden. Wenn ja, vermöchte die Beschwerdeführerin daraus nichts für sich abzuleiten; jeder Fall ist nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen. Sollten die erwähnten Marken dagegen zu Unrecht eingetragen worden sein, so wäre zu sagen, dass es einer Behörde nicht verboten ist, eine Praxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für geboten hält; niemand hat Anspruch darauf, dass wegen einer nicht haltbaren Praxis auch in seinem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 91 I 217
/18 mit Hinweisen; ferner
BGE 86 I 250
). Zudem ist die Praxis einer Verwaltungsbehörde für das Bundesgericht nicht verbindlich.
7.
Die Beschwerdeführerin meint, ihre Marke müsse geschützt werden, weil die Wörter "ever fresh" von einem Band mit Schleife umgeben und in besonderer Schrift geschrieben seien, was einen originellen Gesamteindruck bewirke.
Es trifft zu, dass die Marke als Ganzes beurteilt werden muss. Sie darf aber schon dann nicht eingetragen werden, wenn sie einen wesentlichen Bestandteil enthält, der Gemeingut ist. Die Wörter "ever fresh" sind aber ein wesentlicher Bestandteil,
BGE 91 I 356 S. 360
sogar der wesentlichste. Band und Schriftform spielen im mündlichen Verkehr überhaupt keine Rolle, und für den Betrachter sind sie nebensächlich (vgl.
BGE 70 II 247
Abs. 1). Die kursive Schrift des Wortes "fresh" wirkt übrigens nicht originell, sondern betont lediglich die der Ware nachgerühmte Eigenschaft. Die Beschwerdeführerin empfände es denn auch zweifellos als eine Nachahmung ihrer Marke, wenn ein Mitbewerber seine Ware mit den Wörtern "ever fresh" in anderer Schrift und ohne Band kennzeichnen würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7219203c-b440-46a2-95ba-60a0c7f4fa1b | Urteilskopf
114 IV 26
9. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 2 StGB
. Urkundencharakter von Fotokopien.
Fotokopien kommt im gewöhnlichen Geschäftsverkehr Beweiseignung zu. Wer eine vom Original eines Steuerinventars abweichende Fotokopie benützt, um für einen Autokauf seine Solvenz zu beweisen, macht sich der Fälschung einer öffentlichen Urkunde schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 114 IV 26 S. 27
A.-
M., Geschäftsführer der Garage A., und E. standen in Verhandlungen über einen Kaufvertrag betreffend einen Occasionswagen Saab 900 Turbo DOHC. Ungeklärt ist, ob es zu einem Vertragsschluss kam. Unstrittig machte E. gegenüber der Garage immer wieder Zusicherungen bezüglich der Übernahme des Wagens und seiner Solvenz. So schickte er am 23. September 1986 dem Geschäftsführer der Garage eine Fotokopie des Steuerinventars seines am 16. Januar 1986 verstorbenen Onkels zu, die insbesondere in bezug auf dessen Vermögen vom Original erheblich abweichende Angaben enthielt. In einem Begleitschreiben versicherte er, dass er nun endlich zu dem ihm zustehenden Geld kommen werde, und dass die Einsprachen gegen das Testament zurückgezogen worden seien. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1986 bestätigte er diese Angaben und kündigte an, er werde sich mit der Garage in Verbindung setzen und alles Notwendige für die Übernahme des Saab veranlassen; er käme damit seiner Zusage nach, nach Erledigung der Erbschaft den Wagen zu übernehmen und alle Ausstände zu regeln. Zu einer Übergabe des Wagens kam es jedoch nicht, da nach einer Rückfrage der Garage A. beim Steueramt des Kantons Zürich betreffend den Inhalt des angeblichen Steuerinventars dieses Amt Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, eventuell Betrug erstattete.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach E. mit Urteil vom 24. August 1987 von der Anklage der Urkundenfälschung und des Betruges frei.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 8. Dezember 1987 E. des vollendeten Betrugsversuchs (Art. 148 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis bedingt; den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung bestätigte es sinngemäss.
BGE 114 IV 26 S. 28
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdegegner nicht nur des vollendeten Betrugsversuchs, sondern auch der Urkundenfälschung nach
Art. 251 Ziff. 2 StGB
schuldig spreche. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass das Original eines Steuerinventars eine öffentliche Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
darstellt. Umstritten ist einzig, ob die Fotokopie eines solchen Originals der Legaldefinition der genannten Bestimmung entspricht.
Dass im vorliegenden Fall der Fotokopie Beweisbestimmung zukam, ergibt sich aus deren Zusendung an die Garage und den Briefen vom 23. September und 8. Oktober 1986, die auf die im Steuerinventar ausgewiesene Erbschaft verweisen; das Steuerinventar sollte die Solvenz des Beschwerdegegners beweisen. Zu prüfen bleibt, ob der fraglichen Fotokopie auch die Beweiseignung bzw. eine erhöhte Beweisfunktion zuzuerkennen sei.
2.
a) Einig sind sich die schweizerische Lehre und Rechtsprechung über den Urkundencharakter von Fotokopien, wenn dieser sich direkt aus einem Gesetz ergibt (vgl.
Art. 962 Abs. 2 OR
a.F. bzw. Abs. 2 und 4 n.F.,
Art. 963 OR
;
BGE 100 IV 26
), indirekt aus dem Prozessrecht bzw. der prozessualen Editionspflicht hergeleitet wird (
BGE 102 IV 34
; SJZ 1969 S. 381; SJZ 1977 S. 41 f.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 182) oder sich auf eine Beglaubigung der Kopie stützt.
b) Entgegen der in der schweizerischen Lehre zum Teil vertretenen und in Deutschland und Österreich vorherrschenden wissenschaftlichen Meinung sowie einer Tendenz, die sich in der Rechtsprechung der beiden letzteren Länder abzuzeichnen beginnt (KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewährschaftsträger, S. 102; derselbe in ZStR 1981 S. 25 f.), stellte sich das Bundesgericht bisher auf den Standpunkt, dass Beweiseignung im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
einer Schrift nicht nur dann zukomme, wenn ihr diese durch Gesetz, sondern auch dann, wenn sie durch Verkehrsübung zuerkannt wird (
BGE 102 IV 34
;
BGE 101 IV 279
). Unter diesem Gesichtspunkt wurde der Urkundencharakter von Kopien
BGE 114 IV 26 S. 29
wiederholt bejaht (
BGE 100 IV 26
,
BGE 70 IV 170
; Urteil vom 6. Februar 1968, teilweise publiziert in SJZ 1968, S. 302), und es wurde ausgeführt, die Kopie bzw. drucktechnische Reproduktion einer Urkunde könne unter Umständen Urkundencharakter haben, wenn sie im Verkehr als Ersatz für das Original anerkannt und ihr daher Vertrauen entgegengebracht wird. An dieser Auffassung ist festzuhalten.
c) Das Gesetz will mit den Tatbeständen des Urkundenstrafrechts das Vertrauen schützen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (HÄFLIGER, Probleme der Falschbeurkundung, in ZStR 1958 S. 404). Dieses Vertrauen ist u.a. abhängig von allgemeinen Umständen (technische Entwicklung im Reproduktionswesen, Tendenzen in der Abwicklung von Geschäftstransaktionen usw.) sowie von den Gegebenheiten des Einzelfalles (Art und Beschaffenheit des Schriftstücks; Zweck, für den es als Beweismittel eingesetzt wird). Die Verwendung von Fotokopien ist im heutigen Rechtsverkehr aufgrund der allgemeinen Verbreitung der entsprechenden Technik nicht mehr wegzudenken. Nicht zuletzt dank der Möglichkeit, ein - gegenüber den früheren Methoden - präziseres bzw. mit dem Original inhaltlich und formmässig identisches Doppel herzustellen, geniessen Fotokopien im Geschäftsverkehr allgemeines Vertrauen und werden nach der geltenden Übung als Beweismittel in der Regel anerkannt. Die Frage einer Beglaubigung stellt sich im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nicht, sondern erlangt lediglich bei Geschäften von ausserordentlicher Tragweite Bedeutung. Daran ändert nichts, dass die Verfälschung von Fotokopien leicht zu bewerkstelligen ist. Das Vertrauen, welches der Fotokopie heute im Geschäftsleben ganz allgemein entgegengebracht wird, ist daher grundsätzlich als schützenswert im Sinne des Urkundenstrafrechts zu bezeichnen.
In casu geht es um die Beweiseignung der Fotokopie einer öffentlichen Urkunde. Bei Geschäftsvorgängen der vorliegenden Art widerspricht es der geltenden Übung, eine öffentliche Urkunde im Original einzureichen, ganz abgesehen davon, dass die Steuerämter in einem solchen Fall nur ein Original zu erstellen und den Erbschaftsanwärtern eine Kopie zu versenden pflegen. Der Benützer der Fotokopie weiss, dass deren Wahrheitsgehalt bei dem aus der Kopie ersichtlichen Aussteller (wie hier beim Steueramt) jederzeit und ohne Schwierigkeiten nachgeprüft werden kann; er wird sich deshalb in der Regel hüten, eine derart leicht eruierbare
BGE 114 IV 26 S. 30
Verfälschung vorzunehmen. Wenn also davon auszugehen ist, dass im heutigen Geschäftsverkehr das Vertrauen gegenüber Fotokopien grundsätzlich ein schützenswertes ist, so gilt dies nach dem Gesagten in besonderem Masse für Fotokopien öffentlicher Urkunden.
d) Der Beschwerdegegner übersandte die Fotokopie des Steuerinventars im Zusammenhang mit dem geplanten Kauf eines Occasionswagens Saab 900 Turbo DOHC der betreffenden Autogarage. Ihre Beweisbestimmung (Beleg seiner Solvenz aufgrund einer anfallenden Erbschaft) ist unbestritten. Bei diesem Autokauf handelt es sich um ein Geschäft üblichen Durchschnitts, wobei auf Fotokopien, die geeignet sind, die Solvenz des Käufers zu belegen, in der Regel abgestellt wird, auch wenn sie nicht beglaubigt sind. Dass der verantwortliche Geschäftsführer trotzdem den Wahrheitsgehalt nachprüfte, ist dabei unerheblich. Der vom Beschwerdegegner eingereichten Fotokopie kann somit auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles die vom Gesetz verlangte Beweiseignung zuerkannt werden.
e) Beim Strafschutz von Fotokopien geht es nicht darum, die "Leichtgläubigkeit und Nachlässigkeit im Geschäftsverkehr" zu unterstützen, wie die Vorinstanz meint. Der von ihr zitierten Lehrmeinung, den Beteiligten im Rechtsverkehr sei zur Wahrung dessen Sicherheit ein gewisser Standard an "eigener Wachsamkeit und Sorge abzuverlangen", kann zwar durchaus beigepflichtet werden. Die im Geschäftsverkehr Verantwortlichen werden denn auch alles Interesse daran haben, zur Verhinderung eines allfälligen Vermögensschadens gewisse Abklärungen vorzunehmen, wie dies der Geschäftsführer der betreffenden Garage tatsächlich getan hat. Vorliegend steht indessen nicht der Schutz des Vermögens zur Diskussion, sondern der Schutz des Vertrauens, das einer Urkunde nach der Verkehrsübung und den Umständen entgegengebracht wird. Dass dieses Vertrauen im vorliegenden Fall ein schützenswertes im Sinne des Urkundenstrafrechts ist, untersteht nach dem Gesagten keinem Zweifel. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
721ae9d8-9cf3-4855-b590-8e47c6efc187 | Urteilskopf
120 IV 226
38. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. August 1994 i.S. S. gegen Bundesamt für Kommunikation | Regeste
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
;
Art. 59 Abs. 2 FMG
. Ausstand von untersuchenden Beamten.
Das Bundesamt für Kommunikation kann mit der ihm nach Art. 2 der Delegationsverordnung zugewiesenen Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gemäss Art. 57 und 58 des Fernmeldegesetzes geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen, sofern die PTT-Betriebe im betreffenden Bereich des Fernmeldewesens (im konkreten Fall: Handel mit Modems) nicht im Wettbewerb mit dem Beschuldigten stehen, in welchem Fall die Befangenheit der untersuchenden Beamten zu vermuten ist. | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 120 IV 226 S. 227
A.-
Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gegen die Firma S. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wurde zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen waren, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprachen. Am 23. Februar und 16. März 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. verschiedene Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Weitere Beschlagnahmen erfolgten am 21. Oktober 1993 und am 19. Januar 1994.
B.-
Mit Durchsuchungsbefehlen vom 28. Januar 1993, 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 des Vizedirektors des Bundesamtes für Kommunikation, F. R., wurde der untersuchende Beamte F. B. mit der Durchsuchung zur Ermittlung und Sicherstellung von Gegenständen, Vermögenswerten und Papieren, die nach
Art. 46 VStrR
der Beschlagnahme unterliegen, betraut. Dieser führte die Durchsuchungen und Beschlagnahmen unter Beizug der Untersuchungsbeamten M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. durch.
Den Durchsuchungsbefehlen vom 8. Oktober 1993 und 13. Januar 1994 ist zu entnehmen, dass die Strafuntersuchung auch gegen den Geschäftsführer S. geführt wird.
C.-
Mit Eingabe vom 27. Februar 1994 beantragte S. dem Bundesamt für Kommunikation den Ausstand der beteiligten Untersuchungsbeamten sowie von Vizedirektor R. und dessen Stellvertreterin Frau G.
BGE 120 IV 226 S. 228
Mit Entscheid vom 16. März 1994 wies der Direktor des Bundesamtes für Kommunikation das Ausstandsbegehren gegen Vizedirektor R. ab.
Mit Entscheid ("verfahrensleitende Verfügung") vom gleichen Tag wies Vizedirektor R. das Ausstandsbegehren gegen die Untersuchungsbeamten und Frau G. ab.
D.-
Mit Beschwerde vom 21. März 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts wendet sich S. gegen die verfahrensleitende Verfügung von Vizedirektor R., die aufzuheben sei; nicht angefochten ist die Ablehnung des gegen diesen selbst gerichteten Ausstandsbegehrens.
Mit Verfügung vom 23. März 1994 erkannte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.-
Am 24. März 1994 ersuchte der Präsident der Anklagekammer das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe im Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 1994 beantragt das Bundesamt für Kommunikation, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 19. April 1994 nahm das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Stellung zur Beschwerde und ersucht, diese abzuweisen.
F.-
Auf Gesuch von S. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement nicht von ihren früheren Anträgen und Ausführungen abwichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beantragte mit zwei Schreiben vom 27. Februar 1994 dem Bundesamt für Kommunikation, die Untersuchungsbeamten F. B., M. S., P. B., M. F., Th. G. und R. B. sowie Frau G. als befangen zu erklären und verlangte deren Ausstand. Der Beschwerdeführer machte in seinen Eingaben u.a. sinngemäss eine Verletzung von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
geltend; das Bundesamt für Kommunikation hat im angefochtenen Entscheid denn auch die Befangenheit der abgelehnten Personen im Sinne dieser Bestimmung verneint.
BGE 120 IV 226 S. 229
I.
Zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die untersuchenden Beamten
2.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Änderung vom 8. Juni 1993 der Verordnung vom 26. Februar 1992 über die Delegation der Strafbefugnisse bei Widerhandlungen gegen das Postverkehrsgesetz, das Fernmeldegesetz und das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (in Kraft getreten am 1. Mai 1992; Delegationsverordnung; SR 783.05), die den Beizug von PTT-Beamten für Verwaltungsstrafuntersuchungen erlaube, verstosse gegen den Willen des Gesetzgebers und verletze
Art. 20 und 37 VStrR
, nach welchen Bestimmungen die "beteiligte Verwaltung" bzw. deren Beamte die Verwaltungsstrafuntersuchung zu führen habe; beteiligte Verwaltung im Sinne dieser Bestimmungen sei indessen das Bundesamt für Kommunikation. Der Beschwerdeführer beantragt daher, die Änderung als nichtig zu erklären.
b) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sind die untersuchenden Beamten, die in der u.a. gegen ihn geführten Strafuntersuchung tätig geworden sind, alle PTT-Beamte. Er habe von diesem Umstand erst jetzt Kenntnis erhalten, da sich die untersuchenden Beamten als BAKOM-Beamte ausgegeben hätten und Visitenkarten vorgezeigt hätten, die sie als BAKOM-Beamte auswiesen, F. B. sogar als untersuchenden Beamten des BAKOM; Anrufe an F. B. seien von der Fernmeldekreisdirektion Zürich entgegengenommen worden, die ihm mitgeteilt habe, dieser arbeite bei den PTT-Betrieben; eine Nachfrage beim Eidg. Personalamt habe ergeben, dass die betreffenden Beamten nicht Beamte oder Angestellte des Bundesamtes für Kommunikation seien.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigt diese Darstellung; bei den erwähnten Personen handle es sich indessen nur formell um PTT-Beamte, die "schwergewichtig" (in der Regel zu 70%, teilweise auch bis 100%) "für das BAKOM Untersuchungen durchführen und hinsichtlich dieser Tätigkeit als BAKOM-Beamte fungieren". Sie "handeln namens und im Auftrag des BAKOM". Die Verantwortung und die Aufsicht über das Handeln dieser Untersuchungsbeamten liege beim BAKOM, welches auch zuständig sei für die Erteilung von Weisungen an diese Beamten; soweit die Beamten nicht für das Bundesamt für Kommunikation tätig seien, werde der Tätigkeitsbereich jener Beamten innerhalb der PTT-Betriebe auf Aufgaben beschränkt, die in keiner Weise in irgendeinem Zusammenhang mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im
BGE 120 IV 226 S. 230
kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden; es handle sich im wesentlichen um die Bereiche Radiomonitoring und Konzessionsdienst. Für Untersuchungen gegen die PTT-Betriebe selbst verzichte man auf den Einsatz dieser Beamten; solche Untersuchungen würden durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation (Dienst Internationales und Recht) geleitet.
c) Die Rüge ist im Sinne einer Vorfrage zu prüfen, denn Verordnungen, die zu einer übergeordneten Norm im Widerspruch stehen, sind grundsätzlich als ungültig zu betrachten (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1993, N. 1795).
3.
a) Dem Beschwerdeführer werden Widerhandlungen im Sinne von Art. 57 des am 1. April 1992 in Kraft getretenen Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) vorgeworfen, die gemäss
Art. 59 Abs. 2 FMG
durch das Departement nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das Departement kann die Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug nachgeordneten Verwaltungseinheiten übertragen. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in Art. 73 des Radio- und Fernsehgesetzes für die dort unter Strafe gestellten Widerhandlungen (RTVG; SR 784.40).
b)
Art. 59 Abs. 2 FMG
ermächtigt ausdrücklich das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die ihm zugewiesene Verfolgung und Beurteilung sowie den Vollzug der entsprechenden FMG-Widerhandlungen nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu übertragen; beteiligte (fachkundige) Verwaltung im Sinne von Art. 20 bzw. 37 VStrR ist somit das Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (vgl. auch
Art. 74 Abs. 3 RTVG
), zu dessen allgemeinen Aufgaben das Post- und Fernmeldewesen gehört (Art. 14 lit. c der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter; SR 172.010.15). Anlässlich der Beratung des Fernmeldegesetzes stimmten National- und Ständerat auch der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation durch entsprechende Ergänzung von Art. 58 Abs. 1 lit. C des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG; SR 172.010) zu. Das neugeschaffene Bundesamt wurde durch entsprechende Ergänzung von Art. 1 lit. g Ziff. 6bis der Verordnung des Bundesrates über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei (Zuweisungsverordnung; SR 172.010.14) mit Zustimmung des Parlaments (mit der Schlussabstimmung zum FMG) dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugewiesen. Das
BGE 120 IV 226 S. 231
Departement konnte damit die ihm durch
Art. 59 Abs. 2 FMG
eingeräumten Befugnisse im Rahmen des ihm dabei zustehenden Ermessens grundsätzlich ihm nachgeordneten Verwaltungseinheiten - wozu im Bereich des Fernmeldewesens neben dem Bundesamt für Kommunikation auch die PTT-Betriebe gehören (vgl. Art. 1 lit. g Ziff. 6bis und 7 Zuweisungsverordnung) - weiterdelegieren.
c) Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat von dieser ihm durch das Fernmeldegesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und die ihm nach
Art. 59 Abs. 2 FMG
zugewiesene Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen nach den
Art. 57 und 58 FMG
einschliesslich den Vollzug vollumfänglich dem Bundesamt für Kommunikation übertragen (Art. 2 Delegationsverordnung).
d) Art. 2 der Delegationsverordnung wurde indessen am 8. Juni 1993 durch das Departement geändert und neu der Satz hinzugefügt: "Das Bundesamt kann mit diesen Aufgaben geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen"; die Änderung trat am 22. Juni 1993 in Kraft (AS 1993, 1894).
e) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Verfolgung und Beurteilung nach dem Entwurf zum Fernmeldegesetz (E Art. 50 und 51, Übertretungen und Ordnungswidrigkeiten) noch der Generaldirektion der PTT-Betriebe übertragen werden sollte (BBl 1988 I 1318 und 1382), gerade dies aber in der Gesetz gewordenen Regelung geändert worden sei. Er schliesst daraus, dass die auch im Entwurf dem Departement eingeräumte Kompetenz, diese Befugnis für bestimmte Widerhandlungen "nachgeordneten Dienststellen" zu übertragen, die PTT-Betriebe nicht umfassen könne.
f) aa) Die PTT-Betriebe treten gegenüber der Fernmeldeindustrie als Abnehmer von Fernmeldeanlagen und gegenüber den Benützern als Anbieter von Fernmeldeanlagen auf (BBl 1988 I 1319). Wie bereits der Entwurf für das Fernmeldegesetz (E Art. 29), sieht
Art. 32 Abs. 1 FMG
grundsätzlich vor, dass Teilnehmeranlagen (Telefonapparate, Fernschreiber, Fernkopierer, Videotexgeräte, Vermittlungseinrichtungen, Modems, Funkgeräte: BBl 1988 I 1334) von den PTT-Betrieben und Dritten angeboten werden können, sofern diese durch die PTT-Betriebe zugelassen worden sind (E Art. 32). Die Botschaft hält dazu fest, das Apparate-Monopol der PTT-Betriebe für Teilnehmeranlagen sei weitgehend überholt; eine Liberalisierung der heutigen Ordnung sei unumgänglich (BBl 1988 I 1328); die PTT-Betriebe
BGE 120 IV 226 S. 232
dürften daher auch in Konkurrenz zu Dritten Teilnehmeranlagen anbieten (BBl 1988 I 1355). Da bei der Zulassung technische Aspekte im Vordergrund stünden, werde diese Aufgabe den PTT-Betrieben übertragen (BBl 1988 I 1337); die Festlegung der technischen Anforderungen für die Zulassung habe sich an die in den internationalen Gremien (CCITT, CCIR, CEPT) erarbeiteten Normen zu halten (BBl 1988 I 1357). Um Einwänden vorzubeugen, die PTT-Betriebe würden in eigener Sache entscheiden, solle die PTT-Prüfstelle ausdrücklich selbständig und unabhängig von Weisungen der Unternehmensleitung tätig sein (neuer
Art. 16quater PTT-OG
, BBl 1988 I 1385). Bereits in der Botschaft zum Fernmeldegesetz wurde darauf hingewiesen, dass aktuelle (ausländische) Reformen der Fernmeldegesetzgebung u.a. gekennzeichnet würden durch: Konzentration der staatlichen Tätigkeit auf die Netze; Zulassung privater Anbieter zum Markt der Teilnehmeranlagen; institutionelle Sicherung der Unabhängigkeit der Stellen, die hoheitliche Funktionen ausüben (insbesondere bei der Zulassung von Fernmeldeeinrichtungen); die gleichzeitige Ausübung hoheitlicher Funktionen und wirtschaftlicher Tätigkeit durch staatliche Fernmeldebetriebe in Bereichen mit Wettbewerb könne zu Interessenkonflikten führen; die beiden Tätigkeitsbereiche würden daher vermehrt getrennt (BBl 1988 I 1325 f.). In der Beratung im Nationalrat wurden diese Punkte besonders hervorgehoben und gegenüber dem Entwurf grösseres Gewicht auf die strikte Trennung betrieblicher und hoheitlicher Funktionen gelegt; insbesondere die Trennung von Zulassungsbehörde und PTT-Betrieben sei für die Vermeidung von Interessenkollisionen unerlässlich; letztere solle nicht mehr gleichzeitig in eigener Sache Partei und Richter sein; dazu müsse aber eine von den PTT-Betrieben unabhängige und neutrale Zulassungsstelle ausserhalb der PTT-Betriebe bestimmt werden, denn nach dem Entwurf seien die PTT-Betriebe Richter und Konkurrent zugleich (Sten.Bull. NR 1990, 31 f.); diese Doppelrolle sei wettbewerbspolitisch mit der angestrebten Liberalisierung nicht zu vereinen (Sten.Bull. NR 1990, 66); in einem stärker wettbewerbsorientierten Umfeld könnten die Fernmeldeverwaltungen nicht weiterhin sowohl hoheitlich tätig sein als auch Marktteilnehmerfunktionen erfüllen (Sten.Bull. NR 1990, 54). In Abweichung zum Entwurf des Bundesrates schlug der Nationalrat deshalb neu die Schaffung einer Fernmeldekommission vor, die der Bundesrat nicht nur bei
BGE 120 IV 226 S. 233
der Liberalisierung von Teilnehmeranlagen, sondern bei allen einschlägigen Fragen, welche den Wettbewerb zwischen PTT-Betrieben und Privaten regeln, anhören könne (Sten.Bull. NR 1990, 35; Art. 35bis). Da dieser Kommission indessen nicht hoheitliche Aufgaben übertragen werden könnten, seien diese der Verwaltung zu übertragen (Sten.Bull. NR 1990, 39). Die vorgeschlagene Lösung schliesse es aus, dass die PTT-Betriebe mit diesen Aufgaben beauftragt werden könnten; als Entscheidungsinstanz könnte man sich das aufsichtführende Departement vorstellen (Sten.Bull. NR 1990, 66).
Bereits die Beratung im Nationalrat zeigte somit den klaren Willen des Gesetzgebers, in den Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe mit Dritten in Konkurrenz stehen oder treten könnten, die hoheitlichen Aufgaben nicht den PTT-Betrieben, sondern anderen Verwaltungseinheiten zu übertragen und damit zu verhindern, dass ein Interessenkonflikt bei den PTT-Betrieben als Hoheitsträger und Unternehmer/Marktteilnehmer entstehen könnte (vgl. Sten.Bull. NR 1990, 55); dabei sollten die PTT-Betriebe ausdrücklich auch nicht mit diesen Aufgaben beauftragt werden.
bb) Am 20. März 1990 reichte Ständerat Gadient ein Postulat betreffend Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation ein. Er begründete das Postulat, das am 20. September 1990 überwiesen wurde, damit, dass der Vollzug des Fernmeldegesetzes und des Radio- und Fernsehgesetzes, die eine Öffnung und Liberalisierung brächten, mit den heute verfügbaren Organisationsstrukturen nicht mehr zu bewältigen seien; die im Zuge der Beratung des Fernmeldegesetzes sich ergebende strikte Trennung zwischen hoheitlichen und betrieblichen Befugnissen setze in besonderem Masse voraus, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zwingend über ein entsprechendes Führungsinstrument verfügen müsse, um die zusätzlichen zahlreichen Aufgaben bewältigen zu können; dies sei mit den wenigen Leuten im Generalsekretariat nicht möglich (Sten.Bull. SR 1990, 635 f.).
Auf Antrag seiner Kommission stimmte der Ständerat bei der Beratung des Fernmeldegesetzes der Schaffung eines Bundesamtes für Kommunikation zu, da dieses der Forderung nach einer strikten Trennung von hoheitlichen und - sich neu aus der Stellung der PTT-Betriebe als Marktteilnehmer ergebenden - betrieblich-unternehmerischer Zuständigkeiten entspreche; damit entfalle gleichzeitig die Notwendigkeit der vom Nationalrat vorgeschlagenen Fernmeldekommission (Sten.Bull. SR 1990, 1075). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die damit verwirklichte Trennung von hoheitlichen und
BGE 120 IV 226 S. 234
betrieblich-kommerziellen Tätigkeiten der PTT-Betriebe überall vorgenommen werden solle, wo Wettbewerb zwischen den PTT-Betrieben und Dritten in Frage stehe; um in der Einführungsphase des Fernmeldegesetzes genügend Spielraum zu haben, verzichte man indessen darauf, die angestrebte Zuständigkeitsordnung im Gesetz festzuschreiben, und begnüge sich mit der entsprechenden Delegationsnorm (Sten.Bull. SR 1990, 1081). Neu solle mit dem Bundesamt für Kommunikation ein marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben betraut werden, die von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren seien (Sten.Bull. SR 1990, 1084).
g) Als neu durch das Bundesamt für Kommunikation zu versehende Aufgabe wurde in der parlamentarischen Beratung daher auch speziell die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG genannt (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Anlässlich der Beratung zu
Art. 59 Abs. 2 FMG
(E Art. 52 Abs. 2) erklärte Bundesrat Ogi als zuständiger Departementsvorsteher denn auch ausdrücklich zu Handen der Materialien, dass die Strafverfolgung nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben werde (Sten.Bull. SR 1990, 1098). In diesem Zusammenhang wurde betont, dass die vom Bundesamt für Kommunikation zu übernehmenden Aufgaben bisher zum Teil durch die PTT-Betriebe erfüllt würden; da mit dem Übergang der Aufgaben eine gewisse Anzahl von PTT-Beamten von diesen befreit würden, könnten diese von den PTT-Betrieben in das neue Bundesamt transferiert werden; es sei daher klar, dass die durch das Bundesamt für Kommunikation benötigten Leute nicht vollumfänglich als zusätzlicher Personalbedarf zu betrachten seien (Sten.Bull. NR 1991, 660). Entgegen der Darstellung des Bundesamtes für Kommunikation ging der Gesetzgeber damit offensichtlich nicht davon aus, dass die entsprechenden Aufgaben lediglich von zwei Beamten des Bundesamtes versehen würden.
Bei der Aufgabenabgrenzung ging man in den Beratungen indessen davon aus, dass vorerst nur diejenigen Aufgaben dem Bundesamt für Kommunikation zugewiesen werden sollten, bei denen der Vorwurf gegen die PTT-Betriebe als Schiedsrichter und Mitspieler zu Recht erhoben werden könnte; denn eine vollständige Trennung der hoheitlichen von den betrieblichen Funktionen würde eine allzu grosse Stellenverschiebung von den PTT-Betrieben in das Bundesamt für Kommunikation bedeuten (Sten.Bull. NR 1991, 661). Nach dem
BGE 120 IV 226 S. 235
Willen des Gesetzgebers ist im Fernmeldebereich die Trennung der hoheitlichen - und damit dem ausserhalb der PTT-Betriebe stehenden Bundesamt für Kommunikation zu übertragenden - und betrieblichen Aufgaben in jenen Bereichen unabdingbar, in denen die PTT-Betriebe als Mitbewerber auf dem Markt in Erscheinung treten (Botschaft zur Änderung der Zuweisungsverordnung, BBl 1991 II 180). In diesem Sinne nahm der Bundesrat deshalb gestützt auf
Art. 61 Abs. 1 VwOG
, nach welcher Bestimmung der Bundesrat die Organisation der Departemente und Gruppen sowie der Ämter festlegt und ihre grundlegenden Aufgaben umschreibt, in
Art. 15 Ziff. 7 und 8 der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15)
die entsprechende Aufgabenverteilung zwischen Bundesamt für Kommunikation und PTT-Betrieben vor:
Gemäss Ziff. 7 obliegt dem Bundesamt für Kommunikation:
"a. Vorbereitung und Vollzug der Erlasse und Staatsverträge über das Fernmeldewesen, unter Vorbehalt der Zuständigkeiten der PTT-Betriebe;
b. ..."
Gemäss Ziff. 8 obliegt den PTT-Betrieben:
"a. Besorgung der Post- und Fernmeldedienste nach Massgabe der besonderen Erlasse;
b. Wahrnehmung weiterer Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe nicht im Wettbewerb mit Dritten stehen können;
c. ..."
Von einer Übertragung an die PTT-Betriebe ausgenommen sind daher nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur jene hoheitlichen Aufgaben in Bereichen des Fernmeldewesens, in denen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Übertragung an die PTT-Betriebe bzw. einzelne Beamte derselben im Auftragsverhältnis erfolgt oder nicht.
h) Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in einem Vergleich mit
Art. 26 Abs. 1 FMG
, der bestimmt, dass das Departement Konzessionsbehörde sei; Absatz 2 räumt dem Departement (wie
Art. 59 Abs. 2 FMG
) die Möglichkeit ein, seine Befugnisse einer nachgeordneten Verwaltungseinheit zu übertragen. In der parlamentarischen Beratung wurde dazu ausgeführt, das Departement könne diese Kompetenz zum Beispiel an das Bundesamt für Kommunikation weitergeben. Es könne sogar eine weitere Kompetenzdelegation
BGE 120 IV 226 S. 236
an die PTT-Betriebe möglich machen, sofern in diesem Bereich der PTT-Betrieb nicht selber im Wettbewerb stehe; das heisse, der Grundsatz, nicht Schiedsrichter in eigener Sache zu sein, müsse voll gewährleistet bleiben (Sten.Bull. SR 1990, 1092).
i) Es liegt auf der Hand, dass die Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 und 58 FMG
nicht ausschliesslich von Beschuldigten, die im Wettbewerb mit den PTT-Betrieben stehen, begangen werden können. Indem das Departement daher dem Bundesamt für Kommunikation grundsätzlich die Möglichkeit - es handelt sich um eine "Kann-Vorschrift" mit einem entsprechenden Ermessensspielraum - einräumt, für die Erfüllung der ihm übertragenen Verfolgung und Beurteilung von FMG-Widerhandlungen geeignete und besonders ausgebildete Beamte (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1973, 452) der PTT-Betriebe beizuziehen, verletzt Art. 2 der Delegationsverordnung weder Art. 20 noch
Art. 37 VStrR
und damit nicht übergeordnetes Bundesrecht. Die Bestimmung ist daher nicht als nichtig zu erklären.
k) Zu prüfen ist somit, ob der beanstandete und nach dem oben Gesagten grundsätzlich zulässige Einsatz von PTT-Beamten durch das Bundesamt für Kommunikation für die Durchführung von Verwaltungsstrafuntersuchungen im konkreten Fall den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermag.
4.
a) Nach
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
treten Beamte, die eine Untersuchung zu führen, einen Entscheid zu treffen oder diesen vorzubereiten haben, sowie Sachverständige, Übersetzer und Dolmetscher in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als persönliche Interessen oder nahe familiäre Beziehungen; lit. a und b) in der Sache befangen sein könnten.
b) Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jeden Anschein der Befangenheit oder Interessenkollisionen zu vermeiden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 104; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110). Im Zusammenhang mit dem Ausstandsgrund der Befangenheit leitet die Rechtsprechung aus
Art. 4 BV
eine
Art. 58 Abs. 1 BV
entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (
BGE 117 Ia 408
E. 2; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
bzw. des gleichlautenden
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
die zu
Art. 58 BV
(und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ergangene Rechtsprechung
BGE 120 IV 226 S. 237
sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, N. 604 mit Hinweisen). In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (
BGE 119 V 456
E. 5b mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung der Unparteilichkeit für die richterlichen Behörden in einem demokratischen Rechtsstaat lässt sich jedoch eine einschränkende Auslegung und Anwendung dieses sich aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Grundsatzes nicht vertreten, auch wenn der Ausstand die Ausnahme bleiben muss (
BGE 115 Ia 172
E. 3).
Dies gilt auch für die Auslegung und Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
. Das Verwaltungsstrafrecht zählt zum Nebenstrafrecht des Bundes. Das im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht geregelte Verwaltungsstrafverfahren ist daher nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung ein eigentliches Strafverfahren, wie auch die in diesem Verfahren ausgesprochenen Sanktionen eigentliche kriminalrechtliche Strafen sind. Dies hat unter anderem zur Folge, dass die durch das Bundesgericht für das Strafverfahren aus
Art. 4 BV
hergeleiteten rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien auch für diese Verfahren gelten. Bei der Schaffung des Verwaltungsstrafrechts, welches nach modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestaltet werden sollte (BBl 1971 I 1000 f.), ging es denn auch hauptsächlich darum, nicht nur den Untersuchungsorganen der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand zu geben (BBl 1971 I 1002), sondern dem Angeschuldigten insbesondere bei Zwangsmassnahmen die gleichen Garantien zu bieten wie im ordentlichen Strafverfahren; denn im Verwaltungsstrafverfahren hat die Verwaltung eine Machtfülle, ist sie doch Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter zugleich (vgl. Sten.Bull.
BGE 120 IV 226 S. 238
NR 1973, 1492). Im Verwaltungsstrafrecht stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung Befugnisse (Einvernahme des Beschuldigten und von Zeugen, Beizug von Sachverständigen, Zwangsmassnahmen einschliesslich vorläufige Festnahme) zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden vorbehalten sind. Es kommt hinzu, dass die Untersuchung, wenn die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren hat; es folgt ihr denn auch im gerichtlichen Verfahren nicht noch eine kantonale Untersuchung (BBl 1971 I 1002 und 1014). Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der Anordnung der Untersuchungshaft die Funktionen und Kompetenzen eines Untersuchungsrichters (SCHMID, Strafprozessrecht, N. 921). Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen) Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden.
5.
a) Der Beschwerdegegner hat sich im angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers betreffend eine allfällige Befangenheit der untersuchenden Beamten auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid ist allein damit begründet, dass das Bundesamt für Kommunikation gemäss Art. 2 der Delegationsverordnung mit der Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen im Sinne von
Art. 57 und 58 FMG
geeignete und besonders ausgebildete Beamte der PTT-Betriebe betrauen könne; daraus folge, dass die Untersuchungsbeamten zuständig seien, im Auftrag des BAKOM verwaltungsstrafrechtliche Untersuchungen durchzuführen; diese könnten daher nicht als befangen im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
betrachtet werden.
b) Diese Begründung geht an der Sache vorbei, denn die Frage nach der Zuständigkeit des untersuchenden Beamten deckt sich nicht mit jener nach einer möglichen Befangenheit desselben. Es liegt auf der Hand, dass allein die Tatsache, dass die Delegationsverordnung den Beizug von PTT-Beamten erlaubt, als solche entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners offensichtlich nicht ausschliesst, dass im konkreten Fall der Anschein der Befangenheit dieser Beamten bestehen könnte. Der Hinweis allein auf den Umstand, dass das Vorgehen der Verwaltung einer Departementsverordnung entspreche, kann deshalb nicht genügen, um auch eine Befangenheit der im konkreten Fall eingesetzten Beamten zu verneinen. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durch die betreffenden PTT-Beamten bereits am 8. Januar 1993 eröffnet wurde; die erst am 22. Juni 1993
BGE 120 IV 226 S. 239
in Kraft getretene Änderung der Delegationsverordnung kann schon deshalb nicht genügen, ohne Prüfung der konkreten Umstände die Befangenheit der mehr als fünf Monate zuvor beauftragten Beamten zu verneinen.
Ob dem Beschwerdegegner damit eine formelle Rechtsverweigerung vorzuwerfen ist, die für sich allein grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da ein allfälliger formeller Mangel mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre; der Beschwerdeführer hat dadurch keinen Nachteil erlitten.
6.
a) Der Beschwerdeführer betreibt nach seiner Darstellung Handel mit Teilnehmeranlagen, insbesondere Modems, die der Zulassungspflicht gemäss
Art. 34 FMG
unterliegen; da dies auch bei den PTT-Betrieben der Fall sei, seien diese als Marktteilnehmer und damit als seine Konkurrenten zu betrachten.
b) Die durch den Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente veranlassten die Anklagekammer, das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) zu ersuchen, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen, soweit die Funktion und die Tätigkeit von Angehörigen der PTT-Betriebe in Verwaltungsstrafverfahren im Bereich des Fernmeldegesetzes in Frage stehe; im besonderen interessiere die Frage, inwieweit die PTT-Betriebe tatsächlich am Markt für Teilnehmeranlagen (einschliesslich Modems) in der Rolle als Konkurrenten des Beschwerdeführers und anderer Anbieter von zulassungspflichtigen Teilnehmeranlagen teilnähmen.
c) Der Beschwerdegegner und das Departement bestätigen, dass für die Strafuntersuchungen PTT-Beamte eingesetzt werden; deren Arbeitgeber seien die PTT-Betriebe; die PTT-Beamten handelten namens und im Auftrag des Beschwerdegegners, der den PTT-Beamten gegenüber auch weisungsbefugt sei; sofern nicht durch den Beschwerdegegner beansprucht, würden sie von den PTT-Betrieben weiterbeschäftigt, wobei dieser Tätigkeitsbereich auf Aufgaben beschränkt sei, die in keiner Weise mit Tätigkeiten der PTT-Betriebe im kommerziellen und wettbewerbsorientierten Bereich stünden, im wesentlichen Radiomonitoring und Konzessionsdienst; die PTT-Beamten seien nach wie vor in ihren bisherigen PTT-Büros tätig. Der Beschwerdegegner stellt nicht in Abrede, dass die PTT-Betriebe "in gewissen Bereichen" auch Marktteilnehmer seien. Zur Frage der Konkurrenz zwischen PTT-Betrieben und Beschwerdeführer äussert sich das Departement nicht näher.
BGE 120 IV 226 S. 240
d) Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die PTT-Betriebe im Bereich der Teilnehmeranlagen und insbesondere Modems im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer stehen.
aa) Selbst wenn die Untersuchungsbeamten der PTT-Betriebe "im Auftrag und unter Aufsicht" des Beschwerdegegners handeln, so ändert dies nichts an ihrer dienstrechtlichen Stellung als PTT-Beamte, die bei der Beurteilung eines Anscheins der Befangenheit allein massgebend ist und aufgrund welcher ihnen gegenüber den PTT-Betrieben als ihren Arbeitgebern bestimmte Rechte und Pflichten zukommen. Von einer dadurch gegebenen Interessenkollision gehen im Grunde genommen auch Beschwerdegegner und Departement aus, wenn sie betonen, dass Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen die PTT-Betriebe selber nicht durch die PTT-Untersuchungsbeamten sondern durch juristische Beamte des Bundesamtes für Kommunikation geführt würden. In welcher Funktion die Untersuchungsbeamten innerhalb der PTT-Betriebe tätig sind, spielt dabei im vorliegenden Fall keine Rolle, da die innerbetriebliche Aufgabenteilung gegen aussen und insbesondere für den Beschuldigten in der Verwaltungsstrafuntersuchung nicht erkennbar ist; für diesen ist entscheidend, dass er durch Angehörige der PTT-Betriebe, somit eines Konkurrenten, verfolgt und beurteilt wird. Da PTT-Beamte indessen grundsätzlich in erster Linie die Interessen ihres Arbeitgebers d.h. der PTT-Betriebe vertreten, bietet ihr Beizug zu Verwaltungsstrafuntersuchungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine den im Strafverfahren diesbezüglich geltenden hohen Anforderungen genügende Gewähr dafür, dass die damit nicht unabhängigen Untersuchungsbeamten mit der zu verlangenden Unvoreingenommenheit vorgehen.
Der Einsatz von PTT-Beamten zur Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz in einem Bereich, in welchem der Beschuldigte Konkurrent der PTT-Betriebe ist, erweckt somit aufgrund der zu vermutenden Interessenkollision zumindest den Anschein der Befangenheit und verletzt daher
Art. 29 Abs. 1 lit. c VStrR
. Die bereits mit der Untersuchung beauftragten PTT-Beamten haben deshalb unverzüglich in den Ausstand zu treten; sie sind, wie auch andere PTT-Beamte von der weiteren Untersuchung gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen.
bb) Im übrigen steht der Einsatz von PTT-Beamten zur Durchführung der Verwaltungsstrafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer als Konkurrenten der PTT-Betriebe auch offensichtlich im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit dem Bundesamt für Kommunikation ein
BGE 120 IV 226 S. 241
marktunabhängiges Amt mit den hoheitlichen Aufgaben zu betrauen und diese von den PTT-Betrieben weg zur Bundesverwaltung zu transferieren (Sten.Bull. SR 1990, 1084); diese Aufgabentrennung war zentraler Punkt der parlamentarischen Beratung des Fernmeldegesetzes. Insbesondere widerspricht sie dem in den Beratungen überaus klar und deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, neu dem Bundesamt für Kommunikation die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FMG zuzuweisen (Sten.Bull. SR 1990, 1099; NR 1991, 661). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang vor allem die im Parlament ausdrücklich zu Handen der Materialien abgegebene Erklärung des zuständigen Departementsvorstehers, die Strafverfolgung werde nicht mehr durch die PTT-Betriebe, sondern grundsätzlich durch das Departement zu erfolgen haben (Sten.Bull. SR 1990, 1098). Auch der Gesetzgeber ging somit klar davon aus, dass in jenen Bereichen, in welchen die PTT-Betriebe im Wettbewerb mit Dritten stehen können, stets eine Interessenkollision zu vermuten ist, die eine Strafverfolgung des Konkurrenten durch die PTT-Betriebe ausschliesst.
e) Ob der Einsatz von PTT-Beamten im vorliegenden Fall auch gegen
Art. 6 UWG
verstösst, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Dasselbe gilt für die ebenfalls gerügte Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
.
7.
a) Der Beschwerdeführer beantragt, die von den Untersuchungsbeamten seit dem 8. Januar 1993 vorgenommenen Untersuchungshandlungen als nichtig zu erklären.
b)
Art. 29 VStrR
lehnt sich an
Art. 10 VwVG
an (BBl 1971 I 1009). Wie
Art. 10 VwVG
trifft auch
Art. 29 VStrR
keine Unterscheidung zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen. Dies hat zur Folge, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Ausstandsgründe als absolute (obligatorische) gelten (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, S. 835). Amtshandlungen, die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften zustande kommen, sind - ausser ausnahmsweise in schwerwiegenden Fällen (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, N. 783; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425), wozu insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen ist (MOOR, Droit administratif, vol. II, S. 209) - nicht nichtig, aber anfechtbar (GRISEL, a.a.O., S. 836; SALADIN, a.a.O., S. 112). Wird das Ausstandsbegehren gegen
BGE 120 IV 226 S. 242
einen Beamten gutgeheissen, so sind die bereits erfolgten Amtshandlungen des Beamten aufzuheben (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, S. 425).
c) Nachdem die Beschwerde gegen die Ablehnung des Ausstandsbegehrens gegen die abgelehnten Untersuchungsbeamten gutzuheissen ist, sind auch die von diesen seit dem 8. Januar 1993 durchgeführten Amtshandlungen aufzuheben. Da die abgelehnten Untersuchungsbeamten auch an der Vorbereitung der Beschlagnahmeverfügungen beteiligt gewesen sein dürften, sind auch die bisher gegen den Beschwerdeführer erfolgten Beschlagnahmen aufzuheben und die dabei beschlagnahmten Gegenstände dem Beschwerdeführer auszuhändigen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
721d3c77-def6-47e3-ac42-792d810193fc | Urteilskopf
119 Ia 136
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 août 1993 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor einer kantonalen Instanz, die nach einem bundesgerichtlichen Kassationsentscheid erneut zu urteilen hat. Die kantonale Instanz muss dem Betroffenen Gelegenheit zur Äusserung geben, es sei denn, sie verfüge in bezug auf den zu treffenden Entscheid über keinerlei Beurteilungsspielraum (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 119 Ia 136 S. 137
A.-
Par jugement du 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a notamment condamné F., pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant également sur les frais et dépens, la réserve des prétentions civiles et sur la restitution d'un objet saisi.
B.-
Par arrêt du 24 juin 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement ce jugement, en ce sens que l'accusé a été condamné, pour complicité d'escroquerie et de faux dans les titres et pour acceptation d'un avantage, à la peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, la décision sur les frais étant modifiée.
C.-
Par arrêt du 17 juin 1992, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement un pourvoi en nullité formé par le condamné; elle a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
D.-
Le 14 octobre 1992, le greffe de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a informé les parties de la date à laquelle la cour allait statuer.
Par lettre du 19 novembre 1992 adressée au Président de la Cour et envoyée par fax le même jour, l'avocat de l'accusé a requis un délai pour présenter un mémoire et, le cas échéant, pour requérir des mesures d'instruction complémentaires, dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à une autorité de première instance.
Le même jour, le Président de la Cour de cassation pénale a informé l'avocat que la date prévue pour l'audience était maintenue.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a condamné l'accusé, pour acceptation d'un avantage, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant à nouveau sur les frais et dépens ainsi que sur la réserve des prétentions civiles.
S'agissant plus précisément de la requête du conseil de l'accusé datée du 19 novembre 1992, la cour cantonale a considéré qu'elle était tardive et que l'intéressé avait pu s'exprimer dans son mémoire antérieur.
Elle a relevé: "pour déterminer dans quelle mesure l'acceptation d'avantages par F. est prescrite, il faut connaître des éléments de fait qui ne figurent pas dans le jugement: il s'agit d'une part des dates
BGE 119 Ia 136 S. 138
auxquelles les avantages ont été sollicités, acceptés ou promis (
art. 316 CP
), d'autre part, des dates des actes d'instruction ou des décisions du juge qui ont interrompu la prescription (
art. 72 ch. 2 CP
). Ces omissions peuvent être considérées comme des inadvertances manifestes que la cour de céans peut compléter d'office." Procédant à une analyse des éléments contenus dans le dossier, la cour cantonale a fixé à 210'000 francs les avantages résultant de l'infraction à l'
art. 316 CP
, dans la mesure où elle n'est pas prescrite.
E.-
Contre cet arrêt, F. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti aussi bien par l'
art. 4 Cst.
que par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, ainsi qu'une violation arbitraire du droit cantonal et une fixation arbitraire de la peine, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué; il a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
F.-
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant fait tout d'abord valoir que la Cour de cassation cantonale ne lui a donné aucune occasion de s'exprimer, ni de solliciter, cas échéant, des mesures probatoires, avant de statuer à nouveau à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il y voit une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
b) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (
ATF 118 Ia 18
consid. 1a,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a,
ATF 115 Ia 10
consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites directement de l'
art. 4 Cst.
, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (
ATF 118 Ia 18
consid, 1b,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a,
ATF 116 Ia 98
consid. 3a et les arrêts cités). Comme le recourant n'invoque pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit
BGE 119 Ia 136 S. 139
être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 118 Ia 18
consid. 1b,
ATF 117 Ia 7
consid. 1a et les arrêts cités).
d) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
, comprend en particulier le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 118 Ia 19
consid. 1c,
ATF 116 Ia 99
consid. 3b,
ATF 115 Ia 11
consid. 2b et les arrêts cités).
e) En l'espèce, la cause avait été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision à la suite d'un arrêt rendu, sur un pourvoi en nullité, par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Dans un tel cas, l'autorité cantonale doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation (
art. 277ter al. 2 PPF
).
Avant de statuer à nouveau, l'autorité cantonale doit respecter le droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
, ce qui implique notamment, en règle générale, qu'elle donne à l'accusé une nouvelle occasion de s'exprimer (
ATF 103 Ia 139
s. consid. 2d, 101 Ia 171 consid. 3; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 100; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 315; SCHMID, Strafprozessrecht, no 1110; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, no 2423). Il ne peut être fait exception à ce principe que lorsque l'autorité cantonale ne dispose d'aucune latitude quant à la décision à rendre; tel n'est pas le cas lorsque la Cour de cassation du Tribunal fédéral a adopté une autre conception juridique qui modifie le cadre des faits pertinents ou encore lorsque la peine doit être fixée à nouveau, ce qui implique la prise en compte de la situation personnelle de l'accusé au moment du jugement (
ATF 103 Ia 139
s. consid. 2d; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993 no 758).
f) En l'espèce, les circonstances sont fondamentalement différentes de celles résultant de la jurisprudence citée par la cour cantonale (
ATF 115 Ia 102
s. consid. 2) où il suffisait de tirer les conséquences, sous l'angle des frais et dépens, de la décision rendue. Dans le présent cas, la Cour de cassation du Tribunal fédéral, ayant abandonné la figure du délit successif, a estimé que la prescription commençait à courir à chaque fois que l'accusé avait réalisé tous les
BGE 119 Ia 136 S. 140
éléments constitutifs de l'
art. 316 CP
. Comme la cour cantonale l'a elle-même relevé dans l'arrêt attaqué, cela implique que l'on détermine d'autres faits que ceux figurant dans le jugement de première instance. Le recourant soutient que les dispositions de procédure applicables ne permettaient pas à la cour cantonale de compléter elle-même l'état de fait; indépendamment des chances de succès de cette argumentation, il avait le droit de s'exprimer à ce propos. Il fallait principalement déterminer des actes, des dates et des montants (en veillant dans chaque cas à ce qu'il s'agisse bien d'accepter un avantage au sens de l'
art. 316 CP
); par ailleurs, il convenait d'établir quels étaient les actes de procédure interruptifs de prescription et de se prononcer quant à leur date. Sur l'ensemble de ces éléments de nature à influer sur la décision à rendre, le recourant avait également le droit de s'exprimer. Enfin, la peine devait être fixée à nouveau, compte tenu de l'abandon de certains chefs d'accusation et de la prescription, ce qui impliquait que l'accusé puisse exposer sa situation actuelle. Ainsi, il n'est pas douteux que la décision attaquée a été rendue en violation du droit d'être entendu, ce qui doit entraîner son annulation, indépendamment de la question de savoir si le recourant peut espérer sur le fond une décision plus favorable.
g) Comme la cour cantonale n'a donné au recourant aucune occasion de s'exprimer et qu'elle ne lui a pas davantage fixé un délai pour faire savoir s'il entendait le faire ou y renoncer, on ne peut pas considérer qu'il a agi tardivement ou qu'il a renoncé à son droit. D'ailleurs, on ne doit pas admettre facilement qu'un justiciable a renoncé au droit d'être entendu (
ATF 118 Ia 19
consid. d). Le recours doit donc être admis. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
722c5717-e8f8-4392-aa70-b0ce92767b15 | Urteilskopf
105 Ib 163
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 septembre 1979 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Ausweisung;
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und 16 Abs. 3 ANAV.
1. Ausweisung eines Drogenabhängigen; Berücksichtigung neuer Umstände nach Erlass der Ausweisungsverfügung (E. 2d).
2. Rückweisung zu neuem Entscheid; der kantonalen Behörde ist es verwehrt, an der Ausweisung festzuhalten, jedoch deren Vollzug unter der Bedingung aufzuschieben, dass sich der Auszuweisende wohlverhalte. Die Behörde kann gegebenenfalls eine Androhung der Ausweisung gemäss
Art. 16 Abs. 3 ANAV
erlassen (E. 2e). | Erwägungen
ab Seite 163
BGE 105 Ib 163 S. 163
Extrait des motifs:
2.
d) Le Tribunal fédéral a toujours admis qu'il pouvait prendre en considération des faits nouveaux intervenus après le prononcé de l'arrêté cantonal d'expulsion pour dire si la mesure attaquée était appropriée aux circonstances selon l'
art. 11 al. 3 LSEE
(
ATF 98 Ib 178
et les références citées, 512 consid. 1 b). Pratiquement, cela signifie que, même après le
BGE 105 Ib 163 S. 164
dépôt du recours de droit administratif ou encore après la clôture de la procédure d'échange des écritures, le Tribunal fédéral peut prendre en considération des pièces nouvelles, si elles sont de nature à prouver - ou à rendre vraisemblable - un changement important dans la situation ou le comportement du recourant. Tel est notamment le cas de rapports que des organismes officiels - ou privés - peuvent adresser au Tribunal fédéral, tendant à prouver que l'intéressé ne s'adonne plus à la drogue.
En l'espèce, l'adjoint au directeur du Service genevois du patronage a donc eu raison d'adresser, par lettre du 6 juillet 1979, un rapport concernant sa pupille, accompagné d'une attestation des parents de cette dernière. Il n'y a pas de raison de mettre d'emblée en doute ces renseignements récents, donnés par l'un des responsables d'un service officiel (Service du patronage, Service social pénal et postpénal). Il n'est donc pas exclu qu'au cours de cette dernière année la recourante "a démontré qu'elle était capable de se réinsérer dans la ville où elle était née". Or, il s'agit là de faits nouveaux qui, s'ils étaient confirmés, pourraient justifier une reconsidération du cas de X. dans ce sens que la mesure d'expulsion ne serait peut-être plus "appropriée aux circonstances" (
art. 11 al. 3 LSEE
).
e) Selon la jurisprudence, c'est dans une large mesure une question d'appréciation que de déterminer si, à la lumière de ces éléments nouveaux, l'arrêté d'expulsion doit néanmoins être maintenu ou s'il convient, au contraire, d'y substituer une simple menace d'expulsion selon l'
art. 16 al. 3 RSEE
(
ATF 98 Ib 179
consid. 2d) ou même de renoncer à toute mesure, au cas où ces faits nouveaux seraient établis. Il se justifie dès lors de renvoyer la cause au Conseil d'Etat genevois pour qu'il se prononce sur ces questions. Mais il importe de préciser que, dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale ne pourra pas maintenir la mesure d'expulsion et en suspendre la mise à exécution pour une durée indéterminée sous condition que le comportement de la recourante donne satisfaction. Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une telle manière de faire serait incompatible avec le système de la LSEE et que, dans des cas de ce genre, la seule solution possible consisterait à remplacer l'expulsion par une simple menace d'expulsion (
ATF 98 Ib 179
consid. 2c). | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
723647dc-508d-419f-b00b-00ac318c5b96 | Urteilskopf
111 IV 108
27. Arrêt de la Chambre d'accusation du 24 mai 1985 dans la cause C. contre OFP | Regeste
1.
Art. 48 Abs. 2 IRSG
und
Art. 214 ff. BStP
. Die Beschwerde an die Anklagekammer gegen die Verweigerung der provisorischen Entlassung aus der Auslieferungshaft muss selber eine schriftliche Begründung enthalten (E. 1).
2.
Art. 47 ff. IRSG
. Im Auslieferungsverfahren ist die Verhaftung des Verfolgten die Regel, von der nur ausnahmsweise abgewichen werden soll. Die provisorische Entlassung aus der Auslieferungshaft untersteht im übrigen strengeren Voraussetzungen als die Entlassung aus der Untersuchungshaft (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 111 IV 108 S. 108
A.-
A la suite d'un mandat d'arrêt international décerné par un magistrat américain le 12 octobre 1984 contre le ressortissant belge C., auquel est reproché une escroquerie de 3,6 millions de dollars, ainsi que d'une note verbale de l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne du 20 novembre 1984 demandant l'arrestation du prénommé en vue de son extradition, l'Office fédéral de la police (ci-dessous: OFP) a décerné le 16 janvier 1985 un mandat d'arrestation en vue d'extradition. Après que
BGE 111 IV 108 S. 109
que l'intéressé eut été arrêté à Genève le 14 janvier déjà, le mandat d'arrêt lui a été communiqué le 17 janvier 1985 par le juge d'instruction du canton de Genève.
Le 4 février 1985, C. a demandé sa mise en liberté provisoire moyennant une caution de 150'000 francs. L'OFP a refusé par décision du 8 février 1985, laquelle n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 12 mars 1985, l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a formellement demandé l'extradition de C., à la suite de quoi ce dernier a réitéré le 19 mars 1985 sa demande de mise en liberté provisoire moyennant la caution précitée. L'OFP a rejeté cette seconde demande le 26 avril 1985, après avoir, le même jour, accordé l'extradition de C.
B.-
C. attaque la décision rejetant sa demande de mise en liberté provisoire. Il requiert la production de diverses pièces et conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 150'000 francs en main du juge d'instruction de Genève et obligation de ne pas quitter Genève, d'indiquer audit juge son lieu de séjour et de s'annoncer chaque jour à une heure dite à la Police de sûreté de Genève.
L'Office fédéral de la police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La motivation du recours est irrecevable, dans la mesure où elle consiste dans le renvoi pur et simple aux actes déposés auprès de l'Office fédéral de la police. Le recours à la Chambre d'accusation doit être en effet déposé et motivé par écrit (
art. 48 al. 2 EIMP
en relation avec l'
art. 214 ss PPF
et
ATF 107 IV 211
, No 60, lequel porte expressément sur l'
art. 219 al. 1 PPF
). Un recours n'est toutefois motivé que si l'argumentation qui le fonde figure dans l'acte lui-même; il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier et dans les actes adressés à l'autorité inférieure les arguments que le recourant entend invoquer. Les renvois à de tels actes sont partant irrecevables (cf. item
ATF 100 IV 181
consid. 1a notamment).
2.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déclaré à de nombreuses reprises, la détention de l'accusé est la règle dans le cadre d'une procédure extraditionnelle. Même si l'OFP a la possibilité de renoncer à cette mesure de contrainte pour l'un des motifs - non
BGE 111 IV 108 S. 110
exhaustifs d'ailleurs - prévus à l'
art. 47 EIMP
, le principe découlant des art. 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP subsiste, selon lequel la détention extraditionnelle peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure, mais seulement "exceptionnellement", surtout à partir du moment où la demande d'extradition et ses annexes ont été déposés en temps utile. Dans ce cas en effet, le maintien en détention est la règle "pendant toute la procédure d'extradition" pour autant que l'extradition ne soit pas manifestement inadmissible (
ATF 109 Ib 227
,
ATF 109 IV 159
). Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la mise en liberté provisoire est soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention préventive (
ATF 109 Ib 228
consid. 2; en qualité d'Etat requis au sens du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, la Suisse a pour devoir d'empêcher qu'une personne accusée d'escroquerie ne prenne la fuite et se soustraie ainsi à l'extradition (art. I et II ch. 7 du Traité). C'est d'ailleurs le sens qu'il faut donner aux
art. 47 ss EIMP
de l'organisation desquels il se déduit que la détention de l'accusé est la règle.
3.
En l'espèce, on ne voit aucune raison de s'écarter de cette règle et de mettre le recourant en liberté provisoire.
a) L'allégation notamment selon laquelle la demande d'extradition présentée par les Etats-Unis d'Amérique serait manifestement erronée est irrecevable. La Chambre d'accusation n'a en effet d'autre compétence que d'examiner si la requête d'extradition est motivée. Quant à savoir si la requête est fondée, c'est uniquement à l'OFP puis, en cas d'opposition, au Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit administratif d'en décider (
art. 25 EIMP
;
ATF 109 Ib 65
consid. 2a et citations). La seule exception à cette règle est celle, prévue à l'
art. 51 al. 1 EIMP
, de l'inadmissibilité manifeste de l'extradition, mais elle ne trouve application que si l'une des hypothèses réservées aux art. VII ou VIII du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée. Tel n'est pas le cas ici. Le recourant ne prétend d'ailleurs par le contraire, puisqu'il se limite à contester avoir commis l'escroquerie qui lui est reprochée et même d'y avoir participé. Un tel moyen ne peut être examiné que dans le cadre de l'
art. 47 al. 1 lettre b EIMP
avec cette conséquence que le recourant aurait dû établir qu'il ne se trouvait pas sur les lieux de l'infraction lorsque celle-ci a été commise (ATF 109 Ib consid. 5a, 325). Les preuves sur ce point doivent toutefois être apportées sans délai,
BGE 111 IV 108 S. 111
c'est-à-dire déposées en même temps que le mémoire, la procédure prévue à l'
art. 53 EIMP
ne trouvant pas application (
ATF 109 IV 176
). Or il faut bien constater que le recourant n'a pas apporté de telles preuves.
b) La seule question qui reste à examiner est celle de savoir si les conditions cumulatives posées à l'
art. 47 al. 1 lettre a EIMP
sont réunies. Tel n'est pas le cas, pour les motifs exposés pertinemment par l'OFP. Le recourant, qui est Belge, n'a aucun lien particulier avec la Suisse; il n'y possède ni famille, ni relations commerciales telles qu'elles pourraient le retenir de la fuite à l'étranger en cas de mise en liberté provisoire. Au contraire, tout porte à croire qu'il n'aurait rien de plus pressé que de gagner la Belgique d'où il ne pourrait plus être extradé.
c) Ce ne sont pas les arguments figurant dans le recours qui seraient de nature à dissiper une telle crainte. Sans compter que le recourant n'a guère donné d'indications sur sa situation financière et qu'il n'est dès lors pas possible de décider si une caution de 150'000 francs serait d'une importance suffisante pour le retenir, il faut encore rappeler ici que dans une procédure d'extradition, la détention est la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour des raisons particulières qui font défaut en l'espèce.
d) Dans la mesure où le recourant se prévaut des considérants publiés aux
ATF 105 Ia 186
et de l'art. 5 § 1 lettre c CEDH, on lui objecte d'abord que ni le précédent ni la disposition invoqués ne concernent l'extradition. En effet, le premier porte sur la détention préventive qui ne peut, on l'a vu, être assimilée sans autre à la détention extraditionnelle. Quant à la seconde, la Commission des droits de l'homme a déclaré qu'elle ne s'applique qu'à la détention préventive et non à la détention extraditionnelle, laquelle n'est soumise qu'à l'art. 5 § 1 lettre f CEDH (JAAC 1983/47 No 99). Or, conformément à cette dernière disposition, il suffit que l'intéressé ait été régulièrement arrêté et mis en détention. La CEDH permet encore d'examiner si la durée de la détention extraditionnelle respecte le principe de la proportionalité (JAAC 1983/47 No 93), mais ce problème ne se pose pas ici.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7236c359-8970-459d-bcdc-8047a5bd2cc9 | Urteilskopf
136 III 168
25. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Ma. gegen Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_712/2009 vom 25. Januar 2010 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 160 ZGB
;
Art. 23 Abs. 2 und
Art. 37 IPRG
;
Art. 8 und 14 EMRK
; Namensänderung eines Ehegatten.
Gesuch einer Doppelbürgerin, welche anstelle des mit der Heirat erworbenen Familiennamens nach den Namensregeln von Sri Lanka einzig den Vornamen des Ehemannes als Nachnamen führen will (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 136 III 168 S. 168
A.
S.S.
Si.
(Nachname kursiv) ist seit vielen Jahren in Zürich wohnhaft und schweizerische sowie srilankische Staatsangehörige. Sie heiratete am 19. August 2006 in Jaffna/Sri Lanka K.
Ma.
, Staatsangehöriger von Sri Lanka. Im schweizerischen Zivilstandsregister wurde in der Folge der Nachname des Ehemannes (Ma.) als gemeinsamer Familienname der in Zürich domizilierten Eheleute eingetragen.
B.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 stellte S.S.Ma., geb. Si., beim Gemeindeamt des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 ZGB
die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.", den Vornamen ihres Ehemannes, zu bewilligen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, nach srilankischer Tradition werde der Vorname des Vaters zum Nachnamen der Kinder und der Vorname des Ehemannes zum Nachnamen der Ehefrau. Es sei störend und belastend, wenn sie (im Ergebnis bei Anwendung von schweizerischem Recht) als Familiennamen den Vornamen des Schwiegervaters führen müsse, und nicht jenen des Ehemannes tragen könne, zumal sie auch Staatsangehörige von Sri Lanka sei,
BGE 136 III 168 S. 169
in beiden Ländern gleich registriert sein wolle und eine enge Beziehung zu ihrer tamilischen Familie habe. Mit Verfügung vom 26. Mai 2008/9. Februar 2009 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch um Namensänderung ab.
C.
Gegen die Verfügung der Direktion erhob S.S.Ma. Rekurs und verlangte die Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K.". Mit Beschluss vom 3. September 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
D.
S.S.Ma. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2009 aufzuheben und die Änderung des Familiennamens "Ma." in "K." zu bewilligen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, das Gesuch um Änderung ihres Familiennamens "Ma." in "K." zu Unrecht verweigert zu haben. Sinngemäss macht sie geltend, es liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, da sie nicht den Nachnamen des Ehemannes - als Vornamen ihres Schwiegervaters -, sondern nur den Vornamen ihres Ehemannes als Familiennamen tragen wolle, zumal dies den Namensregeln ihres Herkunftslandes Sri Lanka entspreche.
3.1
Das Obergericht hat zu Recht ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 IPRG
(SR 291) angenommen, da die Beschwerdeführerin mehrfache Staatsangehörigkeit besitzt und im Ausland geheiratet hat. Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren in Zürich und hatte zur Zeit der Eheschliessung unbestrittenermassen in der Schweiz Wohnsitz. Damit fällt ausser Betracht, dass sie als schweizerisch-srilankische Doppelbürgerin nach
Art. 37 Abs. 2 IPRG
verlangen könnte, ihren Namen anlässlich der Eheschliessung dem ausländischen Heimatrecht zu unterstellen (
Art. 23 Abs. 2 IPRG
;
BGE 131 III 201
E. 3.1 S. 205); ihr Name untersteht mit Bezug auf die Folge der Eheschliessung nach
Art. 37 Abs. 1 IPRG
dem schweizerischem Recht. Aus diesem Grund hat die Beschwerdeführerin - wie das Obergericht zu Recht ausgeführt hat und im
BGE 136 III 168 S. 170
Zivilstandsregister beurkundet worden ist - mit der Heirat gemäss
Art. 160 Abs. 1 ZGB
den Namen des Ehegatten erworben. Es ist unbestritten, dass der erworbene Name ("Ma.") der Nachname des Ehemannes ist.
3.2
Gemäss
Art. 38 Abs. 3 IPRG
unterstehen die Voraussetzungen und Wirkungen der Namensänderung dem schweizerischen Recht, nach welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihren Namen gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 ZGB
"Ma." in "K." zu ändern, beurteilt worden ist.
3.2.1
Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass vorliegend die (nachträgliche, bzw. durch Namensänderung zu bewilligende) Option zu Gunsten des Heimatrechts nicht in Frage kommt (E. 3.1). Folglich darf der Beschwerdeführerin eine Namensänderung aus wichtigen Gründen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
- wozu grundsätzlich auch die Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis gehören kann (
BGE 115 II 195
E. 5 S. 198) - nur bewilligt werden, soweit der neue Name Art. 160 oder
Art. 30 Abs. 2 ZGB
entspricht (
BGE 136 III 161
E. 3.1.2; BRÄM, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 24 zu
Art. 160 ZGB
).
3.2.2
Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin nicht, den Namen "K." dem Namen des Ehemannes ("Ma.") voranzustellen (vgl.
Art. 160 Abs. 2 ZGB
), obwohl dies - vorbehältlich wichtiger Gründe (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
) - grundsätzlich möglich wäre, denn der erste Teil des Namens braucht nicht notwendigerweise mit dem Namen übereinzustimmen, den die Frau vor der Ehe führte (
BGE 136 III 161
E. 3.1.2). Ebenso wenig verlangen die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (mit Vornamen K.), dass "K." als gemeinsamer Familienname der Ehegatten bewilligt werden soll (vgl.
Art. 30 Abs. 2 ZGB
). Die Beschwerdeführerin beantragt vielmehr, nur einen Namen ("K.") tragen zu dürfen. Dieser Antrag ist mit den Grundsätzen des geltenden ehelichen Namensrechts jedoch nicht vereinbar, weil dieses keine getrennte Namensführung der Ehegatten kennt, unabhängig davon, ob der gewünschte Name der Ehefrau ihr bisheriger oder ein - wie hier - nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zu ändernder Name ist. Vor diesem Hintergrund musste das Obergericht zum Ergebnis gelangen, dass das Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht bewilligt werden kann.
3.3
Es ist anerkannt, dass sich die Regelung gemäss
Art. 160 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 2 ZGB
in ihrer Gesamtheit als verfassungswidrig
BGE 136 III 168 S. 171
erweist, indem sie gegen das in
Art. 8 Abs. 3 BV
verankerte Gebot der Gleichstellung der Geschlechter verstösst (
BGE 126 I 1
E. 2e S. 4;
BGE 116 II 657
E. 5 S. 665;
BGE 115 II 193
E. 3b S. 197; statt vieler: BÜHLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 160 ZGB
). Zu prüfen bleibt, ob das vorliegende Ergebnis mit der EMRK vereinbar ist (
Art. 5 Abs. 1 und 4 BV
).
3.3.1
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil (Nr. 29865/96)
Ünal Tekeli gegen Türkei
vom 16. November 2004 entschieden, dass die Bestimmungen des türkischen Rechts gegen Art. 14 i.V.m.
Art. 8 EMRK
verstossen, soweit die Ehefrau den Namen des Mannes als Familiennamen tragen muss, wenn die Eheleute den Frauennamen nicht als gemeinsamen Namen tragen wollen (
Recueil CourEDH 2004-X S. 213
ff., §§ 64 f., 68). Nichts anderes geschieht jedoch bei der Anwendung von
Art. 160 und
Art. 30 Abs. 2 ZGB
. Wenn die Eheleute nicht den Namen der Ehefrau tragen wollen, muss die Frau gemäss
Art. 160 ZGB
den Namen des Mannes tragen, auch wenn es nicht ihrem Willen entspricht. Daran ändert nichts, dass sie ihren eigenen Namen voranstellen kann. Die eherechtliche Namensregelung des ZGB ist mit der EMRK nicht vereinbar (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 127, mit Hinweisen; AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, Jusletter 20. Juli 2009, Rz. 95, mit Hinweis auf HEGNAUER, Neue Zürcher Zeitung vom 14. April 2009 S. 11; WITTINGER,"Europäisches Familienrecht": Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngerer Zeit - Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009 S. 109).
3.3.2
Gemäss
Art. 190 BV
sind für das Bundesgericht sowohl Bundesgesetze als auch Völkerrecht massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht jedenfalls dann vor, wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient
.
Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts insoweit nicht angewendet werden kann (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 betr.
PKK
). Damit stellt sich die Frage, ob die im ZGB festgelegte - gegen die EMRK verstossende - Unmöglichkeit zur getrennten Namensführung der Ehegatten noch massgebend ist (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 127 Fn. 97).
3.3.3
Für die Beantwortung der Frage sind die jüngsten Beratungen im Parlament zum Problem der Kollision zwischen dem Namensrecht
BGE 136 III 168 S. 172
der Ehegatten und der EMRK zu berücksichtigen (vgl.HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu
Art. 190 BV
). Am 19. Juni 2003 wurde eine (weitere) parlamentarische Initiative (03.428 Leutenegger Oberholzer) eingereicht, welche verlangt, das ZGB so zu ändern, dass die Gleichstellung der Ehegatten im Bereich der Namens- und Bürgerrechtsregelung gewährleistet ist. Am 22. August 2008 verabschiedete die Rechtskommission des Nationalrates einen entsprechenden Entwurf zur Änderung des Namens- und Bürgerrechts (BBl 2009 403 ff.). Der Nationalrat beschloss jedoch am 11. März 2009 die Rückweisung der Vorlage an die Rechtskommission, "mit dem Auftrag, ausschliesslich die durch das EMRK-Urteil vom 22. Februar 1994 (
Burghartz gegen Schweiz
) absolut notwendigen Schritte vorzuschlagen" (AB 2009 N 275 ff.). Diesem Auftrag ist die Rechtskommission des Nationalrates am 27. August 2009 mit dem Vorschlag nachgekommen, dass die in der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) festgeschriebene Regelung, wonach dem Ehegatten erlaubt wird, seinen Namen voranzustellen, wenn die Brautleute den Frauennamen als Familiennamen führen wollen (Art. 12 Abs. 1 zweiter Satz ZStV), in das ZGB aufzunehmen sei. Dabei hat sie festgehalten, dass die vorgeschlagene Regelung - auch mit Blick auf das Urteil
Tekeli gegen Türkei
vom 16. November 2004 - die Gleichstellung nicht gewährleistet (BBl 2009 7573, 7577 f.). Der entsprechende Vorschlag wurde vom Nationalrat am 10. Dezember 2009 angenommen, nachdem das Urteil
Tekeli
in der Beratung thematisiert und darauf hingewiesen wurde, dass nach diesem Urteil die Schweiz bei einer vergleichbaren Klage vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit grosser Wahrscheinlichkeit verurteilt würde (Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf; AB 2009 N 2284).
3.3.4
Die verweigerte Änderung bzw. Anpassung des ehelichen Namensrechts an die EMRK bzw. aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte läuft darauf hinaus, dass der schweizerische Gesetzgeber bewusst den Grundsatz der Einheit der Familie und ihres Namens höher gewichtet als den Rechtsgleichheitsgrundsatz, wie ihn der Europäische Gerichtshof versteht. Damit liegt nahe, gemäss
BGE 99 Ib 39
ff. i.S.
Schubert
das Bundesgesetz weiterhin als massgeblich zu erachten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 29 ff. und 32 zu
Art. 190 BV
), zumal eine Aufhebung der Pflicht zur gemeinsamen Namensführung sinnvollerweise mit der gesetzlichen Gestaltung des Namens der allfälligen gemeinsamen Kinder
BGE 136 III 168 S. 173
verbunden wird (DUTOIT, Jusqu'où le délitement du nom de famille? Les exemples suisse et français, in: Festschrift Suzette Sandoz, 2006, S. 247 f.; BÜHLER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 160 ZGB
). Ob diese Sichtweise - Massgeblichkeit der geltenden ZGB-Bestimmungen - mit der neueren Rechtsprechung vereinbar ist, wonach das Bundesgericht der EMRK den Vorzug gibt, wenn eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte droht (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 betr.
PKK
; vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 190 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 2006, Bd. I, Rz. 1882-1884; AEMISEGGER, a.a.O., Rz. 7, 99), braucht im konkreten Fall - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht abschliessend entschieden zu werden.
3.4
Selbst wenn die im ehelichen Namensrecht festgelegte Pflicht der Eheleute zur gemeinsamen Namensführung als unmassgeblich betrachtet wird und insoweit dem Namensänderungsgesuch der Beschwerdeführerin kein Hindernis entgegensteht, ist das Begehren ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin hat bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, in Sri Lanka mit dem Nachnamen "K." registriert zu sein. Die Tatsache, dass eine in der Schweiz wohnhafte Person mit schweizerischer und ausländischer Staatsangehörigkeit im ausländischen Staat unter einem anderen Namen eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigt (
BGE 126 III 1
E. 4 und 5 S. 4 f. i.S.
Radici
; zuletzt: Urteil 5C.175/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (SIEHR/GERSTEL, SJZ 97/2001 S. 82), zum Teil auch als zu streng bezeichnet (BUCHER, SZIER 2001 S. 208; VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 9 zu
Art. 38 IPRG
). Im konkreten Fall bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass geben, diese Praxis in Frage zu stellen. In der Beschwerdeschrift wird weiter nicht dargelegt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), inwiefern das Obergericht weitere Umstände bzw. "wichtige Gründe" zur Namensänderung verkannt habe, welche ein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensbetätigung (
Art. 4 ZGB
) der kantonalen Behörden rechtfertigen würden. Im Ergebnis ist daher haltbar, wenn das Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Änderung ihres Nachnamens in "K." - den Vornamen ihres Ehemannes - zu bewilligen, verweigert hat. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72454a83-f75c-4012-91c2-b47ba480b5d0 | Urteilskopf
118 II 359
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. August 1992 i.S. K. gegen X. und IHK-Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
; Ablehnung von Schiedsrichtern wegen Befangenheit.
Überprüfungsmöglichkeiten von Ablehnungsgründen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Schiedsspruch selbst (E. 3b). Kriterien, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Schiedsrichtern massgeblich sind (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 118 II 359 S. 359
A.-
Am 14. April 1978 schloss die ungarische Unternehmung K. mit dem Konsortium X. einen Vertrag über die Errichtung einer integrierten Maiszucker- und Alkoholfabrik in Ungarn. In Ziff. 13.1 wurde vereinbart, dass alle sich aus dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten nach der Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, Paris, von drei gemäss dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden werden. Als Sitz des Schiedsgerichts wurde Bern vorgesehen. Gemäss Ziff. 13.6 war das schweizerische materielle Recht auf den Vertrag anwendbar.
B.-
Die K. leitete am 5. Mai 1982 gegen das Konsortium X. das vertraglich vorgesehene Schiedsgerichtsverfahren ein. Sie machte Ersatz von Verzugsschaden, von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Preisminderung und andere Ansprüche geltend. Das Konsortium X. widersetzte sich der Klage und erhob Widerklage. Als Schiedsrichter ernannte die Klägerin Professor A., die Beklagten Rechtsanwalt B.; als Obmann wurde Rechtsanwalt C. bezeichnet. Nachdem B. am 21. Dezember 1988 seinen Rücktritt als Schiedsrichter erklärt hatte, übertrugen die Beklagten ihr Schiedsrichtermandat
BGE 118 II 359 S. 360
am 9. Januar 1989 Fürsprecher D. Das Schiedsgericht lehnte in seiner neuen Zusammensetzung mit Beschluss vom 4. Juli/8. September 1989 den Antrag der Klägerin ab, alle Verfahrensabschnitte seit 25. Juni 1982 zu wiederholen. Gleichzeitig beschloss es, die Akten aus zwei vorsorglich eingeleiteten Regressprozessen gegen Subunternehmer der Beklagten beizuziehen und den Auftrag an einen der Gutachter zu ergänzen. Das Bundesgericht wies eine von der Klägerin gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 14. Juni 1990 ab, soweit es darauf eintrat. In der Sache lehnte das Schiedsgericht die Ansprüche der Klägerin mit Schiedsspruch vom 19. Dezember 1991 grösstenteils ab, diejenigen der Widerklägerinnen anerkannte es dagegen weitgehend.
Die von der Klägerin gestützt auf
Art. 85 lit. c OG
erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin bringt einmal vor, das Schiedsgericht sei sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der geänderten Besetzung, in der der angefochtene Entscheid ergangen sei, vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen. Sie macht insbesondere geltend, der erste von den Beklagten benannte Schiedsrichter sei als deren Anwalt weder unabhängig noch unbefangen gewesen. Auch in seiner neuen Besetzung habe die Mehrheit des Schiedsgerichts, insbesondere dessen Präsident, nach über sechsjähriger intensiver Beeinflussung durch den ausgeschiedenen Schiedsrichter nicht den Anforderungen entsprochen, die an die Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Schiedsrichtern zu stellen seien.
a) Der Anfechtungsgrund von
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG
ist erfüllt, wenn das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt wurde. Schiedsgericht im Sinne dieser Bestimmung kann dabei nur jenes Gericht sein, das den angefochtenen Entscheid auch tatsächlich gefällt hat. Von vornherein unzulässig ist die Rüge der Beschwerdeführerin daher insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung des ursprünglichen Schiedsgerichts richtet.
b) Weiter ist zu prüfen, wie es sich mit dem Einwand der Beschwerdegegnerinnen verhält, der IHK-Schiedsgerichtshof habe am 9. Mai 1989 den Ablehnungsantrag gegen die beiden verbliebenen
BGE 118 II 359 S. 361
Schiedsrichter rechtskräftig abgewiesen. Zutreffend ist, dass gegen eine Ablehnungsentscheidung eines privaten Gremiums wie jenes des IHK-Schiedsgerichtshofes ein direkter Rechtsbehelf ausgeschlossen ist (WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Kommentar zu Kapitel 12 des IPRG, S. 112). Die Möglichkeit einer indirekten Überprüfung eines solchen Entscheids im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Schiedsspruch selbst wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. BUCHER (Le nouvel arbitrage international en Suisse, Rz. 341) und LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 424 N 5 zu
Art. 190 IPRG
) lassen im Rahmen eines solchen Beschwerdeverfahrens nur solche Ablehnungsgründe zu, von denen die Partei erst nach dem Erlass des Schiedsentscheids Kenntnis erhalten hat. WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN (a.a.O., S. 113) sind demgegenüber der Meinung, dass auch Ablehnungsgründe gehört werden können, die vor dem Erlass des Schiedsspruchs bekannt und geltend gemacht, aber von dem über die Ablehnung entscheidenden Gremium nicht akzeptiert worden sind. Sie legen dabei überzeugend dar, dass sich eine Rechtsordnung die Möglichkeit vorbehalten müsse, Schiedsspruch und -verfahren auf ihre rechtsstaatliche Unbedenklichkeit zu überprüfen, wozu die Unparteilichkeit eines Schiedsrichters gehöre. Es ist daher mit diesen Autoren davon auszugehen, dass auch solche Ablehnungsgründe im Verfahren auf Aufhebung des Schiedsspruchs vorgebracht werden können. Als Aufhebungsgrund kommt dabei entgegen deren Ansicht (a.a.O., S. 113 und 217) nicht jener von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
(unrichtiger Zuständigkeitsentscheid), sondern jener gemäss lit. a (vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts) in Betracht. Auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der fehlenden Unabhängigkeit ist daher insoweit einzutreten, als sie jene Schiedsrichter betrifft, die den angefochtenen Entscheid gefällt haben.
c) Die berechtigten Zweifel an der Unabhängigkeit eines Schiedsrichters im Sinne von
Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG
bestimmen sich im wesentlichen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 58 BV
und zu Art. 19 des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279). Danach muss sich ein ernsthafter Zweifel an der Unabhängigkeit des Schiedsrichters auf konkrete Tatsachen stützen, die objektiv und vernünftigerweise geeignet sind, Misstrauen gegen die schiedsrichterliche Unabhängigkeit zu erwecken (
BGE 115 Ia 403
,
BGE 113 Ia 409
, 111 Ia 263 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang wird, insbesondere gestützt auf die Gesetzesmaterialien, mitunter geltend gemacht, die
BGE 118 II 359 S. 362
Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit von parteibenannten Schiedsrichtern sei nicht mit der gleichen Strenge zu beurteilen wie diejenige des durch einen Dritten oder den Richter ernannten Schiedsrichters (vgl. dazu BUCHER, a.a.O., Rz. 168 ff., WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 109 f., LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 339 f. N 4 zu
Art. 180 IPRG
). Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, ist vorliegend indes nicht weiter auf diese Frage einzugehen, da sie sich in bezug auf den Obmann des Schiedsgerichts, um dessen Unbefangenheit es der Beschwerdeführerin vorwiegend geht, ohnehin nicht stellt.
Was in der Beschwerde zur Begründung des Vorwurfs der Befangenheit vorgebracht wird, erfüllt die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht. Auf die Befangenheit des ausgeschiedenen Schiedsrichters selbst und die Gründe seines Rücktritts kommt es dabei nicht an. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die Unabhängigkeit der verbleibenden zwei Schiedsrichter vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin einen begründeten Anschein der Befangenheit nicht darzutun. So wird insbesondere nicht geltend gemacht, der Obmann und der verbleibende Beisitzer hätten den Prozessgegenstand mit dem ausscheidenden Schiedsrichter nach dessen Rücktritt ausserhalb des Schiedsverfahrens einlässlich erörtert (vgl.
BGE 97 I 320
ff.). Die Stellungnahme vom 24. Februar 1989 zum Ablehnungsantrag der Beschwerdeführerin sowie der Zwischenentscheid vom 4. Juli/8. September 1989 betreffend Ablehnung des Antrags, alle bisherigen Verfahrensabschnitte zu wiederholen, lassen an sich nicht schon auf Parteilichkeit schliessen. Weitere Umstände, die einen solchen Schluss zuliessen, sind nicht dargetan. Das insbesondere dem Obmann des Schiedsgerichts vorgeworfene Vorgehen reicht aufgrund objektiver Beurteilung für sich allein nicht aus, den Anschein der Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin zu erwecken. Ob das von dieser von ihrem subjektiven Standpunkt aus anders empfunden wird, ist für die Beurteilung unerheblich (
BGE 117 Ia 184
,
BGE 116 Ia 33
,
BGE 115 Ia 405
). | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
724ac739-97ca-4602-bbbe-7b15aae9cdf9 | Urteilskopf
101 II 203
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1975 i.S. G. gegen L. | Regeste
Altrechtliche Adoption; Anfechtung wegen Willensmängeln (
Art. 269 ZGB
).
Auf die Anfechtung des Adoptionsvertrages durch den Annehmenden wegen Willensmängeln sind die
Art. 23-31 OR
anwendbar. Für die Anfechtungsklage gilt somit eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr seit Kenntnis des Willensmangels. Besteht auch eine absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren entsprechend der im OR geltenden ordentlichen Verjährungsfrist? Frage offengelassen. | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 101 II 203 S. 204
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1894 geborene, in der Schweiz heimatberechtigte und im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte Frau G. nahm durch einen am 22. April 1965 in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Adoptionsvertrag die im Jahre 1933 geborene deutsche Staatsangehörige Frau L. mit Zustimmung deren Ehemannes an Kindes statt an. In der Adoptionsurkunde wurde unter anderem bestimmt, dass "in Übereinstimmung mit Art. 465 des Schweizerischen ZGB" die zwei in den Jahren 1959 und 1962 geborenen und eventuelle spätere Kinder der Adoptierten "in das gesetzliche Erbrecht der Frau L. nach deren Tod" eintreten. Abweichungen vom gesetzlichen Erbrecht im Sinne des damals geltenden
Art. 268 Abs. 3 ZGB
wurden nicht vereinbart. Das Fürstlich-Liechtensteinische Landgericht Vaduz bewilligte am 17. November 1965 den Adoptionsvertrag. Die Genehmigung wuchs am 28. Dezember 1965 in Rechtskraft.
B.-
Am 12. November 1970 reichte Frau G. beim Bezirksgericht A. gegen ihre Adoptivtochter eine Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Adoption der Frau L. wegen Fehlens der Genehmigung durch die hiezu zuständige Behörde, eventuell wegen Fehlens der nach
Art. 267 ZGB
erforderlichen materiellen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nicht zustande gekommen sei; eventuell sei die Adoption wegen wesentlichen Irrtums als ungültig zu erklären; subeventuell sei sie aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 269 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
aufzuheben. In der Replikschrift vom 2. Februar 1972 ergänzte die Klägerin die Klage, indem sie die Adoption nicht nur wegen Irrtums, sondern auch wegen Täuschung anfocht. Das Bezirksgericht wies die Klage am 29. März 1973 ab.
Die Klägerin zog das Urteil des Bezirksgerichts an das kantonale Obergericht weiter, wobei sie das Begehren um Feststellung des Nichtzustandekommens der Adoption fallen liess. Das Obergericht wies die Appellation am 3. Dezember 1974 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt die Klägerin
BGE 101 II 203 S. 205
Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Adoption sei wegen Täuschung oder wesentlichen Irrtums als ungültig zu erklären oder eventuell aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 269 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Auf den 1. April 1973 trat das neue Adoptionsrecht in Kraft. Dieses bestimmt in
Art. 269b ZGB
, dass eine Klage auf Anfechtung der Adoption binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und auf jeden Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption anzuheben ist. Nach
Art. 12a SchlT ZGB
steht eine Adoption, die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen ausgesprochen wurde, weiterhin unter dem am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Recht.
Art. 12b SchlT ZGB
sieht vor, dass eine nach bisherigem Recht ausgesprochene Adoption auf gemeinsames Begehren der Adoptiveltern und des Adoptivkindes innert fünf Jahren nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen dem neuen Recht unterstellt werden kann.
Im vorliegenden Fall erfolgte die Adoption im Jahre 1965. Dass die Parteien ihr Verhältnis durch gemeinsames Begehren dem neuen Recht unterstellt hätten, wird nicht behauptet. Das Adoptionsverhältnis ist somit nach altem Recht zu beurteilen.
b) Nach dem Wortlaut des früheren
Art. 269 ZGB
, welcher die Aufhebung der Adoption regelte, kann der Annehmende die Adoption nur anfechten, wenn er gegenüber dem Adoptivkind einen Enterbungsgrund hat, worunter lediglich die Enterbungsgründe des
Art. 477 ZGB
, nicht auch derjenige des
Art. 480 ZGB
zu verstehen sind (HEGNAUER, N. 14 zu
Art. 269 ZGB
). In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass die Adoption darüber hinaus auch angefochten werden könne, wenn die Adoptionsvereinbarung an einem Willensmangel leide (HEGNAUER, N. 5 zu
Art. 269 ZGB
mit Hinweisen). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Das Bundesgericht hat auch die Anfechtung anderer familienrechtlicher Rechtsgeschäfte
BGE 101 II 203 S. 206
wegen Willensmängeln als zulässig erklärt, obschon eine solche vom Gesetzgeber ebenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen wurde (vgl. dazu
BGE 40 II 299
bezüglich der Ehelicherklärung,
BGE 53 II 95
f. und
BGE 49 II 156
ff. bezüglich der Vaterschaftsanerkennung sowie
BGE 70 II 195
ff. bezüglich des Alimentationsvertrages).
Über die Fristen, innert denen eine Klage auf Anfechtung der Adoption anzuheben ist, schwieg sich das frühere Recht aus; auch das Bundesgericht hat bisher zu dieser Frage nie Stellung bezogen. Es ist deshalb zu prüfen, ob unter dem bis 1. April 1973 geltenden Recht die Klage auf Anfechtung einer Adoption innert einer Frist angehoben werden musste und gegebenenfalls innert welcher Frist dies zu geschehen hatte.
3.
a) Die Klägerin begründet ihre Berufung im wesentlichen wie folgt: Obschon die bisherige Regelung des ZGB für die Anfechtung der Adoption wegen Willensmängeln keine Frist vorsehe, liege keine echte Gesetzeslücke vor. Nach
Art. 7 ZGB
fänden die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Zu den allgemeinen Bestimmungen des OR gehörten auch die Art. 23 bis 31 OR. Nach der letztgenannten Bestimmung gelte ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum oder Täuschung beeinflusste Teil innert Jahresfrist, gerechnet vom Irrtum bzw. der Täuschung an, weder dem andern Teil eröffne, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordere. Die Kenntnis vom Irrtum könne dabei unter Umständen erst spät erfolgen. Das deutsche Recht gestatte eine Anfechtung des Adoptionsvertrages wegen Irrtums bis zum Ablauf von 30 Jahren seit Abgabe der anfechtbaren Willenserklärung. Analog müsse nach schweizerischem Recht die Anfechtung mindestens bis zum Ablauf der auf zehn Jahre bemessenen ordentlichen Verjährungsfrist möglich sein. Da
Art. 31 OR
(anders als z.B.
Art. 60 und 67 OR
) keine subsidiäre Frist von zehn Jahren vorsehe, müsse eine Adoption sogar noch angefochten werden können, wenn der Irrtum oder die Täuschung nach mehr als zehn Jahren entdeckt werde.
Damit nimmt die Klägerin den Standpunkt ein, dass für die Anfechtung einer Adoption wegen Willensmängeln eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr und eine absolute Verwirkungsfrist von mindestens zehn Jahren gelten müsse.
BGE 101 II 203 S. 207
b) Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass für derartige Klagen in analoger Anwendung von
Art. 127 ZGB
eine relative Verwirkungsfrist von sechs Monaten und eine absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren gelte. Zur Begründung seiner Ansicht machte das Obergericht folgende Ausführungen: Im Gegensatz zu den schuldrechtlichen Verträgen bestehe sowohl bei der Ehe wie bei der Adoption ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung des geschaffenen familienrechtlichen Verhältnisses. Die Vorschriften des OR dürften auf familienrechtliche Verhältnisse nur angewendet werden, wenn dies der besondern Natur des Rechtsgeschäftes entspreche. Wenn dies nicht der Fall sei und eine Anwendung des OR somit nicht in Betracht komme, habe der Richter gemäss den Grundsätzen des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nach den Regeln zu entscheiden, die er selbst als Gesetzgeber aufstellen würde. Eine relative Anfechtungsfrist von einem Jahr sei bei keiner der gesetzlichen Anfechtungsklagen des Familienrechts vorgesehen. Bei der Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes und der Anerkennung des ausserehelichen Kindes betrage die Frist drei Monate (Art. 253, 257, 262 und 306 ZGB), bei der Anfechtung der Ehe sechs Monate (
Art. 127 ZGB
). Eine absolute Verwirkungsfrist kenne das Gesetz nur bei der Ehe, nicht auch bei den übrigen ausdrücklich wegen Willensmängeln anfechtbaren, den familiären Status betreffenden Rechtsgeschäften; die Anfechtung der Ehe sei gemäss
Art. 127 ZGB
in jedem Fall mit Ablauf von fünf Jahren seit der Eheschliessung verjährt. Es erscheine sinnvoll, diese für die Ehe geltende Regelung auch bei der Anfechtung der Adoption anzuwenden, da die Ehe von den als Modell für die Bestimmung der Anfechtungsfrist in Frage kommenden Rechtsverhältnissen in ihrer rechtlichen Struktur die grösste Ähnlichkeit mit der Adoption aufweise. Mit der Ehe habe die Adoption gemeinsam, dass sie grundsätzlich (im Unterschied zum ehelichen und ausserehelichen Kindesverhältnis) auflösbar sei.
c) Gemäss
Art. 7 ZGB
finden die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Dass gestützt auf diese Bestimmung die Vorschriften des OR über die Willensmängel grundsätzlich auch auf den Adoptionsvertrag Anwendung finden, wird von keiner Seite
BGE 101 II 203 S. 208
bestritten. Dabei handelt es sich aber nur um eine entsprechende, die besondern Verhältnisse des streitigen Rechtsgeschäfts berücksichtigende Anwendung (FRIEDRICH, N. 50 zu
Art. 7 ZGB
). Demgemäss ist der Adoptionsvertrag bei Vorliegen eines Willensmangels nicht einseitig unverbindlich und kann er vom Betroffenen nicht durch eine einfache Erklärung ausser Kraft gesetzt werden. Vielmehr ergibt sich aus der besondern Natur dieses Rechtsverhältnisses, dass es trotz des Willensmangels bis auf weiteres gültig ist und nur auf Klage hin vom Richter ungültig erklärt werden kann (vgl. DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II S. 62). Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Anfechtung der Anerkennung des ausserehelichen Kindes durch den Anerkennenden festgestellt hat, rechtfertigt sich im übrigen eine Abweichung von den
Art. 23 ff. OR
nur, wenn sie sich gebieterisch aufdrängt. Diese Bemerkung bezieht sich auch auf die Frist, innert welcher der Willensmangel geltend zu machen ist (
BGE 79 II 28
/29).
Die Gründe, welche die Vorinstanz für ein Abweichen von
Art. 31 OR
und der darin statuierten relativen Verwirkungsfrist von einem Jahr anführt, vermögen nicht zu überzeugen. Das Vorliegen einer Gesetzeslücke muss verneint werden, nachdem
Art. 7 ZGB
die Vorschriften des OR als anwendbar erklärt. Wenn die
Art. 23-30 OR
auf den Adoptionsvertrag Anwendung finden sollen, was auch von der Beklagten nicht bestritten wird, ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für
Art. 31 OR
der Fall sein soll. Die Anerkennung einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren wäre nur dann möglich, wenn sich im ZGB allgemein der Gedanke durchgesetzt hätte, dass familienrechtliche Rechtsgeschäfte nur innerhalb dieser Frist angefochten werden könnten. Dies müsste sich aus dem Gesetz deutlich ergeben, was keineswegs der Fall ist. Die einzige absolute Verwirkungsfrist, die im Familienrecht enthalten ist, findet sich in
Art. 127 ZGB
. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich diese Frist für die Anfechtung der Ehe nicht auf den Adoptionsvertrag übertragen, weil es sich dabei um zwei ganz verschiedene Rechtsinstitute handelt. Die Ehe ist mit Rücksicht auf die öffentliche Ordnung gemäss
Art. 124 ff. ZGB
nur in beschränktem Umfange wegen Willensmängeln anfechtbar. Nach Ablauf der absoluten Frist von fünf Jahren kann sie aber immer noch aufgelöst
BGE 101 II 203 S. 209
werden, wenn ein Scheidungsgrund vorliegt. Die altrechtliche Adoption kann mit beidseitiger Zustimmung jederzeit aufgehoben werden. Sie steht daher einem schuldrechtlichen Vertrag viel näher als die Ehe, weshalb sich auch die Anwendung der obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Willensmängel auf den Adoptionsvertrag rechtfertigt. Auf jeden Fall kann nicht gesagt werden, dass sich ein Abweichen von
Art. 31 OR
gebieterisch aufdränge.
Viel näher als mit der Ehe ist der Adoptionsvertrag mit der Anerkennung des ausserehelichen Kindes verwandt. Auf die Anfechtung der Anerkennung durch den Anerkennenden hat das Bundesgericht ausdrücklich die Frist von
Art. 31 OR
als anwendbar erklärt (
BGE 79 II 29
). Die Anwendung der
Art. 23-31 OR
auf den Adoptionsvertrag bietet auch den Vorteil, dass das Rechtssystem als geschlossen erscheint, eine Lückenfüllung nicht nötig und die Rechtslage leicht und sicher erkennbar ist. Damit erübrigt sich aber auch eine Anknüpfung an das eheliche Kindesverhältnis, die mit dem Hinweis, durch die Adoption werde ein diesem ähnliches Verhältnis geschaffen, begründet werden könnte. Die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes ist innert drei Monaten seit Kenntnis des Anfechtungsgrundes zulässig (
Art. 253, 257 und 262 ZGB
). Dem Umstand, dass nach dem heute geltenden Rechtszustand (Art. 269b rev. ZGB) die Klage auf Anfechtung der Adoption binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und auf jeden Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption anzuheben ist, kommt für die hier zu beantwortende Frage keine entscheidende Bedeutung zu, weil die altrechtliche Adoption rechtlich anders strukturiert war als die neurechtliche. Die altrechtliche Adoption ist mit beidseitiger Zustimmung jederzeit auflösbar, während die neurechtliche grundsätzlich unauflösbar sein soll. Damit wurde dem Willen der Beteiligten früher ein viel grösserer Spielraum gewährt.
Gemäss dem hier anwendbaren
Art. 31 OR
hat die durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Vertragspartei binnen Jahresfrist dem andern Teil zu eröffnen, dass sie den Vertrag nicht halte oder eine schon erfolgte Leistung zurückfordere, ansonst der Vertrag als genehmigt gilt. Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung des Willensmangels zu laufen.
Art. 31 OR
enthält damit nur eine relative Verwirkungsfrist von einem Jahr und
BGE 101 II 203 S. 210
nicht auch eine absolute Verwirkungsfrist von zehn Jahren, auf die sich die Klägerin beruft. Sie führte hiezu aus, nach schweizerischem Recht müsse die Anfechtung des Adoptionsvertrages wegen Willensmängeln bis zum Ablauf der auf zehn Jahre bemessenen ordentlichen Verjährungsfrist möglich sein. Da
Art. 31 OR
keine subsidiäre Frist von zehn Jahren vorsehe, müsse eine Adoption sogar noch angefochten werden können, wenn der Irrtum oder die Täuschung nach mehr als zehn Jahren entdeckt werde.
In der Lehre wurde zum Teil angenommen, dass der Anfechtungsanspruch wegen Willensmängeln entsprechend der im OR geltenden Verjährungsfrist nach Ablauf von zehn Jahren seit Vertragsabschluss verwirkt sei. Diese Ansicht vertraten ENGEL, Traité des Obligations en Droit Suisse, S. 233, MEIER-HAYOZ, Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss, Diss. Zürich 1948, S. 189, und VON TUHR, Über die Mängel des Vertragsabschlusses nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1898 S. 62. Anderer Meinung sind GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 141, VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1. Halbband S. 295 Anm. 22, und OGUZMAN, L'annulation d'un contrat à cause de dol est-elle limitée par un délai maximum? SJZ 59 (1963) S. 265 ff., insbes. S. 269. Diese Autoren nehmen an, dass eine vom Vertragsschluss an laufende Maximaldauer der Anfechtungsfrist gesetzlich nicht vorgesehen sei, so dass bei später Aufdeckung des Willensmangels dieser auch noch nach Jahrzehnten geltend gemacht werden könne. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, weil die von der Klägerin in der Replikschrift vom 2. Februar 1972 behaupteten Willensmängel noch innerhalb von zehn Jahren seit Abschluss des Adoptionsvertrages geltend gemacht worden sind. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
724c9299-5924-4ee3-b83f-03aa5a67cd6c | Urteilskopf
110 Ib 313
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1984 i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zwischenveranlagung wegen Übernahme eines zusätzlichen Restaurants (Art. 96 WStB); Bemessungsregeln in der folgenden Veranlagungsperiode (Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB).
1. Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Aufnahme (bzw. Aufgabe) der Erwerbstätigkeit oder wegen Berufswechsels (E. 2a).
2. Die Aufnahme (bzw. Aufgabe) einer selbständigen oder unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit ist im allgemeinen kein Zwischenveranlagungsgrund (E. 2b und c; Praxisänderung).
3. Die blosse Geschäftserweiterung stellt keinen Berufswechsel dar (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 110 Ib 313 S. 314
X. ist seit mehreren Jahren Inhaber des Restaurants "A". Auf den 1. Juni 1977 übernahm er zusätzlich die Gaststätte "B". Die zuständigen Veranlagungsbehörden nahmen daraufhin auf den 1. Juni 1977 eine Zwischenveranlagung für den Rest der 19. Wehrsteuerperiode (1977/78) vor. Bei der Veranlagung für die Wehrsteuer der 20. Periode (1979/80) wichen die Steuerbehörden von den ordentlichen Bemessungsregeln ab und bezogen in Anwendung von Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB den Ertrag des ersten Geschäftsjahres (1977/78) des neu übernommenen Restaurants "B" für beide Jahre der Berechnungsperiode in die Veranlagung ein. X. verlangt die Aufhebung der Zwischenveranlagung für die 19. Wehrsteuerperiode und die Bemessung der Wehrsteuer der 20. Periode nach den ordentlichen Bemessungsregeln.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach dem System des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer Wehrsteuer (WStB) wird das steuerpflichtige Einkommen in der Regel für eine zweijährige Veranlagungsperiode nach dem Durchschnitt der jährlichen Einkünfte bemessen, die der Steuerpflichtige in den beiden vorangegangenen Jahren (Berechnungsperiode) erzielte (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB). Schwankungen in der Höhe des Einkommens sollen sich im allgemeinen in der nachfolgenden Veranlagungsperiode auf die Wehrsteuer auswirken und derart auf die Dauer ausgleichen. Die Zwischenveranlagung ist nachträglich für die in Art. 96 Abs. 1 WStB genannten dauernden Veränderungen der Veranlagungsgrundlagen eingeführt worden, bei denen es sich als Härte erweisen würde, wenn die Anpassung der Veranlagung erst in der folgenden Veranlagungsperiode möglich wäre (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, vom 4. Dezember 1950, BBl 1950 III 572; PERRET, Eine wichtige Neuerung im Wehrsteuerrecht 1951-1954, ASA 19, 417 ff.). In diesen Fällen ist für den Rest der Veranlagungsperiode bezüglich der von der Änderung betroffenen Einkommensbestandteile eine Zwischenveranlagung zu treffen, wobei der Steuer das nach Eintritt der Änderung erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen ist (Art. 96 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB; vgl. auch
BGE 109 Ib 11
/12 E. 1). In der folgenden Veranlagungsperiode ist sodann für die Bemessung
BGE 110 Ib 313 S. 315
der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile ebenfalls das nach Eintritt der Änderung erzielte und auf ein Jahr umgerechnete Einkommen heranzuziehen (Art. 42 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB). Zwischenveranlagungen vermögen von vornherein nicht alle Härten, die sich aus dem System der Vergangenheitsbemessung ergeben können, aus der Welt zu schaffen. Die Aufzählung der Zwischenveranlagungsgründe in Art. 96 WStB ist abschliessend (
BGE 109 Ib 11
;
BGE 101 Ib 401
E. 2; ASA 53, 190 E. 2; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 2 zu Art. 42 WStB; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 6 zu Art. 96 WStB, je mit vielen weiteren Nachweisen). Zudem ist diese Bestimmung einschränkend auszulegen, da Zwischenveranlagungen grundsätzlich Ausnahmen bleiben sollen (ASA 53, 190 E. 2 in fine).
2.
Gemäss Art. 96 Abs. 1 WStB ist eine Zwischenveranlagung unter anderem vorzunehmen, wenn sich die Veranlagungsgrundlagen bei einer natürlichen Person wegen Aufnahme der Erwerbstätigkeit oder wegen Berufswechsels dauernd verändert haben.
a) Mit der Aufnahme (bzw. Aufgabe) der Erwerbstätigkeit und mit dem Berufswechsel ist eine dauernde Veränderung der Veranlagungsgrundlagen nicht notwendig verbunden, weshalb diese Zwischenveranlagungsgründe in einem einschränkenden Sinne zu verstehen sind. So ist es zwar denkbar, dass ein Steuerpflichtiger mehrfach seine Erwerbstätigkeit aufnimmt und wieder aufgibt; in der Regel bilden solche Vorgänge aber keine Zwischenveranlagungsgründe, wenn sie in kurzen Zeitabständen aufeinanderfolgen (nicht publiziertes Urteil vom 22. März 1984 i.S. O., E. 3). Im allgemeinen ist eine Zwischenveranlagung nur einmal vorzunehmen beim Eintritt in das Erwerbsleben (vgl. das zitierte Urteil; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 5 zu Art. 42 WStB; MASSHARDT, a.a.O., N 13 zu
Art. 42 und N 7
zu Art. 96 WStB) und bei der alters- und gesundheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit (vgl.
BGE 109 Ib 10
ff.; ASA 53, 188 ff.). Ein Berufswechsel ist bei einem Steuerpflichtigen zwar mehrfach denkbar, führt aber nur zu einer Zwischenveranlagung, wenn damit eine grundlegende Umstellung der Tätigkeit verbunden ist (wie etwa beim Übergang von einer unselbständigen zu einer selbständigen Tätigkeit oder umgekehrt;
BGE 101 Ib 403
E. 2b; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 26 zu Art. 42 WStB, mit weiteren Nachweisen) oder wenn bei einer tiefgreifenden Umstellung der Tätigkeit eine besonders einschneidende
BGE 110 Ib 313 S. 316
und dauerhafte Veränderung der Einnahmenstruktur eintritt (
BGE 101 Ib 403
E. 2b; vgl. auch ASA 53, 190/191 E. 3b). Zwischenveranlagungen wegen Aufnahme bzw. Aufgabe der Erwerbstätigkeit sowie wegen Berufswechsels setzen eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation voraus, bei der eine Aufrechterhaltung der ordentlichen Veranlagung im Rahmen der zweijährigen Veranlagungsperiode sich nicht mehr rechtfertigen liesse.
b) Die Aufnahme bzw. Aufgabe einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit führt im allgemeinen zu keiner tiefgreifenden strukturellen Änderung der gesamten beruflichen Situation. Dies trifft erst recht zu auf Selbständigerwerbende, die ihre Erwerbstätigkeit teilweise ausdehnen oder einschränken. Denn bei Selbständigerwerbenden ist eine Unterscheidung zwischen Haupt-, Neben- und Teilzeiterwerbstätigkeit oft praktisch nicht möglich (vgl. zu den sich dabei stellenden Problemen BEER, Die Zwischenveranlagung bei Aufnahme, resp. Aufgabe der Erwerbstätigkeit sowie bei Berufswechsel, Diss. Bern 1979, S. 81 ff.). Deshalb kann auch die Aufnahme bzw. Aufgabe einer "konkurrierenden", aber mit der fortgeführten bisherigen Aktivität sachlich zusammenhängenden Erwerbstätigkeit nicht als tiefgreifende strukturelle Änderung betrachtet werden, die eine Zwischenveranlagung nach Art. 96 WStB wegen Aufnahme bzw. Aufgabe der Erwerbstätigkeit rechtfertigen würde (vgl. M. MASSHARDT, a.a.O., N 13 zu
Art. 42 und N 7
zu Art. 96 WStB; BEER, a.a.O., S. 81 ff.; noch offengelassen in ASA 46, 503 E. 3b in fine).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 101 Ib 398
ff. bei der Aufgabe einer von mehreren unselbständigen Nebenerwerbstätigkeiten unter bestimmten Umständen eine Zwischenveranlagung zugelassen. Dabei ist es von der früheren Praxis der kantonalen Wehrsteuerveranlagungsbehörden (vgl. dazu KÄNZIG, Die Zwischenveranlagung wegen Aufnahme und Aufgabe der Erwerbstätigkeit, ASA 45, 179) abgewichen, eine Zwischenveranlagung wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit nur vorzunehmen, wenn aus Alters- oder Gesundheitsgründen die Haupterwerbstätigkeit aufgegeben wird (vgl. etwa ASA 14, 295 E. 5b). Nach
BGE 101 Ib 403
ff. E. 2c und 3 könnten Zwischenveranlagungen wegen Aufnahme bzw. Aufgabe einer Nebenerwerbstätigkeit beim gleichen Steuerpflichtigen entgegen der oben erwähnten Regel (vgl. E. 2a) mehrfach vorkommen, allenfalls sogar wenn keine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation eingetreten ist.
BGE 110 Ib 313 S. 317
Daran kann nicht festgehalten werden. Die Begründung jenes Entscheids beruht im übrigen darauf, dass das Erwerbseinkommen eines Steuerpflichtigen nach seinen verschiedenen Quellen aufgeteilt und das Hinzutreten bzw. der Wegfall eines Teilerwerbseinkommens aus einer einzelnen Erwerbsquelle als Zwischenveranlagungsgrund betrachtet wird. Art. 96 WStB sieht zwar vor, dass eine neue Veranlagung für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile (éléments du revenu, elementi del reddito) vorzunehmen ist, verlangt eine derartige Betrachtungsweise der Zwischenveranlagungsgründe aber weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn als Norm mit Ausnahmecharakter (vgl. vorne E. 1). Mit dem Art. 21 WStB zugrundeliegenden Einkommensverständnis, der Gesamtreinvermögenszugangstheorie mit Vergangenheitsbemessung (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 2 zu Art. 21 WStB; ähnlich
BGE 108 Ib 228
/229 E. 2a), steht die Gegenwartsbesteuerung nur für einzelne Einkommensbestandteile ohnehin in einem gewissen Spannungsverhältnis und ist deshalb nur mit Zurückhaltung zu wählen. Beim Entscheid, ob ein Zwischenveranlagungsgrund von Art. 96 WStB gegeben ist, ist daher nicht die einzelne Erwerbsquelle zu betrachten, sondern die berufliche, gewerbliche oder unternehmerische Tätigkeit eines Steuerpflichtigen und das daraus resultierende Erwerbseinkommen in seiner Gesamtheit.
d) Die blosse Geschäftserweiterung stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Berufswechsel im Sinne von Art. 96 WStB dar (ASA 46, 497 ff.). Auch die blosse Erweiterung eines Handelsunternehmens durch Angliederung neuer Geschäftszweige, welche sich in das Bestehende einfügen und die Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen nicht grundlegend verändern, bildet keinen Zwischenveranlagungsgrund; das gleiche gilt für die Aufgabe einer Abteilung oder Filiale bei Fortführung des Gesamtgeschäftes (ASA 46, 501 E. 3a; vgl. auch KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 23 zu Art. 42 WStB; PICHON, La taxation intermédiaire en raison du début ou de la cessation de l'activité lucrative et d'un changement de profession, StR 37 (1982) S. 520/521). Wenn dagegen neue Geschäftszweige im Gesamtbild des Unternehmens sofort das Übergewicht erhalten und wegen ihrer Andersartigkeit (Fehlen einer unmittelbaren Beziehung zum bisherigen Unternehmensbereich) die Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen grundlegend verändern, so ist der Zwischenveranlagungsgrund des Berufswechsels gegeben (ASA 46, 502).
BGE 110 Ib 313 S. 318
3.
Durch die Übernahme des Restaurants "B" zusätzlich zum bereits vorher betriebenen Restaurant "A" hat sich die unternehmerische Tätigkeit des Beschwerdeführers strukturell nicht grundlegend verändert. Der Beschwerdeführer, der schon vor dem 1. Juni 1977 als Restaurateur tätig war, hat mit der Übernahme des zweiten Restaurants keinen Berufswechsel vollzogen.
Ebensowenig handelt es sich dabei um eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit. Der Beschwerdeführer hat zwar seine Geschäftstätigkeit quantitativ erheblich ausgeweitet. Auf den 1. Juni 1977 trat zum bisherigen Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers dasjenige aus einer weiteren gleichartigen Erwerbseinkommensquelle hinzu. Doch ändert sich die gesamte Einkommensstruktur dadurch nicht wesentlich. Es verhält sich nicht grundlegend anders als bei der Aufnahme einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit durch einen bereits hauptberuflich unselbständig Erwerbstätigen.
Da der Beschwerdeführer weder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen noch einen Berufswechsel vollzogen hat, sind die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht erfüllt. Die von den Steuerbehörden des Kantons Bern auf den 1. Juni 1977 hin zu Unrecht verfügte Zwischenveranlagung ist somit aufzuheben.
4.
Die in Art. 42 WStB aufgeführten Gründe, die in der folgenden Veranlagungsperiode eine Abweichung von den ordentlichen Bemessungsregeln verlangen, decken sich mit den Zwischenveranlagungsgründen nach Art. 96 WStB. Liegt in der Übernahme eines gleichartigen Betriebes durch einen bereits eine Unternehmung führenden Selbständigerwerbenden kein Zwischenveranlagungsgrund, so ist die Wehrsteuer in der folgenden Veranlagungsperiode nach den ordentlichen Regeln von Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB zu bemessen.
Im vorliegenden Fall hätte somit der Reingewinn des Restaurants "B" im ersten Geschäftsjahr 1977/78 bei der Bemessung der Wehrsteuer für die 20. Periode (1979/80) nur einmal herangezogen werden dürfen. Die Beschwerde ist daher auch hinsichtlich der 20. Wehrsteuerperiode gutzuheissen und die Sache zur neuen Veranlagung an die zuständigen Behörden zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
72515968-3ae1-4ba9-95f3-04ccc1595813 | Urteilskopf
106 Ib 287
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1980 i.S. Sand AG gegen Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB); Verordnung vom 21. Dezember 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV).
1. Berechtigtes Interesse zum Erwerb eines Grundstücks im Sinn von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
(E. 3 u. 4).
2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung unter Bedingungen und Auflagen (
Art. 8 BewB
,
Art. 17 BewV
; E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 106 Ib 287 S. 287
Die Sand AG, eine Aktiengesellschaft mit ausländischem Kapital, betreibt in Neuheim (ZG), wo sie ihren Sitz hat, seit 1966 ein Kieswerk. Diesem wurde 1972 auf dem gleichen Gelände ein Betonwerk angegliedert. Seit 1970 war die Sand AG mit Alfred Girschweiler und Karl Günthardt in einer Interessengemeinschaft
BGE 106 Ib 287 S. 288
zur Errichtung eines neuen Betonwerks im Randgebiet der Stadt zusammengeschlossen. Girschweiler und Günthardt, beide Schweizer, hatten zu diesem Zweck am Industriering in Adliswil (ZH) eine Parzelle von 2000 m2 erworben. 1972 war ein Baugesuch für eine Betonaufbereitungsanlage eingereicht worden, welchem der Stadtrat Adliswil am 6. Juli 1976 entsprach; am 10. Dezember 1976 erteilte ferner die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich noch die für den Grenzabstand nötige Ausnahmebewilligung. Anschliessend gerieten Alfred Girschweiler und Karl Günthardt in Liquiditätsschwierigkeiten und verkauften das Grundstück für Fr. 650'000.-- der Sand AG (Kaufvertrag vom 9. Februar 1977). Mit Beschluss vom 20. Mai 1977 entschied der Bezirksrat von Horgen, dass die Sand AG für den Erwerb des Grundstücks der Bewilligung im Sinne des BewB bedürfe. Gleichzeitig erteilte sie die Bewilligung unter folgenden Auflagen und Bedingungen:
"82 Bedingung:
- Mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute muss vor Ablauf
der Baubewilligung begonnen werden.
83 Auflagen:
831 Der Bau der Anlage muss nach Beginn der Bauarbeiten ohne erhebliche
Unterbrechung weitergeführt und planmässig vollendet werden.
832 Im Grundbuch sind zu Lasten des Grundstücks folgende
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen anmerken zu lassen:
- Vor Ablauf von 10 Jahren seit dem Erwerb darf das Grundstück und die
darauf befindliche Baute nicht veräussert werden;
- das Grundstück muss im wesentlichen als Betriebsstätte für das
Unternehmen, das die Erwerberin betreibt, verwendet werden."
Die Sand AG focht diesen Entscheid bei der Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland des Kantons Zürich an und beantragte, es sei die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks ohne die Bedingung zu erteilen, dass vor Ablauf der Baubewilligung mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute begonnen werden müsse; eventuell sei die Bewilligung lediglich unter der Auflage zu erteilen, dass das Grundstück im wesentlichen als Betriebsstätte für die Unternehmung verwendet werde.
Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 9. Mai 1978 ab. Hiegegen erhebt die Sand AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 106 Ib 287 S. 289
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
), nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (
Art. 104 lit. c OG
). Die Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland des Kantons Zürich kann nicht als "Rekurskommission" im Sinn von
Art. 105 Abs. 2 OG
betrachtet werden, da sie von einem Regierungsrat präsidiert wird und deshalb von der Verwaltung zu wenig unabhängig ist (
BGE 103 Ib 372
f.). Das Bundesgericht ist deshalb nicht im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
an die Feststellung des Sachverhalts gebunden.
2.
Nach
Art. 1 BewB
bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss
Art. 1 Abs. 3 lit. c BewB
gelten als Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland auch juristische Personen und vermögensfähige Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren Sitz in der Schweiz haben, aber mit beherrschender finanzieller Beteiligung von Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz.
Es wird zu Recht nicht bestritten, dass die Sand AG im Sinn dieser Bestimmung ausländisch beherrscht ist. Ihr Alleinaktionär ist Fritz Weber, ein deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland. Zwar soll er sich nach Angaben in der Beschwerdeschrift mit dem Gedanken tragen, die Gesellschaft im Rahmen eines Erbvorbezugs auf seine mit einem Schweizer verheiratete Tochter Katharina Büttiker zu übertragen. Indes ist diese Absicht offenbar zur Zeit noch nicht verwirklicht worden, und es kann deshalb dahingestellt bleiben, wie es sich in diesem Fall mit der Bewilligungspflicht verhielte.
3.
Die Bewilligung zum Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz wird erteilt, wenn der Erwerber mit Wohnsitz im Ausland ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (
Art. 6 Abs. 1 BewB
). Die Fälle, in denen ein berechtigtes Interesse am Erwerb besteht, sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin in
Art. 6 Abs. 2 BewB
abschliessend aufgezählt
BGE 106 Ib 287 S. 290
(Urteil Wozchod Handelsbank AG vom 27. Oktober 1972 E. 3, in ZBGR 54/1973 S. 119; Urteil EJPD vom 27. Oktober 1972 E. 2, in ZBGR 54/1973 S. 124). Die vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Urteil vom 21. August 1978, in ZBGR 60/1979, S. 80) in dieser Beziehung geäusserten Zweifel spielen im vorliegenden Fall keine Rolle.
4.
a) Nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, "wenn das zu erwerbende Grundstück dem Erwerber ganz oder zu einem wesentlichen Teil dazu dient, darauf die Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes zu betreiben, ohne dass damit Wohnraum seinem Zweck entfremdet wird". Die Möglichkeit, für den Betrieb einer Unternehmung durch einen Ausländer in der Schweiz eine Bewilligung zu erhalten, wurde vom Gesetzgeber deshalb eingeführt, damit ausländische Unternehmungen sich überhaupt in der Schweiz niederlassen und den notwendigen Grund und Boden erwerben konnten, sowie auch damit schweizerische Unternehmungen, die dieselbe Absicht im Ausland hegten, nicht Retorsionsmassnahmen ausgesetzt würden (
BGE 102 Ib 135
E. 2).
b)
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
setzt voraus, dass der Erwerber selbst und nicht ein Dritter die Betriebsstätte unterhält (
BGE 102 Ib 135
E. 2; vgl. auch die seinerzeitige Präzisierung in der Fassung des
Art. 13 Abs. 2 BewV
vom 21. Dezember 1973, AS 1974, 99). Ferner muss das Grundstück dem Erwerber ganz oder zu einem wesentlichen Teil für den Betrieb einer Betriebsstätte eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes dienen. Der Begriff der Betriebsstätte ist dem Steuerrecht entlehnt (MUFF, Zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, ZBGR 44/1963, S. 13; s. auch Sten.Bull. Ständerat 1961, S. 56 f.). Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es demnach keiner Geschäftsniederlassung (Filiale) im handelsrechtlichen Sinn; vielmehr genügt es, dass die Unternehmung an einem Ort ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ wesentlicher Teil ihres Betriebs vollzieht (vgl. z.B.
BGE 95 I 435
E. 3). Der Erwerber hat somit nur dann ein berechtigtes Interesse, wenn er ein Grundstück mit dem Zweck erwirbt, bestehende bzw. zu errichtende ständige Anlagen und Einrichtungen hauptsächlich zur Ausübung der Geschäftstätigkeit seiner Unternehmung zu verwenden, sonst muss der
BGE 106 Ib 287 S. 291
Erwerb als Kapitalanlage angesehen werden. Die Bewilligung setzt deshalb nicht nur voraus, dass der Erwerber die Absicht hat, das Grundstück hauptsächlich für die Tätigkeit seiner Unternehmung zu verwenden und hiefür die nötigen ständigen Einrichtungen zu erstellen; vielmehr muss er diese Absicht auch innerhalb einer vernünftigen Frist in die Tat umsetzen.
c) Vorausgesetzt, dass ein Bedürfnis für besondere zusätzliche Gebäulichkeiten nachgewiesen ist (vgl. dazu den Entscheid der Rekurskommission Zürich vom 16. November 1964 E. 3, in ZBGR 49/1968 S. 345) schliesst die Bestimmung ebenfalls den Erwerb von Grund und Boden zur Erweiterung einer bestehenden Betriebsstätte ein (MUFF, a.a.O. S. 13; vgl. auch Sten.Bull. Ständerat 1961, S. 56). Im Ausmass, in dem eine Unternehmung vernünftigerweise eine gewisse Entwicklung ihrer Geschäftstätigkeit voraussehen kann, welche die Vergrösserung ihrer Betriebseinrichtungen erfordert, kann sie demnach an sich ein berechtigtes Interesse am Erwerb von zusätzlichem Boden haben. Insofern ist der Erwerb von Grund und Boden für den Ausbau einer bestehenden Betriebsstätte zulässig, aber nur, wenn er dazu dient, den vorhandenen Betrieb in unmittelbarer Zukunft zu vergrössern. Andernfalls besteht die Gefahr der Spekulation. Die Situation ist hier ähnlich wie im Fall eines Ausländers, der ein Grundstück, auf dem er eine Zweitwohnung hat, arrondieren möchte (vgl.
BGE 104 Ib 316
E. 2;
101 Ib 141
E. 1 in bezug auf den Erwerb zur Abrundung einer Ferienhausliegenschaft). Will sich demnach eine ausländisch beherrschte Gesellschaft nur die Möglichkeit sichern, später einmal wenn die Verhältnisse günstiger sind, die nötigen Einrichtungen und Anlagen auf dem zu erwerbenden Grundstück zu errichten, so muss ein solcher Erwerb als Kapitalanlage angesehen werden und kann deshalb nicht bewilligt werden.
d) Die in Frage stehende Parzelle Nr. 6550 in Adliswil ist noch unüberbaut und liegt in der Industriezone. Zum Betrieb einer neuen Betriebsstätte oder zur Erweiterung der bestehenden Betriebsstätte dient der Erwerb des Grundstücks somit nur, wenn die Sand AG eine Betonaufbereitungsanlage oder eine entsprechende Einrichtung tatsächlich in nächster Zeit erstellt. Die Beschwerdeführerin brachte indessen bereits in ihrem Gesuch vom 16. Februar 1977 an den Bezirksrat Horgen zum Ausdruck, dass sie zur Zeit mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse eine solche Anlage nicht errichten
BGE 106 Ib 287 S. 292
möchte, und wies darauf hin, falls eine Erstreckung der Baubewilligungsfrist nicht möglich sein sollte, müsste das Projekt unter Umständen fallen gelassen und später erneuert werden. Sie fügte bei, denkbar wäre auch eine andere Kiesaufbereitungsanlage, und hielt abschliessend fest, der Erwerb sei für die Sand AG lebenswichtig, weil es sich bei der genannten Parzelle wohl um eine der letzten handle, die im Weichbild der Stadt Zürich noch für Industriezwecke der vorliegenden Art benützbar sei. - Die Beschwerdeführerin hat dementsprechend in der Zwischenzeit mit der Ausführung der Baute nicht begonnen.
e) Unter diesen Umständen ist die Verwendung des Grundstücks zum Betrieb einer Betriebsstätte unsicher. Es besteht die Gefahr, dass sich die Beschwerdeführerin von der unmittelbaren Errichtung einer Anlage im genannten Sinn entfernt und das Grundstück zu einer blossen Kapitalanlage wird. Die kantonalen Behörden durften deshalb die Bewilligung nicht erteilen, ohne die Gewissheit zu haben, dass die Parzelle in Adliswil tatsächlich zur Errichtung der Anlage verwendet wird. Man kann sich sogar fragen, ob es der Sand AG nicht überhaupt oder zumindest zur Zeit an einem berechtigten Interesse im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
gebricht (vgl. MUFF a.a.O. S. 14).
5.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 BewB
kann die Bewilligung für den Erwerb eines Grundstücks Bedingungen oder Auflagen unterworfen werden, um die Verwendung des Grundstücks zu dem vom Erwerber angegebenen Zweck sicherzustellen. Die BewV nennt die Auflagen, die einem Erwerber für die Errichtung einer Betriebsstätte mindestens auferlegt werden können (Art. 17 Abs. 2 lit. b);
Art. 17 Abs. 3 BewV
behält weitergehende Bedingungen und Auflagen vor. Falls der Erwerber eine Auflage nicht einhält, bleibt der Widerruf der Bewilligung vorbehalten (
Art. 8 Abs. 3 BewB
).
b) Der BewB stellt es demnach ins Ermessen der Bewilligungsbehörde, ob eine Bewilligung mit einer Bedingung oder Auflage zu verknüpfen sei und mit welchem Inhalt diese auszustatten seien (vgl. auch den Entscheid der früheren eidg. Rekurskommission vom 11. November 1964, in ZBGR 47/1966 S. 95 E. 2). Die Behörde hat indessen das Ermessen pflichtgemäss im Rahmen des BewB und der BewV auszuüben, insbesondere im Hinblick auf den von der Bewilligungspflicht verfolgten Zweck.
BGE 106 Ib 287 S. 293
c) Wenn wie hier die Bewilligung den Erwerb von Bauland betrifft, rechtfertigt es sich, den Erwerber zu verpflichten, innerhalb einer vernünftigen Zeit zu bauen und die Baute planmässig auch zu beenden. Es war deshalb an sich gerechtfertigt, die Sand AG zu verpflichten, mit der planmässigen Ausführung der bewilligten Baute vor Ablauf der Baubewilligung zu beginnen.
d) Es fragt sich jedoch, ob diese Verpflichtung mit einer Bedingung oder mit einer Auflage zu sichern ist. Wird die Bewilligung unter der entsprechenden Bedingung erteilt, so kann die Beschwerdeführerin nicht als Eigentümerin ins Grundbuch eingetragen werden, solange sie nicht die Bedingung erfüllt und mit dem Bau begonnen hat (Art. 12 Abs. 1 Grundbuchverordnung). Sie muss demnach die Bauplanung und den Baubeginn auf Grund des obligatorischen Rechtstitels vornehmen, noch bevor sie Grundeigentümerin ist. Wird dagegen die Verpflichtung bloss mit einer entsprechenden Auflage gesichert, so ist der Eigentumseintrag sofort möglich; es bleibt aber der Widerruf der Bewilligung vorbehalten, falls die Auflage nicht eingehalten wird.
Da man sich, wie ausgeführt, sogar fragen kann, ob zur Zeit der Erwerbsgrund für eine Bewilligung überhaupt gegeben sei, war es jedenfalls gerechtfertigt, die Bewilligung unter der Bedingung zu erteilen, dass mit der Ausführung der bewilligten Baute vor Ablauf der Baubewilligung begonnen werde. Ob es allenfalls auch genügt hätte, die Bewilligung mit der entsprechenden Auflage zu sichern, kann hier dahingestellt bleiben, da jedenfalls die kantonale Behörde mit der Anordnung der Bedingung den ihr in dieser Beziehung zustehenden Spielraum des Ermessens nicht überschritten oder missbraucht hat (vgl. auch MUFF a.a.O. S. 15; Entscheid der früheren eidg. Rekurskommission vom 11. November 1964, in ZBGR 47/1966 E. 2, S. 95).
Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
72525986-40c1-46a3-a2a8-897aac8a2058 | Urteilskopf
99 V 74
26. Arrêt du 4 octobre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Grivel et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Bestimmung der bei Mutterschaft leistungspflichtigen Krankenkasse, wenn die Versicherte die Kasse während der Schwangerschaft wechselte.
Verhältnis von Art. 8 Abs. 3 zu
Art. 14 Abs. 1 KUVG
. | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 99 V 74 S. 74
A.-
Michèle Grivel, née en 1949, a été affiliée à la Caissemaladie suisse d'entreprises (CMSE) en vertu d'un contrat d'assurance collective conclu par son employeur. Elle était assurée pour les soins médicaux et pharmaceutiques à 90% et pour une indemnitéjournalière de 80% du salaire dès le 31e jour d'incapacité de travail. Ayant changé d'employeur, elle sortit de la collectivité le 31 octobre 1970. Elle ne demanda pas de continuer l'assurance à titre individuel. Or, sa carte d'assurée mentionnait qu'elle en avait le droit, dans le délai d'un mois dès la fin de l'engagement ou du contrat d'assurance.
B.-
Michèle Grivel entra au service d'un nouvel employeur le 1er novembre 1970. Ce dernier a conclu avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caissemaladie reconnue ayant son siège à Lausanne, une assurance collective, à laquelle le personnel est libre d'adhérer. Le 17 novembre 1970, l'intéressée demanda à la SVRSM de l'admettre dans ladite collectivité. Elle déclara alors notamment n'être pas enceinte et ne mentionna pas le fait qu'elle sortait d'une autre caisse-maladie. La SVRSM admit la candidate et l'assura depuis le 1er janvier 1971 contre les frais médicaux et pharmaceutiques, pour une indemnité complémentaire d'hospitalisation de 20 fr. par jour et une indemnité journalière différée en pour-cent du salaire.
C.-
L'assurée, qui entre-temps s'était mariée, accoucha le 29 juillet 1971 à l'hôpital ... Elle passa le 1er août 1971 à l'assurance individuelle de la SVRSM, où elle demeura assurée contre les frais médicaux et pharmaceutiques et pour une indemnité
BGE 99 V 74 S. 75
complémentaire d'hospitalisation de 20 fr. par jour. En octobre 1971, il fut établi que la conception avait eu lieu en septembre 1970 et que la parturiente avait eu ses dernières règles le 13 novembre 1970. Le 26 octobre 1971, la SVRSM écrivit à l'hôpital qu'elle ne participerait pas aux frais d'hospitalisation, parce que - selon les conditions d'assurance - la grossesse n'était couverte que si l'assurée avait été affiliée à une ou des caisses-maladie durant 270 jours au moins avant l'accouchement, sans une interruption de plus de trois mois. Michèle Grivel révèla alors qu'elle avait été assurée auprès de la CMSE jusqu'au 31 octobre 1970. Par décision du 7 décembre 1971, la SVRSM n'en refusa pas moins de prendre en charge les frais d'accouchement, mais pour le motif que, venant d'une assurance collective, l'assurée n'aurait eu droit au libre passage qu'après son accouchement.
D.-
Michèle Grivel recourut, en concluant à ce que ses frais d'accouchement fussent mis à la charge de la SVRSM. Le 17 janvier 1973, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit partiellement le recours. Il annula la décision attaquée et enjoignit à la caisse intimée de prendre une nouvelle décision, qui reposerait sur la constatation qu'en l'occurrence la recourante était assurée pour les frais médicaux et pharmaceutiques et pour l'indemnité journalière différée. Il rejeta le recours quant à l'indemnité complémentaire d'hospitalisation.
E.-
La SVRSM a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut au rétablissement de la décision du 7 décembre 1971.
L'intimée n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de répondre au recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 5bis al. 4 LAMA, l'assuré qui cesse d'appartenir au cercle des personnes auxquelles s'étend une assurance collective a, en principe, le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse et de s'y assurer pour les mêmes prestations. Un délai d'un mois au moins, dès la sortie de l'assurance collective, peut être fixé pour exercer le droit de passage dans l'assurance individuelle (art. 11 Ord. Il). En
BGE 99 V 74 S. 76
l'occurrence, les statuts de la CMSE prévoient un tel délai et en fixent la durée au minimum légal d'un mois.
Les assurés qui ont été affiliés à une ou plusieurs caisses pendant 6 mois au moins, sans une interruption de plus de 3 mois, ont le droit de passer dans une autre caisse, notamment lorsqu'ils ne peuvent être transférés de l'assurance collective à l'assurance individuelle conformément à l'art. 5bis al. 4 LAMA (cf. art. 7 al. 1 lit. d LAMA). De même, lorsqu'un assuré engagé dans une entreprise est contraint par les conditions d'engagement de s'affilier à une caisse déterminée, celle-ci doit le traiter comme un passant (art. 7 al. 2 LAMA). Cependant, les assurées enceintes qui quittent une entreprise et doivent de ce fait sortir d'une assurance collective n'ont droit au libre passage qu'à l'expiration de la durée du droit pour l'accouchement en question (art. 8 al. 3 LAMA).
Enfin, en vertu de l'art. 14 al. 1 LAMA, les caisses doivent prendre en charge en cas de grossesse et d'accouchement les mêmes prestations qu'en cas de maladie si, lors de ses couches, l'assurée a déjà été affiliée à des caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois.
2.
En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances a considéré que, lorsque Michèle Grivel a accouché le 29 juillet 1971, elle était affiliée à des caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois pour l'assurance des frais médicaux et pharmaceutiques et pour celle de l'indemnité journalière, ce qui est exact. En effet, elle avait été affiliée à la CMSE jusqu'au 31 octobre 1970 et, après une interruption de deux mois, se trouvait affiliée depuis le 1er janvier 1971 à la caisse-maladie intimée, soitla SVRSM. Fondés sur l'art. 14 al. 1 LAMA, les premiers juges ont donc déclaré que la SVRSM devait en principe à l'assurée les prestations des deux catégories susmentionnées. Il n'en était pas de même de l'indemnité complémentaire d'hospitalisation, à laquelle l'intéressée était assurée depuis le 1er janvier 1971 seulement. Contrairement au voeu de l'intimée, le Tribunal cantonaldes assurances a estimé ne pouvoir appliquer ici la restriction de l'art. 8 al. 3 LAMA, parce que cette disposition ne concernerait que les femmes bénéficiant du libre passage; or, tel n'était pas le cas de Michèle Grivel, à laquelle il aurait été possible de rester assurée auprès de la CMSE - à titre individuel - après avoir changé d'employeur (art. 7 al. 1 lit. d et al. 2 LAMA).
BGE 99 V 74 S. 77
Pour la SVRSM recourante, l'art. 8 al. 3 LAMA contient une règle générale, dontle but est d'empêcher une communauté de se décharger d'un risque sur une autre communauté après avoir encaissé les cotisations correspondant au risque en question. A cette fin, le législateur aurait dû préciser qu'est différé pour les parturientes non seulement le droit au libre passage, mais encore celui de passer dans l'assurance individuelle; car les assurés collectifs, d'une part, et les assurés individuels, d'autre part, constituent deux communautés distinctes, dont chacune a son propre financement. Toujours selon la recourante, l'art. 14 al. 1 LAMA ne crée pas un droit de libre passage privilégié pour les femmes enceintes; au contraire, il aggrave pour elles les conditions du libre passage lorsque ce droit est donné par ailleurs, cela afin de protéger les caisses contre des abus. Sur ce dernier point, la recourante cite le Message du Conseil fédéraldu 5 juin 1961 ad art. 14 LAMA (FF 1961 I p. 1500), qui s'exprime en ces termes:
"Si, conformément à l'art. 5 al. 3, les caisses ne sauraient refuser une candidate parce qu'elle est enceinte, elles ne sont pas tenues en revanche d'allouerdes prestations en cas de maternité aux assurées qui, au moment de l'accouchement, n'ont pas fait partie de caisses depuis au moins 270 jours sans une interruption de plus de trois mois; sans cette disposition, les abus seraient inévitables..."
A titre d'exemple d'abus, la recourante allègue que des personnes enceintes quittent une caisse reconnue pour s'affilier à une autre caisse reconnue, dans laquelle elles toucheront les prestations de maternité en invoquant l'art. 14, pour regagner leur ancienne caisse une fois l'affaire réglée.
3.
Dans l'arrêt Durzini, du 17 avril 1972 (RJAM 1972, p. 121), le Tribunal fédéral des assurances a examiné le cas d'une assurée enceinte qui avait quitté une caisse-maladie pour des motifs personnels et demandait d'être admise dans une autre caisse. Celle-ci entendait lui imposer, quant à la grossesse, une réserve au sens de l'art. 5 al. 3 LAMA. Le tribunal a jugé qu'une telle réserve n'était admissible qu'en cas de maladie proprement dite, non de grossesse.
Dans un arrêt du 24 août 1973 en la cause Unimed SA (RO 99 V 65), le Tribunal fédéral des assurances se trouvait en présence d'un assuré autorisé à passer de l'assurance collective à l'assurance individuelle en vertu de l'art. 5bis al. 4 LAMA. La caisse-maladie voulait que la jurisprudence apportât à ce droit de
BGE 99 V 74 S. 78
l'assuré une restriction analogue à celles de l'art. 8 al. 2 et 8 al. 3 LAMA. Le tribunal a déclaré ne pouvoir suivre l'argumentation ni la proposition de la caisse recourante.
Dans l'espèce, la SVRSM voudrait voir appliquer la restriction de l'art. 8 al. 3 LAMA, non seulement aux assurées enceintes qui ont droit au libre passage, mais encore à celles qui, comme l'intimée, ne bénéficient pas de ce droit et passent volontairement d'une caisse-maladie à une autre. On ne voit pas, allègue-t-elle, pourquoi le législateur aurait entendu protéger les caisses ouvertes contre l'arrivée d'assurées enceintes obligées de sortir d'une caisse en vertu des art. 5bis al. 4 et 7 LAMA, mais non contre l'arrivée d'assurées enceintes quittant volontairement une caisse quelconque. Or, il ressort du passage du Message du Conseil fédéral cité par la recourante elle-même que la loi a conçu, en matière de prévention des abus, la norme de l'art. 14 al. 1 LAMA comme règle générale. La norme de l'art. 8 al. 3, elle, est une règle spéciale, applicable dans une situation que le titre marginal de l'art. 8 qualifie de "cas particulier" de libre passage. Dans ces circonstances, les critiques de la recourante mériteront d'être examinées lors de la revision de la loi, mais elles ne sauraient amener le juge des assurances à modifier le système voulu par le législateur.
Vu ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté... | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7252bbef-7737-4f73-84e0-b82d64e56a7b | Urteilskopf
96 III 51
8. Arrêt du 5 juin 1970 dans la cause Hartmann. | Regeste
Abzahlungsvertrag mit Eigentumsvorbehalt.
Art. 226 a ff. OR
,
Art. 715 ZGB
, Art. 4 Abs. 4 der VO betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte.
1. Der Verkauf eines Mähdreschers bezieht sich auf einen Gegenstand, der nach seiner Beschaffenheit für einen Gewerbebetrieb (vgl.
Art. 226 m Abs. 4 OR
), nämlich für einen Landwirtschaftsbetrieb bestimmt ist (E. 2).
2. Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden bezüglich der Gültigkeit eines Eigentumsvorbehalts, der in den auf der Rückseite eines Bestellscheins stehenden Verkaufsbedingungen vorgesehen ist (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 96 III 51 S. 51
A.-
Le 4 mars 1969, les époux Ernest et Marie Jutzet, alors agriculteurs à Praroman, ont commandé à la maison A. C. Hartmann, à Bienne, une moissonneuse-batteuse Aktiv, pour le prix de 38 000 fr., payable par acomptes, le premier de
BGE 96 III 51 S. 52
12 000 fr. échu le 30 novembre 1969, le second également de 12 000 fr. échu le 30 novembre 1970, et le troisième, représentant le solde, échu le 30 novembre 1971. Les intérêts étaient dus, à 6%, à partir du 1er janvier 1970. La machine était livrable à mi-juin 1969.
Le bulletin de commande mentionne que les conditions de vente figurent au verso. Les conditions relatives aux paiements sont libellées comme il suit:
"Les payements sont à effectuer directement au compte de chèque postal 25-11765, Bienne. La marchandise vendue reste notre propriété jusqu'à complet payement."
Seuls les deux premiers mots sont imprimés en caractères gras. La machine a été livrée conformément au contrat.
En revanche, les époux Jutzet n'ont pas versé l'acompte échu au 30 novembre 1969. De plus, leur situation financière obérée les a amenés à procéder, le 16 janvier 1970 et sous la surveillance de l'Office des poursuites de la Sarine, à une mise aux enchères de leur chédail, prélude à un abandon de l'agriculture.
Le 10 janvier 1970, les époux Jutzet ont signé une "déclaration et reconnaissance de dette" par laquelle ils confirmaient les clauses du contrat du 4 mars 1969.
Le premier acompte, resté impayé à l'échéance du 30 novembre 1969, devait être prélevé sur le résultat de la mise du 16 janvier 1970, les deux autres échéances étant maintenues.
Au cas où les acomptes ne seraient pas payés ponctuellement, les époux Jutzet déclaraient consentir à l'inscription d'une réserve de propriété dans le registre ad hoc au bénéfice de la venderesse.
Celle-ci a requis l'inscription du contrat dans le registre des pactes de réserve de propriété.
Par décision du 15 avril 1970, l'Office des poursuites de la Sarine a refusé de procéder à l'inscription requise. Il estime que le contrat n'est pas conforme aux prescriptions des art. 226 a ss. CO concernant la vente par acomptes, et partant nul. Il relevait, au surplus, que la déclaration des époux Jutzet, du 10 janvier 1970, ne portait pas la signature du vendeur et ne saurait donc être considérée comme un avenant au contrat.
B.-
La maison Hartmann a porté plainte à l'autorité de surveillance. Elle a conclu à ce que l'office fût invité à procéder à l'inscription du contrat au registre des pactes de réserve de
BGE 96 III 51 S. 53
propriété. Elle conteste que les art. 226 a ss. CO soient applicables en l'espèce.
L'exemplaire de la "déclaration et reconnaissance de dette" du 10 janvier 1970 qui est versé au dossier a été contresigné par le vendeur Hartmann le 18 avril 1970.
L'office a conclu au rejet de la plainte en confirmant les motifs de sa décision.
Statuant le 11 mai 1970, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte. Ses motifs sont, en bref, les suivants:
Il n'est pas nécessaire de décider si le contrat produit est conforme aux prescriptions relatives à la vente par acomptes. Il suffit de constater que le pacte de réserve de propriété, pour autant que la clause y relative de l'acte du 10 janvier 1970 puisse être considérée comme tel en raison de son caractère conditionnel, est nul parce qu'il a été conclu postérieurement à la livraison de la chose qui, dans le contrat primitif du 4 mars 1969, ne faisait l'objet d'aucune réserve de propriété.
C.-
Contre cette décision, la maison Hartmann recourt au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Contrairement à l'opinion de la recourante, il ne s'agit pas en l'espèce d'un déni de justice au sens de l'art. 19 al. 2 LP. L'office a statué sur la réquisition de la maison Hartmann, qu'il a rejetée. L'autorité cantonale a fait de même pour la plainte. Sa décision est déférée au Tribunal fédéral par un recours pour violation de la loi (art. 19 al. 1 LP).
La décision attaquée a été communiquée au mandataire de la recourante le 13 mai 1970, soit pendant les féries de la Pentecôte (art. 56 ch. 3 LP). Le délai de recours de dix jours n'a commencé de courir que le premier jour utile suivant les féries, soit le lundi 25 mai 1970 (RO 82 III 52, consid. 1). Expédié sous pli mis à la poste le 27 mai, le recours a été interjeté en temps utile. Peu importe qu'il ait été adressé directement au Tribunal fédéral au lieu de l'autorité cantonale (art. 78 al. 1 et 32 al. 3, dernière phrase, OJ).
2.
Le préposé a rejeté la réquisition d'inscription du pacte de réserve de propriété en invoquant les dispositions de l'art. 226 a al. 2 ch. 4, 5, 8, 9 CO, ainsi que la disposition de l'art. 226 a
BGE 96 III 51 S. 54
al. 1 CO. En effet, le contrat de vente du 4 mars 1969 n'indique pas le supplément de prix résultant du paiement par acomptes (art. 226 a al. 2 ch. 4 CO), ni le prix de vente global (ch. 5), ni le droit de l'acheteur de renoncer à sa conclusion dans le délai de cinq jours (ch. 8). Le défaut de ces énonciations entraîne en principe la nullité de la convention (art. 226 al. 3 CO). Les parties n'ont pas non plus prévu l'obligation pour l'acheteur d'effectuer au plus tard au moment de la livraison un versement initial minimum d'un cinquième du prix de vente au comptant et d'acquitter le solde dans un délai de deux ans et demi dès la conclusion du contrat (art. 226 d al. 1 CO).
La recourante estime que ces dispositions légales ne sont pas applicables en l'espèce, vu l'art. 226 m al. 4 CO. Elle a raison. D'une part, le prix de vente global est payable en moins de quatre acomptes. D'autre part, la vente porte sur une moissonneuse-batteuse. Par sa nature, cette machine est destinée à une exploitation agricole, c'est-à-dire à une entreprise artisanale ou industrielle au sens de la disposition légale précitée (STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, p. 134). Dès lors, seuls les art. 226 h al. 2, 226 i al. 1 et 226 k CO sont applicables. Ces dispositions ne font pas obstacle à l'inscription de la réserve de propriété.
3.
L'autorité cantonale affirme, comme le préposé, que le contrat du 4 mars 1969 ne renferme aucun pacte de réserve de propriété. Cette assertion n'est pas exacte. En effet, l'une des "conditions de vente" imprimées au verso du bulletin de commande précise que la marchandise vendue reste la propriété du vendeur jusqu'à complet paiement du prix. Certes, il est douteux que le pacte de réserve de propriété ait été conclu valablement. Les contractants, notamment les acheteurs, n'ont pas apposé leur signature au pied des conditions de vente figurant au verso, mais seulement au recto du bulletin de commande. Dans la rubrique "conditions", le vendeur a écrit "wie oben", sans que l'on sache si la référence vise les clauses imprimées au verso ou simplement les conditions propres à chaque vente, en l'espèce le montant et le nombre des acomptes, le rabais de 4% consenti, la garantie convenue pour un an, etc. En outre, on peut se demander si la clause des conditions générales de vente qui prévoit un pacte de réserve de propriété ne devrait pas être mise en évidence par des moyens appropriés ou signalée à
BGE 96 III 51 S. 55
l'acheteur lors de la conclusion du contrat (cf. dans ce sens pour les clauses de prorogation de for RO 87 I 51 s., consid. 3). Il n'appartient cependant pas à l'office des poursuites, ni aux autorités de surveillance, mais au juge civil, de dire si le pacte de réserve de propriété a été valablement stipulé. Lorsque, comme en l'espèce, la question de droit matériel n'est pas résolue, la jurisprudence enjoint aux offices des poursuites de procéder à l'inscription, qui est nécessaire pour constituer la réserve de propriété (art. 715 CC), afin d'éviter la perte du droit du vendeur qu'entraînerait un refus. Mais cette inscription ne préjuge en aucune manière la décision des tribunaux civils quant à la validité du pacte de réserve de propriété (RO 47 III 20, 57 III 62, 89 III 32 et 57, 90 III 61, 91 III 37; HABERTHÜR, Die Verordnungen des Bundesgerichts zum Eigentumsvorbehaltsregister, BlSchK 1963 p. 129 ss., notamment p. 133 et 1964 p. 6 lettre c).
4.
Il est vrai que, selon l'art. 4 al. 4 OIPR, une réserve de propriété ne peut être inscrite sur une réquisition unilatérale que si le requérant produit une déclaration de l'autre partie constatant son accord sur toutes les données nécessaires pour procéder à l'inscription. Si les conditions essentielles fixées par cette ordonnance ne sont pas remplies, l'inscription doit être refusée (RO 39 I 153, 60 III 168; HABERTHÜR, loc.cit., 1964, p. 1).
L'accord de l'autre partie peut résulter du contrat de vente lui-même (cf. le texte de l'art. 4 al. 4 OIPR et RO 39 I 155). Toutefois, dans l'arrêt publié au RO 84 III 46, la Chambre a rappelé que l'accord des parties doit porter en premier lieu sur la constitution même de la réserve de propriété et s'est demandé - sans résoudre la question - si cet accord était suffisamment établi par une clause imprimée du contrat de vente, peu lisible et insérée parmi de nombreuses autres conditions générales, qui risquait d'échapper à l'attention de l'acheteur. De ce point de vue également, la réserve de propriété pose des problèmes dont la solution est délicate et que l'office ne peut examiner que primafacie. La question est encore plus complexe depuis l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions sur la vente par acomptes (art. 226 a ss. CO). Cependant, en règle générale, seule la nullité manifeste du pacte de réserve de propriété justifie le rejet de la réquisition (cf. RO 91 III 39, consid. 3). Or, en l'espèce, la validité de la déclaration de l'autre partie est peut-être discutable, mais elle ne saurait être niée d'emblée.
BGE 96 III 51 S. 56
Dès lors, l'office doit être invité à procéder à l'inscription requise, qui produira ses effets sous réserve de la décision que le juge civil serait appelé à rendre quant au fond.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de la Sarine à inscrire le pacte de réserve de propriété convenu dans le contrat de vente passé le 4 mars 1969 entre la maison A. C. Hartmann, à Bienne, et les époux Ernest et Marie Jutzet, à Praroman. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7255ba34-e9aa-410d-a79d-0bce171a0ffd | Urteilskopf
111 Ia 255
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 septembre 1985 dans la cause sociétés A., B. et C. contre société D. (recours de droit public) | Regeste
Zuständigkeit bei Streit über die Ablehnung eines Schiedsrichters (Art. 21 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit).
Gemäss der zwingenden Bestimmung von Art. 21 des Konkordats ist die in Art. 3 des Konkordats vorgesehene richterliche Behörde zuständig, im Falle der Bestreitung über den Ausstand zu entscheiden. Diese Zuständigkeit schliesst die obligatorische Anwendbarkeit jeder Schiedsordnung aus, die die Zuständigkeit einer andern Behörde vorsieht. | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 111 Ia 255 S. 255
Les sociétés A., B., C. et D. sont soumises à une clause arbitrale prévoyant l'application des règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale à Paris (CCI) et la fixation du siège de l'arbitrage à Genève.
Aux termes de l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, "en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation".
Dans le cadre d'une procédure d'arbitrage engagée en application de la clause précitée, les sociétés A., B. et C. ont
BGE 111 Ia 255 S. 256
demandé la récusation des arbitres en vertu de l'art. 40 al. 4 CIA. D. s'est opposée à cette requête.
Saisi de trois requêtes en récusation d'arbitres, le Tribunal de première instance de Genève les a déclarées irrecevables par jugement du 7 février 1985, en considérant qu'elles devaient d'abord être soumises à la Cour d'arbitrage de la CCI selon l'art. 2 ch. 7 du règlement de ladite Cour. Le 18 avril 1985, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les appels interjetés contre ce jugement.
Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit public formés par les sociétés A., B. et C. et annulé l'arrêt rendu le 18 avril 1985 par la Cour de justice du canton de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
...
d) Les art. 18 et 19 CIA indiquent quels sont les motifs de récusation des arbitres et du tribunal arbitral; l'art. 20 précise dans quel délai la récusation doit être demandée, et l'art. 21 al. 1 prévoit qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 statue sur la récusation".
L'art. 1 al. 2 CIA réserve l'application des règlements d'arbitrage dans la mesure où ceux-ci ne contreviennent pas à des dispositions impératives du concordat. Parmi celles-ci, l'art. 1er al. 3 mentionne les art. 18 à 21.
Le sens de ces dispositions est clair: en cas de contestation d'une demande de récusation, l'autorité judiciaire étatique prévue à l'art. 3 du concordat statue sur la récusation. Une disposition d'un règlement d'arbitrage contrevenant à cette règle impérative est dès lors dénuée de portée.
En l'espèce, l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, auquel se réfère la clause arbitrale fondant la compétence des arbitres, prévoit qu'"en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation". Il s'agit donc d'une disposition qui octroie à une autre autorité que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA la compétence pour statuer sur la récusation, et qui confère même à cette autre autorité une compétence exclusive. Une telle disposition contrevient manifestement à l'art. 21 CIA; elle est donc inapplicable en vertu de l'art. 1 al. 2 CIA.
BGE 111 Ia 255 S. 257
e) Cette interprétation correspond non seulement au texte clair du concordat, mais aussi au but de la loi. L'institution de l'arbitrage ayant notamment pour fin de permettre de résoudre les différends dans des délais raisonnables, il appartient aux arbitres et aux parties de collaborer à cette fin, en s'abstenant de procédés retardant sans nécessité la procédure (
ATF 109 Ia 83
consid. 2a,
ATF 108 Ia 201
). Du moment que seul le prononcé de l'autorité cantonale est décisif en matière de récusation, la possibilité donnée aux parties d'instaurer une procédure préalable et privée de récusation, qui devrait être obligatoirement suivie, ne serait qu'une vaine cause de retard et de renchérissement de la procédure. Il est donc normal qu'une réglementation dans ce sens soit prohibée.
f) Cette interprétation est d'ailleurs soutenue par la majorité de la doctrine, contrairement à ce que pensent les juridictions cantonales.
JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 297) déclare en se référant au règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI que "les parties ne sont ... pas tenues par les règles du CIA de suivre à la procédure convenue chargeant une personne ou institution autre que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 de se prononcer ou de statuer (d'abord) sur une demande de récusation". PANCHAUD, dans ses notes à l'édition quadrilingue du concordat (Payot 1974), est du même avis lorsqu'il indique, dans la note relative aux art. 20 et 21, qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire a, en cette matière, une compétence exclusive". Cette opinion est aussi celle de BRATSCHI ET BRINER (in RSJ 1976/72 p. 104).
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 180) considèrent également que, dans le domaine de l'application du concordat, les conventions prévoyant que le tribunal arbitral ou un tiers, par exemple l'institution sous l'auspice de laquelle se déroule l'arbitrage, sont compétents pour décider de la récusation, demeurent sans effet. Ils sont même d'avis que ce principe est d'application générale et vaut aussi dans les cantons non concordataires. Ces auteurs admettent cependant qu'une instance privée puisse décider au préalable, sous réserve de recours aux juridictions étatiques, et que si une partie suit d'abord cette voie, prévue dans un règlement d'arbitrage, elle n'en est pas pour autant empêchée de saisir par la suite l'autorité judiciaire compétente. LANZ exprime une opinion similaire (Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 30).
BGE 111 Ia 255 S. 258
La doctrine précitée consacre donc le caractère impératif de l'art. 21 CIA. Elle en atténue cependant la portée en ce sens qu'elle laisse à la partie instante à la récusation le droit de saisir d'abord l'autorité privée prévue conventionnellement, avec la faculté de recourir ensuite, de toute façon, à l'autorité étatique prévue par le concordat. Il ne s'agit donc nullement d'imposer à la partie requérante l'obligation de saisir en premier lieu l'autorité prévue par convention préalable ou règlement arbitral. Ce point de vue doctrinal prévaut d'ailleurs également dans la jurisprudence et la doctrine antérieures au concordat, ou dans les cantons non concordataires: la compétence des tribunaux étatiques est impérative, une renonciation anticipée à cette compétence étant exclue. Une renonciation conventionnelle serait en revanche possible, soit par compromis exprès, soit par le fait que le requérant saisit l'autorité conventionnelle, le recours à l'autorité étatique étant toujours réservé; mais il ne peut y avoir d'obligation de saisir l'autorité conventionnelle (cf. arrêt zurichois, in BlZR 1979 (78) No 17; GRESSLY, Die Stellung des Schiedsrichters, thèse Berne 1959, p. 90 s.; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1951, p. 285 s.; GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, in RDS 1952 (NF 71), p. 262a; cf. aussi WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 56 s.).
Seuls WENGER ET POUDRET soutiennent l'opinion selon laquelle la partie à un arbitrage soumis à un règlement, comme celui de la CCI, doit suivre les dispositions de ce règlement en matière de procédure de récusation, quitte à saisir ensuite la juridiction étatique.
L'opinion de WENGER (exprimée in l'Arbitrage international privé et la Suisse, Colloque d'avril 1976, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 53 p. 26) procède de la tendance à accorder, dans le droit suisse de l'arbitrage international, une plus grande importance à la volonté des parties, et à ne considérer comme véritablement impératives dans ce domaine que les dispositions qui sont d'ordre public. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que cette position est contraire au texte clair de l'art. 1 al. 3 CIA, qu'elle n'est pas acceptable de lege lata et que le fait qu'une disposition concordataire n'est pas d'ordre public ne permet pas à un tribunal suisse de s'en écarter (
ATF 110 Ia 132
).
BGE 111 Ia 255 S. 259
Quant à l'opinion de POUDRET (L'application du concordat de 1969 à l'arbitrage international, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 269), qu'il a reprise et développée dans une consultation produite en l'espèce par l'intimée, elle se réfère à Gentinetta et repose sur la prémisse selon laquelle seule la décision sur récusation que prendra l'institution arbitrale prévue par le règlement d'arbitrage constitue la "contestation" visée par l'art. 21 CIA, l'autorité judiciaire prévue par le concordat ne pouvant être saisie qu'après cette "contestation". Ce point de vue ne saurait être partagé, car la contestation d'une demande de récusation ne peut avoir que le sens d'un refus de celle-ci par les arbitres visés ou par une partie; l'art. 21 CIA vise en effet le cas où la demande de récusation est contestée, c'est-à-dire niée ou refusée, et non pas le cas où elle donne lieu à une "contestation" devant un organisme tiers.
On doit donc admettre qu'en vertu de la disposition impérative de l'art. 21 CIA, l'autorité étatique prévue par l'art. 3 CIA est compétente pour statuer en cas de contestation d'une demande de récusation. Cette compétence exclut l'application obligatoire pour les parties de tout règlement prévoyant la compétence d'une autre autorité. Quant à savoir si une partie peut saisir l'autorité conventionnelle ou réglementaire, sous réserve de son droit de recours à l'autorité étatique, la question n'a pas à être tranchée ici.
Les juridictions cantonales ne pouvaient donc pas imposer aux parties l'obligation de suivre préalablement la procédure prévue à l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI. La demande de récusation étant contestée, de manière expresse par l'intimée et tacite par les arbitres, les conditions d'application de l'art. 21 al. 1 CIA étaient remplies et l'autorité judiciaire devait statuer sur la récusation. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
72571934-2368-45af-a2f2-ed4be204c56a | Urteilskopf
123 III 274
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juni 1997 i.S. B. gegen X. Versicherung (Berufung) | Regeste
Art. 61 Abs. 1 SVG
; Schadenersatz zwischen Motorfahrzeughaltern.
Die Haftungskollision unter Haltern bezüglich des durch den Tod eines Motorfahrzeughalters verursachten Versorgerschadens bestimmt sich nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
(E. 1a/aa).
Die falsche Einstellung von Bremsen durch einen Garagisten ist dem Halter nicht als Verschulden anzulasten. Die fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges ist als besonderer Umstand im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 SVG
zu gewichten (E. 1a/bb).
Kognition des Bundesgerichts bei der Gewichtung der Umstände (E. 1a/cc). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 123 III 274 S. 275
Am 10. Dezember 1990 fuhr C. mit einem vierachsigen Milchtanklastwagen der Marke Saurer, an dem kurz zuvor ein grosser Service und eine Kontrolle durch das kantonale Verkehrsamt Schwyz durchgeführt worden waren, auf der Autostrasse N8 in Richtung Luzern durch den Loppertunnel. Als C. bemerkte, dass Schnee vom Dach des vor ihm fahrenden Lastwagens herunterfiel, bremste er leicht, was aufgrund der nassen Fahrbahn und des nicht richtig eingestellten Bremskraftreglers zur Blockierung der hinteren Achsen, dem Abstellen des Motors und damit auch dem Aussetzen der Lenkhilfe führte. Dieser unerwartete Umstand erschreckte C. derart, dass er das Bremspedal voll durchtrat und damit auch die Vorderräder blockierte. Der Lastwagen wurde dadurch vollends instabil und geriet mit dem vorderen Teil auf die linke Fahrbahn, wo er mit dem korrekt entgegenkommenden Jeep Cherokee des W.B. zusammenstiess. Bei der Kollision wurde W.B. getötet.
In der Folge eröffnete das Verhöramt Obwalden gegen C. ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung. Das Kantonsgericht
BGE 123 III 274 S. 276
Obwalden (als Strafgericht) sprach ihn jedoch am 17. Dezember 1993 von diesem Vorwurf frei.
Am 29. Juni 1992 klagten R.B., die Ehefrau des W.B., und dessen Söhne, N.B. und M.B., beim Kantonsgericht Obwalden gegen die X. Versicherung als Haftpflichtversicherung des Halters des Lastwagens und verlangten gestützt auf
Art. 65 SVG
Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'108'080.55 zuzüglich Zins zu 8% seit 10. Dezember 1990.
Das Kantonsgericht (als Zivilgericht) hiess die Klage am 24. Oktober 1994 im Umfang von Fr. 188'299.80 nebst 5% Zins seit 10. Dezember 1990 gut.
Auf Appellation der Kläger und Anschlussappellation der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Obwalden mit Urteil vom 26. Oktober 1995 den von der Beklagten zu bezahlenden Betrag auf Fr. 178'663.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Dezember 1990.
Die Kläger haben dieses Urteil mit Berufung angefochten, welche das Bundesgericht abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht kam zum Ergebnis, die Kläger hätten einen Nettoversorgerschaden von insgesamt Fr. 179'926.30 erlitten. Diese Schadensberechnung wird nicht angefochten. Umstritten ist hingegen die Frage, in welchem Umfang die Beklagte für den Versorgerschaden haftet.
Das Obergericht nahm an, die Beklagte habe eine Haftungsquote von 90% zu übernehmen. Dem Lenker des Lastwagens könne am Unfall kein Verschulden angelastet werden, da er im Strafverfahren vom Verschuldensvorwurf freigesprochen worden sei und kein Grund bestehe, von dieser strafrechtlichen Beurteilung abzuweichen. Ein eventuelles Verschulden der Garagenmitarbeiter, welche die Bremsen falsch eingestellt hätten, könne dem Halter nicht angerechnet werden, weil diese Mechaniker keine Hilfspersonen des Halters seien. Dem korrekt fahrenden W.B. könne ebenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden. Es seien somit die Fahrzeuge zweier schuldloser Halter zusammengestossen, weshalb sich die Haftung der Beklagten nach Massgabe der Betriebsgefahren der beiden beteiligten Unfallfahrzeuge bemesse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass beide Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von etwa 80 km/h gefahren seien und das Gewicht des leeren Lastwagens
BGE 123 III 274 S. 277
knapp 12 t und dasjenige des Jeeps rund 2 t betragen habe. Infolge des viel höheren Gewichts des Lastwagens sei dessen Betriebsgefahr höher zu veranschlagen, als diejenige des Personenwagens. Hinzu komme die fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens infolge des unrichtig eingestellten Bremskraftreglers. Die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich durch die Blockierung der Räder in besonders gravierender Weise konkretisiert, so dass die vom Fahrzeug des W.B. ausgehende Betriebsgefahr in den Hintergrund getreten sei. Dennoch dürfe sie nicht völlig vernachlässigt werden. In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, die Haftungsquote auf seiten des Jeeps bei 1/10 und auf seiten des Lastwagens bei 9/10 festzusetzen.
Die Kläger gehen demgegenüber davon aus, die Beklagte habe für den ganzen Schaden einzustehen. Das Obergericht habe missachtet, dass die fehlerhafte Einstellung der Bremsanlage des Lastwagens durch Garagisten dem Halter als Verschulden anzulasten sei. Die Beklagte hafte aber auch ohne Mitberücksichtigung dieses Verschuldens voll für den Schaden, weil sie aufgrund des falsch eingestellten Bremskraftreglers und des erheblichen Gewichts des Lastwagens die grössere Betriebsgefahr zu vertreten habe.
a) aa) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
haftet der Halter für den durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursachten Schaden. Wird ein Schaden durch mehrere Motorfahrzeuge hervorgerufen, so stellt sich die Fragen nach der Haftungskollision. Diese wird bezüglich der Schäden der Halter in
Art. 61 SVG
geregelt. Bei der körperlichen Schädigung eines Halters sieht
Art. 61 Abs. 1 SVG
vor, dass der Schaden den Haltern aller beteiligter Fahrzeuge nach Massgabe des von ihnen zu vertretenden Verschuldens auferlegt wird, wenn nicht besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen. Diese Regelung gilt auch für den durch die Körperschädigung bzw. Tötung eines Halters hervorgerufenen Versorgerschaden (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, S. 280 Fn. 1065; ANDRÉ BUSSY, Durch einen Motorfahrzeughalter verursachter Personenschaden eines anderen Halters, SJK 916 Ersatzkarte, S. 2 Rz. 2; vgl. auch BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N 1.1.1 zu
Art. 61 SVG
).
bb)
Art. 61 Abs. 1 SVG
ist bei einer Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 20. März 1975 neu formuliert worden, wobei in Anlehnung an eine Vereinbarung unter den Haftpflichtversicherungen und die Entwicklung der bundesgerichtlichen
BGE 123 III 274 S. 278
Rechtsprechung das Verschulden als primäres Kriterium der Haftungsaufteilung genannt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl. 1973 II 1173 ff. S. 1198 f.; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG [Änderung vom 20. März 1975], Diss. Freiburg 1980, S. 88 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 255 Rz. 34). Dies bedeutet gemäss der herrschenden Lehre, dass bei einseitigem erheblichem Verschulden der schuldhafte Halter grundsätzlich die volle Haftung zu übernehmen hat (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 168; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, S. 177 Rz. 1333 und S. 179 Rz. 1340 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 255 Rz. 38; ROBERT GEISSELER, a.a.O., S. 91 f.; JÜRG BAUER, Kollision der Gefährdungshaftungen gemäss SVG mit anderen Haftungen, Diss. Zürich 1979, S. 80; HANS OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetzes, Änderung im IV. Titel "Haftpflicht und Versicherung", ZBJV 111/1975, S. 209 ff., S. 216; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, Bd. I, S. 509 Rz. 56 und die Botschaft, a.a.O., S. 1199 unter Hinweis auf
BGE 99 II 93
E. 2c S. 97). Die Bedeutung des Verschuldens wird aber insoweit relativiert, als besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen können (
Art. 61 Abs. 1 SVG
). Der schuldlose Halter hat daher dann einen Teil des Schadens zu übernehmen, wenn sich die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs besonders stark ausgewirkt hat oder wenn den allein schuldigen Halter nur ein geringfügiges Verschulden trifft (Botschaft, a.a.O., S. 1199;
BGE 99 II 93
E. 2c S. 98, KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1993, S. 363; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz mit Kommentaren sowie ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen, 5. Aufl. 1996, N. 2b zu
Art. 60 SVG
; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 179 Rz. 1340; BAUR, a.a.O., S. 83; GEISSELER, a.a.O., S. 92 ff.; vgl. ferner
BGE 84 II 304
E. 3a S. 311). Bei der Beurteilung des Verschuldens ist zu beachten, dass sich ein Halter das Verhalten des Fahrzeugführers und der mitwirkenden Hilfspersonen wie sein eigenes anrechnen lassen muss (
Art. 58 Abs. 4 SVG
; Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., S. 176 Rz. 1330; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 75 Rz. 131). Das Verschulden von Hilfspersonen ist dann "mitwirkend" und damit dem Halter anzurechnen, wenn es sich auf den Betrieb im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
bezieht (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 77 Rz. 135; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 926). Dies trifft zum
BGE 123 III 274 S. 279
Beispiel dann zu, wenn bei einem Fahrmanöver eine Hilfsperson des Fahrzeugführers diesem durch Zeichen falsche Anweisungen gibt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 76 f. Rz. 134; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 927, GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 58 SVG
; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3b zu
Art. 58 SVG
). Die unrichtige Einstellung von Bremsen bezieht sich demgegenüber nicht auf den Betrieb, sondern auf den Zustand des Fahrzeuges.
Liegt kein Verschulden vor, so ist bei der Aufteilung der Haftung gemäss
Art. 61 Abs. 1 SVG
namentlich auf die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge abzustellen (
BGE 105 II 209
E. 4b S. 213; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 180 Rz. 1342; GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 2b zu
Art. 60 SVG
; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 286 Rz. 661; KELLER, a.a.O., Bd. II, S. 169; GEISSELER, a.a.O., S. 94). Es gilt dann das Prinzip der Selbsttragung des Schadens, soweit dieser durch die Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs verursacht wurde (THEODOR GSCHWEND, Die Haftpflicht zwischen Motorfahrzeughaltern im schweizerischen und im deutschen Recht, Diss. Zürich 1977, S. 101 f.; vgl. auch OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 283 Rz. 650). Neben den Betriebsgefahren sind aber auch andere an der Entstehung des Schadens beteiligte Umstände, wie der Verlust der Urteilsfähigkeit eines Fahrzeuglenkers oder die vom Halter nicht verschuldete fehlerhafte Beschaffenheit seines Fahrzeuges, zu berücksichtigen (GEISSELER, a.a.O., S. 98). Diese Umstände sind neben den Betriebsgefahren zu gewichten. Sie können jedoch höchstens in Ausnahmefällen zu einer ausschliesslichen Haftung des dafür verantwortlichen Halters führen (GEISSELER, a.a.O., S. 98; vgl. auch
BGE 105 II 209
E. 3 und 4; a.M. KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 296; derselbe, a.a.O., Bd. II, S. 169 f. und ihm folgend Bauer, a.a.O., S. 82, welche annehmen, es solle voll haften, wer auf die linke Strassenseite gerät, weil ihm das Bewusstsein oder die Lenkung versagt).
cc) Die Beurteilung der Umstände im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 SVG
beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen (GEISSELER, a.a.O., S. 97; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 284 Rz. 655; GSCHWEND, a.a.O., S. 102). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen.
BGE 123 III 274 S. 280
Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 122 III 262
, E. 2a/bb mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, den Haltern der Unfallfahrzeuge sei kein Verschulden anzulasten, weil den Fahrzeugführern kein solches vorzuwerfen ist und entgegen der Auffassung der Kläger der Halter des Lastwagens ein Verschulden des Garagisten nicht zu vertreten hat, da dieser keine betriebsbezogene Hilfsperson ist. Die Vorinstanz hat deshalb in Übereinstimmung mit den genannten Grundsätzen auf die weitere Umstände abgestellt, wobei sie die höhere Betriebsgefahr des Lastwagens und dessen fehlerhafte Beschaffenheit in einem Haftungsanteil von 90% gewichtete. Damit hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit zu verneinen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
725a167a-1d6b-4a20-8377-2877be83cc23 | Urteilskopf
100 Ia 305
44. Arrêt de la IIe Cour civile statuant comme Chambre de droit public du 26 septembre 1974 dans la cause X. contre Neuchâtel, autorité tutélaire de surveillance. | Regeste
Das Gesetz stellt die Zusprechung der elterlichen Gewalt über ein aussereheliches Kind an einen Elternteil oder seine Bevormundung ins Ermessen der zuständigen Behörde. Die von dieser gewählte Lösung muss indessen den Regeln von Recht und Billigkeit entsprechen.
Wenn das Gesetz einen Entscheid ins Ermessen einer Behörde stellt, greift das Bundesgericht nur ein, falls die Behörde ihr Ermessen überschreitet.
Willkürlich ist der Entscheid, die Vormundschaft über ein aussereheliches Kind aufrechtzuerhalten:
a) wenn die Gründe, die ursprünglich einen Ausschluss der Mutter von der elterlichen Gewalt rechtfertigten, nicht mehr bestehen;
b) wenn Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die hier keine Rolle spielen können (Interesse der Pflegefamilie);
c) und wenn die Interessen des Kindes durch eine weniger einschneidende Massnahme als die Vormundschaft gewahrt werden können.
Damit sich die Aufrechterhaltung der Vormundschaft rechtfertigt, muss das Interesse des Kindes auf eine schwere und konkrete Weise gefährdet sein. | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 100 Ia 305 S. 306
A.-
Le 15 août 1964, X., àgée à l'époque de 20 ans, a donné naissance hors mariage à une fille. Le 3 août 1965, l'autorité tutélaire du district de Neuchâtel a institué avec l'accord de la mère une tutelle sur l'enfant, qui a été placée.
B.-
Le 23 septembre 1971, X. a entrepris des démarches pour obtenir la puissance paternelle sur sa fille. Elle faisait valoir que les motifs (instabilité) qui avaient justifié la mise sous tutelle de l'enfant avaient disparu. L'autorité tutélaire neuchâteloise a rejeté la requête.
Le 8 juin 1972, X. a repris la procédure. Mais malgré un rapport attestant que la mère s'était stabilisée et serait apte à exercer la puissance paternelle sur sa fille, l'autorité tutélaire neuchâteloise a maintenu la tutelle.
C.-
X. a recouru contre cette décision auprès de l'autorité tutélaire de surveillance. Celle-ci a rejeté le recours. Sans mettre en doute les capacités de la mère, elle a estimé qu'il serait préjudiciable pour l'enfant et la famille où elle est placée de modifier la situation; elle a admis que la mère n'avait pas l'intention de reprendre sa fille dans l'immédiat, mais a estimé ce risque réel, vu les mauvais rapports entre la mère et la famille nourricière.
D.-
X. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cette décision, dont elle demande l'annulation. Elle conclut également à l'annulation de la décision de l'autorité tutélaire, au renvoi du dossier à l'autorité cantonale et à l'attribution de la puissance paternelle.
BGE 100 Ia 305 S. 307
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
L'autorité tutélaire peut conférer la puissance paternelle sur un enfant naturel à la mère (art. 324 al. 3 CC) et, lorsque la filiation paternelle résulte d'une reconnaissance ou d'un jugement déclaratif de paternité, à l'un ou l'autre des parents (art. 325 al. 3 CC). En application de ce principe, l'art. 311 al. 2 CC prévoit le remplacement du curateur par un tuteur lorsque l'autorité tutélaire juge inopportun d'attribuer la puissance paternelle à l'un des parents. La loi a donc entendu laisser à l'appréciation de l'autorité l'attribution de la puissance paternelle sur un enfant illégitime à l'un de ses parents, ou sa mise sous tutelle. La solution choisie doit cependant être conforme aux règles du droit et de l'équité (art. 4 CC).
3.
La recourante fait valoir que la décision de maintenir sa fille sous tutelle est arbitraire, viole l'art. 4 Cst. et lèse son droit à la liberté personnelle.
a) ...
b) Lorsque la loi laisse une décision à l'appréciation d'une autorité, le Tribunal fédéral n'intervient que si celle-ci a dépassé son pouvoir d'appréciation et a tranché d'une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu'elle est évidemment inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, que l'autorité a tenu compte de circonstances qui n'avaient aucune importance, ou a laissé de côté des éléments décisifs (RO 89 I 9/10
;
96 I 429
consid. 2;
98 Ia 451
consid. 2 et 457/58 consid. 2;
99 Ia 563
consid. 2).
c) L'autorité cantonale a confirmé la décision de l'autorité tutélaire et refusé de confier à la recourante la puissance paternelle sur sa fille. Elle a considéré que même si la mère présentait des qualités certaines et était liée avec son enfant, il y avait un risque qu'elle la reprenne prématurément et abruptement, vu les mauvaises relations qu'elle entretient avec la famille nourricière.
On peut tenir pour constant qu'un changement de milieu brusque et intervenant sans préparation serait préjudiciable à l'enfant.
En revanche, il ne fait pas de doute que les motifs qui ont justifié à l'époque la décision de priver la mère de la puissance paternelle n'existent plus: la recourante s'est stabilisée et est
BGE 100 Ia 305 S. 308
actuellement en état, tant d'un point de vue objectif que subjectif, de s'occuper de son enfant.
Le principal motif invoqué à l'appui du maintien de la tutelle réside dans ce risque de transplantation brutale de l'enfant. Il n'apparaît certes pas être inexistant, vu les relations entre la recourante et la famille nourricière. Mais il ne ressort pas du dossier que la recourante ne soit pas consciente du fait qu'elle pourrait gravement perturber sa fille en la reprenant sans préparation, ni qu'elle ait un caractère impulsif ou irréfléchi. Elle s'est déclarée disposée à préparer le retour de sa fille - comme le reconnaît d'ailleurs l'autorité cantonale - et il n'y a pas de motif, à l'heure actuelle, de penser que la recourante ait l'intention de prendre des mesures brutales préjudiciables à sa fille. Rien ne fait craindre que l'hypothèse envisagée par l'autorité cantonale pourrait se réaliser dans un avenir prochain.
Au surplus, la décision de maintenir la tutelle a été prise en considération de facteurs qui n'auraient pas dû jouer de rôle, savoir l'intérêt de la famille nourricière.
Enfin, l'autorité cantonale ne s'est pas demandé si le maintien de la tutelle était la seule manière de sauvegarder les intérêts de l'enfant, ou si ce but ne pourrait pas être atteint par des mesures moins graves. Le Service vaudois de la protection de la jeunesse, qui a procédé à une enquête sur la recourante, a relevé ce qui suit dans son rapport du 21 décembre 1973:
X. est "parfaitement consciente qu'un changement brutal et non préparé pourrait perturber son enfant. (Elle) accepterait, dans une telle éventualité, qu'un Service social tel que le nôtre (avec l'accord bien entendu de l'Office médico-pédagogique) l'aide à apprécier si un tel changement est souhaitable pour l'enfant et souhaité par lui et que, si une telle décision était prise, nous l'aidions ainsi que la famille nourricière à préparer ce retour."
Il aurait donc été possible, dans ces conditions, de prendre acte des intentions de la recourante, de lui imposer l'obligation de collaborer avec le Service de l'enfance et de ne pas reprendre sa fille sans avoir obtenu l'accord préalable de ce service. La décision de priver la recourante de la puissance paternelle était arbitraire si la gravité de cette mesure se révélait disproportionnée au but à atteindre. Or l'autorité cantonale ne s'est pas même demandé si les intérêts de l'enfant ne
BGE 100 Ia 305 S. 309
pourraient pas être protégés par de simples restrictions à l'exercice de la puissance paternelle.
d) Pour que la tutelle se justifie, il faut que l'intérêt de l'enfant soit mis en danger d'une manière sérieuse et concrète, et qu'il ne soit pas possible de le protéger autrement. La seule possibilité éloignée d'un danger ne suffit pas. Normalement, celui des parents capable d'exercer la puissance paternelle a un droit naturel à se la voir attribuer (HEGNAUER, Komm. ad art. 324-327 CC, n. 204). La tutelle ne doit être instituée que lorsque des motifs font apparaître que l'attribution de la puissance paternelle serait nettement préjudiciable. Il aurait incombé à l'autorité cantonale de prendre en considération le fait que l'enfant doit, dans toute la mesure du possible, entretenir des relations étroites avec ses parents et, s'agissant d'une fille, avec sa mère. Ce n'est possible que si celle-ci a une certaine responsabilité et assume ses tâches dans l'éducation de sa fille. En l'espèce, l'enfant a une dizaine d'années actuellement et il n'était pas admissible, en l'absence d'éléments suffisamment précis et graves, de renvoyer à plus tard l'attribution de la puissance paternelle à la recourante.
Le recours doit donc être admis en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
725a49d3-a517-4ef2-9287-28a76bef4585 | Urteilskopf
96 I 324
53. Urteil vom 1. Juli 1970 i.S. Burgergemeinde Saas-Grund und Konsorten gegen Kraftwerke Mattmark AG und Staatsrat des Kantons Wallis | Regeste
Entschädigung für die Lieferung von Trinkwasser; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde; Verweigerung des rechtlichen Gehörs, Willkür.
Legitimation der öffentlich-rechtlichen Körperschaften im allgemeinen (Erw. 1).
Ist eine Genossenschaft, die im Kanton Wallis eine Quelle gefasst hat und eine Ortschaft mit Trinkwasser versorgt, eine juristische Person des Privatrechts (
Art. 828 ff. OR
) oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft? (Erw. 3).
Ist die Munizipalgemeinde zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
legitimiert, wenn Gegenstand des angefochtenen Entscheids nicht das Verwaltungsvermögen als solches, sondern die Entschädigung für dessen Benutzung ist? (Erw. 4).
Eigentumsverhältnisse an Quellen, die vor der Schaffung der Munizipalgemeinde den Walliser Burgergemeinden gehörten (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 96 I 324 S. 325
A.-
Art. 4 Abs. 1 und 2 des Walliser Gesetzes vom 2. Februar 1961 "über die Bodenverbesserungen und andere Massnahmen zu Gunsten der Landwirtschaft" hat folgenden Wortlaut:
"Eigentümer von Werken, die zu einer mit öffentlichen Mitteln unterstützten Bodenverbesserung gehören, haben den Anschluss weiterer solcher Unternehmen zu dulden, wenn er nach den natürlichen und technischen Verhältnissen möglich und zweckmässig ist.
Der Staatsrat entscheidet über den Anschluss. Er setzt hiefür eine angemessene Vergütung fest, sofern sich eine solche rechtfertigt."
B.-
Als Folge der Einrichtungsarbeiten für das Kraftwerk Mattmark, vermutlich im Zusammenhang mit der Erstellung des Druckstollens im Abschnitt Bidermatten - Saas-Fee, versiegte im Herbst 1961 die der Wassergenossenschaft Dorf, Saas-Grund, gehörende Quelle Nr. 041. Diese lieferte vor Beginn der Arbeiten durchschnittlich 2 l/Sek. und versorgte einen Teil des Dorfes Saas-Grund. Zur Sicherstellung der
BGE 96 I 324 S. 326
Wasserversorgung erhielt die Kraftwerke Mattmark AG die Erlaubnis, die betroffenen Leitungen vorläufig aus der Quelle Nr. 207 (Eigentümer: Ludwig Zurbriggen) zu speisen. Die Kraftwerke Mattmark AG bemühte sich in der Folge vergeblich um den Erwerb einer geeigneten Ersatzquelle. Sie wandte sich deshalb an die Trinkwassergenossenschaft Trift, die eine angeblich im Eigentum der Burgergemeinde Saas-Grund stehende Quelle gefasst hat und einen andern Dorfteil mit Trinkwasser versorgt; sie stellte das Begehren, es sei ihr zu gestatten, die Leitungen der Wassergenossenschaft Dorf gegen angemessene Entschädigung an das Netz der Trinkwassergenossenschaft Trift anzuschliessen. Nach längeren Auseinandersetzungen erklärte sich diese bereit, den Anschluss provisorisch bis zum 15. Juni 1967 zu gestatten. In der Folge konnten sich die Parteien über die von der Kraftwerke Mattmark AG zu leistende Entschädigung nicht einigen. Zu Beginn des Winters 1967/68 teilte die Trinkwassergenossenschaft Trift der Unternehmung mit, sie sei nicht mehr in der Lage, die Wassergenossenschaft Dorf weiterhin zu beliefern. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1967 gelangte die Kraftwerke Mattmark AG deshalb an das Departement des Innern des Kantons Wallis mit dem Begehren, die Gemeinde Saas-Grund sei gestützt auf das Enteignungsgesetz sowie auf Art. 4 des Bodenverbesserungsgesetzes vom 2. Februar 1961 zu verpflichten, der Wassergenossenschaft Dorf die benötigte Trinkwassermenge von 2 l/Sek. zu liefern; weiter sei die Trinkwassergenossenschaft Trift zu verhalten, der Gemeinde Saas-Grund für die Durchleitung des Wassers ihre Leitungen zur Verfügung zu stellen und den Anschluss an die Anlagen der Wassergenossenschaft Dorf aufrechtzuerhalten. Die Gesuchstellerin erklärte sich bereit, hiefür eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Das Departement des Innern stellte das Gesuch sowohl der Gemeinde Saas-Grund als auch der Trinkwassergenossenschaft Trift zur Vernehmlassung zu. Da innert Frist keine Antworten eingingen, fällte der Staatsrat des Kantons Wallis am 12. Januar 1968 folgenden Entscheid:
"1. Das Begehren der Kraftwerke Mattmark AG wird mit den Verflichtungen, die sich daraus für die Gemeinde und die Trinkwassergenossenschaft Triftalp ergeben, angenommen.
2. Falls keine Einigung zustande kommt, werden die von der erwähnten Genossenschaft [richtig: Gesellschaft] der Gemeinde
BGE 96 I 324 S. 327
Saas-Grund und der Trinkwassergenossenschaft zu entrichtenden Entschädigungen vom Staatsrat auf Grund eines Expertengutachtens festgesetzt."
In der Begründung seines Beschlusses wies der Staatsrat darauf hin, dass die Gemeinde Saas-Grund selbst Trinkwasser gefasst habe, dass diese Fassung jedoch aus unbekannten Gründen nicht an das Netz der Trinkwassergenossenschaft Trift angeschlossen worden sei, so dass das Wasser unbenutzt in den Bach fliesse. Dieses Trinkwasser sei demnach verfügbar und könne der Trinkwassergenossenschaft Dorf ohne weiteres zur Verfügung gestellt werden, zumal eine Verbindung zwischen den beiden Leitungsnetzen bestehe.
Dieser Beschluss wurde den Parteien am 29. Januar 1968 eröffnet; er wurde von den Beteiligten nicht angefochten.
C.-
In der Entschädigungsfrage konnte in der Folge keine Einigung erzielt werden. Mit Beschluss vom 9. April 1968 beauftragte der Staatsrat deshalb die Herren Hans Bloetzer, Ing. agr., Visp, und Pius Werner, Grossrat in Naters, mit der Erstellung eines Gutachtens. Da die Kraftwerke Mattmark AG gegen die Person des Experten Bloetzer Einwendungen erhoben hatte, bestimmte der Staatsrat am 11. Dezember 1968 Karl Zumtaugwald, Direktor der kantonalen landw. Schule Oberwallis, Visp, zum zweiten Sachverständigen. In ihrem Bericht vom 18. Juli 1969 empfahlen die beiden Experten, folgende Entschädigungen zuzusprechen:
- Fr. 5'000.-- an die Burgergemeinde Saas-Grund für die Abgabe von 1,5 l/Sek. in Trift;
- Fr. 15'000.-- an die Gemeinde Saas-Grund für die Benutzung der Installationen;
- Fr. 7'000.-- an die Trinkwassergenossenschaft Trift für die Benutzung der Einrichtungen.
Der Staatsrat des Kantons Wallis schloss sich diesen Empfehlungen an und fasste am 12. September 1969 einen entsprechenden Beschluss.
D.-
Die Burgergemeinde und die Munizipalgemeinde Saas-Grund sowie die Trinkwassergenossenschaft Trift führen gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Staatsrates vom 12. September 1969 sei aufzuheben. Die Trinkwassergenossenschaft rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Begründung, der angefochtene Entscheid beruhe auf dem vorausgegangenen Staatsratsbeschluss vom 12. Januar
BGE 96 I 324 S. 328
1968, der ihr nie gehörig eröffnet worden sei; eine Rechtsverweigerung sei zudem darin zu erblicken, dass ihr das Sachverständigengutachten vom 18. Juli 1969 nicht zur Vernehmlassung zugestellt worden sei. Die Burgergemeinde Saas-Grund macht geltend, sie sei im bisherigen Verfahren gar nicht Partei gewesen, da sich das Begehren der Kraftwerke Mattmark AG lediglich an die Munizipalgemeinde gerichtet habe; dass ihr der Staatsrat nicht Gelegenheit gegeben habe, zur Entschädigungsfrage Stellung zu nehmen, stelle deshalb eine Gehörsverweigerung dar. Sie führt weiter aus, Art. 4 des Bodenverbesserungsgesetzes vom 2. Februar 1961 hätte in ihrem Fall gar nicht angewendet werden dürfen, da sie nicht Eigentümerin des betroffenen Werkes, sondern lediglich Quelleneigentümerin sei; die Festsetzung der Entschädigung sei willkürlich, da sie nicht nach den Vorschriften des Enteignungsgesetzes erfolgt sei. Die Munizipalgemeinde Saas-Grund rügt schliesslich ebenfalls eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
E.-
Die Kraftwerke Mattmark AG beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Wallis schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 Ziff. 3 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) ein Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der öffentlichen Gewalt und dient daher nicht zur Anfechtung von Entscheidungen, die gegen den Inhaber dieser Gewalt ergangen sind. Dennoch steht der Gemeinde ein beschränktes Beschwerderecht zu; sie ist befugt, eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen und Entscheidungen oder Erlasse anzufechten, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt wird (
BGE 88 I 108
,
BGE 89 I 206
/7,
BGE 93 I 66
,
BGE 95 I 46
). Darüber hinaus ist die Gemeinde jedoch bloss insoweit zur Erhebung staatsrechtlicher Beschwerde berechtigt, als ein Erlass oder Entscheid sie wie einen Privaten trifft (
BGE 90 I 337
,
BGE 95 I 46
, 53 Erw. 1; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Juni 1970 i.S. Röm.-kath. Kirchgemeinde Selzach). Dies ist unter Umständen der Fall, wenn ein Erlass oder eine Verfügung in Rechte eingreift, die der Gemeinde als Grundeigentümerin zustehen
BGE 96 I 324 S. 329
(
BGE 95 I 46
), insbesondere wenn Gegenstände des Finanzvermögens betroffen werden (
BGE 90 I 337
). Wie das Bundesgericht indessen in seinem Urteil vom 3. Juni 1970 i.S. Commune de Lutry erkannt hat, ist die Gemeinde nicht legitimiert, allein gestützt auf
Art. 4 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde Erlasse oder Verfügungen anzufechten, welche das Verwaltungsvermögen bzw. öffentliche Sachen im Gemeingebrauch zum Gegenstand haben.
Diese Grundsätze gelten auch für öffentlichrechtliche Körperschaften, die einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck verfolgen und denen das Gemeinwesen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen hat, denn sie sind Trägerinnen öffentlicher Gewalt und üben öffentliche Befugnisse aus (
BGE 88 I 108
,
BGE 95 I 53
). Das Beschwerderecht steht demnach einer solchen öffentlich-rechtlichen Körperschaft nur zu, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegt und durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass wie eine Privatperson betroffen wird, ferner dann, wenn sie die ihr durch Verfassung oder Gesetz gewährleistete Autonomie gegenüber dem Gemeinwesen als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen will oder Entscheidungen anficht, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebiets in Frage gestellt wird (
BGE 95 I 53
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
Die Trinkwassergenossenschaft Trift rügt in erster Linie, der Staatsratsbeschluss vom 12. Januar 1968 (Verpflichtung zur Abgabe von Trinkwasser), der dem angefochtenen Beschluss vom 12. September 1969 (Festsetzung der Entschädigungssummen) zugrunde liegt, sei ihr nicht gültig eröffnet worden; sie erblickt darin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Welcher Formmangel der Mitteilung anhaften soll, wird indessen in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt. Da die Beschwerdebegründung insoweit den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht genügt, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. Eine nähere Prüfung der Beschwerdelegitimation der Trinkwassergenossenschaft Trift mag deshalb in diesem Zusammenhang unterbleiben. - Der Vorwurf ist im übrigen offensichtlich unbegründet. Aus den Akten geht hervor, dass die Mitteilung an die Trinkwassergenossenschaft Trift durch eingeschriebenen Brief erfolgt ist, und zwar zuhanden von Herrn Benjamin Anthamatten. Diese Eröffnung entspricht Art 17 Abs. 1 des Beschlusses vom 11. Oktober 1966
BGE 96 I 324 S. 330
über das Verwaltungsverfahren vor dem Staatsrat (Walliser Gesetzessammlung Nr. 353), wonach die Verfügung dem Betroffenen schriftlich mitzuteilen ist.
3.
Die Trinkwassergenossenschaft wirft dem Staatsrat weiter vor, er habe ihr das Gutachten der Experten Werner und Zumtaugwald vom 18. Juli 1969 nicht zur Vernehmlassung zugestellt und sich damit einer Verletzung von
Art. 4 BV
schuldig gemacht. Auf diese Rüge wäre nach den in Erw. 1 entwickelten Grundsätzen jedenfalls dann einzutreten, wenn es sich bei der Trinkwassergenossenschaft Trift um eine Genossenschaft im Sinne von
Art. 828 ff. OR
, d.h. um eine juristische Person des Privatrechts handeln würde. Ob dies zutrifft, ist indessen fraglich. Die Genossenschaft bezweckt gemäss Art. 1 ihrer Satzungen vom 7./10. September 1952, "unter Beihilfe des Bundes und des Kantons Wallis auf dem Gebiet der Gemeinde Sans-Grund eine preiswerte Trinkwasserversorgung mit Hydrantenanlage zu erstellen". Sie sucht diese Zwecke durch den Erwerb geeigneter Quellen sowie durch den Bau von Reservoirs und eines Verteilungsnetzes zu erreichen (Art. 2). Die Genossenschaft gibt Trinkwasser sowohl an öffentliche Körperschaften als auch an Private "zum möglichst billigen Preis" ab (Art. 3). Anschlussberechtigt sind jedoch nur Genossenschaftsmitglieder (Art. 4). Die Genossenschaft ist im Handelsregister eingetragen. Daraus und aus dem Umstand, dass die Satzungen im wesentlichen den Vorschriften der
Art. 828 ff. OR
entsprechen, ergibt sich jedoch noch nicht ohne weiteres, dass eine Genossenschaft des Obligationenrechts vorliegt. Aus den Akten geht nämlich hervor, dass ein Doppel der Satzungen dem Departement des Innern des Kantons Wallis zugestellt worden ist. Sollten die Statuten vom Staatsrat genehmigt worden sein - was aus den Akten nicht ersichtlich ist -, so könnte es sich bei der Trinkwassergenossenschaft Trift um eine Körperschaft im Sinne von Art. 66 Abs. 1 des Walliser Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch vom 15. Mai 1912 handeln, welche gemäss
Art. 59 Abs. 3 ZGB
weiterhin dem kantonalen Recht untersteht und für welche die Bestimmungen des Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht angewendet werden können (vgl.
BGE 83 II 355
/6). In diesem Zusammenhang ist ferner von Bedeutung, dass die Genossenschaft stellvertretend für die Gemeinde eine öffentliche Aufgabe erfüllt, sind doch die Gemeinden nach Art. 83 Abs. 1 des Gesetzes
BGE 96 I 324 S. 331
über das öffentliche Gesundheitswesen vom 18. November 1961 verpflichtet, "die auf ihrem Gebiete gelegenen Wohnsiedlungen mit Trinkwasser in einer für den normalen Bedarf der öffentlichen Dienste und der Wohnbevölkerung ausreichenden Menge zu versorgen". Ob die Trinkwassergenossenschaft Trift eine juristische Person des Privatrechts oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, mag indessen - gleich wie die damit verbundene Frage nach ihrer Beschwerdelegitimation - offen bleiben, denn ihre Beschwerde ist unbegründet.
Der Staatsrat hat sich im angefochtenen Entscheid auf Art. 4 des Gesetzes über die Bodenverbesserungen und andere Massnahmen zugunsten der Landwirtschaft vom 2. Februar 1961 gestützt; danach ist er berechtigt, über einen Werkanschluss zu entscheiden und eine angemessene Vergütung festzusetzen. Nach welchen Kriterien die Entschädigung zu bemessen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt, und es finden sich darin auch keine Bestimmungen über das Verfahren; der Staatsrat wird insbesondere nicht ausdrücklich verpflichtet, in jedem Fall ein Sachverständigengutachten einzuholen. - Der Staatsrat gab der Trinkwassergenossenschaft Trift vom Begehren der Kraftwerke Mattmark AG vom 11. Dezember 1967 Kenntnis und setzte ihr eine Antwortfrist von 15 Tagen. Die Genossenschaft erhob gegen den Werkanschluss keine Einwendungen. Mit Rücksicht darauf verpflichtete sie der Staatsrat in seinem Beschluss vom 12. Januar 1968, ihre Anlagen zur Durchleitung der benötigten Wassermenge zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig kündigte er an, er werde aufgrund eines Expertengutachtens über die von der Kraftwerke Mattmark AG zu entrichtende Entschädigung entscheiden, falls hierüber keine Einigung erzielt werden könne. Dieser Beschluss wurde von den Beteiligten nicht angefochten. Da sich die Parteien in der Folge über die Höhe der Entschädigung nicht einigen konnten, ernannte der Staatsrat zwei Sachverständige, die Herren Werner und Zumtaugwald. Diese luden die Vertreter der Parteien zu einer Besprechung ein; die Vertreter der Trinkwassergenossenschaft Trift, Benjamin Anthamatten und Josef Venetz, hatten am 11. Juni 1969 Gelegenheit, den Experten ihren Standpunkt darzulegen und insbesondere zum Gutachten Rudaz vom 19. Dezember 1966 Stellung zu nehmen, auf welches die Kraftwerke Mattmark AG ihr Angebot stützte und auf welches die Sachverständigen in ihrem Bericht vom 18. Juli 1969 ausdrücklich
BGE 96 I 324 S. 332
Bezug nehmen. Da die Experten zu annähernd gleichen Ergebnissen gelangten wie seinerzeit Herr Ing. Rudaz, machte sich der Staatsrat als Verwaltungsbehörde keiner Verletzung von
Art. 4 BV
schuldig, wenn er der Trinkwassergenossenschaft Trift den Bericht vom 18. Juli 1969 nicht zur Stellungnahme zugehen liess, sondern die Entschädigung sogleich festsetzte. Eine Gehörsverweigerung liegt schliesslich umso weniger vor, als der Staatsrat, wie bereits erwähnt, gar nicht verpflichtet gewesen wäre, ein Expertengutachten einzuholen. 4. - Die Munizipalgemeinde Saas-Grund beklagt sich ebenfalls darüber, dass ihr der Expertenbericht vom 18. Juli 1969 nicht zur Vernehmlassung zugestellt worden ist. Sie erblickt darin - gleich wie die Trinkwassergenossenschaft Trift - eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Die Anlagen zur Wasserversorgung gehören nach Massgabe von Art. 83 des Gesetzes vom 18. November 1961 über das öffentliche Gesundheitswesen und nach den Bestimmungen des Staatsratsbeschlusses vom 8. Januar 1969 betreffend die Trinkwasseranlagen (Walliser Gesetzessammlung Nr. 536) zum Verwaltungsvermögen der Munizipalgemeinde. Gegenstand des angefochtenen Beschlusses ist jedoch nicht das Verwaltungsvermögen als solches, sondern die Entschädigung für dessen Benutzung. Ob dieser Umstand genügt, um der Munizipalgemeinde Saas-Grund im vorliegenden Fall die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zu verschaffen, braucht indessen nicht entschieden zu werden, denn der Vorwurf der Gehörsverweigerung ist unbegründet. Die Vertreter der Munizipalgemeinde, Gemeindepräsident Anthamatten und Benedikt Kalbermatten, legten den beiden Experten ihren Standpunkt anlässlich der bereits erwähnten Besprechung vom 11. Juni 1969 dar und hatten demnach - gleich wie die Vertreter der Trinkwassergenossenschaft Trift - in ausreichendem Masse Gelegenheit, sich zur Entschädigungsfrage zu äussern. Im übrigen kann in diesem Zusammenhang auf die vorstehende Erwägung 3 verwiesen werden.
5.
Die Burgergemeinde Saas-Grund macht geltend, sie sei Eigentümerin der Quelle "Egge", welche das Verteilungsnetz der Trinkwassergenossenschaft Trift speist. Sie rügt in dieser Eigenschaft ebenfalls eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Zur Begründung dieses Vorwurfs führt sie aus, sie sei im
BGE 96 I 324 S. 333
bisherigen Verfahren gar nicht Partei gewesen, da sich das Begehren der Kraftwerke Mattmark AG lediglich an die Munizipalgemeinde gerichtet habe; dass ihr der Staatsrat nicht Gelegenheit gegeben habe, zur Entschädigungsfrage Stellung zu nehmen, stelle demnach eine Gehörsverweigerung dar. Im übrigen rügt sie als willkürlich, dass die Entschädigung nicht im Enteignungsverfahren, sondern nach Massgabe von Art. 4 des Gesetzes über die Bodenverbesserungen vom 2. Februar 1961 festgesetzt worden ist.
Gemäss Art. 2 lit. a des Gesetzes vom 27. November 1877 "bezeichnend die zum öffentlichen Dienste der Gemeinden bestimmten Burgergüter" (Walliser Gesetzessammlung Nr. 2221) gehören die Quellen zum Burgereigentum, welches zum "öffentlichen Dienst" der Gemeinde bestimmt ist und seiner Zweckbestimmung nicht entzogen werden darf. Demgegenüber bestimmt Art. 3 dieses Gesetzes: "Alles burgerliche Eigenthum, welches im Art. 2 nicht vorgesehen ist, bleibt Eigenthum der Burgerschaft". Das erwähnte Gesetz aus dem Jahre 1877 unterscheidet demnach zwischen dem gewöhnlichen Burgereigentum, das in der freien Verfügungsgewalt der Burger steht, und dem Burgervermögen, das öffentlichen Zwecken dient. Nach Art. 71 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907 ist indessen das Burgervermögen, "welches vor der Organisation der Munizipalgemeinde eine öffentliche Bestimmung hatte", auf die Munizipalgemeinde übergegangen; die Verfassungsbestimmung sieht vor, dass die betroffenen Teile des Burgervermögens "durch das Gesetz" bestimmt werden. Darin liegt offensichtlich eine Verweisung auf das erwähnte Gesetz aus dem Jahre 1877. Es ist daher fraglich, ob die Burgergemeinde Saas-Grund nach geltendem Recht als Quelleneigentümerin betrachtet werden kann. Mit Rücksicht darauf kann dem Staatsrat jedenfalls keine Verletzung von
Art. 4 BV
vorgeworfen werden, wenn er die Verhandlungen mit der "Gemeindeverwaltung Saas-Grund", d.h. mit der Munizipalgemeinde führte und der Burgergemeinde weder den Beschluss vom 12. Januar 1968 noch denjenigen vom 12. September 1969 gesondert eröffnete. Die Burgergemeinde hat sich im übrigen nie darüber beklagt, dass die Korrespondenz allein mit der Munizipalgemeinde geführt worden ist; sie macht denn auch nicht geltend, vom Gang der Verhandlungen keine Kenntnis gehabt zu haben. Dazu kommt, dass nach Art. 93 des
BGE 96 I 324 S. 334
Gesetzes vom 1. Juli 1938 betreffend die Wahlen und Abstimmungen (Walliser Gesetzessammlung Nr. 51) der Gemeinderat die Amtsverrichtungen des Burgerrats ausübt, wenn in einer Ortschaft kein solcher besteht. Aus den Akten ergibt sich kein Hinweis dafür, dass im vorliegenden Fall ein "getrennter Burgerrat" im Sinne dieser Bestimmung in Erscheinung getreten wäre. Der von der Burgergemeinde Saas-Grund erhobene Vorwurf der Gehörsverweigerung erweist sich daher als unbegründet und verstösst nach den gesamten Umständen gegen Treu und Glauben. Dass die Entschädigungssumme nicht im Enteignungsverfahren, sondern gestützt auf Art. 4 des Gesetzes über die Bodenverbesserungen festgesetzt worden ist, stellt schliesslich ebenfalls keine Verfassungsverletzung dar, da - wie bereits erwähnt - zweifelhaft ist, ob der Burgergemeinde Saas-Grund ein derartiger Anspruch überhaupt zugestanden hätte. Es lässt sich ohne Willkür annehmen, die Entschädigung sei der Burgergemeinde bloss aus Gefälligkeit zugesprochen worden, zumal die Summe nach dem Gesetz der Munizipalgemeinde hätte ausgerichtet werden müssen (Beschwerdeantwort des Staatsrats S. 3/4). Dass die Munizipalgemeinde den Zuspruch einer Entschädigung an die Burgergemeinde nicht beanstandet, stellt im übrigen einen weiteren Hinweis dafür dar, dass die Burgerschaft und die Munizipalgemeinde ihre Interessen während des ganzen Verfahrens gemeinsam gewahrt haben. - Da sich die Beschwerde der Burgergemeinde als unbegründet erweist und abgewiesen werden muss, braucht über ihre Beschwerdelegitimation ebenfalls nicht entschieden zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7260e2c4-2c5a-49ac-807d-1f2681253670 | Urteilskopf
140 I 271
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Service cantonal des contributions du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_1014/2013 / 2C_1015/2013 du 22 août 2014 | Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts; Schreiber der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis.
Als richterliche Behörde muss die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis die in
Art. 30 Abs. 1 BV
vorgesehenen Unabhängigkeitsgarantien erfüllen. Diese Garantien gelten aufgrund seiner Aufgaben auch für den Schreiber dieser Kommission. Der Umstand, dass der Schreiber im vorliegenden Fall gleichzeitig den Rechtsdienst im kantonalen Departement für Finanzen und Institutionen leitet, dem auch die kantonale Steuerverwaltung angegliedert ist, verletzt
Art. 30 Abs. 1 BV
. Verspätete Geltendmachung des Unvereinbarkeitsgrundes (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 140 I 271 S. 272
Domicilié à B., dans le canton du Valais, A. a fait l'objet d'une procédure de rappel d'impôt ouverte par le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) le 8 mai 2003 concernant la période de taxation 2001/2002 (années de calcul 1999 et 2000). Cette procédure a abouti, par décisions des 2 et 17 décembre 2003, à un rappel d'impôt de 70'000 fr. pour l'année de calcul 1999 et de 200'000 fr. pour l'année de calcul 2000. Après avoir contesté en vain cette décision par la voie de la réclamation, A. a interjeté recours auprès de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours). Par décision du 20 février 2013, celle-ci a admis partiellement le recours en lien avec le montant de 70'000 fr., mais l'a rejeté s'agissant de l'imposition du montant de 200'000 fr.
Agissant en personne, A. recourt au Tribunal fédéral contre la décision du 20 février 2013. Il conclut en substance à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens à la charge de ce dernier.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Griefs formels
8.
Dans sa dernière critique formelle, le recourant remet en cause l'indépendance de la Commission de recours, qui est censée, en vertu de l'art. 219
bis
al. 1 de la loi fiscale du 10 mars 1976 (RS/VS 642.1; ci-après: LF), être un tribunal administratif indépendant de l'administration et du Conseil d'Etat. Il fait valoir en substance les liens existant entre le personnel de la Chancellerie, le Secrétaire et le Conseil d'Etat qui les nomme, ainsi que le fait que ceux-ci soient tous employés par l'administration, à savoir le Département cantonal des finances.
8.1
La Commission de recours est, selon l'art. 219
bis
al. 1 LF, une autorité judiciaire indépendante de l'administration précédant
BGE 140 I 271 S. 273
immédiatement le Tribunal fédéral (en lien avec l'art. 150 al. 2 LF). Ses membres sont nommés par le Grand Conseil (cf. art. 219
bis
al. 3 LF). Elle est assistée d'un secrétaire et du personnel de chancellerie nommés par le Conseil d'Etat (art. 219
bis
al. 4 LF). De jurisprudence constante depuis l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral la considère comme une autorité cantonale supérieure de dernière instance au sens des articles 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF (notamment arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.1, in RF 63/2008 p. 630; 2C_879/2008 du 20 avril 2009 consid. 1.1; récemment: arrêt 2C_499/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2). Celle-ci doit donc offrir les garanties d'indépendance découlant de l'
art. 30 al. 1 Cst.
8.2
Selon la jurisprudence, il n'est pas contraire à l'
art. 30 al. 1 Cst.
d'avoir des tribunaux spécialisés dont l'activité se limite à un domaine déterminé, pour autant que leur compétence et leur organisation soient établies dans des normes de caractère général et abstrait et qu'il existe des justifications (comme par exemple l'exigence de connaissances techniques particulières) à leur mise en place. Il y a violation de l'
art. 30 al. 1 Cst.
lorsqu'il existe des circonstances qui sont propres à susciter des doutes dans l'impartialité du tribunal (
ATF 124 I 255
consid. 4a p. 261). Ces circonstances peuvent résulter non seulement du comportement d'un membre de l'autorité, mais aussi du contexte fonctionnel et organisationnel dudit tribunal (
ATF 139 I 121
consid. 5.1 p. 125).
8.3
En l'occurrence, le fait que le Secrétaire et le personnel administratif de la Commission de recours soient nommés par le Conseil d'Etat n'est pas déterminant. En effet, un tribunal ne perd pas son indépendance pour le seul motif que ses membres sont désignés par le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire ou le pouvoir exécutif (
ATF 123 II 511
consid. 5c p. 518; arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2b).
8.4
Plus délicate est la question de savoir si le fait que le Secrétaire de la Commission de recours et le personnel de la Chancellerie travaillent au sein de l'administration cantonale est de nature à mettre en cause l'indépendance de cette autorité judiciaire.
8.4.1
La pratique considère que les garanties découlant de l'
art. 30 al. 1 Cst.
(qui a, de ce point de vue, la même portée que l'
art. 6 par. 1 CEDH
:
ATF 135 I 14
consid. 2 p. 15) s'appliquent non seulement aux juges, mais également aux greffiers d'une autorité judiciaire, dans la mesure où ils participent à la formation de la décision (
ATF 124 I 255
BGE 140 I 271 S. 274
consid. 4c p. 262; arrêt 1C_409/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.2), ce qui est le cas lorsqu'en relation avec leur activité de rédaction, ils assistent à la délibération et peuvent exprimer leur position, même s'ils n'ont pas le droit de voter (arrêt 9C_836/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.1 et les références citées).
En l'espèce, il ressort des articles 5 et 6 du Règlement d'organisation et de fonctionnement de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du 22 mars 2000 (RS/VS 642.101; ci-après: le Règlement) que le secrétaire peut lui-même fonctionner comme rapporteur, avec voix consultative, et qu'il est également chargé d'assister la commission et les rapporteurs pour l'instruction et leur procurer un appui juridique. Partant, à l'instar des membres de la Commission de recours, les garanties d'indépendance découlant de l'
art. 30 al. 1 Cst.
sont applicables à son secrétaire.
S'agissant du personnel de la Chancellerie de la Commission de recours qui ne dispose pas du pouvoir d'influencer les décisions, les exigences sont moindres. Partant, le fait que l'ensemble du personnel administratif de la Commission de recours puisse également travailler dans l'administration cantonale, comme l'affirme sans l'étayer du reste le recourant, ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments concrets, à remettre en cause l'indépendance et l'impartialité de la Commission de recours. En revanche, il convient d'analyser plus avant la situation du Secrétaire.
8.4.2
Une des fonctions importantes du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial est de concrétiser et de développer le principe de la séparation des pouvoirs qui, à cet égard, n'a pas de portée propre (
ATF 132 I 229
consid. 9.2 p. 241). Celui-ci doit prévenir en particulier une emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire (
ATF 124 I 255
consid. 5b/aa p. 263). Il y a notamment atteinte à l'indépendance du tribunal lorsqu'un fonctionnaire de l'administration cantonale, qui a un devoir de loyauté vis-à-vis de son département et peut être tenu à des directives est, parallèlement, membre d'une autorité judiciaire qui statue sur les décisions émanant du même département. Une telle constellation rend les conflits de loyauté inévitables et peut porter atteinte à la confiance indispensable des justiciables dans l'indépendance du tribunal (
ATF 124 I 255
consid. 4a p. 261 et 5d p. 266). Dans l'arrêt précité, il a été jugé que le fait que le secrétaire d'une commission cantonale des améliorations foncières, qui participait à la formation de la volonté de
BGE 140 I 271 S. 275
cette autorité judiciaire composée essentiellement de laïcs, soit simultanément fonctionnaire de l'administration cantonale concernée violait le principe de l'indépendance judiciaire et justifiait la récusation dudit secrétaire. Dans une autre cause concernant un tribunal des prud'hommes, le Tribunal fédéral a considéré que le fait que le greffier soit un fonctionnaire du Service social de protection des travailleurs et des relations de travail ne portait pas atteinte à l'indépendance du tribunal qui statuait dans le cadre de litiges du travail à caractère strictement privé, ne mettant pas en jeu les intérêts du gouvernement cantonal ou plus spécialement du service occupant le greffier (arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2d).
8.4.3
Si un justiciable entend faire valoir une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation en relation avec la composition irrégulière d'une autorité judiciaire, il doit, conformément à la jurisprudence rendue en matière de récusation, invoquer ce motif dès qu'il en a connaissance sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (
ATF 139 III 120
consid. 3.2.1 p. 124;
ATF 138 I 1
consid. 2.2 p. 4;
ATF 134 I 20
consid. 4.3.1 p. 21 et les arrêts cités; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). Cela ne signifie toutefois pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit que l'information ressorte d'une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (
ATF 139 III 120
consid. 3.2.1 p. 124; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). L'on ne peut en revanche pas exiger d'un justiciable qu'il examine l'ensemble des organigrammes cantonaux pour vérifier s'il n'existerait pas une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation, en raison d'une fonction exercée au sein de l'administration par un membre de la Cour amenée à statuer, d'autant moins qu'il incombe en premier lieu à l'Etat d'éviter la création de telles situations qui sont structurellement inadmissibles et, le cas échéant, d'y mettre fin, de manière à ce que le principe de séparation des pouvoirs soit respecté.
Néanmoins, il incombe au justiciable d'alléguer qu'il n'a eu que tardivement connaissance de la situation d'incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir.
8.4.4
Le recourant soutient que G., Secrétaire de la Commission de recours, est également Chef du Service juridique du Département
BGE 140 I 271 S. 276
cantonal des finances dont dépend le Service cantonal des contributions. Cette allégation n'est pas contestée par les autorités et est confirmée par deux organigrammes officiels de l'Administration cantonale valaisanne, disponibles sur internet (
www.vs.ch/Press/DS_3/CO-2013-05-01-20998/fr/ORG_1er_mai_2013_fr.pdf
;
www.apeval.ch/fs/documents/divers/organigramme_ac.pdf
; consultés le 22 août 2014), l'un pour la période législative 2009/2013, l'autre pour la période législative 2013/2017. Il en découle que G. était effectivement, au moment déterminant du prononcé de l'arrêt attaqué du 20 février 2013, Chef du Service juridique des finances et du personnel du Département Finances et Institutions de l'Etat du Valais, qui comprend également le Service cantonal des contributions. On se trouve donc dans une situation comparable à celle évoquée dans l'
ATF 124 I 155
, qui n'est pas conforme aux garanties de l'
art. 30 al. 1 Cst.
D'une part, une telle fonction est inévitablement de nature à entraîner des conflits de loyauté, le Secrétaire de la Commission de recours étant soumis à un devoir de fidélité vis-à-vis du Département des finances dont il dirige le Service juridique, alors que le Service cantonal des contributions est rattaché à ce même Département. Par ailleurs, ce dernier est entre autres chargé d'exercer la surveillance sur l'application de la loi fiscale cantonale (cf. art. 216 al. 1 LF). D'autre part, de tels liens sont de nature à ébranler la confiance légitime que les justiciables doivent avoir dans l'indépendance de la Commission de recours, en sa qualité d'autorité judiciaire.
8.4.5
La violation de l'
art. 30 al. 1 Cst.
permettait donc au recourant, indépendamment du droit de procédure cantonal (arrêt 1C_94/2014 du 30 avril 2014 consid. 3.1), de demander la récusation du Secrétaire de la Commission de recours (cf. arrêt 1B_67/2014 du 31 mars 2014), pour autant que son droit ne soit pas périmé (cf. supra consid. 8.4.3), ce qu'il convient de vérifier.
En l'espèce, le recourant a déposé son recours auprès de la Commission de recours en janvier 2008. L'accusé de réception de son recours était déjà signé par G., en sa qualité de Secrétaire. Les correspondances ultérieures comportaient également sa signature. Le recourant ne prétend nullement qu'il n'aurait eu connaissance qu'au moment du prononcé de l'arrêt attaqué, de la fonction exercée parallèlement par le secrétaire auprès du Département des finances. Il aurait donc eu plusieurs années pour s'en plaindre et demander la récusation de G. N'ayant rien fait, il voit son droit périmé. | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72637551-8626-4da6-9bf5-a180ff7e248c | Urteilskopf
101 IV 62
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1975 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
1.
Art. 285 Ziff. 1 StGB
. Gewalt gegen Beamte.
"Tätlich angreifen" setzt nicht voraus, dass der körperliche Kontakt vom Täter ausgeht; entscheidend ist einzig, dass der Täter als erster gegen den Beamten während einer Amtshandlung tätlich wird (Erw. 2b).
2.
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Vorsatz. Ein bestimmter Beweggrund gehört nicht dazu (wohl aber zur Absicht); das Handlungsmotiv kann denn auch ausserhalb des Vorsatzes liegen (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 101 IV 62 S. 63
A.-
T. stand unter dem Verdacht, widerrechtlich konzessionspflichtige radioelektrische Sende- und Empfangseinrichtungen zur Lautübertragung betrieben zu haben. Tatsächlich hatte er, wie sich später ergab, dies seit November 1971 wiederholt getan. Am 16. Juni 1972 wollten die Beamten N. und B. im Auftrag der Generaldirektion PTT am Wohnort T.'s eine sog. Installationskontrolle durchführen, zu der sie den Kantonspolizisten Z. beizogen, da T. bei früheren Ermittlungen erhebliche Schwierigkeiten bereitet hatte. Sie wiesen sich gegenüber T.'s Mutter aus, worauf diese sie in die Wohnung eintreten liess und ihrem Sohn rief, es seien zwei Herren von der PTT und die Polizei da. Als T. nach einiger Zeit widerwillig erschien, fragte er die Beamten, was sie wollten, und bemerkte, nachdem sie ihm von ihrem Auftrag Kenntnis gegeben hatten, sie sollten verschwinden, ansonst er die Polizei benachrichtigen werde. Z. erwiderte, diese sei schon anwesend. Obschon sich alle drei bereits ausgewiesen hatten, verlangte T., nochmals den Ausweis des Z. zu sehen, worauf dieser ihn dem T. vor die Augen hielt. T. verlangte, den Ausweis in die Hand nehmen zu können, was der Polizist unter Hinweis auf einen entsprechenden Dienstbefehl verweigerte. T. begehrte daraufhin den Dienstbefehl zu sehen, was Z. zur Bemerkung veranlasste, er solle sich anständig benehmen. Darauf entriss ihm T. den Ausweis. Als Z. versuchte wieder in dessen Besitz zu gelangen, schlug T. um sich und versetzte dem Polizisten einen Fusstritt in den Unterleib. Mit Hilfe der beiden PTT-Beamten konnte T. schliesslich festgehalten und ihm der Ausweis weggenommen werden. Z. versuchte dann polizeiliche Verstärkung anzufordern. Obschon ihm Vater T. erlaubt hatte, das Telephon zu benutzen, hinderte der Sohn T. ihn daran und schlug wieder zu, ohne indessen zu treffen. Als Z. ihn aufforderte, mit auf den Polizeiposten zu kommen, und ihn am Arm fasste, setzte sich T. erneut zur Wehr und beruhigte sich erst, nachdem die von der Nachbarwohnung aus angeforderte polizeiliche Verstärkung eingetroffen war. Die beabsichtigte Kontrolle konnte dann durchgeführt werden.
BGE 101 IV 62 S. 64
B.-
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte T. am 20. Dezember 1973 wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (
Art. 285 Ziff. 1 StGB
) sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 42 Abs. 1 lit. a des BG betr. den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) zu 21 Tagen Gefängnis. Am 10. September 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
T. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der Gewalt und Drohung gegen Beamte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hinsichtlich der Anklage der Gewalt gegen Beamte ist unbestritten, dass die von den PTT-Beamten und dem beigezogenen Polizisten beabsichtigte Installationskontrolle eine rechtmässige Amtshandlung war und dass alle drei Beamten, insbesondere auch der Polizist befugt waren, sie vorzunehmen. Der Beschwerdeführer bestreitet einzig, Gewalt angewendet bzw. den Polizisten tätlich angegriffen und vorsätzlich gehandelt zu haben.
a) Die Gewaltanwendung stellt T. mit der Begründung in Abrede, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass das Entreissen des Ausweises mit irgendwelcher Gewalt geschehen sei. Damit beschränkt er den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt in unzulässiger Weise. Die Vorinstanz hat die Gewaltanwendung darin gesehen, dass der Beschwerdeführer auf den Polizisten einschlug und ihm einen Fusstritt in den Unterleib versetzte, als dieser ihn festhielt und versuchte, den ihm entrissenen Ausweis wieder an sich zu nehmen. Inwiefern das Obergericht bei diesem allein massgeblichen Sachverhalt den Begriff der Gewalt im Sinne des
Art. 285 Ziff. 1 StGB
verkannt haben sollte, legt T. nicht dar.
b) Der Beschwerdeführer wendet sodann ein, er habe den Polizisten nicht angegriffen; ein Angriff setze voraus, dass der körperliche Kontakt vom Täter ausgehe. Das treffe hier nicht zu. Der Polizist habe ihn zuvor festgehalten, womit der körperliche Kontakt hergestellt gewesen sei.
BGE 101 IV 62 S. 65
Das Obergericht hat den Beschwerdeführer wegen gewalttätiger Hinderung einer Amtshandlung schuldig gesprochen und bloss subsidiär angenommen, er wäre auch bei Verneinung dieses Tatbestandes zu bestrafen, weil er den Polizisten während einer Amtshandlung tätlich angegriffen habe. Wie dargetan, hält das vorinstanzliche Urteil im Hauptpunkt stand, soweit es überhaupt zu überprüfen war. Ein dem Obergericht in der Eventualbegründung unterlaufener Irrtum würde deshalb dem Beschwerdeführer nicht helfen. Im übrigen wäre ihm entgegenzuhalten, dass
Art. 285 Ziff. 1 StGB
nicht bloss von Angreifen, sondern von tätlichem Angreifen spricht. Verb und Adjektiv sind dabei als Einheit zu verstehen. Ein solcher Angriff aber ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers durchaus denkbar, auch wenn bereits vor dem tätlichen Angriff ein körperlicher Kontakt zwischen dem Angreifer und dem Angegriffenen bestanden hat; denn nicht jeder körperliche Kontakt schliesst einen tätlichen Angriff ein. Wäre dem anders, dann müsste immer dann, wenn die Polizei in Ausübung einer amtlichen Verrichtung gegenüber einem Widerspenstigen physische Gewalt anwendet (z.B. Festhalten beim Abführen auf den Polizeiposten; zwangsweises Räumen eines Wirtshauses zur Polizeistunde: ZBJV 88 S. 87, SJZ 59 S. 42 f.) und der Festgehaltene plötzlich auf die Polizeibeamten einzuschlagen beginnt, ein solcher Angriff verneint werden, weil die Beamten zuvor notwendigerweise mit dem Täter in körperlichen Kontakt gekommen waren. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Entscheidend ist einzig, dass der Täter als erster gegen den Beamten während einer Amtshandlung tätlich wird.
c) Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, zu Unrecht den Vorsatz bejaht zu haben. Es sei unbestritten, dass er keinen Anlass gehabt habe, die Installationskontrolle zu verhindern oder zu verzögern. Diese sei schliesslich von ihm gestattet worden und erfolglos verlaufen. Zudem halte das Obergericht dafür, dass die Auseinandersetzung auf eine Kleinigkeit, nämlich die Weigerung des Polizisten, den Ausweis aus der Hand zu geben, zurückzuführen sei. Daraus ziehe es jedoch den unzutreffenden Schluss, dass diese Umstände unerheblich seien, weil auf das Motiv nichts ankomme; es verkenne, dass mit dem Motiv auch der Vorsatz entfalle und dass er deswegen hätte freigesprochen werden müssen.
Die Behauptung, es sei "unbestritten", dass er keinen
BGE 101 IV 62 S. 66
Anlass gehabt habe, die Kontrolle zu verhindern oder zu verzögern, ist schon deswegen nicht zu hören, weil sie dem Obergericht nicht vorgetragen wurde und dieses deshalb mit keinem Wort dazu Stellung bezogen hat. Es geht daher nicht an, das heutige Vorbringen als unbestritten zu bezeichnen.
Sodann verwechselt der Beschwerdeführer Handlungsmotiv und Handlungsentschluss (
BGE 100 IV 181
). Der von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
geforderte Handlungsentschluss (Vorsatz) erschöpft sich im Wissen des Täters, dass er durch die Gewaltanwendung oder Drohung gegenüber einer Person, von der er weiss, dass sie in amtlicher Eigenschaft auftritt, eine Amtshandlung tatsächlich bzw. möglicherweise hindert, und im Wollen oder Inkaufnehmen dieses Erfolges. Ein bestimmter Beweggrund ist nicht Tatbestandserfordernis. Dieser kann denn auch ausserhalb des Vorsatzes liegen (z.B. Schikane, Rache, Verheimlichen bestimmter Tatsachen usw.) und wurde deshalb von der Vorinstanz mit Recht als unerheblich bezeichnet (LOGOZ, N 3 C zu Art. 285). Anders wäre es nur, wenn
Art. 285 Ziff. 1 StGB
ein Absichtsdelikt wäre (HAFTER, AT S. 118, III 1; SCHWANDER, S. 92), was jedoch nicht zutrifft.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichtes hat T. die amtliche Eigenschaft der drei Beamten und ihren Auftrag gekannt. Auch hat er gewusst, dass die gewalttätige Widersetzlichkeit eine Hinderung der Amtshandlung zur Folge haben könnte, und dies in Kauf genommen. Dass er eine Amtshandlung nicht verhindern wollte, ist unbehelflich, weil ein Verhindern nicht Tatbestandsmerkmal ist (
BGE 71 IV 101
,
BGE 90 IV 139
). Das Obergericht hat somit den Vorsatz zu Recht bejaht. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
726f0ab5-91df-4468-a7ea-5ace64669b8f | Urteilskopf
134 III 597
94. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et consorts (recours en matière civile)
4A_30/2008 du 10 juillet 2008 | Regeste
Art. 542 OR
; einfache Gesellschaft; Übertragung der Mitgliedschaft; Grundsatz der Akkreszenz.
Sind alle Gesellschafter damit einverstanden, kann die Mitgliedschaft einer einfachen Gesellschaft durch Abtretung an einen Dritten übertragen werden. Bilden die Gesellschafter eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, darf die Mitgliedschaft der einfachen Gesellschaft unabhängig vom dinglichen Recht am Miteigentumsanteil übertragen werden (E. 3.3).
Mit Einverständnis der verbleibenden Gesellschafter kann der ausscheidende Gesellschafter diesen seine Mitgliedschaft übertragen. Wird die einfache Gesellschaft fortgeführt, wachsen die Rechte des ausscheidenden Gesellschafters denjenigen der verbleibenden an (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 134 III 597 S. 598
A.
A.a
Par actes des 19 juin et 31 août 2000, F., B., V., A. et D. ont acheté la parcelle n° 1 de la commune de N. (Valais). Le 8 novembre 2000, ces cinq personnes ont signé une "convention de société simple", sous la dénomination "Z.", en vue de la construction d'un immeuble résidentiel sur leur bien-fonds. Les parties contractantes ont notamment inséré les clauses suivantes dans la convention:
"
Art. 1
Sous la dénomination "Z." les signataires de la présente convention conviennent de former entre eux une société simple à laquelle seront applicables, sauf dispositions spéciales de la présente convention, les articles 530 et ss du C.O.
(...)
Art. 3
Chacun des partenaires est engagé dans ladite affaire comme suit:
(...)
3.4 A. pour 20 %
(...)
Art. 4
4.1 Dans le but de payer la totalité du terrain et les premiers frais (acte authentique, autorisations, publicité, etc.) un montant global de fonds propres de Fr. 1'000'000.- (un million de francs) a été facturé proportionnellement au pourcentage de chaque partenaire.
4.2 Des apports supplémentaires pourront être exigés en fonction de l'évolution financière de la promotion.
(...)
Art. 7
Les décisions de la Société sont prises à l'unanimité.
Art. 8
Si l'un des partenaires désire vendre ses parts en cours de contrat l'accord des autres partenaires est nécessaire. Ces derniers sont au bénéfice d'un droit de préemption. En cas de décès d'un des partenaires, ses engagements seront repris par ses héritiers qui se feront représenter par un membre aux Assemblées.
BGE 134 III 597 S. 599
Art. 9
Un ou plusieurs associés peuvent être admis au sein de la société en cours de promotion moyennant l'accord unanime des partenaires.
(...)."
Le 4 janvier 2001, les précités ont soumis la parcelle n° 1 au régime de la propriété par étages (PPE).
Le 6 septembre 2002, E. et C. ont pris la place de V. au sein de la promotion immobilière et déclaré accepter la convention de société simple dans son intégralité.
A.b
Le 5 août 2002, une décision d'appel de fonds propres supplémentaires a été prise à l'unanimité de toutes les parties contractantes à la convention du 8 novembre 2000.
A. ne s'est pas acquitté des deux montants de 20'000 fr. qui lui étaient réclamés sur la base de cette décision. Le 19 février 2003, le précité a reçu une relance concernant ces deux appels de fonds, laquelle portait en tout, avec les intérêts de retard, sur la somme de 40'469 fr. 45 et était payable pour le 28 février 2003.
A.c
Par acte du 2 mai 2003 notarié X., A. a vendu à W. sa quote-part de la parcelle de base n° 1 (soit 2/10
e
des PPE [...]) pour un montant de 300'000 francs. Les points 3 et 15 du contrat précisent ce qui suit:
"(...)
3. Droit légal de préemption: Le notaire et le vendeur aviseront par pli recommandé les copropriétaires de leur droit légal de préemption en leur adressant une copie du présent acte et une lettre d'accompagnement. L'exercice de ce droit se fera dans le délai légal de 3 mois par pli recommandé adressé au notaire et par le versement du prix de vente dans le même délai sur le compte-clients du notaire (...).
Pour le surplus, l'acheteur reprendra purement et simplement la position de l'acquéreur (sic) dans le cadre du présent acte, sauf à préciser que l'entier du prix d'achat devra être versé comme mentionné ci-dessus sur le compte-clients du notaire lors de l'exercice dudit droit et dans le délai légal de celui-ci, soit dans les 3 mois mentionnés ci-dessus.
(...)
15. Les parties sur présent acte, notamment l'acquéreur reprend dans le cadre de la promotion Z. purement et simplement tous les engagements, tous les droits et les obligations du vendeur. Il a connaissance de l'avancement du dossier, notamment du fait que les mandats d'ingénieur et d'architecte ont déjà été attribués dans le cadre de cette promotion. Quelques mandats et contrats d'entreprise ont également déjà été souscrits par les promoteurs.
(...)."
BGE 134 III 597 S. 600
Le contrat de vente immobilière précité fait référence à l'acte de constitution de la PPE du 4 janvier 2001 et au règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble, lesquels sont mentionnés au registre foncier.
Par courrier du 2 mai 2003, le notaire a écrit aux "copropriétaires de la parcelle de base n° 1" pour les informer de la vente en vue de l'éventuel exercice de leur droit de préemption.
Il résulte d'une attestation du 23 juin 2003 de l'Office des poursuites de Sierre qu'avaient été établis contre W. dans les cinq dernières années 44 actes de défaut de biens pour un montant de 794'557 fr. 20, et environ 150 actes de défaut de biens depuis 1991.
A.d
Les conséquences de la vente ont été discutées par les associés lors d'une séance tenue le 16 juillet 2003. Le protocole de cette réunion indique ce qui suit:
"(...)
Me Y. nous conseille la 2
e
solution (i.e. "pour éviter des ennuis, on fait valoir le droit de préemption et l'affaire est liquidée"), tout en faisant remarquer à A. qu'il doit verser les 40'000 fr. de Fonds Propres impayés, quoi qu'il arrive, ainsi que les intérêts dus.
A. fait une offre de 240'000 fr. et paiera les 40'000 fr. + intérêts concernant les Fonds Propres qu'il nous doit, ce qui fait un total de 280'000 en lieu et place des 300'000 fr. comme indiqué dans l'acte signé avec W."
En fin de protocole figure la "répartition des montants dus" pour l'exercice du droit de préemption, à savoir D. 25/80
e
, soit 87'500 fr., F. 20/80
e
, soit 70'000 fr., B. 10/80
e
, soit 35'000 fr., C. 15/80
e
, soit 52'500 fr. et E. 10/80
e
, soit 35'000 fr., sommes représentant un total de 280'000 fr.
Le 29 juillet 2003, tous les associés ont exercé leur droit de préemption selon leur quote-part de propriété. Ils ont indiqué avoir déjà payé 75'000 fr. le 23 juillet 2003, le solde du prix de vente, soit 225'000 fr., étant versé le jour même sur le compte indiqué dans l'acte.
B.
B.a
Le 3 décembre 2003, à la requête des associés, l'Office des poursuites de Sion a adressé à A. un commandement de payer 20'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1
er
septembre 2002 et 20'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1
er
février 2003. Le poursuivi a fait opposition le 9 décembre 2003. Cette opposition a été maintenue en procédure de mainlevée.
BGE 134 III 597 S. 601
B.b
Le 9 juin 2005, B., C., D., E. et F. ont ouvert action contre A. devant les autorités valaisannes. Les demandeurs ont conclu au paiement par le défendeur de 40'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 21 avril 2003. Le défendeur s'est opposé à la demande.
Par jugement du 12 décembre 2007, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a entièrement admis la demande, le défendeur étant condamné au paiement de la totalité de la somme susmentionnée.
C.
A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre ce jugement, requérant le rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le recourant fait ensuite grief à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral, singulièrement les règles sur le droit de préemption. Il prétend que le bénéficiaire d'un droit de préemption ordinaire a l'obligation d'exercer son droit aux mêmes conditions que celles prévues par l'acte de transfert de propriété conclu entre le tiers et le promettant. Il allègue qu'il avait prévu, dans le contrat de vente passé avec W., de vendre à ce dernier ses parts de PPE ainsi que de lui transmettre sa qualité d'associé. A ce titre, W. aurait accepté de reprendre la dette qu'avait le défendeur envers les autres associés de la société simple. En exerçant leur droit de préemption, lesdits associés auraient accepté les conditions qui avaient été stipulées entre le vendeur et le tiers (i.e. W.) et donc repris la dette du recourant, de sorte que ce dernier n'en serait plus débiteur. La cour cantonale aurait violé le droit fédéral en scindant l'exercice du droit de préemption, en ce sens que les associés n'auraient exercé le droit formateur que pour acquérir la quote-part de propriété du recourant, sans reprendre simultanément la dette du vendeur, reprise qui était prévue au point 15 du contrat de vente conclu le 2 mai 2003.
3.2
Il convient en premier lieu d'analyser les relations juridiques nouées entre les parties.
La cour cantonale a retenu, à bon droit, que le recourant et les intimés ont passé le 8 novembre 2000 un contrat de société simple (
art. 530 ss CO
) en vue de la construction d'un immeuble résidentiel sur le bien-fonds dont ils étaient copropriétaires. Cette qualification n'est du reste pas contestée par le recourant.
BGE 134 III 597 S. 602
Par acte du 4 janvier 2001, soit postérieurement à la conclusion du contrat de société simple, les parties ont constitué une propriété par étages sur la parcelle n° 1. Le recourant est devenu ainsi propriétaire d'une quote-part (2/10
e
) de la parcelle en question. Du moment que le bâtiment n'était pas achevé et, partant, que le but de la société simple n'était pas atteint, les copropriétaires de l'immeuble sont restés liés par le contrat de société. Autrement dit, les parties formaient une communauté de propriétaires d'étages portant sur cet immeuble, tout en restant engagées par la convention de société simple qu'elles avaient conclue antérieurement (cf. KARIN MÜLLER, Die Übertragung der Mitgliedschaft bei der einfachen Gesellschaft, thèse Lucerne 2003, p. 27/28).
3.3
Il a été constaté, sur la base des preuves administrées, que le recourant souhaitait se retirer de la société simple "Z.", raison pour laquelle il n'a pas payé les avances de fonds que lui avait réclamées l'ensemble des associés. Dans cette optique, il a conclu un contrat avec W., acte qui poursuivait un double objectif: d'une part, vendre à ce dernier sa part de propriété par étages et, d'autre part, transférer au susnommé la qualité d'associé à la promotion immobilière "Z.".
C'est le lieu d'examiner les conditions qui devaient être remplies pour que s'opère le transfert tant de la part de copropriété que du statut d'associé de l'intéressé.
3.3.1
L'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment et la vente d'une part d'étage avant l'achèvement des travaux est possible (
ATF 107 II 211
consid. 3). Sauf convention contraire, tout copropriétaire peut vendre librement sa part (
art. 712c al. 1 CC
).
Il n'est pas contesté que les intimés étaient au bénéfice d'un droit de préemption sur la part de copropriété du défendeur.
3.3.2
Le transfert de la qualité de partie au contrat de société simple appelle les remarques suivantes.
En l'espèce, l'art. 8 du contrat de société simple conclu le 8 novembre 2000 prévoit que si l'un des partenaires désire vendre ses parts en cours de contrat, l'accord des autres partenaires est nécessaire, ces derniers étant en outre au bénéfice d'un droit de préemption. Quant à l'art. 9, il dispose que l'admission d'un associé requiert l'accord unanime des partenaires.
La doctrine moderne distingue la transmission des parts de la société simple de celle de la qualité de membre (WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, Commentaire bernois, n. 247 ad
art. 542 CO
).
BGE 134 III 597 S. 603
En vertu de l'
art. 542 al. 2 CO
, il est permis à un associé de céder unilatéralement à un tiers "sa part dans la société" sans pour autant lui transmettre la qualité d'associé avec les droits et obligations qui en résultent (ATF 18 p. 506 consid. 2 p. 511; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 244 ss et 264/265 ad
art. 542 CO
); ceux-ci restent dès lors chez le cédant (LUKAS HANDSCHIN, Commentaire bâlois, 2
e
éd., n. 6 ad
art. 542 CO
). Par part (Anteil), on entend les droits patrimoniaux, à savoir les droits individuels de créance issus du contrat de société et qui sont satisfaits par l'actif social, comme par exemple le bénéfice de liquidation ou celui engendré par la société (ATF 18 p. 506 ibidem; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 247 et 249 ad
art. 542 CO
; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., ch. 6669, p. 956/957).
En revanche, le législateur n'a pas édicté de dispositions sur le transfert de la qualité d'associé (FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 91 ad
art. 542 CO
). La doctrine unanime admet cependant que la qualité d'associé peut, lorsque tous les associés y consentent, être transférée à un tiers par un contrat de cession (FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 99 ad
art. 542 CO
; HANDSCHIN, op. cit., n. 1 ss ad
art. 542 CO
; TERCIER, op. cit, ch. 6662, p. 956; FRANÇOIS CHAIX, Commentaire romand, n. 5 et 6 ad
art. 542 CO
; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10
e
éd., § 12, ch. 99 ss; KARIN MÜLLER, op. cit., p. 135 s.).
Lorsque les associés, comme c'est le cas en l'occurrence, se sont soumis à un régime de propriété fractionnée à l'instar de la propriété par étages, la qualité de membre et le droit réel sur une part de copropriété ne sont pas dans une relation indissociable, de sorte que celui-ci peut être aliéné indépendamment de celle-là (KARIN MÜLLER, op. cit., p. 192; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 131 ad
art. 542 CO
).
Comme les plaideurs ont opté pour le régime de la propriété par étages en ce qui concernait l'immeuble objet de la promotion, chaque associé pouvait disposer de sa part d'étage indépendamment de sa qualité de membre de la société. Autrement dit, il était loisible à un associé d'aliéner son droit réel sans les droits et obligations découlant de la qualité de membre de la société simple. Il s'ensuit que pour céder lesdits droits et obligations, et par là faire passer la qualité de membre de la société au tiers, les règles de la cession de créance et de la reprise de dette devaient trouver application.
La question se pose de savoir ce que recouvre le terme "parts" figurant à l'art. 8 de la convention de société simple. Les parties
BGE 134 III 597 S. 604
entendaient-elles faire référence seulement aux droits patrimoniaux dérivant du contrat de société ou à la qualité d'associé en tant que telle, avec les droits et les obligations qui s'y rattachent?
Le jugement attaqué ne contient aucune constatation de fait à ce propos. Mais ce point peut rester indécis, car les parties, dans le présent litige, ne contestent pas l'exercice du droit de préemption en lui-même, mais sa portée, ainsi qu'on le verra ci-après.
3.4
In casu, il est constant que le recourant doit un montant de 40'000 fr. aux associés au titre de deux avances de fonds qu'il n'a jamais exécutées. Il s'agit d'une obligation d'apport, soumise aux règles ordinaires sur l'exécution forcée de l'
art. 97 al. 2 CO
et sur la demeure des
art. 102 ss CO
(TERCIER, op. cit., ch. 6703, p. 960/961).
Le défendeur ne conteste ni le montant, ni la cause de cette créance. Il fait valoir cependant qu'il entendait céder à W., en plus de sa part d'étage, tous les droits et obligations découlant du contrat de société simple, en particulier cette dette, et que le prénommé avait accepté de la reprendre. A suivre le recourant, le transfert de la part d'étage et celui de la qualité d'associé, y compris de sa dette d'apport, formaient un tout. En exerçant leur droit de préemption, les demandeurs auraient accepté d'acquérir la part d'étage ainsi que la part d'associé du défendeur, laquelle incluait la dette en cause.
Il sied ainsi d'examiner plus en détail les modalités du droit de préemption qui a été exercé par les intimés le 29 juillet 2003, cela à la lumière des principes précédemment exposés en ce qui concerne l'aliénation de la part d'étage et celle de la qualité d'associé.
3.4.1
Le droit de préemption au sens des art. 216a à 216e CO confère à son titulaire (le préempteur) la faculté d'exiger du promettant le transfert de la propriété d'une chose, dans l'hypothèse où le promettant la vend à un tiers.
Lorsque le préempteur exerce son droit de préemption, cela ne génère pas un changement de sujet, en ce sens que le préempteur ne se substitue pas au tiers (HANS GIGER, Commentaire bernois, n. 157 ad
art. 216 CO
). L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif, les relations contractuelles entre le tiers et le promettant n'étant pas touchées (GIGER, op. cit., n. 83 ss et n. 157 ad
art. 216 CO
; BÉNÉDICT FOËX, Commentaire romand, n. 23 ad
art. 216 CO
). Le préempteur acquiert ainsi la propriété aux conditions du contrat négociées avec le tiers.
BGE 134 III 597 S. 605
Le droit de préemption est dit limitatif ou qualifié si le prix de vente a déjà été fixé ou déterminé par les parties au contrat de préemption. Il est dit ordinaire ou illimité si le prix à payer par le préempteur est celui que le tiers acquéreur s'est engagé à verser (
ATF 134 III 332
consid. 3.2 et 3.3).
En cas de vente d'immeuble, l'
art. 216d al. 3 CO
prévoit que, sauf clause contraire du pacte de préemption, le titulaire du droit de préemption peut acquérir l'immeuble aux conditions dont le vendeur est convenu avec le tiers.
Pour exercer un droit de préemption qui n'est pas limitatif (i.e. ordinaire), le contenu du contrat entre le tiers et le promettant est déterminant. Cela vaut tant pour le montant du prix de vente que pour d'autres modalités contractuelles, constituant des clauses accessoires de l'accord (URS HESS, Commentaire bâlois, 4
e
éd., n. 8 ad
art. 216d CO
). Si le préempteur n'est pas en mesure d'exécuter les clauses accessoires, elles doivent être converties en une créance pécuniaire (
ATF 89 II 444
consid. 2 et 3; FOËX, op. cit., n. 16 ad
art. 216d CO
).
3.4.2
Dans le cas présent, le contrat de vente entre le recourant et le tiers acquéreur W. portait sur la part d'étage ainsi que sur tous les droits et obligations du vendeur dans le cadre de la promotion "Z." (cf. point 15 du contrat notarié du 2 mai 2003). En d'autres termes, le défendeur entendait vendre sa part d'étage ainsi que sa qualité de membre de la société simple (consid. 3.3 ci-dessus).
La cour cantonale a retenu en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), que W. savait que le défendeur devait encore s'acquitter d'appels de fonds envers les associés, lesquels dépassaient 40'000 fr., et que le point 15 précité signifiait que le prénommé entendait s'engager à payer à ces derniers cette part de fonds propres due par le recourant. Dans l'esprit de W., le prix de vente de 300'000 fr. englobait "les pertes et profits de l'opération, les droits et obligations".
3.4.3
On doit dès lors se demander si, par le fait que les intimés ont exercé leur droit de préemption - ordinaire -, le contenu du contrat de vente conclu entre le recourant et le tiers acquéreur, y compris le point 15 en question, s'est imposé aux premiers.
La Cour civile a répondu par la négative à la question, en considérant que le transfert de la qualité d'associé prévu par le point 15 du contrat n'était pas un élément nécessaire à la vente de la part d'étage. D'après elle, les intimés ont exercé leur droit de préemption pour éviter de
BGE 134 III 597 S. 606
traiter avec W., non pas comme sociétaire, mais simplement en qualité de propriétaire par étage. Elle en a déduit que le droit de préemption ne portait que sur le transfert de la part d'étage, mais pas sur le point 15 de l'acte, clause qui ne se rapportait pas spécifiquement à la vente immobilière.
Les juges cantonaux ont encore raisonné par antithèse. A supposer même que le point 15 du contrat fût bien opposable aux intimés après la déclaration d'exercice de leur droit de préemption, ont-ils posé, les demandeurs n'auraient pas été liés par cette clause, étant donné que W. n'a pas conclu avec eux une convention de reprise de dette externe libérant l'ancien débiteur, soit le défendeur, de sa dette d'apport.
3.4.3.1
La thèse principale de la Cour civile se heurte aux constatations de fait du jugement attaqué, selon lesquelles les intimés ne voulaient traiter avec W. ni comme copropriétaire, ni comme associé. La volonté réelle et commune du recourant et de W. était de transmettre à ce dernier la part d'étage ainsi que la qualité d'associé, ce que les intimés savaient puisque le contrat de vente a été porté à leur connaissance en vue de l'exercice de leur droit de préemption. Cette solution est d'ailleurs compréhensible puisque la construction de l'immeuble n'était pas terminée et qu'il était dès lors nécessaire que l'acquéreur (W.) trouve avec les autres propriétaires d'étage une entente pour l'achèvement du bâtiment (cf.
ATF 107 II 211
consid. 3).
Le point 15 du contrat du 2 mai 2003 prévoit la sortie du recourant de la société simple. Or les intimés étaient directement intéressés par cette sortie. Il est en effet admis que la qualité d'associé peut être transférée aux associés restants (avec leur accord), lesquels peuvent alors décider de maintenir la société nonobstant ce départ, les droits du démissionnaire faisant croître ceux des autres associés (principe de l'accroissement, Akkreszenz) (
ATF 116 II 49
consid. 4b; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 30 ad
art. 542 CO
).
A partir de là, il convient de retenir que les intimés, en exerçant leur droit de préemption, ont conclu le contrat de vente aux conditions qui étaient stipulées entre le recourant et le tiers acquéreur W. par l'acte du 2 mai 2003, y compris son point 15.
3.4.3.2
S'agissant en revanche du sort de la dette d'apport due par le recourant aux autres associés, il faut admettre, suivant sur ce point le raisonnement par antithèse développé par l'autorité cantonale, que le recourant pouvait se libérer de cette obligation par le mécanisme de la reprise de dette. A cet égard, la cour cantonale a considéré à juste
BGE 134 III 597 S. 607
titre que le point 15 du contrat de vente immobilière constituait une reprise de dette interne au sens de l'
art. 175 al. 1 CO
entre le recourant et W., ce dernier se chargeant de la dette. Pour être efficace envers le créancier, la reprise de dette interne doit toutefois encore s'accompagner d'un contrat entre le reprenant et le créancier, contrat qui a pour effet de remplacer et libérer l'ancien débiteur (
art. 176 al. 1 CO
;
ATF 121 III 256
consid. 3b).
Aux termes de l'
art. 176 al. 2 CO
, l'offre de conclure le contrat de reprise de dette externe peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant, ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux. Le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances (art. 176 al. 3 in initio CO; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 4 ad
art. 176 CO
).
3.4.3.3
Il reste en conséquence à déterminer si, en exerçant leur droit de préemption sur la part d'étage et la part de société simple du recourant, les intimés ont accepté (serait-ce tacitement) cette offre de reprise de dette, au sens de l'
art. 176 al. 3 CO
.
Il ne ressort pas de l'état de fait qu'au moment où ils ont fait usage de leur droit de préemption, les intimés aient réservé leur prétention en paiement contre le recourant, ni qu'ils aient compensé partiellement cette créance avec le prix de vente, ce qu'ils auraient pu faire (
ATF 117 II 30
consid 2b).
Il a été retenu que les intimés étaient conscients que le recourant entendait céder sa part d'étage et sa qualité d'associé et qu'ils ont insisté pour qu'il paye les 40'000 fr. encore dus, "quoi qu'il arrive" (cf. le protocole de la séance du 16 juillet 2003). Le recourant a assisté à cette séance, comme l'atteste ledit protocole qui fait état d'une remarque que Me Y. lui a adressée à cette occasion. Et les intimés ont tenu compte de ce paiement pour déterminer le montant total qu'ils acceptaient de verser au recourant.
Ces éléments factuels indiquent que les demandeurs n'ont pas accepté l'offre de reprise de dette interne, ce dont le défendeur était conscient.
Il suit de là que la déclaration d'exercice du droit de préemption faite par les intimés ne valait pas acceptation tacite de l'offre de reprise de dette formée par W.
3.4.3.4
Cette solution ne place pas le recourant dans une situation moins favorable que si le contrat avait été conclu avec le tiers
BGE 134 III 597 S. 608
acquéreur W. En effet, par le contrat de vente du 2 mai 2003, ces derniers prévoyaient un montant de 300'000 fr. pour transférer tant la part d'étage du défendeur que la qualité d'associé de celui-ci (cf. consid. 3.3 supra). Il faut en déduire que le prix convenu de 300'000 fr. portait bien sur le tout, c'est-à-dire sur les "pertes et profits de l'opération, les droits et obligations", selon les propres termes du tiers acquéreur (cf. consid. 3.4.2 ci-dessus). Puisque le prix de 300'000 fr. incluait le paiement du montant de 40'000 fr. aux intimés, la valeur de la part d'étage était de 260'000 fr. C'est bien à ce résultat que l'on parvient si le recourant demeure tenu de payer sa dette d'apport à ses anciens associés. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
726f8382-fad6-436c-8de7-b34b809ef9a8 | Urteilskopf
85 II 302
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1959 i.S. M. gegen M. | Regeste
Ehescheidung, güterrechtliche Auseinandersetzung.
Hat die Ehefrau Anspruch auf Ersatz des Wertes nicht mehr vorhandener Inhaberpapiere, die sie dem Ehemann nicht zur Verwaltung übergeben, sondern selber verwaltet hatte? (
Art. 201 Abs. 3 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 85 II 302 S. 302
Am 4. Dezember 1958 schied das Bezirksgericht Liestal die im Jahre 1930 geschlossene Ehe der Parteien wegen Geisteskrankheit der Ehefrau. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem nur noch die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung streitig waren, verneinte die Ersatzpflicht des Ehemannes für nicht mehr vorhandene Inhaberobligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, welche die Ehefrau in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, statt sie gemäss
Art. 200 Abs. 1 ZGB
durch den Ehemann verwalten zu lassen. Das Bundesgericht bestätigt das obergerichtliche Urteil.
BGE 85 II 302 S. 303
Erwägungen
Begründung:
Hinsichtlich der güterrechtlichen Entschädigung ist vor Bundesgericht noch streitig, ob der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 21'000.--, den sie in Gestalt von Obligationen in einem Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, voll ersetzen müsse oder ob seine Ersatzpflicht sich auf den Betrag von Fr. 7000.-- beschränke, der sich im Schrankfach der Beklagten noch vorfand, als der Kläger dessen Inhalt im Jahre 1948 nach der Einweisung der Beklagten in eine Heilanstalt in Besitz nahm. ...
Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Ersatz des vollen Betrages von Fr. 21'000.-- (statt der von der Vorinstanz allein in Rechnung gestellten Fr. 7000.--) auf
Art. 201 Abs. 3 ZGB
, wonach unter dem ordentlichen Güterstande der Güterverbindung bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, in das Eigentum des Ehemannes übergehen und die Ehefrau für deren Wert eine Ersatzforderung erhält.
Indem diese Bestimmung für Inhaberpapiere bloss insoweit Geltung beansprucht, als diese nur der Gattung nach bestimmt worden sind, gibt sie den Ehegatten die Möglichkeit, den Eigentumsübergang an Serientiteln und die Entstehung einer Ersatzpflicht dafür durch Individualisierung der Titel zu verhindern (
BGE 47 II 133
ff.). Nach der Auffassung EGGERS genügt hiezu der einseitige Wille der Frau (oder auch des Mannes) und kann ein genügender Ausdruck dieses Willens darin gefunden werden, dass die Titel in einem offenen oder geschlossenen Depot der Frau belassen werden (N. 14 zu
Art. 201 ZGB
; vgl. auch GMÜR, N. 30 zu
Art. 201 ZGB
, der "vor allem" den Willen der Ehefrau als massgebend betrachtet und ebenfalls das Beispiel erwähnt, dass die Titel in einem Bankdepot auf den Namen der Frau liegen). Folgt man dieser Auffassung, so sind die Obligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, die sich neben den vom Kläger im Jahre 1948 behändigten
BGE 85 II 302 S. 304
Titeln im Betrage von Fr. 7000.-- im Schrankfach der Beklagten befunden hatten, aber 1948 nicht mehr vorhanden waren, nie ins Eigentum des Klägers übergegangen und ist dieser folglich dafür auch nicht ersatzpflichtig geworden.
Der Kläger kann aber auch dann nicht zum Ersatz des Wertes dieser Titel angehalten werden, wenn man mit KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 119 S. 26) und LEMP (N. 62 zu
Art. 201 ZGB
) annimmt, zur Individualisierung bedürfe es einer Willensäusserung beider Ehegatten (weshalb die in
BGE 47 II 136
offen gelassene Frage, ob dazu die einseitige Erklärung eines Ehegatten genüge oder nicht, auch heute dahingestellt bleiben kann). Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei der Eheschliessung oder kurz nachher (vgl. hiezu
BGE 47 II 137
,
BGE 57 II 451
) vereinbart hätten, die von der Beklagten eingebrachten Obligationen sollten dieser verbleiben. Der Kläger scheint vielmehr bis zum Jahre 1943 (also 13 Jahre lang) vom Vorhandensein dieser Titel überhaupt nichts gewusst zu haben. Hat aber die Beklagte die in ihrem Schrankfach liegenden Inhabertitel nicht auf Grund einer Vereinbarung mit dem Kläger, sondern eigenmächtig für sich behalten, so kann sie den Kläger gerechterweise auch nicht für den Wert der Titel verantwortlich machen, die bei der Übernahme der Verwaltung des Schrankfachs durch den Kläger im Jahre 1948 nicht mehr vorhanden waren. In
BGE 47 II 137
wurde die Verantwortlichkeit des Ehemannes für die ihm von der Ehefrau vorenthaltenen Titel deswegen abgelehnt, weil ihre Geltendmachung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
bedeuten würde. In den von KNAPP (Anm. 66 S. 80 zu N. 94 S. 22) zitierten Entscheiden vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud hat das Bundesgericht die Ersatzpflicht des Ehemannes für Bargeld usw., das die Ehefrau selber behalten hatte, auf Grund der Annahme verneint, dass diese Ersatzpflicht nach dem Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
BGE 85 II 302 S. 305
für dem Ehemann vorenthaltene Vermögenswerte nicht bestehe. Diese Auffassung, der KNAPP (N. 94 S. 22) beistimmt, lässt sich mit dem Wortlaut von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
in der Weise in Einklang bringen, dass man annimmt, diese Bestimmung habe den Normalfall im Auge, dass der Ehemann das eheliche Vermögen einschliesslich der von der Ehefrau eingebrachten Vermögenswerte verwaltet (vgl. den Entscheid i.S. Giroud). Wollte man aber auf Grund einer streng wörtlichen Auslegung von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
davon ausgehen, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für ihm vorenthaltene Werte ersatzpflichtig (LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu
Art. 201 ZGB
), so könnte er seine Schuld mit der Schadenersatzforderung verrechnen, die er gegen die Ehefrau mit der Begründung erheben könnte, dass sie über in sein Eigentum übergegangene Vermögensstücke unbefugterweise verfügt habe (vgl. LEMP N. 30 zu Art. 203 in Verbindung mit N. 44 zu
Art. 200 ZGB
). Die Beklagte kann demnach auf keinen Fall verlangen, dass der Kläger ihr den Wert der ihm vorenthaltenen und nicht mehr vorhandenen Titel im Betrage von Fr. 14'000.-- ersetze. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72714388-8beb-41b1-847b-8b3a1ffeb8e1 | Urteilskopf
141 II 245
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen A. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_265/2014 vom 22. April 2015 | Regeste
Art. 22 und 24 RPG
; raumplanerische Grundsätze für Mobilfunkanlagen innerhalb und ausserhalb der Bauzonen; Anwendung kommunaler Ästhetikvorschriften auf solche Anlagen und die Schranken, die sich aus dem Telekommunikations- und dem Raumplanungsrecht des Bundes ergeben.
Eine Mobilfunkanlage innerhalb der Bauzone verstösst nicht gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, weil sie erheblich grössere Gebiete in der Nichtbauzone als in der Bauzone mit Mobilfunkleistungen versorgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Die Erfüllung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss dem Fernmelderecht des Bundes darf durch die Anwendung kommunaler Ästhetikvorschriften nicht vereitelt oder über Gebühr erschwert werden (E. 7.1).
Wird gestützt auf solche Vorschriften eine Mobilfunkanlage in der Bauzone verboten, ist daher gemäss dem Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in erster Linie zu prüfen, ob in der Bauzone andere taugliche Standorte vorhanden sind (E. 7.6 und 7.7).
Trifft dies nicht zu, darf ein Ausweichen auf einen Standort in der Nichtbauzone verlangt werden, wenn an diesem Ort gestützt auf eine konkrete Standortevaluation eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erteilt werden darf (E. 7.8 und 7.9). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 141 II 245 S. 246
A.
Am 16. März 2011 stellte die Swisscom (Schweiz) AG (nachstehend: Swisscom) bei der politischen Gemeinde Bichelsee-Balterswil (nachstehend: Gemeinde) das Gesuch, im Weiler Ifwil den Abbruch einer bestehenden und den Bau einer neuen Mobilfunkanlage auf der Parzelle Nr. 359 des Grundbuchs Bichelsee-Balterswil zu bewilligen. Diese Parzelle (...) befindet sich gemäss dem Zonenplan der Gemeinde in der Dorf- und Weilerzone DW2. Die bisherige Anlage ist gemessen ab dem bestehenden Terrain 15 m hoch. Der von aussen sichtbare Teil des Antennenmastes befindet sich auf dem Getränkelager der N. AG. Der Mast der neuen Anlage soll freistehend in einem Abstand von ca. 1,6 m zur Nordfassade dieses Lagers errichtet werden, eine Höhe von 21 m erreichen und mit zwei GSM/
BGE 141 II 245 S. 247
UMTS-Sendern mit einer äquivalenten abgestrahlten Leistung (effective radiated power, ERP) von insgesamt 4300 Watt ausgestattet werden (zwei GSM-Sender mit 800 und 900 W
ERP
und zwei UMTS-Sender mit 1200 und 1400 W
ERP
).
Gegen das öffentlich aufgelegte Baugesuch gingen zwölf Einsprachen ein. (...) Mit Entscheid vom 23. April 2012 verweigerte der Gemeinderat der politischen Gemeinde Bichelsee-Balterswil in teilweiser Gutheissung der Einsprachen die Baubewilligung für die geplante Mobilfunkanlage, da er davon ausging, sie widerspreche den Eingliederungsvorschriften im kommunalen Baureglement.
B.
Die Swisscom rekurrierte gegen die Verweigerung der Baubewilligung an das Departement für Bau und Umwelt (DBU) des Kantons Thurgau. Dieses führte am 15. August 2012 einen Augenschein durch und wies mit Entscheid vom 8. Juli 2013 in Gutheissung des Rekurses die Streitsache zur Erteilung der Baubewilligung an die Gemeinde zurück.(...)
Gegen den Entscheid des DBU reichten die Gemeinde, die Ehegatten A. und verschiedene Mitbeteiligte und die Ehegatten B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau je eine Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Beschwerden und führte am 20. November 2013 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 19. März 2014 hob es den Entscheid des DBU vom 8. Juli 2013 in Gutheissung der Beschwerden auf und bestätigte die von der Gemeinde ausgesprochene Bauverweigerung.
C.
Die Swisscom (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2014 aufzuheben und den Entscheid des DBU vom 8. Juli 2013 zu bestätigen.
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner (...) beantragen, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Das DBU stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Ehegatten A. und weitere Beschwerdegegner reichten eine Duplik ein, ohne neue Anträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stellungnahme zur Duplik.
Am 22. April 2015 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten. Es weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
(Auszug)
BGE 141 II 245 S. 248
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung festzulegen, in welchen Zonen Infrastrukturbauten - zu denen auch Mobilfunkanlagen gehören - generell zulässig sind bzw. ausnahmsweise zugelassen werden können (Art. 22 Abs. 2 lit. a und Art. 23 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700];
BGE 138 II 173
E. 5.3 S. 178). Denkbar ist zum Beispiel eine Negativplanung, die in einem bestimmten schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkantennen untersagt (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360 mit Hinweis). Zulässig ist auch ein Kaskadenmodell, das Mobilfunkanlagen in erster Linie in den Arbeitszonen, in zweiter Linie in den übrigen (gemischten) Bauzonen, in dritter Priorität in den Wohnzonen zulässt (
BGE 138 II 173
E. 6.4-6.6 S. 182 ff.). Unabhängig vom kantonalen Recht ergibt sich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, dass Infrastrukturanlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass Mobilfunkanlagen innerhalb der Bauzonen nur als zonenkonform betrachtet werden könnten, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken (
BGE 133 II 321
E. 4.3.1. und 4.3.2 S. 324 f.; vgl. auch:
BGE 138 II 173
E. 5.3 S. 178).
2.2
Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung führte das Verwaltungsgericht aus, in der Gemeinde Bichelsee-Balterswil gebe es bezüglich Mobilfunkanlagen keine besonderen Planungsmassnahmen im Sinne einer Negativ- oder Positivplanung bzw. eines Kaskadenmodells. Für die Frage der Zonenkonformität der umstrittenen Anlage sei somit lediglich der Nachweis erforderlich, dass die Anlage der lokalen Versorgung diene bzw. einen funktionellen Bezug zur Wohnzone aufweise. Hierfür könne gemäss
BGE 138 II 173
(E. 5.4) verlangt werden, dass die Anlage von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der für die betreffende Nutzungszone üblichen Ausstattung entspreche. Eine solche Ausstattung liege bezüglich der vorliegend umstrittenen Anlage wohl nicht mehr vor, weil sie im Weiler Ifwil mit einer Bauzone von 0,08 km
2
eine rund 30 Mal grössere Fläche von mindestens 2,4 km
2
im Nichtbaugebiet abdecke und
BGE 141 II 245 S. 249
damit zu einem weit überwiegenden Teil der Versorgung eines über den Weiler Ifwil hinausgehenden Gebiets bzw. der Verbindungsstrasse zwischen Guntershausen und Eschlikon sowie der SBB-Linie diene.
2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die funktionelle Beziehung der geplanten Anlage zu ihrem Standort sei zu bejahen. Da die Strahlung einer Anlage an der Zonengrenze nicht haltmache, sei in ländlichen Gebieten die Miterfassung von Nichtbaugebieten und angrenzenden Gemeinden praktisch unvermeidlich. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Flächenvergleich verkenne daher die physikalischen Grundlagen des Mobilfunks und verstosse gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, weil die Beschränkung des Versorgungsbereichs der projektierten Anlage auf den Weiler Ifwil zusätzliche Mobilfunkanlagen im Nichtbaugebiet erforderlich machen würde.
2.4
Gemäss dem vom Verwaltungsgericht angerufenen
BGE 138 II 173
(E. 5.4 S. 179) ist mit dem Bundesumweltrecht vereinbar, dass ein kommunales Baureglement in der Wohnzone nur Mobilfunkanlagen zulässt, die der lokalen Versorgung dienen, d.h. einen funktionellen Bezug zu dieser Zone aufweisen und von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der in reinen Wohnzonen üblichen Ausstattung entsprechen. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es könne sich rechtfertigen, in Zonen, die in erster Linie für das Wohnen bestimmt sind, die Errichtung von Mobilfunkanlagen, die ideelle Immissionen verursachen können, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (
BGE 138 II 173
E. 7.4.3 S. 188). Aus dieser Rechtsprechung kann entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts nicht abgeleitet werden, dass Mobilfunkanlagen generell nur der lokalen Versorgung ihrer Zone dienen dürfen. Vielmehr setzt eine solche Beschränkung eine entsprechende kantonale bzw. kommunale Regelung bezüglich Wohnzonen voraus. So erwähnte das Bundesgericht im genannten Entscheid, dass die beurteilte Bestimmung Teil einer Kaskadenregelung bildete, die in gemischten Zonen und Arbeitszonen Mobilfunkanlagen zur Versorgung grosser Gemeindeteile zuliess, was es als zulässig ansah (
BGE 138 II 173
E. 7.4.3 S. 189). Im gleichen Sinne erachtete es eine in Räfis in einer Wohnzone vorgesehene Mobilfunkanlage als zonenkonform, die zunächst verschiedene Wohn-, sowie Wohn- und Gewerbezonen und darüber hinaus das Nichtbaugebiet der Rheinebene versorgen sollte (Urteil 1C_245/2013
BGE 141 II 245 S. 250
vom 10. Dezember 2013 E. 2.4). Als zonenkonform qualifizierte es auch eine Mobilfunkanlage in Aesch, deren Versorgungsgebiet auch die Nichtbaugebiete und angrenzende Gemeinden umfasst, wobei es ausführte, im ländlichen Bereich sei die Miterfassung dieser Gebiete praktisch unvermeidlich (Urteil 1C_642/2013 vom 7. April 2014 E. 4.4). Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass das von einer Mobilfunkanlage mit Mobilfunkleistungen versorgte Gebiet namentlich von der Anzahl Nutzer abhängt. In städtischen Gebieten, in denen auf kleinem Raum viele Mobiltelefone verwendet werden, sind daher die Versorgungsgebiete kleiner als im ländlichen Raum, wo ihr Durchmesser mehrere Kilometer betragen kann (Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und Städte, Bundesamt für Umwelt und andere [Hrsg.], 2010, S. 12 f.; vgl. auch Urteil 1C_245/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 2.2). Demnach erfassen im ländlichen Bereich die Versorgungsgebiete von Mobilfunkanlagen oft neben Baugebieten auch verhältnismässig grosse Nichtbaugebiete. Befinden sich diese Anlagen im Baugebiet, beanspruchen sie kein Nichtbaugebiet und stehen daher im Einklang mit dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet. Aus diesem Grundsatz kann daher nicht abgeleitet werden, dass Mobilfunkanlagen in der Bauzone nur der lokalen Versorgung des Baugebiets dienen dürfen. Eine solche Beschränkung liesse für die Versorgung der Nichtbauzonen mit Mobilfunkdiensten grundsätzlich nur Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzonen zu. Dies würde dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet widersprechen, gemäss welchem Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzone nicht zonenkonform sind und daher eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erfordern (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 325 f.). Die vorliegend umstrittene Mobilfunkanlage verstösst daher nicht gegen Bundesumweltrecht, weil ihr Versorgungsgebiet flächenmässig erheblich mehr Land in der Nichtbauzone als in der Bauzone umfasst.
(...)
7.
7.1
Soweit kommunale Bau- und Zonenvorschriften Mobilfunkanlagen betreffen, müssen sie die sich aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergebenden Schranken beachten. In diesem Rahmen sind kommunale ortsplanerische Bestimmungen, die zur Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers die Errichtung von Mobilfunkanlagen einschränken, grundsätzlich möglich (
BGE 133 II 64
E. 5.3 S. 67). Auch ist nicht ausgeschlossen, allgemeine Ästhetikklauseln auf solche Anlagen anzuwenden. Dabei ist
BGE 141 II 245 S. 251
indessen auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung des Bundes angemessen Rücksicht zu nehmen (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360,
BGE 133 II 64
E. 5.3 S. 67). Die im Interesse des Ortsbildschutzes erlassenen ortsplanerischen Bestimmungen dürfen daher die Wahrnehmung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss der Fernmeldegesetzgebung nicht vereiteln oder über Gebühr erschweren. Diese Gesetzgebung soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Die Mobilfunkversorgung aller Landesteile soll dabei nicht nur die Bau-, sondern auch die Nichtbaugebiete und die dadurch führenden Strassen und Bahnlinien erfassen (
BGE 138 II 570
E. 4.2 S. 573).
7.2
Das Verwaltungsgericht führte bezüglich der Interessen der Fernmeldegesetzgebung aus, die gestützt auf eine positive kommunale Ästhetikvorschrift verweigerte Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage führe nicht zu einem übermässigen Erschwernis für die Beschwerdeführerin, weil sie die Versorgung des Weilers Ifwil mit Mobilfunkleistungen anstatt mit der geplanten Anlage durch eine entsprechende Anlage am Alternativstandort ca. 400 m östlich des Weilers Ifwil beim Unterwerk des Energieversorgungsunternehmens "EKT" voraussichtlich auch sicherstellen könne. Am Augenschein bei diesem Standort hätten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin bestätigt, dass dort die Erstellung einer Mobilfunkanlage technisch möglich sei und keine Gefahr von Interferenzen bestehe. Die Eigentümerin der entsprechenden Parzelle sei mit der Errichtung einer solchen Anlage einverstanden. Mangels eines entsprechenden Baugesuchs sei die Bewilligungsfähigkeit einer solchen Anlage beim EKT-Unterwerk ausserhalb der Bauzone zwar noch nicht rechtskräftig beurteilt worden. Da sich dort bereits massive Hochspannungsmasten befänden, sei dieser Standort jedoch gemäss der Rechtsprechung (
BGE 133 II 321
E. 4.3.3) "erheblich geeigneter" als derjenige in der Dorf- und Weilerzone, weshalb gemäss
Art. 24 RPG
eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Der Alternativstandort führe zwar für das Gebiet westlich von Ifwil zu einer Empfangsverschlechterung, die jedoch gemäss den unbestritten Angaben der Gemeinde mit der anstehenden Um- bzw. Aufrüstung der Mobilfunkanlagen in Guntershausen/Aadorf gut korrigiert werden könne. Zudem brächte der Alternativstandort für das Gebiet östlich von
BGE 141 II 245 S. 252
Ifwil Empfangsvorteile. Sodann sei zu beachten, dass die geplante Mobilfunkanlage vom Sitzplatz und Schlafzimmer der rund 25 m entfernten Liegenschaft am Rebenacker 6 (Par.-Nr. 719) aus gesehen "ständig präsent" sei, da sie - anders als die bestehende Anlage - nicht im Gelände verschwinde. Demnach seien die Interessen der Beschwerdeführerin am Bau der vorgesehenen Mobilfunkanlage als geringer zu werten als die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an der Bewahrung des Ortsbildes von Ifwil und die privaten Interessen der unmittelbar betroffenen Grundeigentümer.
7.3
Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe gegen Bundesrecht verstossen, weil es die geplante Antenne als mit einer kommunalen Ästhetikregelung unvereinbar erkläre, ohne eine (zutreffende) Abwägung mit den Grundrechtsansprüchen der Beschwerdeführerin und den Interessen der Fernmeldegesetzgebung vorzunehmen. Zur Wahrung dieser Interessen müsse gemäss BENJAMIN WITTWER (Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. Aufl. 2008, S. 96) eine durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone ohne weiteres zugelassen werden. Die geplante Mobilfunkanlagenlage sei von ihren Dimensionen her mit Anlagen in Wohnzonen vergleichbar.
7.4
Nach der Praxis der Stadt Zürich und der kantonalen Rechtsmittelinstanzen des Kantons Zürich sind durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlagen unter dem Gesichtspunkt der Einordnung in der Regel zuzulassen, sofern nicht individuelle Schutzobjekte tangiert werden oder sonst wie spezielle Verhältnisse vorliegen (Urteil 1C_244/2007 vom 10. April 2008 E. 3.2 betreffend eine Mobilfunkanlage mit einem ca. 3 m hohen Mast auf einem Dach). Entsprechend führte BENJAMIN WITTWER am von der Beschwerdeführerin angegebenen Ort aus, die Interessenabwägung mit den Zielen der Fernmeldegesetzgebung führe dazu, dass eine durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone ohne weiteres zugelassen werden müsse. Er gab jedoch einschränkend an, anders verhalte es sich etwa in einer Kernzone, in der die Einordnung ungenügend erscheinen möge. Sodann nannte er als Beispiel einer ungenügenden Einordnung gemäss der ästhetischen Generalklausel in § 238 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) eine Mobilfunkanlage mit einem über 20 m hohen Mast in der Wohnzone (WITTWER, a.a.O., S. 95 f.). Demnach entspricht die vorliegend umstrittene Anlage mit einem 21 m hohen freistehenden Mast in einer ländlichen Dorf- und Weilerzone mit erhöhten ästhetischen Anforderungen nicht
BGE 141 II 245 S. 253
der von BENJAMIN WITTWER angesprochen "durchschnittlich dimensionierten Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone". Aus diesen allgemeinen Angaben kann die Beschwerdeführerin daher nichts für sich ableiten.
7.5
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, über die Bewilligungsfähigkeit einer Mobilfunkanlage am Alternativstandort beim EKT-Unterwerk sei nicht zu entscheiden, weil dieser Standort nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei. Da das Bauvorhaben hauptsächlich der Ergänzung des bisherigen GSM-Netzes mit UMTS-Leistungen diene, sei es naheliegend gewesen, den Ausbau am bisherigen Standort zu planen. Dieser sei besser in die bestehende Netzstruktur integriert als der vom Verwaltungsgericht bevorzugte Ersatzstandort in 400 m Entfernung. Für ein entsprechendes Baugesuch habe entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts keine Veranlassung bestanden. Zudem sei die Planungs- und Gesetzgebungskompetenz der Gemeinden und Kantone grundsätzlich auf das Baugebiet begrenzt. Nicht zulässig sei dagegen, Mobilfunkanbieter im Rahmen eines Kaskadenmodells zu verpflichten, die Bewilligungsfähigkeit von Antennenstandorten ausserhalb des Baugebiets zu klären, bevor ein Standort innerhalb der Bauzone in Betracht gezogen werden könne. Ein solches Modell würde dem Grundsatz der Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet widersprechen und wäre bundesrechtswidrig.
7.6
Zutreffend ist, dass Mobilfunkanlagen als Infrastrukturbauten gemäss dem Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zonenkonform sind und daher dort nur errichtet werden dürfen, wenn eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erteilt werden darf (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 325).
7.6.1
Art. 24 RPG
setzt voraus, dass (a) der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und (b) keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Eine Anlage ist im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
standortgebunden, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist oder wenn die Anlage aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 129 II 63
E. 3.1 S. 68;
BGE 124 II 252
E. 4a S. 255 f.;
BGE 123 II 256
E. 5a S. 261). Nach bundesgerichtlicher Praxis muss jedoch ein Standort in der Bauzone nicht absolut ausgeschlossen sein. Es genügt die relative Standortgebundenheit, wenn gewichtige Gründe einen
BGE 141 II 245 S. 254
Standort in der Nichtbauzone gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (vgl.
BGE 123 II 499
E. 3b/cc S. 509;
BGE 115 Ib 472
E. 2d S. 484; Urteil 1A.120/2006 vom 12. Februar 2007 E. 3.1 mit Hinweisen, in: URP 2007 S. 830). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach
Art. 24 lit. b RPG
überschneidet (Urteil 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 326).
7.6.2
Nach der Rechtsprechung sind Mobilfunkanlagen im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
absolut standortgebunden, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in genügender Weise beseitigt werden kann. Die relative Standortgebundenheit von Mobilfunkanlagen kann bejaht werden, wenn sie ausserhalb der Bauzone keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirken und nicht störend in Erscheinung treten. Dies kann zutreffen, wenn sie an bestehende Bauten und Anlagen wie z.B. Hochspannungsmasten oder landwirtschaftliche Gebäude und Anlagen montiert werden können (
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 326 f.; vgl. auch
BGE 138 II 570
E. 4.3 S. 573 f.). Entsprechend wurde die relative Standortgebundenheit einer in der Landwirtschaftszone geplanten Mobilfunkanlage bejaht, die neben der Verbesserung der GSM-Leistungen für umliegende Dörfer hauptsächlich eine durch diese Zone führende Bahnlinie mit UMTS-Leistungen versorgen sollte und in der Nähe einer wichtigen Bahnlinie an ein bestehendes Gebäude angebaut werden konnte, weshalb sie kaum störend in Erscheinung trat und nur in minimalem Umfang Land beanspruchte (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572 ff.).
7.7
Nach dem Gesagten ist gemäss dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet bei der Anwendung von Ästhetikregelungen auf Mobilfunkanlagen bezüglich der Wahrung der Interessen der Fernmeldegesetzgebung in erster Linie zu prüfen, ob taugliche Ersatzstandorte innerhalb der Bauzone vorhanden sind. Dies ist vorliegend zu verneinen. Die Gemeinde nannte zwar einen Alternativstandort auf der noch unüberbauten Gewerbezone südlich der Aadorferstrasse. Gemäss den Ausführungen des DBU müsste an diesem tiefer gelegenen Ort der Mast der Mobilfunkanlage jedoch bis 10 m höher errichtet werden, weshalb er dort wesentlich störender in Erscheinung treten würde als am geplanten Standort. Entsprechend nannte das Verwaltungsgericht nur einen Alternativstandort ausserhalb der Bauzone. Damit stellt sich die Frage, ob ein solcher
BGE 141 II 245 S. 255
Standort bei der Berücksichtigung der Interessen der Fernmeldegesetzgebung einbezogen werden darf.
7.8
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre mit der Fernmeldegesetzgebung des Bundes unvereinbar, eine kommunale allgemeine Ästhetikvorschrift betreffend die Höhe von Dachaufbauten auf Mobilfunkanlagen anzuwenden, wenn damit solche Anlagen im überbauten Gebiet weitgehend verboten würden (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 359). Unzulässig ist auch, Mobilfunkanlagen, die im Wesentlichen der Versorgung des Siedlungsgebiets dienen, generell und ohne eine (nach
Art. 24 RPG
) erforderliche konkrete Standortevaluation und Interessenabwägung, auf Gebiete ausserhalb der Bauzone zu verweisen (Urteil 1C_318/2011 vom 8. November 2011 E. 6). Damit wird nicht ausgeschlossen, solche Mobilfunkanlagen im Rahmen einer konkreten Standortevaluation an Standorten ausserhalb der Bauzone zuzulassen, wenn sie dort gestützt auf eine umfassende einzelfallbezogene Interessenabwägung gemäss
Art. 24 RPG
bewilligt werden dürfen. Entsprechend liess das Bundesgericht baupolizeiliche Regelungen zu, welche für die Erstellung von Mobilfunkanlagen eine Standortevaluation vorsehen, bei der die Baubewilligungsbehörde den Baustandort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzulegen hat (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360;
BGE 138 II 173
E. 6.3 S. 182). Das Verwaltungsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Anwendung einer kommunalen Ästhetikregelung unter Berücksichtigung eines bestimmten Alternativstandorts ausserhalb der Bauzonen eine konkrete Standortevaluation vornahm und dabei im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung prüfte, ob an diesem Ort für eine Mobilfunkanlage gemäss
Art. 24 RPG
eine Ausnahmebewilligung in Frage kommt.
7.9
Bezüglich dieser Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die umstrittene Mobilfunkanlage überwiegend der Versorgung von Nichtbaugebiet dienen soll (vgl. E. 2.2 hiervor) und sie am Alternativstandort inmitten der elektrischen Anlagen und Hochspannungsmasten des Unterwerks - anders als im Weiler Ifwil - wohl im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 7.6.2 hiervor) nicht störend in Erscheinung treten und keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirken wird. Unter diesen Umständen kann eine Mobilfunkanlage am Alternativstandort im Sinne von
Art. 24 RPG
als relativ standortgebunden erscheinen. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht. Sie stellt auch nicht in Frage, dass die versorgungstechnischen Nachteile am Alternativstandort durch die Um- oder Aufrüstung der bestehenden
BGE 141 II 245 S. 256
Mobilfunkanlage in Guntershausen/Aadorf mit zumutbarem Aufwand behoben werden könnten. Demnach ist gestützt auf die mangels eines konkreten Baugesuchs notwendigerweise nur vorläufige Prüfung des Standorts beim EKT-Unterwerk davon auszugehen, dieser sei ein tauglicher und gemäss
Art. 24 RPG
bewilligungsfähiger Alternativstandort. Damit erweist sich der Standort im Weiler Ifwil zur Erfüllung des Versorgungsauftrages der Beschwerdeführerin bei derzeitigem Kenntnisstand als nicht erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat daher weder gegen das Fernmelderecht des Bundes noch gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet verstossen, wenn es gestützt auf eine positive kommunale Ästhetikregelung im Interesse des Erhalts des ländlichen Ortsbilds von Ifwil das Ausweichen auf diesen Alternativstandort verlangte. Sollte sich dieser Standort jedoch bei der Prüfung eines konkreten Baugesuchs entgegen den heutigen Erwartungen für die Versorgung des Weilers Ifwil und seiner Umgebung mit Mobilfunkleistungen als ungeeignet erweisen, müsste erneut ein Standort innerhalb der Bauzone von Ifwil in Betracht gezogen werden (vgl. E. 7.1 hiervor). | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72732b3e-8c1f-4e07-8498-0dca33767b50 | Urteilskopf
101 Ib 113
21. Urteil vom 16. Mai 1975 i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen X und Regierungsrat des Kantons Luzern | Regeste
Schweizerbürgerrecht, Erwerb infolge Adoption.
Fall einer gebürtigen deutschen Staatsangehörigen, die einen Deutschen geheiratet hat und von einem Schweizer gemäss
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert wird. Sie erhält infolge der Adoption das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptierenden und damit das Schweizerbürgerrecht (
Art. 7, 57 Abs. 5 lit. b BüG
). Sie hat diese Bürgerrechte durch die vorherige Verheiratung nicht verlieren können, da die Adoption erst vom Zeitpunkt an, da sie ausgesprochen wird, Wirkungen entfaltet. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 101 Ib 113 S. 113
Maria Y, von Geburt an deutsche Staatsangehörige, gebar 1920 ausserehelich die Tochter Marianne. 1927 heiratete sie Joseph Z, von E. (Kanton Luzern). Aus der Ehe gingen 1929-1936 sechs Kinder hervor. Die aussereheliche Tochter Marianne wuchs zusammen mit ihren Stiefgeschwistern im
BGE 101 Ib 113 S. 114
Haushalt der Mutter und des Stiefvaters auf. Sie konnte nach dem damaligen Recht vom Stiefvater nicht adoptiert werden. 1966 heiratete sie den deutschen Staatsangehörigen Karl X. 1974 sprach der Bezirksrat Zürich gestützt auf Art. 12c SchlT ihre Adoption durch ihren Stiefvater aus.
In der Folge entstand Streit darüber, ob Frau X nun Bürgerin des Kantons Luzern und der Gemeinde E. und damit Schweizerbürgerin sei. Die Frage wurde im Feststellungsverfahren nach
Art. 49 BüG
vom Gemeinderat von E. verneint, dagegen auf Beschwerde der Frau X hin vom Regierungsrat des Kantons Luzern bejaht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass Frau X die Bürgerrechte der Gemeinde E. und des Kantons Luzern und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitze.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Feststellungsentscheid des Regierungsrates unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97, 98 lit. g OG
, Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c BüG). Das EJPD ist zur Beschwerde berechtigt (
Art. 103 lit. b OG
,
Art. 42 lit. b BüG
). Auf sein Begehren ist einzutreten.
2.
Das frühere Bundesrecht legte der Adoption nur einzelne Wirkungen des ehelichen Kindesverhältnisses bei; das Adoptivkind wurde bloss zum Teil aus seiner angestammten Familie herausgenommen und nur unvollkommen in die Adoptivfamilie eingegliedert (sog. schwache Adoption,
Art. 268 ZGB
in der alten Fassung; HEGNAUER, Komm. zum Adoptionsrecht, 1975, N. 3 zu
Art. 267 ZGB
). Insbesondere hatte nach dem alten Recht des Bundes die Adoption keinesfalls einen Wechsel des Bürgerrechtes des Adoptierten zur Folge. Sie bewirkte, wie
Art. 7 BüG
in der ursprünglichen Fassung ausdrücklich bestimmte, weder Erwerb noch Verlust des Schweizerbürgerrechts. Immerhin wurden die von Schweizern adoptierten ausländischen Kinder nach
Art. 15 Abs. 3 BüG
bei der ordentlichen Einbürgerung begünstigt.
Durch das seit dem 1. April 1973 in Kraft stehende BG vom 30. Juni 1972 über die Änderung des ZGB wurde die sog. Volladoption eingeführt. Die neue Ordnung gibt dem Adoptivkind
BGE 101 Ib 113 S. 115
grundsätzlich die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes des oder der Adoptierenden und löst es fast völlig aus seiner angestammten Familie (
Art. 267 ZGB
, neue Fassung; HEGNAUER, N. 4 hiezu). In diesem Sinne wurden durch die Novelle vom 30. Juni 1972 auch die bürgerrechtlichen Wirkungen der Adoption neu geordnet; es wurden entsprechende Bestimmungen in das ZGB und das BüG aufgenommen. Nach
Art. 267a ZGB
erhält das unmündige Kind anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht der Adoptiveltern; gemeint ist hier das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 über die Änderung des ZGB, BBl 1971 I 1233 oben). Der neue
Art. 7 BüG
bestimmt, dass ein unmündiges ausländisches Kind, das von einem Schweizerbürger adoptiert wird, dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht und damit das Schweizerbürgerrecht erwirbt. Anderseits verliert gemäss
Art. 8a BüG
ein von einem Ausländer adoptierter unmündiger Schweizerbürger mit der Adoption das Schweizerbürgerrecht, wenn er damit die Staatsangehörigkeit des Adoptierenden erwirbt oder diese bereits besitzt.
Indessen hat auch nach dem neuen Recht die Adoption mündiger oder entmündigter Personen grundsätzlich keinen Einfluss auf deren Bürgerrecht. Zwar finden auf die in
Art. 266 ZGB
vorgesehene Adoption solcher Personen nach Abs. 3 daselbst gewisse Bestimmungen über die Adoption Unmündiger entsprechende Anwendung; doch gehört
Art. 267a ZGB
nicht zu diesen Bestimmungen. Ebensowenig ist auf den in
Art. 266 ZGB
geregelten Fall der neue
Art. 7 BüG
anwendbar. Eine mündige oder entmündigte Person, die unter den Voraussetzungen des
Art. 266 ZGB
adoptiert wird, kann also dadurch nach Bundesrecht weder das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptierenden noch das Schweizerbürgerrecht erwerben (BBl 1971 I 1233; HEGNAUER, N. 17 zu
Art. 267a ZGB
).
Anders verhält es sich im Falle des
Art. 12c SchlT ZGB
, wonach eine mündige oder entmündigte Person auf Gesuch hin, das binnen fünf Jahren seit dem 1. April 1973 zu stellen ist, nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Mündiger adoptiert werden kann, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären.
Art. 57 Abs. 5 lit. b BüG
bestimmt, dass Art. 7
BGE 101 Ib 113 S. 116
dieses Gesetzes auch für mündige Personen gilt, die nach
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert worden sind. Daraus ergibt sich, dass ein mündiger Ausländer, der gemäss dieser Übergangsbestimmung von einem Schweizer adoptiert wird, dadurch dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht und damit das Schweizerbürgerrecht erwirbt (HEGNAUER, N. 19 zu
Art. 12c SchlT ZGB
).
Dieser Fall liegt hier vor. Marianne X ist nach
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert worden und hat deshalb die Bürgerrechte ihres Stiefvaters und Adoptivvaters erworben, ist also Bürgerin der Gemeinde E. und des Kantons Luzern und damit Schweizerbürgerin geworden.
3.
Das EJPD macht geltend, das neue Adoptionsrecht schaffe die rechtliche Fiktion der natürlichen Abstammung des Kindes vom Adoptierenden. Die Fiktion könne aber im Falle, wo das Adoptivkind die Bürgerrechte des Adoptierenden erwirbt, nur dann folgerichtig durchgeführt werden, wenn diesem Erwerb, der mit der fingierten Abstammung untrennbar verbunden sei, Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes beigelegt werde. Nach der Adoption seien die Eintragungen in den Zivilstandsregistern und die Auszüge daraus entsprechend zu ändern. Demnach sei anzunehmen, dass Frau X bei der Geburt die Bürgerrechte des Adoptivvaters durch Abstammung von ihm erworben habe. Sie habe sich dann mit einem Deutschen verheiratet und damit nach
Art. 9 BüG
das Schweizerbürgerrecht verloren, da sie die deutsche Staatsangehörigkeit des Ehemannes bereits besessen und keine Beibehaltungserklärung abgegeben habe. Immerhin könnte sie nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b BüG
wieder eingebürgert werden, weil die Unterlassung der Beibehaltungserklärung entschuldbar sei.
a) Allerdings wird nach dem neuen Recht das Adoptivkind so behandelt, wie wenn das eheliche Kindesverhältnis zu dem oder den Adoptierenden durch Geburt entstanden wäre (HEGNAUER, N. 26 zu
Art. 267 ZGB
). In diesem Sinne kann von einer Fiktion gesprochen werden. Jenes Verhältnis wird aber doch erst durch die Adoption begründet. Die Adoption entfaltet ihre Wirkungen erst vom Zeitpunkt an, da sie rechtskräftig ausgesprochen ist. Die Wirkungen des bisherigen Kindesverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt bleiben bestehen (HEGNAUER, N. 22 zu
Art. 267 ZGB
). Das ergibt sich klar aus den Bestimmungen des
Art. 267 ZGB
, wonach das Adoptivkind
BGE 101 Ib 113 S. 117
die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern "erhält" und "das bisherige Kindesverhältnis erlischt".
Wie es scheint, ist auch das EJPD der Meinung, dass nach dem neuen Recht die Wirkungen der Adoption im allgemeinen erst im Zeitpunkt beginnen, da sie ausgesprochen wird. Es nimmt mit Recht an, dass die leiblichen Eltern die vor der Adoption für das Kind erbrachten Leistungen nicht von den Adoptiveltern zurückfordern können und dass ebensowenig auf einen vorher auf Grund der natürlichen Abstammung des Kindes eingetretenen Erbfall zurückgekommen werden kann. Offenbar schreibt das Departement nur dem auf der Adoption beruhenden Bürgerrechtserwerb Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes zu.
b) Gegen diese Auffassung spricht indessen schon der vorne erwähnte Wortlaut des
Art. 267 ZGB
, welche Bestimmung die Wirkungen der Adoption "im allgemeinen" betrifft (vgl. den Randtitel), und namentlich auch der Text der
Art. 267a ZGB
,
Art. 7 und 8a BüG
, welche im besonderen die bürgerrechtlichen Wirkungen der Adoption ordnen.
Art. 267a ZGB
sagt, dass das unmündige Kind "anstelle seines bisherigen" das Bürgerrecht der Adoptiveltern "erhält". In
Art. 7 BüG
heisst es, dass das unmündige ausländische Kind, das von einem Schweizer adoptiert wird, dessen Bürgerrechte "erwirbt", und in Art. 8a desselben Gesetzes, dass ein unmündiger Schweizerbürger, der von einem Ausländer adoptiert wird, "mit der Adoption" - unter bestimmten Voraussetzungen - das Schweizerbürgerrecht "verliert". Alle diese Texte lassen darauf schliessen, dass die Adoption auch hinsichtlich des Bürgerrechts, gleich wie in den übrigen Beziehungen, erst vom Zeitpunkt an, in dem sie ausgesprochen wird, Wirkungen entfaltet.
c) Es bestehen keine triftigen sachlichen Gründe, den eben erwähnten gesetzlichen Bestimmungen eine von ihrem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu geben.
Die vom EJPD angenommene Rückwirkung könnte für die Beteiligten, insbesondere für das Adoptivkind, unter Umständen schwerwiegende Folgen haben, mit denen vor der Adoption in der Regel niemand hätte rechnen müssen. Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Nach den Ausführungen des Departements hätte Frau X die infolge der Adoption erworbenen Bürgerrechte des Adoptivvaters durch die vorherige
BGE 101 Ib 113 S. 118
Verheiratung mit einem Deutschen verloren, ohne dass sie sich damals hierüber hätte Rechenschaft geben und allenfalls eine Beibehaltungserklärung nach
Art. 9 BüG
hätte abgeben können. Der Standpunkt des EJPD, dass die Unterlassung dieser Erklärung als entschuldbar betrachtet und daher Frau X nach
Art. 19 BüG
wieder eingebürgert werden könnte, erscheint als gekünstelt und abwegig. Seine Auffassung, dass der Bürgerrechtserwerb infolge Adoption auf den Tag der Geburt des Adoptivkindes zurückbezogen werden müsse, könnte ferner die seltsame Konsequenz haben, dass ein auf Grund des
Art. 12c SchlT ZGB
von einem Schweizerbürger adoptierter Ausländer männlichen Geschlechtes vor der Adoption unter die Wehrpflicht, welcher jeder Schweizer unterstellt ist, gefallen wäre, ohne dass er selber und die Behörden dies hätten wissen können. Auch ist die Möglichkeit zu bedenken, dass der Adoptierende die Bürgerrechte, die das Kind zufolge der Adoption erhält, bei der Geburt des Kindes noch gar nicht besessen, sondern erst seither erworben hat. Unter solchen Umständen wäre eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, wie sie vom EJPD angenommen wird, höchst sonderbar.
Hätte der Gesetzgeber dem Bürgerrechtserwerb des Adoptivkindes eine Rückwirkung, welche derartige Folgen haben kann, beilegen wollen, so hätte er dies im Gesetzestext klar zum Ausdruck bringen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen. Ebensowenig finden sich in der Novelle vom 27. November 1972 zur Zivilstandsverordnung Anhaltspunkte für die Auffassung, die das EJPD in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt. Von der heute von ihm behaupteten Rückwirkung ist denn auch im Kreisschreiben der Eidg. Justizabteilung vom 26. März 1973 über die Anwendung dieser Novelle nicht die Rede (Zeitschrift für Zivilstandswesen 41/1973 S. 113 ff.).
d) Das Departement kann sich auch nicht auf die Entstehungsgeschichte der neuen gesetzlichen Bestimmungen über die Adoption berufen. In der Botschaft vom 12. Mai 1971 über die Änderung des ZGB erwähnt der Bundesrat nirgends, dass die Adoption nach der vorgeschlagenen Ordnung eine Rückwirkung im Sinne der Ausführungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde haben könnte (vgl. insbesondere Ziff. 3.5.2.4 der Botschaft, BBl 1971 I 1232 ff.), und im Laufe der Beratungen
BGE 101 Ib 113 S. 119
im Parlament wurde ebenfalls von keiner Seite eine Andeutung in dieser Richtung gemacht (Amtl. Bull. S 1971 S. 715 f., 726 und 815, N 1972 S. 491 ff., 609, 629 und 630).
e) Auch in der Literatur zum revidierten Adoptionsrecht wird die vom EJPD geäusserte Auffassung nicht vertreten (vgl. OSCAR ODERMATT, Neuerungen im Adoptionsrecht, Festgabe Franz Josef Jeger 1973 S. 511; RUTH REUSSER, Die Grundzüge des neuen Adoptionsrechtes, Der bernische Notar 34/1973 S. 129; HEGNAUER, Das neue Adoptionsrecht, ZVW 28/1973 S 48). Im Gegenteil nimmt HEGNAUER an, dass der Wechsel des Bürgerrechtes erst von der Adoption an wirkt (N. 22 zu
Art. 267 ZGB
, N. 6 und 8 zu
Art. 267a ZGB
, N. 19 zu
Art. 12c SchlT ZGB
). Sein Standpunkt entspricht dem Wortlaut und dem Sinn der neuen gesetzlichen Vorschriften, wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt.
f) Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Anwendung des
Art. 12c SchlT ZGB
. Diese Vorschrift hat allerdings eine gewisse Rückwirkung auf Verhältnisse, die unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, aber nur insofern, als sie bestimmt, dass eine mündige oder entmündigte Person nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Unmündiger adoptiert werden kann, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären. Eine weitergehende Rückwirkung im Sinne der Auffassung des EJPD kann auch aus
Art. 12c SchlT ZGB
nicht abgeleitet werden. Der Bürgerrechtserwerb des auf Grund dieser Bestimmung nachträglich Adoptierten wirkt ebenfalls erst von der Adoption an. Es verhält sich in diesem Fall gleich wie überall sonst, wo die
Art. 267a ZGB
und
Art. 7 BüG
anwendbar sind.
g) Aus diesen Gründen muss angenommen werden, dass Frau X das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptivvaters und damit das Schweizerbürgerrecht mit Wirkung erst von der Adoption an erworben hat; ihre Verheiratung mit einem Deutschen im Jahre 1966 kann also nicht bewirkt haben, dass sie diese erst im Jahre 1974 erhaltenen Bürgerrechte verloren hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7274ddbe-f58a-4b61-b423-ff46774841dd | Urteilskopf
113 Ia 156
24. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 mars 1987 dans la cause Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud, Daniel Brélaz et Jean-Claude Rochat c. Grand Conseil du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Wiedererwägung einer aus einer kantonalen Volksinitiative hervorgegangenen Gesetzesbestimmung; Sperrfrist.
Das Waadtländer Recht kennt keine Sperrfrist, während welcher Initiativen oder Anträge, mit denen die Wiedererwägung von Volksentscheiden verlangt wird, unzulässig wären. Der Grosse Rat kann daher eine von ihm zum Vollzug einer Volksinitiative erlassene Gesetzesbestimmung jederzeit ändern. Vorbehalten bleibt jedoch das Verbot des Rechtsmissbrauchs. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 113 Ia 156 S. 157
L'initiative populaire cantonale "pour des mesures d'économie d'énergie", émanant du Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud, a été admise par le peuple les 1er et 2 décembre 1979. Le Grand Conseil du canton de Vaud a ainsi adopté une loi modifiant celle du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (ci-après: LCAT), intégrant un nouvel art. 63a al. 1 relatif aux installations de climatisation et de ventilation mécanique.
En automne 1984, le Conseil d'Etat a soumis au Grand Conseil le projet d'une nouvelle loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC), abrogeant la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire du 5 février 1941. L'art. 95 al. 1 lettre b de ce projet reprenait textuellement l'art. 63a al. 1 ch. 2 LCAT.
Lors des débats devant le Grand Conseil, l'art. 95 du projet, devenu l'art. 98, a été modifié; à l'al. 1, la lettre b prévoit seulement que le règlement cantonal fixe les règles relatives "à la climatisation et à la ventilation mécanique"; le reste de l'art. 95 du projet a été biffé.
Le 4 décembre 1985, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la nouvelle loi sur l'aménagement du territoire et les constructions.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud ainsi que Daniel Brélaz et Jean-Claude Rochat concluent à l'annulation de la "décision" du Grand Conseil du canton de Vaud "modifiant la teneur de l'art. 95 al. 1 lettre b du projet de LATC, devenu l'art. 98 du texte définitif", le texte du projet devant être rétabli "dans sa teneur intégrale pour ce qui concerne cette disposition". Les recourants invoquent l'
art. 85 lettre a OJ
, la modification apportée à l'art. 63a al. 1 ch. 2 LCAT impliquant une atteinte à leurs droits politiques.
La loi sur l'aménagement du territoire et des constructions du 4 décembre 1985 a été promulguée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 31 octobre 1986. Le Conseil d'Etat a, le 19
BGE 113 Ia 156 S. 158
septembre 1986, édicté un règlement d'application de cette loi, qui est entré en vigueur le 1er janvier 1987.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public revêt un caractère purement cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (
ATF 111 Ia 46
/47 consid. 1c,
ATF 110 Ia 13
consid. 1e). Ce principe connaît des exceptions, mais aucune d'entre elles n'est réalisée en l'espèce. Le présent recours n'est, en effet, pas dirigé contre le refus d'une autorisation de police (
ATF 100 Ia 174
consid. 2 et les arrêts cités); par ailleurs, on ne se trouve pas dans un cas où le Tribunal fédéral peut donner des injonctions positives à l'autorité intimée (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 337/338), ni dans l'hypothèse où le recourant s'en prend - s'agissant d'un recours pour violation des droits politiques - non pas au dispositif, mais à la motivation d'une décision prise par l'autorité cantonale (AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genève 1978, p. 88).
Dans ces conditions, la conclusion des recourants tendant au rétablissement du texte prévu à l'art. 95 du projet de loi s'avère irrecevable. Au demeurant, les recourants attaquent non pas la "décision" modifiant une disposition du projet de loi, mais directement l'art. 98 al. 1 lettre b LATC.
2.
a) Au niveau cantonal, les droits politiques protégés par l'
art. 85 lettre a OJ
sont constitués par l'ensemble des droits que confèrent aux citoyens les dispositions constitutionnelles ou législatives qui définissent les conditions et modalités de l'exercice des droits politiques ou en précisent le contenu et l'étendue (AUER, op.cit., p. 73/74; KÄLIN, op.cit., p. 124/125). Ils comprennent notamment le droit d'initiative populaire cantonale et les prétentions concrètes qui en découlent (
ATF 108 Ia 166
consid. 2 et l'arrêt cité,
ATF 105 Ia 11
,
ATF 103 Ia 281
). Ces droits cantonaux sont aussi déterminés, soit directement, soit subsidiairement, par les règles et les principes généraux développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir les exemples cités par AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 220 ss).
b) Aux termes de l'art. 27 ch. 1 de la constitution vaudoise, douze mille citoyens actifs peuvent demander l'élaboration, l'adoption, la modification ou l'abrogation d'une loi; le Grand Conseil constate la nullité des initiatives qui sont contraires au droit fédéral ou à
BGE 113 Ia 156 S. 159
la constitution cantonale, qui visent plus d'une matière, qui portent sur un objet réglementé par un décret ou susceptible de l'être, ou encore qui sont irréalisables.
L'initiative valable à la forme doit être soumise à la votation populaire (art. 102 de la loi vaudoise du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques; ci-après: LEDP). Par ailleurs, selon l'art. 102a LEDP, une loi est - à l'inverse du décret - promulguée pour un temps "illimité".
En l'espèce, l'initiative dont se prévalent les recourants portait sur la modification d'une loi; en outre, son projet n'est pas réglementé par un décret au sens de l'art. 102a LEDP, ni n'est susceptible de l'être.
c) Dès lors que l'initiative populaire peut avoir, notamment, pour objet la modification ou l'abrogation d'une loi, le caractère "illimité" du temps pour lequel cette dernière est promulguée ne peut, pour ce motif déjà, avoir qu'une signification relative.
Quoi qu'il en soit, la législation cantonale vaudoise ne contient - contrairement à d'autres droits cantonaux - aucune prescription n'autorisant la remise en question d'un texte légal par la voie d'une initiative populaire qu'après l'écoulement d'un certain laps de temps à partir de son adoption ou de sa mise en vigueur. Il reste cependant que la remise en discussion d'un texte légal ne doit pas constituer un abus de droit (
ATF 100 Ia 382
consid. 2 et les arrêts cités). Ainsi, dans des cas extrêmes d'abus manifeste des institutions démocratiques ou d'utilisation insensée de l'appareil démocratique qui aboutit à la remise en question de celui-ci, on pourrait empêcher une nouvelle votation pour ce motif. Dans l'arrêt Überparteiliches Initiativkomitee (
ATF 94 I 120
ss), le Tribunal fédéral a admis que n'était pas abusive une initiative demandant la suspension de travaux de construction commencés deux ans auparavant; dans l'arrêt Schiesser (
ATF 99 Ia 406
consid. 4b), il a jugé qu'une demande de nouvel examen ne pourrait éventuellement être contraire à la bonne foi que si l'autorité avait manifesté plus d'une fois clairement sa volonté; enfin, dans l'arrêt Minelli (
ATF 100 Ia 384
ss consid. 3 et 4), il a précisé qu'en l'absence d'une restriction légale, la validité d'une initiative tendant à l'abrogation d'une loi est indépendante de la survenance de faits nouveaux ou de l'existence d'une contradiction entre la loi à abroger et d'autres textes légaux du canton ou de la Confédération.
En l'espèce, rien ne permet de dire que la modification apportée par l'art. 98 al. 1 lettre b LATC procéderait d'un abus de droit.
BGE 113 Ia 156 S. 160
Elle est intervenue sur une proposition de la Commission du Grand Conseil qui ne visait qu'à modifier le libellé de la réglementation en cause, sans en toucher la substance. Au demeurant, même si le but avoué eût été de changer le fond du droit, il ne se serait pas agi d'une utilisation inadmissible de l'appareil démocratique.
3.
La jurisprudence précitée concerne la remise en cause d'une décision ou d'une disposition légale par la voie de l'initiative émanant des particuliers, tandis que, en l'espèce, la modification légale critiquée a été décidée par le Grand Conseil sur proposition de sa Commission. Ces deux hypothèses sont toutefois équivalentes (
ATF 100 Ia 383
/384 consid. 2). Si le citoyen peut, par l'exercice de ses droits démocratiques, provoquer la remise en question de décisions prises et si rien ne s'oppose au lancement d'une initiative qui tend pratiquement à mettre en discussion une décision populaire, il n'existe pas davantage de raison pour empêcher le parlement cantonal de s'efforcer d'obtenir la modification d'une décision populaire antérieure. Dans cette hypothèse, les auteurs d'une initiative qui a abouti pourront à nouveau défendre leurs propositions en exerçant leur droit de référendum (
art. 27 ch. 2 Cst.
vaud.). Il n'y a là ni obstacle au droit d'initiative, ni même limitation de ce droit, puisque le droit cantonal vaudois n'institue pas un délai d'attente pendant lequel sont inadmissibles tant les initiatives populaires que les propositions tendant à un nouvel examen des décisions populaires.
En conséquence, dans le canton de Vaud, ainsi que dans les autres cantons qui connaissent une réglementation analogue, le droit politique d'initiative populaire s'épuise par sa première réalisation dans l'ordre juridique positif cantonal. Une fois qu'il a déféré à la volonté populaire en adoptant les textes voulus par l'initiative, le parlement cantonal est libre de les modifier sous réserve de l'interdiction de l'abus de droit.
Les droits politiques des recourants n'ont donc pas été violés. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
727525cb-dd1a-4de8-bd83-bdb536a69a00 | Urteilskopf
118 V 248
32. Urteil vom 29. Dezember 1992 i.S. Regierungsrat des Kantons Zug gegen X und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 73 BVG
,
Art. 132 OG
.
- Zuständigkeit des BVG-Richters zum Entscheid darüber, ob die Auflösung eines beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses unverschuldet erfolgte und ob demzufolge Anspruch auf die für diesen Fall vorgesehenen Kassenleistungen besteht (Bestätigung der Rechtsprechung, Erw. I/1).
- Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens, ob die Auflösung des Dienstverhältnisses verschuldet oder unverschuldet ist (Erw. I/2).
- Kassenrechtliche Streitigkeiten über das Verschulden an der Auflösung eines Dienstverhältnisses sind Streitigkeiten um Versicherungsleistungen gleichzustellen, weshalb die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
gilt (Erw. I/3).
§ 23 und 24 PKG/ZG. Begriffe der "unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses" und der Auflösung "nicht auf eigene Veranlassung" nach dem Pensionskassengesetz des Kantons Zug. Anwendung der zu Art. 34 der EVK-Statuten 50 entwickelten Praxis (
BGE 103 Ib 261
). Ein blosses Ungenügen, das der Beamte nicht selber zu vertreten hat, stellt kein Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung im kassenrechtlichen Sinne dar (Erw. II). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 118 V 248 S. 249
A.-
X war seit 1. November 1967 im Dienste des Kantons Zug tätig. Als der Regierungsrat das Vertrauen in seine Führungskompetenz verloren hatte, beschloss er am 28. August 1990, X auf den Ablauf der Amtsperiode 1987-1990 nicht wiederzuwählen. Gleichzeitig ordnete er die vorzeitige Amtsübergabe auf den 31. August 1990 an, bei Anspruch auf volle Gehaltsfortzahlung bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses am 31. Dezember 1990. Ferner wies er
BGE 118 V 248 S. 250
darauf hin, dass im übrigen die Bestimmungen des kantonalen Pensionskassengesetzes Geltung hätten.
B.-
Am 26. September 1990 liess X gegen den Regierungsrat Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Nichtwiederwahl und die vorsorgliche Amtseinstellung sowie Klage gemäss § 25 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG) einreichen. Der Präsident des angerufenen Gerichts teilte die Streitsache mit Verfügung vom 30. Oktober 1990 in ein Beschwerdeverfahren zur Nichtwiederwahl und ein Klageverfahren über die Pensionskassenansprüche auf. Mit Entscheid vom 13. Dezember 1990 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl und die Suspendierung im Amt ab. Die hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 29. August 1991 ab, soweit darauf einzutreten war.
Mit der Klage nach § 25 PKG vom 26. September 1990 liess X beantragen, es sei festzustellen, dass das Dienstverhältnis ohne sein Verschulden aufgelöst worden sei; der Regierungsrat bzw. der Kanton sei deshalb zu verpflichten, ihm eine Rente gemäss § 23 PKG zu bezahlen, unabhängig davon, ob er in der kantonalen Pensionskasse verbleibe oder in eine andere Vorsorgeeinrichtung übertrete. Der Regierungsrat beantragte, in Abweisung der Klage sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl auf eigene Veranlassung des Klägers erfolgt sei, so dass diesem keine Rente nach § 23 PKG zustehe; eventuell sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl zum überwiegenden Teil, nämlich mindestens zu 80% oder nach Gutdünken des Gerichts, auf Veranlassung des Klägers erfolgt sei, unter entsprechender Kürzung der Rente; bei voller oder teilweiser Gutheissung der Klage sei anzuordnen, dass Erwerbseinkünfte (bzw. deren Ersatz) auf die Rente anzurechnen seien, soweit diese zusammen mit der Rente höher seien als das bisherige, jeweils um die Teuerung aufgerechnete Einkommen des Klägers. Nach Abtrennung des Klageverfahrens von der Beschwerde beschränkte der Kläger das Rechtsbegehren replikweise auf die Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl. In der Duplik hielt der Beklagte an seinen Anträgen fest.
Mit Entscheid vom 12. September 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Klage gut und bestätigte dem Kläger zuhanden der Pensionskasse, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung im Sinne von § 23 PKG erfolgt sei.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zug, vertreten durch die Finanzdirektion, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
BGE 118 V 248 S. 251
erneuert die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren auf Feststellung, dass die Nichtwiederwahl ausschliesslich oder doch zum überwiegenden Teil auf eigene Veranlassung des Beschwerdegegners erfolgt sei, so dass ihm keine oder eine entsprechend gekürzte Rente nach § 23 PKG zustehe.
X lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung und Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
In formellrechtlicher Hinsicht stellt sich zunächst die Frage nach der Zuständigkeit des BVG-Richters zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache.
a) Der Beschwerdegegner bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach
Art. 73 BVG
mit der Begründung, im vorliegenden Fall gehe es um eine beamtenrechtliche Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 339b OR
und nicht um eine Kassenleistung, weshalb die Pensionskasse auch nicht Partei sei im Verfahren. Gemäss Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 30. September 1991 an den Kantonsrat sei vorgesehen, den Anspruch auf Abgangsentschädigung bei unverschuldeter Auflösung des Dienstverhältnisses nicht mehr im Pensionskassengesetz, sondern im Besoldungsgesetz zu regeln. Weil es sich nicht um eine Leistung aus beruflicher Vorsorge handle, sei der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
nicht gegeben. Gegen einen "kassenrechtlichen" Entscheid spreche überdies, dass nach § 25 PKG gegen den Entscheid des Arbeitgebers (Regierungsrat) Klage beim Verwaltungsgericht einzureichen sei. Gegen kassenrechtliche Entscheide des Regierungsrates sei aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von § 29 PKG an das Verwaltungsgericht gegeben, dessen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehbar sei. Vorliegend handle es sich aber gerade nicht um ein Beschwerdeverfahren nach dieser Bestimmung.
b) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht
BGE 118 V 248 S. 252
angefochten werden (
Art. 73 Abs. 4 BVG
). Diese Verfahrensordnung ist nicht nur im Bereich des BVG-Obligatoriums, sondern auch dann anwendbar, wenn Ansprüche aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge streitig sind (
BGE 117 V 51
, 115 V 247 Erw. 1a und b,
BGE 114 V 35
Erw. 1a).
Nach der Rechtsprechung stellen Leistungen, wie sie öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen über die Berufsvorsorge im engeren Sinn (Absicherung gegen die Risiken Alter, Tod und Invalidität) hinaus für das Risiko der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorsehen, ebenfalls berufsvorsorgerechtliche Ansprüche dar. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht die Zuständigkeit der Rechtspflegeorgane nach
Art. 73 BVG
bejaht im Falle einer Streitigkeit, welche Leistungen (Abgangsentschädigung bzw. Rente) einer öffentlichrechtlichen Pensionskasse bei unverschuldeter Nichtwiederwahl eines Beamten zum Gegenstand hatte (
BGE 116 V 335
).
An dieser vom Bundesgericht bestätigten Praxis (vgl. ZBJV 128 [1992] S. 642 f.) ist festzuhalten, woran auch die Vorbringen des Beschwerdegegners nichts zu ändern vermögen. Unabhängig davon, inwieweit den Leistungen nach § 23 und 24 PKG der Charakter von Abgangsentschädigungen im Sinne von
Art. 339b OR
zukommt, handelt es sich dabei um Kassenleistungen, wie sich aus Wortlaut (Art. 13 Abs. 1 PKG) und Systematik des Gesetzes ergibt. Ob die beabsichtigte Überführung der "Abgangsentschädigung" in die Besoldungsordnung am berufsvorsorgerechtlichen Charakter der Leistungen etwas ändern würde, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen.
I.2.
Das Begehren an das kantonale Verwaltungsgericht lautete dahin, es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl des Beschwerdegegners unverschuldet gewesen sei. Es fragt sich, ob es sich hierbei um ein zulässiges Feststellungsbegehren handelte oder ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner auf den Rechtsweg der Leistungsklage hätte verweisen müssen.
a) Laut § 25 PKG hat der Versicherte, der Anspruch auf Leistungen gemäss § 23 und 24 geltend macht, durch Vorlage einer Bestätigung des Arbeitgebers den Nachweis zu erbringen, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung erfolgt ist (Abs. 1). Verweigert der Arbeitgeber die Abgabe dieser Bestätigung, so kann der Versicherte innert 30 Tagen nach Empfang der Mitteilung beim Verwaltungsgericht Klage einreichen (Abs. 2).
BGE 118 V 248 S. 253
Dass die kantonale Gesetzgebung die Bestätigung über die unverschuldete Nichtwiederwahl eines Beamten oder Angestellten der Wahlbehörde vorbehält und bei deren Verweigerung die Möglichkeit der klageweisen Erzwingung des vorsorgerechtlich notwendigen Nachweises vorsieht, ist im Lichte von
Art. 73 Abs. 1 BVG
nicht bundesrechtswidrig. Nach
BGE 116 V 198
schliesst diese Bestimmung einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus, solange er für Streitigkeiten von Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zur gleichen letzten kantonalen Instanz führt. Den bundesrechtlichen Anforderungen vermag auch ein geteilter Instanzenzug der vorliegenden Art zu genügen. Gegen eine Aufspaltung des Verfahrens könnte zwar das Einfachheits- und Raschheitsgebot des
Art. 73 Abs. 2 BVG
ins Feld geführt werden. Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Spaltung in Verschuldensfeststellung einerseits und Leistungsfestsetzung anderseits die prozess- und materiellrechtliche Stellung des Versicherten beeinträchtigen sollte. Zudem können im Einzelfall prozessökonomische Überlegungen für einen vorgängigen Entscheid über die Verschuldensfrage sprechen.
Hat der mit dem Nachweis der unverschuldeten Nichtwiederwahl befasste Richter nach
Art. 73 BVG
über diese Frage geurteilt, ist nicht nur die Pensionskasse, sondern auch der später mit einem Leistungsbegehren konfrontierte BVG-Richter an diesen Entscheid gebunden. Fehlt es dagegen an einer richterlichen Beurteilung der Verschuldensfrage, weil eine kantonale Anfechtungsmöglichkeit fehlt oder von dieser nicht Gebrauch gemacht worden ist, muss die Anspruchsvoraussetzung des Nichtverschuldens im kassenrechtlichen Verfahren vorfrageweise frei prüfbar bleiben.
b) Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid über eine Feststellungsklage befunden hat, kann nicht zweifelhaft sein. Zwar kann die Abgabe von Erklärungen auch den Hauptgegenstand von Streitigkeiten nach der Zuständigkeitsordnung von
Art. 73 BVG
bilden (MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, ZSR 106[1987] I S. 613 f.). Um eine besondere Leistungsklage auf Abgabe einer Erklärung, welche die Feststellung der unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses beinhaltet (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., 7 N. 18), handelt es sich hier jedoch nicht, weil nach kantonaler Praxis der Richter den Arbeitgeber nicht zur Abgabe einer Erklärung verhält, sondern anstelle des Arbeitgebers die geforderte Bestätigung dispositivmässig abgibt.
Art. 73 BVG
schliesst die Möglichkeit von Feststellungsklagen nicht aus (
BGE 112 Ia 185
Erw. 2b). Voraussetzung ist, dass der
BGE 118 V 248 S. 254
Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (
BGE 115 V 231
Erw. 4,
BGE 114 V 202
Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Versicherte, welchem nach der kantonalen Pensionskassengesetzgebung der direkte Weg der Leistungsklage gegen die Pensionskasse verwehrt ist, hat aber fraglos ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der unverschuldeten Nichtwiederwahl (vgl.
BGE 114 V 202
Erw. 2c), weshalb die Vorinstanz auf das Begehren zu Recht eingetreten ist.
I.3.
a) Im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
überprüft das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung des kantonalen und kommunalen Vorsorgerechts frei und unabhängig davon, ob es sich um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
handelt oder nicht. Bezüglich der Angemessenheitskontrolle und der Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz hingegen entscheidet sich die Frage der Überprüfungsbefugnis auch im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
danach, ob ein Streit um Versicherungsleistungen vorliegt oder nicht (
BGE 116 V 334
Erw. 2b). Geht es um Versicherungsleistungen, so erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
;
BGE 117 V 306
Erw. 1).
b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht direkt um Versicherungsleistungen. Im angefochtenen Entscheid hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zuhanden der Pensionskasse lediglich bestätigt, dass die Nichtwiederwahl des Beschwerdegegners ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung erfolgt sei. Dieser Nachweis steht aber in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Anspruch auf Kassenleistungen, welche der Beschwerdegegner aus der (unverschuldeten) Auflösung des Dienstverhältnisses geltend machen will. Angesichts des engen Zusammenhangs und des Umstandes, dass mit dem Entscheid über die Verschuldensfrage auch über den Leistungsanspruch entschieden ist, rechtfertigt es sich, das Verfahren einem Prozess um Versicherungsleistungen gleichzustellen, weshalb die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
gilt.
BGE 118 V 248 S. 255
II.
II.1.
Das Gesetz über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG; GS 22/154.31 S. 249 ff.) enthält im 4. Abschnitt unter dem Titel "Kassenleistungen" u.a. folgende Bestimmungen:
§ 23
Unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses nach 15 Dienstjahren
Wird das Dienstverhältnis des Versicherten nach Vollendung des 15. Dienstjahres aus andern Gründen als Invalidität, ohne sein Verschulden und nicht auf eine Rente in der Höhe der Invalidenrente. Der Arbeitgeber erstattet der Kasse die vor erreichtem Rücktrittsalter ausbezahlten Renten zurück.
§ 24
Unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses vor 15 Dienstjahren
Der Versicherte, dessen Dienstverhältnis vor Vollendung des 15. Dienstjahres aus andern Gründen als Invalidität, ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung hin aufgelöst wird, erhält als Abfindung das Doppelte seiner Beiträge ohne Zins, sein Eintritts- und Einkaufsgeld sowie seine Nachzahlungen samt Zins zum technischen Zinsfuss der Kasse. Der Arbeitgeber erstattet der Kasse die Differenz zwischen dieser Abfindung und der Austrittsentschädigung gemäss § 22 zurück.
II.2.
a) Zum Begriff der "unverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses" laut Marginalien zu § 23 und 24 PKG erwägt die Vorinstanz, dass der Gesetzestext zwischen Auflösung "ohne sein Verschulden" (im engeren und eigentlichen Sinne) und "nicht auf seine Veranlassung hin" unterscheide. Es sei keine Besonderheit des zugerischen Rechts, Kassenleistungen von kassenrechtlichem Verschulden abhängig zu machen, wie es insbesondere bei disziplinarischem oder gar strafrechtlichem Verschulden gegeben sei. SCHROFF/GERBER (Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, S. 105 ff.) erklärten, dass kassenrechtliches Selbstverschulden auch bei administrativer Beendigung gegeben sein könne, allerdings nur, wenn eigens festgestellt werde, dass es zur Beendigung habe kommen müssen. Als Beispiele würden Süchtigkeit genannt, mangelnder Fleiss, Kontakte mit Risikopersonen, Unbekümmertheit um die beamtenrechtlichen Einschränkungen der
BGE 118 V 248 S. 256
verfassungsmässigen Rechte wie der Handels- und Gewerbefreiheit (unerlaubte Nebenbeschäftigung), der Meinungsäusserungsfreiheit (Verwendung von Amtskenntnissen) oder Niederlassungsfreiheit (Wegzug vom angewiesenen Wohnort). Das Dienstverhältnis werde auf Veranlassung des Versicherten aufgelöst, wenn er kündige oder auf eine Wiederwahl verzichte, mithin auf eigenen Wunsch die Auflösung des Dienstverhältnisses bewirke. Kein kassenrechtliches Selbstverschulden im weiteren Sinne liege vor, wenn die Entlassung auf Tatsachen beruhe, für welche der Beamte nicht verantwortlich sei. Genüge das Können eines Beamten im Laufe der Zeit nicht mehr oder vermöge er den Neuerungen auf seinem Fachgebiet nicht ausreichend zu folgen, so gelte eine administrative Entlassung als unverschuldet, sofern der Beamte nicht in pflichtwidriger Weise eine Weiterbildung verweigert habe (SCHROFF/GERBER, a.a.O., S. 106 und 114;
BGE 103 Ib 268
Erw. 10). Im Sinne dieser Praxis sei auch bei der Auslegung von § 23 und 24 PKG festzustellen, dass Verschulden im Sinne fahrlässigen oder absichtlichen Fehlverhaltens oder die Beendigung des Dienstverhältnisses auf eigenen Wunsch die "unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses" ausschlössen. Eine verschuldete Auflösung setze aber eine vom Beamten zu verantwortende Verhaltensweise voraus, durch die es zu einer Beendigung habe kommen müssen. Ein Ungenügen, das der Beamte nicht selbst zu verantworten habe, gelte nicht als Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung.
b) Der Regierungsrat macht geltend, das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dem Beschwerdegegner müsste ein Verschulden im Sinne fahrlässigen oder absichtlichen Fehlverhaltens vorgeworfen werden oder er müsste die Auflösung des Dienstverhältnisses durch eigene Kündigung veranlasst haben, um des Rentenanspruchs ganz oder teilweise verlustig zu gehen. Diese Auslegung von § 23 PKG entspreche offensichtlich nicht den Absichten des Gesetzgebers, der den Anspruch auf eine Rente davon abhängig machen wollte, dass der Betroffene für die Auflösung des Dienstverhältnisses keine Ursache gesetzt habe. Zu denken sei an die Aufhebung einer Stelle oder deren Dotierung mit einer neuen Aufgabe, so dass der bisherige Stelleninhaber die Funktion mangels entsprechender Ausbildung oder Eignung oder wegen zu hohen Alters nicht mehr wahrnehmen könne. Mit den Begriffen "Verschulden" und "Veranlassung" habe der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen wollen, dass bei deren Vorhandensein kein Rentenanspruch entstehe, wenn die in der Person des Beamten liegenden Gründe zur Auflösung des Dienstverhältnisses
BGE 118 V 248 S. 257
geführt hätten. Einerseits seien dies Gründe im Bereich der Verhaltensweise mit disziplinar- oder gar strafrechtlichen Folgen, was ein persönliches Verschulden voraussetze; anderseits seien es Gründe, die mit der beruflichen Eignung zu tun hätten. Ein Verschulden werde hier nicht vorausgesetzt, hingegen ein objektives Nichtgenügen, welches als Veranlassung durch den Beamten zu qualifizieren sei und solchermassen einen Rentenanspruch ausschliesse. Einzuräumen sei, dass an das Vorhandensein des - objektiv festzustellenden - Ungenügens erhöhte Anforderungen zu stellen seien. Blosse Eindrücke genügten sicherlich nicht. Wollte man der Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts folgen, würde dies zum widersinnigen Ergebnis führen, dass bei einem unter Umständen geringen Fehlverhalten des Beamten der Rentenanspruch ausgeschlossen sei oder doch zumindest gekürzt werde, wogegen ein unfähiger Beamter, wenn er sich nur redlich bemühe, Anspruch auf eine Rente habe. Es würde damit dem Kanton als Arbeitgeber in diesen Fällen praktisch eine Entlassung solcher Beamter verunmöglicht, was nicht der Sinn des Gesetzes sei. Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts werde der Rentenanspruch somit nicht nur im Falle von Verschulden im Sinne eines Fehlverhaltens aberkannt, sondern auch - im Sinne der eigenen Veranlassung - bei objektiv ungenügender Eignung. Diese Interpretation entspreche im übrigen auch der bisherigen Praxis des Regierungsrates und werde denn auch in der laufenden Revision der Pensionskassengesetzgebung bzw. des Besoldungsgesetzes eine entsprechende Verdeutlichung finden.
c) In
BGE 103 Ib 265
Erw. 8c hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner bisherigen Praxis festgestellt, dass die Nichtwiederwahl bzw. die Auflösung des Dienstverhältnisses von Bundesbeamten dann als unverschuldet zu betrachten sei, wenn sie hauptsächlich auf Gründen beruhe, die ausserhalb der Person des betreffenden Beamten lägen bzw. auf Tatsachen, für die er nicht als verantwortlich gelten dürfe. Für die Annahme eines Verschuldens genüge nicht jede Dienstpflichtverletzung oder jedes missliebige Verhalten des Beamten. Es müsse eine gewisse Schwere der Veranlassung gefordert werden. Fehle sie und werde bloss eine Kleinigkeit als Anstoss für den Entschluss zur Auflösung des Dienstverhältnisses angeführt, so liege die Vermutung nahe, dass daneben auch nicht genannte Gründe bestanden hätten, die weniger beim Bediensteten als bei der Verwaltung selber lägen, und dass das Verhalten des Beamten als Vorwand genommen werde, um Zwecke zu erreichen, die im Grunde und hauptsächlich aus administrativen Gesichtspunkten angestrebt würden.
BGE 118 V 248 S. 258
Umgekehrt könne der Beamte, der zufolge seines Verhaltens, für das er verantwortlich sei, der Verwaltung unzumutbar geworden sei, nicht einwenden, die Massnahme sei von ihm unverschuldet, selbst wenn sie zusätzlich durch einige Tatsachen, die ausserhalb seiner Person lägen oder für die er nicht verantwortlich sei, bedingt worden sei.
Im nicht veröffentlichten Urteil I. vom 30. April 1991 hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in einem Anwendungsfall zu Art. 34 Abs. 1 der EVK-Statuten in der Fassung vom 29. September 1950 (vgl. auch Art. 32 EVK-Statuten 87) dieser vom Bundesgericht in der Folge wiederholt bestätigten Rechtsprechung (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 20. Dezember 1982, R. vom 23. September 1983 und T. vom 2. Dezember 1987) angeschlossen. Es rechtfertigt sich, diese Praxis analog auf andere Pensionskassenordnungen des öffentlichen Rechts anzuwenden, welche das kassenrechtlich relevante Verschulden gleich oder ähnlich umschreiben. Dies hat sinngemäss auch die Vorinstanz getan, wenn sie im angefochtenen Entscheid zwischen kassenrechtlichem Verschulden im engeren (eigentlichen) und im weiteren Sinn unterscheidet und feststellt, dass die verschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses ein vom Versicherten zu verantwortendes Verhalten voraussetzt, welches die Weiterführung des Dienstverhältnisses für die Verwaltung unzumutbar macht (vgl. hiezu auch SCHROFF/GERBER, a.a.O., S. 105 ff.; KÖFER, Das Recht des Staatspersonals im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1979, S. 107 ff.; teilweise a. M. JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 166 ff.). Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich vorab darauf, dass die Marginalien zu § 23 und 24 PKG auf "unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses..." lauten, der Anspruch auf Leistungen aufgrund dieser Bestimmungen somit ein Verschulden seitens des Dienstnehmers voraussetzt. Mit dieser Regelung lässt sich die Gleichstellung der blossen "Verursachung" der Nichtwiederwahl mit der gesetzlichen Umschreibung "ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung", wie sie der Regierungsrat in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vornimmt, nicht vereinbaren.
d) Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ein Ungenügen, das der Beamte nicht selbst zu verantworten hat, nicht als Selbstverschulden bzw. eigene Veranlassung im kassenrechtlichen Sinne gilt. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates, wonach schon objektives Ungenügen einen Rentenanspruch
BGE 118 V 248 S. 259
nach § 23 PKG ausschliesst, steht im Widerspruch zur genannten bundesgerichtlichen Praxis zum kassenrechtlichen Verschulden (
BGE 103 Ib 268
Erw. 10). Das Bundesgericht hat in einem nicht veröffentlichten Urteil R. vom 23. September 1983 zum analog formulierten Art. 34 der EVK-Statuten denn auch festgestellt, dass nach
BGE 103 Ib 265
Erw. 8c nicht immer dann ein Verschulden im Sinne dieser Bestimmung gegeben sei, wenn der Bund selber keinen Anlass zur Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben habe, der Auflösungsgrund hingegen in den persönlichen Verhältnissen des Beamten liege. Für die Annahme eines Verschuldens müsse "eine gewisse Schwere der Veranlassung" gefordert werden, wenn auch nicht eine Grobfahrlässigkeit erforderlich sei, wie dies in der Literatur teilweise vertreten werde. Sollte die blosse Verursachung genügen, um eine Abfindung nach
Art. 34 EVK-Statuten
auszuschliessen, hätte die Bestimmung anders formuliert werden müssen und leicht auch anders abgefasst werden können. Aus dem Beamtengesetz ergebe sich jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff "Verschulden" so extensiv auszulegen wäre, dass der Beamte im Sinne einer Kausalhaftung seiner Abfindungsansprüche verlustig ginge. Eine solche Auslegung wäre nicht mit der Bedeutung vereinbar, die im allgemeinen Sprachgebrauch dem Wort "Verschulden" beigemessen werde.
Diese Interpretation des kassenrechtlichen Selbstverschuldens ist auch im Rahmen der analogen Vorschriften von § 23 und 24 des zugerischen Pensionskassengesetzes als massgebend zu erachten. Dass die geltende Regelung eine hinreichende Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Leistungen bei bloss objektivem Ungenügen bildet, scheint im übrigen auch der kantonale Gesetzgeber zu bezweifeln. Aus dem vom Beschwerdegegner eingereichten Auszug aus der Kantonsratsvorlage Nr. 7522 geht jedenfalls hervor, dass mit einer Änderung des Pensionskassen- bzw. Besoldungsgesetzes der Anspruch auf Abgangsentschädigung in der Weise eingeschränkt werden soll, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit erhält, "ein ihm zufolge objektiven Ungenügens eines Arbeitnehmers unzumutbar gewordenes Arbeitsverhältnis aufzulösen, ohne entschädigungspflichtig zu werden".
II.3.
a) Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles hat die Vorinstanz erwogen, dass dem Beschwerdegegner keine strafbare Handlung oder disziplinarisches Fehlverhalten vorgeworfen werde. Der Regierungsrat anerkenne auch dessen fachlich-theoretische Kenntnisse, den Einsatz in der interkantonalen Zusammenarbeit und die
BGE 118 V 248 S. 260
Zusammenarbeit mit kantonalen und Bundesinstanzen. Er stelle zudem fest, dass es dem Beschwerdegegner dank seines Organisationstalentes und seiner fachtechnischen Kenntnisse gelungen sei, den im Jahre 1975 übernommenen Dienst zu einer effizienten Organisation aufzubauen. In seinem Nichtwiederwahlentscheid berufe sich der Regierungsrat vielmehr auf "ungute Gefühle bezüglich der Führungskompetenz und Führungsweise des Beamten". Diese Zweifel seien durch verschiedenste persönliche Eindrücke der Mitglieder des Regierungsrates sowie durch Äusserungen Dritter bestärkt worden. Sie hätten sich schliesslich im Jahre 1989, nicht zuletzt aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners anlässlich eines Vorfalls am 4. November 1989, zu erheblichen Bedenken des Regierungsrates verdichtet, dass X im Ernstfall und insbesondere in eigentlichen Krisensituationen nicht in der Lage wäre, diese mit dem nötigen Überblick, dem Erkennen des Wesentlichen sowie der geforderten Entscheidungskraft, dem notwendigen Durchsetzungsvermögen und der unabdingbaren Autorität zu meistern. Weder der eine noch der andere der aufgelisteten Vorfälle hätte nach den Ausführungen des Regierungsrates für sich allein Grund geboten, eine Nichtwiederwahl in Betracht zu ziehen. Der Regierungsrat habe jedoch aufgrund einiger Einsätze bzw. Übungen den "Eindruck", dass der Beschwerdegegner in Stress-Situationen nicht in der Lage sein könnte, kühlen Kopf bewahrend, seinen an sich vorhandenen theoretischen Kenntnissen entsprechend zu handeln, um die Situation zu meistern.
Die Vorinstanz stellt des weitern fest, die vom Regierungsrat nunmehr genannten Gründe für die Nichtwiederwahl würden einzelne Aspekte der Eignung des Beschwerdegegners betreffen. Es werde ihm jedoch kein ungenügender Einsatz oder Fleiss oder ein anderes von ihm zu verantwortendes Verhalten, das mit der Führung des Dienstes unvereinbar wäre, vorgeworfen. Der Regierungsrat bringe allerdings vor, der Entscheid auf Nichtwiederwahl sei durch das Handeln und Verhalten des Beschwerdegegners "veranlasst" worden. Von "eigener Veranlassung" könne indessen nicht schon dann gesprochen werden, wenn die Gründe einer Nichtwiederwahl in der Person des Beamten lägen. Insbesondere stelle ein mögliches "Nicht-mehr-Genügen" bei untadeligem Einsatz weder ein Verschulden im engeren Sinne noch eine "eigene Veranlassung" zur Auflösung des Dienstverhältnisses dar. Was den Regierungsrat beschäftigt und was er zum Wohle des Kantons in Wahrnehmung seiner Führungsverantwortung für notwendig erachtet habe, liege ausserhalb des Vermögens des Beschwerdegegners. Dieser habe dem Regierungsrat nicht
BGE 118 V 248 S. 261
die Gewissheit vermitteln können, inskünftig in brisanten Situationen, namentlich im Ernstfall oder im Stress, ruhig, besonnen und sachgerecht zu handeln und zu entscheiden. Ob diese Einschätzung richtig sei oder nicht, könne offenbleiben. Die kassenrechtlichen Ansprüche hingen insbesondere nicht von einer näheren Analyse verschiedener Einsatzübungen ab, von denen der Regierungsrat selber sage, für sich allein hätten sie keinen Anlass zur Erwägung der Nichtwiederwahl gegeben. Dem Regierungsrat sei darin beizupflichten, dass er seine Verantwortung bei der Besetzung der Stelle wahrzunehmen und dabei das öffentliche Wohl vor privaten Interessen Vorrang habe, selbst dann, wenn die Entscheidung auf unguten Gefühlen, Zweifeln, Beurteilungen oder ähnlichen, letztlich kaum objektivierbaren Grundlagen beruhe. Gerade in einem solchen Fall der Zurückstellung privater Interessen wolle aber der Gesetzgeber berücksichtigen, dass der scheidende Beamte nicht aus Verschulden und nicht durch eigene Veranlassung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt habe. Ein kassenrechtliches Selbstverschulden liege somit nicht vor.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält der Regierungsrat daran fest, dass der Beschwerdegegner die Nichtwiederwahl selbst veranlasst habe, indem er die Anforderungen seines Amtes in wesentlichen Bereichen, namentlich auf der Führungsebene, nicht genügend zu erfüllen vermocht habe. Im vorliegenden Fall seien es denn auch nicht nur Eindrücke oder ungute Gefühle. Im Gegenteil sei der Regierungsrat der festen Überzeugung, dass der Beschwerdegegner den zugegebenermassen hohen Anforderungen an das schwierige und heikle Amt eines Beamten in seiner Stellung objektiv betrachtet nicht genüge, was sich aus den Akten und aus dem vom Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht durchgeführten Beweisverfahren zu verschiedenen Vorkommnissen zwischen 1983 und 1990 ergebe. Wenn der Regierungsrat zu einem negativen Schluss gekommen sei, so sei dies nicht ohne Mittun bzw. "Verursachung" durch den Beschwerdegegner geschehen, sondern sei direkte Folge seines Verhaltens bzw. seines Ungenügens. Durch das in seiner Gesamtheit negativ bewertete Verhalten und Handeln habe er den Nichtwiederwahlbeschluss "veranlasst" bzw. "verursacht". Die Voraussetzung der Auflösung des Dienstverhältnisses "ohne sein Verschulden und nicht auf seine Veranlassung" sei somit nicht erfüllt. Jedenfalls treffe den Beschwerdegegner zumindest ein massgebliches und dementsprechend hohes relevantes Mitverschulden im Sinn der eigenen Veranlassung. Die Beurteilung der gesamten Vorkommnisse, welche einen
BGE 118 V 248 S. 262
Rückschluss auf Führungsfähigkeit und -kompetenz des Beamten erlaubten, hätten den Regierungsrat zur Überzeugung gebracht, dass der Beschwerdegegner trotz seiner grundsätzlich vorhandenen Kenntnisse von seiner Persönlichkeit her nicht in der Lage sei, in Ernstfall- und Stress-Situationen den Überblick zu bewahren, das Wesentliche vom Unwesentlichen zu unterscheiden und ruhig sowie besonnen ziel- und sachgerecht zu handeln. Die Wahrscheinlichkeit und damit die Gefahr sei gross, dass nervöse Überreaktionen und Fehlbeurteilungen resultierten und/oder dass er nicht fähig und/oder bereit sei, in heiklen Situationen in seinem Kompetenzbereich liegende Entscheide zu fällen, wenn er sich nicht vorgängig hundertprozentig absichern oder das Einverständnis seines Vorgesetzten einholen könne. ...
c) Der Regierungsrat bestreitet die Feststellung der Vorinstanz nicht, wonach dem Beschwerdegegner kein konkretes Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, welches die Annahme einer selbstverschuldeten Auflösung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen vermöchte. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass die Nichtwiederwahl Folge bestimmter Dienstverletzungen wäre. Zwar beruft sich der Regierungsrat auf eine Reihe von Vorfällen, die seiner Auffassung nach darauf schliessen lassen, dass der Beschwerdegegner seinen Aufgaben nicht (mehr) gewachsen war. Der Regierungsrat setzt indessen keinen dieser Vorfälle in direkten Zusammenhang mit der Auflösung des Dienstverhältnisses, insbesondere auch nicht das Verhalten anlässlich des Vorfalls vom 4. November 1989. ... Auch unter Berücksichtigung sämtlicher in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannter Vorhalte - welche bis ins Jahr 1983 zurückreichen - lässt sich die Annahme eines unter kassenrechtlichen Gesichtspunkten relevanten Verschuldens nicht rechtfertigen. Der Regierungsrat begründet die behauptete selbstverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses denn auch nicht in erster Linie mit diesen Vorhalten, sondern allgemein damit, dass der Beschwerdegegner seiner Aufgabe nicht (mehr) genügt habe, insbesondere weil es ihm an den erforderlichen Führungsfähigkeiten gefehlt habe. Er schliesst aus den erwähnten Vorkommnissen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Lage sei, in Ernstfall- und Stress-Situationen ziel- und sachgerecht zu handeln, und dass die Gefahr von Überreaktionen und Fehlbeurteilungen bestehe. Abgesehen davon, dass es sich dabei teilweise um blosse Mutmassungen handelt, folgt der Regierungsrat damit einem Begriff des kassenrechtlichen Verschuldens, welcher nach dem in Erw. II/2c hievor Gesagten als zu extensiv zu beurteilen
BGE 118 V 248 S. 263
ist. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, bildet das vom Regierungsrat geltend gemachte Ungenügen einen wichtigen Faktor für den Entscheid über die Wiederwahl, doch kann dieses praxisgemäss nicht einem kassenrechtlich relevanten Verschulden gleichgesetzt werden. Dem kantonalen Richter ist somit darin beizupflichten, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses im Sinne von § 23 PKG ohne Verschulden des Beschwerdegegners und nicht auf seine Veranlassung erfolgt ist. Zusätzlicher Abklärungen, wie sie der Regierungsrat mit dem Begehren um Durchführung eines Beweisverfahrens beantragt, bedarf es nicht.
II.4.
Auf den Eventualantrag des Regierungsrates, es sei festzustellen, dass die Nichtwiederwahl zum überwiegenden Teil, nämlich zu 80% oder nach Gutdünken des Gerichts, auf Veranlassung des Beschwerdegegners erfolgt sei, kann nicht eingetreten werden. Abgesehen davon, dass ein rechtserhebliches Verschulden zu verneinen ist, hat der Regierungsrat im Rahmen des vorliegenden Verfahrens schon deshalb kein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Feststellung, weil in § 23 PKG eine nach dem Grad des Verschuldens abgestufte Kürzung des Rentenanspruchs nicht vorgesehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7277ec81-ebfd-4820-aedb-252e3fe9678f | Urteilskopf
118 II 93
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1992 i.S. K. gegen K. (Berufung) | Regeste
Bedeutung der Offizialmaxime nach
Art. 280 Abs. 2 ZGB
im Berufungsverfahren.
Art. 280 Abs. 2 ZGB
bedeutet nicht, dass das mündige Kind im Prozess auf Unterhalt gegenüber einem Elternteil im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue Anträge stellen kann (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). | Erwägungen
ab Seite 93
BGE 118 II 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit seinem Hauptantrag verlangt der Kläger vor Bundesgericht mehr, als ihm die erste Instanz als Unterhaltsbeitrag zugesprochen hatte. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten war
BGE 118 II 93 S. 94
aber nur vom Beklagten, nicht auch vom Kläger an die Obergerichtskommission weitergezogen worden. Die Vorinstanz hält deshalb in ihrem Urteil fest, mehr als die vom ersten Richter zugesprochenen Fr. 1'600.-- im Monat stünden gar nicht mehr im Streit. Neue Begehren sind im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). Die Berufungsanträge dürfen daher nicht über das hinausgehen, was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesen ist.
Es ist allerdings zu beachten, dass nach
Art. 280 Abs. 2 ZGB
für Verfahren über die Unterhaltspflicht der Eltern - wie bei Abstammungsprozessen nach
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
- die Offizialmaxime gilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dieser prozessuale Grundsatz nicht nur auf die Abklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung, sondern auch auf die Frage der Verbindlichkeit der Parteianträge. Der Richter ist deshalb im Bereich des Kinderunterhaltes grundsätzlich nicht an die Parteianträge gebunden (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Dezember 1983 i.S. G. c. A.; E. 3a). In Scheidungsverfahren hat das Bundesgericht noch unter dem alten Kindesrecht aus der Offizialmaxime den Schluss gezogen, dass die Mutter in einer Berufung höhere Kinderalimente fordern kann als vor letzter kantonaler Instanz (
BGE 82 II 470
ff.). Die obere kantonale Instanz kann die Kinderalimente sogar erhöhen, wenn diese bei ihr gar nicht mehr streitig sind (nicht veröffentlichter Entscheid vom 13. März 1986 i.S. A. c. P.; E. 6). Ob diese Maxime auch zugunsten der Eltern gilt, hat das Bundesgericht in
BGE 109 II 197
f. (E. 2) noch offengelassen, in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 (i.S. L. c. C.) jedoch bejaht. Es fragt sich allerdings, ob der Offizialmaxime die gleiche weite Bedeutung beigemessen werden kann, wenn es um den Unterhalt eines mündigen Kindes geht.
Sowohl
Art. 280 Abs. 2 ZGB
als auch
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
sehen nach ihrem Wortlaut ausschliesslich vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach seiner freien Überzeugung zu würdigen habe. Diese verfahrensrechtlichen Vorschriften haben ihren Grund darin, dass sowohl bei der Abstammung als auch beim Unterhalt ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll. Ein besonderes, verstärktes Bedürfnis nach Schutz der Kindesinteressen besteht zudem im Scheidungsverfahren, weil hier dem Kind selber keine Parteistellung zukommt (kritisch dazu RUTH REUSSER, Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des
BGE 118 II 93 S. 95
Scheidungskindes - eine unorthodoxe Meinung, in: Festschrift Hegnauer, S. 395 ff.), so dass seine Interessen in vermehrtem Masse vom Gericht gewahrt werden müssen. Im bereits genannten Entscheid
BGE 82 II 470
ff. war es überdies so, dass die Ehefrau vor Bundesgericht nur eine für das Kind günstigere Aufteilung zwischen Frauenrente und Kinderrente als im kantonalen Verfahren verlangte, damit aber nicht den Gesamtbetrag überstieg, den sie von ihrem Ehemann forderte. Dass diesfalls eine Bindung an die vor letzter kantonaler Instanz geltend gemachten Kinderalimente der Sache nicht gerecht werden könnte, ist ohne weiteres einsichtig. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages, der vom Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wird, zu bezahlen ist, hängt wesentlich davon ab, was der das Kind unmittelbar betreuende Elternteil selber an den Kinderunterhalt beisteuern kann. Dies wird aber massgeblich verändert, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt in letzter kantonaler Instanz eine Scheidungsrente verweigert oder diese erheblich gekürzt wird. Hier muss es möglich sein, der durch das letzte kantonale Urteil bewirkten Änderung der Leistungskraft auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Leistungskraft der Ehegatten bilden eben die Scheidungsrente und der Kinderunterhalt ein Ganzes, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig von- einander festgesetzt werden können.
Verlangt demgegenüber das mündige Kind Unterhalt, stellt sich die Frage nicht in gleicher Weise. Dieses Verfahren erfolgt unabhängig von einem Scheidungsprozess, so dass keine unmittelbare Wechselwirkung zwischen dem Kinderunterhalt und der Höhe der Scheidungsrente entstehen kann. Auch die Interessenlage zeigt sich nicht in gleicher Weise. Während die Unterhaltspflicht gegenüber dem unmündigen Kind die Regel darstellt, unterstreicht das Gesetz mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit den Ausnahmecharakter, den die Unterhaltsleistungen gegenüber dem mündigen Kind darstellen (
BGE 111 II 416
). Dies rechtfertigt es aber, dem Anspruchsberechtigten einen weniger starken prozessualen Schutz zu gewähren und die Elterninteressen stärker zu berücksichtigen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Oktober 1987 i.S. P. c. P.; E. 3). Es besteht deshalb kein Grund, in diesen Fällen von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
abzuweichen und neue Anträge vor Bundesgericht noch zuzulassen.
Entsprechend verletzt auch eine kantonale Instanz kein Bundesrecht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - auf einen Antrag auf höhere Unterhaltsbeiträge mit dem Argument nicht eintritt, nur
BGE 118 II 93 S. 96
der Unterhaltspflichtige, nicht aber der Unterhaltsberechtigte habe ein Rechtsmittel eingelegt.
Da die Vorinstanz somit zu Recht auf den Antrag nicht eingetreten ist, den von der ersten Instanz auf Fr. 1'600.-- bezifferten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'300.-- zu erhöhen, erweist sich der in der Berufung gestellte Hauptantrag, soweit es um die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr. 1'900.-- geht, als neu und damit als unzulässig. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72794ddc-2799-4a6c-94f3-58accf36c2ef | Urteilskopf
110 II 90
17. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1984 dans la cause A. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
.
Unzulässigkeit der Berufung gegen einen Vorentscheid über die Qualifikation eines Vertrages, auf den sich die Klage stützt; ein Endentscheid kann nicht sofort herbeigeführt werden, wenn der Berufungskläger und Beklagte nur die Qualifikation durch die Vorinstanz anficht und nicht auch die Abweisung der Klage verlangt. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 110 II 90 S. 91
B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail.
Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer
BGE 110 II 90 S. 92
l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande.
Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
727c50d0-5974-4d60-92ca-c7e40ab88007 | Urteilskopf
93 III 11
3. Entscheid vom 16. Januar 1967 i.S. G. | Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 SchKG
).
Bestellung eines Faustpfandes für die Forderungen mehrerer Gläubiger.
Verzicht eines einzelnen Gläubigers auf das Pfandrecht.
Beschwerde des Schuldners gegen die von diesem Gläubiger angehobene Betreibung auf Pfändung oder Konkurs.
Abgrenzung der Entscheidungsbefugnis der Betreibungsbehörden und der ordentlichen Gerichte mit Bezug auf die Frage, ob das Pfand die Forderungen der einzelnen Gläubiger oder nur die den Gläubigern gemeinsam zustehenden Forderungen sichere und ob der vom betreibenden Gläubiger erklärte Verzicht auf das Pfandrecht gültig sei.
Aufhebung der streitigen Betreibung. | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 93 III 11 S. 12
A.-
Fräulein G. in Zürich geriet während des Umbaues ihres Hauses in Zahlungsschwierigkeiten und in Streit mit den Bauhandwerkern und Lieferanten, zu denen die Firma Sch. & Co. gehörte. Am 13. Dezember 1957 unterzeichneten Fräulein G., der von ihr beigezogene Sachwalter W. und Architekt H. folgende Vereinbarung:
"Zur Sicherstellung der Forderungen sämtlicher Bauhandwerker und Lieferanten, welche für den Umbau ... Arbeit geleistet oder Material geliefert haben, liess Fräulein G. einen Inhaberschuldbrief per Fr. 180'000.-- im 3. Rang, mit Vorgang von Fr. 189'700.-- und mit Nachrückungsrecht bis auf Fr. 130'000.--, auf ihre Liegenschaft errichten. Als Vertreter der Gesamtheit der Gläubiger, welche eine einfache Gesellschaft bilden, haben die Herren H. und W. den Pfandvertrag unterzeichnet.
Nach gerichtlicher Mitunterzeichnung des Schuldbriefes per Fr. 180'000.-- wird dieser Titel der Zürcher Kantonalbank zugestellt zur Aufbewahrung in einem Treuhand-Depot, über welches die Herren H. und W. gemeinsam verfügungsberechtigt sind, der erstere als Treuhänder der Gläubiger und der letztere als Treuhänder der Schuldnerin."
Gemäss einer weitern, vom 5. Februar 1958 datierten Vereinbarung, die von W. im Namen und mit Vollmacht von Fräulein G., von H. als Treuhänder der Unternehmer und von Rechtsanwalt Dr. M. als Vertreter des Unternehmerausschusses unterzeichnet wurde, übergaben W. und H. den Schuldbrief,
BGE 93 III 11 S. 13
der in der Folge in den 2. Rang vorrückte, Dr. M. als Faustpfand.
B.-
Am 13. Februar 1959 verurteilte der Einzelrichter für das ordentliche Verfahren beim Bezirksgericht Zürich Fräulein G., der Firma Sch. & Co. Fr. 900.-- nebst 5% Zins seit 31. Oktober 1958 und eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- zu bezahlen.
Hieraufbetrieb die Gläubigerin die Schuldnerin mit Zahlungsbefehl Nr. 8839 für die ihr zugesprochenen Beträge auf Faustpfandverwertung. Am 7. Juni 1960 wurde ihr für die Forderung auf Grund des Urteils vom 13. Februar 1959 definitive Rechtsöffnung erteilt, nicht dagegen für das Pfandrecht, weil dafür kein Rechtsöffnungstitel vorliege.
Statt beim ordentlichen Richter auf Feststellung des Faustpfandrechtes zu klagen,leitete die Gläubigerin gegen die Schuldnerin am 25. Juni 1962 die Betreibung Nr. 8273 auf Pfändung oder Konkurs ein. Auf Beschwerde der Schuldnerin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde diese Betreibung am 19. Februar 1963 auf, weil die Gläubigerin selbst die Bestellung eines Faustpfandes für die Betreibungsforderung behauptet und auf das Pfandrecht erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens verzichtet habe, so dass sich die Schuldnerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (insbesondere nachBGE 77 III 100ff. und
BGE 83 III 63
Erw. 3) auf das beneficium excussionis realis berufen könne.
C.-
Am 28. Juli 1966 liess die Gläubigerin durch ihre Vertreterin (die das Büro des inzwischen gestorbenen Dr. M. weiterführt) der Schuldnerin eine an diese gerichtete Erklärung vom 14. Mai 1966 zustellen, wonach die Gläubigerin "auf das ihr zustehende Pfand, einen Schuldbrief über Fr. 180'000.--. .., für ihre Forderung im Umfange von Fr. 900.-- nebst Zins und Kosten verzichtet." Gleichen Tages stellte sie gegen die Schuldnerin unter Hinweis auf diesen Verzicht das Betreibungsbegehren für die erwähnte Forderung. Da der hierauf erlassene Zahlungsbefehl Nr. 7444 den Pfandverzicht nicht erwähnte, stellte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 12. August 1966 unter Nr. 7575 einen neuen, die Verzichterklärung enthaltenden Zahlungsbefehl zu.
Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag und führte Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung aufzuheben, weil der Schuldbrief der Gesamtheit der Bauunternehmer als einer
BGE 93 III 11 S. 14
einfachen Gesellschaft verpfändet worden sei und die Firma Sch. & Co., die sich einer Aufteilung des Pfandes widersetze und dieses zurückbehalte, für sich allein nicht gültig erklären könne, sie verzichte auf das Pfandrecht.
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 14. November 1966 ab, im wesentlichen mit der Begründung, die akzessorische Natur des Pfandrechtes verlange die Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger. Ob die Forderungen der Bauunternehmer auf eine einfache Gesellschaft übergegangen seien, könne im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Die Aufsichtsbehörden hätten davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für eine nach ihren Behauptungen ihr allein zustehende Forderung betreiben wolle, und nur zu prüfen, welche Betreibungsart anwendbar sei. Wenn eine der Beschwerdegegnerin allein zustehende Forderung pfandgesichert gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin auch allein auf das Pfand verzichten können. Wenn dagegen nur ein Pfandrecht zugunsten einer einfachen Gesellschaft bestellt worden sei, habe die Beschwerdeführerin vielleicht nicht allein darauf verzichten können, doch wäre in diesem Falle die von der Beschwerdegegnerin allein geltend gemachte Forderung nicht pfandgesichert und müsste der Beschwerdeführerin das beneficium excussionis realis aus diesem Grunde verweigert werden. Die Betreibungsbehörden seien nicht befugt, der Beschwerdegegnerin jede Betreibungsmöglichkeit zu verwehren, wie es die Absicht der Beschwerdeführerin sei. Sollte die Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 den Sinn gehabt haben, die Bauunternehmer hätten vorerst das Ergebnis eines freihändigen Verkaufs des Schuldbriefes oder der Einziehung der Grundpfandforderung abzuwarten und seien erst nachher berechtigt, die Beschwerdeführerin für den auf diese Weise nicht gedeckten Teil ihrer Forderungen zu betreiben, so hätte die Beschwerdeführerin im Forderungsprozess einwenden sollen, die Forderung sei gestundet, bis die einfache Gesellschaft den Schuldbrief liquidiert und den Erlös verteilt habe. Die Aufsichtsbehörden hätten über diese Einrede nicht zu urteilen. Der Beschwerdegegnerin könne nicht vorgeworfen werden, ihr Vorgehen verstosse gegen Treu und Glauben; der Schuldbrief werde nicht von ihr, sondern von den andern Gläubigern zurückbehalten.
D.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert die Beschwerdeführerin
BGE 93 III 11 S. 15
an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Betreibung Nr. 7575, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
In Gutheissung des Rekurses hebt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer die Betreibung Nr. 7575 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Von den Fällen der Wechselbetreibung und der Betreibung für grundpfändlich gesicherte Zinsen und Annuitäten abgesehen, hat der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 41 SchKG
unter Vorbehalt entgegenstehender Abmachungen die Möglichkeit, durch Beschwerde die Aufhebung der Betreibung zu erreichen, wenn er in liquider Weise darzutun vermag, dass die Forderung pfandgesichert ist (sog. beneficium excussionis realis;
BGE 77 III 101
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 83 III 61
,
BGE 84 III 69
,
BGE 86 III 43
). Das gleiche gilt auch dann, wenn der Schuldner das Bestehen eines Pfandrechtes zwar bestreitet, aber klar nachweist, dass der Gläubiger ihm gehörende Vermögensstücke als Pfand beansprucht und ihn so an der freien Verfügung über diese Gegenstände hindert (
BGE 77 III 102
f.). Der Gläubiger, der sich ein Pfand bestellen liess, kann sich den Weg der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs dadurch öffnen, dass er in der gesetzlichen Form auf das Pfandrecht verzichtet, was dem Schuldner spätestens im Zahlungsbefehl mitgeteilt werden muss (
BGE 77 III 103
mit Hinweisen,
BGE 83 III 63
Erw. 3,
BGE 87 III 53
).
2.
In Anwendung dieser Rechtsprechung hob die Vorinstanz die ordentliche Betreibung Nr. 8273/1962 auf, weil die Beschwerdegegnerin erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens erklärt hatte, sie verzichte auf das nach ihrer eigenen Darstellung seinerzeit errichtete Pfandrecht. Dagegen erachtet die Vorinstanz die vorliegende, ebenfalls auf Betreibung oder Konkurs gerichtete Betreibung Nr. 7575/1966 als zulässig, und zwar im wesentlichen deswegen, weil das Pfandrecht je nachdem, ob es zugunsten der einzelnen Gläubiger oder zugunsten einer einfachen Gesellschaft der Bauunternehmer bestellt worden sei, die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung infolge gültigen und rechtzeitig erklärten Verzichts nicht mehr sichere oder mangels Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger nicht zu sichern vermöge.
BGE 93 III 11 S. 16
Es versteht sich von selbst, dass eine Forderung nur dann im Sinne von
Art. 41 SchKG
als pfandgesichert gelten kann, wenn ihr Gläubiger selber Pfandgläubiger ist. Ferner ist richtig, dass die Beschwerdegegnerin auf Grund eines rechtskräftigen Gerichtsurteils, das die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 900.-- nebst Zins und Kosten an sie verpflichtet, eine ihr allein zustehende Forderung gegen die Beschwerdeführerin geltend macht, während die Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 sagt, die Baugläubiger, deren Forderungen durch den zunächst in ein "Treuhand-Depot" gelegten und später dem Vertreter der Gläubiger als Faustpfand übergebenen Schuldbrief sichergestellt werden sollten, bildeten eine einfache Gesellschaft. Hieraus durfte die Vorinstanz jedoch nicht ableiten, die in Betreibung gesetzte Forderung sei nicht oder infolge der Verzichterklärung der Beschwerdegegnerin nicht mehr pfandgesichert. Aus den Vereinbarungen vom 13. Dezember 1957 und 5. Februar 1958 sowie aus der Sachdarstellung beider Parteien geht nämlich klar hervor, dass für die Forderungen der Baugläubiger, zu denen die streitige Forderung gehört, der auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin zu diesem Zweck errichtete Schuldbrief verpfändet werden sollte. Der Prozess der Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin bezog sich nur auf die Forderung. Mit dem Pfandrecht hatte sich der Richter nicht zu befassen. Er stellte namentlich nicht etwa fest, es bestünden nur die beiden von der Vorinstanz erwähnten Möglichkeiten: entweder sei das Pfandrecht zur Sicherung der Forderungen der einzelnen Baugläubiger errichtet worden und könne jeder derselben unabhängig von den andern für seine Forderung darauf verzichten, oder es sichere ausschliesslich die der Gesamtheit der Baugläubiger gemeinschaftlich zustehenden Ansprüche. Eine solche materiellrechtliche Feststellung von sich aus zu treffen, wären die Betreibungsbehörden höchstens dann befugt, wenn die Rechtslage in diesem Punkte ebenso liquid wäre wie hinsichtlich der - vorstehend bejahten - grundsätzlichen Frage, ob überhaupt ein Pfandrecht zugunsten der Baugläubiger bestellt worden sei. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, sondern es können auch andere als die von der Vorinstanz genannten Möglichkeiten in Betracht kommen.
a) Es ist z.B. denkbar, dass jeder einzelne Gläubiger das Pfand auf dem Betreibungswege für seine Forderung in Anspruch nehmen darf, dass aber bei der Verteilung des Pfanderlöses
BGE 93 III 11 S. 17
auf die Ansprüche der übrigen Baugläubiger Rücksicht zu nehmen ist und dass der einzelne Gläubiger nach dem Sinn der getroffenen Vereinbarungen nicht für sich allein gültig auf das Pfandrecht verzichten und gestützt darauf die Beschwerdeführerin sogleich auf Pfändung oder Konkurs betreiben darf, sondern dass ihm die ordentliche Betreibung unter allen Umständen nur für einen allfälligen Pfandausfall offen steht. Die Tatsache, dass die III. Zivilkammer des zürcherischen Obergerichtes am 25. Juni 1962 einer andern Gläubigerin das von ihr beanspruchte Pfandrecht aberkannt hat, schliesst diese Möglichkeit nicht ohne weiteres aus.
b) Die vorliegenden Vereinbarungen können unter Umständen auch den Sinn haben, dass die Baugläubiger das Pfandrecht nach Abklärung ihrer Forderungen zusammen auszuüben haben, sei es durch parallel geführte Pfandbetreibungen der einzelnen Gläubiger, sei es durch eine gemeinsame Pfandbetreibung, was die Übertragung ihrer Ansprüche an die in der Vereinbarung vom 13. Dezember 1957 erwähnte einfache Gesellschaft voraussetzen würde, da mehrere Gläubiger den gemeinsamen Schuldner nur für eine ihnen gemeinschaftlich zustehende Forderung gemeinsam betreiben können (
BGE 71 III 164
ff., insbesondere S. 167,
BGE 76 III 91
/92). In einer solchen Abmachung läge nicht eine Stundung der Forderung als solcher, die im Forderungsprozess hätte geltend gemacht werden müssen.
Angesichts dieser Möglichkeiten sind die Betreibungsbehörden nicht zur Annahme berechtigt, die Forderung der Beschwerdegegnerin, die unzweifelhaft wie die Forderungen der andern Baugläubiger durch ein Faustpfand gesichert werden sollte, seien mangels Identität von Forderungs- und Pfandgläubiger oder wegen Verzichts auf das Pfandrecht nicht oder nicht mehr pfandgesichert. Vielmehr ist die vorliegende ordentliche Betreibung mit Rücksicht auf die an und für sich klar nachgewiesene Pfandbestellung aufzuheben. Der Entscheid über die nicht liquide Frage, welche Bewandtnis es mit dem Pfandrecht im einzelnen habe, muss dem Richter überlassen bleiben. Das gilt insbesondere dann, wenn die Beschwerdegegnerin für sich allein gegen die Beschwerdeführerin eine Pfandbetreibung einleiten und die Beschwerdegegnerin ihr durch Rechtsvorschlag die Befugnis abstreiten sollte, das Pfandrecht in der geplanten Weise geltend zu machen. (Der zur Ermöglichung einer ordentlichen
BGE 93 III 11 S. 18
Betreibung erklärte Verzicht auf das Pfandrecht, dessen Wirksamkeit die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde bestritten hat, könnte einer Pfandbetreibung der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht entgegengehalten werden.) Falls die Beschwerdegegnerin nach wie vor den Standpunkt einnehmen sollte, sie habe gültig auf das Pfandrecht verzichtet und brauche die Beschwerdeführerin daher nicht auf Pfandverwertung zu betreiben, hätte der Richter auf eine Feststellungsklage hin über die Wirkungen der Verzichterklärung zu entscheiden.
Wie die Dinge gegenwärtig liegen, müssen ordentliche Betreibungen ausgeschlossen werden, um zu verhüten, dass die meisten Gläubiger auf die nicht verpfändeten Vermögensstücke der Schuldnerin greifen, während andere (oder auch nur einer), die auf das Pfand nicht verzichtet haben, es in Händen behalten und so die Schuldnerin daran hindern, es für die Befriedigung aller Gläubiger heranzuziehen, wozu es nach dem klaren Parteiwillen bestimmt war. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
727e7327-1b68-480c-b9da-5690cdfffdc1 | Urteilskopf
109 Ia 81
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 février 1983 dans la cause El Nasr Export Import & Co. contre Anglo French Steel Corporation S.A. (recours de droit public) | Regeste
Art. 38 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit, aufschiebende Wirkung.
Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid im Sinne von Art. 38 des Konkordats (E. 1).
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid, der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bejaht. Verweigerung der aufschiebenden Wirkung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 109 Ia 81 S. 82
Agissant devant des arbitres, Anglo French Steel Corporation S.A. demande le paiement d'une somme d'argent à El Nasr Export Import & Co. Celle-ci a excipé de l'incompétence du tribunal arbitral.
Par décision du 22 juillet 1982, le tribunal arbitral, qui a son siège à Genève, s'est déclaré compétent et a renvoyé à une audience ultérieure l'instruction du fond du litige.
La défenderesse a interjeté un recours en nullité contre cette sentence auprès de la Cour de justice du canton de Genève, demandant en même temps que l'effet suspensif fût accordé au recours.
Statuant le 14 octobre 1982, la Cour de justice a rejeté cette dernière requête.
La défenderesse a formé contre cette décision un recours de droit public fondé sur une violation de l'
art. 4 Cst.
et du concordat intercantonal sur l'arbitrage; elle conclut à son annulation et à ce que le Tribunal fédéral ordonne différentes autres mesures.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée; toutes autres conclusions sont irrecevables (
ATF 108 II 71
,
ATF 107 Ia 129
,
ATF 106 Ia 54
et les arrêts cités). Le recours est également irrecevable, en tant que la recourante motive son recours par un
BGE 109 Ia 81 S. 83
renvoi à des écritures en instance cantonale (
ATF 99 Ia 346
consid. 4 et les arrêts cités).
Le recours fondé sur une violation du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) est soumis aux exigences de l'
art. 87 OJ
lorsque le moyen de recours invoqué se confond avec le grief d'arbitraire (
ATF 106 Ia 229
,
ATF 105 Ib 431
).
Il n'est cependant pas nécessaire de décider si ces conditions sont réalisées car, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral peut être saisi de manière indépendante d'un recours pour arbitraire contre une décision de mesures provisionnelles (
ATF 108 II 71
,
ATF 103 II 122
et les arrêts cités), y compris une décision sur demande d'effet suspensif (arrêts non publiés du 6 janvier 1982, dans la cause S.I. Soleya S.A.; du 10 avril 1981, reproduit dans la Revue de droit administratif tessinois 1982 p. 92; du 11 mai 1977, reproduit dans le Repertorio di giurisprudenza patria 1978 p. 14 ss et dans l'Annuaire suisse de droit international 1980 p. 364); une telle décision - finale ou entraînant un préjudice irréparable - n'est, en effet, pas susceptible d'être revue dans le cadre de la procédure en cours. Il ne saurait en être autrement d'une décision rendue en application de l'art. 38 CIA.
En tant que le recours a pour objet l'application directe du concordat, selon l'
art. 84 al. 1 lettre b OJ
, le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen, alors que, sinon, il n'examine le recours que dans le cadre restreint de l'arbitraire (
ATF 107 Ia 158
,
ATF 102 Ia 502
). La décision attaquée résistant aux griefs de la recourante, même dans le cadre d'un libre examen, il n'est pas nécessaire de définir en l'espèce l'étendue du pouvoir de l'autorité fédérale de recours.
2.
a) Selon l'art. 38 CIA, le recours à l'autorité judiciaire n'a pas d'effet suspensif; l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA peut toutefois lui accorder cet effet si une des parties le demande.
Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la portée de cette disposition, mais il a considéré que l'autorité cantonale de recours n'agissait pas arbitrairement en refusant de suspendre la procédure devant elle, car l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (
ATF 108 Ia 201
). Ce principe a également inspiré l'art. 38 CIA et doit être pris en considération dans son application (DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire
BGE 109 Ia 81 S. 84
de droit international privé suisse, p. 342; cf. aussi RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 353).
b) En l'occurrence, la décision des arbitres constatant leur compétence, incidente (art. 8 et 9 CIA) par rapport à la sentence arbitrale au fond sur les conclusions qui leur sont soumises (art. 31 ss CIA), n'est pas susceptible d'exécution forcée, en sa qualité de décision en constatation de droit; en cela, elle ne met pas directement en péril les prétentions de la recourante. Elle n'est pas non plus propre à lui créer indirectement un sérieux préjudice dont elle ne pourrait être couverte; à supposer que l'instruction de la cause arbitrale se poursuive et porte sur les conclusions au fond, l'autorité cantonale relève à juste titre que, si l'incompétence des arbitres était ensuite reconnue, la décision sur les frais et dépens pourrait en tenir compte en faveur de la recourante.
c) L'octroi de l'effet suspensif n'était d'ailleurs pas propre à protéger la prétention de la recourante, car la poursuite de l'instruction ne saurait être tenue pour la conséquence du refus de l'effet suspensif. En effet, si l'on se réfère aux motifs invoqués par la recourante, on s'aperçoit qu'elle désire uniquement, en réalité, la suspension de la procédure arbitrale pendant la durée de la procédure de recours devant l'autorité cantonale. Or elle se méprend en s'imaginant que la suspension des effets de la décision arbitrale sur la compétence (art. 8 CIA) emporterait de plein droit suspension de toute la procédure arbitrale. Le concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas une telle règle. Si l'art. 8 CIA oblige les arbitres à statuer sur leur propre compétence, il ne les oblige pas à le faire dans une décision séparée de la sentence au fond, leur laissant à ce sujet le choix (art. 8 al. 1 CIA: "par une décision incidente ou finale"; PANCHAUD, La sentence arbitrale partielle, dans Arbitrage commercial; Essais in memoriam Eugenio Minoli, p. 386; POUDRET/WURZBURGER, CPC vaudois, 2e éd., ad art. 9 CIA p. 388). Dès lors, rien ne s'oppose en principe, sous réserve de l'opportunité, à ce qu'ils instruisent le fond de la cause malgré un recours contre la décision par laquelle ils se sont reconnus compétents. Il n'en irait pas autrement si l'effet suspensif était accordé au recours: la décision admettant la compétence ne déploierait alors certes pas d'effet, mais cette circonstance ne priverait pas les arbitres de la faculté de décider d'instruire le fond malgré la procédure en cours en ce qui concerne leur compétence. Il n'en résulterait pas non plus des conséquences juridiques intolérables, car, même si les arbitres rendaient une sentence au
BGE 109 Ia 81 S. 85
fond avant que l'autorité cantonale ait statué sur le recours, les effets de la sentence pourraient être supprimés ensuite de l'admission dudit recours. Aussi la décision sur la suspension de la procédure arbitrale, relevant de considérations tirées de l'économie de la procédure, donc de l'opportunité, appartient-elle aux arbitres. En tant que pure décision de procédure, elle ne peut faire l'objet du recours prévu par les art. 36 ss CIA (POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, JdT 1981 III 97; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, op.cit., p. 313, 336 s.; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 333; WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, dans L'arbitrage international privé et la Suisse, p. 10 s.). La seule voie qui peut être ouverte le cas échéant est celle du recours prévu par l'art. 17 CIA pour retard injustifié.
Au demeurant, la recourante ne prétend pas avoir requis des arbitres une suspension qui lui aurait été refusée. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7280ff27-2882-42b7-9325-7ce279314777 | Urteilskopf
122 IV 188
28. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del 3 luglio 1996 nella causa aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY presso la Banca Z. contro Ministero pubblico della Confederazione | Regeste
Art. 65 ff. BStP
;
Art. 12 und 25 Abs. 1 IRSG
; Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen im Bereich der internationalen Rechtshilfe.
Ordnet eine Bundesbehörde, die durch das Bundesamt für Polizeiwesen mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut wurde, im Bereich der sog. "anderen" Rechtshilfe Zwangsmassnahmen an, so unterliegen diese nicht der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Gegen solche Massnahmen steht nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (E. 1b; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 122 IV 188 S. 189
A.-
Il 14 marzo 1996, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alle competenti autorità svizzere domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito del procedimento penale aperto a carico di B. e C., nonché altre persone, per reato di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 e 321 CPI). Con la menzionata commissione rogatoria, essa chiede l'individuazione di conti o altri rapporti bancari, di cui le due persone citate, o altre ad esse collegate, beneficiano presso alcuni istituti di credito ticinesi. La Procura della Repubblica richiede altresì il sequestro della documentazione relativa ai conti rinvenuti e delle somme ivi depositate, nonché l'identificazione e il susseguente interrogatorio dei funzionari bancari con i quali C. si è intrattenuto.
Il medesimo giorno, l'Ufficio federale di polizia (UFP), Sezione assistenza giudiziaria internazionale, ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione della richiesta d'assistenza.
B.-
Con decisione del 15 marzo 1996, il MPC ha, in accoglimento della domanda di assistenza, ordinato alla Banca Z., Bellinzona, di identificare i conti e le altre relazioni bancarie di cui dispongono o beneficiano B. e C., nonché persone e/o società ad essi collegate. Inoltre, esso ha ordinato il sequestro degli averi identificati e della relativa documentazione.
C.-
Gli aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY, bloccate presso la Banca Z., sono insorti con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale decisione, chiedendone l'annullamento. Essi richiedono altresì di cassare le decisioni e i provvedimenti (pedinamenti e trasmissione di informazioni) adottati in precedenza. Infine, postulano che alla loro impugnativa sia conferito effetto sospensivo.
Con osservazioni del 25 aprile 1996, il MPC propone che il gravame venga integralmente respinto. Dal canto suo, l'UFP chiede, in via principale, che il reclamo sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto.
D.-
Il 9 aprile 1996, il Vicepresidente della Camera d'accusa del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo al reclamo.
BGE 122 IV 188 S. 190
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (
DTF 121 II 72
consid. 1a; 248 consid. 1 con rinvii;
DTF 120 Ib 27
consid. 2).
a) L'UFP riceve le domande dall'estero e provvede affinché le domande d'altra assistenza siano esaminate dalle autorità cantonali o federali competenti (
art. 17 cpv. 2 AIMP
). Esso può delegare l'attuazione totale o parziale del procedimento all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera (
art. 17 cpv. 4 AIMP
). I provvedimenti coercitivi, che fanno parte delle misure d'altra assistenza (art. 63 segg. AIMP), vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP), segnatamente secondo il diritto procedurale determinante in materia penale (
art. 12 AIMP
).
In concreto, l'UFP ha delegato al MPC, giusta l'
art. 17 cpv. 4 AIMP
, l'attuazione della richiesta d'assistenza presentata dalle autorità italiane. Il MPC ha pertanto, previo accoglimento di tale richiesta, correttamente fondato le misure coattive impugnate, segnatamente il sequestro, sugli art. 65 segg. PP. Nella misura in cui i reclamanti contestano la competenza del MPC, ossia la delega a quest'ultima autorità dell'attuazione del procedimento d'assistenza, la censura sollevata è inammissibile, dato che tale decisione (incidentale) va impugnata con ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (
art. 26 AIMP
).
b) Nella fattispecie, i reclamanti non contestano unicamente il sequestro delle relazioni bancarie presso la Banca Z., di cui essi risultano essere gli aventi diritto economico, bensì pure le misure (pedinamento di un terzo indagato, trasmissione d'informazioni relative ad una terza persona) che hanno preceduto tale provvedimento. Senonché, a prescindere dalla questione se tali misure siano provvedimenti coercitivi e se i reclamanti siano legittimati ad impugnare misure che concernono esclusivamente terze persone, le censure proposte non sono suscettibili di essere esaminate, poiché il gravame è, al proposito, inammissibile. In effetti, per le ragioni che seguiranno, la giurisprudenza secondo cui i provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'UFP ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (
DTF 120 IV 60
), non può essere mantenuta.
BGE 122 IV 188 S. 191
aa) La Svizzera e l'Italia sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG). La legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza di applicazione (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente (
art. 1 cpv. 1 AIMP
). Ciò è il caso dei rimedi giuridici suscettibili di essere proposti contro le decisioni delle autorità nazionali, pronunciate nell'ambito del procedimento d'assistenza giudiziaria. Ne discende che, al riguardo, sono applicabili gli art. 21 segg. AIMP.
bb) Secondo l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
, salvo che la legge disponga altrimenti, le decisioni delle autorità federali di prima istanza o delle autorità cantonali di ultima istanza possono essere impugnate direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Quest'ultimo costituisce il rimedio giuridico previsto per semplificare ed accelerare la procedura d'assistenza giudiziaria (FF 1976 II 456 segg.). Esso va esperito in tutti i casi in cui la AIMP medesima non prevede un'altra via ricorsuale (v. il chiaro testo francese dell'
art. 25 cpv. 1 AIMP
: "A moins que la présente loi n'en dispose autrement,..."). Ciò è il caso, ad esempio, delle decisioni di delega ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 e 4, contro le quali è dato il ricorso amministrativo (
art. 26 AIMP
), nonché delle decisioni in materia di carcere in vista dell'estradizione, contro le quali è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa (
art. 48 cpv. 2 AIMP
). Per converso, nella fattispecie, ove si tratta di provvedimenti coercitivi (
art. 64 AIMP
), la AIMP non prevede alcun rimedio giuridico specifico: ne consegue che contro simili provvedimenti è unicamente proponibile il ricorso di diritto amministrativo (
art. 25 cpv. 1 AIMP
).
cc) I provvedimenti coercitivi vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP). L'
art. 12 AIMP
stabilisce che, salvo diversa disposizione della AIMP medesima, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse; per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. La determinazione del diritto applicabile in materia d'esecuzione si estende pertanto a tutti gli ordinamenti procedurali in materia penale che entrano in linea di conto sia a livello federale sia a livello cantonale (FF 1976 II 456). Ci si può chiedere se il rinvio di cui all'
art. 12 AIMP
non si riferisca, oltre che agli atti procedurali che devono essere eseguiti, pure alle vie ricorsuali suscettibili di essere adite secondo i pertinenti ordinamenti federali o cantonali. Ora, visto che
BGE 122 IV 188 S. 192
i cantoni sono tenuti ad istituire (almeno) un'istanza ricorsuale (
art. 23 AIMP
), l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In ambito cantonale, il rinvio alla legge di procedura determinante comprende quindi anche i rimedi di diritto ivi previsti. Per converso, l'
art. 25 cpv. 1 AIMP
prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni federali di prima istanza. Se ne deduce che, salvo le eccezioni previste nella AIMP, sono esclusi altri rimedi giuridici federali. In ambito federale, il rinvio previsto dall'
art. 12 AIMP
non comprende, quindi, i rimedi di diritto previsti dalle leggi di procedura applicabili in concreto.
dd) Oltre alle considerazioni espresse in precedenza (v. consid. 1b/bb e 1b/cc), sussistono altri motivi che giustificano una concentrazione dei rimedi giuridici federali e, quindi, l'abbandono della giurisprudenza pubblicata in
DTF 120 IV 60
. Innanzitutto, ragioni di economia processuale. L'esistenza di due rimedi giuridici federali, proponibili parallelamente (ricorso di diritto amministrativo e reclamo), comporta evidenti problemi di distinzione in merito alla competenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale e della Camera d'accusa del Tribunale federale, e contraddice l'esigenza di semplicità e rapidità che dovrebbe caratterizzare la normativa legale in materia di assistenza giudiziaria (v. FF 1976 II 457). Va inoltre rilevato che, nel quadro di ricorsi di diritto amministrativo contro decisioni cantonali di ultima istanza, il Tribunale federale, segnatamente la I Corte di diritto pubblico, si pronuncia già attualmente su tutte le censure sollevate, ossia pure su quelle che, in caso di ricorsi contro decisioni di autorità federali, sono, secondo la giurisprudenza in auge, riservate alla Camera d'accusa. A quest'ultimo proposito, va tuttavia osservato che il potere d'esame della Camera d'accusa risulta essere estremamente ridotto, visto che la questione dell'ammissibilità dell'assistenza richiesta sfugge al suo controllo (
DTF 120 IV 60
consid. 1c).
2.
Per le ragioni esposte, non può essere entrato nel merito del reclamo.
In concreto, è superfluo trasmettere il gravame alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, poiché, secondo la costante giurisprudenza di tale Corte, l'avente diritto economico non è, ai sensi dell'
art. 103 lett. a OG
, legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo (
DTF 121 II 459
consid. 2c). | null | nan | it | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
728d62d7-9aa5-4e9a-8a7e-01c55f828cf6 | Urteilskopf
108 III 10
5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Februar 1982 i.S. Bachmann (Rekurs) | Regeste
Lohn- bzw. Verdienstpfändung.
Die Betreibungsbehörden haben die Einkommensverhältnisse des Schuldners im Zusammenhang mit einer Lohn- oder Verdienstpfändung von Amtes wegen abzuklären. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren prozessual unzulässige Noven vorbringt (E. 3).
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens ist auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme der Einkommenspfändung abzustellen. Nachträglichen Änderungen der Verhältnisse ist mit einer Revision der Pfändung Rechnung zu tragen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 108 III 10 S. 11
Rechtsanwalt Roger Girod und die Techno Basel AG betreiben Walter Bachmann für Forderungen von insgesamt Fr. 1'200.--. Mit Verfügung vom 24. Juli 1981 pfändete das Betreibungsamt Bertschikon das monatliche Erwerbseinkommen des Schuldners, soweit es dessen Existenzminimum von Fr. 850.-- übersteigt. Der Schuldner focht diese Verfügung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an und beantragte, sein monatliches Existenzminimum sei neu auf Fr. 1'160.-- festzusetzen. Die Beschwerde wurde am 2. Oktober 1981 abgewiesen.
Gegen diesen Beschluss erhob der Schuldner Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und verlangte die Festsetzung seines Notbedarfs auf Fr. 1'340.-- monatlich. Der Rekurs wurde am 14. Januar 1982 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Hiegegen führt Walter Bachmann Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, sein Existenzminimum auf Fr. 1'340.-- pro Monat festzusetzen.
BGE 108 III 10 S. 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist in zutreffender Weise davon ausgegangen, dass die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären haben (
BGE 107 III 2
und
BGE 106 III 13
). Zu den Betreibungsbehörden gehören der Betreibungsbeamte und die kantonale Aufsichtsbehörde. Besteht die kantonale Aufsichtsbehörde jedoch aus zwei Instanzen, so folgt aus
Art. 17 SchKG
, dass vor der obern Aufsichtsbehörde eine Verfügung nur insoweit angefochten werden kann, als sie nicht mangels Anfechtung durch Beschwerde an die untere Instanz rechtskräftig geworden ist (
BGE 82 III 149
). Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent im Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde neu vorgebracht, bei der Berechnung seines Existenzminimums seien die Kosten für das Telefon, für die Arbeitskleider und deren Reinigung, für den Strom in der Werkstatt, für die Kehrichtabfuhr, das Wasser und das Auto nicht berücksichtigt worden. Wenn die Vorinstanz auf diese neuen Vorbringen mit der Begründung nicht eingetreten ist, sie würden nach kantonalem Prozessrecht eine unzulässige Klageänderung darstellen, so hat sie mit dieser Argumentation nicht gegen Bundesrecht verstossen (vgl. auch
BGE 100 Ia 129
E. 6). Anders wäre die Rechtslage, wenn der Rekurrent diese Vorbringen bereits vor der unteren Aufsichtsbehörde geltend gemacht hätte. Diese wäre nach dem Ausgeführten verpflichtet gewesen, die Behauptungen des Rekurrenten von Amtes wegen abzuklären.
4.
In der vorliegenden Rekursschrift wiederholt der Rekurrent die im Verfahren vor Obergericht neu erhobenen Einwände. Diese sind auch vor Bundesgericht nicht zu hören, da der Rekurrent bereits im kantonalen Verfahren, d.h. vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde, Gelegenheit gehabt hätte, sie anzubringen (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Im weitern macht der Rekurrent geltend, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich insofern geändert, als seine drei Söhne nicht mehr mit ihm zu Hause essen würden und er sein Essen selber kaufen und zubereiten müsse, weshalb ein entsprechender Abzug an seinem Notbedarf nicht mehr gerechtfertigt sei. Massgebend für die Beurteilung der Einkommensverhältnisse des Schuldners und
BGE 108 III 10 S. 13
der Pfändbarkeit seines Erwerbes ist indessen der Zeitpunkt der Pfändung (
BGE 102 III 16
). Nachträgliche Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen hat der Schuldner nicht auf dem Beschwerdewege, sondern mit einem Gesuch um Revision der Einkommenspfändung beim Betreibungsamt geltend zu machen.
Der Rekurrent wirft dem Betreibungsbeamten vor, er habe ihn nicht pflichtgemäss eingeschätzt, er habe seine Vorbringen gar nicht beachtet und deshalb pflichtwidrig gehandelt. Diese Rügen sind aber zu allgemein gehalten und nicht genügend substantiiert. Dem angefochtenen Entscheid ist vielmehr zu entnehmen, dass der Rekurrent weder dem Betreibungsamt noch der unteren Aufsichtsbehörde die zum Beweis seiner Vorbringen verlangten Belege eingereicht hat. Er muss sich daher damit abfinden, dass der Betreibungsbeamte die Höhe der Miete und der Heizkosten nach seinem Ermessen in den Notbedarf eingesetzt hat. Dass er dabei sein Ermessen überschritten oder missbraucht hätte, ergibt sich weder aus der vorliegenden Rekursschrift noch aus den Akten. Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet, soweit auf ihn überhaupt eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
729230ed-51dd-477d-9320-56698c6610d0 | Urteilskopf
141 IV 262
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais (recours en matière pénale)
6B_1000/2014 du 23 juin 2015 | Regeste
Pflicht des Opfers, dem Staat die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zurückzuzahlen;
Art. 8 BV
;
Art. 135 Abs. 4 und
Art. 138 Abs. 1 StPO
;
Art. 30 Abs. 1 und 3 OHG
.
Die in
Art. 30 Abs. 3 OHG
vorgesehene Befreiung des Opfers und seiner Angehörigen von der Pflicht, die Kosten für einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erstatten, gilt auch im Rahmen eines Straf- und/oder Zivilverfahrens gegen den Täter (E. 2).
Art. 30 Abs. 3 OHG
geht als lex specialis
Art. 135 Abs. 4 und
Art. 138 Abs. 1 StPO
vor. Es ist nicht zulässig, vom Opfer die Rückzahlung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes an den Staat zu verlangen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 141 IV 262 S. 263
A.
Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l'
art. 135 al. 4 CPP
.
B.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement.
Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l'
art. 135 al. 4 CPP
. Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5).
2.1
Aux termes de l'
art. 30 LAVI
, traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3).
2.2
La jurisprudence rendue en application de l'
art. 30 al. 1 LAVI
a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le
BGE 141 IV 262 S. 264
principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4).
2.3
Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'
art. 30 al. 3 LAVI
ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L'
art. 135 al. 4 CPP
, applicable à la partie plaignante (
art. 138 al. 1 CPP
), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière.
Il convient de réexaminer la portée de l'
art. 30 al. 3 LAVI
à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité.
2.4
La LAVI, en tant que loi subsidiaire (
art. 4 LAVI
), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme (
art. 2 let
. c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad
art. 433 CPP
).
Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de
BGE 141 IV 262 S. 265
consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure (
ATF 131 II 121
consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco).
2.5
La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l'
art. 29 al. 3 Cst.
ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l'
art. 29 al. 3 Cst.
ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l'
art. 30 al. 3 LAVI
a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13).
2.6
Il résulte de ce qui précède que l'
art. 30 al. 3 LAVI
dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre
BGE 141 IV 262 S. 266
l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu.
3.
Il reste à déterminer si l'
art. 135 al. 4 CPP
, adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l'
art. 30 al. 3 LAVI
.
3.1
La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (
ATF 134 II 329
consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer.
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 139 V 250
consid. 4.1 p. 254 et les références citées).
3.2
Aux termes de l'
art. 135 al. 4 CPP
, lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au
BGE 141 IV 262 S. 267
canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie (
ATF 122 I 5
consid. 4a p. 6). L'
art. 135 al. 4 let. a CPP
ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence.
3.3
Les
art. 136-138 CPP
régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (
art. 118 al. 1 CPP
). L'
art. 118 al. 1 CPP
vise tout lésé, soit le lésé au sens de l'
art. 115 CPP
, la victime et les proches de celle-ci décrits à l'
art. 116 CPP
, tout comme le tiers légalement subrogé de l'
art. 121 CPP
. L'
art. 138 CPP
règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l'
art. 135 CPP
s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI.
3.3.1
Bien que l'
art. 138 al. 1 CPP
ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale).
3.3.2
Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI,
BGE 141 IV 262 S. 268
FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI (
art. 2 let
. g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L'
art. 116 CPP
définit la victime, en harmonie avec la LAVI (
art. 1 al. 1 LAVI
). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l'
art. 115 CPP
. Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale.
Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l'
art. 117 CPP
. Parmi ces droits figure celui à l'information (
art. 117 al. 1 let
. e CPP) qui est décrit à l'
art. 305 CPP
et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI.
3.3.3
En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l'
art. 30 al. 3 LAVI
a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel (
art. 29 al. 3 Cst.
; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l'
art. 8 Cst.
comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l'
art. 138 al. 1 CPP
amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme.
BGE 141 IV 262 S. 269
3.3.4
Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l'
art. 30 al. 3 LAVI
, trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement.
3.4
Il découle des considérations qui précèdent que l'
art. 138 al. 1 CPP
, qui renvoie à l'application de l'
art. 135 al. 4 CPP
, ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Cette disposition doit être considérée comme une
lex specialis
par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3
e
éd. 2009, n° 6 ad
art. 30 al. 3 LAVI
p. 257, qui se prononce en lien avec l'
art. 64 al. 4 LTF
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685).
3.5
Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7296ab67-44a8-4fa1-b1e1-455f0ea79d8e | Urteilskopf
117 IV 415
71. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 117 und 125 StGB
.
Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- und Skiliftunternehmen (Lawinenunglück bei der Pleus-Skipiste in Elm); Stellungnahme zur Kritik an
BGE 115 IV 189
ff. | Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 117 IV 415 S. 415
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Am 3. Februar 1985 löste sich eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer wurde getötet und einer leicht verletzt. Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. November 1989 auf (publiziert in
BGE 115 IV 189
ff.).
Das Obergericht des Kantons Glarus wies am 15. März 1991 die (seinerzeitige) Appellation ab und bestätigte das Urteil des Polizeigerichtes vom 7. April 1987 im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 15. März 1991 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) In bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des A. stellte die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid fest, Variantenfahrer
BGE 117 IV 415 S. 416
seien bei der Bergstation häufig in den Hang hinausgefahren. Nachdem sich folglich an dieser Stelle eine wilde Piste gebildet hatte, sind an die Verkehrssicherungspflicht die Anforderungen gemäss
BGE 115 IV 193
E. c zu stellen.
BGE 115 IV 189
ff. ist in der Literatur auf Kritik gestossen. So wurde eine Haftung des Pistenverantwortlichen abgelehnt, wenn sie damit begründet werde, dieser hätte die Skifahrer durch Sperren etc. daran hindern müssen, "sich trotz voller Kenntnis der mit der Abfahrt verbundenen Risiken selbst zu gefährden" (ANDREAS DONATSCH, Sicherungspflichten abseits der Pisten? - Selbstgefährdung des Skifahrers, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (ZGRG) 1990, S. 81). Diese Auffassung trifft zu. Sie ergibt sich denn auch aus
BGE 115 IV 199
, wonach die Eigenverantwortung dort beginnt, wo sich der Skifahrer über klare Signalisationen und Absperrungen hinwegsetzt.
DONATSCH wendet sich gegen die Forderung des Bundesgerichts in
BGE 115 IV 194
E. 3d, nebst einer Sperrtafel seien soweit zumutbar überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten, da man davon ausgehen können müsse, der Fahrer verstehe den Sinn einer Hinweis- oder Verbotstafel (a.a.O. S. 83). Dem kann insoweit zugestimmt werden, als in der Regel eine Warn- oder Verbotstafel genügen dürfte. Dass dies jedoch nicht immer zutrifft, ergibt sich u.a. aus den "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS), die als Warnsignal 9 ausdrücklich "Seilwimpel zur Kennzeichnung von Absperrungen und Abschrankungen" vorsehen.
DONATSCH ist generell der Ansicht, es sei vertretbar und angemessen, "Skifahrer, die abseits der Pisten im freien Gelände abfahren wollen, mit Bezug auf die Gefahrtragung wie Tourenskifahrer zu behandeln" (a.a.O. S. 85). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nur bei eigentlichen "wilden Pisten" und bei erheblicher Lawinengefahr abgewichen (vgl.
BGE 115 IV 193
E. 3c und d). Das Prinzip der Zumutbarkeit schliesst aus, dass Unzumutbares vorgekehrt werden muss.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet im übrigen nicht, sondern bestätigte an der vorinstanzlichen Verhandlung ausdrücklich, dass bei der Bergstation eine Sperrung des gefährdeten Gebietes durchaus möglich gewesen sei. Er legt im übrigen nicht dar, inwieweit sie nicht zumutbar gewesen wäre, sondern macht in diesem Zusammenhang
BGE 117 IV 415 S. 417
unter Hinweis auf
BGE 106 IV 352
nur geltend, die "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS) stellten - wie die FIS-Verhaltensregeln - eine "Rechtsquelle" dar. Im genannten Entscheid hielt das Bundesgericht in bezug auf die FIS-Regeln jedoch ausdrücklich fest, diese seien keine Rechtsnormen, sondern an die Skifahrer gerichtete Verhaltensempfehlungen, wobei grundsätzlich nichts im Wege stehe, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. Das gleiche gilt für die Richtlinien der SKUS.
c) Das Bundesgericht hatte am 8. November 1989 schliesslich darauf hingewiesen, dass A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre (
BGE 115 IV 198
E. 5d); auch dies wird in der Beschwerde zu Recht nicht in Abrede gestellt.
d) Nachdem feststeht, dass bei der Bergstation Variantenfahrer häufig waren, an dieser Stelle eine Sperrung des gefährdeten Gebietes möglich und zumutbar gewesen wäre und A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre, ist der angefochtene Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nicht zu beanstanden.
6.
a) In bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des B., der die Piste oberhalb des Doppelmastes 12/13 verlassen hatte, wurde die Vorinstanz im Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1989 aufgefordert, abzuklären, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern befahren wurde.
Die Vorinstanz stellte in ihrem neuen Entscheid fest, "unten im Bereich der Masten" seien Variantenfahrer häufig in den Hang hinausgefahren. Damit steht aber nicht fest, ob sich an der Stelle, an der B. ins freie Skigelände fuhr, die Einfahrt zu einer eigentlichen wilden Piste befunden hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben, denn die Vorinstanz ging weiter davon aus, eine Sicherung der Piste auf einer Länge von ca. 550 m durch eigentliche Abschrankungen wäre vor allem vom Aufwand her unzumutbar und unverhältnismässig gewesen. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, welche Massnahmen der Beschwerdeführer "unten im Bereich der
BGE 117 IV 415 S. 418
Masten" hätte treffen müssen, um B. auf die herrschende Lawinengefahr aufmerksam zu machen und ihn von der Fahrt in den Lawinenhang abzuhalten. Die von der Vorinstanz als notwendig erachteten Pistenrandmarkierungen sind dazu ungeeignet (s.
BGE 115 IV 197
/198 E. 5c Abs. 2).
b) Eine weitere vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. November 1989 aufgeworfene Frage lautete, ob B. durch entsprechende Signalisations- und Sperrmassnahmen bei der Bergstation hinreichend davor gewarnt worden wäre, seine Fahrt in den Lawinenhang zu unternehmen.
Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, die in bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung des A. als notwendig erachteten Vorkehren im Bereich der Bergstation hätten B. noch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon abgehalten, die Piste (weiter unten) zu verlassen. Von dieser Annahme ist auszugehen, zumal auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 1991 nicht das Gegenteil behauptet.
c) Die Beschwerdegegnerin erachtet in ihrer Vernehmlassung als unerheblich, dass B. neben der Piste fuhr, da er auch auf der präparierten Piste von der Lawine erfasst worden wäre; strafrechtlich verantwortlich sei der Beschwerdeführer, weil er es unterlassen habe, den Betrieb der Pleusbahn einzustellen; damit habe er das Risiko von Unfällen auf und neben der Piste in Kauf genommen.
Diese Auffassung geht an der Sache vorbei. Dem Beschwerdeführer wird nicht angelastet, er habe durch das Aufrechterhalten des Betriebs der Pleusbahn das Risiko von Unfällen in Kauf genommen, sondern es wird ihm konkret vorgeworfen, er habe notwendige Signalisations- bzw. Sperrmassnahmen unterlassen, und wegen dieser Sorgfaltswidrigkeit sei B., der sich abseits der Piste aufgehalten habe, in die Lawine geraten und verletzt worden. In bezug auf die auf der Piste verschütteten, aber unverletzt gebliebenen Fahrer wurde denn auch keine Anklage erhoben.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Bundes recht verletzt. In diesem Punkt wird der Beschwerdeführer freizusprechen sein. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72a057a2-9f9d-4008-ac73-34ad44edcb8b | Urteilskopf
112 V 291
51. Arrêt du 31 octobre 1986 dans la cause Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents contre Tappy et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Statutarischer Einschluss des Unfallrisikos in die Krankenversicherung: Frage der Doppelversicherung und der Prämiengestaltung.
-
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifes in einer konkreten Situation ergangen sind (Erw. 1).
-
Art. 3 Abs. 5 KUVG
,
Art. 119 UVG
,
Art. 147 UVV
. Das Inkrafttreten des UVG hat das Recht der Krankenkassen, die subsidiäre Unfallversicherung als Komplementärversicherung zu betreiben, nicht aufgehoben. Auf eine solche Versicherung sind die
Art. 119 UVG
und 147 UVV nicht anwendbar (Erw. 2).
-
Art. 3 Abs. 3 KUVG
. Wenn die Krankenkassen die subsidiäre Komplementär-Unfallversicherung betreiben, sind sie berechtigt, von ihren Mitgliedern, die dem UVG unterstehen, die gleiche Prämie zu erheben wie von den andern Mitgliedern (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 112 V 291 S. 292
A.-
Denis Tappy est assuré depuis 1958 auprès de la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (ci-après: la caisse), en catégorie A/H, soit pour l'assurance de base des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers. La caisse alloue ses prestations en cas de maladie et d'accidents, conformément à l'art. 28 de ses statuts. Elle perçoit une cotisation unique, sans distinction de la part afférente à l'un et l'autre risques. Dans le cas du prénommé, cette cotisation s'élevait à 69 francs par mois en 1984.
En sa qualité d'employé au service de l'Etat de Vaud, Denis Tappy est en outre obligatoirement assuré contre les accidents, depuis le 1er janvier 1984 et en vertu de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA). Cette assurance est gérée par la caisse, conformément à une décision prise à ce sujet par le Conseil d'Etat vaudois.
Estimant se trouver, depuis le moment de son assujettissement à la LAA, en situation de "surassurance", Denis Tappy a demandé à la caisse de lui "soumettre toutes propositions utiles en vue de résoudre ce problème". Cette démarche a provoqué une décision formelle de la caisse, du 11 mai 1984, par laquelle cette dernière a déclaré maintenir à 69 francs la cotisation mensuelle pour l'assurance individuelle en cas de maladie et d'accidents.
B.-
Denis Tappy a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à l'imputation des primes dues par son employeur en vertu de la LAA sur ses cotisations d'assurance-maladie et accidents individuelles, avec restitution de la somme en cause pour l'année 1984.
Par jugement du 4 mars 1985, le Tribunal cantonal a admis le pourvoi en ce sens que "la caisse doit rembourser à l'assuré la part de la cotisation maladie-accidents individuelle qui couvre les mêmes risques que la couverture obligatoire du risque accidents selon la LAA, pour les six premiers mois de 1984".
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
Denis Tappy conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 129 al. 1 let. b OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant
BGE 112 V 291 S. 293
des tarifs. La réglementation des caisses-maladie concernant les cotisations de leurs assurés répond à la définition de tarif au sens de cette disposition (ATF
ATF 97 V 69
consid. bb). Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui - comme c'est le cas en l'espèce - sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (
ATF 109 V 200
consid. 2b et les références).
2.
a) Aux termes de l'
art. 119 LAA
, les contrats ayant pour objet l'assurance-accidents des travailleurs sont caducs dès l'entrée en vigueur de cette loi - c'est-à-dire dès le 1er janvier 1984 - pour les risques qui sont couverts par l'assurance-accidents obligatoire; les primes payées d'avance pour la période postérieure à l'entrée en vigueur seront restituées.
Le Conseil fédéral a réglé dans le détail la question de la "caducité des contrats d'assurance existants" à l'art. 147 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA), disposition dont la teneur est la suivante:
"1. Tous les contrats d'assurance-accidents conclus par des employeurs en faveur de leur personnel ou par des organisations ou des groupes de travailleurs, et ayant pour objet des risques couverts par l'assurance-accidents obligatoire, sont caducs dès l'entrée en vigueur de la loi.
2. Tous les contrats d'assurance-accidents conclus par des travailleurs pour des risques couverts par l'assurance-accidents obligatoire sont caducs dès l'entrée en vigueur de la loi s'ils ont été dénoncés par écrit pour cette date ou s'ils le sont dans les six mois qui suivent. Les primes payées d'avance seront remboursées. Les assureurs doivent attirer de manière appropriée l'attention des assurés sur leur droit de résiliation.
3. S'agissant des contrats d'assurance multirisques couvrant entre autres le risque d'accidents, il est possible d'en dénoncer, suivant le deuxième alinéa, la clause concernant les accidents, sauf s'il s'agit d'assurances sur la vie."
b) Selon l'
art. 3 al. 5 LAMA
, les caisses-maladie ont le droit de joindre à l'assurance en cas de maladie et de maternité d'autres branches d'assurance (assurances complémentaires) aux conditions
BGE 112 V 291 S. 294
et dans les limites fixées par le Conseil fédéral. Elles ont notamment la possibilité d'introduire, en complément de la couverture du risque de maladie, celle du risque d'accidents (cf. art. 14 al. 2 Ord. III, RS 832.140). En principe, cette situation n'a pas été modifiée avec l'entrée en vigueur de la LAA (voir à ce sujet les procès-verbaux de la commission du Conseil national chargée de l'examen du projet de loi sur l'assurance-accidents obligatoire; séance des 18/19 avril 1977, p. 32, 35 et 78). En effet, la couverture du risque d'accidents par les caisses-maladie a généralement un caractère subsidiaire, en ce sens que le droit aux prestations n'est donné qu'en l'absence de toute couverture par un autre assureur (voir MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 388 note 895). Or, dans ce cas, aucune des hypothèses envisagées par l'
art. 147 OLAA
n'est réalisée, du moment que cette disposition réglementaire vise uniquement les contrats d'assurance qui ont pour objet les mêmes risques que ceux couverts par l'assurance-accidents obligatoire.
En l'espèce, l'assurance-accidents pratiquée à titre complémentaire par la recourante a précisément un tel caractère subsidiaire. Cela ressort clairement de l'art. 85 al. 1 des statuts de la caisse qui - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1984 - est ainsi rédigé: "Dans la mesure où les frais médicaux et pharmaceutiques sont à la charge d'une institution pratiquant l'assurance-accidents selon la LAA, de l'assurance militaire ou de l'assurance-invalidité, la caisse ne prend pas ces frais en charge." Par conséquent, une éventuelle application de l'
art. 147 OLAA
n'entre en l'occurrence pas en considération, ce qui, en particulier, excluait toute possibilité de dénonciation au sens de l'alinéa 3 de cette disposition.
3.
Cela étant, il convient d'examiner si la caisse est en droit de percevoir une cotisation identique pour ceux de ses membres qui sont soumis à la LAA et les autres affiliés. En effet, il est constant que la recourante n'opère à cet égard aucune distinction, quand bien même elle ne doit en principe aucune prestation lorsqu'un assuré est victime d'un accident pris en charge par l'assurance-accidents obligatoire.
a) Les premiers juges sont de l'avis que le régime du tarif unique, tel qu'il est pratiqué par la recourante pour la couverture des risques de maladie et d'accidents, sans distinction de la part afférente à l'un et l'autre risques, n'est pas contraire au droit fédéral: on ne peut obliger les caisses-maladie qui pratiquent ainsi à abandonner ce système, qui inclut nécessairement la possibilité
BGE 112 V 291 S. 295
d'une "double assurance"; un tel système ne peut conduire l'assuré - soumis à la LAA - qu'à démissionner de sa caisse-maladie, mais cette situation n'est guère satisfaisante, étant donné qu'elle fait perdre au membre démissionnaire les avantages de son affiliation. Aussi la loi serait-elle entachée d'une lacune, que la juridiction cantonale a estimé pouvoir combler en recourant à la notion civile de l'enrichissement illégitime. Selon elle, l'assuré a en l'espèce ignoré, pendant un certain temps, qu'il payait ce qu'il ne devait pas; il se justifierait, par conséquent, de faire droit à ses conclusions pour une période de six mois à partir du 1er janvier 1984, en application par analogie de l'
art. 147 OLAA
. Au-delà de cette période, l'intéressé ne pourrait plus, en revanche, se prévaloir de l'une des conditions de l'
art. 63 al. 1 CO
, soit le fait d'avoir payé par erreur ce qu'il ne devait pas.
b) Selon une jurisprudence constante, même lorsqu'elles réglementent ou appliquent dans un cas d'espèce des branches d'assurance complémentaires à l'assurance de base légale, les caisses-maladie ont l'obligation de se conformer aux principes juridiques de caractère général qui résultent du droit fédéral des assurances sociales, du droit administratif et de la Constitution fédérale; en particulier, elles sont tenues de respecter les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, notamment le principe de la mutualité (
ATF 111 V 139
consid. 1a et la jurisprudence citée). Ce principe exige que les membres se garantissent mutuellement les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice ou, en d'autres termes, postule l'équilibre des cotisations et des prestations et, à situations identiques, leur égalité (ATF
ATF 109 V 148
,
ATF 108 V 258
,
ATF 106 V 178
; ATFA 1967 p. 11 et les références citées).
Cependant, le juge fera preuve d'une certaine retenue lorsqu'il est appelé à contrôler la légalité d'une clause ou d'un poste tarifaire en matière de cotisations d'assurance-maladie. En effet, les caisses doivent souvent tenir compte, dans l'établissement de leurs tarifs, d'éléments complexes, voire contradictoires quant à leur but, de sorte qu'il convient, en ce domaine, de leur réserver un large pouvoir d'appréciation. Au demeurant, la validité d'un poste tarifaire doit être examinée, non pas isolément, mais à la lumière du tarif dans son ensemble (cf. RAMA 1984 No K 573 p. 77 consid. 5; RJAM 1982 No 497 p. 174 consid. 3a et No 498 p. 176 ss). Par conséquent, l'intervention du juge doit se limiter aux cas où - sous un angle quantitatif - la différence de tarif entre deux communautés
BGE 112 V 291 S. 296
de risque distinctes est telle qu'une correction s'avère indispensable, compte tenu de tous les aspects du tarif en cause et de l'ensemble des circonstances (arrêt Drescher du 23 mai 1986,
ATF 112 V 288
consid. 4).
c) Au cas particulier, cette condition n'est toutefois pas réalisée. Selon les indications fournies par l'Office fédéral des assurances sociales dans le cadre de la procédure Drescher, susmentionnée, qui avait pour objet une affaire analogue à la présente cause, la différence tarifaire, pour tenir compte des deux catégories de risque en question (membres assujettis à la LAA et autres assurés) serait limitée, suivant les caisses, à un montant variant entre un et quatre francs par mois. Cela représente donc une somme relativement faible par rapport au montant total de la cotisation d'assurance-maladie et accidents (complémentaire) perçue en l'espèce par la recourante (69 francs par mois).
Au demeurant, en présence d'une différence de tarif aussi faible, une intervention du juge se justifie d'autant moins qu'une application stricte du principe selon lequel la cotisation doit correspondre au risque couru ne serait guère praticable en l'occurrence; en outre cela apporterait une entrave à la gestion rationnelle des caisses-maladie et irait à l'encontre de considérations de politique sociale. Ainsi, compte tenu des conditions d'assujettissement à la LAA et des changements qui peuvent à cet égard survenir dans la situation des assurés (voir les art. 1 à 5 LAA), les caisses-maladie ne seraient plus en mesure, le cas échéant, de pratiquer d'une manière efficace l'assurance-accidents complémentaire: il subsisterait nécessairement des lacunes, en ce sens que certains membres ne bénéficieraient d'aucune protection lors de la survenance du risque d'accidents. De plus, la création de deux communautés de risque distinctes entraînerait des complications administratives disproportionnées au résultat recherché (contrôles réguliers, modification des conditions d'assurance en cours de sociétariat, etc.), ce qui, par ailleurs, ne serait pas sans incidence sur le montant des cotisations des assurés. Enfin, le système de l'assurance-accidents subsidiaire, tel qu'il est pratiqué par la recourante, vise à combler une lacune dans le régime de la sécurité sociale en général, du moment qu'il permet d'allouer des prestations à une personne victime d'un accident et qui n'est pas - ou plus - couverte par un autre assureur. Or, un tel système est considéré comme un complément important à la LAA (cf. BO 1980 CE 470); il sera même généralisé si les Chambres fédérales adoptent le projet de loi fédérale sur
BGE 112 V 291 S. 297
l'assurance-maladie et maternité, dans la version proposée par le Conseil fédéral dans son message du 19 août 1981 sur la révision partielle de l'assurance-maladie (art. 1er al. 3 du projet; FF 1981 II 1190).
d) En conclusion, la décision litigieuse du 11 mai 1984 n'est pas critiquable et c'est à tort que les premiers juges ont prescrit à la recourante de restituer à l'intimé une part de la cotisation versée par ce dernier pour le premier semestre de l'année 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.
4.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 4 mars 1985 est annulé. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
72a66fab-2beb-4537-abdb-0b9d71fddcf7 | Urteilskopf
92 I 288
50. Urteil vom 7. Oktober 1966 i.S. X. gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Art. 42 WStB. Aufgabe der Erwerbstätigkeit innerhalb einer Berechnungsperiode.
1. Fallen die Begründung und die Begleichung eines Honoraranspruches in verschiedene Berechnungsperioden, so kann das Einkommen nur einer allein zugerechnet werden (Erw. 2).
2. Tragweite des Entscheides eines Steuerpflichtigen, das Einkommen im Zeitpunkt der Zahlungseingänge zu versteuern (Erw. 3).
3. Wann ist die Veränderung des Einkommens eines Selbständigerwerbenden dauernd? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 92 I 288 S. 289
A.-
Ing. X. war bei der Direktion einer eidg. Verwaltung als Bundesbeamter tätig. Er wurde auf den 31. Oktober 1951 pensioniert, wurde aber in der Folge als selbständigerwerbender Ingenieur von dieser Direktion weiterhin beschäftigt. In dieser Eigenschaft erzielte er in den Jahren 1952-1962 ein Einkommen von Fr. 765 728.25, das ihm wie folgt ausbezahlt wurde:
1952 Fr. 44 000.--
1953 Fr. 24 000.--
1954 Fr. 36 000.--
1955 Fr. 65 000.--
1956 Fr. 56 000.--
1957 Fr. 90 000.--
1958 Fr. 60 000.--
1959 Fr. 363 228.25
1960 Fr. 5 000.--
1961 Fr. -.-
1962 Fr. 22 500.--
Ing. X. hatte im Herbst 1959 alle Arbeiten beendigt; nachher übte er für diese Amtsstelle keinerlei Tätigkeit mehr aus. Ing. X. versteuerte sein Einkommen nach Massgabe der ihm jährlich geleisteten Zahlungen.
In der Steuererklärung für die kantonalen Steuern der Jahre 1961/62 und die Wehrsteuer der 11. Periode hat der Steuerpflichtige die Zahlungen, die ihm in den Jahren 1959 und 1960 geleistet worden waren, nicht mehr aufgeführt. Er war der Meinung, dass er wegen der Aufgabe der Erwerbstätigkeit gemäss Art. 42 WStB auf Grund des Gegenwartseinkommens zu besteuern sei. Er deklarierte daher lediglich ein versteuerbares Einkommen von Fr. 9954.--, das nicht aus Erwerbstätigkeit herrührte. Er wurde mit Fr. 193 000.-- veranlagt. Seine Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung blieben erfolglos.
B.-
Mit Entscheid vom 29. Dezember 1965 hat die kantonale Rekurskommission entschieden, der Steuerpflichtige sei für die kantonalen Steuern und die Wehrsteuer (der Periode 1961/62) auf Grund der Einkünfte, die er in den Jahren 1959 und 1960 gehabt habe, zu besteuern. Das führte bezüglich der Wehrsteuer zur Bestätigung der Veranlagung mit Fr. 193 000.--. Zugleich wurde aber festgestellt, dass ihm seit dem 5. Oktober 1962 kein Erwerbseinkommen mehr ausbezahlt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt wurde daher die Veranlagung auf Fr. 9900.-- angesetzt.
BGE 92 I 288 S. 290
C.-
Der Steuerpflichtige ficht den Entscheid der kantonalen Rekurskommission, soweit er die Wehrsteuer betrifft, durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er verlangt die Herabsetzung des versteuerbaren Einkommens auf Fr. 9954.--. In der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe 1959 - im Alter von 74 Jahren - jegliche Erwerbstätigkeit aufgegeben. Er habe Anspruch auf Gegenwartsbesteuerung gemäss Art. 42 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB. Die Honorare, die ihm 1960 und 1962 noch ausbezahlt wurden, seien Vergütungen für die frühere, im Jahre 1959 aufgegebene Tätigkeit. Sie seien daher der Wehrsteuer nicht mehr unterworfen. Wann der letzte Betrag an Honorar ausgerichtet worden sei, sei belanglos. Die gegenteilige Meinung der Rekurskommission führe für Freierwerbende und andere nicht buchführende Selbständigerwerbende zu unmöglichen Resultaten. Es sei möglich, dass die letzte Vergütung erst nach Monaten oder Jahren, vielleicht nach Abschluss langwieriger Prozesse ausbezahlt werde. Art. 42 WStB bezwecke eine Erleichterung zu Gunsten des Steuerpflichtigen. Er habe darauf Anspruch, unbekümmert um seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vor der Aufgabe der Erwerbstätigkeit.
D.-
Die kantonale Rekurskommission Bern, die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern und die eidg. Steuerverwaltung (EStV) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 42 WStB hat der Steuerpflichtige Anspruch auf Besteuerung nach den neuen Verhältnissen, wenn sich das Einkommen "im Laufe der Berechnungsperiode" aus Gründen, die ausdrücklich genannt sind und zu denen auch die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit" gehört, "dauernd verändert" hat. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Erwerbstätigkeit gegen Ende des Jahres 1959, also während der Berechnungsperiode, aufgegeben hat. Umstritten ist bloss die andere Voraussetzung der Gegenwartsbesteuerung, nämlich die dauernde Veränderung des Einkommens während der Berechnungsperiode.
2.
Die Beurteilung dieses Streitpunktes hängt zunächst davon ab, ob man als "Einkommen im Sinne des Art. 42 WStB" die ausbezahlten Honorare betrachtet, oder ob man die Begründung der Guthaben, die mit den Honorarzahlungen
BGE 92 I 288 S. 291
beglichen wurden, als das entscheidende Merkmal des versteuerbaren Einkommens betrachtet. In der ersten Annahme sind die Honorarzahlungen, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1959 und 1960 empfangen hat, als Einkommen dieser Jahre zu betrachten, in der zweiten dagegen handelt es sich um Einkommen der Vorjahre.
a) Bei der Begründung der Forderung und bei der späteren Zahlung sind dem Steuerpflichtigen Rechte zugeflossen. Er ist aber nur einmal bereichert worden; steuerbares Einkommen kann daher nur einmal angenommen werden. Fallen die beiden Phasen, wie hier, in verschiedene Berechnungsperioden, so kann das Einkommen nur einer Berechnungsperiode, unter Ausschluss der andern, zugerechnet werden (
BGE 73 I 142
). Vorherrschend ist in solchen Fällen, namentlich bei buchführenden Steuerpflichtigen, die Besteuerung bei der Begründung des festen Anspruches. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige für die von ihm erbrachten Leistungen Rechnung stellt und sie bucht (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 17 zu Art. 21). Zeichnet indessen der Freierwerbende in seinen Büchern nur die Geschäftseinnahmen auf, so wird üblicherweise hierauf auch bei der Besteuerung abgestellt. Bei nicht buchführenden Steuerpflichtigen ist es grundsätzlich nicht anders.
Die Besteuerung im Zeitpunkt der Zahlungseingänge ist insbesondere im Baugewerbe angezeigt, da selbst buchführende Gewerbegenossen Gewinne aus nur teilweise erfüllten Werkverträgen regelmässig nicht verbuchen. Auch der im Baugewerbe übliche Garantierückhalt des Auftraggebers von 10% (vgl. Art. 45 Abs. 2 der Honorarordnung für Maschinen- und Elektro-Ingenieure sowie verwandte Berufe des Schweiz. Ingenieur- und Architektenvereins) spricht für diese Lösung. Das gegenteilige Vorgehen wäre für den steuerpflichtigen Baufachmann besonders dann nachteilig, wenn er in heiklen Auseinandersetzungen oder Prozessen sein Guthaben erst erkämpfen muss, was Jahre dauern kann.
b) Im vorliegenden Fall hat der als Ingenieur tätig gewesene Beschwerdeführer nie den Erwerb von Forderungsrechten gegenüber der eidg. Amtsstelle deklariert. Er hat jeweils ausschliesslich die in den Berechnungsjahren eingegangenen Zahlungen angegeben. Der Fiskus hat sich in Anlehnung an die oben dargelegten Grundsätze mit dieser Ordnung abgefunden.
3.
Hat sich der Steuerpflichtige für die Besteuerung seines
BGE 92 I 288 S. 292
Einkommens im Zeitpunkt der Zahlungseingänge entschieden, so ist die von ihm getroffene Wahl zu seinen Gunsten und Ungunsten folgerichtig durchzuführen (vgl. BOSSHARD, Der steuerrechtliche Einkommensbegriff, ZBl 1946 S. 309; derselbe: Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 84). Der Beschwerdeführer hat bei seiner Pensionierung im Jahre 1951 die Besteuerung nach den eingegangenen Zahlungen gewählt und jahrelang die Vorzüge seines Entscheids für sich in Anspruch genommen. Er kann nun nicht in einem für ihn günstigen Augenblick das System wechseln und erklären, die Zahlungen, die er 1959 und 1960 empfangen habe, seien in Wirklichkeit früher verdient worden. Selbst wenn dies richtig sein sollte, sind diese Zahlungen, entsprechend der von ihm gewünschten Besteuerung im Zeitpunkt der Zahlungseingänge, Einkommen der Jahre 1959 und 1960.
4.
Damit ist die Frage, ob sich das Einkommen des Beschwerdeführers in diesen beiden Jahren infolge Aufgabe der Erwerbstätigkeit dauernd verändert habe, noch nicht entschieden. Zunächst fällt auf, dass das Einkommen im Jahre 1959 sprunghaft angestiegen, 1960 ebenso sprunghaft zurückgegangen ist. Wie sich aus den Erklärungen des Beschwerdeführers und der eidg. Amtsstelle ergibt, ist die Ursache dieser Schwankungen aber nicht in der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen, sondern bei seinem Auftraggeber zu suchen. Im Jahre 1959 wurden ihm zahlreiche Garantierückhalte bezahlt. Bei einem Selbständigerwerbenden, der lediglich die Eingänge versteuert, sind Unterschiede, wie sie in den beiden Berechnungsjahren 1959 und 1960 zutage getreten sind, nicht aussergewöhnlich. Das trifft erst recht zu für die Differenzen des Durchschnitts der Berechnungsperiode gegenüber den früheren Berechnungsperioden und gegenüber der folgenden Berechnungsperiode. Klar ist indessen, dass die ausserordentliche Höhe der Einnahmen in den Jahren 1959 und 1960 keine dauernde Veränderung des Einkommens darstellt. Der Vergleich mit dem stark zurückgegangenen Ertrag der beiden folgenden Jahre zeigt das eindeutig. Damit fehlt es an einer Voraussetzung für die Anwendung des Art. 42 WStB, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72ad069b-afbd-42d0-8d52-126efcfb2dd7 | Urteilskopf
133 II 468
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Y. et Chambre des notaires ainsi que Tribunal administratif du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_315/2007 du 19 octobre 2007 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Legitimation des Anzeigers zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Der Entscheid der Aufsichtsbehörde, einer Anzeige gegen einen Notar keine Folge zu geben, berührt keine schutzwürdigen Interessen des Anzeigers, denn die Disziplinaraufsicht über die Notare dient - gleich wie diejenige über die Anwälte - dazu, eine korrekte Berufsausübung sicherzustellen und das Vertrauen des Publikums zu schützen, und nicht dazu, die privaten Interessen des Einzelnen wahrzunehmen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 133 II 468 S. 469
Le 31 août 2005, X. a dénoncé le notaire Y. auprès de la Chambre des notaires du canton de Vaud (ci-après: la Chambre des notaires), requérant l'ouverture d'une enquête disciplinaire ainsi que la condamnation disciplinaire de celui-ci. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas vérifié la capacité civile des parties à un acte de vente.
Par décision du 29 mai 2006, la Chambre des notaires a classé la dénonciation en tant qu'elle concernait la vérification de la capacité civile de l'acheteuse.
Par arrêt du 30 mai 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de X. et confirmé la décision précitée. Il a considéré en substance que la capacité de discernement était présumée et qu'une vérification systématique de la capacité des parties entraverait de manière disproportionnée l'activité du notaire et la passation des actes. En l'espèce, au vu de l'ensemble des circonstances, on ne pouvait reprocher à Y. de n'avoir pas entrepris les démarches nécessaires à la vérification de la capacité de l'acheteuse.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, ou, subsidiairement, de réformer l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En vertu de l'art. 89 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Cette disposition reprend en particulier les exigences qui prévalaient sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
(RO 3 p. 521) pour le recours de droit
BGE 133 II 468 S. 470
administratif (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4126 [ci-après: le Message]).
Selon la jurisprudence applicable au recours de droit administratif, dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.3.1 p. 253), l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (
ATF 130 V 196
consid. 3 p. 202/203;
ATF 128 V 34
consid. 1a p. 36 et les arrêts cités). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale (cf.
ATF 131 II 649
consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités). C'est d'ailleurs dans ce sens que le législateur a rendu encore plus stricte la condition de l'intérêt personnel au recours en matière de droit public, précisant à l'
art. 89 al. 1 let. b LTF
que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué; celui-ci doit donc avoir un intérêt personnel qui se distingue nettement de l'intérêt général des autres membres de la collectivité dont l'organe a statué (Message, FF 2001 p. 4127). D'après la doctrine, ce "signal rédactionnel" ne fait que confirmer la tendance de la jurisprudence à resserrer la portée de l'intérêt digne de protection, particulièrement en ce qui concerne la légitimation des tiers (ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Publication CEDIDAC 71, Lausanne 2007, p. 159; KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich/St-Gall 2006, n. 4 ad
art. 89 LTF
p. 167; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Berne 2007, p. 256; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 151; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/
BGE 133 II 468 S. 471
ANDREAS GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, n. 19 ss ad
art. 89 LTF
p. 361 ss).
2.
En l'espèce, l'arrêt attaqué confirme, sur recours, le refus de la Chambre des notaires d'entrer en matière sur la dénonciation déposée par le recourant contre l'intimé.
La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle n'importe quel administré peut attirer l'attention d'une autorité hiérarchiquement supérieure sur une situation de fait ou de droit qui justifierait à son avis une intervention de l'Etat dans l'intérêt public. La dénonciation est possible dans toute matière où l'autorité pourrait intervenir d'office. En principe, l'administré n'a aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d'effets, car l'autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer sans suite; le dénonciateur n'a même pas de droit à ce que l'autorité prenne une décision au sujet de sa dénonciation (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 950 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4
e
éd., Bâle 1991, p. 375/376; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 2
e
éd., Berne 1992, p. 13/14). Par conséquent, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise à la suite de la dénonciation; le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne (cf.
ATF 120 Ib 351
consid. 3a p. 355). La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles (
ATF 132 II 250
consid. 4.2 p. 254 et
ATF 129 II 297
consid. 3.1 p. 302/303 et les références). En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard et non de défendre les intérêts privés des particuliers (
ATF 132 II 250
consid. 4.4 p. 255;
ATF 108 Ia 230
consid. 2b p. 232).
Dans le cas particulier, le recourant a dénoncé l'intimé à la Chambre des notaires, car il estimait que celui-ci avait violé la loi vaudoise sur le notariat et que son comportement devait être sanctionné. Dans son recours au Tribunal fédéral, il est d'avis que "l'arrêt entrepris aurait dû constater que le notaire Y. avait violé de manière
BGE 133 II 468 S. 472
importante et répétée l'art. 57 de la loi du 10 décembre 1956 sur le notariat". En parallèle à la présente procédure, l'intéressé a ouvert action devant le Tribunal civil d'arrondissement de la Côte, le 31 août 2005, afin d'obtenir réparation de son éventuel dommage matériel. Il a ainsi un certain intérêt à faire sanctionner disciplinairement l'intimé, afin d'en tirer profit dans la procédure civile. Cet intérêt est toutefois de pur fait et sort manifestement du cadre délimité par l'objet de la contestation, dans la mesure où la procédure de surveillance disciplinaire des notaires - tout comme celle des avocats - vise à assurer l'exercice correct de la profession et à préserver la confiance du public. Par ailleurs, au cas où le but recherché par le recourant serait également la défense de l'intérêt public, il sied de rappeler que l'action populaire est exclue en procédure fédérale. Dans ces circonstances, il apparaît que le recourant n'est pas "particulièrement atteint" par l'arrêt attaqué au sens de l'
art. 89 al. 1 let. b LTF
et n'a pas d'intérêt digne de protection à obtenir son annulation. Peu importe au demeurant qu'il ait pris valablement part à la procédure devant l'autorité intimée.
Seite 47 Zeile 5 von oben: BGE 133 I 106 (statt Band 133 I)
Seite 305 Zeile 3 von unten: 24
lett. e
(statt 24 lett. c)
Seite 305 Zeile 14 von unten: 24
lit. e
(statt 24 lit. c)
Seite 305 Zeile 26 von unten: 24
let. e
(statt 24 let. c) | public_law | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72ad7c5e-78e2-4ebd-9eb5-6d767b49872e | Urteilskopf
140 III 367
55. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_560/2013 vom 30. Juni 2014 | Regeste
Art. 61 ZPO
; Schiedseinrede im internen Verhältnis.
Prüfung einer Schiedseinrede nach
Art. 61 ZPO
(E. 2); Anwendung im konkreten Fall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 140 III 367 S. 367
A.
A.a
Mit Vereinbarung vom 17. Dezember 2007 ("Konsortialvertrag") schlossen sich B. AG, A., Bauleiter, das Ingenieurbüro C., die D. AG sowie die E. AG zu einem Konsortium zusammen.
A.b
Die letzte Seite des Konsortialvertrags enthält unter der Überschrift "Ziffer XI Schlussbestimmungen" eine Klausel mit folgendem Wortlaut:
"Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar. Gerichtsstand ist Meilen.
Streitigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie auch über Werkverträge, die das Konsortium mit den Gesellschaftern abschliesst, werden nach Möglichkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt. Die Parteien, unter denen Meinungsverschiedenheit besteht, sollen sich in der Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht einigen. Erst wenn eine solche Einigung nicht möglich oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird, kann das zuständige Gericht angerufen werden."
BGE 140 III 367 S. 368
B.
B.a
Mit Klage vom 27. Juli 2012 machte A. gegen seine vier Mitgesellschafter eine Forderungsklage auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 112'123.90 bzw. von einem nach Massgabe des Beweisergebnisses höheren Betrag anhängig.
Mit Eingabe vom 28. September 2012 erhoben die Beklagten die Schiedseinrede.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Mai 2013 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein.
B.b
Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 14. Juni 2013 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 9. Oktober 2013 wies das Obergericht die Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. November 2013 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, es seien das obergerichtliche Urteil sowie der erstinstanzliche Nichteintretensbeschluss aufzuheben; die von den Beklagten erhobene Schiedseinrede sei abzuweisen und die Sache sei zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde weist das Bundesgericht die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Konsortialvertrag vom 17. Dezember 2007 eine Schiedsklausel enthält.
2.1
Beide Parteien hatten beim Abschluss des Konsortialvertrags ihren Sitz in der Schweiz, womit vorliegend die Regeln über die interne Schiedsgerichtsbarkeit zur Anwendung gelangen (
Art. 353 Abs. 1 ZPO
i.V.m.
Art. 176 Abs. 1 IPRG
[SR 291]). Der Vertrag datiert aus der Zeit vor Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011. Gemäss
Art. 407 Abs. 1 ZPO
beurteilt sich im Binnenverhältnis die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen wurden, nach dem für sie günstigeren Recht. Sowohl die Vorinstanz wie auch das Bezirksgericht gingen unangefochten und zutreffend davon aus, dass die formellen Anforderungen der ZPO an eine Schiedsvereinbarung gegenüber denjenigen des früheren kantonalen Rechts günstiger sind, und prüften dementsprechend das
BGE 140 III 367 S. 369
Vorliegen einer Schiedsvereinbarung und deren Auswirkung auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte nach Massgabe der ZPO.
2.2
2.2.1
Die Auswirkung einer internen Schiedsvereinbarung auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ist in
Art. 61 ZPO
geregelt. Danach lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit ab, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben (Art. 61 Ingress ZPO), es sei denn, die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (lit. a), das Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar sei (lit. b), oder das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (lit. c).
2.2.2
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 140 III 134
E. 3.1 S. 138;
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein privates Schiedsgericht unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit verbindlich entscheiden zu lassen (
BGE 140 III 134
E. 3.1 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.). Dabei muss sich der Wille, auf die staatlichen Gerichte zu verzichten, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung klar und unzweideutig aus der Parteivereinbarung ergeben (vgl.
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.3.1 S. 36 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.;
BGE 128 III 50
S. 58 E. 2c/aa).
2.2.3
Gemäss Art. 61 Ingress ZPO lehnt das staatliche Gericht seine Zuständigkeit nur dann ab, wenn die Parteien eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben und diese sich auf eine schiedsfähige Streitsache bezieht. Diese in Art. 61 Ingress ZPO genannten Elemente sind in einem ersten Schritt mit voller Kognition zu prüfen (vgl. in diesem Sinne TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 61 ZPO
; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu
Art. 61 ZPO
). Erst wenn eine Schiedsvereinbarung über einen schiedsfähigen Streitgegenstand i.S. von Art. 61 Ingress ZPO vorliegt, ist in einem zweiten Schritt nach
Art. 61 lit. b ZPO
zu prüfen,
BGE 140 III 367 S. 370
ob die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist. Dieser Wortlaut lehnt sich an jenen von
Art. 7 lit. b IPRG
an, wobei diese Bestimmung im Unterschied zu
Art. 61 lit. b ZPO
das Wort "offensichtlich" nicht enthält. Mit dem Kriterium der Offensichtlichkeit in
Art. 61 lit. b ZPO
wollte der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 7 lit. b IPRG
kodifizieren, wonach das staatliche Gericht die Schiedsvereinbarung mit einer bloss summarischen Prüfung auf eine Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Unerfüllbarkeit hin überprüfen soll (
BGE 138 III 681
E. 3.2. S. 685 mit Hinweisen). Die summarische Prüfung nach
Art. 61 lit. b ZPO
bezieht sich namentlich auf die inhaltliche Tragweite der Schiedsvereinbarung (
BGE 138 III 681
E. 3.2 S. 686) sowie auf pathologische Schiedsvereinbarungen, d.h. solche, aus denen zwar die verbindliche Unterstellung einer Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht hervorgeht, die aber Bestimmungen enthalten, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine rechtsfehlerhafte Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in Verletzung von
Art. 1 und 18 OR
und
Art. 2 ZGB
sowie eine Verletzung von
Art. 61 ZPO
. Er moniert, dass beide Absätze des Textes von Ziffer XI des Konsortialvertrages auszulegen seien, und bemängelt, die Vorinstanz habe der Verwendung des Wortes "Schiedsgericht" im fraglichen Text zu Unrecht bereits entscheidendes Gewicht beigemessen.
3.1
Eine Schiedsvereinbarung entsteht durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (
Art. 1 Abs. 1 OR
). Massgebend ist in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, sind die Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.2.3;
BGE 135 III 295
E. 5.2 S. 302;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Dabei hat sich das Gericht an die von den Parteien im Hinblick auf die Erfüllung der Textformerfordernis (
Art. 358 ZPO
) verwendeten Formulierungen zu halten.
3.2
Die Vorinstanz stellte fest, dass die Parteien in Bezug auf den Text von Ziffer XI Abs. 2 des Konsortialvertrages einen
BGE 140 III 367 S. 371
übereinstimmenden tatsächlichen Willen ausdrücklich nicht behauptet hatten, und nahm daher zutreffend eine objektivierte Auslegung der Klausel nach dem Vertrauensprinzip vor. Sie hob zunächst den Gebrauch der Wörter "Schiedsgericht" und "Einzelschiedsrichter" hervor und schloss daraus, dass diese nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden könnten, als dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts anstatt eines staatlichen Gerichts vereinbart worden sei. Die Vorinstanz hielt die Wendung "nach Möglichkeit" nicht für eine Relativierung dieses Schiedswillens, sondern für einen Vorbehalt der Möglichkeit einer Beschwerde nach
Art. 390 Abs. 1 ZPO
. Sie fasste den Passus, wonach bei Nichteinigung auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht sowie bei Nichtakzeptanz eines schiedsrichterlichen Entscheids das zuständige Gericht angerufen werden könne, ebensowenig als Abschwächung eines Schiedswillens auf, sondern deutete ihn "im Gesamtzusammenhang" als Hinweis auf die Möglichkeit der Bestellung des Schiedsgerichtes durch ein staatliches Gericht gestützt auf
Art. 362 Abs. 2 ZPO
.
3.3
3.3.1
Die fragliche Klausel in Ziffer XI des Konsortialvertrages enthält zunächst eine Rechtswahl ("Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar"). Weiter enthält sie eine Gerichtsstandsklausel ("Gerichtsstand ist Meilen"), welche eindeutig und unbedingt ist. Danach wird bestimmt, "nach Möglichkeit" sollten Streitigkeiten unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt werden. Zu diesem Zweck sollen sich die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten "innert Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht" einigen. Erst wenn eine "solche Einigung nicht möglich oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert" werde, könne "das zuständige Gericht angerufen werden".
3.3.2
Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die Parteien damit (noch) keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben, sondern lediglich "nach Möglichkeit" versuchen wollen, einen Einzelschiedsrichter oder ein nicht näher definiertes Schiedsgericht einzusetzen. Die Parteien wollen also versuchen, bei Meinungsverschiedenheiten eine konkrete Schiedsvereinbarung überhaupt erst abzuschliessen. Selbst wenn sie mit dem zweiten Halbsatz ("oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird") den Fall eines Rechtsmittels an die staatlichen Gerichte regeln wollten, haben sie mit dem ersten Halbsatz ins Auge gefasst, dass eine einvernehmliche
BGE 140 III 367 S. 372
Bestellung des grundsätzlich bevorzugten - aber noch nicht vereinbarten - Schiedsgerichts nicht möglich sein könnte, und für diesen Fall die Anrufung des zuständigen (staatlichen) Gerichts ausdrücklich vorbehalten. Sie haben dabei entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegner nicht erklärt, das staatliche Gericht solle ein Schiedsgericht bestellen, sondern sie haben erklärt, es könne das staatliche Gericht angerufen werden.
3.3.3
Die Vorinstanz hat folglich den Text in Ziffer XI Abs. 2 des Konsortialvertrages vertrauenstheoretisch falsch ausgelegt, wenn sie darin bereits einen Konsens über den Verzicht auf die staatliche und die Einsetzung einer privaten Gerichtsbarkeit sah. Es fehlt an einer klaren und unzweideutigen Willenserklärung der Parteien, Streitigkeiten aus ihrem Konsortialvertrag unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einer verbindlichen Beurteilung durch ein Schiedsgericht zu unterstellen. Damit liegt keine Schiedsvereinbarung i.S.von Art. 61 Ingress ZPO vor; eine summarische Prüfung der Klausel unter dem Aspekt von
Art. 61 lit. b ZPO
erübrigt sich. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72ad7c92-8dd9-438a-b212-9feeb6f0ea78 | Urteilskopf
135 III 345
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre H.Y. et F.Y (recours en matière civile)
4A_43/2009 du 1er avril 2009 | Regeste
Art. 259a Abs. 1 lit. b und
Art. 259d OR
; Mietvertrag; Mangel der Mietsache, Herabsetzung des Mietzinses.
Begriff des Mangels der Mietsache (E. 3.2).
Nicht jede im Verlauf des Mietverhältnisses auftretende Verminderung des Komforts stellt einen Mangel dar (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 135 III 345 S. 346
A.
Par contrat du 14 janvier 1997, X. a cédé à H.Y. et F.Y. l'usage d'un appartement de 5 pièces et demie dans l'immeuble dont elle est propriétaire à Z. pour un loyer qui a été fixé en dernier lieu, dès le 1
er
avril 2001, à 2'047 fr. par mois, auxquels s'ajoutent 180 fr. de charges.
A la fin 2002 et durant les premiers mois de l'année 2003, le bâtiment qui se trouvait à l'est de celui où se situe l'appartement loué a été démoli et remplacé par une nouvelle construction. Cette dernière, plus volumineuse et rehaussée d'un étage par rapport à l'ancienne, n'a diminué que très partiellement la vue à l'extrême gauche du balcon des locataires. Des fenêtres et des balcons du nouveau bâtiment voisin sont dorénavant situés à quelques mètres de la fenêtre d'une chambre de l'appartement loué, alors que l'immeuble détruit ne comportait ni fenêtre, ni balcon à cet endroit, ce qui a entraîné une certaine perte d'intimité dans la chambre des locataires.
Se plaignant de cette nouvelle construction, les locataires ont demandé une diminution du loyer, que la bailleresse a refusée. (...)
B.
Le 19 mai 2003, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une demande en réduction du loyer. (...), la Commission de conciliation a délivré, en date du 9 novembre 2006, un procès-verbal constatant l'échec de la tentative de conciliation. Le juge a été saisi dans les trente jours.
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal des baux du canton de Vaud (...) a considéré que les locataires n'avaient pas établi que le chantier de construction leur aurait causé des nuisances particulières et que la perte de vue résultant du nouveau bâtiment était trop minime pour justifier une réduction du loyer. En revanche, il a admis qu'il y avait une certaine perte d'intimité, en raison de la proximité des fenêtres et balcons du nouveau bâtiment, ce qui constituait "une petite entrave à l'usage de la chose louée" justifiant une réduction du loyer de 2 %. (...)
Saisi d'un recours de la bailleresse formé contre ce jugement, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, avec suite de frais, par arrêt du 30 octobre 2008.
C.
La bailleresse a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 30 octobre 2008. (...) soutenant que le bâtiment voisin ne donnait pas lieu à un défaut de la chose louée (...), la recourante conclut à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement
BGE 135 III 345 S. 347
à son rejet et au maintien du loyer à 2'047 fr., plus subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure. (...)
Les locataires, qui ne sont pas représentés par un avocat, n'ont pas déposé d'observations.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante soutient que la construction de l'immeuble voisin, en remplacement de celui qui existait précédemment, ne constitue pas un défaut.
3.2
Selon l'
art. 256 al. 1 CO
, le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Lorsqu'apparaissent, en cours de bail, des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais, il peut notamment demander une réduction proportionnelle du loyer (
art. 259a al. 1 let. b CO
). Il faut pour cela que le défaut entrave ou restreigne l'usage pour lequel la chose a été louée (
art. 259d CO
). Faute de définition légale, la notion de défaut - qui relève du droit fédéral - doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée; elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu; il y a ainsi défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise ou lorsqu'elle ne présente pas une qualité sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu (arrêt du Tribunal fédéral 4C.97/2003 du 28 octobre 2003 consid. 3.1; 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3a; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 216 et 218 s.; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, p. 304 n. 2061). Il n'est pas nécessaire que le bailleur soit en faute ou que le défaut soit réparable (RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Commentaire, 3
e
éd. 2008, n° 16 des remarques préliminaires aux
art. 258-259i CO
; LACHAT, op. cit., p. 224). Pour justifier une réduction de loyer, l'usage de la chose doit être restreint d'au moins 5 %, mais la jurisprudence admet de descendre à 2 % s'il s'agit d'une atteinte permanente (arrêt 4C.97/2003 déjà cité consid. 3.3 et 3.6).
3.3
Pour dire si la chose louée est défectueuse, il faut déterminer si l'état actuel de l'appartement contrevient au contrat conclu le
BGE 135 III 345 S. 348
14 janvier 1997. Les locataires ne peuvent invoquer aucune affirmation ou promesse dans le contrat qui les protégerait contre le risque de la nouvelle construction qui a été réalisée.
Il faut donc rechercher, par voie d'interprétation, ce que les locataires étaient en droit d'attendre, compte tenu des usages locatifs, de la destination de la chose louée, de son emplacement et du montant du loyer.
La cour cantonale a déjà constaté que le chantier n'avait pas causé de perturbations particulières et que la perte de vue était minime et ne justifiait pas de réduction de loyer. En l'absence de recours des locataires, il n'y a pas à revenir sur ces questions. En revanche, une réduction de 2 % a été admise pour le motif qu'il y a des fenêtres et des balcons en face de l'une des chambres louées, là où précédemment il n'y en avait point.
A lire les jugements rendus, il semble que toute diminution du confort survenant en cours de bail constitue un défaut de la chose louée. Cette conception ne peut pas être suivie, parce qu'elle ne correspond pas à la notion fédérale de défaut qui suppose une contrariété par rapport à ce qui était convenu. Par exemple, si l'appartement au-dessus n'est pas loué au moment de la conclusion du contrat, le locataire - en l'absence de promesse spéciale - ne pourra pas demander une réduction du loyer lorsqu'il sera occupé, en faisant valoir qu'il en résulte pour lui quelques bruits et ainsi une diminution de son confort. En effet, il doit s'attendre, dans un immeuble locatif, à ce que les appartements soient loués et, en l'absence de toute promesse spéciale, il ne saurait exiger qu'un appartement reste vide ou ne soit occupé que par un locataire particulièrement peu bruyant. De la même manière, un locataire ne peut pas exiger, en ce qui concerne la vue qu'il a de ses fenêtres, que les arbres ne grandissent pas, que le trafic routier n'augmente pas et que les constructions aux alentours ne soient pas densifiées. Ce sont là des évolutions prévisibles et le bailleur ne garantit pas, sauf promesse spéciale, l'immutabilité des circonstances environnantes. Ces évolutions extérieures, sauf cas extrêmes, n'entravent pas l'utilisation normale d'un logement, c'est-à-dire un usage conforme à la destination convenue.
Qu'un bâtiment locatif soit démoli pour être remplacé par un autre (érigé conformément aux règles applicables), qui n'est pas absolument identique au précédent, est d'une parfaite banalité. Il n'y a aucune raison de penser que la bailleresse aurait garanti aux
BGE 135 III 345 S. 349
locataires que cela ne se produirait pas ou que les locataires auraient pu se croire en droit de l'exiger. On ne peut pas penser non plus que cet événement ait été en dehors des prévisions des parties.
Il est vrai que ce nouveau bâtiment a pour conséquence que les locataires voient maintenant, d'une de leurs chambres, des fenêtres et des balcons. Cette situation est cependant tout à fait commune et d'innombrables locataires sont dans la même situation, sans considérer pour autant que leur logement est défectueux. On ne peut pas considérer que l'usage d'un logement est entravé du seul fait que l'on voit des fenêtres et des balcons dans un bâtiment voisin. Les locataires peuvent efficacement protéger leur intimité en utilisant des volets ou des stores et des rideaux. La jurisprudence a d'ailleurs considéré que l'absence de stores pouvait constituer un défaut (arrêt 4C.387/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.3), en songeant, il est vrai, à l'effet de la lumière. En l'espèce, il n'a pas été constaté, en fait, que le logement serait dépourvu de volets ou de stores. Quant aux rideaux, il s'agit d'un équipement que les locataires doivent placer à leurs frais, selon les usages, lorsque l'habitation est louée non meublée.
Dès lors que l'on ne peut pas discerner un défaut de la chose louée, la première réduction de loyer, prononcée en application de l'
art. 259d CO
, viole le droit fédéral et l'arrêt attaqué doit être réformé sur ce point. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72ae05c0-b482-410e-a608-0464fd272a49 | Urteilskopf
103 IV 192
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 septembre 1977 dans la cause Favre contre Conseil d'Etat du canton du Valais | Regeste
Art. 3a Abs. 1 rev. VRV; Sicherheitsgurten-Obligatorium.
Art. 3a Abs. 1 rev. VRV ist nicht eine Ausführungsbestimmung sondern eine im Rahmen einer sog. gesetzvertretenden Verordnung erlassene primäre Vorschrift. Eine solche Verordnung muss sich auf eine besondere Delegation des Gesetzgebers stützen, die hier weder in Art. 57 Abs. 1 noch in
Art. 106 Abs. 1 SVG
erblickt werden kann (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 103 IV 192 S. 192
Le 9 mars 1976, à Sion, Jean-Pierre Favre a circulé au volant d'une automobile sans avoir attaché la ceinture de sécurité. Le Département de justice et police du canton du Valais l'a condamné le 24 mai 1976 à une amende de 20 fr., conformément à l'
art. 90 ch. 1 LCR
, pour infraction à l'
art. 3a ch. 1 OCR
.
BGE 103 IV 192 S. 193
Le 1er septembre 1976, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté un recours interjeté par Favre contre la décision du Département.
Favre se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Le Conseil d'Etat se réfère aux considérants de sa décision.
Parallèlement, Favre a interjeté un recours de droit public, sur lequel il sera statué séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a été condamné, en instance cantonale, en application de l'art. 3a nouveau OCR, qui dispose a son ch. 1 que "dans les voitures de tourisme, les voitures de livraison et les minibus qui sont équipés de ceintures de sécurité, le conducteur et les passagers des sièges avant doivent porter la ceinture pendant le trajet".
A l'appui de son pourvoi, le recourant invoque, au titre de la violation du droit fédéral, l'illégalité de l'ordonnance du Conseil fédéral du 10 mars 1975 introduisant l'art. 3a nouveau OCR.
Il fait valoir en substance que le Conseil fédéral a agi en dehors du cadre légal de la délégation prévue à l'
art. 57 LCR
et qu'il a de ce fait outrepassé les compétences qui lui sont attribuées par cette disposition. Il se fonde, d'une part, sur les principes généraux régissant la validité des ordonnances du Conseil fédéral et, d'autre part, sur les principes qui doivent être respectés en matière de restrictions à la liberté individuelle. Il invoque aussi l'absence d'adéquation du moyen choisi à la fin posée par la loi.
2.
a) En vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois et les arrêtés de portée générale qui ont été votés par l'Assemblée fédérale ainsi que les traités que celle-ci aura ratifiés. Le droit fédéral dont le Tribunal fédéral est chargé d'assurer la juste application en dernière instance comprend, outre les actes législatifs émanant des Chambres fédérales ou sanctionnés par elles, toutes les dispositions d'application prises dans les ordonnances du Conseil fédéral ou par d'autres autorités fédérales, à la condition qu'elles trouvent leur fondement dans les actes législatifs précités. Il appartient donc au Tribunal fédéral de décider si
BGE 103 IV 192 S. 194
les dispositions d'application des actes législatifs respectent le principe de la légalité (cf.
ATF 100 Ib 475
,
ATF 99 Ib 165
,
ATF 99 Ib 62
) et d'interdire leur application si tel n'est pas le cas (
ATF 97 II 272
consid. 2 litt. e et cit.). Si le contrôle de la légalité d'une disposition d'exécution intervient d'office, il ne s'étend pas aux questions d'opportunité (ibid.).
Une ordonnance d'exécution proprement dite ne doit pas déborder du cadre de la loi; elle n'a par définition pas d'autre fonction que d'en préciser certaines dispositions, d'en combler le cas échéant les véritables lacunes et de fixer, lorsque c'est nécessaire, la procédure applicable. En revanche, elle ne saurait contenir des dispositions nouvelles qui étendraient le champ d'application de la loi en restreignant les droits des administrés ou en imposant à ceux-ci des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but visé par le législateur (
ATF 99 Ib 165
,
ATF 98 Ia 286
consid. 6,
ATF 97 II 272
consid. 2 litt. c).
Une ordonnance qui étendrait le champ d'application de la loi ne serait toutefois pas de ce seul fait contraire à celle-ci. En effet, il n'est pas rare que le législateur autorise ou même charge le pouvoir exécutif de fixer lui-même dans une certaine mesure la portée de l'acte législatif en édictant des règles primaires qui seraient normalement du ressort de la loi (par exemple aux
art. 364 et 397bis CP
, dans l'AF du 19 décembre 1975 sur la politique du marché de l'argent et du crédit, l'AF du 8 octobre 1971 sur la sauvegarde de la monnaie, l'AF du 19 décembre 1975 sur la surveillance des prix, etc.; cf. item les exemples donnés par J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II Nos 1520, 1526). Dans ce cas, l'ordonnance, dite de substitution, doit être fondée, par définition puisqu'elle est dépendante, sur une délégation législative expresse, encore que celle-ci puisse être assez large (dans les arrêtés conjoncturels notamment).
L'illégalité d'une ordonnance dont l'objet serait plus étendu que la stricte application de la loi ou qui sortirait du cadre d'une délégation expresse ne peut être invoquée que par voie d'exception, c'est-à-dire par le biais d'un recours dirigé contre une décision d'application (
ATF 99 Ib 165
,
ATF 92 I 431
consid. 3). C'est pourquoi le pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral sur ce point est le plus souvent exercé par les sections qui ont au premier chef la fonction de vérifier en dernière instance l'application du droit fédéral proprement dit, c'est-à-dire
BGE 103 IV 192 S. 195
par les deux Cours civiles, par la Chambre des poursuites et des faillites, par la Chambre de droit administratif et par la Cour de cassation (
ATF 97 II 272
,
ATF 99 III 78
consid. 5a,
ATF 100 IV 99
consid. 2,
ATF 99 IV 39
consid. 2b ainsi que les arrêts précités), et cela bien qu'il s'agisse, strictement parlant, d'une question relevant de la séparation des pouvoirs et donc du droit public.
b) En édictant l'
art. 3a OCR
, par son ordonnance du 10 mars 1975, le Conseil fédéral s'est fondé sur les art. 57 al. 1 et 106 al. 1 LCR.
Il saute aux yeux que l'
art. 106 al. 1 LCR
, qui autorise le Conseil fédéral à arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi, ne constitue pas une base légale suffisante à l'obligation contenue à l'
art. 3a OCR
. L'
art. 106 al. 1 LCR
ne donne en effet au Conseil fédéral que le pouvoir d'édicter des ordonnances d'exécution; or l'obligation de porter la ceinture de sécurité n'est pas une disposition de ce genre; il s'agit d'une règle primaire, et l'ordonnance qui l'édicte est une ordonnance dite de substitution. Une telle ordonnance doit dès lors, on l'a vu, se fonder sur une délégation spéciale du législateur, à savoir sur une autre disposition de la loi que celle qui ne confère que le pouvoir d'édicter de simples dispositions d'exécution. Il faut donc une délégation portant sur une matière déterminée.
c) La délégation spéciale invoquée par le Conseil fédéral pour fonder l'ordonnance attaquée est celle qui figure à l'
art. 57 al. 1 LCR
. Cette disposition prévoit que "le Conseil fédéral peut édicter des règles complémentaires de circulation et prévoir, lorsque les circonstances particulières l'exigent, des exceptions aux règles de la circulation, notamment pour des besoins militaires et pour des routes à sens unique". On doit dès lors, dans le cadre du pouvoir de contrôle revenant au Tribunal fédéral, confronter l'ordonnance attaquée à cette délégation et se demander si elle entre bien dans le cadre de celle-ci et s'y conforme.
Le seul pouvoir conféré au Conseil fédéral par l'
art. 57 al. 1 LCR
, et pouvant être invoqué ici, est celui d'édicter des règles complémentaires de circulation. La faculté de prévoir des exceptions aux règles de circulation dans certaines circonstances particulières, prévue dans la deuxième partie de l'alinéa, n'est en effet pas en cause ici. Il s'agit donc de savoir si
BGE 103 IV 192 S. 196
l'obligation de porter la ceinture de sécurité est bien à la fois une règle de circulation et une règle complémentaire.
Sur le premier point, si l'on se réfère à la systématique de la loi, on constate que les règles de circulation, au sens des
art. 26 ss LCR
, régissent avant tout la façon dont les véhicules ou les usagers doivent se mouvoir ou se comporter les uns par rapport aux autres ou par rapport aux conditions de la route et de la situation générale environnante. Elles tendent principalement à obliger chacun, comme l'indique la règle fondamentale de l'
art. 26 LCR
, à se comporter de manière à ne pas gêner et à ne pas mettre en danger la sécurité d'autrui, Indirectement, de telles règles servent évidemment aussi à protéger le conducteur et les passagers contre eux-mêmes (notamment les art. 29, 30 al. 1 et 31 al. 3 LCR), mais aucune ne vise ce but à titre principal ou exclusif. Ainsi l'
art. 29 LCR
par exemple, qui est relatif aux garanties de sécurité des véhicules et qui tend à la protection du conducteur et des passagers, ne le fait que concurremment à la protection des autres usagers et de la chaussée. On ne saurait donc considérer qu'une règle comme celle de l'
art. 3a OCR
, dont le but essentiel et premier est d'assurer la protection de l'individu contre lui-même, constitue une véritable règle de circulation.
Si l'on examine ensuite la LCR dans son ensemble, on ne peut manquer de relever que la loi traite non seulement des règles essentielles touchant à la circulation routière, mais qu'elle aborde toute une série de détails qui apparaissent comme secondaires; ainsi l'interdiction de l'emploi du signal avertisseur en guise d'appel, alors que d'une manière générale les signaux avertisseurs inutiles ou excessifs sont prohibés (cf. art. 40); de même, l'interdiction de munir les véhicules de feux ou de dispositifs réfléchissants de couleur rouge vers l'avant ou de couleur blanche vers l'arrière (art. 41 al. 3). Cela démontre bien que le législateur a entendu établir lui-même la plupart des règles applicables en matière de circulation routière. Ce souci trouve encore son expression dans les multiples délégations faites au Conseil fédéral (cf. art. 2, 5, 8, 9, 12, 13, 15, 18, 25, 30, 32, 41, 43, 45, 52, 55, 56, 57, 57bis, 64, 72, 74, 75, 76, 78, 79, 82, 89, 103, 104, 105, 106 et 107). Comment imaginer que le législateur s'en soit remis au pouvoir exécutif dans autant d'hypothèses prévues expressément, s'il avait conféré à l'
art. 57 LCR
une portée aussi générale que semble
BGE 103 IV 192 S. 197
l'admettre le Conseil fédéral? L'énumération qui précède donne au contraire à penser que toute prescription importante réservée au Conseil fédéral doit faire l'objet d'une norme de délégation spéciale. Le message du Conseil fédéral à propos de l'art. 53 al. 1 du projet (qui est devenu sans être modifié l'
art. 57 ch. 1 LCR
) conduit à la même conclusion. Il dit simplement que "les règles de circulation contenues dans la loi doivent être précisées et complétées par les prescriptions d'exécution" (FF 1955 II 45). Une telle formule tend à l'évidence à faire de l'
art. 57 ch. 1 LCR
une norme de délégation en vue d'édicter des ordonnances d'exécution plutôt que des ordonnances de substitution. Cette disposition ne saurait donc autoriser le Conseil fédéral à prendre par voie d'ordonnance une disposition importante, fondamentale, contraignante et controversée telle que l'
art. 3a ch. 1 OCR
, même si l'utilité et l'efficacité ne peuvent guère en être sérieusement mises en doute dans l'ensemble.
A la vérité, on peut se demander si l'obligation de porter la ceinture n'aurait pu trouver une base légale à l'
art. 106 ch. 5 LCR
. Toutefois, ce point n'a pas à être examiné plus avant, car le Conseil fédéral n'a pas entendu régler le port de la ceinture de sécurité d'une manière provisoire; en agissant dans le cadre de l'OCR, il a posé une règle permanente. On relève cependant, à l'appui de ce qui précède, que si le législateur avait entendu donner au Conseil fédéral la compétence de se substituer à lui dans des hypothèses analogues à celle qui est en cause, l'art. 106 ch. 5 précité n'aurait guère de raison d'être.
On doit donc considérer, en conclusion, que l'
art. 3a ch. 1 OCR
ne constitue non seulement pas une règle de circulation, mais encore qu'il ne représente pas une règle complémentaire au sens de l'
art. 57 ch. 1 LCR
. Cela conduit à l'admission du pourvoi pour ce motif déjà. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72aeb530-7bac-4ffe-b8c3-37a48e930791 | Urteilskopf
120 II 177
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 mai 1994 dans la cause P. contre P. (recours en réforme) | Regeste
Abänderung eines Scheidungsurteils (
Art. 157 ZGB
). Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 ZGB
).
Da zwischen dem Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr und deren Unterstützungspflicht kein Zusammenhang besteht, stellt eine neue, den persönlichen Verkehr betreffende Tatsache - hier die Unmöglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts - grundsätzlich keinen triftigen Grund für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages dar (E. 3).
Dieser Grundsatz findet seine Schranke am Verbot des Rechtsmissbrauchs. In wirklichen Ausnahmefällen kann ein missbräuchliches Verhalten der Mutter oder des Kindes eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages rechtfertigen. Verneinung eines solchen Verhaltens im konkreten Fall (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 178
BGE 120 II 177 S. 178
Extrait des considérants:
3.
Le recourant invoque une violation de l'
art. 157 CC
. Le refus de son fils d'entretenir le moindre contact avec lui constituerait, contrairement à ce qu'a retenu la Cour cantonale, un fait nouveau justifiant une réduction du montant de la pension d'entretien mise à sa charge.
a) La contribution à l'entretien de l'enfant que doit fournir, en cas de divorce, celui des parents qui n'a ni l'autorité parentale, ni la garde (art. 156 al. 2, 276 al. 2 et 277 CC) peut être réduite en vertu de l'
art. 157 CC
. La modification du jugement de divorce sur ce point n'est toutefois possible que si des faits nouveaux importants commandent une réglementation différente, et le changement de situation doit être durable. Cette procédure n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles survenant chez les parents ou chez l'enfant (
ATF 100 II 76
consid. 1 p. 78,
ATF 95 II 385
consid. 4 p. 389; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 82 et 144 ss ad
art. 157 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 145 ad
art. 157 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 146 ss; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., no 759 s.). Seules cependant entrent en ligne de compte les circonstances nouvelles - par rapport à la situation existant au moment du divorce - qui sont déterminantes pour fixer les droits et devoirs des parents selon les
art. 156, 285 et 286 CC
(BÜHLER/SPÜHLER, n. 73 et 102 ad
art. 157 CC
).
BGE 120 II 177 S. 179
b) Le devoir d'entretien des parents résulte du lien de filiation (
art. 276 al. 1 CC
) et subsiste jusqu'à la majorité de l'enfant (
art. 277 al. 1 CC
;
ATF 111 II 413
consid. 2 p. 416). La prétention d'entretien de l'enfant contre ses parents est inaliénable. Ceux-ci ne sont déliés de leur obligation que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant bénéficiaire qu'il subvienne lui-même à son entretien par le produit de son travail ou par d'autres ressources (
art. 276 al. 2 CC
; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., nos 20.02 ss).
Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir d'entretien est indépendant du droit aux relations personnelles et n'est soumis à aucune condition (
ATF 95 II 385
consid. 3 p. 388; BÜHLER/SPÜHLER, n. 317 ad
art. 156 CC
, n. 121, 159 et 166 ad
art. 157 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 166 ad
art. 157 CC
; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 59 ad art. 273 et n. 133 ad
art. 275 CC
; id. in Revue du droit de tutelle [ci-après: RDT] 1993, p. 12; M. MARTHALER, Essai sur le droit aux relations personnelles ..., thèse Neuchâtel 1963, p. 105).
L'absence de tout lien entre le droit aux relations personnelles et le devoir d'entretien des parents a pour conséquence qu'un fait nouveau relatif aux relations personnelles ne saurait en principe constituer un motif valable de modification de la contribution d'entretien, ce "fait nouveau" n'étant pas de nature à exercer la moindre influence sur la question de l'obligation d'entretien (cf. dans ce sens
ATF 95 II 385
consid. 5 p. 389 à propos de l'influence du remariage de la détentrice de l'autorité parentale sur l'exercice du droit de visite du père).
Ainsi, le moyen du recourant tiré de l'impossibilité d'exercer son droit de visite pour justifier une modification du jugement de divorce dans le sens d'une diminution de la contribution d'entretien due à son fils n'est pas fondé.
c) La présente situation doit être distinguée de celle qui est visée par l'
art. 277 al. 2 CC
, disposition de caractère exceptionnel qui traite de l'obligation d'entretien des père et mère à l'égard de leur enfant majeur poursuivant sa formation. Dans ce cas, l'obligation d'entretien dépend expressément de l'ensemble des circonstances, et notamment des relations personnelles entre parents et enfant (
ATF 111 II 413
consid. 2 p. 416, 117 II 127 consid. 3b p. 130,
ATF 113 II 374
consid. 2 p. 376); il y a donc là un lien entre le devoir d'entretien et les relations personnelles, l'inexistence de celles-ci, attribuée au seul comportement de l'enfant, pouvant ainsi justifier un refus de la part des parents de toute contribution d'entretien. La jurisprudence exige toutefois
BGE 120 II 177 S. 180
que l'attitude de l'enfant lui soit imputable à faute (
ATF 117 II 127
consid. 3b p. 130). Cette jurisprudence est critiquée par STETTLER et HEGNAUER (RJB 1992, p. 138 ss, RDT 1988, p. 76/77).
4.
Les principes rappelés ci-dessus trouvent leur limite dans l'interdiction de l'abus de droit prescrite par l'
art. 2 CC
et dont le recourant se prévaut également en l'espèce.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne (
ATF 83 II 89
), le Tribunal fédéral a réduit aux normes usuelles les engagements alimentaires plus étendus qu'un père avait accepté d'assumer en raison des relations personnelles étroites qu'il devait conserver avec ses enfants selon la convention sur les effets accessoires du divorce. Le Tribunal fédéral avait justifié cette réduction par le comportement abusif de la mère, qui n'avait pas respecté les termes de ladite convention en partant avec ses enfants dans un pays lointain (Australie), en ne prenant aucune mesure pour permettre aux enfants de garder des rapports personnels avec leur père et en ne respectant pas ses obligations de renseigner son ex-mari sur l'éducation et le développement des enfants. Cet arrêt précisait toutefois que l'
art. 157 CC
ayant pour but la sauvegarde des intérêts des mineurs, la pension ne pourrait, même dans lesdites circonstances, être supprimée ou diminuée dans une mesure qui ne permettrait plus de couvrir normalement les frais d'entretien et d'éducation des enfants (arrêt précité consid. 2 p. 92, rappelé dans
ATF 95 II 385
consid. 3 p. 388). Cette jurisprudence, critiquée par MERZ in RJB 1959, p. 7/8, semble être approuvée par HEGNAUER (RDT 1993, p. 12 et Berner Kommentar n. 133 ad
art. 275 CC
).
Dans la mesure où elle touche aussi les intérêts des enfants, cette solution ne saurait toutefois être retenue que dans des cas très exceptionnels: par exemple, lorsque les engagements financiers du débiteur de la pension dépassent largement les normes usuelles, au point de constituer un complément significatif dont bénéficie directement le détenteur de l'autorité parentale (pension déguisée), et que ce dernier viole gravement ses devoirs. Cette réserve s'impose d'autant plus lorsqu'il s'agit de sanctionner le comportement abusif d'un enfant mineur, même proche de la majorité, qui refuserait sans motif, consciemment et contrairement à ses devoirs filiaux, toute relation personnelle avec l'autre parent. Cette attitude est souvent l'une des conséquences de la procédure de divorce qui a opposé les parents et qui peut avoir des effets encore après l'adolescence. Il convient dès lors de tenir compte des émotions que la séparation des parents peut faire naître chez l'enfant et des tensions qui en résultent souvent,
BGE 120 II 177 S. 181
sans qu'on puisse en faire grief à celui-ci (
ATF 113 II 374
consid. 2 p. 376/377). Les relations entre parents divorcés et enfants sont en général complexes et il est particulièrement difficile de dégager à cet égard les responsabilités des uns et des autres (STETTLER, RDT 1982, p. 10).
b) En l'occurrence, la Cour cantonale constate, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que l'enfant (prénommé ci-après A.) se trouve dans un conflit de loyauté à l'égard de ses parents, qui n'ont pas réussi depuis leur divorce à apaiser leurs dissensions, et qu'il en est résulté un climat tendu, peu propice au déroulement serein d'un droit de visite; dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'enfant de n'avoir pas encore résolu le conflit qui l'oppose à son père; par ailleurs, rien au dossier ne permettrait de conclure que la mère est responsable du comportement d'A.
Le recourant qualifie d'insoutenable cette appréciation des juges cantonaux. Il estime qu'à 17 ans, son fils devrait comprendre qu'il n'est pas admissible de refuser tout contact avec lui et de le réduire au seul rôle de "père payeur" ("Zahlvater"); à cet âge, on ne pourrait plus excuser un tel comportement en arguant de l'existence d'un conflit de loyauté; on ne saurait en outre nier la responsabilité de la mère qui, en laissant rapidement à son fils le libre choix au sujet de ses relations avec son père, ne l'aurait pas encouragé à maintenir des contacts avec celui-ci; de plus, en cachant au recourant l'adresse du collège fréquenté par A., la mère aurait démontré sa volonté d'empêcher le rétablissement des relations du fils avec son père; tant l'attitude d'A. que celle de l'intimée seraient donc constitutives d'abus de droit.
Ces reproches ne sont pas fondés. Sur la base de ses constatations, l'autorité cantonale ne pouvait que conclure à l'absence de tout comportement abusif d'A. et de sa mère. En effet, la situation conflictuelle qui a subsisté entre les parties après leur divorce a très probablement compliqué les relations personnelles entre parents et enfant, ce qui a inévitablement rejailli sur l'exercice du droit de visite du recourant. Ce résultat a son origine dans le climat de tension persistant entre les parties; il ne saurait être imputé au seul comportement du fils. Certes, à 17 ans, ce dernier devrait en principe être capable de comprendre la situation dans laquelle il se trouve; il paraît néanmoins très perturbé encore par la mésentente de ses parents. Dans ces circonstances difficiles, l'autorité cantonale pouvait donc admettre que l'impossibilité pour le recourant d'exercer normalement son droit de visite ne pouvait être imputée à faute à l'enfant.
BGE 120 II 177 S. 182
Quant à une éventuelle responsabilité de l'intimée, aucun fait retenu par l'autorité cantonale ne permet de la fonder. Les critiques du recourant sur ce point ne sont pas recevables, comme on l'a vu plus haut, dès lors qu'elles s'écartent des constatations du Tribunal cantonal. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72b318da-cef8-49d0-839c-35bec92ca552 | Urteilskopf
113 Ib 97
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1987 i.S. Wachtl gegen Kino-Betriebs AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung. Bundesgesetz über das Filmwesen vom 28. September 1962 (FiG; SR 443.1).
1. Die Umgestaltung eines herkömmlichen Kinos in ein Triplex-Kino unterliegt der Bewilligungspflicht nach
Art. 18 Abs. 1 FiG
(E. 1a).
2. Beschwerdelegitimation der Konkurrenten (E. 1b).
3.
Art. 27ter Abs. 1 lit. b BV
, wonach die Handels- und Gewerbefreiheit zurückzustehen hat, wenn allgemeine kultur- und staatspolitische Interessen dies rechtfertigen, kann nicht verfassungsrechtliche Grundlage für eine eigentliche Bedürfnisklausel bilden (E. 2).
4. Die Eröffnung oder Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung ist auch bei genügendem oder übersetztem Sitzplatzangebot nicht grundsätzlich nur dann zu bewilligen, wenn durch die beabsichtigte Tätigkeit die kulturelle Qualität des Kinos allgemein gehoben wird; der Zweck von
Art. 18 Abs. 2 FiG
besteht einzig darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme zu verhindern. Die Bewilligung kann daher - auch im Falle der Konkurrenzierung bestehender Betriebe - nur verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, die Qualität der Programmierung werde tatsächlich abnehmen (E. 5b). Präzisierung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 113 Ib 97 S. 98
Mit Verfügung vom 12. November 1985 bewilligte die Polizeidirektion des Kantons Bern der Kino-Betriebs AG die Umgestaltung des Kinos Jura in Bern in ein Triplex-Kino. Das Projekt sieht vor, unter dem bestehenden Kinosaal (461 Plätze) zwei weitere Vorführsäle (178 Plätze und zwei Rollstuhl-Plätze bzw. 108 Plätze) zu erstellen. Mit der Bewilligung wurde die Auflage verbunden, das Kino Splendid (427 Plätze) spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme des neuen Triplex-Kinos zu schliessen.
Eine gegen diese Bewilligung von Wilhelm Heinrich Wachtl und Wilhelm Paul Wachtl erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern mit Entscheid vom 30. April 1986 ab. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11. August 1986 abgewiesen.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14./15. Oktober 1986 stellen Wilhelm Heinrich und Wilhelm Paul Wachtl folgende Rechtsbegehren:
"Das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 11. August 1986 sei aufzuheben. Das Gesuch der Kino-Betriebs AG um Erteilung einer Bewilligung für ein TRIPLEX-KINO im heutigen Cinéma JURA am Bankgässchen 6, 3011 Bern sei auf Grund von Art. 18 des Bundesgesetzes über das
BGE 113 Ib 97 S. 99
Filmwesen vom 28.9.1962 abzuweisen oder eventuell an die Polizeidirektion des Kantons Bern zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob trotz überbesetztem Berner Kinopark, Herr Roland Probst die Kinos JURA 1 und JURA 2 und darüber hinaus ein 108-plätziges Studiokino derart programmieren könne, dass die Vorteile kultureller Natur dieses Projektes den Nachteilen gegenüber, die aus der Vermehrung der Vorführung mittelmässiger Filme und dem Unabhängigkeitsverlust der Theaterleiter in Bern entstehen, überwiegen. Die aufgelaufenen Kosten von Fr. 9'880.-- seien den Beschwerdeführern ganz oder teilweise zurückzuerstatten."
Zur Begründung machen die Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, aufgrund der demographischen Entwicklung der Stadt Bern sowie des ausgewiesenen Rückganges der Besucherzahlen sei davon auszugehen, dass in Bern ein Überangebot an Kinos bestehe. Das Projekt der Kino-Betriebs AG könne daher nur bewilligt werden, wenn davon besondere Vorteile kultureller Natur zu erwarten seien. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht gegeben; daran ändere auch der Umstand nichts, dass die zwei neuen Vorführsäle an die Stelle des Kinos Splendid träten und damit eine Verminderung des Sitzplatzangebotes zur Folge hätten, da eine erheblich grössere Platzverminderung nötig wäre, um die Berner Kinoszene wieder ins Gleichgewicht zu bringen.
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern sowie die Kino-Betriebs AG beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Departement des Innern stellt in seiner Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, steht der Beschwerde aber ablehnend gegenüber.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung zur Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung, der nach Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Filmwesen (Filmgesetz) vom 28. September 1962 (FiG; SR 443.1) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterliegt.
b)
Art. 20 Abs. 2 FiG
hatte vor der Revision vom 20. Dezember 1968 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege
BGE 113 Ib 97 S. 100
vom 16. Dezember 1943 - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:
"Entscheide der letztinstanzlichen kantonalen Behörden können durch die Betroffenen an die Eidgenössische Filmrekurskommission (Art. 17) weitergezogen werden. ..."
Als Betroffene im Sinne dieser Bestimmung galten unter anderen auch die Konkurrenten des Gesuchstellers (vgl. dazu TH. KERN, Die Bewilligungspflicht für Betriebe der Filmvorführung, in SJZ 59 (1963) S. 36).
Die Aktivlegitimation der Konkurrenten ist auch nach der OG-Revision vom 20. Dezember 1968 zu bejahen: Aus der Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde ergibt sich lediglich, dass die Filmrekurskommission aufgehoben und deren Funktion dem Bundesgericht übertragen werde (BBl 1965 II 1329); dass darüber hinaus die Beschwerdelegitimation der Konkurrenten aufgehoben werden sollte, ergibt sich nicht aus den Materialien. Für die Beschwerdelegitimation, die sich gemäss dem heutigen Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 FiG
nach den Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet, ist daher ohne Einschränkung
Art. 103 lit. a OG
massgebend, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Analog der Beschwerdelegitimation des Kontingentsinhabers gegen Kontingentsbewerber (vgl.
BGE 100 Ib 424
,
BGE 97 I 297
E. 1c) muss das Beschwerderecht auch dem Konkurrenten eines zu eröffnenden oder umzuwandelnden Kinobetriebes zuerkannt werden. Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer der Kinos Bubenberg, Capitol 1 und Capitol 2 in Bern Konkurrenten der Kino-Betriebs AG und damit zur Beschwerde berechtigt.
Da auch die übrigen formellen Erfordernisse erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
c) Das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid nicht nur auf eine Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
), sondern auch auf seine Angemessenheit überprüfen (
Art. 20 Abs. 2 FiG
). Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung des unbestimmten Gesetzesbegriffes der "allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen" ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht; das Bundesgericht übt in solchen Fällen trotz umfassender Prüfungsbefugnis Zurückhaltung, wenn es, wie
BGE 113 Ib 97 S. 101
hier, um die Beurteilung von örtlichen Verhältnissen und Gegebenheiten geht, die die kantonalen Behörden besser kennen als das Bundesgericht.
d) Als Vorinstanz hat ein kantonales Gericht entschieden, an dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht gebunden ist, da diese weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Nach
Art. 27ter Abs. 1 lit. b BV
ist der Bund befugt,
"die Filmeinfuhr, den Filmverleih sowie die Eröffnung und Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung zu regeln; der Bund kann hierbei nötigenfalls von der Handels- und Gewerbefreiheit abweichen, wenn allgemeine kultur- oder staatspolitische Interessen dies rechtfertigen."
Zu dieser Bestimmung hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 24. Februar 1956 an die Bundesversammlung über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Art. 27ter betreffend das Filmwesen (BBl 1956 I 457 ff.) betont, dass es darum gehe, die Selbständigkeit und finanzielle Unabhängigkeit des schweizerischen Kinogewerbes zu erhalten und ausländischen politischen, ideologischen oder kommerziellen Beeinflussungs- und Beherrschungstendenzen entgegenwirken zu können, da auch die Lichtspieltheater "im Kampfdispositiv des modernen Propagandakrieges" existierten (S. 500 f.). Filmeinfuhrbeschränkung und die Möglichkeit der Einführung einer gewissen Kontrolle über Neueröffnungen und grundlegende Umwandlungen von Lichtspielunternehmungen hätten dem kulturellen und politischen Landesinteresse, nicht aber Sonderinteressen einer Wirtschaftsgruppe zu dienen. Gewisse Reflexwirkungen dieser Schutzmassnahmen auf die Filmwirtschaft seien zwar zu erwarten; dies dürfe indessen nicht zur Annahme verleiten, dass es sich im Grunde "um nichts anderes als um einen Schutz gewerbepolitischer Natur" handle, denn einer solchen Annahme stünden die Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung, insbesondere Art. 31bis, entgegen (S. 502).
Daraus erhellt, dass auf Verfassungsstufe die Handels- und Gewerbefreiheit auch auf dem Gebiet des Filmwesens gewährleistet ist. Einschränkungen sind nur ausnahmsweise zulässig, nämlich dann, wenn allgemeine kultur- oder staatspolitische Interessen dies rechtfertigen (
BGE 100 Ib 377
E. 3a).
Art. 27ter BV
kann damit insbesondere unter keinen Umständen verfassungsrechtliche Grundlage für eine eigentliche Bedürfnisklausel bilden, wie
BGE 113 Ib 97 S. 102
dies etwa bei
Art. 31ter BV
für den Bereich des Gastwirtschaftsgewerbes der Fall ist.
3.
a) Auf
Art. 27ter BV
stützt sich das Filmgesetz, dessen im vorliegenden Fall massgeblicher Art. 18 lautet:
"Bewilligungspflicht
1 Zur Eröffnung und zur Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung bedarf es einer Bewilligung; als Umwandlung gilt insbesondere der Wechsel des Inhabers und jede Änderung der massgeblichen Beteiligung am Kapital solcher Betriebe.
2 Gesuche um Erteilung einer Bewilligung sind unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen zu entscheiden. Die Konkurrenzierung bestehender Betriebe darf für die Ablehnung eines Bewilligungsgesuches nicht ausschliesslich massgebend sein. Vorbehalten bleibt die Polizeigesetzgebung der Kantone.
3 Die Bewilligungsbehörden haben darauf zu achten, dass im örtlichen Bereich keine Monopole entstehen, die den öffentlichen Interessen zuwiderlaufen."
b) Die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hält allgemein fest, es sei Aufgabe des Bundes zu verhindern, dass die Programmierung der schweizerischen Kinos - insbesondere durch Aufkauf derselben - durch das Ausland, das heisst totalitäre Staaten und von diesen abhängige Organisationen, beeinflusst werden könne. Dem damit vorgegebenen Ziel der Erhaltung eines vom Ausland unabhängigen einheimischen Filmgewerbes dienten die vorgeschlagenen Massnahmen in erster Linie.
Eine Gefährdung der nationalen Interessen wurde aber auch in einem schrankenlosen, in einen Existenzkampf ausartenden Wettbewerb unter den Betrieben der Filmwirtschaft gesehen, der fast zwangsläufig zu einer "Programmierung nach unten" führe, indem sich die durch die Konkurrenz bedrohten Betriebe mit billigen, an die niederen Instinkte appellierenden Filmen über Wasser zu halten suchten. Dieser Konkurrenzkampf dürfe nicht dermassen entarten, dass er auf Kosten des Niveaus der programmierten Filme und damit letztlich auf Kosten der öffentlichen Moral ausgetragen werde; dies sei den kulturpolitischen Interessen abträglich (BBl 1961 II 1029). Zu
Art. 18 FiG
wird zusätzlich erwähnt, dass auch das allgemeine Interesse und insbesondere das Wohl der Jugend zu berücksichtigen seien (BBl 1961 II 1057).
c) Der zweite Satz von
Art. 18 Abs. 2 FiG
, wonach die Konkurrenzierung bestehender Betriebe für die Ablehnung eines Bewilligungsgesuches nicht ausschliesslich massgebend sein dürfe, war im
BGE 113 Ib 97 S. 103
Entwurf des Bundesrates nicht enthalten und wurde erst auf Vorschlag der nationalrätlichen Kommission in den parlamentarischen Beratungen eingefügt; dies aufgrund der Forderung einiger Parlamentarier, die wirtschaftlichen Interessen bestehender Kinobetriebe müssten im Bewilligungsverfahren mindestens mitberücksichtigt werden können (Sten.Bull. NR 1962 S. 431 ff.; W. BIRCHMEIER, Kommentar zum Eidgenössischen Filmgesetz, Zürich 1964, S. 114-116; TH. KERN, Die Bewilligungspflicht für Betriebe der Filmvorführung, SJZ 59 (1963) S. 34). Mit grosser Mehrheit abgelehnt wurde im Nationalrat dagegen ein Antrag, wonach bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen der Konkurrenzschutz überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfe (Sten.Bull. NR 1962 S. 431 f.).
4.
a) Die Eidgenössische Filmrekurskommission, die mit Inkrafttreten des Filmgesetzes zunächst letztinstanzlich für die Beurteilung der Beschwerden zuständig war, hat in ihrer Praxis zu
Art. 18 FiG
festgehalten, dass die kultur- und staatspolitischen Gründe nicht mit Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Moral gleichzusetzen seien, denn soweit die Staatssicherheit betroffen sei oder die Vorführung unsittlicher Filme verhindert werden solle, genügten die üblichen polizeilichen Massnahmen. Die Verschärfung der Konkurrenz im Filmwesen solle nur dann zu einer Abweisung eines entsprechenden Gesuches führen, wenn kulturell oder staatspolitisch unerwünschte Folgen offensichtlich zu befürchten seien; das heisst, wenn zu erwarten sei, der Konkurrenzkampf verschärfe sich wegen der neuen Betriebe dermassen, dass er sich schliesslich negativ auf die Programmierung der Kinotheater auswirke, indem das Niveau der Filmprogramme absinke (ZBl 66 (1965) S. 502 f.; vgl. dazu auch W. BIRCHMEIER, a.a.O. S. 113).
b) Das seit der OG-Revision vom 20. Dezember 1968 für die letztinstanzliche Beurteilung der betreffenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden zuständige Bundesgericht hatte sich bisher wenig mit
Art. 18 FiG
zu befassen. In seinem Entscheid vom 8. Dezember 1978 i.S. M.R. hat es unter Hinweis auf
BGE 100 Ib 379
in Auslegung von
Art. 18 Abs. 2 FiG
festgehalten, dass die Eröffnung eines neuen Vorführungsbetriebes an einem Ort, wo die Zahl der Kinoplätze als übersetzt betrachtet werden müsse, in der Regel nicht zu bewilligen sei; denn eine Vermehrung der Kinoplätze ziehe erfahrungsgemäss eine Verminderung der durchschnittlichen Qualität der Filme nach sich; eine Bewilligung komme
BGE 113 Ib 97 S. 104
höchstens in Frage, wenn die konkreten Umstände die Annahme erlaubten, die vom Gesuchsteller beabsichtigte Tätigkeit führe zu einem Kino von höherer kultureller Qualität. Diese Rechtsprechung ist zu präzisieren.
5.
a) Der in
Art. 18 Abs. 2 FiG
verwendete Begriff der "allgemeinen kultur- und staatspolitischen Interessen" ist rechtlich (wenn überhaupt) nur sehr schwer zu fassen; er unterliegt zudem einem steten Wandel. Den staatspolitischen Interessen kommt im Bereich des Filmwesens - anders als vor und während des Zweiten Weltkrieges (geistige Landesverteidigung) oder zur Zeit des Kalten Krieges (in welcher der Filmartikel der Bundesverfassung und das Filmgesetz entstanden) - heute kaum noch Bedeutung zu. Dies ist in erster Linie auf die vor allem durch die weite Verbreitung des Fernsehens bewirkte zunehmende Bedeutungslosigkeit des Kinos als allgemeine Informationsquelle (Beispiel: Verschwinden der Schweizerischen Filmwochenschau) zurückzuführen. Im Vordergrund stehen heute bei den Gründen, die allenfalls einer Bewilligungs-Erteilung entgegenstehen könnten, eindeutig die kulturpolitischen Interessen.
b) Dem Bewilligungs-Kriterium der allgemeinen staats- und kulturpolitischen Interessen kommt aufgrund der verfassungsrechtlichen Grundordnung (Vorrangstellung der Handels- und Gewerbefreiheit) in erster Linie negative Wirkung zu. Die Eröffnung oder Umwandlung eines Betriebes der Filmvorführung ist demnach (bei genügendem oder übersetztem Sitzplatzangebot) - entgegen der zu allgemeinen Formulierung in
BGE 100 Ib 378
f. E. 3b - nicht grundsätzlich nur dann zu bewilligen, wenn durch die beabsichtigte Tätigkeit die kulturelle Qualität des Kinos allgemein gehoben wird. Der Zweck von
Art. 18 Abs. 2 FiG
besteht einzig darin, ein Absinken des Niveaus der programmierten Filme zu verhindern; die Bewilligung kann daher nur dann verweigert werden, wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, die Qualität der Programmierung werde tatsächlich abnehmen. Die zu erwartende Qualitätseinbusse muss darüber hinaus die öffentlichen Interessen in einem solchen Mass gefährden, dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit rechtfertigt.
c) Die Konkurrenzierung bestehender Kino-Betriebe darf nach
Art. 18 Abs. 2 FiG
bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Bewilligungs-Erteilung mitberücksichtigt werden, nicht aber für den Entscheid ausschliesslich massgebend sein; das heisst, dass die
BGE 113 Ib 97 S. 105
Konkurrenzverhältnisse bei der Prüfung der Bewilligungs-Gesuche nicht als selbständiges Kriterium, sondern nur sofern und soweit herangezogen werden dürfen, als sie sich auf die allgemeinen staats- und kulturpolitischen Interessen nachteilig auswirken könnten. Dies folgt aus der Überlegung, dass "der schrankenlose, in einen Existenzkampf ausartende Wettbewerb unter den Vorführungsbetrieben auch die nationalen Interessen gefährden, zu einer Programmierung nach unten führen würde" (W. BIRCHMEIER, a.a.O. S. 114 f.). Die mögliche Mitberücksichtigung darf indessen nicht zu einer Erstarrung und damit zu einer blossen Verteidigung erworbener Positionen führen; auch im Filmgewerbe ist Konkurrenz grundsätzlich erwünscht, da sie durchaus zur Leistungsverbesserung, zur Modernisierung der Betriebe und zu einer Programmierung nach oben führen kann (ZBl 67 (1966) S. 106 f.).
d) Über solche allgemeinen Grundsätze hinaus gilt es, bei der Umgestaltung bestehender Filmvorführungsbetriebe in Mehrfachkinos diesem besonderen Kino-Typ Rechnung zu tragen. Die neue Betriebsform ermöglicht eine Senkung der Betriebskosten pro Leinwand, indem bei gleicher Grundfläche, aber kleineren Sälen mit dem gleichen Personal das Filmangebot (mehr Vorführbetriebe) erhöht werden kann. Auch kann die Abspielzeit der Filme erstreckt werden, indem nach einer gewissen Zeit in einem grösseren Saal ein Film in einem kleineren Saal weitergezeigt werden kann. Insbesondere bietet aber erst diese neue Form des Kinos die Möglichkeit, neben rein kommerziell ausgerichteten Filmen auch anspruchsvolle Werke ins Programm aufzunehmen, die ein kleines Publikum ansprechen und daher schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen in einem grossen Saal gar nie zur Vorführung gelangen könnten.
6.
Zu weit geht im Lichte dieser Ausführungen das Verwaltungsgericht mit seiner im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung, wonach heute "eine Betriebsbewilligung für ein (neues) Kino nur dann zu verweigern ist, wenn einer Neueröffnung kultur- und staatspolitische Interessen insoweit entgegenstehen, als im neuen Saal (ständig) Filme zur Aufführung gelangen würden, von denen eine Gefahr für unseren demokratischen Rechtsstaat ausgehen würde und/oder die mit unserem Kulturverständnis schlechterdings nicht vereinbar sind" (E. 2b). Diese Auffassung läuft Gefahr, die kultur- und staatspolitischen Interessen mit der Staatssicherheit und anderen Polizeigütern gleichzusetzen; auch betrachtet sie - isoliert - nur den neuen Betrieb und lässt mögliche
BGE 113 Ib 97 S. 106
Auswirkungen auf bestehende Kinos völlig ausser acht. Trotzdem besteht für das Bundesgericht kein Anlass, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, da dieses im Ergebnis nicht nur vertretbar, sondern auch angemessen ist.
7.
a) Die Umgestaltung des Cinéma Jura in ein Triplex-Kino hat zufolge der gleichzeitigen Auflage der Schliessung des Kinos Splendid nicht nur keine Erhöhung, sondern sogar eine Verminderung des in der Stadt Bern bestehenden Kino-Sitzplatzangebotes zur Folge. Das Sitzplatzangebot, mit dem sich das Verwaltungsgericht eingehend auseinandersetzt, spielt heute jedoch eine eher untergeordnete Rolle; dieser Gesichtspunkt kommt nach dem Gesagten lediglich dann noch zum Tragen, wenn durch die Eröffnung oder Umwandlung ein allfälliges Überangebot von Sitzplätzen geschaffen und dieses wiederum mit einiger Wahrscheinlichkeit zu einer Verminderung der durchschnittlichen Qualität des Filmangebotes führen würde.
b) Vor allem bei Grosskinos besteht eine Unterbelegung der Säle; die Betriebsform des Grosskinos ist heute weitgehend überholt und aus betriebswirtschaftlicher Sicht kaum noch rentabel. Hier kann das Mehrfachkino mit seinen Möglichkeiten (siehe E. 5d), wie sie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in seiner bisherigen Praxis treffend aufgezeigt hat (vgl. BVR 1981, S. 235; BVR 1984, S. 383), korrigierend eingreifen. Aus diesen Gründen kann - in Präzisierung des in
BGE 100 Ib 378
f. (E. 3b) aufgestellten (zu allgemeinen) Grundsatzes - auch eine (im vorliegenden Fall ohnehin nur leichte) Erhöhung der Anzahl Leinwände, wie sie die geplante Umgestaltung des Cinéma Jura bewirken würde, in Kauf genommen werden; anders entscheiden hiesse um jeden Preis an den erstarrten Strukturen des Kinogewerbes festhalten. Letzteres wird auch vom Eidgenössischen Departement des Innern in seiner Vernehmlassung als - jede (zurzeit dringend nötige) Innovation ausschliessend - nicht wünschenswert abgelehnt.
Eine Erhöhung der Anzahl Leinwände führt zwar zu einer erhöhten Nachfrage nach Filmen, zieht aber nicht ohne weiteres ein Ausweichen auf Filme minderer Qualität nach sich, da das Angebot an Filmen gehobener oder mittlerer Qualität genügend gross ist: Das Film-Einfuhrkontingent - das gegenwärtig bei weitem nicht ausgeschöpft wird - könnte im Bedarfsfall ohne weiteres erhöht werden, um einer steigenden Nachfrage zu begegnen. Im übrigen haben die bisher beispielsweise in Basel mit Mehrfachkinos
BGE 113 Ib 97 S. 107
gesammelten Erfahrungen gezeigt, dass sich seit deren Einführung die Filmqualität erhöht hat, indem dort nun auch ein Studiofilm-Angebot für ein kleines interessiertes Publikum ohne allzu grosse wirtschaftliche Risiken gezeigt werden kann.
c) Unbestreitbar ist dem Kinogewerbe durch das Fernsehen und neue Formen der Filmauswertung (Pay-TV, Video) grosse Konkurrenz erwachsen, die für den Rückgang der Besucherzahlen der Kinos mitverantwortlich ist. Gerade diese Entwicklung zwingt, die bestehende Struktur des traditionellen Filmtheaters grundsätzlich zu überdenken. Eine Chance, der erwähnten Konkurrenz von aussen wirksam zu begegnen, scheint das Mehrfachkino zu bieten. Zumindest vorläufig besteht deshalb - insbesondere unter Berücksichtigung des den kantonalen Instanzen bezüglich der Würdigung der örtlichen Verhältnisse im konkreten Fall zustehenden Beurteilungsspielraumes - kein Grund, hier richterlich einzugreifen. Sollten sich später wider Erwarten negative Auswirkungen von Mehrfachkinos zeigen, so bleibt die Möglichkeit, die erforderlichen Korrekturen bei der Beurteilung künftiger Gesuche anzubringen.
d) Dass die Umgestaltung des Cinéma Jura in einen Triplex-Betrieb die Konkurrenz unter den Kinounternehmungen der Stadt Bern verschärft, ist zwar möglich, bedeutet aber noch kein Hindernis für eine Betriebsbewilligung. So räumen im vorliegenden Fall sogar die Beschwerdeführer ein, "dass unter Umständen trotz Überbesetzung der Berner Kinoszene die Bewilligung eines Kleinkinos in Übereinstimmung mit den kultur- und staatspolitischen Interessen liegen könnte. ... Es besteht die Möglichkeit, dass Herr Roland Probst" (Bewilligungsnehmer und Vertreter der Kino-Betriebs AG) "dank seiner Stellung im internationalen Studiokinoverband unabhängige Verleiher dazu bewegen kann, für sein neues Studiokino Filme einzuführen, die sie sonst nicht einführen würden. In diesem Fall würde das Projekt der Kinotheater AG zu keiner Verschärfung der Nachfrage nach Filmen führen, würde den Filmmarkt nicht austrocknen, sondern beleben. Die damit verbundene Förderung der Vielfältigkeit des Programmangebotes der Kinos würde in Übereinstimmung mit den kultur- und staatspolitischen Interessen liegen." Dass dem im vorliegenden Fall nicht so sei, wird seitens der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die zwingend auf irgendwelche negative Auswirkungen einer möglichen vermehrten Konkurrenz unter den Kinobetrieben der Stadt Bern schliessen liessen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
72b45f9a-c490-4943-9588-b738373e3737 | Urteilskopf
105 III 88
21. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. März 1979 i.S. Amtsersparniskasse T. und Mitbeteiligte (Rekurs) | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Abschlagsverteilung.
Bei Abschlagsverteilungen ist der auf streitige Forderungen entfallende Betrag zurückzubehalten und zinstragend anzulegen. Der Zinsertrag kommt anteilsmässig denjenigen Gläubigern zugute, deren Forderung zu Unrecht bestritten wurde und die deshalb an der Abschlagsverteilung nicht teilnehmen durften. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 105 III 88 S. 88
A.-
Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung über die B. & Co. meldeten verschiedene Banken unter anderem Erstklassforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 163'339.75 an. Die Liquidatorin wies diese Forderungen in dem am 12. Mai 1977 aufgelegten Kollokationsplan zur Hauptsache ab. Gegen diese Kollokationsverfügung erhoben die betroffenen Banken Kollokationsklage, die vom Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 27. Juni 1978 gutgeheissen wurde. Inzwischen hatte die Liquidatorin auf Grund einer provisorischen Verteilungsliste am 26. Oktober 1977 an die übrigen Erstklassgläubiger Abschlagszahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 97'233.50 ausgerichtet, wodurch sämtliche nicht streitigen Erstklassforderungen getilgt werden konnten.
Am 27. Dezember 1978 legte die Liquidatorin unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Kollokationsprozesses die definitive Verteilungsliste auf. Gemäss dieser Liste sind auch die vorerst abgewiesenen Erstklassforderungen gedeckt.
B.-
Gegen die definitive Verteilungsliste führten die genannten Banken bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde. Sie verlangten,
BGE 105 III 88 S. 89
ihre Erstklassforderungen seien vom 26. Oktober 1977 an, als die übrigen Erstklassgläubiger befriedigt wurden, bis zum Zeitpunkt ihrer Tilgung in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verzinsen. Mit Entscheid vom 5. Februar 1979 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragen die Banken, der Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese zurückzuweisen; eventuell sei die definitive Verteilungsliste in dem Sinne abzuändern, dass ihre Erstklassforderungen vom 26. Oktober 1977 an in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verzinsen seien. Die Liquidatorin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz beanspruchen die Rekurrentinnen nicht vertragliche Zinsen auf ihren Erstklassforderungen. Sie machen nicht geltend,
Art. 209 SchKG
, wonach mit der Konkurseröffnung der Zinsenlauf für alle Forderungen mit Ausnahme der pfandgesicherten aufhört, sei im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht anwendbar (vgl. hiezu
BGE 102 III 44
/45), sondern sie verlangen ausschliesslich einen Ausgleich dafür, dass sie wegen des Kollokationsprozesses erst später befriedigt wurden als die übrigen Erstklassgläubiger. Dementsprechend beanspruchen sie Zinsen erst von dem Zeitpunkt an, als die übrigen Erstklassgläubiger auf Grund der provisorischen Verteilungsliste befriedigt wurden. Streitig ist somit nicht eine materiellrechtliche Frage, über die im Kollokationsplan und gegebenenfalls vom Richter im Kollokationsprozess hätte entschieden werden müssen. Vielmehr geht es darum, ob die Rekurrentinnen es hinnehmen müssen, dass die andern Gläubiger im gleichen Rang früher befriedigt wurden als sie, ohne dass sie dafür mindestens auf den der Masse aus der späteren Zahlung erwachsenden Vorteil Anspruch erheben können. Diese Frage ist vollstreckungsrechtlicher Natur und kann daher im Beschwerdeverfahren aufgeworfen werden.
2.
Abschlagsverteilungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn feststeht, dass aus dem Netto-Endergebnis der Liquidation
BGE 105 III 88 S. 90
- also nach Deckung der gesamten Liquidationskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten - alle vorgehenden Gläubiger volle Deckung erhalten und allen gleichrangigen Gläubigern gleichviel wird ausbezahlt werden können, wie die Abschlagsverteilungen ausmachen. Grundsätzlich haben sämtliche Gläubiger im gleichen Rang Anspruch auf die gleichen Abschlagszahlungen (JAEGER, N. 1 Abs. 2 zu
Art. 266 SchKG
). Nach
Art. 82 Abs. 2 KOV
ist freilich der auf streitige Forderungen entfallende Teilbetrag zurückzubehalten. Das gilt selbstverständlich auch, wenn wie hier bloss der Rang der Forderung streitig ist. Voraussetzung für die Vornahme von Abschlagsverteilungen ist aber, dass der auf streitige Forderungen entfallende Betrag ebenfalls verfügbar ist, damit er nach rechtskräftigem Entscheid über die Forderung und deren Rang sofort ausgerichtet werden kann; er muss also flüssig sein. Das heisst, dass die Konkursverwaltung bzw. im Nachlassverfahren die Liquidatorin ihn zinstragend anlegen kann und soll. Es entspricht dann aber auch dem Gebot der Gleichbehandlung der gleichrangigen Gläubiger, dass ein solcher Zinsertrag denjenigen Gläubigern zugutekommen muss, die ohne jedes Verschulden länger als die anderen Gläubiger im gleichen Rang auf die (teilweise oder ganze) Tilgung ihrer Forderungen warten mussten. Käme der Zinsertrag, der nur deswegen in die Masse floss, weil einzelne Forderungen zu Unrecht bestritten und die entsprechenden Abschlagszahlungen deshalb zurückgehalten wurden, den Gläubigern in einem nachfolgenden Rang zugute, so würden diese ohne jeden Grund bessergestellt, als es der Fall wäre, wenn die Zahlungen von Anfang an gleichmässig an alle berechtigten Gläubiger ausgerichtet worden wären. Das wäre nicht gerechtfertigt.
In
BGE 63 III 157
ff. hat das Bundesgericht freilich entschieden, ein Gläubiger, der erst nachträglich kolloziert und dessen Treffnis deshalb erst mit Verspätung ausgerichtet worden sei, habe keinen Anspruch auf Zinsen. Es prüfte die Frage indessen ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt des Verzugszinses. Von einem Verzug kann in der Tat nicht die Rede sein, wenn die Liquidatorin gestützt auf
Art. 82 Abs. 2 KOV
bei einer Abschlagsverteilung Teilbeträge, die auf streitige Forderungen entfallen, zurückbehält. Das Bundesgericht liess im erwähnten Entscheid jedoch die Frage offen, wie es sich verhielte, wenn die Masse sich durch eigene Zinsbezüge zum
BGE 105 III 88 S. 91
Nachteil des betreffenden Gläubigers "bereichert" hätte, da entsprechende Bezüge nicht dargetan waren.
3.
Im vorliegenden Fall scheint festzustehen, dass die Liquidatorin flüssige Mittel in einem höheren Betrag, als sie für die Befriedigung der privilegierten Forderungen der Rekurrentinnen erforderlich gewesen wären, in der Zeit zwischen dem 26. Oktober 1977 (Abschlagsverteilung an die übrigen Erstklassgläubiger) und der definitiven Verteilung stets zinstragend angelegt hatte. Auf den der Liquidationsmasse gutgeschriebenen Zins haben die Rekurrentinnen nach dem Gesagten im Umfang ihrer schliesslich als privilegiert zugelassenen Forderungen Anspruch. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Zinserträge reichten nicht einmal für die Deckung der Liquidationskosten aus; denn bei Vornahme der Abschlagsverteilung an die Erstklassgläubiger mussten ja, wie oben ausgeführt, neben den Liquidationskosten genügend Mittel flüssig sein, damit auch noch die streitigen weiteren Erstklassforderungen gedeckt werden konnten. Die darauf auflaufenden Zinserträge kämen somit, würde man sie den Erstklassgläubigern vorenthalten, nicht den Liquidationskosten, sondern den Gläubigern nachgehender Ränge zugute.
Aus diesen Gründen ist der Rekurs gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob es zutrifft, dass die Liquidationsmasse während der Zeit zwischen dem 26. Oktober 1977 und der definitiven Verteilung Gelder in einem höheren Betrag, als die Erstklassforderungen der Rekurrentinnen ausmachen, zinstragend angelegt hatte. Sollte dies der Fall sein, so sind den Rekurrentinnen die von der Masse effektiv bezogenen Zinserträge, soweit sie auf die ihnen zustehenden Forderungen entfallen, gutzuschreiben, allenfalls verhältnismässig, sofern zeitweise nicht volle Deckung bestand. Gestützt auf die Erhebungen der Vorinstanz wird die Liquidatorin eine neue Verteilungsliste zu erstellen haben. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72b57d53-f99a-4291-bcf6-5e0cb9f23936 | Urteilskopf
99 III 58
13. Entscheid vom 20. November 1973 i.S. K. | Regeste
Die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung erreichen kann; auf Beschwerden zum blossen Zwecke, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, ist nicht einzutreten (
Art. 21 SchKG
, Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2). Befugnis der kantonalen Aufsichtsbehörden und des Bundesgerichts als Oberaufsichtsbehörde, zu grundsätzlichen Fragen des Vollstreckungsrechts ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen (Erw. 3).
Rechtsvorschlag (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
). Voraussetzungen, unter denen ein telephonisch erklärter Rechtsvorschlag gültig ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 99 III 58 S. 59
In der Betreibung Nr. 737 gegen Dr. iur. K. übergab der Betreibungsbeamte den Zahlungsbefehl am 26. Oktober 1972 in der Wohnung des Betriebenen dessen Ehefrau. Am 27. Oktober 1972 teilte der Betriebene dem Betreibungsamt telephonisch mit, er erhebe Rechtsvorschlag. Der Amtsvorsteher verlangte von ihm gleichentags telephonisch eine schriftliche Bestätigung dieser Erklärung, weil ein bloss am Telephon ausgesprochener Rechtsvorschlag nicht genüge. Der Betriebene widersprach dieser Auffassung, schrieb dann aber dem Amt am 30. Oktober 1972 auf einem sog. Übermittlungszettel unter Ankreuzung des Vordrucks "gemäss Ihrem Wunsch" was folgt: "Gegen die Betreibung Nr. 737 erhebe ich Rechtsvorschlag und verlange die gebührenfreie Bestätigung meiner Erklärung des Rechtsvorschlags." Das Amt stellte ihm die verlangte Bestätigung zu.
Am 31. Oktober 1972 führte der Betriebene gegen das Betreibungsamt Beschwerde mit der Begründung, es habe durch seine Weigerung, den mündlich erklärten Rechtsvorschlag entgegenzunehmen,
Art. 74 SchKG
verletzt. Er beantragte "Gutheissung der Beschwerde und Befreiung des Beschwerdeführers von Kostenfolgen".
Die untere Aufsichtsbehörde trat am 19. Januar 1973 auf die Beschwerde nicht ein, weil der Betriebene im Hinblick auf seinen schriftlichen Rechtsvorschlag kein rechtliches Interesse daran habe, dass die Frage der Gültigkeit seines mündlichen Rechtsvorschlags beurteilt werde.
Der Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, in welchem der Betriebene seine Beschwerde als Aufsichtsbeschwerde bezeichnete, wurde am 30. März 1973 abgewiesen.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag:
"Es sei die Beschwerde betreffend Verweigerung der Annahme des mündlich erhobenen Rechtsvorschlages gegen das Betreibungsamt
BGE 99 III 58 S. 60
Winterthur III (Seen) als Aufsichtsbeschwerde zu behandeln und wegen Verletzung von Bundesrecht gutzuheissen unter Befreiung des Beschwerdeführers von Kostenfolgen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs im Sinne der nachfolgenden Erwägungen ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 79 Abs. 1 OG
muss die Begründung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
in der Rekursschrift selbst enthalten sein; eine Verweisung auf Vorbringen im kantonalen Verfahren, wie sie sich in Ziffer 1 der vorliegenden Rekursschrift findet, ist unbeachtlich (
BGE 73 III 124
Erw. 1,
BGE 71 III 10
).
2.
Die Behörde, welche eine Beschwerde begründet erklärt, verfügt nach
Art. 21 SchKG
die Aufhebung oder die Berichtigung der angefochtenen Handlung; sie ordnet die Vollziehung von Handlungen an, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder verzögert. Aus dieser Vorschrift hat das Bundesgericht, seitdem es die Oberaufsicht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübt, in ständiger Rechtsprechung abgeleitet, die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
sei nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung, eine vollstreckungsrechtlich wirksame Berichtigung des gerügten Verfahrensfehlers erreichen könne; auf Beschwerden zum blossen Zwecke, durch die Aufsichtsbehörden die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, sei nicht einzutreten (
BGE 23 I 1902
f.,
BGE 28 I 198
Nr. 45,
BGE 29 I 528
,
BGE 30 I 225
Erw. 2,
BGE 36 I 424
ff. und 779 Erw. 1,
BGE 54 III 184
,
BGE 77 III 78
Erw. 1,
BGE 81 III 67
Nr. 19 und 72 Erw. 3,
BGE 82 IV 19
,
BGE 85 III 35
Erw. 1,
BGE 86 III 109
Erw. 1,
BGE 91 III 46
Erw. 7,
BGE 97 III 38
Erw. 2). Die Lehre teilt diese Auffassung (JAEGER, N. 6 zu
Art. 17 SchKG
, S. 34; DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweiz. Bundesgericht, Zürcher Diss. 1923, S. 6 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 60; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I S. 42/43).
Die Voraussetzung, von welcher die dargestellte Rechtsprechung die Zulässigkeit einer Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
abhängig macht, kann auch dann noch gegeben sein, wenn das Vollstreckungsverfahren, in welchem der gerügte Fehler begangen worden sein soll, abgeschlossen ist (Beispiel: Beschwerde
BGE 99 III 58 S. 61
auf Aufhebung eines angeblich zu Unrecht ausgestellten Verlustscheins); sie entfällt auch in einem solchen Falle nur dann, wenn etwas Unwiderrufliches geschehen ist (
BGE 36 I 424
f.,
BGE 72 III 43
/44,
BGE 73 III 25
,
BGE 93 III 59
Erw. 3). Trifft letzteres zu, so können die Aufsichtsbehörden auch beim Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht mehr einschreiten (
BGE 94 III 71
Mitte,
BGE 96 III 105
,
BGE 97 III 97
Erw. 2 a.E.,
BGE 98 III 61
).
Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze stehen nicht bloss mit dem Wortlaut von
Art. 21 SchKG
im Einklang, sondern tragen auch dem Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten in angemessener Weise Rechnung. Das Beschwerdeverfahren im Sinne von
Art. 17 ff. SchKG
soll den Beteiligten ermöglichen, die vollstreckungsrechtlichen Folgen von Fehlern abzuwenden, welche die Vollstreckungsorgane in einem sie betreffenden Verfahren begangen haben. Es ist nicht dazu da, die Durchführung von andern Verfahren (z.B. von Verantwortlichkeitsprozessen im Sinne von
Art. 5 SchKG
oder von Disziplinarverfahren) vorzubereiten oder zu erleichtern. An den erwähnten Grundsätzen ist daher festzuhalten.
Die Beschwerde, mit welcher der Rekurrent geltend macht, das Betreibungsamt habe seinen telephonischen Rechtsvorschlag zu Unrecht nicht entgegengenommen, verfolgt keinen praktischen Zweck im Sinne der Rechtsprechung; denn die Betreibung gegen den Rekurrenten ist auf jeden Fall durch seinen rechtzeitigen schriftlichen Rechtsvorschlag gehemmt worden, so dass nichts darauf ankommt, ob der vorherige telephonische Rechtsvorschlag gültig sei oder nicht. Die Beschwerde ist also nach den dargelegten Grundsätzen unzulässig.
3.
Ähnlich wie das nach der Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer für die Legitimation zur Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
gilt, macht die Praxis der Staatsrechtlichen Kammer die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich davon abhängig, dass der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Bedürfnis an der Überprüfung des angefochtenen Entscheides hat. Sie sieht jedoch von diesem Erfordernis ab, wenn der angefochtene Akt sich jederzeit wiederholen kann und die Beschwerde grundsätzliche Fragen aufwirft, die das Bundesgericht im Falle des Nichteintretens überhaupt nie beurteilen könnte (
BGE 87 I 245
und
BGE 96 I 553
Erw. 1, je mit Hinweisen,
BGE 97 I 841
Erw. 1,
BGE 99 Ia 265
). Dem
BGE 99 III 58 S. 62
Rekurrenten scheint eine Übernahme dieser Praxis durch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vorzuschweben, wenn er geltend macht, er sei an der Entscheidung der durch seine Beschwerde aufgeworfenen Frage interessiert, weil ihm schon früher einmal die Entgegennahme eines telephonisch erhobenen Rechtsvorschlags verweigert worden sei und der gleiche Fall sich wiederholen könne.
Zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der betreibungsrechtlichen Beschwerde bestehen jedoch Unterschiede, die im fraglichen Punkt eine verschiedene Behandlung der beiden Rechtsmittel rechtfertigen. Bei der betreibungsrechtlichen Beschwerde geht es nämlich jedenfalls in der Regel nicht um den Schutz von verfassungsmässigen Rechten, sondern um die Wahrung von Interessen weniger hohen Ranges. Vor allem aber kann die Staatsrechtliche Kammer zu Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sich im Anschluss an eine kantonale Verfügung erheben, nur auf Beschwerde hin Stellung nehmen. Demgegenüber haben die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde in diesem Gebiete die Möglichkeit, sich zu vollstreckungsrechtlichen Fragen grundsätzlicher Art auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens oder im Zusammenhang mit einer verfahrensrechtlich nicht wirksamen Beschwerde oder Weiterziehung zu äussern. Dieser Weg steht namentlich dem Bundesgericht offen. Es kann nötigenfalls Verordnungen und Reglemente erlassen (
Art. 15 Abs. 2 SchKG
) oder den kantonalen Aufsichtsbehörden (und durch sie den Betreibungs- und Konkursämtern) Weisungen erteilen (
Art. 15 Abs. 3 SchKG
). Ferner kann es grundsätzliche Fragen, die ihm von solchen Instanzen (oder allenfalls sogar von Privaten) vorgelegt werden, in Form eines "Bescheids" beantworten (
BGE 87 III 30
mit Hinweisen,
BGE 87 III 89
,
BGE 93 III 114
,
BGE 98 III 14
). Es kann zu solchen Fragen aber auch in den Erwägungen eines Entscheides Stellung nehmen, der eine Beschwerde oder deren Weiterziehung aus prozessualen Gründen als unzulässig erklärt. Für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer besteht daher kein Grund, die erwähnte Praxis der Staatsrechtlichen Kammer zu übernehmen.
Es bleibt also dabei, dass die Vorinstanzen die Beschwerde des Rekurrenten mit Recht als unzulässig erklärt haben, soweit
BGE 99 III 58 S. 63
damit geltend gemacht wurde, das Betreibungsamt hätte den telephonischen Rechtsvorschlag entgegennehmen sollen.
Disziplinarmassnahmen gegen den Betreibungsbeamten hat der Rekurrent nicht beantragt. Der Entscheid der Vorinstanz hätte im übrigen insoweit, als er solche Massnahmen ablehnt, nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden können (
BGE 94 III 61
Erw. 3).
4.
Über die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen das Betreibungsamt einen telephonisch erklärten Rechtsvorschlag entgegenzunehmen habe, bestehen Meinungsverschiedenheiten. Das Bundesgericht hat in
BGE 59 III 141
erklärt, die Frage der Gültigkeit eines solchen Rechtsvorschlags sei in dem Sinne zu bejahen, dass das Amt, wenn es ihn (wegen Ungewissheit über die Identität des Telephonierenden) nicht entgegennehmen wolle, das sofort am Telephon selbst zu sagen habe; geschehe das nicht, so müsse sich der Schuldner darauf verlassen können, dass der Rechtsvorschlag angenommen sei. In
BGE 67 III 17
nahm es an, das Betreibungsamt müsse eine als Rechtsvorschlag aufzufassende telephonische Erklärung als solchen gelten lassen, wenn es sich auf das Telephongespräch einlasse und den Erklärenden nicht auf einen andern Weg verweise. JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 104) führt aus, das Amt müsse die telephonische Erklärung eines Rechtsvorschlags nicht annehmen, da es nicht feststellen könne, von wem die Erklärung abgegeben werde; dem Anrufenden sei die Nichtannahme bekanntzugeben, damit er nicht irrtümlich annehme, der Rechtsvorschlag sei entgegengenommen; er sei aufzufordern, seine Erklärung schriftlich einzureichen oder sie persönlich auf dem Amt abzugeben. FAVRE (Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 138) ist der Ansicht, mangels einer gesetzlichen Bestimmung sei anzunehmen, es stehe dem Amt frei, einen telephonischen Rechtsvorschlag entgegenzunehmen oder zurückzuweisen; im zweiten Falle müsse es das dem Anrufenden sagen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I 1967, S. 126) behandelt diesen Punkt nicht. WALDER (Der Rechtsvorschlag, BlSchK 1972 S. 129 ff., 133) sieht keinen Grund, den telephonischen Rechtsvorschlag nicht zuzulassen, "vorausgesetzt, dass der Betreibungsbeamte sich der Identität des Erklärenden versichern kann". Da es sich um eine grundsätzliche Frage handelt, rechtfertigt es sich, sie in den Erwägungen des vorliegenden Entscheides zu behandeln, obwohl
BGE 99 III 58 S. 64
auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht eingetreten werden kann.
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er das gemäss
Art. 74 Abs. 1 SchKG
innert 10 Tagen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls "dem Betreibungsamte mündlich oder schriftlich zu erklären". Eine am Telephon abgegebene Erklärung ist eine mündliche Erklärung. Die Vorschrift, dass der Betriebene die Erklärung, er erhebe Rechtsvorschlag, "dem Betreibungsamte" abzugeben hat, bedeutet nicht etwa, er habe sich zu diesem Zwecke auf das Amt zu begeben. Die schriftliche Erklärung des Rechtsvorschlags wird in aller Regel unter Abwesenden abgegeben. Als mündliche Erklärung des Rechtsvorschlags gegenüber dem Betreibungsamte gilt auch die mündliche Erklärung, die der Betriebene oder eine für ihn handelnde Person bei der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Zusteller abgibt, selbst wenn es sich dabei nicht um einen Beamten oder Angestellten des Betreibungsamtes, sondern um einen Postbeamten oder -angestellten handelt (
BGE 85 III 167
f.,
BGE 98 III 29
Erw. 1). Der Rechtsvorschlag, den der Betriebene oder eine für ihn handelnde Person dem Betreibungsamt gegenüber telephonisch erklärt, genügt also grundsätzlich den Anforderungen von
Art. 74 Abs. 1 SchKG
.
Das Betreibungsamt muss sich freilich davon Rechenschaft geben können, wer den Rechtsvorschlag erklärt, weil hievon die Gültigkeit des Rechtsvorschlags abhängen kann. Gültig ist zwar nicht bloss der Rechtsvorschlag, den der Betriebene selbst oder eine kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts zu seiner Vertretung befugte Person erhebt. Vielmehr ist auch der von einem nicht ermächtigten Vertreter erhobene Rechtsvorschlag gültig, wenn der Betriebene oder eine zu dessen Vertretung befugte Person ihn nachträglich genehmigt (
BGE 97 III 115
/116 mit Hinweisen). Das heisst aber nicht, dass es gleichgültig sei, wer den Rechtsvorschlag erklärt. Um beurteilen zu können, ob der Rechtsvorschlag ohne weiteres oder nur im Falle der Genehmigung gültig sei, muss das Amt vielmehr wissen und muss der Betreibende vom Amt erfahren können, wer ihn erhoben hat.
Festzustellen, wer den Rechtsvorschlag erhebt, mag für das Betreibungsamt im Falle der telephonischen Erklärung im allgemeinen etwas schwieriger sein als im Falle der mündlichen Erklärung unter Anwesenden oder der schriftlichen Erklärung. Der Unterschied ist aber nicht so gross, dass er eine grundsätzlich
BGE 99 III 58 S. 65
verschiedene Behandlung des telephonisch und des anderswie erklärten Rechtsvorschlags rechtfertigen könnte. Beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden verlässt sich das Amt in der Regel darauf, dass der Erklärende die Person ist, für die er sich dem Amt oder dem Zusteller gegenüber ausgegeben hat, und beim schriftlichen Rechtsvorschlag wird eine Beglaubigung der Unterschrift nicht verlangt. Ein ähnlicher Grad der Gewissheit über die Person des Erklärenden, wie er beim mündlichen Rechtsvorschlag unter Anwesenden und beim schriftlichen Rechtsvorschlag als genügend erachtet wird, kann dem Betreibungsamt beim telephonischen Rechtsvorschlag dadurch geboten werden, dass der Erklärende seinen Namen und seine Adresse sowie die Nummer und die Parteien der Betreibung und den in Betreibung gesetzten Betrag angibt. Tut er das, so besteht für das Amt in der Regel kein Grund zu Zweifeln bezüglich der Identität des Erklärenden, auch wenn dessen Stimme der Person, die das Telephon abgenommen hat, nicht bekannt ist.
Wecken besondere Umstände beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel, so bleibt es ihm vorbehalten, die Entgegennahme des telephonischen Rechtsvorschlags abzulehnen und den Anrufenden aufzufordern, den Rechtsvorschlag schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären. Wie schon früher entschieden, muss diese Aufforderung gegebenenfalls sofort (bei Gelegenheit des Anrufs) erfolgen (
BGE 59 III 141
). Das Amt ist dagegen nicht verpflichtet, sich durch einen telephonischen Rückruf über die Identität des Anrufenden zu vergewissern. - Kann nachträglich dargetan werden, dass der vom Amt zurückgewiesene telephonische Rechtsvorschlag von einer hiezu berechtigten Person ausgegangen ist, so ist er wie der Rechtsvorschlag eines Nichtberechtigten, den eine berechtigte Person nachträglich genehmigt hat, als gültig zu behandeln. Das kann praktisch dann von Bedeutung sein, wenn der vom Amt verlangte schriftliche oder auf dem Amt mündlich zu erklärende Rechtsvorschlag ausbleibt oder erst nach Ablauf der Frist von
Art. 74 Abs. 1 SchKG
erfolgt.
Ist demnach der telephonische Rechtsvorschlag grundsätzlich gültig, so ist es für den Betriebenen doch ein Gebot der Vorsicht, den Rechtsvorschlag entweder bei der Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben und darauf zu achten, dass der Zusteller ihn gemäss der im Formular für den Zahlungsbefehl enthaltenen Anweisung bescheinigt, oder dann den Rechtsvorschlag schriftlich
BGE 99 III 58 S. 66
(am besten durch eingeschriebenen Brief) einzureichen oder ihn auf dem Amt mündlich zu Protokoll zu erklären. Beim telephonischen Rechtsvorschlag läuft der Betriebene Gefahr, ihn nicht beweisen zu können. Er kann zwar bei Erhebung des Rechtsvorschlags verlangen, dass dieser ihm gebührenfrei bescheinigt werde (
Art. 74 Abs. 3 SchKG
). Unterlässt es aber der Beamte, den telephonisch eingegangenen Rechtsvorschlag vorzumerken, so kann er unter Umständen mit dem Rechtsvorschlag auch das Gesuch um eine Bescheinigung vergessen. Der Betriebene sollte also die kleine Mühe, die für den sichern Beweis des Rechtsvorschlags aufgewendet werden muss, nicht scheuen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72ba9cb1-0425-4ea4-960f-b9ad607e9811 | Urteilskopf
117 IV 48
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 11 mars 1991 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 21 UWG
,
Art. 2 und
Art. 3 AV
; öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs oder einer ähnlichen Veranstaltung, bei der den Käufern vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden.
Um zu entscheiden, ob ein Verkäufer vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht stellt, die er sonst nicht gewähren würde, ist nicht auf den Sinn, den er seiner Ankündigung beimessen wollte, abzustellen, sondern auf den Gesamteindruck, den sie beim Publikum erweckt.
Eine Ankündigung im Innern eines grossen Warenhauses, das von sehr vielen Personen besucht wird, die keine bestimmte Kaufsabsicht haben, ist öffentlich.
Das Befolgen der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen entbindet unter den Voraussetzungen der AV nicht vom Einholen der notwendigen Bewilligung, um öffentlich einen Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung anzukündigen. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 117 IV 48 S. 49
A.-
Alors que les soldes suivant la fin de l'année avaient été autorisés à Lausanne du 12 janvier au 1er février 1989, X., directeur du magasin "Coop Au Centre" à Lausanne - qui comporte sept niveaux et offre une grande quantité d'articles variés -, a organisé dans ce magasin, le 3 janvier 1989, des ventes au détail, sur plusieurs étalages à chaque étage, annoncées par des panneaux "prix" et "2 pour 1"; les prix des marchandises exposées à ces étalages étaient indiqués selon le procédé du prix barré, c'est-à-dire que le prix offert était accompagné d'un prix comparatif plus élevé, mais qui était biffé. Le 8 février 1989, de nouvelles ventes avec des prix barrés furent organisées, annoncées par un panneau "action".
B.-
X. fut renvoyé en jugement sous l'accusation d'avoir violé l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1).
Statuant le 11 juillet 1990, le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, considérant qu'il n'y avait pas eu d'annonce publique au sens de l'article 3 OL.
Sur recours du Ministère public, la Cour de cassation cantonale, se référant à la jurisprudence qui assimile les grands magasins à des lieux publics (
ATF 96 I 415
ss), reconnut X. coupable et le condamna à une amende de 4'000 francs.
C.-
X. a déposé, le 29 octobre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il a motivé son pourvoi en date du 3 janvier 1990. Invoquant une violation des
art. 2 al. 1, 25 OL
, 25 LCD, 16 et 19 OIP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite l'effet suspensif.
Il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté en date du 11 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'article 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être
BGE 117 IV 48 S. 50
annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues.
L'article 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, au moins pour l'essentiel des marchandises vendues.
L'article 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation.
Selon l'article 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1.
Ainsi, l'article 2 al. 1 OL définit comme opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement".
L'article 3 OL définit l'annonce publique. Selon cette disposition, "sont considérées comme publiques les annonces faites au moyen de la presse, de médias électroniques, de feuilles volantes, de circulaires, de lettres ou de cartes envoyées à un grand nombre de personnes, de journaux destinés à la clientèle, de catalogues, de prospectus, d'affiches, d'étalages en vitrine, d'inscriptions, d'enseignes, de réclames dans les cinémas, de films publicitaires, de haut-parleurs ou par tout autre procédé approprié".
L'article 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis qu'aucune autorisation n'avait été accordée en l'espèce.
L'article 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'article 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance.
b) Sachant que le recourant, en tant que directeur du magasin concerné, a organisé des ventes au détail sans être au bénéfice de
BGE 117 IV 48 S. 51
l'autorisation prévue par l'article 21 al. 1 LCD, la première question à résoudre est de savoir s'il a offert aux acheteurs des avantages particuliers et momentanés qu'il ne leur accorderait pas ordinairement (
art. 21 al. 1 LCD
, 2 al. 1 OL; voir
ATF 116 IV 168
consid. 3a).
Pour trancher cette question - qui relève de l'interprétation et de l'application du droit fédéral -, il faut rechercher, non pas le sens que le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public (
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités).
Les prix barrés suggèrent clairement l'idée d'un avantage particulier, l'acheteur se voyant offrir un prix inférieur à celui qui paraît être pratiqué ordinairement.
Il faut ensuite se demander si cet avantage particulier revêt un caractère momentané (
art. 2 al. 1 OL
), c'est-à-dire s'il n'est offert que temporairement (
art. 21 al. 1 LCD
). Pour trancher cette question, il faut considérer l'impression que l'annonce produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (
ATF 116 IV 170
consid. b et les arrêts cités). Pour admettre le caractère temporaire, il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (
ATF 112 IV 51
et les références citées).
Le panneau "2 pour 1" évoque clairement l'idée d'une marchandise vendue à moitié prix; or, le consommateur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix. Organisée le 3 janvier, une telle vente fait immédiatement songer à la liquidation de certains stocks, après la fin de l'année. Une telle annonce éveillait donc bien dans le public l'idée qu'il s'agissait d'une occasion à saisir immédiatement.
Quant aux panneaux "action", ils suggèrent directement, selon le sens des mots, une opération de vente limitée dans le temps (voir
ATF 116 IV 170
consid. a).
c) Ainsi, l'opération, telle qu'elle avait été conçue dans les deux cas, devait donner au public l'impression que le vendeur accordait
BGE 117 IV 48 S. 52
temporairement des avantages particuliers. Il reste à déterminer si la vente a été annoncée publiquement.
Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas; une annonce est en tout cas faite au public lorsqu'un nombre non déterminé de personnes peut en prendre connaissance par hasard (
ATF 106 IV 299
consid. 2a); la jurisprudence a toujours considéré que la notion d'annonce publique devait être interprétée extensivement et s'appliquer également au cas où une annonce est faite à un nombre déterminé de personnes, pour autant qu'il s'agisse d'un nombre important (
ATF 106 IV 300
consid. b à d). L'annonce faite dans un grand magasin, fréquenté quotidiennement par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'achat, peut être tout aussi publique que ce qui est annoncé, par exemple, dans une vitrine (
ATF 96 I 419
consid. 5a). Les grands magasins, qui offrent une large variété de produits, sont volontairement aménagés de telle sorte que les gens puissent y entrer, s'y promener, voir la marchandise exposée et en sortir, comme s'ils déambulaient dans une rue bordée de vitrines. Les grands magasins sont ordinairement fréquentés par une foule sans intention précise d'achat; ils jouent ainsi un rôle tout à fait comparable à celui joué, en d'autres temps ou d'autres lieux, par les marchés ou les foires sur la voie publique. Certes, les grands magasins ne se trouvent pas sur le domaine public, mais l'article 3 OL ne contient pas une telle restriction, puisqu'il envisage des annonces publicitaires dans les salles de cinéma. Selon le sens et le but de la norme, il suffit, pour qu'il y ait annonce publique, que des gens en grand nombre soient mis en présence d'une annonce qu'ils n'ont en aucune façon sollicitée et qui ne correspond à aucune démarche de leur part dans le cadre d'un projet d'achat.
Le recourant se plaint d'une interprétation qui conduirait à une inégalité de traitement par rapport au petit commerce, qui n'offre qu'une gamme limitée de produits, et où, après avoir poussé la porte, il faut s'adresser à un vendeur pour obtenir des renseignements. Il apparaît cependant d'emblée que les conditions d'exploitation de ces commerces sont fondamentalement différentes et justifient donc un traitement différent. Les grands magasins ont choisi d'aménager leur surface à la manière d'un marché public, souhaitant que les gens y déambulent et soient tentés par la marchandise exposée; il est légitime qu'ils assument les conséquences du caractère public qu'ils ont donné à leur
BGE 117 IV 48 S. 53
surface. Dans des situations intermédiaires, il est vrai qu'il peut être délicat de dire s'il s'agit ou non d'un grand magasin; cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque les constatations de l'autorité cantonale quant au magasin en cause sont claires et non contestées et qu'il en résulte qu'il s'agit bien d'un grand magasin.
d) Le recourant observe qu'il a respecté l'article 16 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Il semble ainsi admettre que cette disposition règle de manière exhaustive la question de l'indication de prix comparatifs, de sorte que l'OL ne trouverait plus application dans ce domaine. Il omet ainsi de distinguer deux questions: d'une part celle, réglée par l'OL, de savoir à quelles conditions il est licite d'annoncer publiquement des ventes au détail accordant temporairement des avantages particuliers aux acheteurs et, d'autre part, celle qui relève de l'OIP et qui est de déterminer de quelle manière l'indication du prix doit être faite (cf.
ATF 116 IV 172
consid. c). L'argumentation du recourant tirée de l'OIP est donc ici sans pertinence.
e) Sans formellement soulever ce moyen, le recourant semble soutenir qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur de droit, croyant qu'il suffisait de remplir les conditions de l'article 16 OIP. Il ressort cependant du dossier que le magasin en cause a reçu une circulaire du chef de la police du commerce du 27 juin 1988, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'OIP, qui rappelle très précisément la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le caractère public des annonces faites dans les grands magasins. Le recourant savait que son opération de vente avait lieu en dehors des soldes autorisés; il n'ignorait donc pas qu'il fallait une autorisation pour procéder à de telles ventes; il ne pouvait sérieusement penser que lorsque l'autorisation exigée par l'OL n'avait pas été obtenue, l'OL ne s'appliquait tout simplement pas. Dès lors qu'il n'avait aucun motif sérieux de penser que les dispositions de l'OL n'étaient plus applicables, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'article 20 CP, le recourant n'ayant pas "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir".
f) Les panneaux attiraient l'attention du public qui déambulait dans le grand magasin et l'incitaient à se rendre à des étalages où des prix barrés étaient affichés, offrant temporairement des conditions avantageuses; il s'agit là d'une annonce publique de vente au détail offrant momentanément des avantages particuliers; comme le recourant a procédé à cette opération sans autorisation,
BGE 117 IV 48 S. 54
sa condamnation, sur la base des articles 21 al. 1 et 25 LCD, 2, 3, 4 et 25 let. a OL, ne viole pas le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72c1177a-6186-436d-9788-e5693bbaae3a | Urteilskopf
93 IV 37
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1967 i.S. Rothermund gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
.
Frei ist die Überholstrecke bei Nacht nicht schon, wenn keine Lichter von Fahrzeugen sichtbar sind; dazu gehört, dass sich auch keine unbeleuchteten Hindernisse auf der Fahrbahn befinden. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 93 IV 37 S. 37
A.-
Rothermund lenkte am 20. November 1965 gegen 17.30 Uhr bei Nacht und Regen einen VW von Langenthal auf der 6,45 m breiten Hauptstrasse Richtung Herzogenbuchsee. Auf der geraden Strecke bei der Garage Müller vor Herzogenbuchsee begann er, nachdem er das Scheinwerferlicht eingeschaltet hatte, mit einer Geschwindigkeit von ca. 80 km/Std
BGE 93 IV 37 S. 38
einen Lieferwagen zu überholen, der mit abgeblendetem Licht und rund 60 km/Std vor ihm fuhr. Während des Überholens stiess er frontal mit dem entgegenkommenden Radfahrer Rieder zusammen, der ohne Licht und in angetrunkenem Zustande (Alkoholkonzentration 2,1 Gewichtspromille) innerhalb seiner Fahrbahn in der Nähe der Leitlinie gefahren war. Rieder starb kurze Zeit später an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Rothermund am 20. Dezember 1966 wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von einer Woche Gefängnis. Es nahm an, der Verurteilte habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
missachtet, weil er das Überholmanöver, als der Radfahrer erkennbar wurde, nicht abgebrochen oder es trotz ungenügender Sicht ausgeführt habe.
C.-
Rothermund führt gegen das Urteil des Obergerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer, der den Radfahrer schon beim Ausbiegen in die linke Fahrbahn im Scheinwerferlicht seines Wagens hätte sehen können, von der Möglichkeit, das Überholmanöver sofort abzubrechen und hinter dem Lieferwagen wieder nach rechts einzubiegen, offensichtlich deswegen keinen Gebrauch gemacht hat, weil er das Unternehmen nicht mit der bei Nacht und schlechten Sichtverhältnissen gebotenen Vorsicht und Aufmerksamkeit eingeleitet hatte, weshalb ihm zu Recht vorgeworfen wird, er habe pflichtwidrig zu spät erkannt, dass die linke Fahrbahn zum Überholen nicht im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 SVG
frei war.)
2.
Wie das Obergericht zutreffend beifügt, hätte der Beschwerdeführer auch dann fahrlässig gegen die Regel des
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen, wenn er den im Scheinwerferlicht auftauchenden und an sich erkennbaren Radfahrer - sei es wegen der Lichtreflexe der nassen Asphaltstrasse, sei es wegen der Blendwirkung der hell erleuchteten Tankstelle oder der Scheinwerfer der vorher gekreuzten Automobile - in Wirklichkeit nicht sofort hätte sehen können. Denn in diesem Falle stände fest, dass die Sichtverhältnisse zum Überholen zu schlecht waren und der Beschwerdeführer zu überholen begann, obschon er nicht pflichtgemäss überprüfen konnte, ob die Überholstrecke frei sei. Frei ist sie nachts nicht schon, wenn keine Lichter von
BGE 93 IV 37 S. 39
Fahrzeugen sichtbar sind, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern erst, wenn sich auf der Fahrbahn auch keine unbeleuchteten Hindernisse befinden. Es kommt entgegen seiner Auffassung immer wieder vor, dass in der Dunkelheit Strassenbenützer, insbesondere Fussgänger, Radfahrer oder Fuhrwerke, ohne Licht angetroffen werden. Der Motorfahrzeugführer hat daher mit der Möglichkeit, auf unbeleuchtete Hindernisse zu stossen, zu rechnen und darf sich auch nicht darauf verlassen, dass solche Hindernisse nur am Strassenrand, nicht innerhalb der Fahrbahn auftauchen (Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1964 i.S. Maibach gegen Bern). Die Vorschriften über die Beleuchtung der Motorfahrzeuge wurden denn auch nicht nur erlassen, damit diese von andern Strassenbenützern wahrgenommen werden, sondern es sollen die Motorfahrzeugführer ebensosehr Hindernisse, die nicht oder ungenügend beleuchtet sind, rechtzeitig erkennen können, damit es auch zwischen ihnen nicht zu Zusammenstössen kommt. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72c7bb3f-364e-4568-8535-ce682e715a65 | Urteilskopf
106 IV 325
81. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 novembre 1980 dans la cause B. contre Ministère public du Jura bernois (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
. Weisungen.
1. Auswahl und Inhalt der Weisungen haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzugs zu richten, durch den der Verurteilte dauernd gebessert werden soll, und sind in das Ermessen der kantonalen Behörde gestellt. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde können nur Überschreitung und Missbrauch dieses Ermessens gerügt werden (E. 1).
2. Das Bestreben, den wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilten durch Einflussnahme sowohl auf sein Verhalten als Fahrzeugführer (Pflicht zur Hinterlegung des Führerausweises) als auch auf seine Einstellung zum Alkoholkonsum (Schutzaufsicht) zu bessern, stellt nicht schon an sich eine Ermessensüberschreitung dar (E. 2).
3. Wenn sich in der Folge herausstellt, dass die Weisungen den konkreten persönlichen Verhältnissen des Verurteilten nicht mehr angepasst sind und ihre Befolgung ihn zu hart trifft, kann ihre Änderung verlangt werden (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 106 IV 325 S. 326
A.-
Le 29 avril 1979, B., au bénéfice d'un permis de conduire depuis le 31 janvier 1979, a consommé beaucoup d'alcool alors même qu'il savait devoir reprendre le volant pour rentrer chez lui. Sur le chemin du retour, présentant une alcoolémie
BGE 106 IV 325 S. 327
de 1,8%o, il a circulé trop vite, perdu la maîtrise de son véhicule et provoqué une double collision au cours de laquelle son passager G. a été tué.
Né le 13 mai 1959, B. jouit d'une bonne réputation malgré une condamnation aujourd'hui radiée, prononcée en 1975 pour attentat à la pudeur des enfants. Après avoir commencé un apprentissage de menuisier-ébéniste, il a travaillé comme aide-cuisinier, puis comme aide-mécanicien. Il est travailleur. Toutefois, il fréquente assez régulièrement les établissements publics et il lui arrive d'abuser de l'alcool. Il a franchement reconnu commettre encore des abus, bien qu'il ait réduit ses consommations et sa fréquentation des auberges. Il a déclaré en justice n'avoir pas l'intention d'acheter une nouvelle voiture et de redemander un permis de conduire pour le moment.
B.-
Le 30 janvier 1980, le Tribunal du district de Bienne a condamné B. pour homicide par négligence, ivresse au volant et violation grave des règles de la circulation, à cinq mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende avec sursis pendant trois ans. Il l'a soumis au patronage et lui a imposé la règle de conduite de prendre contact avec le Service médico-social de la ville de Bienne pour traiter ses problèmes d'alcool.
Sur appel du Ministère public, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne, statuant le 2 avril 1980, a maintenu la peine, le sursis et le patronage, mais elle a imposé à B. comme règles de conduite l'obligation d'observer les instructions du patronage, de ne pas conduire de véhicule automobile et de déposer son permis à l'Office de la circulation routière pendant la durée du délai d'épreuve.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à la suppression des règles de conduite lui interdisant de conduire un véhicule automobile et l'obligeant à déposer son permis. Subsidiairement, il demande qu'une autre règle de conduite lui soit imposée et, plus subsidiairement, que la durée de l'interdiction prononcée soit réduite à un an.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le choix et le contenu des règles de conduite prévues par l'
art. 41 ch. 2 CP
doivent être adaptés au but du sursis qu'est l'amendement durable du condamné. Le but principal de la règle de conduite n'étant pas de porter préjudice au
BGE 106 IV 325 S. 328
condamné, elle doit être conçue en premier lieu dans son intérêt et de manière qu'il puisse la respecter. Elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (
ATF 105 IV 238
et les références). Dans ce cadre, c'est à l'autorité cantonale qu'appartiennent le choix et le contenu des règles de conduite. S'agissant, sur ce point, d'une question d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir appréciateur (
ATF 103 IV 136
et les références).
2.
En l'espèce, s'agissant d'un ensemble d'infractions particulièrement graves et d'un auteur très jeune, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir subordonné le sursis accordé à des règles de conduite. Elle n'a d'ailleurs nullement méconnu, ce faisant, les principes dégagés de la jurisprudence, qu'elle cite de façon très complète. Le seul point sur lequel elle pourrait, le cas échéant, avoir commis un abus de son pouvoir d'appréciation est celui de savoir si des mesures portant sur le comportement du recourant à l'égard de l'alcool, ainsi que les avaient ordonnées les premiers juges, ne suffisaient pas à prévenir la récidive. Le problème n'a pas échappé à l'autorité cantonale, qui a pris soin de motiver très consciencieusement sa décision d'ajouter aux mesures qui précédent - plutôt que de les aggraver par exemple par une interdiction absolue de consommer de l'alcool ou de se rendre dans un établissement public - d'autres mesures touchant le recourant dans son comportement de conducteur, et cela en l'encourageant dans la voie proposée par lui-même lorsqu'il a déclaré renoncer pour le moment à acheter un nouveau véhicule et à redemander son permis de conduire:
a) Elle a constaté que la règle imposée peut être suivie sans préjudice sérieux pour le recourant, qui travaille dans le village où il habite et qui, par conséquent, n'a pas besoin d'une voiture pour gagner sa vie. C'est vainement que le recourant objecte qu'il peut être appelé à travailler ailleurs. D'abord, le fait de demeurer dans son village et de ne pas changer d'emploi pendant la durée du sursis peut être un élément favorable pour sa stabilisation, l'
art. 41 ch. 2 CP
prévoyant expressément des règles de conduite sur ces points. Ensuite, on constate que le recourant n'a jamais exercé à ce jour une profession qui impose des déplacements pour son exercice, comme celle de voyageur de commerce. Célibataire sans charges, il lui serait aisé de se
BGE 106 IV 325 S. 329
loger près d'un nouvel employeur éventuel, ou de recourir aux transports en commun, comme le font quotidiennement de très nombreuses personnes. Sans doute le respect de la règle imposée exige-t-il un effort de la part du recourant. Mais c'est précisément cet effort qui doit l'amener à maturité et lui faire prendre une conscience accrue de ses responsabilités le mettant à l'abri de la récidive. Le recourant semble soutenir que l'effort exigé de lui est trop grand, qu'il se découragera et qu'il tombera plus encore dans les abus d'alcool. Une telle réaction - qui pourrait être imputable au manque de maturité décelé par l'autorité cantonale - n'est nullement propre à démontrer une fausse application de l'
art. 41 ch. 2 CP
. Sans doute, comme chaque fois qu'il pose un pronostic, le juge court le risque d'être trompé dans la confiance qu'il place dans le condamné. Si ce dernier ne fait pas la preuve du caractère que le juge lui avait attribué pour lui accorder le sursis, le bénéfice de cette mesure lui sera retiré. Il suffit donc de constater en l'espèce que la règle de conduite imposée n'est pas en soi si lourde qu'elle amène nécessairement tout jeune homme en voie de mûrissement et d'acquisition du sens de ses responsabilités à se décourager et à sombrer dans les abus d'alcool. Tant s'en faut. On voit du reste que le recourant n'a effectivement plus conduit depuis le 29 avril 1979 et que cela ne l'a pas amené à augmenter ses consommations abusives, mais au contraire à les restreindre.
b) C'est au mépris de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF que le recourant paraît vouloir contester le défaut de maturité et du sens des responsabilités que lui imputent les premiers juges. Il s'agit là d'une constatation de fait sur laquelle il n'y a pas à revenir (
art. 277 bis al. 1 PPF
). Elle est du reste confirmée par les déclarations mêmes du recourant sur l'influence que de mauvais camarades peuvent avoir eue le 29 avril 1979, ou sur les risques de découragement qu'il court.
C'est vainement aussi que le recourant imagine d'autres règles de conduite qu'il aurait préféré se voir imposer. De telles considérations ne sont nullement propres à démontrer la violation de l'
art. 41 ch. 2 CP
ou l'existence d'un abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de cette disposition. Il ressort au contraire clairement de la décision attaquée que, pour tirer tout le bénéfice du sursis qui lui est accordé et pour échapper définitivement au risque de récidive, le recourant doit mûrir et acquérir un sens accru de ses responsabilités. La règle de
BGE 106 IV 325 S. 330
conduite imposée est propre à réaliser cet effet, comme la Cour de céans l'a déjà constaté à deux reprises (
ATF 94 IV 13
,
ATF 100 IV 257
). Précisément en raison de l'effort prolongé qu'elle imposera au recourant, elle concourt à la réalisation du but du sursis. Les premiers juges ont donc recouru à des critères pertinents et n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
c) L'art. 41 ch. 2 al. 2, 2e phrase CP, dispose expressément que les règles de conduite peuvent être modifiées ultérieurement par le juge. Il en résulte une grande souplesse d'application dont il faut déduire que, sauf à être le résultat d'un abus du pouvoir d'appréciation ou à se révéler d'emblée impropres à garantir le résultat cherché, des règles de conduite ne sauraient faire l'objet d'un pourvoi en raison des inconvénients qu'elles présentent in abstracto pour l'amendement du condamné. C'est au contraire en fonction de l'évolution de la situation personnelle du condamné qu'il conviendrait de demander la modification des règles de conduite imposées, si elles devaient apparaître à l'usage comme trop dures. En l'espèce, le recourant lui-même a déclaré renoncer à conduire pour le moment. Cela démontre que la règle de conduite sur ce point n'est pas insupportable. Comme le recours ne démontre ni même n'allègue qu'elle le soit devenue, depuis un an qu'elle dure, il y a là un autre motif de rejeter le pourvoi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72c833fb-e51c-48b9-8a3b-f1eb29edf71e | Urteilskopf
124 V 90
14. Extrait de l'arrêt du 19 janvier 1998 dans la cause R. R. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Abnahme von Zeugenbeweisen.
Zum Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung. Wird die Aussage eines Zeugen schriftlich abgegeben, hat die Partei Anspruch darauf, vom Inhalt dieser Aussage Kenntnis zu nehmen; auf Ersuchen hin ist ihr die Möglichkeit zu geben, den Zeugen Zusatzfragen zu stellen oder stellen zu lassen. | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 124 V 90 S. 90
A.-
Fondée en 1930, la société R. SA, (...) avait pour but le commerce de toutes machines et outillages.
La société a été dissoute par la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance de Genève. En dernier lieu, elle a notamment eu pour administrateurs C. R. et son épouse R. R.
Par deux décisions du 17 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à C. R. et à R. R. le paiement, respectivement, de 34'775 fr. 30 et de 32'800 fr. 90 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans cette faillite.
Les deux destinataires de ces décisions ont formé opposition.
BGE 124 V 90 S. 91
B.-
Par écriture du 22 décembre 1995, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en concluant à la "confirmation" de ses décisions du 17 novembre 1995. Les époux R. ont conclu au rejet de la demande, principalement pour cause de péremption de la créance en réparation du dommage.
La commission a procédé à diverses mesures d'instruction par l'intermédiaire de sa greffière. C'est ainsi que le témoin F. a été entendu par celle-ci, en présence du mandataire des défendeurs. La greffière de la commission a en outre recueilli les témoignages écrits de S. et B., tous deux en Allemagne. Elle a également demandé un rapport au docteur W., à la ville de X, au sujet de l'état de santé de C. R. au moment des faits. Le 17 octobre 1996, elle s'est entretenue par téléphone avec ce même médecin. Enfin, elle a requis des sociétés G. SA et A. SA des documents comptables relatifs à la société en faillite.
Le 9 décembre 1996, la greffière de la commission a envoyé aux parties copies des pièces et procès-verbaux recueillis dans le cadre de ces mesures d'instruction.
Par lettre du 17 janvier 1997, à l'intention de la commission de recours, le mandataire des défendeurs s'est plaint de n'avoir pas pu poser de contre-questions aux témoins qui avaient déposé par écrit; il a requis l'organisation d'une confrontation avec des responsables de la caisse de compensation et il s'est opposé à la clôture de l'instruction du cas. Le 21 janvier 1997, il a renouvelé sa requête de confrontation avec la partie adverse; il demandait qu'à défaut la commission organise des débats publics en présence des parties.
C. R. est décédé le 10 février 1997. R. R. a répudié sa succession.
Statuant le 18 avril 1997, la commission de recours a admis la demande de la caisse. Elle a cependant déduit du montant du dommage les amendes portées en compte par la caisse de compensation, ainsi que des cotisations relatives au salaire, non versé, d'un employé de la société dissoute.
C.-
R. R. a formé un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rejet des conclusions de la caisse. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours. La masse en faillite de l'hoirie C. R. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours.
BGE 124 V 90 S. 92
(...)
D.-
Par lettre du 16 septembre 1997, le juge délégué a invité la commission de recours à se déterminer sur un certain nombre de griefs formulés par la recourante en relation avec le déroulement de la procédure devant cette juridiction. La commission s'est déterminée par écriture du 6 octobre 1997. Les parties ont eu l'occasion de se prononcer sur cette écriture.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève plusieurs griefs d'ordre formel contre le déroulement de la procédure de première instance. Dans la mesure où elle se prévaut d'une violation de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), notamment du droit d'être entendu, ces griefs doivent être examinés en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (
ATF 119 V 210
consid. 2).
3.
La recourante reproche tout d'abord à la commission de recours de ne pas avoir suspendu la procédure à la suite du décès de C. R., le 10 février 1997.
La suspension du procès, qui n'est pas réglée à l'
art. 85 al. 2 LAVS
(auquel renvoie l'
art. 81 al. 3 RAVS
), relève du droit cantonal de procédure. L'application de ce droit ne peut être revue à l'occasion d'un recours de droit administratif que pour violation du droit fédéral (
art. 104 let. a OJ
), y compris le droit constitutionnel fédéral. Cela implique, pratiquement, que le Tribunal fédéral des assurances examine, non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal (
ATF 115 Ib 208
consid. 3,
ATF 114 V 205
sv. consid. 1a et les références).
En l'occurrence, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas de motif de suspension en se fondant sur l'art. 78 let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.; RS GE E 5 10). Selon cette disposition, l'instruction est suspendue par le décès d'une partie. Il n'est pas arbitraire de considérer, comme l'a fait la commission de recours, que l'instruction du cas était déjà close au moment du décès de C. R. et que cet événement, par conséquent, ne faisait pas obstacle au prononcé d'un jugement. Au demeurant, la disposition en cause repose manifestement sur l'idée que, aussi longtemps que la succession peut être répudiée, on ne peut pas dire, en l'absence d'un représentant de la succession, qui est autorisé à continuer le procès à la place de la partie décédée. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que la procédure soit reprise
BGE 124 V 90 S. 93
dès que la succession ne peut plus être répudiée ou que la liquidation officielle a été instituée (cf. l'
art. 6 al. 3 PCF
). Or, en l'occurrence, la succession a été répudiée par la recourante le 25 mars 1997 et l'Office des faillites de Genève a été chargé de la liquidation officielle. Il n'y avait donc pas de raison de surseoir à statuer en application de l'
art. 78 let. b LPA
gen.
4.
La recourante se prévaut en outre d'une violation des
art. 6 par. 1 CEDH
et 4 al. 1 Cst. Elle reproche en particulier aux premiers juges de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves testimoniales.
a) Il est établi que le mandataire de la recourante a demandé à participer à l'audition du témoin F. et que seul un rôle d'"observateur" lui a été reconnu, ce qu'il semble avoir accepté dans un premier temps, pour le contester vigoureusement par la suite. Selon la conception défendue par la greffière de la commission cantonale (lettre du 24 mai 1996 au mandataire de la recourante), l'audition d'un témoin a en principe lieu sans que les parties soient convoquées. A sa demande, l'avocat peut être présent, mais son rôle se limite à celui d'un observateur.
Cette conception restrictive du droit des parties de participer à l'administration des preuves testimoniales n'est pas compatible avec les exigences du droit fédéral. Certes, l'
art. 18 al. 1 PA
n'est pas directement applicable à la procédure cantonale (
art. 1er al. 3 PA
). Et l'on ne peut déduire du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 al. 1 Cst.
le droit inconditionnel d'assister à l'audition des témoins, si ce n'est en procédure pénale (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 141 sv.). Mais ce droit ne peut être supprimé en procédure administrative que dans des circonstances tout à fait particulières, par exemple pour cause d'urgence (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 385; cf. aussi l'
art. 18 al. 2 PA
). Au demeurant, le droit des parties d'assister à l'audition des témoins peut aussi se déduire du principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (
ATF 92 I 262
sv. consid. 3c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, n. 55 p. 42 sv.; cf. aussi MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II p. 461). Il comporte naturellement la possibilité de poser ou de faire poser au témoin des questions complémentaires; sur ce point, l'
art. 18 al. 1 PA
ne fait qu'exprimer un aspect du droit d'être entendu selon l'
art. 4 al. 1 Cst.
(cf. KÖLZ/HÄNER, op.cit., n. 141 p. 92 sv. et n. 127 p. 86).
BGE 124 V 90 S. 94
L'
art. 42 LPA
gen. va du reste dans le même sens.
b) Il est aussi établi que les parties n'ont pas été formellement invitées à proposer des questions à l'intention des témoins dont les dépositions ont été recueillies par écrit. Lorsque l'autorité demande des renseignements par écrit au lieu de procéder à l'audition de témoins, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu au sens de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, si le juge, en appréciant dûment les preuves, parvient à la conviction que l'état de fait doit être considéré comme satisfaisant selon le degré de la vraisemblance prépondérante et que des mesures probatoires supplémentaires n'apporteraient pas d'éléments nouveaux (appréciation anticipée des preuves); l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'offre à cet égard pas de garanties supplémentaires (SVR 1996 UV no 62 p. 212 consid. 3). Cependant, lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition. Si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires au témoin (
ATF 119 V 211
consid. 3b, 212 consid. 3d,
ATF 117 V 283
consid. 4a).
c) En l'espèce, la recourante ayant expressément manifesté la volonté de participer à l'administration des preuves testimoniales, il fallait lui donner la possibilité - de même d'ailleurs qu'à la caisse de compensation - non seulement d'assister à l'audition de témoins, mais de leur faire poser des questions, y compris à ceux dont le témoignage était recueilli par écrit. La violation du droit d'être entendue de la recourante est ainsi incontestable et le vice ne peut pas être réparé en procédure fédérale.
6.
La recourante se plaint enfin d'une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Ce moyen est fondé. La recourante a formellement requis l'organisation de débats publics et il n'y avait pas de raison de ne pas donner suite à cette demande. Certains motifs peuvent, il est vrai, justifier un refus par le juge cantonal d'une telle requête, par exemple si l'on se trouve dans l'un des cas d'exception à la publicité prévus à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, si le recours ou l'action est manifestement infondé ou irrecevable ou encore si le différend porte sur une matière hautement technique (
ATF 122 V 47
; voir aussi MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, in: SJ 1996 p. 650). En l'espèce, aucun de ces motifs n'entrait en ligne de compte et la commission, du reste, ne soutient pas le contraire.
BGE 124 V 90 S. 95
7.
En conclusion, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle en reprenne l'instruction, en respectant le droit des parties de participer activement à l'administration des preuves testimoniales, puis donne suite à la demande de la recourante d'organiser des débats publics. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
72c9cb8d-f48b-418f-802d-7a2bdf344f76 | Urteilskopf
88 II 67
12. Arrêt de la IIe cour civile du 23 mars 1962 dans l'affaire Cousin contre Cousin et consorts | Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung (
Art. 505 ZGB
): Ist eine solche Verfügung in einem handgeschriebenen Brief enthalten, worin der Verfasser seiner Bank Anweisungen darüber gibt, wie sie nach seinem Tode über ein Wertschriftenpaket verfügen solle? Hatte er die Absicht, letztwillig zu verfügen (den "animus testandi")? | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 88 II 67 S. 68
A.-
Selon une convention conclue le 26 avril 1941 avec l'Union de Banques Suisses à Winterthour (ci-après UBS), Anne Stucki avait déposé au nom de son neveu Jean Cousin un certain nombre de titres dans cet établissement, en même temps qu'elle y faisait ouvrir un compte courant sous la même désignation. Elle s'était réservé le droit exclusif de disposer de son vivant des titres déposés et de l'actif du compte courant. Aux termes de l'art. 4 de la convention, "en cas de décès de Mademoiselle Anne Stucki, le droit de disposer du dépôt de titres ainsi que de l'avoir en compte courant passera exclusivement et sans autre à Monsieur Jean Cousin, qui, depuis ce moment, entrera en possession du dépôt et de l'avoir en compte".
B.-
Le 2 juin 1952, Anne Stucki adressa à l'UBS la lettre suivante, écrite entièrement de sa main:
"Lausanne 2 juin 1952
Union de
Banques Suisses
Winterthour Messieurs,
Ayant été absente, je n'ai pas pu vous envoyer le pouvoir pour l'assemblée de la Rückversicherung. Est-ce qu'il y aura des droits à vendre pour les nouvelles actions? Au sujet des titres déposés au nom de mon neveu Jean Cousin, je désire qu'à mon décès il entre en possession du dossier, mais non de la convention que j'ai signée le 26 avril 1941. Veuillez en prendre note je vous prie. L'adresse de Mr Jean Cousin est maintenant: Susaka
N. Rhodesia
C. Africa
Avec l'expression de ma considération distinguée
Anne Stucki."
C.-
La composition du dossier et l'état du compte courant se modifièrent au cours des années.
Revenu à Genève, Jean Cousin y acheta une villa en 1959. Anne Stucki finança cette opération en empruntant à l'UBS une somme d'argent dont elle garantit le remboursement par la mise en gage d'une partie des titres déposés.
Le 21 octobre 1959, Anne Stucki invita l'UBS à verser 300 livres sterling à Jean Cousin. A cet effet, elle céda et
BGE 88 II 67 S. 69
engagea 13 actions de la Compagnie suisse de réassurances, à Zurich.
Aux dires de Jean Cousin, sa déclaration d'impôts pour 1959 fut remplie par Anne Stucki, qui y aurait fait figurer les titres déposés à l'UBS et leurs revenus.
Le 22 février 1960, Anne Stucki écrivit à un notaire que "les titres appartenant à M. Jean Cousin sont déposés à l'U. de Banques Suisses, à Winterthour".
D.-
Anne Stucki décéda le 11 avril 1960, laissant pour héritiers légaux les deux enfants de sa soeur Jeanne Cousin, soit Jean et Renée Cousin, ainsi que les trois enfants de sa soeur Elise Brunner, à savoir Henriette Brunner, Catherine Lombard et Suzanne Brunner divorcée de Buren. Après répudiation, la part de cette dernière a été dévolue à ses enfants, Michel et Olivier de Buren.
Au décès, le dossier constitué à l'UBS au nom de Jean Cousin contenait les titres suivants:
130 actions nominatives de la Société suisse d'assurance contre les accidents, à Winterthour, de 100 fr. chacune,
13 actions nominatives de la Compagnie suisse de réassurances, à Zurich, de 250 fr. chacune,
30 parts America Canada Trust Fund,
34 parts "SIMA",
10 000 fr. en obligations International Bank for Reconstruction and Development 1953 June.
Quant au compte courant, il était débiteur à la même date de 107 279 fr. 50.
E.-
Se considérant comme propriétaire des titres déposés en son nom auprès de l'UBS, Jean Cousin leur dénia la qualité d'avoirs successoraux. Ses cohéritiers contestèrent cette manière de voir. Le 3 mars 1961, ils ouvrirent action devant la Cour de justice genevoise pour obtenir qu'un notaire liquide la succession et que les titres en mains de l'UBS soient partagés entre tous les héritiers. Jean Cousin conclut à l'irrecevabilité et au rejet de la demande, subsidiairement à l'administration de nouvelles preuves.
BGE 88 II 67 S. 70
En cours d'instance, le 1er juin 1961, les parties se répartirent les biens de la défunte, à l'exception des titres litigieux. Les valeurs distribuées s'élèvent à 558 766 fr. 60.
Le 5 décembre 1961, estimant que Jean Cousin n'avait pas bénéficié d'une donation ou d'un legs valables, le tribunal saisi décida que les titres détenus par l'UBS faisaient partie de la succession d'Anne Stucki et devaient être partagés entre tous ses héritiers.
F.-
Jean Cousin recourt en réforme contre ce jugement. Il conclut au rejet de la demande soumise à l'autorité cantonale et, éventuellement, au renvoi de la cause pour complément de preuves.
Les autres héritiers s'opposent au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est avec raison que le recourant renonce à fonder une prétention sur la convention conclue le 26 avril 1941 par Anne Stucki avec l'UBS. Bien qu'il prévoie la création d'un dépôt de titres et l'ouverture d'un compte courant au nom de Jean Cousin, cet acte n'attribue aucun droit à ce dernier. Il lie Anne Stucki à l'UBS et non au recourant; ce n'est donc pas un acte de donation entre vifs dont celui-ci puisse se prévaloir. On n'a pas affaire non plus à une donation valable pour cause de mort; un tel contrat est soumis à la forme du pacte successoral, laquelle n'a pas été observée (art. 512 CC; RO 75 II 188, 76 II 276). Enfin, faute d'un manuscrit, il n'est pas question d'un testament olographe (art. 505 CC).
2.
Si la convention du 26 avril 1941 est hors de discussion, il en est autrement de la lettre qu'Anne Stucki a envoyée à l'UBS le 2 juin 1952. Le recourant soutient qu'il s'agit d'un testament olographe, ce que contestent les intimés aussi bien que la juridiction contonale.
Sans aucun doute, les conditions de forme prévues par l'art. 505 CC sont remplies. La lettre invoquée est écrite entièrement, datée et signée de la main de la défunte. Peu importe qu'elle soit adressée à un tiers (RO 56 II 246, 57 II
BGE 88 II 67 S. 71
16), qu'elle ne contienne pas uniquement des clauses testamentaires et qu'elle ne porte pas pour titre "Testament" ou "Dispositions de dernière volonté" (RO 55 II 170). Cela n'exclut pas l'existence d'un testament. Les intimés eux-mêmes n'en disconviennent pas.
Cependant, abstraction faite des exigences formelles, un testament n'est valable que si son auteur avait l'"animus testandi", c'est-à-dire l'intention de disposer de ses biens pour le temps postérieur à sa mort. Selon la Cour cantonale, tel n'était pas le cas pour Anne Stucki qui, en écrivant sa lettre du 2 juin 1952, "n'avait aucunement l'intention de communiquer ses dernières volontés quant au dossier de titres en dépôt, de faire un testament à son sujet". Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié par l'interprétation que donne l'autorité cantonale aux dispositions de dernière volonté. Si la volonté est en principe un fait interne que le juge cantonal apprécie souverainement, la jurisprudence a fait une exception lorsqu'il s'agit de dispositions pour cause de mort, car, dans ce cas, la recherche de la volonté ne peut être dissociée d'une question de droit, celle de savoir si la volonté s'est exprimée dans les formes légales (RO 56 II 354, 75 II 285 ss., 79 II 40, 84 II 510 in fine).
En l'espèce, par sa lettre du 2 juin 1952, Anne Stucki donne expressément à l'UBS une instruction sur la façon de disposer des titres figurant dans le dossier: "je désire qu'à mon décès il (Jean Cousin) entre en possession du dossier". S'il est vrai que l'expression "je désire" n'a pas en elle-même un caractère impératif, elle est cependant usuelle dans les testaments pour exprimer les dernières volontés. De plus, lorsque le client d'une banque lui exprime ses désirs quant à la dévolution des titres qu'il lui a confiés, et encore en lui recommandant d'en prendre note, il ne formule pas un simple voeu, mais au contraire une volonté dont il entend qu'elle soit respectée. D'autre part, l'expression "à mon décès" manifeste l'intention de disposer pour cause de mort. En outre, l'objet de cette disposition
BGE 88 II 67 S. 72
est défini: c'est le dossier de titres constitué au nom du recourant. A vrai dire, Anne Stucki par le d'une mise "en possession" et non pas d'une attribution en toute propriété. Il n'est toutefois pas douteux que, dans l'esprit de la défunte, le recourant devait devenir propriétaire des titres qui lui étaient destinés. Pour s'en convaincre, il suffit de se référer à la convention du 26 avril 1941, qui conférait au recourant un véritable droit de propriété sous la forme du droit de disposer du dépôt de titres et de l'actif du compte courant au décès d'Anne Stucki. D'ailleurs, cette dernière n'aurait vraisemblablement pas créé un dépôt ni ouvert un compte au nom du recourant si elle n'avait pas voulu lui en procurer un jour la pleine propriété.
Parce que la phrase relevée ci-haut est comprise dans un contexte où est notamment souligné le fait que Jean Cousin ne devait pas entrer en possession de la convention, la Cour cantonale a considéré que les instructions sur la destination du dossier après le décès n'étaient pas essentielles. Ce "n'est, dit-elle, qu'un rappel de la convention par laquelle elle croyait à tort avoir fait une donation mortis causa, cela ne constitue pas un acte de disposition nouveau, une manifestation suffisante de sa volonté nouvelle d'instituer son neveu comme légataire". Il est possible que, comme le soutiennent les intimés, Anne Stucki croyait en 1952 avoir déjà valablement réglé le sort de ses titres et de son compte courant en concluant la convention du 26 avril 1941, dont elle aurait ignoré la nullité en tant que disposition pour cause de mort. Mais cela n'empêche qu'elle a manifesté à nouveau dans sa lettre du 2 juin 1952 de façon claire et expresse sa volonté de disposer de ses biens pour cause de mort. Il n'est pas nécessaire d'examiner, en l'espèce, la question controversée de savoir si, pour disposer valablement de ses biens par une simple lettre, l'auteur doit se rendre compte de la possibilité qu'il a de tester de cette manière. En effet, Anne Stucki n'a pas écrit sans raison à sa banque; si elle lui a fait part de ses dernières volontés, c'est qu'elle croyait à l'efficacité de
BGE 88 II 67 S. 73
cette démarche et, par conséquent, s'estimait autorisée à disposer "mortis causa" par simple lettre. Celle-ci n'est d'ailleurs que la confirmation sous une forme valable d'une volonté déjà exprimée précédemment dans un acte ne revêtant pas la forme exigée pour une disposition testamentaire, à savoir la convention du 26 avril 1941, que l'on peut faire intervenir à titre d'élément extrinsèque pour interpréter la volonté d'Anne Stucki (RO 86 II 463). Cette dernière a exprimé manifestement son intention de disposer pour cause de mort dans un écrit qui remplit les conditions de forme d'un testament olographe.
Ainsi, l'on doit admettre que, par la lettre du 2 juin 1952, Anne Stucki a valablement légué à son neveu les titres en question. Il s'ensuit que ces biens ne font pas partie de l'avoir successoral et que le recours doit être admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours et annule l'arrêt attaqué; déboute les demandeurs des fins de leur action. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72cce4fc-2804-47eb-a36c-317dbf0846fc | Urteilskopf
87 I 10
3. Urteil vom 1. März 1961 i.S. X. gegen Solothurn, Kanton und Regierungsrat. | Regeste
Art. 4 BV
und Art. 81 Lit. A Ziff. 1 solothurn. KV.
Die rechtsanwendende Behörde darf nur dann vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes abweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Anwendung dieses Grundsatzes auf die Auslegung einer zunächst in einem Gesetz aufgestellten und dann in die Kantonsverfassung aufgenommenen Bestimmung betreffend die Befreiung von der Erbschaftssteuer. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 87 I 10 S. 10
A.-
Das soloth. Gesetz vom 13. Dezember 1848 über Handänderungsgebühren von Erbschaften (GHE) bestimmt in § 1:
"Die Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall - mit Ausnahme der Nachkommen in gerade absteigender Linie und der Adoptivkinder - haben vom Betrag der ihnen zufallenden reinen Habschaft an Handänderungsgebühr in der Regel zu bezahlen:
a) die Ehegatten für diejenigen Teile, wofür sie als Erben angesehen werden, 2%;
b) die Eltern, Grosseltern usw., die Geschwister und deren Nachkommen für jeden Grad der Verwandtschaft 1%, also die Eltern 1%, die Geschwister 2% usf.;
c) die übrigen Erben, nämlich der Eltern Geschwister 6%, im vierten Grad 7%, in weiteren Verwandtschaftsgraden 8 %;
d) die durch Testament berufenen Erben und Vermächtnisnehmer 8 %.
Wenn ein durch Testament Bedachter zugleich Intestaterbe ist, so hat er die Gebühr von 8 % nur für jene Teile zu bezahlen, wozu er nicht durch das Gesetz selbst als Erbberechtigt gerufen ist."
BGE 87 I 10 S. 11
Nach § 3 lit d GHE wird das Doppelte der in § 1 bestimmten Gebühr bezogen, wenn der Teil eines Erben oder Vermächtnisnehmers mehr als Fr. 28'571.-- beträgt. Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber; gegen dessen Verfügung kann an den Regierungsrat rekurriert werden.
Am 23. Oktober 1887 ist der soloth. KV ein Art. 81 beigefügt worden, der zur Herstellung des Gleichgewichts in der Staatsrechnung verschiedene Gesetzesänderungen vorsieht und unter lit. A Ziff. 1 bestimmt:
"Die Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall, mit Ausnahme der Nachkommen in gerade absteigender Linie und der Adoptivkinder, haben vom Betrag der ihnen zufallenden reinen Habschaft an Handänderungsgebühr zu den bestehenden gesetzlichen Ansätzen einen Zuschlag von 50 % zu entrichten."
Schliesslich hat der soloth. Regierungsrat am 26. Oktober 1894 eine an die Amtsschreiber gerichtete Weisung über die Anwendung des GHE erlassen, deren Ziff. 3 lautet:
"Wenn ein Erblasser zu Gunsten einzelner Nachkommen in absteigender Linie oder von Adoptivkindern testatorische Verfügungen trifft, so sind die testatorischen Zuwendungen nicht steuerfrei, sondern die bedachten Erben haben von denselben die Erbschaftsgebühr als Testamentserben (§ 1 lit. d) zu bezahlen."
B.-
Die in Solothurn gestorbene Frau Y. hinterliess als gesetzliche Erben vier Kinder. Durch Testament hatte sie ihre Tochter Frau X. auf den Pflichtteil gesetzt und für den Rest des gesetzlichen Erbteils derselben, d.h. für 1/16 des Nachlasses, deren drei Söhne, die heutigen Beschwerdeführer, zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt.
Die Amtsschreiberei Solothurn berechnete das reine Nachlassvermögen mit Einschluss der Vorempfänge auf Fr. 2'196,370.05 und den Anteil jedes Beschwerdeführers auf Fr. 45'757.70 und setzte die von jedem von ihnen zu entrichtende Testamentssteuer auf 24% = Fr. 10'981.80 fest, indem sie vom Ansatz von 8% in § 1 lit. d GHE ausging und je 8% gemäss § 3 GHE sowie Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV hinzuschlug.
Gegen diese Veranlagung rekurrierten die Beschwerdeführer, indem sie vor allem geltend machten, dass sie
BGE 87 I 10 S. 12
als Nachkommen in gerade absteigender Linie der Erblasserin nach dem klaren Wortlaut des § 1 GHE und der entsprechenden Vorschrift in § 81 KV sowie nach der ratio legis dieser Bestimmungen nicht steuerpflichtig seien und der Regierungsrat mit dem Erlass von Ziff. 3 der Weisung vom 26. Oktober 1894 die ihm nach Art. 38 Ziff. 1 KV zustehenden Befugnisse überschritten habe; ferner fochten sie die Berechnung des Nachlassvermögens und der Steuerbeträge an.
Der Regierungsrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 2. Dezember 1960 dahin teilweise gut, dass er das reine Nachlassvermögen auf Fr. 1'977,540.05 und die Vermächtnisse der drei Beschwerdeführer auf je Fr. 41'198.75 berechnete und demgemäss die jedem Beschwerdeführer auferlegte Testamentssteuer von 24% auf Fr. 9'887.70 herabsetzte. Zur Frage, ob die Beschwerdeführer als Enkelkinder der Erblasserin steuerpflichtig seien, führen die Erwägungen aus: Die beanstandete Besteuerung beruhe auf einer jahrzehntealten Praxis, die in einer Weisung des Regierungsrates vom 26. Oktober 1894 letztmals schriftlich fixiert und vom Bundesgericht im Urteil vom 12. Oktober 1929 i.S. Weber als nicht willkürlich bezeichnet worden sei. Ähnliche Erwägungen habe das Bundesgericht im Urteil vom 31. Oktober 1946 i.S. Pfluger angestellt. Da die Erwägungen des Urteils Weber den Beschwerdeführern bekannt seien, könne auf deren Wiedergabe verzichtet werden.
C.-
Gegen diesen Beschluss führen die Brüder X staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie berufen sich auf
Art. 4 BV
und auf Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie auf Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 17 Ziff. 1, 31 Ziff. 1 und 38 Ziff. 1 KV und machen zur Begründung im wesentlichen geltend: Nach § 1 GHE und Art. 81 KV seien die Nachkommen in gerade absteigender Linie von der Erbschaftssteuer befreit. Die gegenteilige Auslegung dieser Bestimmungen durch den Regierungsrat verstosse gegen den absolut klaren Wortlaut und
BGE 87 I 10 S. 13
sei deshalb willkürrlich. Da die Bestimmungen keine Lücke enthielten, sei für eine Interpretation kein Raum. Der Regierungsrat habe mit der Weisung vom 26. Oktober 1894 die ihm nach Art. 38 Ziff. 1 KV zustehenden Befugnisse überschritten; überdies habe er damit Art. 62 KV verletzt, indem er, ohne den in Art. 17 Ziff. 1 und 31 Ziff. 1 KV vorgezeichneten Weg der Gesetzgebung einzuschlagen, eine direkte Steuer eingeführt bzw. die Bestimmungen eines Steuergesetzes auf bisher von diesem privilegierte Personen ausgedehnt habe. Der Hinweis auf seine jahrzehntealte Praxis helfe ihm nichts, da die Voraussetzungen für die Entstehung eines Gewohnheitsrechts fehlten.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus: Die Beschwerde sei trölerisch, da die aufgeworfenen Fragen vom Bundesgericht in den Urteilen Weber und Pfluger bereits entschieden und die dagegen erhobenen Einwände dort eindeutig widerlegt worden seien. Ein Gewohnheitsrecht nehme der Regierungsrat nicht für sich in Anspruch; die Berufung auf die jahrzehntealte Praxis habe nur auf die Dauer der von den Beschwerdeführern angefochtenen Gesetzesauslegung hinweisen wollen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat eine mit dem klaren Wortlaut unvereinbare und deshalb willkürrliche Auslegung des § 1 GHE vor. Ausserdem behaupten sie, der Regierungsrat habe Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit den Ziff. 1 der Art. 17, 31 und 38 KV verletzt. Art. 81 KV bestimmt nicht nur, dass zu den Steuersätzen des GHE ein Zuschlag von 50% zu entrichten ist, sondern hat auch die in § 1 GHE enthaltene Umschreibung der Steuersubjekte und Steuerobjekte wörtlich übernommen. Durch diese Aufnahme in die Verfassung ist die gesetzliche Steuerbefreiung für Nachkommen in gerade absteigender
BGE 87 I 10 S. 14
Linie zu einem Verfassungsgrundsatz geworden, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht grundsätzlich frei zu überprüfen hat. Die Berufung der Beschwerdeführer auf die andern Bestimmungen der KV hat dagegen keine Erweiterung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts zur Folge. Art. 62 Abs. 1 KV, wonach die Bestimmungen über direkte und indirekte Steuern und Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden dürfen (
BGE 80 I 327
;
BGE 85 I 84
, 278). Der vorliegend angefochtene Entscheid stützt sich auf eine gesetzliche Grundlage, den § 1 GHE. Ob die streitige Steuer auf Grund dieser Bestimmung erhoben werden darf, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes betrifft und daher vom Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
überprüft werden kann. Daran ändert auch die vom Regierungsrat am 26. Oktober 1894 erlassene Weisung an die Amtsschreibereien nichts. Einmal stellt diese Weisung keine allgemein verbindliche Verordnung dar, sondern lediglich eine Dienstanweisung, mit der der Regierungsrat seine Auffassung über die Auslegung des GHE bekannt gegeben und die ihm unterstellten Amtsschreiber angewiesen hat, bei der Steuererhebung von dieser Auslegung auszugehen. Selbst wenn es sich übrigens um eine Vollziehungsverordnung handelte, hätte das Bundesgericht die Frage, ob diese sich innerhalb der Schranken des Gesetzes gehalten habe, wiederum nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
zu prüfen (vgl.
BGE 70 I 8
,
BGE 85 I 85
Erw. 1 a. E.).
2.
Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE sehen für Nachkommen in gerade absteigender Linie eine Befreiung von der (im folgenden kurz "Erbschaftssteuer" genannten) Handänderungsgebühr auf Erbschaften vor. Der Regierungsrat hat in ständiger Praxis angenommen, diese Steuerbefreiung gelte für Nachlassvermögen, welches
BGE 87 I 10 S. 15
Nachkommen auf Grund einer letztwilligen Verfügung zufalle, nur insoweit, als es ihrem gesetzlichen Erbteil entspreche; für das, was ihnen der Erblasser darüber hinaus zuwende, hätten auch Nachkommen die Testamentssteuer von 8% gemäss § 1 lit. d GHE (nebst Zuschlägen) zu entrichten. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 12. Oktober 1929 i.S. Weber den gegen diese Auslegung erhobenen Vorwurf der Willkür als unbegründet bezeichnet. Den gleichen Standpunkt hat es im Urteil vom 31. Oktober 1946 i.S. Pfluger (Erw. 2 e) unter Hinweis auf jenen Entscheid eingenommen. Eine nochmalige Überprüfung der Frage ergibt, dass an dieser Auffassung nicht festgehalten werden kann.
3.
Ausgangspunkt und in erster Linie massgebend für die Bestimmung des Sinnes eines Rechtssatzes ist dessen Wortlaut, der entweder klar ist oder der Auslegung bedarf (vgl.
Art. 1 Abs. 1 ZGB
). Auch der zunächst klar scheinende Wortlaut ist freilich auslegungsbedürftig, soweit er Ausdrücke verwendet, die nicht völlig eindeutig und unmissverständlich sind. Der Regierungsrat hat mit Recht weder in den früheren Fällen noch vorliegend behauptet, der Wortlaut von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE sei unklar oder verwende zweideutige Ausdrücke. Mit den Ausdrücken "Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall" in Verbindung mit der Aufzählung in § 1 lit. a-d GHE wird der Kreis der Steuerpflichtigen klar umschrieben. Ebenso ist die Bezeichnung "Nachkommen in gerade absteigender Linie" für die (neben den Adoptivkindern) von der Steuer befreiten Personen völlig klar. Dafür, dass diese Befreiung nur im Umfang des gesetzlichen Erbteils gelten soll, bietet der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Wenn Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE die "Übernehmer von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall" als Steuerpflichtige nennen und unmittelbar anschliessend die "Nachkommen in gerade absteigender Linie" ohne jede Einschränkung von der
BGE 87 I 10 S. 16
Steuerpflicht ausnehmen, so kann das nichts anderes heissen, als dass sie als gesetzliche oder eingesetzte Erben, als Vermächtnisnehmer oder als Beschenkte auf den Todesfall keine Erbschaftssteuer zu entrichten haben. Nachdem im Eingang von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV sowie des § 1 GHE von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf Todesfall die Rede ist, müsste, sofern die im eingeschalteten Satz für Nachkommen angeordnete Ausnahme nur für die gesetzliche Erbfolge oder im Umfange derselben gelten sollte, dies im Wortlaut irgendwie zum Ausdruck kommen. Da das nicht der Fall ist, sind nach dem klaren Wortlaut von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und § 1 GHE Nachkommen in gerade absteigender Linie in jedem Falle steuerfrei.
Die Auslegung eines Rechtssatzes gegen den ihm vom Gesetzgeber verliehenen klaren Wortlaut ist der rechtsanwendenden Behörde grundsätzlich verwehrt. Sie darf - von dem hier nicht in Betracht kommenden Redaktionsversehen abgesehen (Urteil vom 20. September 1950 i.S. Wackernagel) - vom klaren Wortlaut nur dann ohne Verletzung von
Art. 4 BV
abweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus ihrer Entstehungsgeschichte, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl.
BGE 80 II 316
).
a) Das Bundesgericht hat im Urteil Weber ausgeführt, auf Grund der Gesetzesberatung im Kantonsrat könne man "sehr wohl" annehmen, die Steuerfreiheit für Nachkommen gelte bloss für den Erbschaftserwerb, den das (Zivil-) Gesetz für den Fall, dass der Erblasser nicht anders verfügt habe, selbst vorsehe. Diese Annahme erweist sich indes als unzutreffend. Der regierungsrätliche Entwurf vom März 1848 hatte für Nachkommen eine Erbschaftssteuer von 1/2% vorgesehen. Diese bereits von der Kommission abgelehnte Besteuerung wurde im Kantonsrat als "Belästigung" und als "grober Eingriff in die
BGE 87 I 10 S. 17
heiligsten Familienrechte" bezeichnet. Diese Einstellung gegenüber einer auch nur geringfügigen Belastung der Nachkommen mit einer Erbschaftssteuer spricht durchaus dafür, dass der Gesetzgeber jede Besteuerung der Nachkommen als unbillig ablehnte und nicht etwa eine den gesetzlichen Erbteil übersteigende Zuwendung an Nachkommen mit dem höchsten Steuersatz von 8% (mit Zuschlag gemäss § 3 GHE bis 16% und gemäss Art. 81 KV bis 24%) belasten wollte.
b) Dass nur die gänzliche Befreiung der Nachkommen dem wirklichen Sinn von § 1 GHE (und Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV) entspricht, ergibt sich auch abgesehen von der Entstehungsgeschichte aus dem Grundgedanken und Zweck der Regelung. § 1 GHE sieht Steuersätze von 1 bis 8% vor, wobei der Satz mit dem Verwandtschaftsgrad steigt und für die entferntesten Verwandten sowie für Nichtverwandte 8% beträgt. Es ist nicht einzusehen, wieso Nachkommen in gerade absteigender Linie, die das Gesetz ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit, den für entfernteste Verwandte und Nichtverwandte vorgesehenen höchsten Steuersatz von 8% (mit Zuschlägen 16 bzw. 24%) zu entrichten haben sollten für Nachlassvermögen, das ihnen nicht auch kraft Gesetzes zufällt, wie es der Fall ist, wenn Grosseltern den verfügbaren Teil ihres Vermögens testamentarisch ganz oder teilweise direkt ihren Enkeln zuwenden. Die Annahme, dass Nachkommen in diesen und ähnlichen Fällen gerade den höchsten, für Nichtverwandte vorgesehenen Steuersatz zu entrichten haben, widerspricht dem Grundgedanken der Regelung: Steuerbefreiung für Nachkommen und Abstufung der Steuersätze nach dem Verwandtschaftsgrade, so sehr, dass sie sich ohne eine Stütze im Wortlaut des Gesetzes nicht halten lässt. An einer solchen fehlt es aber. Der im Urteil Weber enthaltene Hinweis auf § 1 Abs. 2 GHE ist keineswegs schlüssig. Nach dieser Bestimmung hat ein durch Testament Bedachter, sofern er zugleich gesetzlicher Erbe ist, die Gebühr von 8% nur für das zu bezahlen,
BGE 87 I 10 S. 18
wozu er nicht schon durch das Gesetz selbst als erbberechtigt gerufen ist. Diese Bestimmung setzt voraus, dass der Betroffene überhaupt steuerpflichtig ist, und regelt die Konkurrenz zweier als anwendbar in Frage kommender Steuersätze; dagegen erlaubt sie keinesfalls den Schluss, dass ein nach dem klaren Wortlaut von Abs. 1 von der Steuerpflicht befreiter Nachkomme gegebenenfalls den Höchstsatz der Steuer zu entrichten habe.
c) Dem im Urteil Weber noch erwähnten Umstand, dass die Auslegung des Regierungsrates einer seit Jahrzehnten feststehenden Praxis entspricht, käme nur Bedeutung zu, wenn sich dadurch ein Gewohnheitsrecht entwickelt hätte (vgl.
BGE 84 I 97
,
BGE 85 I 88
). Der Regierungsrat behauptet jedoch kein solches, sondern erklärt in der Beschwerdeantwort vielmehr ausdrücklich, er nehme kein Gewohnheitsrecht für sich in Anspruch.
4.
Nach dem Gesagten bestehen keine, geschweige denn triftige Gründe, die es erlauben würden, vom klaren Wortlaut des § 1 Abs. 1 GHE und des Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV abzugehen und von den Beschwerdeführern für das ihnen von ihrer Grossmutter letztwillig zugewendete Vermögen Erbschaftssteuern zu erheben. Der angefochtene Entscheid ist demnach offensichtlich unhaltbar und deshalb wegen Verletzung von Art. 81 lit. A Ziff. 1 KV und
Art. 4 BV
aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 1960 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72cf1092-6f9b-4266-9f91-a868cc1f2f1b | Urteilskopf
87 I 337
55. Auszug aus dem Urteil vom 8. November 1961 i.S. C. und Konsorten gegen Schulrat von Gurtnellen und Erziehungsrat des Kantons Uri. | Regeste
Disziplinarische Entlassung von Schülern aus der öffentlichen Sekundarschule.
Art. 4 BV
.
Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör im Entlassungsverfahren.
Darf die Entlassung ohne vorherige Verwarnung verfügt werden? | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 87 I 337 S. 337
Aus dem Tatbestand:
Die drei in Gurtnellen wohnhaften Beschwerdeführer wurden im Frühjahr 1960 in die Sekundarschule der Gemeinde Gurtnellen aufgenommen. Am 24. Juni 1961 teilte der Schulrat Gurtnellen ihren Vätern mit, er habe sie gestützt auf § 62 Abs. 2 der vom Landrat des Kantons Uri erlassenen Schulordnung vom 4. April 1960 (Scho) mit sofortiger Wirkung aus der Sekundarschule ausgeschlossen, da sie "sich schon seit längerer Zeit unwürdig
BGE 87 I 337 S. 338
und disziplinarwidrig benommen" und "die Lehrschwester X. auf jegliche Art zu ärgern" gesucht hätten.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Väter der betroffenen Schüler an den Erziehungsrat des Kantons Uri. Sie beanstandeten insbesondere, dass die Eltern nie auf das angeblich undisziplinierte Verhalten ihrer Kinder aufmerksam gemacht und weder Kinder noch Eltern vor Erlass des Entlassungsbeschlusses angehört worden seien; ferner machten sie geltend, dass die Entlassung als schärfste Massnahme erst ergriffen werden dürfe, wenn sich andere Massnahmen als erfolglos erwiesen hätten.
Der Erziehungsrat wies den Rekurs am 20. Juli 1961 ab und bestätigte den Beschluss des Schulrates Gurtnellen indem er zur Begründung ausführte: Die Entlassung von Sekundarschülern aus disziplinarischen Gründen stehe nach § 62 Abs. 2 Scho im Ermessen der örtlichen Schulräte und könne vom Erziehungsrat nur auf Willkür überprüft werden. Willkür werde aber gar nicht geltend gemacht und liege übrigens auch nicht vor. Die formellen Einwendungen der Rekurrenten seien unbegründet. Von der vorherigen Androhung der Entlassung könne Umgang genommen werden, wenn die Eltern und Schüler wiederholt gewarnt und gemahnt worden seien, und das sei hier der Fall (wird näher ausgeführt). Da der Schulrat die Entlassung im Rahmen seiner gesetzlichen Kompetenz verfügt habe, habe der Erziehungsrat nicht abzuwägen, ob mildere Massnahmen zweckmässiger gewesen wären.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Erziehungsrates führen die drei entlassenen Schüler, vertreten durch ihre Väter, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass der Schulrat die Entlassung
BGE 87 I 337 S. 339
verfügt habe, ohne dass er die Eltern vorher angehört habe und ohne dass der Entlassung eine hinreichende Warnung vorausgegangen sei.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und Verwaltungsbehörden umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4).
Die Beschwerdeführer nennen keine kantonale Bestimmung, die dem Schulrat vorschreiben würde, vor der disziplinarischen Entlassung eines Sekundarschülers dessen Eltern anzuhören. Doch ergibt sich dies unmittelbar aus
Art. 4 BV
. Der Anspruch auf rechtliches Gehör folgt zwar aus
Art. 4 BV
für das Verwaltungsverfahren nicht allgemein und in gleichem Umfange wie für den Zivil- und Strafprozess. Er besteht aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts jedenfalls dann, wenn das Verfahren eine Strafe oder einen besonders schweren Eingriff in die höchstpersönliche Rechtssphäre zum Gegenstand hat (
BGE 74 I 247
/8 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 83 I 241
). So ist dem Beamten, dessen disziplinarische Entlassung in Aussicht genommen wird, wegen des Strafcharakters und der Wirkungen dieser Massnahme das rechtliche Gehör grundsätzlich in gleichem Umfange zu gewähren wie dem Angeschuldigten im Strafprozess (
BGE 76 I 180
). Die disziplinarische Entlassung eines Schülers aus einer öffentlichen Schule hat ebenfalls Strafcharakter und auch sonst weittragende und einschneidende Wirkungen, zumal wenn, wie hier, der Besuch der Schule am Wohnort der Eltern in Frage steht. Die Eltern haben daher einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör; sie müssen Gelegenheit erhalten,
BGE 87 I 337 S. 340
ihre Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die disziplinarische Entlassung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet. Dieses rechtliche Gehör hat der Schulrat Gurtnellen den Eltern der Beschwerdeführer vor dem Erlass der Verfügung vom 24. Juni 1961 nicht gewährt. Dadurch, dass die Beschwerdeführer gegen diese Verfügung rekurrieren konnten, ist dieser Mangel nicht behoben worden.
Art. 4 BV
gewährleistet die Möglichkeit, sich gehörig verteidigen zu können, bevor eine endgültige Verfügung erlassen wird, die durch ein ordentliches, auch die Bestreitung des Tatbestandes ermöglichendes Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 46 I 327
,
BGE 76 I 180
). Nun kann der Erziehungsrat, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird, Entlassungsbeschlüsse des Schulrates nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Stand den Beschwerdeführern demnach kein zu freier Überprüfung führendes Rechtsmittel zur Verfügung, so ist es unerlässlich, dass der Schulrat die Eltern der Beschwerdeführer anhört, bevor er die disziplinarische Entlassung anordnet. Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs in dem Sinne aufzuheben, dass der Erziehungsrat seinerseits den Beschluss des Schulrates vom 24. Juni 1961 aufzuheben und den Schulrat anzuweisen hat, die Eltern der Beschwerdeführer anzuhören, bevor er einen neuen Sachentscheid fällt.
b) Die Beschwerde muss übrigens auch deshalb gutgeheissen werden, weil der disziplinarischen Entlassung keine hinreichenden Warnungen vorausgegangen sind.
Die Scho schreibt zwar nicht ausdrücklich vor, dass zur disziplinarischen Entlassung erst geschritten werden darf, wenn sich weniger weitgehende Massnahmen als wirkungslos erwiesen haben. Indes zählt § 91 Abs. 2 Scho als zulässige Disziplinarmittel solche verschiedener Schwere auf (Verweis, Mitteilung an die Eltern, Vermerk im Zeugnis, disziplinarische Massnahmen in der Schule, Entlassung
BGE 87 I 337 S. 341
von Sekundarschülern). Daraus folgt nicht nur, dass die Strafe nach der Schwere des Disziplinarfehlers abzustufen ist, sondern auch, dass die schwerste Strafe der Entlassung erst dann, wenn weniger weitgehende Massnahmen verbunden mit der Androhung der Entlassung nicht genügt haben, verhängt werden soll, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist, diese, sofern er nicht daraus entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen könnte. Diese Auslegung entspricht derjenigen, die das Bundesgericht dem ebenfalls einen Katalog von Disziplinarstrafen enthaltenden Art. 31 des Bundesbeamtengesetzes gegeben hat (
BGE 74 I 90
/91,
BGE 81 I 249
Erw. 4), muss aber für derartige Bestimmungen allgemein gelten, weshalb denn auch die vom Erziehungsrat zur Scho von 1932 erlassenen Ausführungsbestimmungen betreffend die Handhabung der Schuldisziplin (Landbuch Bd. 10 S. 165) das schwerste dort vorgesehene Strafmittel, den zeitweiligen Ausschluss vom Schulunterricht, nur als anwendbar erklärten "bei andauernder Gehorsamsverweigerung und Schulstörung, wenn alle andern Strafmittel wirkungslos geblieben sind" (§ 30).
Im Entlassungsbeschluss des Schulrates wird den Beschwerdeführern vorgeworfen, sie hätten sich "seit längerer Zeit unwürdig und disziplinwidrig benommen, indem sie die Lehrschwester X. auf jegliche Art zu ärgern suchten". Was sie im einzelnen getan haben, geht weder aus diesem Beschluss noch aus dem Rekursentscheid oder der Beschwerdeantwort des Erziehungsrates hervor. Insbesondere wird nirgends behauptet, es habe sich um ein derart krasses Verhalten gehandelt, dass sich die sofortige Entlassung der Schüler ohne vorherige Warnung gerechtfertigt habe. Der Erziehungsrat scheint im angefochtenen Entscheid vielmehr davon auszugehen, dass die vorherige Androhung der Entlassung in einem Falle wie dem vorliegenden an sich erforderlich sei; er nimmt jedoch an, sie habe sich hier erübrigt, weil die Eltern und die betroffenen
BGE 87 I 337 S. 342
Schüler vor der Entlassung wiederholt gewarnt und gemahnt worden seien. (Es folgen Ausführungen darüber, dass es hier an einer hinreichenden Warnung fehlte.) | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72db16b9-3307-4eb9-9bb0-8a5686747685 | Urteilskopf
87 II 293
43. Estratto della sentenza 28 novembre 1961 della I Camera civile nella causa Mancini contro Zanolini | Regeste
Verantwortlichkeitsklage gemäss
Art. 752 ff. OR
.
1. Wer Gläubiger und Aktionär einer A.-G. ist, kann die Verantwortlichkeitsklage gestützt auf seine Gläubigereigenschaft auch erheben, wenn er von der ihm als Aktionär zustehenden Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.
2. Die Verjährungsfrist von 5 Jahren für die Klage des Gesellschaftsgläubigers kann nicht vor der Konkurseröffnung über die Gesellschaft zu laufen beginnen. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 87 II 293 S. 293
A.-
Nelle sedute del 19 maggio 1951 e 5 giugno 1951 il consiglio di amministrazione della Salina SA, Muralto, approvò un conto presentato da Plinio Zanolini per prestazioni effettuate quale segretario sociale a far tempo dalla fondazione della società. Il conto venne pagato e iscritto nel bilancio al 31 dicembre 1951, che l'assemblea del 17 luglio 1952 approvò dando scarico agli amministratori. Nel frattempo Graziano Mancini, ex membro del
BGE 87 II 293 S. 294
consiglio di amministrazione, aveva pure fatto valere un credito per prestazioni, che fu poi giudizialmente riconosciuto nella somma di fr. 12'272,50.
Il 16 ottobre 1957, la Salina SA, già posta in liquidazione, venne dichiarata in fallimento. Nell'inventario venne iscritta la pretesa della massa ad ottenere la restituzione del versamento fatto a Zanolini con la motivazione seguente: "... diritto alla retrocessione dei fr. 25'000 dati senza alcuna giustificazione o causa legittima all'azionista Plinio Zanolini in Muralto... valore di stima fr. 7'500."
B.-
Con petizione 19 maggio 1958, Mancini convenne Zanolini davanti alla Pretura di Locarno-città, chiedendo che il convenuto fosse condannato a restituire la somma di fr. 25'000 e a rimborsare i relativi interessi del 5% dal 20 aprile 1957. La petizione venne respinta dal Pretore e, su ricorso, dalla Camera civile del Tribunale di appello. Dalle motivazioni della sentenza cantonale si rileva quanto segue. Mancini ha agito in qualità di creditore sociale a'sensi dell'art. 756 cpv. 2 CO, ma al momento in cui fu tenuta l'assemblea di approvazione del bilancio 1951, Mancini era ancora azionista e non decadde dai relativi diritti prima della diffida 6 agosto 1953 fattagli intimare a'sensi dell'art. 682 CO. Egli era quindi stato in grado di contestare la deliberazione assembleare del 17 luglio 1952 entro il termine di due mesi secondo l'art. 706 o di farsi attore secondo l'art. 755 CO. L'azione è comunque prescritta a'sensi dell'art. 760 CO, perchè, avendo l'attore preso conoscenza del controverso prelevamento al più tardi il 25 febbraio 1953, la petizione avrebbe dovuto essere presentata al più tardi verso la fine del febbraio 1958. "L'attore-creditore", avendo trascurato di esercitare i diritti che gli spettavano in qualità di azionista, deve sopportare le conseguenze di questa sua inazione.
C.-
Contro la sentenza suindicata, Mancini ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza cantonale venga riformata e che vengano accolte le domande della petizione.
BGE 87 II 293 S. 295
Secondo il ricorrente, la sua sarebbe un'azione creditoria in restituzione del creditore sociale contro la società a'sensi dell'art. 758 CO. Quest'azione si prescrive solo in cinque anni a decorrere dal fallimento della società. Un anteriore inizio del decorso della prescrizione dovrebbe peraltro essere escluso perchè l'illecito prelevamento di fr. 25'000 è venuto alla luce solo dopo la dichiarazione del fallimento. Detto prelevamento sarebbe stato effettuato illecitamente in danno della società (art. 754 CO) e sarebbe stato approvato da un'assemblea in cui erano stati violati l'art. 695 CO, che impone agli amministratori di astenersi dalle deliberazioni riguardanti il discarico, ed altre norme concernenti il diritto di controllo degli azionisti (
art. 696 e 729
CO). D'altronde, il prelevamento in questione era stato effettuato senza la minima giustificazione e senza alcun fondamento giuridico. Mancini era decaduto dalla sua posizione di azionista certamente già al 17 luglio 1952, data dell'assemblea sociale.
D.-
Il convenuto ha risposto chiedendo, in via principale, che il ricorso sia respinto e, in via subordinata, che la causa venga rinviata alla Corte cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Esso fa particolarmente rilevare che la pretesa di Mancini concerne unicamente l'azione di indebito arricchimento; come tale è stata ceduta dalla massa fallimentare e come tale è stata proposta nella causa in esame. Una siffatta azione, essendo stata promossa oltre un anno dopo l'effettuazione del versamento controverso, è prescritta. Il fatto che Mancini abbia preso conoscenza del versamento solo il 25 febbraio 1953 è irrrilevante, perchè l'azione non è di Mancini contro Zanolini, ma della Salina SA contro quest'ultimo. Pure priva di rilievo è la tesi della nullità dell'assemblea di approvazione del bilancio. Da rilevare invece che Mancini ha fatto valere una pretesa dipendente dalla sua posizione di azionista e di membro del consiglio di amministrazione; egli ha quindi ottenuto la cessione non quale creditore ma quale azionista. A questo riguardo l'azione
BGE 87 II 293 S. 296
sarebbe comunque perenta perchè non proposta entro il termine di sei mesi, previsto dall'art. 757 CO.
Erwägungen
Considerando in diritto:
.....
3.
Secondo la Corte cantonale, l'attore ha agito come creditore sociale a'sensi dell'art. 756 CO. Ora questa disposizione costituisce la norma speciale applicabile alla cessione dell'azione di responsabilità prevista dagli art. 752 e segg. CO.
Il ricorrente ha affermato che i fr. 25'000 corrisposti al convenuto sono stati prelevati illecitamente "violando un dovere espresso di un amministratore (art. 754 CO)" e che il beneficiario ha illegalmente partecipato alle pratiche concernenti le relative deliberazioni degli organi sociali. In proposito giova anzitutto rilevare che il presunto illegale comportamento dell'amministrazione, segnatamente di Zanolini, avrebbe leso in modo diretto solo gli interessi della società. Gli azionisti, interessati alla conservazione del capitale e delle aspettative sociali, e i creditori, interessati a mantenere intatta la solvibilità della società debitrice, ne potevano essere danneggiati soltanto in modo indiretto. Per questo, finchè la società non è fallita, la legge (art. 755 CO) accorda agli azionisti e, in principio, anche ai creditori (in pratica questi possono esercitare la loro azione solo dopo il fallimento - art. 758 CO) soltanto un'azione intesa a far ottenere alla società il risarcimento dovutole.
Nel momento in cui si è verificato il presunto atto illecito, Mancini era azionista e, più tardi, si è qualificato anche come creditore sociale. Dalle motivazioni dell'impugnata sentenza si deve dedurre che la Corte cantonale, pur riconoscendo, in principio, a Mancini la facoltà di far valere i suoi diritti di azionista - comunque in concreto prescritti - gli contesti come abuso di diritto, l'azione in veste di creditore. Essa ha infatti affermato "... questa camera non ritiene ammissibile che l'attore ... nell'attuale
BGE 87 II 293 S. 297
lite promossa in veste di creditore possa per vie traverse, sollevare impugnative e proporre temi di responsabilità, che in altra sede e a tempo debito egli aveva la facoltà di formulare".
Questa conclusione non può essere condivisa perchè Mancini, rinunciando a proporre la causa come azionista e promovendola come creditore, ha disposto di due interessi e di due diritti di natura e fondamento diversi. Non si vede perchè Mancini non avrebbe dovuto poter rinunciare a far valere i suoi interessi di azionista (egli era detentore di un'azione di fr. 1'000) senza automaticamente rinunciare al suo credito di fr. 12'272.80. Peraltro risulta che Mancini è decaduto da azionista subito dopo il 6 agosto 1953, mentre la sua pretesa creditoria è stata giudizialmente riconosciuta solo con sentenza 27 ottobre 1955 del Tribunale di appello. A questa epoca, egli non aveva più alcuna possibilità di influire sulla società, non aveva più alcun diritto o dovere sociale, ed era pertanto posto nelle stesse condizioni degli altri creditori. Comunque, chi ha due diversi interessi giuridicamente protetti - come in concreto la persona che è azionista e creditore sociale -, deve avere, salvo diversa speciale disposizione di legge, la possibilità di difenderli entrambi o di rinunciare ad uno pur facendo valere l'altro.
La Corte cantonale, negando a Mancini di valersi della azione di responsabilità in veste di creditore sociale, ha pertanto erroneamente applicato gli art. 754 e segg. CO.
4.
Occorre perciò stabilire se l'eccezione di prescrizione proposta dal convenuto ed accolta dalla Corte cantonale valga anche a riguardo dell'azione proposta dall'attore come creditore sociale.
Secondo l'art. 760 cpv. 1 CO, le azioni di risarcimento contro le persone responsabili a norme delle precedenti disposizioni si prescrivono in cinque anni dal giorno in cui il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile, e in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell'atto che ha causato il danno.
BGE 87 II 293 S. 298
Questa disposizione istituita nel 1928, in occasione della revisione del CO, differisce dall'art. 60 cpv. 1, applicabile in precedenza anche alle azioni di responsabilità concernenti la costituzione e la gestione di società anonime, per quanto ha riferimento al termine relativo di prescrizione. La durata del medesimo è stata stabilita in 5 anni invece di un anno per tener conto dell'opportunità di fissare un termine unitario, valido tanto per la responsabilità per atto illecito quanto per quella risultante da contratto e indipendentemente dalla personalità dell'attore e del convenuto (Prot. Exp. Komm. 1928 p. 452 e segg.).
Tuttavia, l'art. 760 CO determina in modo inequivocabile e compiuto solo il termine assoluto di 10 anni - che in concreto è fuori discussione - ma non quello relativo di 5 anni, perchè le disposizioni che precedono prevedono eccezioni e modificano i presupposti dell'inizio di decorrenza del termine. Così, all'azionista può essere opposta la deliberazione assembleare di discarico, se l'azione è promossa dopo sei mesi da detta deliberazione o anche se è stata proposta prima, qualora l'attore abbia dato il suo voto alla deliberazione o abbia acquistato le sue azioni dopo averla conosciuta (art. 757 CO). D'altronde, la decorrenza del termine non può aver inizio alla stessa data per il creditore come per l'azionista, perchè, mentre questo può proporre la causa subito dopo aver preso conoscenza di un danno causato da un amministratore alla società (art. 755), i creditori non possono promuoverla finchè la società non è stata dichiarata in fallimento (art. 758) e soltanto se l'amministrazione del fallimento rinunci da parte sua ad esercitarla (art. 756 cpv. 1). Se il termine dovesse decorrere dalla data in cui il creditore ha conosciuto la persona responsabile e il danno causato alla società, potrebbe succedere che l'azione del creditore si prescriva ancora prima che sia resa proponibile. Tale sarebbe ad esempio il caso particolare se si dovesse ammettere che Mancini abbia conosciuto il presunto danno causato da Zanolini già alla data dell'assemblea generale di discarico
BGE 87 II 293 S. 299
(17 luglio 1952), perchè il fallimento è stato dichiarato il 16 ottobre 1957 e la seconda assemblea dei creditori, che ha ceduto a Mancini la pretesa verso il convenuto, ebbe luogo il 2 aprile 1958. Una siffatta regolamentazione di un così importante mezzo di difesa del creditore contro gli abusi delle società anonime non può essere stato voluto dal legislatore.
L'art. 755 CO, riservando alla società il risarcimento dei danni causatile direttamente, presuppone che gli stessi danni si riversino indirettamente tanto sugli azionisti quanto sui creditori. Qualora si dovesse ritenere che questa disposizione conferisca, in principio, un'azione per danno indiretto anche ai creditori, detta azione soggiacerebbe comunque a condizione sospensiva in forza degli
art. 758 e 756
cpv. 1 OG. Ora la decorrenza del termine di prescrizione prima che la pretesa sia materialmente esigibile e quindi, nel caso della condizione sospensiva, prima che la condizione sia adempiuta, urta contro il principio stesso della prescrizione e contro la norma generale di cui all'art. 130 cpv. 1 CO (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, art. 130 N. 5; BECKER, art. 130 N. 4; VON TUHR/SIEGWART § 80 N. 62; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung, Zurigo 1958 p. 97). In questo ordine di idee, per il creditore Mancini il termine di prescrizione avrebbe cominciato a decorrere solo dal 2 aprile 1958, data della cessione del credito da parte dell'amministrazione del fallimento. Tuttavia, il richiamo alla norma generale dell'art. 130 cpv. 1 CO, in opposizione al testo dell'art. 760 cpv. 1 CO, che è norma speciale, non soddisfa ed a maggior ragione non soddisfa la tesi sostenuta nella dottrina (CAPITAINE, Des courtes prescriptions des délais et actes de déchéances, Genève 1937, p. 126 e segg.), secondo cui sarebbe applicabile per analogia la norma, per altro verso speciale, dell'art. 134 num. 6. La soluzione al problema suesposto deve perciò essere ricercata nell'ambito degli art. 752 e segg. CO.
In realtà la contraddizione fra l'art. 760 che fa dipendere
BGE 87 II 293 S. 300
l'inizio della decorrenza della prescrizione dal giorno in cui il danneggiato ha conosciuto il danno e la persona responsabile e l'art. 758 CO che inibisce al creditore di esercitare l'azione prima che sia dichiarato il fallimento della società è più apparente che reale.
I danni di cui all'art. 755 CO, causati direttamente alla società, menomano il patrimonio sociale e quindi necessariamente anche l'azione sociale che ne rappresenta una parte. Avuto conoscenza del danno arrecato alla società, l'azionista può pertanto determinare anche quello causato indirettamente a se stesso. La facoltà riconosciutagli dagli
art. 754 e 755
CO di proporre la causa per danno indiretto è perciò conforme a queste considerazioni e in consonanza coi diritti e doveri sociali dell'azionista.
Invece, il danno causato alla società non si ripercuote necessariamente sul creditore sociale, ma solo in quanto contribuisca a rendere la società totalmente o parzialmente insolvibile. Di regola, il creditore prende atto dell'ammontare di questo danno soltanto in seguito alla dichiarazione di fallimento e più precisamente con il deposito della graduatoria.
Quand'anche si dovesse reputare che l'azione del creditore non sia originaria e indipendente ma derivata da quella spettante avantutto all'amministrazione (art. 756 cpv. 1), al riguardo l'art. 760 cpv. 1 CO non potrebbe essere diversamente interpretato. Come già stabilito dal Tribunale federale, in altra occasione, l'amministrazione del fallimento non può infatti aver avuto conoscenza del danno prima di essersi costituita. Essa rappresenta una comunità e, quantunque non abbia formalmente personalità giuridica, risponde solo degli impegni da essa assunti come organo della massa; per cui non possono esserle opposte le eccezioni proponibili contro i creditori presi singolarmente; questi non sono abilitati a rappresentarla nè ad opporsi ai suoi diritti. Per l'amministrazione del fallimento la decorrenza del termine non può pertanto aver avuto inizio prima della dichiarazione di fallimento
BGE 87 II 293 S. 301
(sentenza inedita 7 ottobre 1958 della la Corte civile nella causa Duttweiler/Kehrli c. Masse en faillite de Maritime suisse SA).
Ne consegue che per Mancini, quale creditore sociale, la decorrenza del termine di prescrizione di cinque anni previsto dall'art. 760 cpv. 1 CO non poteva cominciare a decorrere prima della dichiarazione di fallimento (16 ottobre 1957), sia che la sua azione venga considerata come indipendente ed originaria, sia che la si consideri derivata da quella cedutagli dall'amministrazione del fallimento. Pertanto, la relativa azione, proposta il 19 maggio 1958, non è prescritta. | public_law | nan | it | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72dd1cfb-f183-4f2f-9bbb-04da30d84aee | Urteilskopf
110 II 488
92. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. S. gegen I. und U. (Berufung) | Regeste
Art. 12 EGG
. Voraussetzungen für die Eignung zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
An die Eignung des Vorkaufsberechtigten zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss
Art. 12 EGG
dürfen nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass von beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut sachgemäss zu bewirtschaften. | Sachverhalt
ab Seite 488
BGE 110 II 488 S. 488
Franz I. verkaufte am 23. Juli 1982 seine landwirtschaftliche Liegenschaft mit Wohnhaus und zwei Ställen, Wiese und Wald, insgesamt knapp zehn Hektaren, seiner Nachbarin Marie U. für Fr. 100'000.--. Im Kaufvertrag liess sich der Verkäufer das unentgeltliche Wohnrecht am ganzen Haus auf Lebenszeit sowie das Recht einräumen, in der Kaufliegenschaft 3-4 Stück Vieh für sich zu halten, ohne hiefür eine Entschädigung zahlen zu müssen.
Die Tochter des Verkäufers, Elisabeth S., erklärte innert Frist, das Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Art. 6 und 12 des BG
BGE 110 II 488 S. 489
über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) auszuüben, und reichte gegen ihren Vater und die Käuferin eine entsprechende Klage ein. Das Bezirksgericht hiess diese mit Urteil vom 24. Juli 1983 gut.
Die beiden Beklagten zogen dieses Urteil an das Kantonsgericht weiter, welches die Berufung am 6. Juni 1984 guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies.
Dagegen reichte die Klägerin beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gewichtiger ist der Einwand in der Berufungsschrift, das Kantonsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes gestellt. Es trifft zu, dass entsprechend der Formulierung von
Art. 12 EGG
kein strenger Beweis der Eignung verlangt werden kann. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, dass der Vorkaufsberechtigte - wie der übernahmewillige Erbe nach
Art. 620 Abs. 1 ZGB
- für die Bewirtschaftung "als geeignet erscheine". Das bedeutet, dass die angerufenen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden haben (vgl. F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 112 und 115; ESCHER, N. 35 zu
Art. 620 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 16 zu
Art. 620 ZGB
;
BGE 47 II 261
,
BGE 56 II 251
). Das heisst indessen nicht, dass beim Nachweis der Eignung lediglich die Regeln über das Glaubhaftmachen angewendet werden müssten. Die Klägerin hat vielmehr all jene Tatsachen nachzuweisen, aus deren Gesamtwürdigung der Richter die Überzeugung gewinnen kann, es sei wahrscheinlich, dass sich die Vorkaufsberechtigte angesichts der konkreten Übernahmebedingungen auf dem Heimwesen behaupten und den Betrieb sachgerecht führen könne. An diese Prognose und Wertung dürfen gewiss nicht allzu strenge Massstäbe gelegt werden. Es muss nicht absolut sicher und undiskutabel, sondern bloss wahrscheinlich sein, dass sich die Berechtigte als selbständige Bewirtschafterin eines landwirtschaftlichen Betriebs von der Grösse und Art des vorliegenden bewähren werde, wobei die Vorinstanz zutreffenderweise in Analogie
BGE 110 II 488 S. 490
zu
Art. 621 Abs. 3 ZGB
auch die Eignung des Ehegatten mit in ihre Überlegungen einbezogen hat, was denn auch nicht bestritten ist.
Es dürfen demzufolge nach Lehre und Rechtsprechung keine allzugrossen Anforderungen an die Eignung des Berechtigten und seines Ehepartners gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass derjenigen beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut von der konkreten Grösse und Beschaffenheit sachgemäss zu bewirtschaften (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 113 und 114; auch
BGE 70 II 19
/20).
6.
Die Klägerin legt dar, dass sie und ihr Ehemann diesen Anforderungen in beruflicher, moralisch/physischer und wirtschaftlicher Hinsicht entsprächen und dass die Eignung ihnen in Verletzung des EGG abgesprochen worden sei bzw. dass viel zu hohe, ja übersteigerte Anforderungen an ihre Eignung gestellt würden. Würde dem Kantonsgericht gefolgt, würde eine ganze Generation von Landwirten in Berggegenden (die heute ca. 50jährigen) diskriminiert, die - der Regel entsprechend - auf dem elterlichen Hof geblieben seien und keine weitere Ausbildung genossen hätten. Mit dieser Kritik verkennt die Klägerin jedoch, dass besondere Einwände gegen ihre Eignung und diejenige ihres Ehemannes erhoben werden, die im konkreten Fall das Durchschnittsmass an Eignung zur Selbstbewirtschaftung selbst für einen mittleren und "strengwärchigen" Bergbauernbetrieb als nicht gegeben erscheinen lassen.
a) Zutreffend ist, dass die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes in moralisch/physischer Hinsicht vom Kantonsgericht nicht in Abrede gestellt worden ist. Insbesondere der Ehemann der Klägerin gilt als rechtschaffen, arbeitsam und solid. Das Kantonsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ihr ganzes Leben lang auf dem elterlichen Betrieb zugebracht und dort stets Hand angelegt hat. Desgleichen ist unbestritten, dass ihr Ehemann während 22 Jahren für seine Schwiegereltern gearbeitet hat und - wie sich den Akten entnehmen lässt - von diesen schlimmer als ein Knecht ausgebeutet worden ist. Fest steht auch, dass weder die Klägerin noch ihr Mann einen Beruf erlernt haben. Sie waren demnach bis vor wenigen Jahren stets als Hilfskräfte für ihre Eltern bzw. Schwiegereltern tätig. Entgegen ihren Behauptungen haben sie jedoch keineswegs die Bewirtschaftung gemeinsam betrieben, sondern diese lag nach den verbindlichen Feststellungen
BGE 110 II 488 S. 491
der Vorinstanz allein in den Händen des Vaters bzw. der Mutter der Klägerin.
b) Dennoch liesse sich kaum die Eignung zur Selbstbewirtschaftung verneinen, wenn es allein auf diesen Umstand ankäme. Die langjährige Arbeit auf dem Hof der Eltern spricht für eine enge Verbindung der Klägerin und ihres Ehemannes mit diesem Betrieb, und einer der in
Art. 1 EGG
genannten Zwecke deutet in der Tat darauf hin, den Hof der Klägerin und ihrer Familie zu überlassen, nachdem sogar Kinder mit landwirtschaftlicher Ausbildung und - wie behauptet wird - Interesse an einer Arbeit auf diesem Hof vorhanden sind. Das Gesetz zielt u.a. auch darauf ab, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen.
Indessen erschöpft sich der Zweck der landwirtschaftlichen Gesetzgebung nicht darin, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Es geht ebensosehr um den Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, um die Förderung, Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe. Unter dem Gesichtspunkt dieser weiteren Zweckbestimmung fällt nun aber stark ins Gewicht, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann sich bisher als völlig hilflos erwiesen haben, ihre recht schwierige Lebenssituation aus eigenen Kräften zu meistern. Für die selbständige Bewirtschaftung eines mittleren Bauernbetriebs genügt es heute nicht mehr, von Jugend an darin mitgearbeitet zu haben. Es genügt auch nicht, einen solchen Betrieb einfach so weiter bewirtschaften zu wollen, wie dies seit Jahrzehnten gehandhabt wurde (vgl.
BGE 70 II 19
). Angesichts des ständigen Wandels in der Landwirtschaft und ihrer im allgemeinen recht schwierigen Lage, angesichts ständiger Änderungen in den Produktionsformen und Konsumgewohnheiten muss vom Berechtigten und seinem Ehepartner wenigstens die Fähigkeit erwartet werden, solchen Anforderungen einigermassen zu genügen sowie disponieren und die notwendigen grösseren und kleineren Entscheidungen selbst fällen zu können. Dieses Minimum an Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers scheint nun aber beiden Ehegatten S. völlig abzugehen. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, es fehle an jeglicher Erfahrung in der Betriebsführung und an Anstrengungen, die Kenntnisse zu erweitern. Derartige Kenntnisse hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann selbst bei minimaler Schulbildung im Verlaufe der vergangenen Jahre (z.B. durch Arbeit auf andern Höfen, durch den Besuch von Kursen u.a.m.) verschaffen können, ohne dass deswegen zu
BGE 110 II 488 S. 492
hohe Ansprüche an sie gestellt worden wären. Wie sich vor allem aus der Parteibefragung klar ergab, waren aber beide von einer geradezu erschreckenden Passivität, und anscheinend fehlte ihnen auch jegliches Interesse. Auf diesem Hintergrund ist die in der Berufungsschrift zu Unrecht beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zu verstehen, dass der Klägerin selbst Kenntnisse einer einfachen Buchführung völlig abzugehen scheinen, wie sie heute auf einem mittleren Bauernbetrieb unerlässlich seien. Mehr als die Fähigkeit, ein Haushaltbuch zu führen, dürfte damit zwar wohl nicht verlangt werden. Aber die Klägerin übersieht mit ihrer Kritik, dass die Führung eines Bauernbetriebs in der heutigen Zeit mit ihren sozialstaatlichen Einrichtungen dem Betriebsleiter eine Vielzahl von Pflichten auferlegt (z.B. Lohn- und Einnahme-Abrechnungen für die Beitragsbemessung der AHV/IV, für den Anspruch auf landwirtschaftliche Kinderzulagen und auf Beiträge und Subventionen aller Art usw.). Die minimale Kenntnis einer einfachen Buchhaltung würde die Erfüllung solcher "Buchführungs-Pflichten" erleichtern. Sie durfte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht gefordert werden.
c) Die grosse Hilflosigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes in der Bewältigung ihrer Lebenslage zeigt sich auch darin, dass sie u.a. sogar zur Verwaltung des Lohnes aus der gegenwärtigen Anstellung des Ehemannes eines Beistandes bedürfen, obwohl sich die äussere Situation in familiärer und finanzieller Hinsicht stabilisiert hat. Das Ehepaar hat bisher offenbar auch noch nie Schritte unternommen, um sich in dieser Hinsicht wieder auf eigene Füsse zu stellen. Im Gegenteil: die Klägerin und vor allem ihr Ehemann zeichnen sich durch eine ausserordentlich grosse Passivität und Abhängigkeit von ihrem Beistand aus. Sie verlassen sich nicht nur in grösseren Angelegenheiten, sondern ganz allgemein gerne auf ihn. Sie haben sich beide bisher nie Gedanken über die Folgen einer allfälligen Übernahme des Betriebs in persönlicher und finanzieller Hinsicht gemacht. Das müsste alles der Beistand ordnen.
d) Die Vorinstanz durfte auch ohne Verletzung von Bundesrecht die finanziellen Probleme, die mit der Übernahme zur Selbstbewirtschaftung im vorliegenden Fall verbunden sind, und die entsprechend höheren Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes hervorheben. Richtig ist zwar, dass im Gegensatz zum bäuerlichen Erbrecht für die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert kein Nachweis erforderlich ist, dass das landwirtschaftliche Gewerbe im Sinne von Art. 6/12 EGG eine
BGE 110 II 488 S. 493
bäuerliche Existenz gewährleiste. Es genügt vielmehr, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet (
BGE 97 II 283
). Das hindert aber nicht, dass dennoch die Anforderungen an die Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, hat doch die Möglichkeit der erleichterten Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne von
Art. 12 EGG
gerade auch zum Zweck, die Gewähr für einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu bieten. Eine solche Gewähr ist aber nicht gegeben, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass der Berechtigte bei Übernahme des Hofes auch finanziell auf die Dauer überfordert wäre. Auf solche Tatsachen hat die Vorinstanz mit Recht hingewiesen, so etwa auf die Notwendigkeit, Maschinen und Vieh anzuschaffen, das Wohnhaus zu sanieren und einen angemessenen Lohn für eine allfällige Mitarbeit des Sohnes zu erwirtschaften. Angesichts der hohen zu erwartenden Kosten lässt sich auch nicht beanstanden, wenn das Kantonsgericht die Ersparnisse von rund Fr. 41'000.-- als verhältnismässig bescheiden und für die Lösung der zu erwartenden Probleme als ungenügend bezeichnet hat. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72e200cd-5b7f-4d8b-8034-bd8326b07d9e | Urteilskopf
105 IV 322
82. Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1979 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 169 StGB
.
Die Verfügung über die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichneten Sachen erfüllt den Tatbestand von
Art. 169 StGB
auch dann, wenn die Behörde es unterlassen hat, dem Schuldner innert der Ordnungsfrist von drei Tagen seit Vornahme der Retention eine Abschrift der Retentionsurkunde zuzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 105 IV 322 S. 322
A.-
Das Betreibungsamt Würenlingen retinierte am 22. August 1977 in den Mieträumen der Firma V. AG verschiedene Gegenstände. Die Retention erfolgte auf Begehren der Kunststeinfabrik S. AG für den laufenden Mietzins vom 1. Oktober 1977 bis zum 28. Februar 1978. Die Retentionsurkunde wurde am 9. September 1977 erstellt und an V. versandt. Dieser hatte schon Ende August oder spätestens anfangs September 1977 die Gegenstände weggeschafft.
B.-
Die I. Abteilung des Bezirksgerichts Baden sprach V. am 20. September 1978 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen im Sinne von
Art. 169 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit 2 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die von V. gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung wies die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau am 7. Juni 1979 ab.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 169 StGB
wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine Sache, die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet
BGE 105 IV 322 S. 323
ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt. Wird die Handlung im Geschäftsbetriebe einer juristischen Person begangen, ist deren Organ, das diese Handlung vorgenommen hat, strafrechtlich verantwortlich (vgl.
Art. 172 StGB
).
Gegen seine Verurteilung macht der Beschwerdeführer zunächst sinngemäss geltend, zur Zeit, als er über die Sachen verfügte, habe keine gültige Retentionsurkunde mehr vorgelegen. Als ihm am 12. September 1977 eine Abschrift der Retentionsurkunde zugestellt worden sei, sei die 3tägige Frist des
Art. 113 SchKG
schon siebenmal überschritten gewesen. Bei Aufnahme der Retention werde dem Schuldner nichts Schriftliches abgegeben, so dass er, wenn die Retentionsurkunde lange auf sich warten lasse, unter Umständen gar nicht mehr genau wisse, welche Sachen retiniert worden seien. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei daher davon auszugehen, dass die Wirkungen des Retentionsbeschlages und der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses nach 3 Tagen dahinfielen, wenn dem Schuldner die Retentionsurkunde nicht in dieser Zeit zugestellt werde, und dass sie erst mit der Zustellung der Retentionsurkunde bezüglich der dann noch in den Mieträumen vorhandenen Gegenstände wieder aufleben. Das gelte besonders dann, wenn die Frist zur Zustellung der Retentionsurkunde so massiv wie hier überschritten werde.
2.
a)
Art. 169 StGB
setzt einen gültigen Retentionsbeschlag voraus. Hierüber bestimmt
Art. 283 SchKG
nichts Näheres, so dass die über die Pfändung geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden müssen (JAEGER, Kommentar, Art. 283, N. 1 und 6, S. 342 und 346; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Auflage, 1968, S. 253, Ziff. 2; vgl. auch
BGE 97 III 46
E. 4,
BGE 93 III 22
E. 4).
Die Pfändung beweglicher Sachen erfolgt in der Regel dadurch, dass der Pfändungsbeamte an Ort und Stelle dem Schuldner oder seinem Vertreter mündlich erklärt, welche Sachen gepfändet sind. Damit ist die Pfändung vollzogen (A. FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 157; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 336). Von diesem Augenblick an ist die eigenmächtige Verfügung des Schuldners über die Sachen im Sinne von
Art. 96 SchKG
rechtlich unwirksam, verboten und strafbar. Das Pfändungsprotokoll (Betreibungsformular Nr. 6), die
BGE 105 IV 322 S. 324
Pfändungsurkunde und deren Abschriften an Gläubiger und Schuldner (Betreibungsformular Nr. 7 usw.) sind lediglich Beweisurkunden für die schon vollzogene und wirksame Pfändung, was schon aus dem Gesetzestext hervorgeht (Art. 112 Abs. 1: "Über jede Pfändung wird eine ... Urkunde aufgenommen ..."; Art. 113: "Dem Gläubiger und dem Schuldner ist binnen drei Tagen nach der Pfändung eine Abschrift der Pfändungsurkunde zuzustellen.";
BGE 50 III 48
; FRITZSCHE, a.a.O., Bd. 1, S. 190; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 351 f.; R. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 165).
Art. 113 SchKG
enthält lediglich eine Ordnungsfrist; auch wenn diese nicht eingehalten wird, bleibt die Pfändung gültig und eine Verfügung über die gepfändeten Sachen strafbar (vgl.
BGE 89 IV 81
E. 4g).
Diese Regelung gilt sinngemäss auch bei der Retention. Weil diese wie die Pfändung oft eine grössere Anzahl von Informationen, Feststellungen und Entscheidungen erfordert, ist es praktisch oft gar nicht möglich, innert drei Tagen eine vollständige und einwandfreie Retentionsurkunde zu erstellen und dem Mieter zu übergeben. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers fällt daher der Retentionsbeschlag nicht dahin, wenn dem Schuldner nicht gemäss dem auch im Retentionsverfahren geltenden
Art. 113 SchKG
innert der Ordnungsfrist von drei Tagen eine Abschrift der Retentionsurkunde zugestellt wird. Vielmehr erlischt der Retentionsbeschlag erst, wenn es der Vermieter unterlässt, für die laufende Mietzinsforderung innerhalb von 10 Tagen nach ihrer Fälligkeit Betreibung auf Pfandverwertung anzuheben (vgl. Formular Nr. 40).
b)
Art. 169 StGB
setzt des weiteren voraus, dass die Sache, über welche der Schuldner eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, "in einem ... Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist" ("objet ... porté à un inventaire constatant un droit de rétention"; "oggetti ... compresi in un inventario della procedura ... di ritenzione"). Die Form dieses Inventars ist, anders als das Pfändungsprotokoll (Formular Nr. 6), das bei der Betreibung auf Pfändung aufgenommen wird, nirgends näher umschrieben; ein besonderes Formular ist hier nicht vorgesehen, so dass eine formlosere Aufzeichnung der retinierten Gegenstände genügen muss. Ein solches Verzeichnis der Retentionsgegenstände hat der Betreibungsbeamte am 22. August 1977 nach Feststellung der Vorinstanz erstellt; damit waren die
BGE 105 IV 322 S. 325
Gegenstände im Sinne von
Art. 169 StGB
amtlich aufgezeichnet.
c) Bei der Betreibung auf Pfändung wird der Schuldner schon in der Pfändungsankündigung auf die Straffolgen gemäss
Art. 96 SchKG
und
Art. 169 StGB
aufmerksam gemacht (Formular Nr. 5). Beim Pfändungsvollzug wird diese Belehrung wiederholt (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
; Formular Nr. 6). Ob ein solcher Hinweis Voraussetzung einer Verurteilung wegen Verfügung über die in einem Retentionsverfahren amtlich aufgezeichneten Sachen sei, kann offen bleiben, da nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts der Beschwerdeführer vom Betreibungsbeamten anlässlich des Retentionsbeschlags am 22. August 1977 ausdrücklich auf die Straffolgen der unberechtigten Verfügung über die retinierten Gegenstände aufmerksam gemacht wurde.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet auch den subjektiven Tatbestand. Er beschränkt sich aber darauf, die Beweiswürdigung und die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu kritisieren. Damit kann er gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gehört werden. Die angebliche Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo", der kein Satz des Bundesrechts ist (
BGE 100 IV 269
E. 1,
BGE 96 I 444
), beschlägt die Beweiswürdigung und wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen gewesen.
Solange der Schuldner noch keine Abschrift der Retentionsurkunde besitzt, ist ein Irrtum über die retinierten Gegenstände leichter denkbar als nachher. V. hat indessen in seinem konkreten Fall einen solchen Irrtum nie behauptet. Soweit der Beschwerdeführer unter Berufung auf die angeblich falsche Auskunft des Betreibungsbeamten Rechtsirrtum geltend macht, stellt er sich in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, wonach der Betreibungsbeamte den Beschwerdeführer gestützt auf das Formular Nr. 40 über den weiteren Gang des Verfahrens richtig informiert hat.
Geht man von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aus, so hat der Beschwerdeführer vorsätzlich zum Nachteil der Vermieterin über die retinierten Gegenstände verfügt, um, wie er vor Gericht sagte, seine Löhne bezahlen zu können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
72e44cd6-2fba-4b7c-bff2-a135e34b69f2 | Urteilskopf
82 II 169
25. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 juin 1956 dans la cause Lauper contre Togna. | Regeste
1. Voraussetzungen der Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss
Art. 50 OG
(Erw. 1).
2. Die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz beurteilt sich nach ihrem Heimatrecht. Das gleiche gilt für die Wirkungen der Handlungsfähigkeit oder -unfähigkeit auf die Gültigkeit der Rechtshandlungen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 82 II 169 S. 169
A.-
Hélène Togna, qui est de nationalité italienne, est née le 3 mai 1933. Le 18 janvier 1953, elle a mis au monde un enfant nommé Robert-Roger. Elle a intenté personnellement, le 15 janvier 1954, une action en paternité contre Jules Lauper en vue d'obtenir une contribution alimentaire pour son fils et différentes prestations pour elle-même. Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faisant valoir que la majorité n'est acquise en droit italien qu'à l'âge de 21 ans et que dès lors la demanderesse n'avait pas, au moment de l'ouverture de l'action, la capacité d'agir en justice sans le concours d'un représentant légal. D11e Togna a contesté ce moyen et prétendu qu'ayant reconnu son enfant elle possédaìt la puissance
BGE 82 II 169 S. 170
paternelle, en vertu de l'
art. 260 CC
italien, et avait partant le droit de réclamer par la voie judiciaire les prestations alimentaires prévues par la loi; elle a invoqué en outre la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle le moyen tiré de son incapacité ne pourrait plus lui être opposé du fait qu'au moment où il a été soulevé elle était devenue majeure.
Par jugement du 19 avril 1955, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré la demande irrecevable.
B.-
Saisie d'un appel interjeté par D11e Togna, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 mars 1956, a réformé cette décision, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au premier juge pour instruction et jugement sur le fond. Sa décision est en bref motivée de la façon suivante:
La demanderesse était mineure au moment du dépôt de l'acte introductif d'instance, de sorte que son action était irrégulière. Toutefois, cette irrégularité s'est trouvée corrigée du fait que D11e Togna est devenue majeure en cours de procès, soit le 3 mai 1954. Dans ces conditions, il serait abusif d'invalider l'instance qui était liée et avait été introduite en temps utile.
C.-
Contre cet arrêt, Lauper a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral pour interprétation arbitraire des
art. 2 CC
italien et 2 de la loi genevoise de procédure civile. Ce recours a été rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt du 30 mai 1956.
Lauper a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'irrecevabilité de la demande et, en conséquence, au rejet des conclusions prises par Dlle Togna. Il se prévaut d'une violation de l'
art. 308 CC
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction cantonale de dernière instance au sens où l'entend l'
art. 50 OJ
. Pour que le recours séparé soit recevable, il faut, d'une part,
BGE 82 II 169 S. 171
que la décision ait pour objet une question de droit matériel dont la solution soit susceptible de mettre fin au procès (RO 81 II 398, 78 II 398) et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire soient considérables, de sorte qu'il convienne de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ces conditions sont réunies en l'espèce. L'arrêt attaqué concerne une question de droit matériel au sujet de laquelle une décision finale peut être immédiatement provoquée. En outre, selon ses allégués, Lauper devrait requérir des commissions rogatoires en Belgique et en France en vue de l'audition de témoins qui ont quitté la Suisse depuis l'introduction de l'action, ainsi qu'une expertise du sang, pour établir qu'il existe des doutes sérieux sur sa paternité, que la demanderesse vivait dans l'inconduite à l'époque de la conception et qu'elle a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes durant la période critique. Il suit de là que, suivant le jugement rendu sur la question préjudicielle, une économie importante de temps et de frais pourrait être réalisée. Le recours est dès lors recevable.
2.
D'après la jurisprudence suisse, l'action en recherche de paternité qui tend à des prestations pécuniaires est régie en général dans les rapports internationaux par le principe du domicile (
art. 2 LRDC
), le domicile du défendeur au moment de la conception étant invariablement déterminant (RO 78 II 201, 77 II 115). Comme Lauper avait déjà son domicile à Genève à l'époque de sa liaison avec la demanderesse, l'
art. 308 CC
est applicable à l'action introduite par celle-ci.
Aux termes de cette disposition, l'action en recherche de paternité doit être intentée un an au plus tard après la naissance. Il est constant en l'espèce que l'acte introductif d'instance, soit le dépôt de l'exploit de citation en conciliation au greffe du Tribunal de première instance, a été accompli avant l'expiration du délai d'un an dès la naissance de l'enfant. Toutefois, le recourant prétend que
BGE 82 II 169 S. 172
cet acte ne saurait constituer une ouverture d'action régulière, car la demanderesse n'était pas majeure au moment où il a eu lieu et n'était dès lors pas capable d'agir personnellement en justice, mais ne pouvait le faire qu'avec le concours d'un représentant légal. A ce sujet, c'est à juste titre que la Cour cantonale a jugé que la question de la capacité de Dlle Togna était soumise à sa loi nationale, savoir au code civil italien: selon la jurisprudence (RO 61 II 17/18, 38 II 4, 34 II 741), la capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine. C'est également au droit italien que sont soumis les effets des actes accomplis par Dlle Togna alors qu'elle était encore mineure et leur ratification après qu'elle eut atteint sa majorité, car d'après la jurisprudence (RO 61 II 18) les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même. Les conséquences découlant de la circonstance que la demanderesse était mineure au moment de l'ouverture de l'action et qu'elle est devenue majeure pendant l'instance étant soumises au droit italien, la Cour cantonale n'a violé aucune règle de droit fédéral en admettant que l'irrégularité dont était entaché l'acte introductif d'instance s'est trouvée corrigée du fait que Dlle Togna a acquis la capacité civile en cours de procès.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir la façon dont le droit étranger compétent a été appliqué par la juridiction cantonale; il lui incombe seulement de contrôler si celle-ci s'est conformée aux règles de droit international privé suisse destinées à déterminer le droit applicable (
art. 43 OJ
; RO 79 II 297, 78 II 77 et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice genevoise a observé ces règles et a considéré, en vertu de son pouvoir souverain d'interprétation du droit étranger, que la survenance de la majorité de la demanderesse avait régularisé la procédure. Il suit de là que le recours n'est pas fondé.
BGE 82 II 169 S. 173
Au demeurant, la solution adoptée par l'arrêt attaqué correspond à celle qui est admise en droit suisse: les actes accomplis par un mineur ou un interdit capable de discernement sans le concours de son représentant légal ne sont pas d'emblée nuls: ils sont valables si ce dernier y consent expressément ou tacitement ou les ratifie; de même, une personne peut ratifier et valider, lorsqu'elle a atteint sa majorité, un acte auquel elle avait procédé quand elle était encore mineure (
art. 19 et 410 CC
; RO 75 II 340, 54 II 83; EGGER, Das Personenrecht, note 18 à l'art. 19, p. 185; Das Familienrecht, note 16 à l'art. 410, p. 479). Ces principes sont applicables aux actes de procédure: la partie qui était mineure au moment où ils ont été accomplis peut les valider et les régulariser une fois devenue majeure (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, note 5 à l'art. 35, p. 68, note 1 à l'art. 191, p. 205; GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I, p. 97, 193).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
72e4c508-d78d-4996-a97f-e4bbd6a06187 | Urteilskopf
92 I 49
10. Urteil vom 18. Februar 1966 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Schatzmann und Steuerrekurskommission des Kantons Aargau | Regeste
Wehrsteuer auf Gewinnen, die im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung von Vermögensstücken erzielt werden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
Wenn die veräusserte Liegenschaft zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken gedient hat, ist ihr Wert in Privat- und Geschäftsvermögen zu zerlegen und nur der auf den geschäftlichen Teil entfallende Gewinn in die Steuerberechnung einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 92 I 49 S. 50
A.-
Albert Schatzmann erwarb im Jahre 1941 von seinem Vater das Wohn- und Geschäftshaus Kasinostrasse 35 in Aarau. In dem Gebäude befanden sich zwei Ladenlokale und drei Wohnungen. Schatzmann betrieb in einem der Ladenlokale sein Photogeschäft und benützte auch eine Wohnung selber. Das andere Ladenlokal und die anderen Wohnungen vermietete er. Im Jahre 1961 verkaufte er die Liegenschaft im Zusammenhang mit der Aufgabe seines Geschäfts.
B.-
Er wurde für den beim Verkauf der Liegenschaft erzielten Gewinn zu einer Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB herangezogen. Die Veranlagungsbehörde setzte den nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbaren Gewinn auf Grund der Annahme fest, dass die Liegenschaft im ganzen Umfange zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen gehört habe.
Schatzmann erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission. Er beantragte in erster Linie, die Besteuerung eines Liquidationsgewinns sei aufzuheben, weil er die Liegenschaft zum überwiegenden Teile für private Zwecke genutzt habe und sie daher zu seinem Privatvermögen zu rechnen sei. Eventuell verlangte er Herabsetzung des steuerbaren Gewinns nach dem Ergebnis einer Zerlegung des Wertes der Liegenschaft im Verhältnis der Mietwerte des geschäftlich und des privat genutzten Teils.
Die Rekurskommission hiess die Beschwerde teilweise gut, indem sie dem Eventualantrag des Steuerpflichtigen folgte (Entscheid vom 30. September 1965).
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die eidgenössische Steuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die im Einspracheverfahren getroffene Veranlagung wiederherzustellen.
Sie macht geltend, eine zugleich für private und geschäftliche Zwecke genutzte Liegenschaft sei als Ganzes entweder dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zuzuweisen. Es komme darauf an, welchem Vermögensteil sie überwiegend diene (Präponderanz). Danach werde sie in der Regel dem Privatvermögen zugerechnet, wenn die Einnahmen aus der Vermietung von Räumlichkeiten an Dritte den Mietwert des dem Geschäft dienenden Teils übersteigen. Auch in diesem Falle sei sie aber im ganzen Umfange als Geschäftsvermögen zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige sie aus geschäftlichen Gründen erworben habe, was hier zutreffe. Es sei unerheblich,
BGE 92 I 49 S. 51
dass Albert Schatzmann die Liegenschaft im Jahre 1955 ausgebucht habe. Er habe nach wie vor den gesamten Liegenschaftsertrag als Geschäftseinnahme verbucht. Die von der Rekurskommission vorgenommene Wertzerlegung stehe im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts.
D.-
Die kantonale Wehrsteuerverwaltung beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die kantonale Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Steuerpflichtige beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Wehrsteuerbeschluss trifft für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger natürlicher Personen besondere Anordnungen. Danach bilden Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Gegenständen des Geschäftsvermögens Bestandteile des Roheinkommens (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f), während anderseits Entwertungen solcher Gegenstände und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c). Es wird auf den Geschäftserfolg abgestellt, wobei Gewinne und Verluste auf geschäftlichen Investitionen einbezogen werden. Nicht berücksichtigt werden Gewinne und Verluste, die im Privatvermögen des Kaufmanns entstehen.
Bei gewissen Vermögensgegenständen ergibt sich die Zugehörigkeit zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen ohne weiteres aus ihrer äusseren Beschaffenheit. So sind die vom Kaufmann bewohnte Villa und sein Hausrat notwendigerweise zum Privatvermögen, Geschäftsgebäude (Fabrikbauten usw.) sowie Maschinen, mit denen Waren hergestellt werden, und Warenlager zum Geschäftsvermögen zu rechnen. Schwierigkeiten bereitet dagegen die Zuteilung von Sachen, die - wie Wertpapiere und gewisse Liegenschaften - ihrer Natur nach ebensogut für geschäftliche wie für private Verwendung geeignet sind. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Zuweisung die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse massgebend (
BGE 70 I 260
Erw. 3,
BGE 82 I 177
Erw. 1 und 2,
BGE 85 I 250
Erw. 3).
Oft dienen Liegenschaften, namentlich Gebäude mit Wohn- und Geschäftsräumen, zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken. Solche Objekte hat das Bundesgericht bei der Anwendung
BGE 92 I 49 S. 52
des Wehrsteuerbeschlusses regelmässig im ganzen Umfange entweder zum Privat- oder zum Geschäftsvermögen - meistens zu diesem - gerechnet in der Annahme, dass die eine oder die andere Zweckbestimmung überwiegendes Gewicht habe (
BGE 82 I 178
,
BGE 85 I 250
Erw. 3; s. auch
BGE 83 I 263
; ASA Bd. 27 S. 332 und 334 f., Bd. 28 S. 452 f. und 455 ff., Bd. 29 S. 240 ff., Bd. 30 S. 136, Bd. 32 S. 35 f. und 98 ff., Bd. 33 S. 148 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 14. November 1958 i.S. Windler und vom 28. September 1962 i.S. Remy). Zwar hat es gelegentlich erklärt, dass eine Aufteilung einer und derselben Liegenschaft in Privat- und Geschäftsvermögen sich unter Umständen rechtfertigen liesse (ASA Bd. 33 S. 150), und in einer Streitigkeit über die Zulässigkeit einer Abschreibung (Urteil vom 9. Oktober 1959 i.S. Gasser, nicht publiziert) hat es darauf hingewiesen, dass die Verwaltungspraxis Abschreibungen auf einem Gebäude, das zugleich geschäftlichen und privaten Zwecken dient, nur soweit zulässt, als sie den geschäftlichen Teil betreffen (Kreisschreiben der eidgenössischen Steuerverwaltung vom 20. Dezember 1951, ASA Bd. 21 S. 272, 273); doch hat es sich in diesem Falle mit der Feststellung begnügen können, dass der Steuerpflichtige in den Geschäftsbüchern selber die Abschreibung auf den geschäftlichen Teil der Liegenschaft beschränkt hatte, und in den oben erwähnten anderen Fällen - betreffend Liegenschaftsgewinne - hat es eine Aufteilung in Geschäfts- und Privatvermögen nicht als gerechtfertigt erachtet.
Indessen muss bei der Berechnung der Wehrsteuer vom Einkommen buchführungspflichtiger natürlicher Personen das Privatvermögen so genau wie möglich vom Geschäftsvermögen geschieden werden. Diese Anforderung wird nicht genügend beachtet, wenn gemischt genutzte Liegenschaften durchweg nach Massgabe der als vorwiegend bewerteten Zweckbestimmung im ganzen Umfange entweder dem einen oder dem anderen Vermögenskomplex zugeteilt werden. In der Tat kann diese Methode dazu führen, dass entgegen dem Gesetz Gewinne und Verluste unberücksichtigt bleiben, obwohl sie im Geschäftsvermögen entstanden sind, oder erfasst werden, obwohl sie das Privatvermögen betreffen. Es geht nicht an, dass ein Steuerpflichtiger, der eine und dieselbe Liegenschaft für private und geschäftliche Zwecke verwendet, hinsichtlich der Wehrsteuer besser oder schlechter gestellt wird als derjenige, welcher unter
BGE 92 I 49 S. 53
im übrigen gleichen Verhältnissen für jeden der beiden Zwecke eine besondere Liegenschaft zur Verfügung hat. Eine sachgemässe, der gesetzlichen Ordnung entsprechende Besteuerung ist in der Regel nur dann genügend gewährleistet, wenn der Wert gemischt genutzter Liegenschaften nach dem Verhältnis, in dem die private und die geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, zerlegt und einzig der danach sich ergebende geschäftliche Teilwert in die Steuerberechnung einbezogen wird (I. BLUMENSTEIN, Die Vermögensgewinnsteuerpflicht bei Veräusserung von Geschäftsliegenschaften, in Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen Bd. 53, S. 289 ff.; HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne, S. 69 Anm. 17 a; ALTORFER, Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, S. 87 ff.). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat denn auch für die Veranlagung geschäftlicher Betriebe zur Wehrsteuer die Weisung erlassen, dass eine Abschreibung auf einem Gebäude, das nur zum Teil geschäftlichen Zwecken dient, "entsprechend zu reduzieren" sei (zit. Kreisschreiben). Mit Recht. Wie Abschreibungen auf gemischt genutzten Liegenschaften nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB auf den geschäftlichen Teil beschränkt sind, so dürfen aber auch Vermehrungen des Wertes solcher Liegenschaften gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d und f WStB nur insoweit erfasst werden, als sie diesen Teil betreffen. Hier wie dort ist der Wert der Liegenschaft zu zerlegen. Die ungeteilte Zuweisung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen käme nur dann in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos wäre (vgl. I. BLUMENSTEIN a.a.O., S. 296).
Gegen die Wertzerlegung ist eingewendet worden, sie lasse sich nur schwer durchführen (J. KAUFMANN, Die Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen im eidgenössischen und zürcherischen Steuerrecht, in Festschrift für E. Blumenstein, "Von der Steuer in der Demokratie", S. 121; BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 121; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 319 und 341). Die Schwierigkeiten sind jedoch nicht derart, dass deswegen von der Wertzerlegung abgesehen werden müsste. Dieses Verfahren wird von den Wehrsteuerbehörden hinsichtlich der Abschreibungen bereits angewendet, und es hat auch Eingang in die Steuerpraxis verschiedener
BGE 92 I 49 S. 54
Kantone und Deutschlands gefunden; es hat sich also offenbar als durchführbar erwiesen. Auch die Zuteilung nach dem Grundsatz der Präponderanz kann Schwierigkeiten bereiten; setzt sie doch wie die auf Grund einer Wertzerlegung vorgenommene Zuweisung eine Bewertung des privaten und des geschäftlichen Teils des Vermögensobjektes voraus, wobei Schätzungen erforderlich sind, soweit die massgebenden Tatsachen sich nicht belegen lassen. Für die Zerlegung des Wertes einer gemischt genutzten Liegenschaft kommen je nach den tatsächlichen Verhältnissen verschiedene Methoden in Betracht. In vielen Fällen wird ohne weiteres auf das Verhältnis der Mietwerte des privaten und des geschäftlichen Teils abgestellt werden können; nötigenfalls wird das Ergebnis dieser Methode schätzungsweise zu berichtigen sein (ALTORFER a.a.O., S. 102 ff.).
2.
Schatzmann hat die Liegenschaft Kasinostrasse 35 zum Teil für seinen der Buchführungspflicht unterliegenden Betrieb (Photogeschäft), zum Teil für private Zwecke genutzt. Weder die geschäftliche noch die private Verwendung war so unbedeutend, dass es sich rechtfertigen liesse, die Liegenschaft als Ganzes dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zuzuweisen. Mit Recht hat die Rekurskommission eine Wertzerlegung vorgenommen. Der Gerichtshof hat keinen Grund, die dabei von ihr befolgte Methode (Berechnung nach dem Verhältnis der Mietwerte) und das Ergebnis, zu dem sie gelangt ist, zu beanstanden.
Namentlich ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Rekurskommission die vom Steuerpflichtigen selber benützte Wohnung ohne Einschränkung zu dem für private Zwecke verwendeten Teil der Liegenschaft gerechnet hat. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn Schatzmann aus geschäftlichen Gründen in besonderem Masse daran interessiert gewesen wäre, im gleichen Hause zu wohnen, in dem er sein Ladengeschäft betrieben hat (vgl.
BGE 85 I 250
Erw. 3, betreffend eine Bäckerei und Gastwirtschaft). So verhält es sich indessen nicht.
Der Steuerpflichtige hat somit den beim Verkauf der Liegenschaft erzielten Gewinn in dem von der Vorinstanz festgelegten Umfange zu versteuern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72e9aa4f-b8c2-4f42-aa1c-a6f8e4a72cf7 | Urteilskopf
116 Ia 207
35. Estratto della sentenza 11 settembre 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa X c. Tribunale cantonale amministrativo, Consiglio di Stato della Repubblica e Cantone del Ticino e Comune di Paradiso (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
In einer Ausführungsvorschrift zum Zonenplan enthaltene Verpflichtung, Zweitwohnungen in Hauptwohnungen umzuwandeln: Prüfung auf Verfassungsmässigkeit und auf Einhaltung des Rückwirkungsverbotes (
Art. 4 BV
).
1. Der Grundsatz, wonach die Bestandteil eines Zonenplanes bildenden Vorschriften in der Regel nur im Zeitpunkt ihres Erlasses angefochten werden können, gilt nicht für Normen, die nicht dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan kartographisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben. Eine Bestimmung, die für Zweitwohnungen Beschränkungen aufstellt, welche vorwiegend von der persönlichen Situation des Benutzers abhängen, kann daher der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit nicht entzogen werden (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2 und 3).
2. Eine Norm dieser Art untersteht auch dem für Gesetze geltenden Rückwirkungsverbot, nicht dagegen den kantonalen Bestimmungen über die Sicherung künftiger Planungsmassnahmen (E. 4a und b). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 116 Ia 207 S. 208
Il 1o luglio 1987 il Consiglio comunale di Paradiso ha adottato un nuovo art. 21ter delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), volto a limitare le cosiddette residenze secondarie. Considerata come una modifica del piano regolatore del 28 aprile 1975, approvato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 21 febbraio 1979, la variante è stata debitamente pubblicata. Il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo art. 21ter NAPR con risoluzione dell'11 maggio 1989, respingendo contemporaneamente i ricorsi che contro di esso erano stati inoltrati. Avverso questa decisione sono tuttora pendenti ricorsi davanti al Gran Consiglio.
X, domiciliato a Y, ha acquistato con atto pubblico del 20 ottobre 1987 un appartamento in uno stabile di Paradiso per utilizzarlo come residenza secondaria. La compravendita è stata iscritta nel registro fondiario il 24 novembre 1987. Il 20 aprile 1988 il Municipio
BGE 116 Ia 207 S. 209
di Paradiso, visto che il numero di residenze secondarie nell'edificio superava i limiti fissati dall'art. 21ter NAPR, ha invitato il proprietario a interporre una domanda di costruzione per ottenere l'autorizzazione di trasformare la residenza primaria in secondaria. A questa richiesta X non ha dato seguito. Con decisione del 21 luglio 1989 il Municipio gli ha imposto di ripristinare l'appartamento come residenza primaria nel termine di sei mesi.
Contro questa decisione X è insorto il 7 agosto 1989 al Consiglio di Stato, facendo valere che l'art. 21ter NAPR difettava di una base legale del diritto cantonale, ledeva la garanzia della proprietà e la libertà del commercio e dell'industria; in concreto la sua applicazione violava inoltre il divieto di retroattività delle leggi. Il Governo, statuendo il 31 gennaio 1990, ha respinto il gravame. Il Tribunale cantonale amministrativo, adito dal proprietario dell'appartamento ha confermato, con sentenza del 3 aprile 1990, la decisione impugnata.
X ha introdotto al Tribunale federale, il 22 maggio 1990, un ricorso di diritto pubblico fondato sugli
art. 4, 22ter e 31 Cost.
, in cui chiede che sia annullata la decisione predetta. Il Comune postula il rigetto del ricorso, con semplice riferimento ai suoi allegati nella procedura cantonale. Il Tribunale cantonale amministrativo non ha presentato conclusioni e ha rinviato alla sua sentenza. Il Consiglio di Stato propone che il ricorso sia respinto, senza esprimersi ulteriormente in proposito.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il testo dell'art. 21ter NAPR adottato dal Consiglio comunale di Paradiso nella seduta del 1o luglio 1987, è stato modificato in sede di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Questo ha stralciato l'originale capoverso 4, il quale disponeva che il numero totale delle residenze secondarie non poteva superare il 15% del totale degli alloggi nel Comune, e ha aggiunto all'originale capoverso 6 (ora cpv. 5), che tratta delle deroghe, una lett. c. L'art. 21ter NAPR uscito da tali modifiche (la cui regolarità non è messa in dubbio) ha il testo seguente:
1 Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale.
2 Gli edifici all'interno delle zone edificabili residenziali sono da destinare in misura preponderante alla residenza primaria.
BGE 116 Ia 207 S. 210
3 Possono essere destinati a residenza secondaria al massimo:
- 1 appartamento negli stabili aventi da 1 a 7 appartamenti
- 2 appartamenti negli stabili aventi da 8 a 14 appartamenti
- 1 appartamento supplementare ogni 7 ulteriori appartamenti.
4 La norma del cpv. 3 si applica alle nuove costruzioni, ai riattamenti, alle ricostruzioni ed alle alienazioni delle abitazioni esistenti. Le residenze secondarie esistenti possono essere conservate tali, quando non siano effettuate le predette operazioni o nella misura in cui rispettano i disposti del cpv. 3.
5 Il Municipio può, in casi eccezionali, accordare deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b) il proprietario ha vissuto a lungo nel Comune ed è seriamente intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente;
c) se per un edificio non sia stata nel frattempo esaurita un'autorizzazione globale di vendita per persone residenti all'estero rilasciata prima del 16 giugno 1987 conformemente alla specifica legislazione federale.
6 Il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria è soggetto a permesso di costruzione, giusta le disposizioni della legislazione edilizia.
3.
Per giustificare il rifiuto di esaminare in via pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente contro l'art. 21ter NAPR, il Tribunale amministrativo ha considerato che tale disposto costituisce parte integrante del piano regolatore. Fondandosi sulla giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente sulla sentenza pubblicata in
DTF 106 Ia 383
, esso ha argomentato che la costituzionalità del vincolo introdotto dal piano può esser esaminata, in un caso di applicazione concreta, soltanto se il proprietario gravato, rispettivamente i suoi successori in diritto (recte: autori in diritto), non hanno avuto la possibilità di eccepire la legittimità nell'ambito della procedura di adozione del piano, oppure se le circostanze che ne avevano giustificato l'adozione fossero nel frattempo radicalmente mutate. La corte cantonale, scartate come manifestamente escluse siffatte ipotesi, ha dichiarato irricevibili le censure del ricorrente. Questa opinione non può essere condivisa.
a) Secondo la dottrina prevalente e una giurisprudenza costante, i tribunali amministrativi sono tenuti ad esaminare in via pregiudiziale - se contestata - la conformità con la Costituzione e la legislazione federale delle norme del diritto cantonale (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, n. 143, B I, pag. 1059 con riferimenti a sentenze cantonali;
DTF 104 Ia 82
consid. 2a con numerosi rinvii alla dottrina). L'omissione di tale controllo
BGE 116 Ia 207 S. 211
costituisce un diniego di giustizia. Per contro, in occasione della conferma o dell'esecuzione di una decisione concreta, un esame del genere è escluso, salvo ove sia fatto valere che la decisione è inficiata di nullità assoluta o lede diritti costituzionali irrinunciabili e imprescrittibili (
DTF 115 Ia 4
, 112 Ia 313 consid. 2c,
DTF 106 Ia 385
consid. 3a, tutte con riferimenti; GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 306 segg.).
b) I piani di utilizzazione - e particolarmente i piani delle zone - costituiscono istituti giuridici di natura particolare, cui si applicano talora i principi che valgono per le norme generali e astratte, talaltra le regole che concernono le decisioni concrete.
Secondo una prassi introdotta con la sentenza
DTF 90 I 345
, sviluppata nella sentenza apparsa in ZBl 66/1965 pag. 432, confermata in
DTF 106 Ia 387
consid. 3c e costantemente rispettata in seguito, le disposizioni che formano parte integrante del piano delle zone ne seguono le sorti. Di regola, dopo l'approvazione del piano, la loro costituzionalità può esser rimessa in causa all'atto d'applicazione concreto soltanto in tre ipotesi: se il proprietario gravato non può rendersi pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli (ZBl 66/1965 pag. 432); se la procedura non gli ha offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente le sue ragioni; infine, se vien fatto valere che è mutato nel frattempo l'interesse pubblico che aveva giustificato l'adozione del piano e la restrizione da questo indotta (
DTF 106 Ia 387
consid. 3c con rinvii). Per stabilire se la disposizione controversa costituisca parte integrante del piano e ne segua quindi le sorti, non è rilevante ch'essa sia formalmente indicata come disposizione di attuazione del piano, oppure sia inserita in un decreto astratto, quale ad esempio la legge o il regolamento edilizio: determinante è esclusivamente il suo contenuto e la connessione di tale contenuto con il piano di utilizzazione stesso (cfr.
DTF 106 Ia 386
consid. 3b). Come risulta dall'esame dei casi in cui tale giurisprudenza è stata applicata, deve trattarsi di una disposizione che concerne il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. In questa misura soltanto, difatti, si giustifica di equiparare norma e piano a una decisione concreta che riguarda un determinato fondo o una serie determinata di fondi, e di applicare loro i principi che reggono l'impugnabilità delle decisioni e non quelli che regolano l'impugnabilità di norme astratte.
BGE 116 Ia 207 S. 212
Così, in
DTF 90 I 345
si trattava di sapere se - in sede di domanda di costruzione - potesse rimettersi in discussione l'inserimento del fondo in una zona per attrezzature ed edifici pubblici stabilita dal piano. In
DTF 106 Ia 383
si trattava di esaminare se si potesse tornare su una condizione preventiva per l'edificabilità del fondo (allestimento di un piano di quartiere), introdotta dal piano; in
DTF 107 Ia 331
si trattava di stabilire se, al momento del rilascio della licenza edilizia, potesse essere ridiscusso un piano speciale che precisava quali edifici potevano esser eretti in una zona di ristrutturazione di circa 4000 m2. In
DTF 111 Ia 129
si trattava di chiarire se il Comune, di fronte al rifiuto del Governo di approvare un suo piano di utilizzazione che creava in un settore del territorio una zona artigianale, potesse chiedere il controllo pregiudiziale del piano direttore cantonale, che attribuiva quel settore a una zona di futuro sviluppo, piano direttore che il Comune aveva omesso di impugnare con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale. Infine, se nella recente sentenza
DTF 115 Ia 1
il Tribunale federale ha ammesso che si poteva tornare su un piano anteriormente adottato, ciò è avvenuto non perché i principi posti in
DTF 106 Ia 383
siano stati riveduti, ma perché era fatto valere che il piano era inficiato di nullità assoluta, e che la nullità assoluta di una decisione dev'esser rilevata d'ufficio da tutte le istanze (ipotesi, questa, ch'era stata già riservata anche in
DTF 106 Ia 386
consid. 3a).
c) Se si segue la giurisprudenza appena citata è manifesto che il controverso art. 21ter NAPR non può essere considerato quale parte integrante del piano regolatore, e segnatamente del piano delle zone.
Il capoverso 1 del disposto introduce nella legislazione comunale il concetto di abitazione primaria, rispettivamente secondaria. Si tratta di una regola generale e astratta, applicabile a tutte le abitazioni esistenti o future della zona edificabile; il criterio di differenziazione - ossia l'attribuzione all'una o all'altra categoria - è collegato (preponderantemente, se si fa astrazione dall'attitudine allo scopo) alla situazione personale dell'utente, e precisamente al fatto ch'egli abbia nel Comune il suo domicilio o vi risieda per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale. Si è quindi in presenza di una norma che non concerne né la natura dell'utilizzazione, né la misura spaziale dell'utilizzazione prevista dal piano. Dopo aver stabilito che all'interno
BGE 116 Ia 207 S. 213
delle zone edificabili residenziali gli edifici sono da destinare prevalentemente alla residenza primaria (cpv. 2) e aver precisato il numero massimo degli appartamenti che possono esser destinati a residenza secondaria in funzione del numero totale degli appartamenti di ogni singolo stabile (cpv. 3), l'art. 21ter cpv. 4, prima frase, assoggetta a tale limitazione - oltre le nuove costruzioni, i riattamenti, le ricostruzioni - tutte le alienazioni delle abitazioni esistenti. Anche questi elementi, che concernono l'ambito di applicazione della norma, sono affatto estranei al piano delle zone. In particolare, l'alienazione non ha nesso veruno col piano. Neppure la seconda frase del capoverso 4, che fa espressamente salvo il diritto di conservare tale un'abitazione secondaria esistente fintanto che non sia riattata, ricostruita o alienata, non fa nessun riferimento al piano delle zone. Infine, nemmeno il capoverso 5, concernente le deroghe, e il capoverso 6, che assoggetta il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria all'obbligo di ottenere un permesso di costruzione, si richiamano in un modo o nell'altro al piano delle zone.
Ne discende che l'art. 21ter NAPR è una disposizione generale e astratta, cioè una norma nel senso precisato dalla giurisprudenza. Il Tribunale amministrativo, rifiutando di esaminare a titolo pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente, è caduto pertanto nel diniego di giustizia.
4.
Pure manifestamente a torto il Tribunale amministrativo ha respinto la censura del ricorrente secondo cui all'applicazione dell'art. 21ter NAPR ostava il principio di irretroattività delle leggi.
a) La norma dell'art. 21ter, che introduce la distinzione tra residenze primarie e secondarie e assoggetta all'ottenimento di una licenza di costruzione il mutamento di una residenza primaria in secondaria, è entrata in vigore l'11 maggio 1989, con l'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato (art. 7 cpv. 3 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, LE, per i regolamenti edilizi, art. 25 cpv. 1 LE per i piani regolatori). Alla data dell'entrata in vigore il ricorrente era già da tempo divenuto proprietario dell'appartamento, l'iscrizione nel registro fondiario avendo avuto luogo il 24 novembre 1987; non solo, ma aveva già iniziato a usarlo personalmente quale residenza secondaria, come risulta dalla lettera 20 aprile 1988 scrittagli dal Municipio di Paradiso. Ora, l'applicazione della nuova norma ad
BGE 116 Ia 207 S. 214
una fattispecie situata nel passato e completamente conclusa costituisce un caso di retroattività in senso proprio o stretto (
DTF 113 Ia 425
consid. 6, 107 Ib 196 consid. 3b,
DTF 106 Ia 258
consid. 3a,
DTF 104 Ib 219
consid. 6,
DTF 101 Ia 85
consid. 2,
DTF 96 I 676
). Il divieto di retroattività delle leggi che implicano, come nella fattispecie, la restrizione di diritti costituzionali (a differenza delle leggi che migliorano la situazione del cittadino: cfr.
DTF 105 Ia 40
, 99 V 203 consid. 2,
DTF 97 I 924
consid. 2) risulta dai principi di legalità e prevedibilità.
Certo, il principio di irretroattività non ha carattere assoluto: la giurisprudenza consente di derogarvi alla quintuplice condizione che la retroattività sia espressamente prevista nella legge, sia limitata nel tempo, sia giustificata da motivi pertinenti, non leda il precetto d'uguaglianza e rispetti i diritti acquisiti (
DTF 113 Ia 425
consid. 6,
DTF 102 Ia 72
consid. 3,
DTF 101 Ia 83
consid. 1, 235 consid. 3c,
DTF 99 V 202
consid. 2,
DTF 95 I 10
,
DTF 92 I 233
consid. 5). Nel caso specifico fa manifestamente difetto quantomeno il primo requisito. Né dall'art. 21ter, né da alcun'altra disposizione adottata dal legislativo comunale di Paradiso risulta infatti espressamente che detta norma debba esplicare effetto retroattivo. Si deve pertanto ritenere che l'art. 21ter NAPR può applicarsi solo a fattispecie che si sono concluse dopo la sua entrata in vigore. Vi è di più: l'art. 21ter cpv. 4, seconda frase, NAPR stabilisce espressamente che le residenze secondarie esistenti possono essere mantenute tali, nella misura in cui non siano effettuate le operazioni previste alla precedente frase, segnatamente nella misura in cui l'abitazione non venga alienata. Ora, è incontroverso che il ricorrente era proprietario e utente di un'abitazione secondaria prima del momento in cui la legge è entrata in vigore, e che in virtù di tale disposto questa sua situazione è protetta sintanto ch'egli non alieni l'appartamento.
b) Palesemente a torto e in modo insostenibile il Tribunale amministrativo pretende di far capo all'art. 25bis LE per giustificare l'applicazione retroattiva dell'art. 21ter NAPR. L'art. 25bis LE dispone che, dopo la pubblicazione del piano regolatore e segnatamente del piano delle zone, non si possono attuare modificazioni edilizie o altri provvedimenti contrari alle previsioni del piano. Come la giurisprudenza ha chiarito (cfr.
DTF 103 Ia 481
consid. 8 con citazioni), questa clausola di salvaguardia della pianificazione in via d'adozione può avere soltanto un effetto anticipato di natura negativa: in altre parole, essa consente al
BGE 116 Ia 207 S. 215
Municipio di rifiutare la licenza edilizia in caso di una domanda di costruzione conforme alla pianificazione in vigore, ma in contrasto con la pianificazione futura. Inserito nel capo V della legge edilizia, l'art. 25bis si applica al piano regolatore, segnatamente ai piani delle zone e agli altri piani d'utilizzazione previsti dall'art. 16 cpv. 1 e 2 LE in conformità con gli art. 14 segg. LPT. Esso non può applicarsi invece a qualsiasi norma generale e astratta priva di riferimento con il genere e la misura dell'utilizzazione stabilita nel piano delle zone. Per norme di questo tipo la retroattività, per esser conforme alla Costituzione, deve obbedire ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza appena citata. Al momento in cui il ricorrente ha acquistato l'appartamento e ha cominciato a utilizzarlo come abitazione secondaria non sussisteva alcun obbligo di presentare una domanda di costruzione o di autorizzazione per tale operazione, né sussisteva per l'autorità comunale una base legale per autorizzare o vietare l'uso dell'appartamento già esistente quale abitazione secondaria. Esigere la presentazione di una domanda di costruzione, rispettivamente imporre all'utente di trasformare l'esistente abitazione secondaria in residenza primaria (sia trasferendo il proprio domicilio a Paradiso, sia locando l'appartamento a persona domiciliata a Paradiso o soggiornantevi per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale), equivale ad applicare retroattivamente la norma dell'art. 21ter a una fattispecie situata nel passato e compiutamente conclusa in violazione dell'
art. 4 Cost. | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
72eb9367-ad87-4e6c-b5d0-c2fe7b9d77a7 | Urteilskopf
94 I 231
35. Urteil vom 14. Juni 1968 i.S. R. gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer; Abzug für Kinder (Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB).
Der Steuerpflichtige kann den Abzug von Fr. 1000 für sein über 18 Jahre altes Kind, das sich in der Berufslehre befindet, dann beanspruchen, wenn er für dessen Unterhalt mindestens diesen Betrag im Jahr aufzuwenden hat. | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 94 I 231 S. 231
A.-
Der in N. wohnende Beschwerdeführer hat einen Sohn, der am 23. März 1946 geboren ist. Dieser hat in N. vom Frühjahr 1962 bis zum Frühjahr 1965 eine kaufmännische Lehre
BGE 94 I 231 S. 232
durchgemacht. Er hat vom Lehrmeister im Jahre 1964 2050 Fr. und vom 1. Januar bis zum 23. April 1965 700 Fr. Bruttolohn erhalten.
Der Beschwerdeführer hat in seiner Steuererklärung für die Wehrsteuer der 13. Periode (1965 und 1966) gestützt auf Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB vom reinen Einkommen 1000 Fr. für den Unterhalt des Sohnes abgezogen. Die Veranlagungsbehörde hat den Abzug nicht zugelassen und demgemäss das steuerbare Einkommen auf 16'900 Fr. festgesetzt. Sie hat diese Einschätzung im Einspracheverfahren bestätigt. Die kantonale Rekurskommission hat die Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid abgewiesen, weil nicht angenommen werden könne, dass der Beschwerdeführer am Stichtag (1. Januar 1965) zum vorwiegenden Teil für den Unterhalt des Sohnes habe aufkommen müssen.
B.-
Der Steuerpflichtige erhebt gegen den Entscheid der Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der in Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB vorgesehene Abzug sei ihm zu gewähren. Er macht geltend, nach dieser Bestimmung komme es darauf an, ob er am Stichtag für den Sohn "gesorgt" habe. Das habe er getan; hätte doch der Sohn mit seinem Lehrlingslohn bei weitem nicht auskommen können.
C.-
Die kantonalen Behörden schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Sie nimmt an, dass der Abzug für ein mehr als 18 Jahre altes, in der Berufsausbildung stehendes Kind dann zuzulassen sei, wenn der Steuerpflichtige für die Bedürfnisse dieses Kindes mindestens 1000 Fr. im Jahr aufzubring en hat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 25 Ab s. 1 lit. b WStB (in der seit 1. Januar 1965 geltenden, hier anwendbaren Fassung gemäss BB vom 27. September 1963 über die Weiterführung der Finanzordnung des Bundes und BR B vom 26. Juni 1964) bestimmt, dass vom reinen Einkommen ein Betrag von 1000 Fr. für jedes Kind unter 18 Jahren, für das der Steuerpflichtige sorgt, abgezogen wird, und ferner, dass der Abzug auch gemacht werden kann, wenn das Kind das 18. Alterjahr vollendet hat und sich in der Berufslehre oder im Studium befindet.
BGE 94 I 231 S. 233
Diese Bestimmung ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Steuerpflichtige für die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes im vollen Umfange aufkommen muss. Sie stellt aber auch nicht die Bedingung, dass der Steuerpflichtige diese Kosten mindestens zu einem vorwiegenden Teil zu bestreiten hat. Dies gilt für Kinder unter 18 Jahren wie auch für ältere, in der Berufslehre oder im Studium stehende Kinder. In beiden Fällen lässt Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB den Abzug für jedes Kind zu, "für das der Steuerpflichtige sorgt" ("dont il a le soin", "di cui a cura"). Diese Anforderung kann auch dann erfüllt sein, wenn der Steuerpflichtige für weniger als 50% der Kosten des Unterhalts und der Ausbildung des Kindes aufzukommen hat. Eine andere Auslegung ist nicht vereinbar damit, dass Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB den Abzug auch für mehr als 18 Jahre alte Lehrlinge gestattet. Lehrlinge dieses Alters beziehen nicht selten einen Lohn, der zur Deckung des überwiegenden Teils der Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung ausreicht. In solchen Fällen ist der in Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB vorgesehene Abzug nach dem Wortlaut und dem Sinn dieser Bestimmung nicht ausgeschlossen.
Anderseits ist zu beachten, dass Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB den abziehbaren Betrag auf 1000 Fr. festlegt. Daraus ist zu schliessen, dass der Abzug für ein mehr als 18 Jahre altes Kind, das sich in der Berufslehre oder im Studium befindet, nur zulässig sein soll, wenn der Steuerpflichtige für die Bedürfnisse dieses Kindes in einem Umfange aufzukommen hat, der ins Gewicht fällt. Ganz geringfügige Beträge können nicht genügen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hält für erforderlich, dass der Steuerpflichtige für die Bedürfnisse des Kindes mindestens 1000 Fr. im Jahr aufzubringen hat. Der Gerichtshof hat keinen Grund, von dieser Auffassung abzuweichen. Sie lässt sich darauf stützen, dass Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB den Betrag des Abzugs gerade auf 1000 Fr. bemisst. Es darf angenommen werden, dass sie auf einer zutreffenden Auslegung dieser Bestimmung beruht. Sie erlaubt eine sachgemässe, einheitliche und einfache Anwendung der gesetzlichen Ordnung.
Die Voraussetzungen für die Gewährung des Abzugs müssen zu Beginn der Steuerpflicht, in der Regel also am 1. Januar des ersten Jahres der Veranlagungsperiode, erfüllt sein (KÄNZIG, Wehrsteuer und Ergänzungsband, je N. 1 zu Art. 25 WStB).
2.
Im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse zu Beginn
BGE 94 I 231 S. 234
der 13. Veranlagungsperiode (1. Januar 1965) massgebend. Der Sohn des Beschwerdeführers war damals mehr als 18 Jahre alt, doch befand er sich noch in der Berufslehre. Der Beschwerdeführer hat somit für die genannte Steuerperiode Anspruch auf den in Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB vorgesehenen Abzug, wenn er nach den am Stichtag gegebenen Umständen mindestens 1000 Fr. für den Sohn aufwenden musste.
Dieser hat zu der in Frage stehenden Zeit einen Bruttolohn von etwas mehr als 2000 Fr. im Jahr bezogen. Allein schon für seinen damaligen normalen Lebensunterhalt (Verpflegung und Unterkunft im Elternhaus, Kleidung, Taschengeld) ist aber nach den Berechnungen der eidgenössischen Steuerverwaltung, die sich auf die Praxis zu Art. 11 Abs. 2 lit. b des Militärpflichtersatzgesetzes (betreffend Zuwendungen an erwerbsfähige, aber nicht erwerbstätige Ersatzpflichtige) stützen, ein Betrag in Rechnung zu stellen, der jedenfalls nicht unter 4000 Fr. im Jahr liegt. Dazu kommen weitere Aufwendungen (Ausbildungskosten, Versicherungsbeiträge usw.). Unter diesen Umständen muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer für die Bedürfnisse des Sohnes mehr als 1000 Fr. im Jahr aufzuwenden hatte. Es unterliegt keinem Zweifel, dass er hiezu imstande war. Sein jährliches Reineinkommen erreichte fast 20'000 Fr., und er musste für kein anderes Kind sorgen.
Der streitige Abzug ist daher zuzulassen und demgemäss das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers auf 15'900 Fr. herabzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 15'900.-- festgesetzt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
72eca18e-0d9f-4be1-9269-487373276330 | Urteilskopf
99 Ia 490
60. Sentenza 24 ottobre 1973 nella causa Villeroy e Boch SA contro Consorzio raggruppamento terreni di Grono sud-est. | Regeste
Art. 30 ff. NSG
; Erwerb von Land für den Bau von Nationalstrassen im Güterzusammenlegungsverfahren.
1. Stellt die Unterlassung der Sühnverhandlung, die in der VV zum bündnerischen Meliorationsgesetz vorgesehen ist, eine formelle Rechtsverweigerung dar? Frage offen gelassen (Erw. 2).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung der Eigentumsgarantie auf dem Gebiete der Güterzusammenlegung (Erw. 3).
3. Der kollektive Abzug an den Grundstücken der in ein Güterzusammenlegung einbezogenen Eigentümer zur Verschaffung des Landes, das für die Ausführung öffentlicher, der Güterzusammenlegung fremder Werke benötigt wird, hat Enteignungscharakter. Zur Bestimmung des Verkehrswertes des so enteigneten Landes sowie der von den Grundeigentümern infolge des Werkes erlittenen Nachteile brauchen die Kantone nicht die Anwendung der Erlasse über die Enteignung vorzuschreiben, sofern das Güterzusammenlegungsverfahren den einzelnen Grundeigentümern erlaubt, ihre gesetzmässigen Ansprüche gegenüber dem Enteigner geltend zu machen (Erw. 4).
4. Ein Gericht, das, obschon ihm freie Überprüfung zusteht, diese auf Willkür beschränkt, verletzt den
Art. 4 BV
(Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 99 Ia 490 S. 491
A.-
Per assicurarsi il terreno necessario alla costruzione della strada nazionale n. 13 in territorio del comune di Grono, il Governo grigionese, con decreto del 13 marzo 1967, decise di procedere secondo la formula della rilottizzazione prevista dagli art. 30 ss della legge federale sulle strade nazionali (LSN); ordinò la costituzione del Consorzio (CRT) denominato CRT Grono sud-est, ne stabilì il comprensorio e affidò l'esecuzione del raggruppamento all'Uffico cantonale di bonifica e misurazione, autorizzandolo a far capo a professionisti privati. Il 10 luglio 1967 fu annunciata sul Foglio ufficiale del cantone dei Grigioni l'esposizione pubblica dello stato vecchio e del rispettivo calcolo delle superficie e il 9 agosto 1967 l'esposizione pubblica del progetto generale di massima. Non è contestato
BGE 99 Ia 490 S. 492
in causa che questa procedura non ebbe uno svolgimento regolare, tra l'altro a causa delle dimissioni del progettista Gaufroid di Breganzona. Per finire, la funzione di progettista venne assunta dall'ing. Jenatsch dello studio Jenatsch + Hegland di Coira. Il 12 febbraio 1971 venne annunciata sul Foglio ufficiale l'esposizione pubblica del progetto di nuova ripartizione. Dal testo dell'avviso si desume che oggetto della esposizione e delle eventuali impugnative erano, accanto al nuovo riparto, anche la superficie ed il valore del vecchio stato: aggiungeva l'avviso che, prima dell'esposizione, sarebbe stato trasmesso ad ogni singolo proprietario l'estratto censuario.
B.-
Inclusa nel comprensorio di raggruppamento, la Policeramica SA, cui è poi subentrata l'attuale ricorrente Villeroy & Boch SA, inoltrava il 5 marzo 1971 opposizione al CRT per il tramite dell'allora suo patrono Dr. Bianchi di Lugano. Dagli atti non risulta che codesta opposizione abbia avuto un seguito procedurale normale: certo è che non ebbe luogo, contrariamente a quanto previsto dall'art. 31 dell'ordinanza del 28 novembre 1956 di applicazione della legge cantonale sulle bonifiche (OBF), alcun tentativo di conciliazione: ciò è esplicitamente riconosciuto dalla Commissione di stima RT. Quest'ultima, in applicazione dell'art. 31 della predetta OBF, si limitò ad assegnare all'opponente il termine di 20 giorni per inoltrare eventuale ricorso al Tribunale amministrativo.
C.-
Con atto di data 31 agosto 1971 l'avv. Bianchi, in nome della Villeroy & Boch SA, interpose il ricorso al Tribunale amministrativo. Lamentava la non corrispondenza dei piani RT con la situazione effettiva di RF, osservava che non era ancora precisato quanti metri della proprietà fossero stati utilizzati per la costruzione del cavalcavia, contestava, con riferimento alla natura di terreno industriale, che la prevista assegnazione della part. 67.2 costituisse un adeguato compenso in natura; asseriva che il progetto si traduceva in un'espropriazione senza indennità, lamentava che non fosse stato effettuato neppure il tentativo di conciliazione.
D.-
Dopo aver esperito il 12 aprile 1972 un sopralluogo il Tribunale amministrativo, con sentenza del 13 giugno 1972, ha respinto il ricorso. Questa, in breve, la motivazione:
La ricorrente non ha sollevato rimostranze in merito ai criteri generali applicati dagli organi tecnici del RT, limitandosi a sollevare obiezioni sul suo caso particolare. Comunque, non
BGE 99 Ia 490 S. 493
è compito del Tribunale amministrativo di rivedere nei minimi dettagli l'operato di detti organi, perché confrontati con una materia assai complessa richiedente soluzioni strettamente interdipendenti (RU 95 I 523). Le censure formali della ricorrente sono infondate, anche se si deve ammettere che vi furono dei cambiamenti in corso d'opera e che l'informazione da parte degli uffici responsabili lasciò a desiderare, perchè la ricorrente fu comunque sufficientemente posta al corrente. Quanto alla censurata ripartizione, un compenso in natura verso la strada cantonale risulta impossibile perchè non è pensabile di estendere il terreno aziendale a ridosso dell'abitato: non rimaneva quindi altra soluzione che accordare il compenso oltre la Ferrovia Retica. L'aggravio così causato alla ricorrente non dovrebbe esser troppo oneroso, perchè il traffico ferroviario è ridotto, e un simile stato di cose non è eccezionale in merito a un terreno industriale. In ogni modo, l'assegnazione impugnata non comporta nè un atto arbitrario, nè una violazione del principio dell'uguaglianza.
E.-
Con tempestivo ricorso per violazione degli
art. 4 e 22
ter CF la Villeroy & Boch SA impugna codesta decisione. Essa chiede che il Tribunale federale l'annulli e ordini la ripresa della procedura per quanto attiene alla proprietà della ricorrente in modo che siano rispettati gli
art. 31 e 32
OBF. Inoltre la ricorrente chiede che il Tribunale federale disponga affinchè la area occupata per la strada nazionale sia precisata quanto a estensione e valore e venga assegnato alla ricorrente un compenso adeguato in natura e in posizione; in via subordinata essa domanda che la differenza fra vecchio e nuovo possesso sia indennizzata al valore commerciale.
F.-
Il Consorzio RT, con riferimento alla sua presa di posizione dinnanzi all'autorità cantonale, appoggia il gravame. Il Tribunale amministrativo fa riferimento alla sentenza impugnata, sottolineando che il RT di Grono è stato deciso contro la volontà dei proprietari interessati e della presidenza stessa, ma che nonostante ciò è stato eseguito correttamente.
G.-
Una delegazione del Tribunale federale, assistita dal perito ing. Aldo Dell'Ambrogio, ha esperito il sopralluogo. Ad una successiva udienza, il perito ha esposto verbalmente le proprie conclusioni, che le parti hanno avuto agio di discutere.
BGE 99 Ia 490 S. 494
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Riservate eccezioni, che nella fattispecie non ricorrono, il ricorso di diritto pubblico ha funzione meramente cassatoria. Le conclusioni della ricorrente che vanno oltre la domanda di annullamento puro e semplice della decisione impugnata sono irricevibili. Se il Tribunale federale ammette il ricorso, spetterà all'autorità cantonale di emettere una nuova decisione che tenga conto dei motivi dell'istanza federale.
2.
Dal punto di vista formale, la ricorrente denunzia quale diniego di giustizia il fatto che la Commissione di stima ha omesso di tenere l'udienza di conciliazione prevista dall'art. 31 OBF e lamenta che il Tribunale amministrativo, nell'impugnata sentenza, non si è pronunciato su codesta censura.
È esatto, come già rilevato nei fatti, che la conciliazione non venne tentata, e che la ricorrente fu direttamente rinviata davanti al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo, dal canto suo, non si esprime esplicitamente nell'impugnato giudizio sulla censura sollevata dalla ricorrente a questo riguardo. Tuttavia, il Tribunale amministrativo nella motivazione osserva genericamente che le irregolarità procedurali non hanno impedito alla consorziata di tutelare sufficientemente i propri diritti. Sotto il ristretto profilo dell'art. 4 CF, si può quindi ritenere che il Tribunale amministrativo abbia respinto l'argomento della ricorrente, ed abbia ritenuto che l'omissione della conciliazione prevista dall'art. 31 OBF non costituisse un vizio formale tale da indurre la suprema istanza cantonale a rinviare la causa davanti alla Commissione di stima. Quest'opinione non è assolutamente insostenibile. È ben vero che la legge grigionese dà un indubbio rilievo a codesta fase di conciliazione, prevedendo che di essa debba tenersi protocollo (art. 31 OBF). Ma. d'altro canto, nel sistema legislativo grigionese, alle Commissioni di stima, rispettivamente alla Direzione del consorzio non competono funzioni giurisdizionali vere e proprie. Questi organi, infatti, non sono chiamati a pronunciarsi con decisioni sulle opposizioni, ma solo a tentare, se possibile e con l'ausilio del progettista, una conciliazione. Si potrebbe quindi sostenere che, ove la Commissione di stima sia convinta dell'inanità di questo tentativo, essa possa ometterlo, fissando senz'indugio all'opponente un termine per inoltrare nella forma del ricorso le proprie obiezioni direttamente al Tribunale amministrativo.
BGE 99 Ia 490 S. 495
La questione della portata della fase conciliativa nella procedura di raggruppamento grigionese può tuttavia rimanere aperta, poichè il gravame dev'essere ammesso già per altri motivi.
3.
Secondo i principi che, in tema di raggruppamento, sgorgano direttamente dalla garanzia della proprietà, ogni consorziato deve di massima ricevere in nuovo riparto, compatibilmente con le esigenze tecniche dell'opera, assegnazioni qualitativamente e quantitativamente corrispondenti al vecchio possesso. Conguagli in denaro devono esser contenuti nella misura minima possibile (principio della compensazione reale) (RU 95 I 372 e 524
;
96 I 41
ss). Se, per motivi particolari, la compensazione in natura si avvera impossibile, dev'essere versata un'indennità che corrisponda all'intero valore venale dei fondi conferiti, poichè il raggruppamento ha in simile caso effetto espropriativo (RU 95 I 373 in alto
;
97 I 721
).
Nella determinazione delle assegnazioni, le autorità cantonali fruiscono di un largo margine di apprezzamento. Per questo, mentre il Tribunale federale controlla liberamente se la legislazione cantonale rispetta le esigenze poste dalla garanzia della proprietà, esso esamina sotto il solo aspetto dell'arbitrio e della disparità di trattamento l'applicazione che, nel concreto caso, le autorità cantonali hanno fatto di tali norme, e non interviene che se, dal raffronto tra la situazione anteriore del ricorrente e quella di nuovo riparto emergono divari tali che inducano a concludere che le regole più elementari sono state violate e che l'interessato si trova in una situazione completamente in contrasto con esse e priva di ragionevole giustificazione (RU 90 I 285
;
95 I 523
;
96 I 41
;
97 I 495
). A tutela dei diritti dei proprietari, il Tribunale federale si mostra però esigente a proposito dell'esame che le autorità cantonali, munite di piena cognizione, debbono fare della situazione del proprietario; ed allorquando constata che la situazione del ricorrente è insoddisfacente e che le autorità cantonali hanno trascurato di prendere in considerazione elementi importanti per il giudizio o di adeguatamente studiare le possibilità tecniche atte a migliorare codesta situazione annulla la decisione per diniego di giustizia (RU 95 I 523).
4.
Aspetti particolari riveste però il caso in esame, perchè il raggruppamento dei terreni è stato ordinato dal Governo grigionese per assicurarsi il terreno necessario alla costruzione
BGE 99 Ia 490 S. 496
della strada nazionale in virtù della legislazione federale (art. 36 LSN) e cantonale (art. 19 cpv. 2 dell'ordinanza grigionese del 30 maggio 1961 concernente l'esecuzione della LSN).
a) Il legislatore federale ha lasciato ai cantoni, per l'acquisto del terreno necessario alla costruzione delle strade nazionali, la scelta fra le trattative bonali, la rilottizzazione ed il procedimento espropriativo (art. 30 cpv. 1 LSN), dando tuttavia in linea di principio la priorità ai primi due rimedi d'acquisto rispetto al terzo, così come si deduce dal secondo capoverso del cennato disposto (RU 87 I 180
;
97 I 721
). Le ragioni che hanno indotto il legislatore a manifestare codesta preferenza per il procedimento di rilottizzazione sono multiple. Innanzitutto, tale soluzione persegue intenti generali di pianificazione: condotto parallellamente alla costruzione della strada nazionale, il raggruppamento consente, di regola, una più razionale distribuzione e utilizzazione del suolo, in particolare permette sovente di ovviare agli svantaggi derivanti dall'inserzione della nuova arteria in un determinato comprensorio.
Inoltre, la rilottizzazione consente di evitare espropriazioni, poichè il cantone può conferire all'impresa propri fondi per ottenerne in cambio, nella nuova ripartizione particellare, il sedime necessario alla strada nazionale (art. 31, cpv. 2, lett. a).
Come specifica l'art. 31, cpv. 2, lett. b LSN, nel procedimento di rilottizzazione è consentito al cantone di acquistare il terreno necessario con una detrazione adeguata sull'intera proprietà fondiaria inclusa nel comprensorio. Mentre nel raggruppamento ordinario la detrazione per le opere consortili comuni ha il carattere di un contributo di miglioria in natura (cfr. sentenza inedita del 29 novembre 1968 in re Frieden c. Consorzio raggruppamento del Pian Faloppia, consid. 1 e 3, e la letteratura e giurisprudenza ivi citate; cfr. inoltre, in materia analoga, RU 96 I 541/542), la detrazione sui terreni di massa fatta a favore di un ente pubblico in occasione della procedura di raggruppamento per procurare in nuovo riparto il sedime necessario ad opere pubbliche estranee al raggruppamento dei terreni vero e proprio ha il carattere di un intervento espropriativo (RU 92 I 180; ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété, ZBl 72/1971 p. 4). Oggetto d'espropriazione è una quota della pretesa attributiva di ogni consorziato. Di tale carattere espropriativo della misura il legislatore federale ha tenuto conto, precisando esplicitamente che il terreno così
BGE 99 Ia 490 S. 497
ottenuto per la costruzione stradale dev'essere risarcito all'impresa di rilottizzazione secondo il suo valore venale (art. 31, cpv. 2, lett. b LSN). Un'altra finalità del sistema della detrazione collettiva è quella di sostituire all'espropriazione di molto terreno presso pochi proprietari, l'espropriazione di poco terreno presso molti proprietari, cioè quella di ripartire il sacrificio necessario per l'esecuzione dell'opera su una cerchia più vasta di persone. Infine, il legislatore federale (art. 31, cpv. 2 lett. c LSN) ha precisato che, per l'ottenimento del terreno necessario, può essere computato il plusvalore conferito ai fondi dalle bonifiche fondiarie operate nella costruzione stradale. In codesti casi, quindi, la detrazione imposta al proprietario, per tener conto del maggior valore di fondi di nuovo riparto rispetto al vecchio possesso, ha pure le caratteristiche di un contributo di miglioria in natura corrisposto all'ente pubblico che, attraverso il sussidiamento dell'opera, ha procurato la valorizzazione.
Da ultimo, la legge federale riserva l'acquisto con altri mezzi giuridici della procedura cantonale (art. 31, cpv. 2, lett. d).
b) Allorquando partecipa all'impresa di rilottizzazione al fine di procurarsi, nella nuova ripartizione particellare, il sedime necessario alla costruzione stradale, il cantone ha la qualità di un consorziato particolare. Questo, non soltanto quando, ope imperii, imponga una detrazione generale sul comprensorio, di carattere espropriativo, per ottenere l'attribuzione in nuovo riparto di terreni senza preventivo corrispondente conferimento alla massa (art. 31, cpv. 2, lett. b). Una posizione particolare il cantone riveste anche nel caso in cui conferisca propri terreni all'impresa di rilottizzazione (art. 31, cpv. 2, lett. a). Infatti, la sua pretesa attributiva, diversamente da quanto si verifica per gli altri consorziati, non dipende nè per entità, nè per qualità, nè per localizzazione dal conferimento effettuato, ma è predeterminata dal progetto della strada nazionale, allestito sia pure in correlazione, ma indipendentemente dal progetto di riparto, ed alle cui esigenze prioritarie quest'ultimo deve in ogni caso adeguarsi.
Da codesta situazione particolare del cantone, quale consorziato munito di pubblici poteri tra cui l'espropriativo, discende ch'esso è tenuto a corrispondere all'impresa di rilottizzazione per i terreni ottenuti mercè la destrazione preventiva il valore venale così come è tenuto a risarcire il valore venale allorquando
BGE 99 Ia 490 S. 498
espropria (art. 19 lett. a LEspr.) e così come il legislatore federale ha espressamente sancito nell'art. 31, cpv. 2, lett. b LSN. Ma, dal senso implicito e dalle finalità dell'ordinamento legale, discende anche, come è d'altronde espressamente previsto dall'ordinanza d'escuzione (art. 21 OE LSN), che il cantone è tenuto a risarcire ai consorziati "quegli inconvenienti non rimunerabili in virtù della nuova ripartizione" che, in codesta generica dizione, possono essere assimilati alle categorie di cui alle lettere b e, in ogni caso, c dell'art. 19 LEspr. Inconvenienti di tale natura possono non soltanto risultare dal fatto che l'attribuzione prioritaria del sedime della strada nazionale fa tecnicamente ostacolo, in un caso particolare, ad un riparto razionale a favore di un singolo privato consorziato o impedisce addiritura di soddisfare qualitativamente o quantitativamente la pretesa legittimamente derivante a quest'ultimo dai propri conferimenti; essi possono altresì derivare dall'esercizio della strada nazionale (immissioni ecc.), che provocasse una svalutazione dei fondi di nuovo riparto (cfr. RU 82 I 180 consid. 5).
c) Tenuti, in virtù del diritto federale, a corrispondere degli indennizzi sulla scorta di criteri che tengano conto dei valori venali e dei pregiudizi effettivi (art. 31, lett. b LSN e art. 21 OE LSN) i cantoni possono (ma non debbono) adattare a codesti imperativi del diritto federale le loro legislazioni reggenti la materia del raggruppamento dei terreni che non fossero proceduralmente o sostanzialmente atte a raggiungere tale scopo. A tal fine essi possono - ma non necessariamente debbono - nelle disposizioni esecutive prescrivere l'applicazione della legge federale sull'espropriazione (art. 21 OE LSN). A garanzia dei proprietari, l'OE precisa che se la procedura di rilottizzazione non basta manifestamente a soddisfare le pretese legittime del proprietario dev'essere, in virtù del diritto federale, aperta la procedura di espropriazione: contro il rifiuto dell'autorità cantonale competente è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (sentenza Jori-Annen del 3 novembre 1971, consid. 1 non pubblicato in RU 97 I 715).
aa) Il problema di sapere in quali casi, dopo la procedura di rilottizzazione, debbasi far luogo, d'ufficio o su istanza dell'interessato, alla procedura di espropriazione non è di agevole soluzione. Il Tribunale federale si è occupato dei rapporti intercorrenti tra codeste due procedure una prima volta in
BGE 99 Ia 490 S. 499
RU 97 I 181 e 183 (sentenza Martin). Dai considerandi di quella sentenza pare dedursi che basta ad escludere la possibilità di una successiva procedura d'espropriazione il fatto che le autorità di raggruppamento siano competenti per giudicare sulle domande d'indennizzo presentate da un consorziato: e ciò indipendentemente dalla natura dei criteri di valutazione contenuti nella legislazione cantonale applicabile ("si, dans cette procédure, il a été statué d'une manière ou d'une autre, sur cette prétention, celle-ci se trouvera liquidée sans que la Commission d'estimation ait encore à se prononcer") (RU 97 I 183 consid. 4).
Già in RU 97 I 717 codesto criterio formale, basato unicamente sulla competenza, è stato attenuato dal Tribunale federale. In quest'ultima sentenza, pur ribadendo che alla procedura d'espropriazione prevista dall'art. 21 OE LSN non può esser attribuita la funzione di un rimedio di diritto atto a correggere il risultato del raggruppamento (p. 718, in fine), il Tribunale federale ha statuito che il procedimento espropriativo dev'essere aperto non soltanto quando faccia difetto alle autorità cantonali preposte al raggruppamento la competenza ratione materiae per giudicare delle pretese loro sottoposte, ma anche quando è questione di pregiudizi che per la loro natura non si prestano ad esser indennizzati nella procedura di rilottizzazione (... ein Schaden..., der im Landumlegungsverfahren mangels sachlicher Zuständigkeit der Landumlegungsorgane nicht abgegolten oder der seiner Natur nach nicht in diesem Verfahren entschädigt werden kann). Infine, nella sentenza Walker c. Zugo (RU 97 I 718 ss) il Tribunale federale ha sviluppato codesto concetto. Trattandosi di decidere se, nel quadro di un raggruppamento connesso con la costruzione della strada nazionale, potesse esser ordinata la rimozione di un edificio, il Tribunale federale ha precisato che la LSN non impedisce al cantone di prevedere una simile possibilità nella propria legislazione (p. 722 in alto) ma ha posto a proposito delle relative norme cantonali, soggette al libero esame del Tribunale federale, delle precise esigenze tanto per quanto concerne il loro contenuto sostanziale, quanto per quel che riguarda la procedura (Voraussetzung ist... dass sie klare Grundsätze zur Bemessung von damit in Zusammenhang stehenden Entschädigungsansprüchen enthalten und dass sie das entsprechende Verfahren klar und vollständig regeln) ed ha
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rilevato che, ove tali esigenze non siano adempiute dal diritto cantonale, deve farsi luogo ad un procedimento espropriativo secondo l'art. 23 OE LSN. Queste considerazioni, che il Tribunale federale ha fatto a proposito dei problemi sollevati dalla demolizione o dallo spostamento di un edificio, hanno una portata generale, e, mutatis mutandis, sono applicabili a tutti i casi in cui trattasi di decidere se la procedura del raggruppamento, così come è prevista dal cantone, è atta a risolvere i problemi di natura espropriativa suscitati dal fatto che, nel quadro del raggruppamento dei terreni, si inserisce la costruzione della strada nazionale. Dal punto di vista procedurale dovrà esigersi che, nel quadro della procedura di raggruppamento, sia consentito ai singoli consorziati di far valere le loro pretese nei confronti del cantone nella sua veste di consorziato-espropriante, e che le autorità preposte al raggruppamento lo possano far intervenire. Dal punto di vista materiale dovrà esigersi che, per accertare il fondamento di tali pretese e procedere alla loro valutazione, le autorità di raggruppamento possano applicare criteri espropriativi, analoghi a quelli cui si ispira l'art. 19 LEspr., sia che il cantone, nelle disposizioni d'attuazione, abbia dichiarato applicabili i disposti della legge federale, sia che esso abbia previsto l'applicabilità, nel quadro della procedura di raggruppemento dei terreni, delle norme del diritto espropriativo cantonale.
Ove tali requisiti minimi facciano difetto nella legislazione cantonale, non dovrebbe esser negata l'apertura di una procedura espropriativa a'sensi dell'art. 23 OE LSN. In questa procedura, dal canto loro, anche le Commissioni federali di stima si vedranno confrontate con problemi particolari, perchè, al fine di stabilire se ed in quale misura le pretese del consorziatoespropriato siano rimaste insoddisfatte, esse dovranno tener conto dei risultati del raggruppamento ed in particolare delle compensazioni reali frutto di questa procedura.
5.
La ricorrente ha conferito nel raggruppamento il fondo vecchio n. 331 a Pascoletto che, secondo il castatrino aveva una superficie di mq 31 204. Ai fini del raggruppamento, il fondo fu stimato Fr. 158 564.--, con un valore medio di poco superiore ai Fr. 5.- il mq. La percentuale di espropriazione per opere comuni fu stabilita nel 2. La modesta entità della detrazione lascia supporre che il terreno, necessario alla costruzione della strada nazionale, sia stato acquisito non già mercè l'adeguata
BGE 99 Ia 490 S. 501
detrazione sul comprensorio di cui all'art. 31, cpv. 2, lett. b LSN, bensì con il conferimento di terreni da parte del cantone all'opera: tuttavia, anche su questa circostanza, mancano in atti dati precisi. Tenuto conto della predetta deduzione per opere in comune, la pretesa attributiva della ricorrente assommava a Fr. 155 392,70. Il progetto di nuovo riparto assegna alla ricorrente due particelle. La prima reca il nuovo n. 67.1, ha una superficie di mq 28 557 ed un valore (stima di raggruppamento) di Fr. 144 204.--. Per quanto è possibile dedurre dai piani, che non sono perfettamente chiari, il nuovo fondo corrisponde praticamente alla vecchia particella n. 331, tranne su un vasto triangolo di terreno a nord-est, che è servito alla formazione dell'accesso alla strada nazionale n. 13. La seconda particella, n. 67.2, ha une superficie di 3900 mq ed un valore di stima di Fr. 4188.--, essendo in maggior parte valutata solo Fr. 1.- il mq. Essa è separata dall'altro fondo della ricorrente dalla Ferrovia Retica e, dall'altro lato, confina con una strada di raggruppamento, non ancora costruita, che verrà a costeggiare la strada nazionale. Verso sud-ovest la particella 67.2 ha un limite irregolare, poichè nel suo corpo si incapsula la particella 45, su cui sorge una casa d'abitazione. Secondo codesti dati, la cui esattezza è però revocata in dubbio dalla ricorrente, la partita si chiude con una maggior assegnazione in superficie di mq 1253 (superficie totale dopo RT: mq 32 457 - superficie totale prima RT: mq 31 204), ma una minore assegnazione per valore, già dedotta la percentuale per le opere comuni, di Fr. 7 000,70 (Fr. 155 392,70 - 148 392.--).
a) Davanti all'autorità cantonale la ricorrente ha in sostanza contestato che l'attribuzione della particella 67.2 fosse adeguata a compensare in natura il pregiudizio derivante dall'ablazione del terreno industriale effettuata per la costruzione della strada nazionale sulla vecchia particella n. 331; essa ha, almeno secondo il senso che può esser attribuito al ricorso, contestato che le valutazioni di raggruppamento, inspirate a criteri agricoli, potessero esser applicate per la stima di un terreno industriale, su cui sorge un'importante fabbrica in esercizio. Essa ha chiesto che fosse studiata la possibilità di effettuare la compensazione in natura, aggiungendo terreno al fondo 67.1 sul lato sud-ovest, sistemando convenientemente anche gli accessi.
b) Il Tribunale amministrativo ha esclusa la possibilità di un'estensione del fondo principale della ricorrente in direzione di
BGE 99 Ia 490 S. 502
Grono, con l'argomento che è inopportuno estendere un'area industriale a ridosso del paese. L'argomento, in sè, è sostenibile, e codesta constatazione generica non viola l'art. 4 CF. Tuttavia, nel concreto caso, si deve rilevare che il progetto di nuovo riparto mantiene, verso sud-ovest, praticamente il confine irregolare che la proprietà aveva prima del raggruppamento. Da un punto di vista tecnico, non sembra escluso che un simile miglioramento possa essere studiato ed attuato, senza peraltro che ciò comporti una indesiderabile estensione del fondo industriale verso l'abitato. Lo stesso può dirsi a proposito del miglioramento degli accessi di codesta parte del fondo. Codesti elementi non appaiono quindi esser stati sufficientemente esaminati dal Tribunale amministrativo. Questo aveva tanto più motivo di dedicare attenzione al problema, da un lato, poichè risulta che il confine verso Leggia, che prima del raggruppamento correva perpendicolarmente alla strada ed alla Ferrovia Retica, è, in conseguenza della costruzione dell'accesso alla strada nazionale, divenuto pure obliquo; dall'altro, poichè nel sistema legislativo grigionese il Tribunale amministrativo è l'unica istanza che ha il potere di rivedere il progetto di riparto, e poichè nel caso concreto persino il tentativo di conciliazione risultava esser stato omesso.
c) Per altro verso, il Tribunale amministrativo nell'impugnata sentenza (p. 6 in alto) ammette esso stesso che l'assegnazione della particella n. 67.2, sita dall'altro lato della Ferrovia Retica, può costituire un peggioramento della situazione della ricorrente. Esso si limita a dichiarare laconicamente che tale aggravio, risultante dalla spartizione del terreno industriale, "non dovrebbe essere troppo oneroso", perchè il movimento dei treni è ridotto, ed una simile situazione non è eccezionale in merito ad un terreno industriale, ed a concludere che, poichè la querelata assegnazione non costituisce nè atto arbitrario, nè violazione del principio dell'uguaglianza, il ricorso dev'essere respinto. A ragione la ricorrente impugna, su tal punto, la sentenza. Diversamente che nel caso Bordigoni (sentenza non pubblicata dell'11 luglio 1973, consid. 3) non si può invero affermare che, nonostante codesta motivazione, il Tribunale amministrativo, che è munito di piena e libera cognizione (
art. 37, 53 e 69
della legge sul tribunale amministrativo), abbia in realtà esaminato sufficientementele censure ricorsuali: ora, l'autorità che restringa la sua cognizione all'arbitrio viola l'art. 4 CF (RU 84 I 228).
BGE 99 Ia 490 S. 503
L'insufficienza dell'esame dell'autorità cantonale è d'altronde confermata dalle risultanze del sopralluogo e dal parere dell'esperto nominato dal Tribunale federale. Da un lato, è evidente che la riduzione della primitiva particella n. 331 e la formazione di un confine irregolare sono state imposte non già dalle esigenze di un razionale raggruppamento, bensì dalla presenza della strada nazionale. Se e quali pregiudizi diretti ed indiretti tale notevole ablazione comporti per la fabbrica della ricorrente e la superficie residua non é possibile stabilire sulla scorta degli atti, senza aver ricorso ad un esauriente referto peritale, che non è compito del Tribunale federale di far allestire per ovviare alle manchevolezze della procedura cantonale. A tal proposito, va rilevato che le valutazioni di raggruppamento appaiono fondate su valori di scambio (Austauschwerte, cfr. art. 19, cpv. 1 OBF), mentre il capoverso due dello stesso disposto prevede espressamente che i supplementi per terreni edilizi e industriali debbono esser separatamente valutati. Il conguaglio in denaro di Fr. 7000.-- che, giusta gli atti, è stabilito a favore della ricorrente sulla scorta di tali valori non fornisce quindi, nel caso in esame, alcuna utile indicazione. Esso non consente nè di concludere che la pretesa attributiva in natura della ricorrente è, per ragioni tecniche, rimasta insoddisfatta, nè di seriamente asserire che quella somma costituisce il corrispettivo della minore assegnazione sulla scorta di criteri che tengano conto del valore venale dei terreni, eventualmente di altri pregiudizi derivanti alla ricorrente per conseguenza del raggruppamento eseguito in correlazione con la costruzione della strada nazionale.
d) Ne viene che l'impugnata dicisione, già sulla scorta dei criteri giurisprudenziali esposti al consid. 3, dev'essere annullata per diniego di giustizia. Spetterà all'autorità cantonale di esaminare nuovamente anzitutto se un più approfondito studio delle possibilità tecniche non consenta di migliorare la situazione di nuovo riparto fatta alla ricorrente. In secondo luogo, giusta quanto esposto al consid. 4, l'autorità cantonale esaminerà se la legislazione cantonale di attuazione alla LSN consenta, proceduralmente e materialmente, di indennizzare eventuali pregìudizi, derivanti dalla costruzione della strada nazionale, che il nuovo riparto non permettesse di eliminare, e, in caso affermativo, si pronuncerà sugli stessi. In caso negativo, dovrebbe esser riservata la procedura di cui all'art. 23 OE LSN.
BGE 99 Ia 490 S. 504
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto e la decisione impu gnata è annullata. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
72ef6d54-c891-4e9e-8aca-637e9340b568 | Urteilskopf
136 III 296
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Ordre des avocats vaudois contre Y. (recours en matière civile)
5A_163/2009 du 31 mars 2010 | Regeste
Art. 28 ZGB
und
Art. 13 BGFA
; Persönlichkeitsschutz, Berufsgeheimnis des Anwalts.
Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte nennt abschliessend die Berufsregeln, denen sich Anwälte zu unterziehen haben; das Bundesrecht verpflichtet den Anwalt nicht, vorgängig vom Präsidenten des Anwaltsverbandes die Bewilligung zur Aussage als Zeuge einzuholen (E. 2).
Aus dem Persönlichkeitsrecht des Mandanten ergibt sich kein Anspruch darauf, dass der Präsident des Anwaltsverbandes dem Anwalt die Bewilligung zur Zeugenaussage nicht verweigere. Der Entscheid darüber, ob er als Zeuge aussagen will, obliegt einzig dem Anwalt; weder der Mandant noch die Aufsichtsbehörde können ihn dazu verpflichten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 136 III 296 S. 297
A.
Le 9 juin 1995, A., avocat à Lausanne, qui était alors le conseil de Y., a informé le Bâtonnier de l'Ordre des avocats vaudois (ci-après: OAV) qu'il avait été consulté par Y. en raison de "divers déboires [...] dans ses rapports contractuels avec la société B." et mandaté aux fins "de déposer une plainte pénale" à l'encontre de C. (ancien administrateur), voire d'autres personnalités, parmi lesquelles les responsables de la société D. SA et Me E., président de B.; Me A. sollicitait, en conséquence, l'autorisation "d'assister Y. dans ses démarches auprès de la justice pénale". Le 22 août suivant, le Bâtonnier de l'OAV, alors Me Philippe Richard, a adressé à Me A. et à Me E. une lettre commune pour leur confirmer que celui-là avait été autorisé à assister son client dans la procédure pénale susmentionnée, cette autorisation ayant toutefois été "subordonnée à la condition que la plainte pénale ne fût pas dirigée contre Me E., ce que Me A. a accepté". (...)
BGE 136 III 296 S. 298
B.
En 2001, Y. a été renvoyé en jugement pour tentative de contrainte (cf.
art. 181 CP
) à la suite de la notification d'un commandement de payer de 10 millions de francs à la société D. SA.
Le 21 octobre 2005, Me A. s'est adressé au Bâtonnier et au Vice-bâtonnier de l'OAV pour les informer qu'il avait reçu, le 13 juillet 2005, une citation à comparaître en qualité de témoin dans le procès pénal précité, ajoutant qu'il avait réalisé "tardivement que l'article 11 de nos usages est très restrictif en la matière et qu'il [devait], le cas échéant, obtenir l'autorisation du Bâtonnier pour témoigner". Le même jour, le Vice-bâtonnier, Me Christian Bettex, lui a répondu qu'il n'y avait pas, en l'espèce, "d'élément exceptionnel qui justifierait d'une autorisation", si bien qu'il ne l'autorisait pas "à témoigner devant le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne (sic)".
Par jugement rendu le 27 octobre 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a acquitté Y. de l'accusation de tentative de contrainte. S'agissant du témoignage de Me A., cette décision constate que celui-ci a "produit une lettre du Vice-bâtonnier des avocats vaudois ne l'autorisant pas à témoigner, même qu'il le souhaite", de sorte qu'il a refusé de témoigner. (...)
Le 12 décembre 2005, l'actuel mandataire de Y. s'est adressé à l'OAV en ces termes:
"Sur requête de M. Y., Me A. a été cité comme témoin dans la procédure pénale dirigée contre M. Y. devant le Tribunal de Police d'Yverdon.
Me A. s'est présenté à l'audience du 26 octobre 2005 et a dit au Tribunal qu'il voulait témoigner, mais qu'il en était empêché par votre lettre du 21 octobre 2005.
Le fait d'être privé du témoignage-clé de Me A. a causé à M. Y. un dommage que j'évalue à frs. 10'000.- environ dans ladite procédure.
Dans d'autres procédures tant pénale que civile, Me A. sera de nouveau proposé comme témoin. M. Y. m'a demandé de prendre les mesures pour amener l'Ordre des avocats vaudois à ne plus interdire à Me A. de témoigner dans les procédures qui concernent M. Y.
Je vous invite, dès lors, à retirer la lettre du 21 octobre 2005 et à me confirmer par écrit que Me A. est autorisé à témoigner dans les procédures actuelle ou futures qui concernent M. Y.".
En réponse, le Bâtonnier a transmis le 15 décembre 2005 à Me A. une copie de cette lettre, puis, après avoir rappelé la teneur de l'art. 11 des Usages du barreau vaudois, a ajouté qu'il incombera le cas échéant à l'intéressé "de requérir une nouvelle autorisation de témoigner s'il est à nouveau cité en qualité de témoin par Y. et à exposer les motifs pour lesquels il estimerait ne pas pouvoir refuser son témoignage".
BGE 136 III 296 S. 299
C.
Le 14 mars 2006, Y. a ouvert action contre l'OAV devant le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en prenant les conclusions suivantes:
"1. Constater que le refus de l'Ordre des avocats vaudois d'autoriser Me A. à témoigner à l'audience du 26 octobre 2005 devant le Tribunal de Police du Tribunal d'Arrondissement de la Broye et du Nord Vaudois constitue une atteinte illicite à la personnalité de Monsieur Y.;
2. Interdire à l'Ordre des avocats vaudois de refuser l'autorisation de témoigner à Me A. dans toute procédure concernant M. Y.
3. Dire que l'interdiction selon chiffre 2 est prononcée sous la menace de l'article 292 du Code pénal suisse qui a la teneur suivante:
"Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende."
4. Condamner l'Ordre des avocats vaudois à payer à Monsieur Y. la somme de frs. 20'000.- à titre de réparation du dommage et du tort moral, plus intérêts de 5 % dès le 15 mars 2006, sous réserve d'amplifier la demande dans le courant de la procédure.
5. Condamner l'Ordre des avocats vaudois aux frais de justice et aux dépens, dans lesquels sera comprise une participation équitable aux honoraires d'avocat de Monsieur Y.".
Le défendeur a conclu au rejet de la demande. (...)
Par jugement du 3 février 2009, la I
re
Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a constaté que le refus de l'OAV d'autoriser Me A. à témoigner à l'audience du 26 octobre 2005 du Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois constitue une atteinte illicite à la personnalité de Y. (ch. 1), interdit à l'OAV de refuser l'autorisation de témoigner à Me A. dans toute procédure concernant Y. et en lien avec ses précédents mandats (ch. 2), rejeté la conclusion n° 3 de la demande (ch. 3) et statué sur les frais ainsi que les dépens de la procédure (ch. 4).
(...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile de l'OAV.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
2.
2.1
La loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61; Message, FF 1999
BGE 136 III 296 S. 300
5331-5398), entrée en vigueur le 1
er
juin 2002, définit à ses art. 12 et 13 les règles professionnelles applicables aux avocats. Aux termes de l'
art. 13 al. 1 LLCA
, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers; le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.
Les règles
professionnelles
sont les normes édictées par une autorité afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice d'une profession; elles se distinguent des règles
déontologiques
, ou us et coutumes, qui émanent des associations professionnelles (FF 1999 5367). Le droit fédéral énumère d'une manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles sont soumis les avocats (FF 1999 5355;
ATF 131 I 223
consid. 3.4 p. 228;
ATF 130 II 270
consid. 3.1.1 p. 275; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 245, avec les références); les règles déontologiques conservent, néanmoins, une portée juridique dans la mesure où elles peuvent servir à interpréter et à préciser les règles professionnelles (FF 1999 5355 et 5368), et qu'elles expriment une conception largement répandue au plan national (sur l'ensemble de la question: BOHNET/MARTENET, op. cit., n
os
294 ss et les citations).
2.2
Conformément à l'art. 11 des Usages du Barreau Vaudois (UBV), édictés le 13 janvier 2004, l'avocat "ne témoigne pas sur un fait dont il a eu connaissance dans l'accomplissement de son mandat; exceptionnellement et s'il estime ne pas pouvoir refuser son témoignage, il devra requérir préalablement du Bâtonnier l'autorisation de déposer". L'actuel art. 3 UBV, dans sa teneur du 5 octobre 2006, a repris textuellement cette règle.
La loi fédérale, qui régit exhaustivement ce sujet (supra, consid. 2.1), n'institue aucune obligation pour l'avocat de recueillir "préalablement du Bâtonnier" l'autorisation de témoigner en justice. La décision attaquée ne constate pas davantage qu'il s'agirait là d'une règle exprimant une "conception largement répandue au plan national"; le Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA) du 10 juin 2005 ne la prévoit d'ailleurs pas. De surcroît, l'on ne discerne aucun intérêt public à son observation (cf. au sujet de "l'obligation" de consulter le Bâtonnier avant de déposer, au nom du client, une demande en justice à l'encontre d'un confrère: FELLMANN/SIDLER,
BGE 136 III 296 S. 301
Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes [...], 1996, n° 2 ad art. 44 et la jurisprudence citée).
La question de savoir si l'autorité compétente peut refuser de lever le secret professionnel, alors même que l'avocat et le client consentent à cette levée, n'a pas besoin d'être examinée en l'espèce; elle relève en outre de la connaissance de la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois (
art. 36 let
. g du Règlement d'administration de l'ordre judiciaire [RAOJ] du 13 novembre 2007 [RSV 173.01.3]; MAURER/GROSS, in Loi sur les avocats, Commentaire de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, 2010, n° 393 ad
art. 13 LLCA
).
3.
L'autorité cantonale a retenu que le témoignage de Me A. aurait été utile au demandeur lors du procès pénal qui s'est achevé le 27 octobre 2005 devant le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et représentait un moyen de preuve pertinent dans la perspective de divers procès civils. Vu les refus qu'il avait déjà essuyés, l'intéressé pouvait légitimement craindre que le Bâtonnier ne refusât de nouveau à son ancien avocat l'autorisation de témoigner; par conséquent, il avait au moins un "intérêt de fait" à requérir en justice que l'association professionnelle dont dépend ce témoin ne décrète pas une interdiction de témoigner fondée sur l'art. 3 UBV. Puisque le demandeur doit prouver les faits dont il se prévaut et qu'il est titulaire du "droit procédural" d'offrir comme moyen de preuve le témoignage de son précédent conseil, il est "parfaitement raisonnable de considérer que le droit [...] de pouvoir se défendre dans un procès pénal, de même que celui de ne pas être entravé dans la conduite normale de procès civils en cours ou à venir, entrent dans les droits de la personnalité sociale protégés par l'article 28 CC".
La cour cantonale a admis le chef de conclusions n° 1 de la demande au regard de l'
art. 28a al. 1 ch. 3 CC
. Elle a considéré que le refus de l'autorisation était une cause sine qua non qui avait conduit au résultat, c'est-à-dire que, sans ce refus, Me A. aurait témoigné. Le défendeur a participé à l'atteinte au droit du demandeur de faire administrer cette preuve devant le Tribunal pénal vaudois. Peu importe que cette cause n'ait pas été suffisante et qu'il ait fallu, en plus, que l'avocat lui-même refuse de témoigner pour ne pas braver l'interdiction de son Bâtonnier, car le refus de l'autorisation a contribué au refus de déposer. En outre, tant que ce témoignage n'aura pas été administré, son importance ne pourra être démontrée, de telle sorte que le trouble créé par l'absence de déposition subsiste. L'association défenderesse, quant à elle, n'a ni allégué ni prouvé un fait justificatif au sens
BGE 136 III 296 S. 302
de l'
art. 28 al. 2 CC
; elle n'a pas expliqué, en particulier, ce qui a pu justifier, et justifierait encore, le refus du Bâtonnier d'autoriser Me A. à témoigner.
La cour cantonale a admis le chef de conclusions n° 2 de la demande sur la base de l'
art. 28a al. 1 ch. 1 CC
. Ce chef de conclusions est la conséquence logique du précédent; il vise à pallier la volonté défaillante du défendeur de permettre au demandeur - par l'autorisation donnée à Me A. - de sauvegarder ses droits en apportant le témoignage de son ancien mandataire dans les procès en cours ou à venir. Comme le refus du défendeur d'autoriser le témoin à déposer subsiste, l'atteinte est imminente, en ce sens que le demandeur peut s'attendre à ce que le défendeur invoque derechef l'art. 3 UBV pour refuser à Me A. de témoigner. L'intéressé doit pouvoir décider de déposer ou non, avec pour seul devoir celui qui découle de l'
art. 13 LLCA
. L'entrave au libre exercice, par l'avocat, du choix que lui concède cette norme doit être prohibée, car le refus du Bâtonnier d'autoriser la déposition de l'avocat enfreint le droit de son ancien client de faire appel à son témoignage; le droit fédéral règle de façon exhaustive les devoirs professionnels de l'avocat, et une association privée ne saurait s'octroyer la compétence de décider à la place du mandant et du mandataire.
3.1
D'après la jurisprudence, l'atteinte, au sens des
art. 28 ss CC
, est réalisée par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque manière un trouble aux biens de la personnalité d'autrui en violation des droits qui la protègent (
ATF 120 II 369
consid. 2 p. 371 et les citations); elle peut résulter, en particulier, d'une décision prise sur la base d'une réglementation associative (
ATF 134 III 193
consid. 4.3 p. 199 et les citations). Encore faut-il que cette atteinte - en l'espèce le refus d'autoriser l'avocat à témoigner en justice - soit illicite (parmi plusieurs: PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n
os
583 ss et les citations), exigence dont l'autorité cantonale admet implicitement la réalisation, mais sans s'expliquer davantage.
Comme on l'a vu (supra, consid. 2), le secret professionnel de l'avocat est exhaustivement réglé par l'
art. 13 LLCA
; il n'y a donc pas de place pour une "procédure d'autorisation" en vertu des usages du Barreau vaudois, qui ne peuvent pas non plus servir à interpréter et à préciser la loi fédérale. Aussi, l'association recourante n'est-elle pas habilitée à rendre de décision (formelle) refusant d'
autoriser
l'un de ses membres à témoigner en justice. L'avis exprimé par le Bâtonnier,
BGE 136 III 296 S. 303
en des termes qui peuvent prêter à confusion ("refus d'autorisation", "interdiction"), ne revêt ainsi que la valeur d'une recommandation, que l'avocat est libre de suivre ou non, et ne saurait donc être assimilé à une atteinte illicite à la personnalité de l'intimé. Quoi qu'en dise l'autorité cantonale, le fait que le refus de l'autorisation ait été la "cause
sine qua non
" du refus de déposer ne rend pas d'emblée illicite la "décision" du Bâtonnier; en refusant de témoigner, l'avocat a choisi de se conformer - pour quelque raison que ce soit - à la recommandation de son association professionnelle, à laquelle il eût néanmoins pu se soustraire.
Au demeurant, la reconnaissance d'un "droit procédural" à la preuve, découlant de l'
art. 28 CC
, s'avère problématique. Certaines dispositions de procédure accordent à des personnes déterminées - en particulier les membres de la famille - le droit absolu de refuser de collaborer à l'administration des preuves (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2001, n° 986; cf. aussi: art. 165 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]), en ce sens que cette collaboration ne peut être que volontaire et non pas obtenue sous la contrainte (FF 1999 6927). Quand bien même le succès de l'action dépendrait du témoignage de l'une de ces personnes, le demandeur ne saurait se prévaloir de l'
art. 28 CC
à l'effet de contraindre l'intéressé à déposer ou, en cas de perte du procès, de faire constater par le juge le caractère illicite du refus de déposer, lequel n'a d'ailleurs pas à être motivé (cf. FF 1999 6927); un tel procédé ne serait pas davantage admissible à l'encontre du tiers ayant incité un membre de la famille de l'une des parties à user de son droit de refuser de témoigner.
3.2
En droit privé, le secret professionnel est protégé, notamment, par l'
art. 28 CC
, en ce sens que sa violation (par l'avocat) est constitutive d'une atteinte aux droits de la personnalité du client (cf.
ATF 91 I 200
consid. 3 p. 206; BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 1799). Cet aspect n'est pas litigieux en l'espèce, où la question est, au contraire, de savoir si le client peut déduire des droits de la personnalité une prétention à ce que son avocat puisse témoigner en justice nonobstant la recommandation de s'abstenir que celui-ci s'est vu signifier par son association professionnelle; en effet, il est manifeste que l'intimé n'eût pas ouvert action à l'encontre de l'association recourante si son ex-conseil n'avait pas exprimé, lors du procès pénal, son "souhait" de témoigner (cf. supra, let. B).
3.3
Le secret professionnel est absolu: l'avocat est libre de divulguer ou non des faits qui lui ont été confiés, même après avoir été délié du
BGE 136 III 296 S. 304
secret, fût-ce à sa propre initiative (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 1853 et les références); ni le client ni l'autorité de surveillance (cf. ZR 1992/1993 n° 67 p. 253) ne peuvent le contraindre à témoigner (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 1869 et les citations).
Comme le souligne à juste titre le recourant, le mandant n'est dès lors pas titulaire d'un "droit procédural" déduit de l'
art. 28 CC
à ce que son ex-avocat témoigne sans autre restriction que sa propre décision. Du reste, l'hypothèse inverse n'est pas non plus concevable; il serait ainsi exclu que le client, voire un tiers (cf. BOHNET/MARTENET, op. cit., n
os
1858 et 3193), invoque l'
art. 28 CC
pour demander au tribunal d'interdire au Bâtonnier d'accorder à l'avocat l'autorisation de témoigner. Autrement dit, l'interdiction signifiée à l'OAV "de refuser l'autorisation de témoigner à Me A. [...]" n'évacue nullement l'obstacle que constitue le secret professionnel de l'avocat. Si le client n'a pas de droit à contraindre son avocat à témoigner, dès lors que le secret professionnel est absolu, il n'en a pas davantage pour obliger l'association recourante à accorder à l'avocat l'autorisation de déposer, du moins à ne pas s'opposer à ce qu'il témoigne. A cet égard, il apparaît singulier de vouloir, par une telle interdiction, "suppléer [à] la volonté défaillante du défendeur [OAV] de permettre [...] au demandeur de sauvegarder ses droits en apportant le témoignage de son ancien mandataire", alors que celui-ci est libre de déposer ou non, quelle que puisse être la "volonté" de son association professionnelle.
Il est vrai que l'avocat qui décide de passer outre à l'interdiction qui lui a été faite pourrait - en théorie (supra, consid. 2.2 in fine) - s'exposer à des sanctions disciplinaires; mais cet aspect, qui touche uniquement à la déontologie, ne change rien au fait que le client ne se trouve pas au bénéfice d'un droit, sous l'angle de l'
art. 28 CC
, à ce que le Bâtonnier ne refuse pas à l'avocat de prendre une résolution dont il est le seul et unique maître. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72fbddbe-4f9a-4e46-8a57-06b6ff8e0df2 | Urteilskopf
124 III 207
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. März 1998 i.S. A. gegen B. AG (Berufung) | Regeste
Art. 83 Abs. 2 SchKG
,
Art. 59 BV
; Aberkennungsklage, Gerichtsstand.
Reicht der Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eine Klage auf Schadenersatz gegen den Aberkennungsbeklagten ein, liegt trotz der vertauschten Parteirollen Klagenhäufung vor (E. 3a).
Eine Vereinigung der Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage ist nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit möglich; Einreden des Aberkennungsklägers sind dagegen grundsätzlich unbeschränkt zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b/bb). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 124 III 207 S. 208
In zwei Betreibungen der B. AG gegen A. erhob dieser Aberkennungsklage; überdies verlangte A. seinerseits von der Gläubigerin Schadenersatz. Auf diese Schadenersatzklage trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. November 1997 nicht ein, weil die in Bern domizilierte Gläubigerin sich gestützt auf
Art. 59 BV
dieser Klage widersetzte. A. hat dagegen Berufung eingelegt und beantragt, dieses Urteil sei aufzuheben und das Richteramt Olten-Gösgen anzuweisen, auf die Forderungsklage einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
vor.
a) Vorab unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig angenommen, eine Widerklage sei allein dem formell Beklagten vorbehalten. Die Widerklage ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (
BGE 123 III 35
E. 3c S. 47). Im Aberkennungsprozess wird über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung gestritten, und das Urteil entfaltet für die Parteien definitive Rechtskraft über die Zwecke der Betreibung hinaus. Die Aberkennungsklage ist, obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur (
BGE 118 III 40
E. 2a S. 41/42). Als negative Feststellungsklage materiellen Rechts stellt sie das Spiegelbild der in
Art. 79 SchKG
geregelten
BGE 124 III 207 S. 209
Anerkennungsklage (Leistungsklage) dar, mit welcher die Zahlung der durch Rechtsvorschlag bestrittenen Forderung mit Hilfe des Richters durchgesetzt werden soll (HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in ZSR 83/1964, Bd. I, S. 126/127; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 95, S. 134). Die vom Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eingereichte Klage auf Schadenersatz kann somit keine Widerklage darstellen. Verbindet - wie vorliegend - der Aberkennungskläger mit dem Begehren um Aberkennung der Forderung einen Anspruch gegenüber dem Aberkennungsbeklagten, handelt es sich um Klagenhäufung, obwohl sich wegen der vertauschten Parteirollen Forderung und Gegenforderung entgegenstehen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1b zu Art. 170, die sich wie auch EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 2 zu § 180, ausdrücklich auf
BGE 58 I 165
E. 3 beziehen; gleicher Meinung: FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 6b zu § 60, S. 276).
b) Das Obergericht ist auf die Schadenersatzklage des Aberkennungsklägers nicht eingetreten, weil eine objektive Klagenhäufung vorliege; damit werde
Art. 59 BV
verletzt, da die Parteien nicht im gleichen Kanton wohnten. Es hat sich dabei vorwiegend auf
BGE 58 I 165
ff. abgestützt. Der Kläger erachtet dieses Urteil als nicht mehr zeitgemäss.
aa) Gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
hat der Betriebene eine Aberkennungsklage beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen. Der Wohnsitz des Schuldners bildet den allgemeinen Betreibungsstand (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
), und dieser gilt immer, wo nicht das Gesetz in beschränkter Zahl Sonderbetreibungsstände aufgestellt hat. Wie in der Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
, liegt darin in erster Linie eine Schutzbestimmung für den Schuldner (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Auflage, Zürich 1967, S. 79).
Art. 59 BV
hat jedoch im Verhältnis zu den bundesrechtlich geregelten Betreibungsorten keine selbständige Bedeutung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage 1997, N. 7 zu Art. 46, S. 197). Auch im Vorentwurf zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG] (publiziert bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Auflage 1997, Anhang, S. 413) werden in
Art. 1 Abs. 2 lit. a GestG
die Bestimmungen des SchKG ausdrücklich vorbehalten.
BGE 124 III 207 S. 210
bb) Das Bundesgericht hat in
BGE 58 I 165
E. 2 befunden, der Aberkennungskläger könne am Forum der Aberkennungsklage andere Begehren als diejenigen auf Befreiung von der in Betreibung gesetzten Forderung nur stellen, wenn sie zum Zwecke der Verrechnung erhoben würden oder nur Akzessorien zur eigentlichen Aberkennungsklage darstellten; eine zusätzliche Klage sei jedoch nur dann zulässig, wenn ihr
Art. 59 BV
nicht entgegenstehe (
BGE 58 I 165
E. 4 und 5; vgl. auch
BGE 116 II 131
E. 2,
BGE 68 III 85
).
Art. 59 BV
wird durch Einreden - insbesondere die Verrechnungseinrede - in keiner Weise tangiert, da der Richter der Klage immer auch über die gegen diese erhobenen Einreden entscheidet ("Le juge de l'action est le juge de l'exception"); denn Einreden dienen nicht dazu, einen Anspruch selbständig und angriffsweise durchzusetzen, sondern sie stellen lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage dar, die damit zu Fall gebracht werden soll (
BGE 63 II 133
E. 3c S. 141/142). Und allein darin liegt der Grund für die grundsätzlich unbeschränkte Zulassung von Einreden im Aberkennungsprozess, was vom Kläger offensichtlich übersehen wird.
Die Lehre äussert sich, soweit sie eine mögliche Ausweitung oder Ergänzung des Aberkennungsverfahrens überhaupt in Betracht zieht, zum Teil nur zur eigentlichen Widerklage des Gläubigers und Aberkennungsbeklagten, über die hier nicht zu befinden ist (AMONN/GASSER, a.a.O., Rz. 101, S. 136 und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83). Jene Autoren, die sich auch mit der objektiven Klagehäufung in der Form des Hinzutritts einer Forderungsklage des Betreibungsschuldners zu seiner Aberkennungsklage befassen, verhalten sich dazu reserviert. JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Zürich 1947, Bd. I, N. 8 zu
Art. 83 SchKG
) schliessen in Anknüpfung an
BGE 58 I 165
eine über die Kompensation mit der Betreibungsforderung hinausgehende Forderungsklage schlechthin aus. Auch FAVRE (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Freiburg 1956, S. 140 f.) pflichtet jenem Entscheid bei. Gleicher Meinung ist Syz (Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
, Diss. Zürich 1971, S. 80 ff.). Selbst für Fälle, in denen eine mit dem Aberkennungsprozess übereinstimmende örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht, meldet er gegen die Vereinigung der beiden Klagen zu einem einzigen Verfahren Bedenken an, die in der Natur des Aberkennungsverfahrens begründet sind: die mit der Aberkennungsklage angestrebte Feststellung von Existenz oder Nichtexistenz der in Betreibung gesetzten Forderung
BGE 124 III 207 S. 211
soll nicht durch die mit der Klagenhäufung verursachte Weiterung erschwert oder verzögert werden (a.a.O., S. 82 f.).
Dem ist beizupflichten und an der in
BGE 58 I 165
zum Ausdruck kommenden Meinung festzuhalten. Demnach bleibt von Bundesrechts wegen die Aberkennungsklage als solche allein auf die in Betreibung gesetzte Forderung bezogen. Eine Vereinigung dieser Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage fällt nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit überhaupt in Betracht. Nach dem angefochtenen Urteil ist nur die erste Voraussetzung - die Konnexität der Forderungen - gegeben, die örtliche Zuständigkeit hingegen nicht. Das Obergericht ist deshalb zu Recht auf die Schadenersatzklage nicht eingetreten (vgl. dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1e zu
Art. 33 ZPO
/BE). Ob und wann das Bundesrecht die Klagenvereinigung und ihre Fortdauer zum Schutz der Aberkennungsklage weiteren Einschränkungen unterwirft, kann daher offen bleiben. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
72fef5a5-cc2a-40db-9bc0-db8cef5418f6 | Urteilskopf
98 IV 60
11. Entscheid der Anklagekammer vom 28. Januar 1972 i.S. Rohner gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Bestimmung des Gerichtsstandes.
1.
Art. 346 Abs. 1 StGB
. Gerichtsstand bei schriftlicher oder telephonischer Begehung der Tat (Erw. 1).
2. Der Gerichtsstand richtet sich nach den strafbaren Handlungen, die Gegenstand der Untersuchung bilden und nicht auf einer offensichtlich haltlosen oder widerlegten Beschuldigung beruhen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 98 IV 60 S. 61
A.-
Die Wilson Watch Uhrenfabrik W. Tschudin AG in Herzogenbuchsee zeigte den Verwaltungsratspräsidenten Karl Rohner der Neoinvest Holding AG St. Margrethen am 13. November 1971 beim Untersuchungsrichter des Bezirkes Wangen (Bern) wegen Betruges an. Sie warf ihm vor, er habe von ihr im Jahre 1968 unter arglistiger Irreführung und arglistiger Ausnützung ihres Irrtums Uhren gekauft und ihr zur Deckung des Preises von Fr. 129'293.-- zwei auf den zahlungsunfähigen John Donald Bell in London gezogene und von diesem akzeptierte aber in der Folge nicht bezahlte Wechsel über DM 121'000.-- übergeben.
Die Anzeigerin legte ein Doppel einer Klage bei, die sie am 1. Oktober 1970 beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Verurteilung der Neoinvest Holding AG zur Zahlung der Fr. 129'293.-- eingereicht hatte. Die Zivilklage wurde vom Handelsgericht am 18. November 1971 mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Bell-Wechsel an Zahlungsstatt angenommen und es sei mit den von ihr angerufenen Mitteln nicht beweisbar, dass die Beklagte von der Wertlosigkeit der Wechsel überzeugt war. Gegen dieses Urteil ist beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hängig.
B.-
Der Untersuchungsrichter von Wangen beantragte dem Generalprokurator des Kantons Bern am 18. November 1971, das Gerichtsstandsverfahren durchzuführen, weil im Kanton Bern einzig der Erfolg allfälliger Betrügereien eingetreten zu sein scheine.
Am 17. Dezember 1971 liess sich die Anzeigerin zur Gerichtsstandsfrage vernehmen. Sie behauptete, die ersten Ausführungshandlungen des Betruges seien in Herzogenbuchsee vorgenommen worden; der Beschuldigte habe dort am 17. September 1968 mit ihren Verwaltungsräten Tschudin und Ullmann die Möglichkeit
BGE 98 IV 60 S. 62
des Einsetzens der Bell-Wechsel besprochen, die er ihr dann am 19. September 1968 zugeschickt habe.
Mit Rücksicht auf diese Behauptung beschloss der Generalprokurator des Kantons Bern am 29. Dezember 1971, die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern unter dem Vorbehalt anzuerkennen, dass nicht die Abklärung des Sachverhaltes eine andere örtliche Zuständigkeit ergebe.
Am 7. Januar 1972 wurde der Beschuldigte auf Ersuchen des Untersuchungsrichters von Wangen durch das Bezirksamt Unterrheintal einvernommen. Rohner bestritt die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern. Er behauptete, er habe nie die Anzeigerin in Herzogenbuchsee aufgesucht.
C.-
Mit Beschwerde vom 20./21. Januar 1972 beantragt Rohner der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Beschluss des Generalprokurators des Kantons Bern aufzuheben und die Behörden des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären. Er bestreitet, jemals im Kanton Bern mit Vertretern der Anzeigerin gesprochen oder sonstwie im Zusammenhang mit der Abwicklung des umstrittenen Geschäftes eine Handlung begangen zu haben. Er macht geltend, aus dem Schreiben der Neoinvest Holding AG vom 19. September 1968 ergebe sich, dass die der Zusendung der Wechsel vorausgegangene Besprechung telephonisch erfolgt sei.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern antwortet, wenn sich die Darstellung des Beschwerdeführers, die vorläufig nur eine gegenteilige Behauptung sei, als richtig erweisen sollte, würde er die Behörden des Kantons St. Gallen für zuständig halten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Eine strafbare Handlung ist von den Behörden des Ortes zu verfolgen, wo sie ausgeführt worden ist (
Art. 346 Abs. 1 StGB
). Das gilt auch, wenn sie in der Abfassung und Versendung eines Schriftstückes bestanden hat. Der Gerichtsstand befindet sich nicht am Empfangsorte, sondern dort, wo der Beschuldigte gehandelt hat (
BGE 68 IV 54
,
BGE 74 IV 189
Erw. 2,
BGE 86 IV 225
). Gleich verhält es sich bei telephonischer Begehung; Ausführungsort ist der Ort, von dem aus der Täter telephoniert.
Der Kanton Bern ist daher in der vorliegenden Sache nur zuständig, wenn der Beschwerdeführer eine zur Ausführung
BGE 98 IV 60 S. 63
des Betruges gehörende Handlung im Kanton Bern vorgenommen hat. Wenn dies zutrifft, entfällt die Gerichtsbarkeit dieses Kantons nicht deshalb, weil der Beschwerdeführer unbestrittenermassen auch im Kanton St. Gallen tätig geworden ist, von dem aus er der Geschädigten telephoniert haben will und die Bell-Wechsel hat zusenden lassen. Denn wenn die strafbare Handlung an mehreren Orten ausgeführt worden ist, sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem die Untersuchung zuerst eingeleitet wurde (
Art. 346 Abs. 2 StGB
), was im vorliegenden Falle im Kanton Bern geschehen ist.
2.
Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann. Er richtet sich nach den Handlungen, die durch die Strafverfolgung abgeklärt werden sollen, es wäre denn, dass sich die massgebende Beschuldigung von vornherein als haltlos erweise (
BGE 97 IV 149
und dort erwähnte Entscheide). Daher genügt der Vorwurf der Anzeigerin, der Beschwerdeführer habe die Ausführungshandlungen des Betruges unter anderem anlässlich eines Besuches vom 17. September 1968 bei ihren Verwaltungsräten Tschudin und Ullmann in Herzogenbuchsee begangen, um den Gerichtsstand Bern zu begründen. Diese Behauptung erweist sich nicht offensichtlich als haltlos. Sie wird durch das Schreiben der Neoinvest Holding AG vom 19. September 1968, das eine telephonische Besprechung erwähnt, nicht widerlegt, denn der Beschwerdeführer kann die Anzeigerin besucht und nachher noch telephonisch mit ihr verhandelt haben. Seine Bestreitung genügt ebenfalls nicht, solange die Möglichkeit, den Besuch durch Einvernahme von Personen aus dem Betrieb der Anzeigerin oder sonstwie zu beweisen, nicht einwandfrei widerlegt ist. Es steht nicht der Anklagekammer, sondern den Behörden des Kantons Bern zu, die erforderliche Abklärung zu schaffen (
BGE 73 IV 62
Erw. 2,
BGE 81 IV 72
f. Erw. 3 und 4).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Sollte nach weiteren Erhebungen sicher sein, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Betrugshandlungen in keiner Weise vom Gebiet des Kantons Bern aus gefördert hat, so stände es den Behörden dieses Kantons frei, die Weiterverfolgung einem zuständigen anderen Kanton, besonders dem Kanton St. Gallen, zu überlassen.
BGE 98 IV 60 S. 64
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden im Sinne der Erwägungen zuständig erklärt, Karl Rohner für den ihm zur Last gelegten Betrug zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7300a02b-8b5d-471d-ba57-ab852cd94a74 | Urteilskopf
109 II 128
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Mai 1983 i.S. Thönen gegen Baukonsortium Vorderberg und Landeigentümer Vorderberg (Berufung) | Regeste
Unzulässige Rückzahlung von Aktienkapital; Wiederaufleben der Einlagepflicht des Aktionärs.
Art. 680 Abs. 2 OR
.
Unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals in einem Fall, wo die Gesellschaft den Gläubiger des Aktionärs befriedigt, der diesem für die Liberierung des Aktienkapitals ein Darlehen gewährt hat. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 109 II 128 S. 128
Karl Peter Thönen, Hans Peter Baumann und Franz Suter gründeten am 27. März 1975 die Bauvision AG mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--, das voll einbezahlt wurde. Für den von Thönen gezeichneten Anteil von 98% des Aktienkapitals kam Baumann auf. Im Mai 1975 liess Baumann, der einzige Verwaltungsrat, Fr. 48'000.-- vom Konto der Aktiengesellschaft auf sein persönliches Konto überweisen. Die Bauvision AG fiel am 2. Mai 1977 in Konkurs.
Das Baukonsortium Vorderberg und die Landeigentümer Vorderberg liessen sich von der Konkursverwaltung eine Forderung gegen Thönen abtreten, welche unter anderem Fr. 48'000.-- für angeblich nicht ordnungsgemäss liberiertes Aktienkapital umfasste.
Im Dezember 1978 klagten sie gegen Thönen auf Bezahlung von Fr. 48'000.-- nebst Zins. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
BGE 109 II 128 S. 129
hiess sie im Betrag von Fr. 37'000.-- gut. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 680 Abs. 2 OR
ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär, ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach
Art. 732 ff. OR
, unzulässig, und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (
BGE 87 II 181
E. 9); die Einlagepflicht des Aktionärs lebt in einem solchen Falle wieder auf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1967 i.S. Geopa S.A. c. Mathey, E. 2 in SJ 1969, S. 155). Eine unzulässige Rückerstattung liegt auch dann vor, wenn ein Aktionär für die Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien ein kurzfristiges Darlehen aufnimmt und ihm die Gesellschaft den Betrag wieder zur Verfügung stellt, damit er jenes Darlehen zurückzahlen kann (SJ 1969, S. 154).
Nach den bindenden Feststellungen des Appellationsgerichts hat Baumann dem Beklagten den für die Liberierung der gezeichneten Aktien erforderlichen Betrag vorgeschossen, da er ihn nicht selber aufzubringen vermochte, und dieser hat ihm das Geld nicht binnen jener Frist zurückbezahlt, die er sich vorstellte. Baumann hat deshalb, wie das Appellationsgericht weiter ausführt, in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat der Bauvision AG aus deren Aktienkapital kurzerhand Fr. 48'000.-- abdisponiert, um sich so bezahlt zu machen, und der Beklagte hat hievon wenig später Kenntnis erhalten, zur Wiederbeschaffung aber nichts vorgekehrt. Hatte der eigenmächtige Kapitalabzug durch Baumann zum Ziel, die dem Beklagten gegenüber bestehende Forderung zu tilgen, und wusste der Beklage darum, so hat er diese Art der Schuldbegleichung durch Baumann stillschweigend gebilligt, wenn er nichts unternahm, auch wenn sie nach seiner Darstellung vorzeitig erfolgt sein soll. Die Auszahlung an den Gläubiger des Aktionärs kommt unter solchen Umständen einer Leistung der Gesellschaft zugunsten des Aktionärs gleich; im Ergebnis läuft sie auf dasselbe hinaus, wie wenn an den Aktionär zurückbezahlt worden wäre und dieser seinen Geldgeber befriedigt hätte. Damit aber ist eine unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals gegeben, welche die Einlagepflicht des Beklagten wieder aufleben lässt. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
73033419-d5c1-42cf-abe9-0b9b32421621 | Urteilskopf
104 IV 88
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1978 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, unzüchtige Handlungen mit einem Kinde.
Bejaht im Fall eines überraschenden Griffs gegen die Brüste einer halbwüchsigen Unbekannten. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 104 IV 88 S. 88
A.-
Am 15. Dezember 1976 vor 14 Uhr sprach S., der mit seinem Kastenwagen in jener Gegend umhergefahren war, im Buchbergwald auf der Strasse Diessenhofen-Unterschlatt die Sekundarschülerin B., geb. 1961, die ihr Fahrrad neben sich herstiess, an und griff ihr unvermittelt mit einer anzüglichen Bemerkung über der Windjacke an die Brust, worauf sie sich schreiend wehrte, das Fahrrad fallen liess und zum Langfurrihof floh.
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte S. am 3. November 1977 wegen unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde (
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
) zu einer Gefängnisstrafe von 2 Monaten.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unter Berufung auf verschiedene Urteile des Kassationshofes und die Tatsache, dass heute das Geschlechtsleben allgemein mit weniger Prüderie beurteilt wird als früher, macht der Beschwerdeführer geltend, sein Verhalten erfülle nicht den Tatbestand von
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
.
3.
Es ist richtig, dass in der Beurteilung geschlechtlicher Verhaltensweisen ein gewisser Wandel im Sinne einer versachlichten und natürlichen Betrachtungsweise eingetreten ist (
BGE 96 IV 70
). Unzüchtig ist demgemäss, was das durchschnittliche sittliche Empfinden der heutigen Wohnbevölkerung der Schweiz in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt.
BGE 104 IV 88 S. 89
Wann das der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, beim Tatbestand des
Art. 191 Ziff. 2 StGB
insbesondere auch von den persönlichen Beziehungen der beteiligten Personen.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) trieb sich der Beschwerdeführer mit seinem Auto im Wald umher, weil er beabsichtigte, sich an einsamer Stelle unzüchtig an ein Schulmädchen heranzumachen. Er hielt denn auch die ihm unbekannte B. unter einem Vorwand an und griff dem Mädchen überraschend mit einem anzüglichen Ausspruch an die Brust. Das Mädchen empfand dies als unzüchtigen Angriff und rannte schreiend davon.
Die Handlung des Beschwerdeführers beruhte also ausschliesslich auf dem Wunsch nach sexueller Triebbefriedigung. Zwischen den beiden Personen bestand überhaupt keine, geschweige denn eine auf gegenseitiger Zuneigung beruhende Beziehung; der Griff nach der Brust des Mädchens war weder eine gesteigerte Zärtlichkeit zwischen Liebenden noch eine aus anderem Zusammenhang sich ergebende Berührung, sondern ein Überraschungsangriff auf die Intimsphäre der Halbwüchsigen. Die Reaktion des Mädchens zeigt, dass es selbst diesen Angriff als keineswegs harmlos empfand.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den unzüchtigen Charakter der Handlung ohne Rechtsverletzung bejaht. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Täter das Mädchen nur über der Windjacke anpackte und dieses sich weiteren Zudringlichkeiten durch sofortige Flucht entzog.
4.
Ob das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt und eine Handlung daher als unzüchtig zu betrachten ist, hängt, wie oben ausgeführt, von den gesamten Umständen ab. Meist ist es von geringer Bedeutung, ob das Alter des Opfers nahe oder deutlich unter der Schutzgrenze von 16 Jahren liegt. Im vorliegenden Fall entlastet den Beschwerdeführer nicht, dass das Mädchen bereits 15 1/2 Jahre alt war, denn sein unsittlicher Angriff auf die unbekannte Schülerin war weder nach allgemeinem Empfinden noch nach der Wirkung auf das Opfer harmloser, als wenn er sich gegen ein wesentlich jüngeres Kind gerichtet hätte.
Auch der Hinweis auf die heute viel freizügigeren Darstellungen in Presse, Film usw. hilft dem Beschwerdeführer nichts. Es geht nicht darum, ob die Abbildung eines Mannes, der die
BGE 104 IV 88 S. 90
Brust einer Frau mit der Hand umfasst, unzüchtig ist, sondern ob der überraschende Griff gegen die Brüste einer halbwüchsigen Unbekannten, die sofort erschreckt die Flucht ergreift, als unzüchtig zu betrachten sei. Das ist zu bejahen. Die versachlichte Würdigung geschlechtlicher Vorgänge ist kein Freibrief für unsittliche Angriffe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7309a3e4-2e48-48cc-82db-f4a09fd039b4 | Urteilskopf
87 I 395
66. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1961 i.S. SIMES (S.p.A.) gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, Art. 6 lit.
B Ziff. 2 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums.
Ein nur den Inhalt einer Zeitschrift bezeichnender Titel kann in der Schweiz nicht als Marke registriert werden. | Erwägungen
ab Seite 395
BGE 87 I 395 S. 395
Die im Schrifttum umstrittene, in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 81 II 288
ff.; vgl. auch
BGE 87 II 40
ff.) bejahte Frage, ob der Titel einer periodisch erscheinenden Druckschrift überhaupt als Fabrik- oder Handelsmarke schutzfähig sei, kann offen
BGE 87 I 395 S. 396
bleiben. Die Titel "La Cardiologia nel Mondo" und "La Cardiologie dans le Monde" können schon deshalb nicht in das schweizerische Markenregister eingetragen werden, weil sie ausschliesslich aus Zeichen zusammengesetzt sind, die den Inhalt der Zeitschrift kennzeichnen. Das trifft einmal vom Worte "Cardiologia" bzw. "Cardiologie" zu, das die sich mit dem Herzen befassende Wissenschaft bezeichnet, also Herzkunde bedeutet. In der Schweiz erscheint denn auch schon seit 1937 unter dem - nicht als Marke registrierten - Titel "Cardiologia" und dem Untertitel "Internationales Archiv für Kreislaufforschung" (International archives of cardiology; Archives internationales du coeur et des vaisseaux) eine von der Schweizerischen kardiologischen Gesellschaft herausgegebene Zeitschrift. Die Worte "nel Mondo" bzw. "dans le Monde" sodann deuten an, dass der Inhalt des Druckerzeugnisses der Beschwerdeführerin aus der ganzen Welt zusammengetragen wird. Auch ihre Verbindung mit den Wörtern "La Cardiologia" bzw. "La Cardiologie" enthält nichts Originelles. Der Titel "La Cardiologia nel Mondo" bzw. "La Cardiologie dans le Monde" ist als Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware Gemeingut. Gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
darf er nicht als Marke eingetragen werden. Der Schutz, der durch seine internationale Hinterlegung beansprucht wird, kann für das Gebiet der Schweiz auf Grund des Art. 5 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarke in Verbindung mit Art. 6 lit. B Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums verweigert werden. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
730b70d1-c077-43bf-ba4d-fa5dc88a1f8c | Urteilskopf
102 IV 12
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
Das Gesetz verlangt nicht, dass die vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen, die der Täter begangen hat oder von ihm in Zukunft zu erwarten sind, besonders schwer seien. | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 102 IV 12 S. 12
A.-
X., geboren im Jahre 1928, ist 18 mal vorbestraft und insgesamt 16 mal wegen Vermögensdelikten, zumeist wegen Betruges, zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. 1948 erfolgte seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, 1950 eine Verurteilung zu 12 Monaten und 1953 eine solche zu 18 Monaten Gefängnis. Wegen gewerbsmässigen Betruges wurde X. sodann im Dezember 1955 mit 20 Monaten Zuchthaus bestraft und nach weiteren, teils längeren Strafverbüssungen erkannte das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1967 erstmals auf Verwahrung nach
Art. 42 StGB
.
Aus dem Vollzug der Verwahrung wurde der Angeklagte am 29. Dezember 1969 unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit mit Schutzaufsicht entlassen. Vom Sommer 1970 an
BGE 102 IV 12 S. 13
bis zu seiner am 21. Februar 1974 erfolgten Verhaftung beging er neben anderen Schwindeleien 26 Betrüge bzw. Betrugsversuche. Er täuschte jeweils eine gar nicht oder jedenfalls nicht im dargestellten Masse bestehende Hilfsbedürftigkeit besonders Personen wie Freundinnen, Fürsorgern, Geistlichen und Angehörigen der Heilsarmee vor, welche darauf besonders ansprechbar waren. So ertrog er in meistens kleineren Beträgen gesamthaft über Fr. 4'400.--.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach am 29. November 1974 X. des gewerbsmässigen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft sowie zu einer Busse von Fr. 100.--. Anstelle des Strafvollzuges ordnete es die Verwahrung im Sinne von
Art. 42 StGB
an.
C.-
Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 27. Juni 1975 das erstinstanzliche Urteil mit der Abänderung, dass es in einigen Fällen wiederholten Betrug bzw. Betrugsversuch ausserhalb der Gewerbsmässigkeit annahm und auch die inzwischen aufgelaufene Untersuchungshaft anrechnete.
D.-
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. November 1975 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
E.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und von der Verwahrung sei Umgang zu nehmen; eventuell sei in Anwendung von Art. 43, subeventuell von Art. 44 eine ambulante Behandlung des Verurteilten anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
setzt u.a. voraus, dass ein Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde; ferner dass er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht (Ziff. 1 Abs. 1).
b) Das Gesetz verlangt nicht, dass die vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen, die der Täter begangen hat oder die
BGE 102 IV 12 S. 14
von ihm in Zukunft zu erwarten sind, besonders schwer seien. Es trifft zwar zu, dass nur ein geringer Teil der Gewohnheitsverbrecher sehr schwere Delikte begeht (siehe dazu die empirische Untersuchung von CHR. BRÜCKNER. Der Gewohnheitsverbrecher und die Verwahrung in der Schweiz gemäss
Art. 42 StGB
, 1971); doch will das Gesetz neben den sog. antisozialen auch die bloss asozialen Gewohnheitsverbrecher erfassen (H. SCHULTZ, ZBJV 106/1970, S. 20 f. und ZStR 88/1972, S. 36 ff.; J. REHBERG, ZStR 89/1973, S. 286 ff.; V. KURT, Kriminalistik 26/1972, S. 205; Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1965, S. 14). Dies ergibt sich deutlich aus der Tatsache, dass die Verwahrung in offenen oder geschlossenen Anstalten vollzogen werden kann (
Art. 42 Ziff. 2 StGB
). In dieselbe Richtung weist die Entstehungsgeschichte des
Art. 42 StGB
. Der Antrag von Nationalrat Gerwig, die Verwahrung nur noch anzuordnen, "sofern dies erforderlich ist, um der Gefahr weiterer schwerer, bedeutsame Rechtsgüter betreffenden Straftaten zu begegnen", wurde abgelehnt, weil man darin eine zu starke Einschränkung der Verwahrungsvoraussetzungen sah (vgl. Sten.Bull. NR 1969, S. 110 ff.).
c) Damit soll nun freilich nicht gesagt werden, dass die Schwere der früheren und der neuen Delikte völlig bedeutungslos ist. Denn sind die in
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erwähnten Voraussetzungen gegeben, so "kann" der Richter die Verwahrung anordnen. Demnach gilt entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass je geringfügiger die zu erwartenden Straftaten sind, desto zurückhaltender die Anordnung einer Verwahrung erfolgen muss.
Wie aber die Vorinstanz mit Recht feststellt, handelt es sich in casu nicht mehr um blosse Bagatelldelikte, auch wenn der materielle Schaden bei den einzelnen Taten oft verhältnismässig geringfügig war. Der Beschwerdeführer ist nämlich in einer Vielzahl von Fällen während mehreren Jahren darauf ausgegangen, in betrügerischer Weise die von anderen ihm gegenüber bekundete Hilfsbereitschaft zu missbrauchen. Unter diesen Umständen kann nicht von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den begangenen Taten und der angeordneten Sanktion gesprochen werden. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
730c612f-3789-4130-8fed-9d10e465ac8c | Urteilskopf
109 Ia 19
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 mars 1983 dans la cause Commune de Travers contre Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Willkürliche Anwendung einer kantonalen Bestimmung dadurch, dass sie entgegen ihrem eigentlichen Sinn ausgelegt wird.
Tragweite eines Enteignungsverzichts.
1. Ein Enteignungsverzicht durch den Enteigner lässt seine Entschädigungspflicht untergehen (E. 4).
2. Es ist willkürlich, die Frist für die Abgabe eines Enteignungsverzichts mit der Zustellung des Entscheides der letzten kantonalen Instanz über die Enteignungsentschädigung beginnen zulassen, wenn der Entscheid bei seiner Zustellung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist; dies selbst dann, wenn die kantonale Bestimmung diesen Zeitpunkt für den Fristbeginn ausdrücklich für massgeblich erklärt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 109 Ia 19 S. 20
A.-
Michel Pellaton est propriétaire de terrains sis sur le territoire de la commune de Travers, qui étaient précédemment en zone de construction et qui ont été partiellement classés en zone rurale par le nouveau plan d'aménagement communal, adopté en 1975. S'estimant victime d'une expropriation matérielle, le prénommé a actionné la commune devant la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, en paiement d'une indemnité compensatoire.
Par décision du 12 mars 1979, ladite Commission a condamné la commune de Travers à payer à Michel Pellaton la somme de 52'312 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 24 février 1976. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel qui, par arrêt du 27 novembre 1981, a rejeté les recours exercés par les parties contre la décision de première instance. L'arrêt cantonal a été notifié aux parties sous plis du 30 novembre 1981 dont il n'est pas contesté qu'ils ont été reçus le 1er décembre 1981.
BGE 109 Ia 19 S. 21
Le greffier du Tribunal cantonal a attesté que, faute de recours, appel ou opposition, l'arrêt en question est devenu définitif et exécutoire dès le 18 janvier 1982.
Par lettre datée du 12 janvier 1982 et parvenue à son destinataire le lendemain, la commune de Travers, par son Conseil communal, a fait savoir au Conseil d'Etat neuchâtelois qu'elle renonçait à recourir contre l'arrêt du Tribunal administratif. Elle annonçait en même temps qu'elle renonçait aux mesures expropriatoires fondant la décision de la Commission d'expropriation, en se prévalant de l'art. 50 de la loi neuchâteloise d'expropriation (ci-après: LEx. neuch.). Celui-ci, dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1980, introduite par la loi du 27 juin 1979 adaptant la législation neuchâteloise à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), dispose ce qui suit:
"Art. 50. - Dans les quarante jours qui suivent la communication du jugement, l'expropriateur peut renoncer à l'expropriation.
S'il prend cette décision, il adresse une déclaration écrite dans ce sens au Conseil d'Etat et il est tenu d'indemniser les intéressés pour tous les dommages qu'il leur a causés par la procédure d'expropriation et pour tous autres frais.
Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le chiffre de cette indemnité, c'est le Tribunal administratif qui statue, sur mémoire des parties."
B.-
Soutenant que la commune de Travers avait laissé périmer son droit de renonciation à l'expropriation, au sens de la disposition précitée, Pellaton lui a fait notifier, le 30 avril 1982 par l'Office des poursuites du Val-de-Travers, un commandement de payer la somme de 52'312 fr. 50 avec intérêt à 5% du 24 février 1976, en indiquant comme titre de la créance: "Somme due en vertu de la décision du 12 mars 1979 de la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique confirmée par l'arrêt du Tribunal administratif du 27 novembre 1981." La poursuivie a fait opposition audit commandement de payer. Sur requête du poursuivant, le Président du Tribunal civil du Val-de-Travers a, le 30 juin 1982, prononcé la mainlevée définitive de l'opposition pour la totalité de la somme réclamée.
Par arrêt du 26 juillet 1982, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a rejeté le recours exercé par la poursuivie contre ce prononcé.
C.-
Agissant en temps utile, la commune de Travers interjette contre l'arrêt précité un "recours de droit public et de droit administratif" auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite
BGE 109 Ia 19 S. 22
de frais et dépens pour les trois instances, à la cassation de l'arrêt attaqué et au renvoi de l'affaire à la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel.
Tant l'autorité cantonale que l'intimé Michel Pellaton ont conclu, dans leurs observations respectives, au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
(Recours recevable exclusivement comme recours de droit public.)
2.
(...) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (
ATF 107 Ia 12
, 114,
ATF 106 Ia 11
consid. 5a,
ATF 105 Ia 176
b, 300,
ATF 105 II 37
consid. 2,
ATF 104 II 223
). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 106 Ia 314
,
ATF 103 Ia 581
consid. 5).
3.
(Ne saurait, sans violer le principe de la bonne foi, se prévaloir de la notification irrégulière d'une décision que représente l'absence d'indication des voies de recours, la partie qui connaissait effectivement l'existence et les modalités de son droit de recours.)
4.
La recourante soutient que sa déclaration du 12 janvier 1982 à l'adresse du Conseil d'Etat, par laquelle elle informait ce dernier de sa renonciation aux mesures d'aménagement constitutives d'expropriation à l'égard de l'intimé, était une décision de droit public qui a eu pour effet de mettre fin à la possibilité d'exécuter l'arrêt du Tribunal administratif du 27 novembre 1981, cela en vertu de l'
art. 50 LEx
. neuch. Elle réfute le point de vue du juge de la mainlevée et de la cour cantonale, selon lequel la renonciation à l'expropriation a été en l'espèce inefficace parce que tardive, en faisant valoir que cette appréciation viole arbitrairement le principe de la séparation des pouvoirs.
a) La formulation du recours sur ce point est pour le moins confuse. La recourante paraît dénier au juge de la mainlevée le
BGE 109 Ia 19 S. 23
pouvoir d'examiner si la renonciation à l'expropriation est valide, du fait que cette institution relèverait du droit public cantonal et non du droit des poursuites. Ce moyen est en tous les cas infondé. De même qu'en matière de mainlevée provisoire, le juge ne peut statuer qu'en appliquant le droit des obligations, il lui faut, pour statuer sur l'existence d'un jugement définitif et exécutoire fondant une requête de mainlevée définitive, se référer aux règles de droit public, soit de procédure, qui déterminent le caractère exécutoire des jugements et des décisions assimilées, notamment celles des autorités administratives.
En présence d'un jugement exécutoire, comme l'était l'arrêt du Tribunal administratif du 27 novembre 1981, le juge de la mainlevée ne pouvait refuser la mainlevée définitive de la poursuite que si le débiteur établissait l'extinction de la dette ou le sursis ou s'il se prévalait de la prescription. La compétence du juge de la mainlevée pour statuer sur ces points découle clairement de l'
art. 81 LP
. S'il était véritablement incompétent pour examiner la portée de la déclaration de renonciation à l'expropriation et son influence sur le jugement invoqué par le poursuivant, on ne voit pas comment la recourante pourrait, dans le même temps, lui reprocher de n'en avoir pas tenu compte dans sa décision.
b) C'est à tort également que la recourante soutient que sa propre déclaration de renonciation, approuvée par le Conseil d'Etat, constitue une décision fondée sur le droit public cantonal, contre laquelle seul était ouvert un recours de droit public au Tribunal fédéral. La renonciation à l'expropriation, telle que l'aménage l'
art. 50 LEx
. neuch., est en effet une simple déclaration de l'expropriant, sur laquelle le Conseil d'Etat n'a pas à s'exprimer et qui n'est soumise à aucune condition matérielle. Elle ne saurait donc faire l'objet d'un recours de droit public.
c) En outre, la recourante se méprend sur la nature et la portée juridique de la renonciation à l'expropriation, lorsqu'elle considère que cette dernière constitue une décision sui generis, absolument étrangère au droit de la poursuite, qui affecterait seulement la force exécutoire du jugement ou de la décision administrative fixant l'indemnité d'expropriation. La renonciation à l'expropriation supprime bien plutôt la cause de l'indemnité, autrement dit de la dette de droit public à laquelle le jugement fixant l'indemnité d'expropriation a donné naissance ou qu'il a constatée. La dette d'indemnité en question se trouve donc éteinte par l'accomplissement de la condition résolutoire que constitue la renonciation à
BGE 109 Ia 19 S. 24
l'expropriation de la part de l'expropriant. Aussi une telle renonciation apparaît-elle comme une cause d'extinction de la dette, que le débiteur poursuivi peut opposer à titre d'exception au sens de l'
art. 81 LP
. Le juge de la mainlevée est alors compétent pour examiner si le moyen libératoire ainsi soulevé est valable et s'il est propre à éteindre la dette en poursuite.
5.
La recourante voit encore dans la fixation, par la cour cantonale, du point de départ du délai de renonciation à la communication du jugement, une interprétation arbitraire de l'
art. 50 LEx
. neuch., qui serait incompatible avec les règles de droit fédéral régissant le délai de recours au Tribunal fédéral.
a) La cour cantonale a nié que la renonciation à l'expropriation de la part de la recourante entraînât, in casu, l'extinction de la dette. Elle a considéré à ce propos que le délai de 40 jours prescrit par l'
art. 50 LEx
. neuch. court, selon les termes exprès de cette disposition, dès la communication du jugement; en l'espèce, il a commencé à courir le 2 décembre 1981, pour arriver à échéance le 10 janvier 1982, qui était un dimanche, de sorte qu'il a été reporté au 11 janvier. La recourante ayant communiqué sa renonciation au Conseil d'Etat par lettre du 12 janvier, elle l'a donc fait hors délai. Le texte clair de la loi cantonale indique que le délai part de "la communication du jugement", et non de son entrée en force, comme le fait par exemple l'art. 14 de la loi fédérale sur l'expropriation. Certes, reconnaît la cour, il serait souhaitable que la loi neuchâteloise le fasse également, afin que la renonciation prévue par la loi remplisse pleinement le but que le législateur lui a assigné, consistant à laisser l'expropriant, premier intéressé, juge de la situation lorsqu'il est condamné au paiement d'une indemnité plus considérable que celle qu'il prévoyait. Mais le texte étant clair, le juge ne saurait s'en écarter que si l'interprétation littérale est inconciliable avec le sens réel de la loi. En l'espèce, quand bien même l'intention du législateur de donner à l'expropriant un délai bref mais suffisant pour se déterminer serait mieux mise en oeuvre par un délai courant dès l'entrée en force du jugement, un délai de 40 jours dès la communication du jugement permet cependant à la loi de remplir son but et n'est pas inconciliable avec le sens de cette dernière. La cour cantonale relève encore que, en l'occurrence, le délai pour déposer un recours de droit public au Tribunal fédéral n'a expiré, en raison des féries prévues par l'
art. 34 OJ
, que le 15 janvier 1982, soit postérieurement au délai de 40 jours dès la communication du jugement. Toutefois, la
BGE 109 Ia 19 S. 25
recourante a eu le temps de décider si elle recourrait au Tribunal fédéral ou si elle renoncerait à l'expropriation. Si elle avait recouru au Tribunal fédéral, elle aurait disposé d'un nouveau délai de renonciation de 40 jours "dès droit connu au fédéral".
b) La recourante soutient quant à elle que ce raisonnement et l'interprétation littérale des mots "dans les quarante jours qui suivent la communication du jugement" dont use le législateur à l'
art. 50 LEx
. neuch. sont arbitraires. Le texte de cette disposition cantonale, quoique postérieur à l'
art. 34 LAT
ouvrant la voie du recours de droit administratif dans les cas notamment visés par l'art. 5 de ladite loi, a été adopté sans qu'il fût encore possible de tenir compte de cette nouvelle voie de droit réservée par le législateur fédéral. Le droit de renonciation cantonal doit dès lors s'interpréter à la lumière de cette innovation sur le plan fédéral et subsister tant et aussi longtemps qu'il est encore possible de recourir au Tribunal fédéral. Il est, en outre, contradictoire de fixer le point de départ du délai de renonciation à des moments différents selon qu'un recours au Tribunal fédéral a ou non été exercé. Si le délai de 40 jours commence à courir dès la notification d'un éventuel arrêt du Tribunal fédéral, il ne peut commencer à courir avant l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral.
c) Le problème qui se pose en l'occurrence est de savoir si le point de départ du délai de 40 jours se situe au moment de la notification du jugement d'expropriation déjà, ainsi que le retient la cour cantonale, ou s'il coïncide avec le jour où ledit jugement est devenu exécutoire. On commencera par examiner ci-dessous si, dans la législation neuchâteloise, ces deux hypothèses sont réellement distinctes.
Dans son ancienne teneur du 21 avril 1913, la loi neuchâteloise sur l'expropriation prévoyait que le prononcé de la Commission d'estimation était susceptible de recours au Tribunal cantonal (art. 47). Cette autorité, après avoir instruit la cause, rendait un arrêt qualifié de "souverain" par l'art. 49 al. 3, par quoi il faut entendre définitif et exécutoire. L'art. 50 fixait alors le délai de renonciation à l'expropriation "dans les 14 jours qui suivent la communication du jugement". Comme ce jugement était souverain, soit définitif et exécutoire, en vertu de l'art. 49 al. 3, le jour de sa communication correspondait au jour où il acquérait force exécutoire, et de la sorte le délai de renonciation ne commençait pas à courir avant que le jugement soit exécutoire.
BGE 109 Ia 19 S. 26
La loi du 27 juin 1979 adaptant la législation neuchâteloise à la loi sur la procédure et la juridiction administratives qui modifie à son
art. 8 la
loi d'expropriation de 1913 a donné compétence au Tribunal administratif pour connaître des recours dirigés contre les décisions de la Commission d'estimation (art. 47 al. 1 nouveau). Mais elle n'a pas modifié le système. Le Tribunal administratif statue en effet en dernière instance cantonale (art. 49 LPJA). Dans la mesure où il applique le droit administratif cantonal, son arrêt n'est pas susceptible de recours ordinaire et acquiert donc force exécutoire par sa communication. L'
art. 50 LEx
. neuch., modifié uniquement en ce qui concerne la durée du délai et la désignation de l'autorité compétente pour fixer l'indemnité frustratoire due à l'exproprié, garde la même signification que dans l'ancienne législation, savoir que le délai pour renoncer à l'expropriation court de la communication d'un arrêt qui est immédiatement définitif et exécutoire. Lorsqu'une indemnité pour expropriation formelle selon la législation cantonale est fixée définitivement par le Tribunal administratif, le délai pour renoncer à l'expropriation court ainsi dès le jugement définitif et exécutoire sur le montant de l'indemnité, soit dès qu'il a été rendu et communiqué.
On peut se demander si le caractère définitif et exécutoire de l'arrêt du Tribunal administratif dès sa communication n'est pas remis en cause du fait qu'une telle décision est susceptible d'être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. Cette question ne touchant pas directement la présente affaire, on peut se dispenser de la résoudre définitivement ici. On relèvera seulement à ce sujet que le recours de droit public constitue une voie extraordinaire, indépendante de l'instance qui s'est déroulée devant l'autorité cantonale, et qu'il n'a pas pour effet de faire obstacle à l'acquisition, par la décision ainsi attaquée, de son caractère exécutoire; tout au plus, la décision en cause peut-elle être suspendue provisoirement par l'autorité fédérale, en application de l'
art. 94 OJ
(cf. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, p. 400/401; H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd. 1979, Nos 27/28 et 263 à 266).
En revanche, lorsque le jugement d'expropriation a pour objet la fixation de l'indemnité découlant d'une expropriation matérielle, comme c'était le cas en l'espèce, la question de son caractère exécutoire se pose différemment. C'est le seul cas dans lequel l'arrêt du Tribunal administratif statuant sur un recours contre la décision de la Commission d'estimation des immeubles
BGE 109 Ia 19 S. 27
n'est pas immédiatement définitif et exécutoire, comme le veut l'art. 49 LPJA. En effet, l'
art. 34 LAT
ouvre le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, lequel, de plein droit, suspend la décision attaquée lorsque celle-ci, comme en l'espèce, porte condamnation à une prestation en argent (
art. 111 al. 1 OJ
).
On doit donc admettre que, dans cette dernière hypothèse, le point de départ du délai de 40 jours prévu par l'
art. 50 LEx
. neuch. n'est effectivement pas le même selon qu'on le situe au moment de la notification du jugement ou à la date à laquelle celui-ci acquiert son caractère définitif et exécutoire.
d) Nonobstant ce qui précède, la cour cantonale s'en tient à la teneur littérale de l'
art. 50 LEx
. neuch., en retenant dans l'arrêt querellé que le point de départ du délai est, d'après le "texte clair de la loi", le jour de la communication du jugement. Selon la jurisprudence, une interprétation, quoique conforme à la teneur littérale de la disposition concernée, peut néanmoins s'avérer arbitraire si elle en dénature le but ou la portée et si elle conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (
ATF 108 Ia 80
consid. c;
103 Ia 117
consid. 3, 229 consid. c et références citées). Il convient donc de rechercher ci-après quels sont le sens et le but de cette disposition, afin de déterminer si l'interprétation proposée est conforme à ce qu'a voulu le législateur cantonal.
La cour cantonale constate, de manière convaincante, que d'après sa ratio legis, l'
art. 50 LEx
. neuch. est destiné à permettre à l'expropriant de renoncer à l'expropriation lorsqu'il est condamné au paiement d'une indemnité plus considérable que celle qu'il prévoyait. Il s'ensuit que, pour qu'il puisse prendre sa décision en toute connaissance de cause, en particulier pour qu'il puisse comparer sans courir de risque les avantages que comporte l'acquisition des droits expropriés et le prix à payer en contrepartie, l'expropriant doit être en présence d'un jugement fixant définitivement l'indemnité mise à sa charge. Si, en effet, le prix qu'il lui en coûte est encore sujet à variation, soit qu'il risque d'être diminué ou même supprimé par l'admission d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral exercé de son propre chef, soit qu'il risque au contraire d'être encore augmenté au cas où l'exproprié lui-même exercerait un tel recours avec succès, l'expropriant est hors d'état de procéder en connaissance de cause au choix que l'
art. 50 LEx
. neuch. lui accorde. Cette nécessité a
BGE 109 Ia 19 S. 28
conduit plusieurs législations cantonales, où est prévue la possibilité pour l'expropriant de renoncer à l'expropriation, à soumettre le droit de renonciation à un certain délai, variable d'une législation à l'autre, mais qui ne commence jamais à courir avant que le jugement fixant l'indemnité ait acquis force exécutoire (cf. AEMISEGGER, Gesetzliche Grundlagen über die Entschädigung von Eigentumsbeschränkungen, Berne 1978, p. 38/39).
La loi neuchâteloise, quant à elle, se contente de fixer le point de départ dudit délai au moment de la "communication du jugement". A prendre cette formulation à la lettre, on peut certes considérer à première vue, dans la mesure où le délai de recours au Tribunal fédéral est de 30 jours, que l'expropriant dispose encore de 10 jours pour se déterminer lorsque aucun recours de droit administratif n'a été déposé en temps utile. Mais, comme le démontre la présente espèce, même en l'absence de recours "dans les 30 jours", il se peut que le délai de recours soit prolongé au-delà. En effet, si ledit délai de recours au Tribunal fédéral tombe sur une période comportant des féries au sens de l'
art. 34 OJ
, il sera supérieur à 40 jours, pouvant en englober 44, voire même 60 en été. En outre, lorsqu'un recours au Tribunal fédéral a été déposé 30 jours après la communication de l'arrêt du Tribunal administratif, l'expropriant est hors d'état de se déterminer dans les 10 jours qui lui restent, selon l'interprétation de la cour cantonale; il est en effet exclu que la procédure devant le Tribunal fédéral soit terminée avant l'expiration de ce délai de 10 jours.
e) Pour écarter cette difficulté, la cour cantonale, se référant à un arrêt qu'elle a rendu le 12 juillet 1973 (RJN 6.I.10), affirme que, en cas de recours au Tribunal fédéral, le délai pour renoncer à l'expropriation ne commence à courir que dès la communication du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral. Une telle solution ne peut se fonder sur l'
art. 50 LEx
. neuch. tel qu'il est interprété dans la décision présentement attaquée. On ne saurait en effet raisonnablement dire que cette disposition légale vise un arrêt du Tribunal fédéral lorsqu'elle se réfère à la "communication du jugement", alors que la législation neuchâteloise ne prévoit aucun recours contre les arrêts du Tribunal administratif. On peut en outre observer que, dans le précédent auquel se réfère la cour cantonale, l'arrêt du Tribunal cantonal (alors compétent à défaut du Tribunal administratif non encore institué) avait été attaqué par la voie d'un recours de droit public, qui, comme on l'a vu, ne s'oppose pas par lui seul à l'entrée en force de la décision
BGE 109 Ia 19 S. 29
cantonale; au surplus, l'effet suspensif de ce recours de droit public n'avait été ni sollicité ni accordé (RJN 6.I.12 consid. 4 in fine). Bien que la cour cantonale ait alors laissé la question ouverte, il est clair que, dans ces conditions, l'arrêt du Tribunal cantonal sur l'indemnité d'expropriation était devenu définitif et exécutoire sitôt rendu et communiqué. Par conséquent, en disant alors que le délai de l'
art. 50 LEx
. neuch. commençait à courir en tout cas dès la notification du dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral sur le recours de droit public, la cour cantonale envisageait une solution qui est incompatible avec celle qu'elle a adoptée dans la présente espèce.
f) Certes, dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale répète que le dépôt d'un recours au Tribunal fédéral "aurait donné à la Commune un nouveau délai de renonciation de 40 jours dès droit connu au fédéral". Mais elle ne dit pas sur quoi elle fonde cette affirmation. Ce ne peut être que sur la ratio legis de l'
art. 50 LEx
. neuch. qu'elle a dégagée elle-même, à savoir la possibilité pour l'expropriant de se déterminer sur le maintien de l'expropriation au moment seulement où il sait exactement quel est le montant de l'indemnité à verser à l'exproprié. Or, si l'on veut restituer à la loi son sens véritable, tel qu'il ressort clairement de l'origine de la disposition en cause et du but poursuivi par le législateur, il s'impose de s'écarter de la teneur apparemment claire du texte légal, au risque de créer sans cela une situation que le législateur ne peut avoir voulue en édictant la disposition concernée.
L'interprétation de l'
art. 50 LEx
. neuch. proposée par la cour cantonale, dès lors qu'elle méconnaît le véritable sens de cette disposition, doit être qualifiée d'arbitraire au sens où l'entend la jurisprudence citée précédemment (cf. ci-dessus, consid. 2).
De surcroît, la décision entreprise souffre d'une contradiction interne lorsqu'elle fixe le point de départ du délai de renonciation à la fois au moment de la communication de l'arrêt du Tribunal administratif et au moment de la communication d'un éventuel arrêt fédéral. Une telle contradiction doit également être qualifiée d'arbitraire et violant ainsi l'
art. 4 Cst.
(
ATF 106 Ia 339
).
6.
(Intervenue en temps utile, la renonciation à l'expropriation a entraîné l'extinction de la dette découlant du jugement d'expropriation; la mainlevée définitive ne pouvait dès lors être prononcée.) | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
730e5aed-0bf7-4aac-ad0a-4940738594a0 | Urteilskopf
138 I 331
31. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Bern DJB und Mitb. gegen Grosser Rat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_949/2011 vom 4. September 2012 | Regeste
Art. 12,
Art. 13 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 8 EMRK
; abstrakte Normenkontrolle; Sozialhilferecht.
Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen des kantonalbernischen Gesetzes über die öffentliche Sozialhilfe (SHG) betreffend Entfallen des Sozialhilfegeheimnisses bei Ermächtigung der betroffenen Person oder der vorgesetzten Stelle zur Auskunftserteilung und bei Anzeige einer Straftat (Art. 8 Abs. 2 lit. a-c SHG), betreffend Einholen einer Vollmacht von den betroffenen Personen (Art. 8b Abs. 3 SHG) sowie betreffend Auskunftspflichten privater Dritter (Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG) sind verfassungs- und konventionskonform (E. 5-8). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 138 I 331 S. 332
A.
Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 24. Januar 2011 eine Änderung des kantonalbernischen Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Am 23. November 2011 wurde die Änderung in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG) publiziert. Die Änderung umfasst unter anderem folgende Bestimmungen:
Art. 8 Sozialhilfegeheimnis und Anzeigepflichten und -rechte
1
Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, haben über Angelegenheiten, die ihnen dabei zur Kenntnis gelangen, zu schweigen.
2
Das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn
a) die betroffene Person zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
b) die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
c) eine Straftat zur Anzeige gebracht wird, oder
d) auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung ein Auskunftsrecht oder eine Auskunftspflicht besteht.
3
Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe bekannt werden für
a) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen,
b) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Vergehen im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialhilfeleistungen, oder
c) eine Übertretung im Sinne von Artikel 85, ausser wenn sie offensichtlich ungewollt erfolgte.
BGE 138 I 331 S. 333
4
Die Mitteilungspflichten nach Artikel 48 Absatz 1 des Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ) und Absatz 3 entfallen, wenn
a) die Informationen vom Opfer stammen,
b) die Informationen von der Ehegattin oder vom Ehegatten, von der eingetragenen Partnerin oder vom eingetragenen Partner, von der Lebenspartnerin oder vom Lebenspartner, von einem Elternteil, Geschwister oder Kind des Opfers stammen, oder
c) das Opfer Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner oder Lebenspartnerin oder Lebenspartner, Elternteil, Geschwister oder Kind der vermuteten Täterschaft ist.
Art. 8a (neu) Weitergabe von Informationen an Behörden und Privatpersonen
1
Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen Informationen betreffend Angelegenheiten nach Artikel 8 Absatz 1 weitergeben, wenn
a) die Informationen nicht personenbezogen sind,
b) die Betroffenen dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilen,
c) das Erfüllen der Sozialhilfeaufgaben die Weitergabe zwingend erfordert oder
d) eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz die Weitergabe verlangt oder zulässt.
2
Informationen dürfen gemäss Absatz 1 Buchstabe d insbesondere weitergegeben werden an
a) die zuständigen Ausländerbehörden aufgrund einer Anfrage gemäss Artikel 97 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und unaufgefordert nach Artikel 97 Absatz 3 Buchstabe d AuG gemäss den Ausführungsbestimmungen des Bundesrats,
b) die Steuerbehörden des Kantons und der Gemeinden im Rahmen von Artikel 155 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG),
c) die Betreibungs- und Konkursbehörden im Rahmen von Artikel 91 Absatz 5 und Artikel 222 Absatz 5 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
d) die Vormundschaftsbehörden im Rahmen von Artikel 364 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), und von Artikel 25 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB),
e) die für die Anordnung von Massnahmen nach dem Gesetz vom 22. November 1989 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und andere Massnahmen der persönlichen Fürsorge (FFEG) zuständigen Behörden,
BGE 138 I 331 S. 334
f) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 50 Absatz 4 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG) ungeachtet der besonderen Geheimhaltungspflicht,
g) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen, soweit das Bundesrecht es vorsieht,
h) andere mit der individuellen Sozialhilfe im Sinne dieses Gesetzes befasste Behörden des Kantons oder der Gemeinden nach Artikel 2 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG),
i) die mit dem Vollzug der öffentlichen Sozialhilfe befassten Behörden des Bundes und anderer Kantone, sofern die Mitteilungen zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben zwingend erforderlich sind und die anfragende Behörde aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen zu deren Bearbeitung befugt ist.
3
Informationen dürfen nur weitergegeben werden, wenn die anfragenden Behörden und Privatpersonen den Gegenstand der gewünschten oder verlangten Informationen genau bezeichnen und die Zulässigkeit der Weitergabe nachweisen.
4
Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, Informationen auch an Behörden und Personen weitergeben, die keiner besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehen.
5
Die Einrichtung elektronischer oder automatisierter Abrufverfahren bedarf einer ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz.
Art. 8b (neu) Informationsbeschaffung
1
Informationen sind in der Regel im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 28 bei der betroffenen Person zu beschaffen.
2
Ist dies nicht möglich oder sinnvoll, können die Informationen gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen direkt bei Dritten eingeholt werden.
3
Für Informationen, die gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen nicht beschafft werden können, holen die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen von den betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Gewährung von Sozialhilfe eine Vollmacht ein.
Art. 8c (neu) Auskunftspflichten und Mitteilungsrecht
1
Gegenüber den mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Stellen sind zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte, die für den Vollzug erforderlich sind, verpflichtet:
a) die Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG),
b) Personen und Organisationen des öffentlichen oder des privaten Rechts, soweit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind,
c) Personen, die mit einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht oder beantragt, in Hausgemeinschaft leben oder
BGE 138 I 331 S. 335
einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind,
d) die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen,
e) Vermieterinnen und Vermieter von Wohnraum von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen.
2
Soweit keine besonderen Vorschriften des Bundesrechts entgegenstehen und die Informationen notwendig sind, um die Ansprüche nach diesem Gesetz vollständig abzuklären, sind zur Erteilung von Auskünften insbesondere verpflichtet:
a) die Behörden der Einwohnerkontrolle,
b) die Ausländerbehörden betreffend den ausländerrechtlichen Status einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht,
c) die Strassenverkehrsbehörden im Rahmen von Artikel 104 Absatz 5 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG),
d) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden,
e) die Steuerbehörden betreffend Steuerdaten derjenigen Personen, die Leistungen der individuellen oder der institutionellen Sozialhilfe beanspruchen, beantragen oder beansprucht haben,
f) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen.
3
Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden sind namentlich verpflichtet, Auskünfte zu erteilen zur Abklärung
a) der finanziellen und persönlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen,
b) der Ansprüche dieser Personen gegenüber Dritten,
c) der Integration der unterstützten Person,
d) der Rückerstattungspflicht nach diesem Gesetz oder
e) der wirtschaftlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der institutionellen Sozialhilfe empfangen, sowie von deren Eltern oder deren gesetzlichen Vertretung, soweit dies notwendig ist, um die Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger festzusetzen.
4
Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden können den für den Vollzug dieses Gesetzes zuständigen Behörden von sich aus Informationen zukommen lassen, wenn sie sichere Kenntnis haben, dass die von der Meldung betroffenen Personen Sozialhilfe beziehen und die Informationen für die Abklärung der Ansprüche nach diesem Gesetz zwingend erforderlich sind.
Die Änderungen sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Dezember 2011 fechten die Demokratischen Juristinnen und
BGE 138 I 331 S. 336
Juristen Bern DJB, der Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit Schweiz, das Komitee der Arbeitslosen und Armutsbetroffenen KABBA, die Partei der Arbeit des Kantons Bern, die Grünalternativen GPB-DA sowie R. und Z. den kantonalen Erlass an. Sie beantragen, es seien Art. 8 Abs. 2 lit. a-c, Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c Abs. 1 lit. c-e der Gesetzesänderung aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Grosse Rat des Kantons Bern, handelnd durch den Regierungsrat, schliesst in seinen Vernehmlassungen vom 16. Januar resp. 8. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
C.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 weist der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
D.
Am 4. September 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
E.
Im Anschluss an den Erhalt der Einladung zur öffentlichen Beratung hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern die auf ihrer Homepage aufgeschaltete Mustervollmacht eingereicht, wozu die Beschwerdeführer Stellung nehmen konnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte, insbesondere gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV
und Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212), gemäss
Art. 12 BV
und schliesslich auch gemäss
Art. 14 BV
und
Art. 8 EMRK
sowie gemäss
Art. 29 BV
.
5.1
Die Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu ausführlich
BGE 127 I 6
E. 5a S. 10 ff.). Während
Art. 10 Abs. 2 BV
die verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt
Art. 13 BV
in besonderer Weise die verschiedene Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren
BGE 138 I 331 S. 337
spezifischen Bedrohungsformen. Dazu gehört namentlich der Schutz vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten entstehen, gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV
. Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist somit Teil des Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (
Art. 13 Abs. 1 BV
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht auf eine persönliche Geheimsphäre ein (
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112;
BGE 133 I 77
E. 3.2 S. 80 f.;
BGE 129 I 232
E. 4.3.1 S. 245 f.;
BGE 128 II 259
E. 3.2; je mit Hinweisen).
Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung in dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenen Gutachten (GÄCHTER/EGLI, Informationsaustausch im Umfeld der Sozialhilfe, Rechtsgutachten vom 17. Juni 2009, Rz. 20 i.V.m. Rz. 31 und 35; auch Jusletter vom 6. September 2010 [nachfolgend: Gutachten]) - damit werde der spezifische, informationsorientierte Gehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes verkannt, Schutzobjekt von
Art. 13 Abs. 2 BV
seien personenbezogene Daten und nicht die Privatsphäre, der Schutz umfasse folgerichtig sämtliche Personendaten und nicht nur solche, die einen Bezug zur Privatsphäre haben - braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die hier zu prüfenden Bestimmungen betreffen die Beschaffung und Weitergabe von persönlichkeitsnahen Daten. Selbst wenn
Art. 13 Abs. 2 BV
der im Gutachten geltend gemachte Schutzbereich zukäme, würden diese Daten jedenfalls durch
Art. 13 Abs. 1 BV
(allgemeiner Schutz der Privatsphäre) oder
Art. 10 Abs. 2 BV
(allgemeine persönliche Freiheit) geschützt, deren Schutzbereiche sich überschneiden (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, N. 17 zu
Art. 10 BV
; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 6 Rz. 121, 158 und 164; Gutachten, Rz. 61). Eine genauere Abgrenzung kann daher unterbleiben (vgl. auch Gutachten, Rz. 34).
Die Beschwerdeführer begründen im Übrigen nicht (nicht publ. E. 3), inwiefern
Art. 18 Abs. 2 KV/BE
einen darüber hinausgehenden Schutzanspruch gewährleisten soll, zumal sie selber darlegen, dass
Art. 18 Abs. 2 KV/BE
keine subjektiven Rechte vermittelt, sondern sich an den Gesetzgeber richtet. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
BGE 138 I 331 S. 338
5.2
Der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist betroffen, wenn Daten, welche die Privatsphäre betreffen, erhoben, gespeichert oder verarbeitet werden (
BGE 133 I 77
E. 3.2 S. 80 f.;
BGE 124 I 85
E. 2c S. 87;
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362;
BGE 120 Ia 147
E. 2 S. 149; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]
Wasmuth gegen Deutschland
vom 17. Februar 2011 [Nr. 12884/03] § 74;
Marper gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 67;
Perry gegen Grossbritannien
vom 17. Juli 2003,
Recueil CourEDH 2003-IX S. 155
§§ 36 ff.;
Amann gegen Schweiz
vom 16. Februar 2000,
Recueil CourEDH 2000-II S. 201
§ 44 f., auch in: VPB 2000 Nr. 144; BELSER, a.a.O., § 3 Rz.10; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 51 ff., v.a. Rz. 59; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 16 zu
Art. 8 EMRK
; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 Rz.10).
Bei der Frage, ob ein Eingriff im Sinn von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorliegt, berücksichtigt der EGMR die Art der Information, die Form ihrer Verwendung und das Ergebnis, zum dem diese führen kann (Urteile des EGMR
Marper
, § 67;
Peck gegen Vereinigtes Königreich
vom 28. Januar 2003 [Nr. 44647/98] §§ 59-61).
Art. 8 EMRK
verlangt, dass ein Gesetz mit ausreichender Klarheit die Bedingungen für die Datenverarbeitung festlegen muss, um die Betroffenen gegen eine willkürliche Verwendung durch die Behörde zu schützen. Das Niveau der Präzisierung hängt dabei massgeblich ab vom betroffenen Sachgebiet sowie der Anzahl und der Qualität der Gesetzesanwender. Von Bedeutung ist auch, ob die Datenverarbeitung geheim oder offen erfolgt, denn die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung durch die Behörden ist bedeutend grösser, wenn der Betroffene nichts von der Datenbearbeitung weiss (Urteile des EGMR
Marper
, § 95 f.;
Amann
, § 56). Die von den Beschwerdeführern zitierten konkreten Anforderungen aus dem Urteil
Marper
, § 98 (richtig: § 99) können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn jene Ausführungen des EGMR beziehen sich ausdrücklich auf die dort streitgegenständlichen Massnahmen (DNA-Profile, Gewebeproben und digitale Fingerabdrücke). Für den EGMR war deren höchst persönlichkeitsgefährdender Charakter (§§ 72, 75, 76, 104) namentlich zufolge deren automatisierter Verwendung (§§ 75, 86) unter sehr vielen verschiedenen Umständen (§ 84) entscheidend. Vergleichbare Verwendungen liegen hier nicht vor.
BGE 138 I 331 S. 339
6.
6.1
Art. 8 Abs. 1 SHG umschreibt das Sozialhilfegeheimnis. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. a SHG entfällt das Geheimnis, wenn die betroffene Person zur Auskunfterteilung ermächtigt hat.
Letztere Bestimmung ist entgegen den Beschwerdeführern nicht verfassungswidrig. Auf den Grundrechtsschutz kann im Einzelfall - wenigstens bei nicht schwer wiegenden Grundrechtseingriffen - auch verzichtet werden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 57 f.; MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 71 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 25 f.). Selbst im Gutachten, das von einem weniger individualrechtlichen bzw. einem vor allem institutionellen Schutzgehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes ausgeht und dementsprechend der Einwilligung eine nur beschränkte Bedeutung zumisst, wurde die Einwilligung im konkreten Einzelfall als grundsätzlich zulässig erachtet (Rz. 58). Und auch Art. 19 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sieht vor, dass die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall bei entsprechender Einwilligung zulässig ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern angerufenen Lehrmeinung (EPINEY/SCHLEISS, Ausgewählte Aspekte des
Art. 19 Abs. 3 DSG
[Abrufverfahren], Jusletter vom 7. November 2011,Rz. 23), denn die Autorinnen beziehen sich ausdrücklich nur auf die Voraussetzungen beim sog. Abrufverfahren nach
Art. 19 Abs. 3 DSG
, welches ein automatisiertes Verfahren beinhaltet (a.a.O., Rz. 15). Automatisierte Verfahren bergen aber klar höhere Risiken für Persönlichkeitsverletzungen (vgl. auch Urteil des EGMR
Marper
, §§ 75, 86; MEIER, a.a.O., S. 84). Um ein solches Verfahren geht es hier nicht. Art. 8a Abs. 5 SHG behält für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz vor.
6.2
Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG vorgesehene Möglichkeit, dass das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat, war in den Normtextvorschlägen des Gutachtens (Rz. 327) und entsprechend im Antrag des Regierungsrats noch nicht enthalten. Diese Bestimmung fand, wie der ganze Art. 8 Abs. 2 SHG, erstmals Eingang in den Gemeinsamen Antrag des Regierungsrates und der Kommission an den Grossen Rat vom 11. August 2010. Aus den Materialien ergibt sich nichts Genaueres. Als Anwendungsbeispiel wurde die Einvernahme einer Sozialarbeiterin als Zeugin in einem Zivilprozess genannt (vgl.
BGE 138 I 331 S. 340
Ausführungen anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern im November 2011, S. 2).
Die frühere gesetzliche Regelung der sozialhilferechtlichen Schweigepflicht ging nach vorherrschendem Verständnis nicht über den Schutz des allgemeinen Amtsgeheimnisses gemäss Art. 58 Personalgesetz des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) hinaus. Sowohl
Art. 58 PG
/BE wie aArt. 8 Abs. 1 SHG stellten Angelegenheiten, die ihrer Natur nach oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind, unter die Schweigepflicht. Da diese offene Formulierung bei den in der Sozialarbeit Tätigen zu Unsicherheiten geführt hatte, wurden die Standardfälle der Datenpreisgabe durch die Sozialhilfebehörden an andere Behörden oder Private in Art. 8a SHG präzisiert (Gutachten, Rz. 317 i.V.m. Rz. 220; Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Gemeinsamen Antrag des Regierungsrats und der Kommission vom 11. August 2010, S. 5 f.). Art. 8a SHG enthält somit nach der Absicht des Gesetzgebers die
materiellen
Ausnahmen von der Geheimnispflicht. Bereits
Art. 58 Abs. 2 PG
/BE sieht zudem vor, dass Angestellte über grundsätzlich der Geheimnispflicht unterstehende Angelegenheiten vor Gerichten und weiteren Instanzen aussagen dürfen, wenn die zuständige Behörde sie dazu ermächtigt. Dabei handelt es sich um eine organisationsrechtliche Norm
formeller
Natur. Dazu, ob materiell ein Grund für eine Datenfreigabe besteht, ist damit nichts gesagt. Zwar ist der einzelne Angestellte zufolge der Ermächtigung vom Vorwurf einer Amtsgeheimnisverletzung geschützt; es bleibt aber offen, ob die übergeordnete Behörde durch die Ermächtigung nun ihrerseits eine Amtsgeheimnisverletzung begeht (JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 417 ff., 420; Gutachten, Rz. 214 ff. i.V.m. Rz. 194-196).
Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG ist somit in dem Sinn von Art. 8a SHG abzugrenzen, dass es sich lediglich um eine formelle Bestimmung analog
Art. 58 Abs. 2 PG
/BE handelt. Das wird auch bestätigt durch das erwähnte Beispiel (Einvernahme als Zeugin in einem Prozess, vgl. E. 6.2 erster Absatz). Das Amtsgeheimnis - und entsprechend auch das Sozialhilfegeheimnis - begründet ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c ZPO
(SR 272). Dieses entfällt jedoch, wenn die betroffene Person von ihrer vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt worden ist und sich damit auch nicht mehr strafbar macht (
Art. 320 Ziff. 2 StGB
). Im Hinblick auf die
BGE 138 I 331 S. 341
Zeugnispflicht kann also eine Ermächtigung notwendig sein; die Einwilligung des Geheimnisherrn allein genügt nicht (MARKUS BERNI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 166 ZPO
). Ob die gerügte explizite Bestimmung im SHG angesichts der allgemeinen Regelung im PG/BE notwendig war, kann hier offenbleiben. Beabsichtigt war offenbar, der Übersichtlichkeit halber auch Regelungen aus andern Gesetzen aufzunehmen (vgl. Ausführungen anlässlich der erwähnten Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 2).
6.3
6.3.1
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG regelten in Erfüllung der verfassungsmässigen Anforderungen genau, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Sozialhilfe angefallene Personendaten zur Erstattung einer Strafanzeige verwendet werden dürften. Diese konkrete gesetzliche Regelung werde unterlaufen, wenn nach Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG solche Daten ohnehin immer zur Erstattung einer Anzeige verwendet werden dürften. Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG enthalte eine Generalvollmacht und sei daher offensichtlich verfassungswidrig.
6.3.2
Auch diese Rüge ist unbegründet. Nachdem der ursprüngliche Antrag der Regierung lediglich eine Bestimmung zur Befreiung von der Anzeige
pflicht
(Art. 8 Abs. 2) und eine solche zur Anzeigeberechtigung bei Verdacht auf Widerhandlung gegen Art. 85 SHG enthalten hatte, wurde in der Kommission präzisiert, dass ein Anzeige
recht
immer bestehe; die Diskussionen bezogen sich vor allem auf die Abgrenzung der Anzeigepflichten (Kommissionssitzung vom 16. September 2010, S. 11 und 14 f. ). Das Anzeigerecht ergebe sich aus der Formulierung, dass in diesem Fall das Sozialhilfegeheimnis entfalle (Kommissionssitzung vom 21. September 2010, S. 3). Die in der Vernehmlassung des Regierungsrats vertretene Auffassung, dass Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG lediglich die Anzeigepflichten regelt, bei den davon nicht erfassten Delikten aber grundsätzlich ein Anzeigerecht besteht und sich dieses auf Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG stützen lässt, entspricht somit den Materialien.
Es ist eine Frage der Verhältnismässigkeit im Einzelfall, ob eine Anzeige berechtigterweise erfolgt ist. Gerade bei Straftaten, die nicht mit dem Bezug der Sozialhilfe zusammenhängen und daher nicht unter Art. 8 Abs. 3 lit. b SHG fallen, namentlich bei Delikten gegen die körperliche oder sexuelle Integrität, kann ohne weiteres das Interesse an der Anzeige der Straftat jenes an der Einhaltung des
BGE 138 I 331 S. 342
Sozialhilfegeheimnisses überwiegen. Eine genauere Abgrenzung der Delikte bereits im Gesetz ist nicht möglich, da die Frage, ob vom Anzeigerecht Gebrauch gemacht wird, insbesondere in solchen Fällen von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt.
7.
7.1
Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 8b Abs. 3 SHG sei verfassungswidrig. Die darin enthaltene, erst im Rahmen der Beratungen eingefügte Generalvollmacht zur Informationsbeschaffung stehe in eklatantem Widerspruch zu Art. 8c SHG, welcher die Beschaffung von Informationen bei Dritten beschränke und genau umschreibe. Die Generalvollmacht bezwecke, diese Voraussetzungen zu umgehen und ermögliche einen völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss. Da die Vollmacht zudem im Zeitpunkt der Gesuchstellung erteilt werden müsse, könne von einer freiwilligen Vollmacht keine Rede sein. Die Erlangung von Sozialhilfe werde an einen Verzicht auf Grundrechtsschutz geknüpft und damit werde in Fällen, in welchen es sich um existenznotwendige Sozialhilfe handle, auch das Recht auf Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
verletzt.
7.2
Art. 8b SHG enthält eine Stufenfolge der Informationsbeschaffung. In erster Linie sind Informationen im Rahmen der Mitwirkungspflicht (Art. 28 SHG) bei der betroffenen Person zu beschaffen (Abs. 1), in zweiter Linie gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse gemäss Art. 8c SHG (Abs. 2) und erst zuletzt - wenn sich die Information auf beiden Wegen nicht beschaffen lässt - kann sich die Sozialhilfebehörde auf die Vollmacht stützen. Entsprechend wurden in den Beratungen zwei Anwendungsbereiche genannt: die Informationsbeschaffung bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (Ärzte, Anwälte, Banken) und jene Fälle, wo zwar gemäss Art. 8c SHG eine gesetzliche Auskunftspflicht Dritter besteht, diese Dritten dem aber nicht oder nur ungenügend nachkommen (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Jg. 2010, Novembersession vom 22. November bis 1. Dezember 2010, S. 12, Votum Studer). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Vollmacht im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs einzuholen. Soweit seitens der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Auffassung vertreten wurde, die Vollmacht sei erst einzuholen, wenn sich zeige, dass eine betroffene Person ungenügend mitwirke (erwähnte Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 8), wäre diese Interpretation der Bestimmung mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.
BGE 138 I 331 S. 343
7.3
Die Beschwerdeführer gehen davon aus, das Erlangen der Sozialhilfe hänge vom Erteilen der Vollmacht ab; die Bestimmung berühre daher auch das Recht auf Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
.
Das Erteilen der Vollmacht ist eine besondere Form der Mitwirkung. Da Art. 8b Abs. 3 SHG sich nicht zu den Folgen einer Vollmachtsverweigerung äussert, gelten die allgemeinen Regeln zur Mitwirkungsverweigerung. Nach Art. 36 SHG wird die Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt. Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten angemessen sein und darf den absoluten Existenzbedarf nicht berühren.
Kommt ein Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nach und kann deshalb der Bedarf überhaupt nicht ermittelt werden, mangelt es am Nachweis der Bedürftigkeit. Der Gesuchsteller trägt die Folgen der Beweislosigkeit, die er selbst zu verantworten hat. Das Grundrecht auf Existenzsicherung wird davon nicht berührt, denn beweismässig liegt keine Notlage vor. Kann die Notlage anderweitig eruiert werden, muss die Sozialhilfebehörde die notwendigen Abklärungen treffen. Steht die Notlage trotz mangelnder Mitwirkung fest, ist der Schutzbereich von
Art. 12 BV
betroffen (CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, derselbe [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 121; CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 150). Das bedeutet, dass eine Vollmachtsverweigerung bei Einreichen des Gesuchs nicht zu Nichteintreten führen darf, weil in diesem Zeitpunkt noch unklar ist, ob die Behörde nicht gestützt auf die vom Gesuchsteller selber gelieferten und den allenfalls nach Art. 8c SHG beschafften Daten in der Lage sein wird, den Bedarf zu beurteilen (vgl. auch
BGE 131 V 42
E. 3 S. 47 und SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.2; je mit Hinweisen, betreffend eine Mitwirkungspflichtverletzung durch Verweigerung der Ermächtigungserteilung nach
Art. 55 Abs. 1 UVV
[SR 832.202]). Stellt sich später heraus, dass Bedarf besteht, kann die Sozialhilfe zwar wegen Verletzung der Mitwirkung gekürzt werden. Das Existenzminimum ist jedoch gemäss Art. 36 SHG immer zu beachten. Somit verletzt Art. 8b Abs. 3 SHG das Grundrecht auf Existenzsicherung nicht.
7.4
Ebenso wenig verletzt die Pflicht zur Vollmachterteilung den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Datenschutz:
7.4.1
Das Einverständnis in eine Datenbearbeitung muss grundsätzlich freiwillig sein. Jedoch kann die alleinige Tatsache, dass eine
BGE 138 I 331 S. 344
Verweigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnismässig ist (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2127 Ziff. 2.3; MEIER, a.a.O., Rz. 853 ff.; ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 9 Rz. 18). Diese im Hinblick auf den gesetzlichen Datenschutz genannten Kriterien sind auch massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes. Allein daraus, dass allenfalls später die Hilfe gekürzt wird, wobei die Kürzung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 36 SHG dem Verschulden angemessen sein muss, können die Beschwerdeführer somit nichts für sich ableiten.
7.4.2
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit handle es sich um eine unzulässige Generalvollmacht, die einen "völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss" ermögliche.
7.4.2.1
Verschiedene kantonale Sozialhilfegesetze ermächtigen die Behörde ex lege, Informationen bei Dritten einzuholen, ohne dies im Einzelnen zu spezifizieren (z.B. § 2 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [SAR 851.200]: "Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, sind die zuständigen Behörden berechtigt, die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte einzuholen"; Art. 16 Abs. 1 lit. b des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [sGS 381.1]: "Wer um finanzielle Nothilfe ersucht ... ermächtigt Amtsstellen und Dritte, Auskünfte zu erteilen"; Art. 12 Abs. 3 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Obwalden vom 10. November 1983 [GDB 870.11] i.V.m. Art. 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Obwalden vom 23. Oktober 1983 [GDB 870.1]: "Die in der öffentlichen Sozialhilfe tätigen Personen und Amtsstellen sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen"; § 23 Abs. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1982 über die Sozialhilfe im Kanton Zug [BGS 861.4]: "Die Sozialbehörden sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen, in der Regel nach Orientierung des Betroffenen"; vgl. auch § 18 Abs. 4 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [LS 851.1] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: "Die
BGE 138 I 331 S. 345
Fürsorgebehörde ist berechtigt, auch ohne Zustimmung des Hilfesuchenden und der weiteren in Abs. 1 genannten Personen Auskünfte bei Dritten einzuholen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben oder Unterlagen bestehen").
7.4.2.2
Die (privatautonome) Vollmacht ersetzt eine gesetzliche Ermächtigung. Im einen wie im andern Fall stellt sich die Frage, ob die Grundlage für die Informationsbeschaffung genügend bestimmt ist. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 36 Abs. 3 BV
) ergibt sich, dass nur jene Daten erhoben werden dürfen, die für die Bearbeitung des Gesuchs notwendig sind. Im Datenschutz wird daraus der Grundsatz der Zweckbindung abgeleitet (
BGE 129 I 249
E. 4.2 S. 255 mit Hinweisen; Gutachten, Rz. 100; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 44 zu
Art. 13 BV
; vgl. auch EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 29 ff., 31). In den oben genannten kantonalen Bestimmungen wird diese Zweckbindung mehrheitlich ausdrücklich festgehalten mit Ausdrücken wie "nötigenfalls", "die erforderlichen Auskünfte", "für die Ausübung ihrer Aufgaben benötigt".
7.4.2.3
In Art. 8b Abs. 3 SHG fehlt nach dem Wortlaut eine entsprechend explizite Einschränkung. Eine solche ergibt sich aber aus der Systematik. Dass die zu erhebenden Informationen für den Vollzug erforderlich bzw. notwendig sein müssen, um die Ansprüche nach dem SHG abzuklären, ist ausdrücklich in Art. 8c Abs. 1 und 2 festgehalten. In Art. 8c Abs. 3 SHG wird schliesslich in einer nicht abschliessenden Aufzählung festgehalten, zu welchen Gegenständen Informationen eingeholt werden können, und damit verdeutlicht, was mit den allgemeinen Begriffen "erforderlich" bzw. "notwendig" gemeint ist. Art. 8b Abs. 3 SHG nimmt gemäss seinem Wortlaut auf diese Bestimmungen Bezug. Der Unterschied zwischen Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c ist daher im Wesentlichen, dass Art. 8b Abs. 3 einerseits offenlässt, von welchen Personen Auskünfte eingeholt werden können, und anderseits die Zwecke, zu denen Auskünfte eingeholt werden, nicht spezifiziert. Das bedeutet aber nicht, dass die allgemeine Zweckgebundenheit, nämlich dass nur die für die Gesuchsbearbeitung erforderlichen Daten beschafft werden dürfen (vgl. auch MEIER, a.a.O., Rz. 883; CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu
Art. 13 DSG
), nicht
BGE 138 I 331 S. 346
gelten würde. Es geht daher nicht um eine für irgendwelche Zwecke verwendbare Generalvollmacht; vielmehr ermächtigt die Vollmacht nur, die zur Prüfung des Anspruchs nötigen Informationen einzuholen. Damit ist für den Gesuchsteller grundsätzlich erkennbar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 44 zu
Art. 13 BV
; EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 40), welche Daten über ihn beschafft werden. Es steht auch nichts entgegen, auf der Vollmacht entsprechend festzuhalten, dass nur für den Vollzug notwendige Informationen beschafft werden dürfen, allenfalls auch unter Wiedergabe des entsprechend angepassten Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG.
7.4.3
Nach dem Gesagten handelt es sich hier nicht um eine Generalvollmacht, sondern um eine durch ihre Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht. Die Frage kann nunmehr einzig sein, ob trotz dieser Einschränkung die Pflicht zur Einreichung einer solchen Vollmacht bei Gesuchseinreichung als verfassungswidrig zu betrachten ist, sei es, weil die Massnahme sich als unverhältnismässig erweist, sei es, weil wegen der noch gegebenen Offenheit der Vollmacht die Gefahr des gesetz- und damit auch verfassungswidrigen Gebrauchs besteht.
Die diesbezüglich von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen genügen allerdings kaum den Anforderungen des
Art. 106 Abs. 2 BGG
(nicht publ. E. 3). Insbesondere ist unklar, ob der pauschal erhobene Vorwurf der Unverhältnismässigkeit sich nur auf eine völlig unbegrenzte Vollmacht bezieht oder aber auf eine durch die Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht, wie sie hier nach dem zuvor Gesagten vorliegt. Diese Frage kann aber offenbleiben, da eine Verfassungswidrigkeit jedenfalls zu verneinen ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
7.4.3.1
Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist unter dem Gesichtswinkel der Einschränkung von Grundrechten nach
Art. 36 Abs. 3 BV
sowie nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu beachten. Es verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (
BGE 136 I 87
E. 3.2 S. 91 f. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 137 I 31
E. 7.5.2 S. 53).
BGE 138 I 331 S. 347
Es besteht unzweifelhaft und auch unbestrittenermassen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Sozialhilfe nicht aufgrund tatsachenwidriger oder unvollständiger Information zu Unrecht ausgerichtet wird. Dieses Interesse ist nicht nur auf die sorgsame Verwendung der finanziellen Mittel gerichtet. Es liegt vielmehr im berechtigten Interesse der Öffentlichkeit, dass Sozialhilfe nur gestützt auf verlässliche Entscheidgrundlagen ausgerichtet wird. Der Wahrnehmung einer korrekten Sachverhaltsabklärung bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen kommt denn auch in der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dabei geht es auch um die Bewahrung des Vertrauens des Bürgers in den Staat (vgl. hiezu
BGE 114 Ia 395
E. 6b S. 402; Urteil 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2).
Im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse erscheint der mit der Pflicht zur Erteilung der Vollmacht verbundene Eingriff zumutbar, zumal diese innerhalb des dargelegten gesetzlichen Stufensystems erst als letzte Massnahme zum Zuge kommt, nämlich wenn die erforderlichen Informationen weder bei der betroffenen Person noch gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse beschafft werden können (E. 7.2 hievor). Zu beachten ist sodann, dass der gesuchstellenden Person bei Erteilung der Vollmacht bewusst gemacht wird, dass diese als - letzte - Informationsmassnahme zur Anwendung gelangen kann. Dies geht insofern weniger weit als die einer Behörde eingeräumten Informationsmöglichkeiten aufgrund einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, über deren Bestehen sich die gesuchstellende Person in der Regel kaum Rechenschaft gibt.
Unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, jeden möglichen Anwendungsfall für die Vollmacht vorauszusehen und zu beurteilen, ob diese künftig ein geeignetes Mittel zur Informationsgewinnung darstellt. Die Beschwerdeführer haben auch in keiner Weise ausgeführt, wann und inwiefern es an dieser Geeignetheit fehlen soll. Im Rahmen der hier vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle lässt sich die Geeignetheit der Vollmacht daher nicht verneinen. Ebenso fehlt es an substantiierten Ausführungen zur Erforderlichkeit, sodass auch darauf nicht weiter eingegangen werden kann.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist demnach gegeben.
7.4.3.2
Wie dargelegt (nicht publ. E. 4) hat der Verfassungsrichter die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung einzubeziehen. Die abstrakt betrachtet
BGE 138 I 331 S. 348
verfassungskonforme Vollmacht erwiese sich als verfassungswidrig, wenn zu befürchten wäre, dass sie entgegen den dargelegten Einschränkungen verwendet würde.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, namentlich auch im Hinblick auf
Art. 8 EMRK
, die Qualität der Gesetzesanwender (vgl. E. 5.2 hievor). Im Bereich Sozialhilfe sind grundsätzlich Personen beschäftigt, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, zwischen für den Sozialhilfeanspruch erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen zu differenzieren. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass es sich dabei eher um Personen handelt, welche sich aufgrund eines Interesses an sozialen Themen zu diesem Betätigungsfeld hingezogen fühlen. Das zeigt sich etwa am Berufsbild, welches der Beschwerde führende Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit (
http://www.avenirsocial.ch
) vermittelt, und spricht dagegen, dass diese Personen die erteilten Vollmachten sachfremd anwenden. Ausbildungsstand und Interessenlage lassen die Gefahr missbräuchlicher Verwendung solcher Vollmachten daher als sehr gering erscheinen. Dafür spricht im Übrigen die dem Gericht eingereichte Mustervollmacht. Es sind keine anderen Gesichtspunkte geltend gemacht oder sonst ersichtlich, welche auf eine Missbrauchsgefahr hindeuten würden.
Schliesslich ist auch von Bedeutung, dass es sich nicht um eine geheime Datenbearbeitung handelt (vgl. E. 5.2 hievor). Auch wenn das SHG nicht vorschreibt, dass die Betroffenen über die - sei es aufgrund der gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 8c SHG) oder der Vollmacht - von Dritten eingeholten Daten im Einzelnen informiert werden müssen, haben diese die Möglichkeit, die Bearbeitung ihrer Daten zu kontrollieren. Denn sie haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einsicht in ihre eigenen Akten, ohne ein besonderes schutzwürdiges Interesse nachweisen zu müssen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 161 und 163). Damit bleibt ihnen auch die Möglichkeit, im konkreten Einzelfall eine verfassungswidrige bzw. gesetzwidrige Anwendung der Vollmacht zu rügen (nicht publ. E. 4).
7.4.4
Art. 8b Abs. 3 SHG ist mithin einer verfassungskonformen Auslegung (nicht publ. E. 4) zugänglich. Die Bestimmung hat somit Bestand.
8.
8.1
Weiter zu prüfen sind die gerügten Auskunftpflichten privater Dritter gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG. Personen, die mit
BGE 138 I 331 S. 349
Sozialhilfebezügern bzw. -antragstellern in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind (nachfolgend: Familienangehörige), Arbeitgeber und Vermieter sind danach zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte verpflichtet, die für den Vollzug erforderlich sind. Die Verankerung dieser Möglichkeit wurde als wichtig erachtet, insbesondere in Fällen, in denen die Angaben der Gesuchsteller vertieft überprüft werden sollen, um einen rechtswidrigen Bezug von Sozialhilfe zu verhindern. Der kantonale Gesetzgeber hat im Übrigen darauf verzichtet, in Bezug auf diese Auskunftspflichten eine Sanktionsmöglichkeit im SHG zu verankern. Er hielt vielmehr fest, sollte eine Privatperson die Auskunftspflicht in schwerwiegender Weise verletzen, müsse eine Sanktionierung über
Art. 292 StGB
- Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung - erfolgen (Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat, S. 7).
8.2
Die Beschwerdeführer rügen vorerst, bereits die Anfrage bei diesen Dritten führe zu einem erheblichen Grundrechtseingriff. Die Auskunftpflicht sei nämlich nicht denkbar, ohne dass es gleichzeitig zu einer Datenbekanntgabe seitens der Sozialhilfebehörde komme. Mit jeder Anfrage würden die betreffenden Familienangehörigen, Arbeitgeber oder Vermieter darüber informiert, dass die betroffene Person um Unterstützungsleistungen ersucht habe. Das sei weder notwendig noch verhältnismässig.
Dass die Bedürftigkeit nicht beurteilt werden kann, wenn zum Beispiel Unklarheit über die Wohnsituation, die Mietkosten oder die Erwerbseinkünfte besteht, liegt auf der Hand. Wie die Beschwerdeführer selber darlegen, beschränkt sich die unumgängliche Information, welche Dritte auf diese Weise erhalten, auf die Tatsache,
dass
die betreffende Person um Unterstützung ersucht hat. Weitergehende materielle Informationen erhalten sie auf diesem Weg nicht, was der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich festhält. Der Grundrechtseingriff durch die Datenbekanntgabe erweist sich somit als im öffentlichen Interesse liegend und angesichts der beschränkten Tragweite auch als verhältnismässig.
8.3
In Bezug auf Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG (Auskunftpflichten von Familienangehörigen) machen die Beschwerdeführer sodann geltend, diese Bestimmung verstosse gegen das bundesgesetzlich geregelte Zeugnisverweigerungsrecht (
Art. 165 ZPO
) sowie gegen
Art. 8 EMRK
,
Art. 14 BV
und die Verfahrensgarantien von
Art. 29 BV
.
BGE 138 I 331 S. 350
8.3.1
Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit (
Art. 1 ZPO
). Sie findet keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten (DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu
Art. 1 ZPO
). Eine Verletzung der ZPO liegt daher offensichtlich nicht vor.
8.3.2
Die Beschwerdeführer machen insbesondere eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens geltend. Sie berufen sich auf
Art. 14 BV
, meinen aber offenbar
Art. 13 Abs. 1 BV
, der den Schutz des Familienlebens garantiert, zumal sie sich auch auf
Art. 8 EMRK
berufen, welche Bestimmung materiell der Garantie von
Art. 13 Abs. 1 BV
entspricht (
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87).
8.3.2.1
Es ist fraglich, ob sämtliche der von Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG genannten Personen unter den Begriff "Familie" im Sinn der Grundrechtsnormen fallen würden; dies gilt insbesondere hinsichtlich Personen, die lediglich eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft oder die nur in einer Wohngemeinschaft zusammenleben (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2006, S. 190 f. Rz. 392 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 235; RAINER J. SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, § 213 Rz. 35 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 7 f. zu
Art. 13 BV
). Eine genaue Abgrenzung kann jedoch unterbleiben, denn eine Grundrechtsverletzung ist ohnehin zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
8.3.2.2
Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens schützt dieses insbesondere vor Eingriffen, die darauf abzielen oder dazu führen, dass die Familie getrennt wird oder persönliche Kontakte unterbunden oder beeinträchtigt werden (
BGE 137 V 334
E. 6.1.1 S. 347; erwähntes Urteil 1C_219/2007 E. 2.3; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 236; SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, a.a.O., § 213 Rz. 39 und 41; MAHON, a.a.O., N. 8 zu
Art. 13 BV
; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu
Art. 8 EMRK
). Er schützt damit ganz allgemein die sozialen, moralischen und kulturellen Beziehungen
BGE 138 I 331 S. 351
zwischen Familienmitgliedern, insbesondere bei der Erziehung der Kinder, und auch materielle Interessen, wie Unterhaltsansprüche und erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten (Urteil des EGMR
Merger und Cros gegen Frankreich
vom 22. Dezember 2004 [Nr. 68864/01] § 46; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 49 zu
Art. 8 EMRK
; MAHON, a.a.O., N. 7 zu
Art. 13 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Hauptsächliche Anwendungsbeispiele sind der ausländerrechtliche Aufenthalt, familienrechtliche Auseinandersetzungen, Kinder- und Jugendschutzmassnahmen, Namensgebung, Erziehungs- und Schulfragen. Wann ein Eingriff in das Familienleben vorliegt, kann zweifelhaft sein. Nicht jede Massnahme, die Rückwirkungen auf das Familienleben hat, bedeutet auch einen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich beziehungsweise eine Verletzung. So wurde eine solche verneint im Fall einer belgischen Regelung, welche in vom Staat als einsprachig definierten Regionen den Schulunterricht lediglich in dieser Sprache ermöglichte und damit Eltern mit anderer Muttersprache indirekt zwingen konnte, ihre Kinder in einer entfernten Region in die Schule zu schicken (Urteil des EGMR vom 23. Juli 1968, Serie A Bd. 6 § 7). Ebenso wurde der obligatorische Sexualkundeunterricht an öffentlichen Primarschulen nicht als Eingriff in das Familienleben qualifiziert (Urteil des EGMR
Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark
vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 57; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 28 zu
Art. 8 EMRK
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Dies, obwohl in beiden Fällen zweifellos Rückwirkungen auf das Familienleben bestanden.
8.3.2.3
Die Beschwerdeführer vergleichen die Informationspflicht mit der - fehlenden - Zeugnispflicht von Familienangehörigen. Sie machen geltend, die zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte seien Teil der gesetzlichen Regelungen zum Schutz der Grundrechte der
Art. 8 EMRK
und Art. 14 (recte: 13 Abs. 1) BV.
Zeugnisverweigerungsrechte sollen u.a. einem Zeugen den Konflikt zwischen strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7317 Ziff. 5.10.2; FRANZ RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem Strafprozessrecht, in: Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, 1995, S. 569 ff., 570 f.). Im Hinblick auf
Art. 8 EMRK
ging der Gerichtshof davon aus, dass die Verhängung einer dreizehntägigen
BGE 138 I 331 S. 352
Freiheitsstrafe zur Durchsetzung der Zeugnispflicht einer in gefestigtem Konkubinat lebenden Frau im Strafverfahren gegen ihren Lebenspartner einen Eingriff in das Recht auf Familienleben darstelle (Urteil des EGMR
Van der Heijden gegen Niederlande
vom 3. April 2012 [Nr. 42857/05] § 52).
Das Zeugnisverweigerungsrecht lässt sich indessen nicht ohne weiteres mit der Informationspflicht gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG vergleichen. Letztere kann zwar die familiären Beziehungen belasten, insbesondere wenn Familienmitglieder Angaben machen, welche aus Sicht des Gesuchstellers als unnötig bzw. zu weitgehend empfunden werden. Jedoch lässt sich nicht sagen, dass die Mitwirkungspflicht von derartigem Gewicht ist, dass sie bei normalen Verhältnissen zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der familiären Beziehungen führen müsste. Das moralische Dilemma eines Familienangehörigen, dessen Zeugnis (wie im Entscheid
Van der Heijden
) mit zu einer langjährigen Gefängnisstrafe beitragen kann, ist von anderer Qualität als die Auskunft gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG, die lediglich gewährleisten soll, dass nicht unrechtmässig staatliche Unterstützung bezogen wird. Im erwähnten Entscheid
Van der Heijden
war zudem nicht die Zeugnispflicht als solche entscheidend; von Bedeutung war vielmehr, dass die Durchsetzung der Zeugnispflicht zu einer Freiheitsstrafe führte und dies insbesondere gegenüber einer Mutter mit kleinen Kindern (vgl. insbesondere das Votum der Richter Costa, Hajiyev und Malinverni, Ziff. 9 f., und die abweichende Meinung der Richter Tulkens, Vajic, Spielmann, Zupancic und Laffranque, Ziff. 9 und 12). Demgegenüber kann die Nichtbefolgung der Informationsverpflichtung höchstens zu einer Busse wegen Nichtbefolgen einer amtlichen Verfügung führen (
Art. 292 StGB
), und auch dies nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. E. 8.1) einzig bei schwerwiegenden Verstössen.
8.3.2.4
Demzufolge ergibt sich, dass die Auskunftspflicht zwar gewisse Rückwirkungen auf das Familienleben haben kann, diese aber keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Anspruch darstellen.
8.4
8.4.1
Hinsichtlich des Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG (Arbeitgeber) rügen die Beschwerdeführer, durch diese Informationspflicht werde Bundesrecht verletzt, indem die
Art. 328b und 330a OR
unterlaufen würden. Mit diesen Schutzbestimmungen werde auf Bundesebene
BGE 138 I 331 S. 353
abschliessend geregelt, welche Daten Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten und inwiefern sie diese Daten weitergeben dürften. Die kantonalen Behörden seien in diesem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich von vornherein nicht zur Gesetzgebung kompetent. Konkret bestimme
Art. 328b OR
, dass nur Daten bearbeitet werden dürften, welche die Eignung für das Arbeitsverhältnis beträfen oder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich seien. Und aus
Art. 330a OR
ergebe sich, dass einzig der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob andere Auskünfte als über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilt werden dürften. Demgegenüber sei die Auskunftspflicht der Arbeitgeber gemäss Art. 8c Abs. 3 SHG viel weiter gefasst und umfasse namentlich die "finanziellen und persönlichen Verhältnisse" der Arbeitnehmer, deren "Ansprüche ... gegenüber Dritten" und deren "Integration".
8.4.2
Aufgrund des Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG können die erwähnten (E. 8.4.1 i.f.) Informationen von allen in Art. 8c Abs. 1 und 2 SHG genannten Personen und Behörden beschafft werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Formulierung hier zu wenig zwischen den einzelnen Adressaten differenziert. So ist beispielsweise von vornherein nicht einsichtig, dass ein Arbeitgeber zu den persönlichen Verhältnissen oder zu Ansprüchen seines Angestellten gegenüber Dritten überhaupt Auskunft erteilen könnte. Die vom Arbeitgeber zulässigerweise erfassten Daten sind beschränkt auf solche, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind (
Art. 328b OR
). Der Beschwerdegegner hielt denn auch im vorliegenden Verfahren fest, der Sozialdienst wolle vom Arbeitgeber Informationen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dessen Umfang und Inhalt sowie das damit erzielte Einkommen. Die Auskunftpflicht des Arbeitgebers erfasse somit nicht alle in Art. 8c Abs. 3 SHG aufgezählten Bereiche, sondern sei auf die genannten beschränkt.
Die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung einer Vorschrift dürfen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mitberücksichtigt werden (nicht publ. E. 4). Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob eine kantonale Verpflichtung der Arbeitgeber zu Auskünften über Bestehen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses (inkl. Lohn) gegen den Vorrang des Bundesrechts verstösst.
BGE 138 I 331 S. 354
8.4.3
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
). Eine gleiche Materie kann indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen;
Art. 6 ZGB
anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (
BGE 138 III 49
E. 4.4.2 S. 55;
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 41,
BGE 130 I 135
E. 2.5.2 S. 140, 167 E. 3.4 S. 174;
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 116;
BGE 132 III 49
E. 2.2 S. 51 f.;
BGE 130 I 82
E. 2.2 S. 86 f.,
BGE 130 I 279
E. 2.3.2 S. 284; alle je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_254/2011 vom 7. Juli 2011 E. 6.1 mit Hinweisen).
8.4.4
Art. 328b OR
wurde als besondere Bestimmung des Datenschutzes im Arbeitsrecht geschaffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413 ff., 488 Ziff. 222.1 ["Datenschutz im Arbeitsverhältnis"]). Der Datenschutz ist eine "Querschnittsmaterie" (
BGE 126 II 126
E. 4 S. 130; SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in
BGE 122 I 153
E. 2e S. 157 f. zur nach kantonalem Recht öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung eines Patientenverhältnisses mit einer privaten Klinik und insbesondere zum Verhältnis kantonaler öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zum eidgenössischen Datenschutzrecht Folgendes festgehalten:
"Es kann auch nicht gesagt werden, diese Ausgestaltung des Patientenverhältnisses stehe mit dem Vorrang des Bundesrechts im Widerspruch und entziehe die Privatklinik (...) in verfassungswidriger Weise dem Anwendungsbereich des privatrechtlichen Teils des eidgenössischen Datenschutzrechtes (...). Das Gesundheitswesen und ganz allgemein die Gesundheitsfürsorge, Krankheitsbekämpfung und Krankenbetreuung fallen traditionsgemäss in die Kompetenz der Kantone. Diese sind befugt, das Gesundheitswesen mit öffentlichrechtlichen Vorschriften umfassend zu ordnen. Da sich in der Sachmaterie des Gesundheitswesens mannigfache persönlichkeitsrelevante Fragen stellen, liegt es auf der Hand, dass
BGE 138 I 331 S. 355
die Aspekte des Datenschutzes mitgeregelt werden. Angesichts der Besonderheit des Bundesdatenschutzrechts als Querschnittsmaterie kann nicht leichthin gesagt werden, kantonale öffentlichrechtliche Normen verstiessen gegen Sinn und Geist des eidgenössischen Datenschutzrechts. Der Kanton handelt insofern im Rahmen seiner angestammten Kompetenz..."
Von diesen Grundsätzen ist auch vorliegend auszugehen. Auch die Sozialhilfe ist traditionellerweise eine angestammte kantonale Kompetenz.
Soweit geltend gemacht wird,
Art. 328b OR
enthalte eine abschliessende Regelung, weil es sich gemäss
Art. 362 Abs. 1 OR
um eine zwingende Vorschrift des Arbeitsrechts handelt (DANIEL KETTIGER, Der Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis im Lichte von Auskunftspflichten des Sozialhilferechts am Beispiel des Kantons Bern, Jusletter vom 2. April 2012, Rz. 11), ist dem nicht zu folgen, denn zwingendes Privatrecht bedeutet grundsätzlich nur, dass die betreffende Regelung der Parteidisposition entzogen ist, nicht aber, dass hinsichtlich des betreffenden Lebenssachverhaltes ergänzendes öffentliches Recht ausgeschlossen ist (ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 252 zu
Art. 6 ZGB
).
Art. 328b OR
verweist auf das Bundesgesetz über den Datenschutz. Gemäss
Art. 13 Abs. 1 DSG
ist eine Datenbearbeitung nicht widerrechtlich, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche gesetzlichen Datenbearbeitungspflichten und -rechte sind recht häufig, unter anderem im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht (RAMPINI, a.a.O., N. 18 zu
Art. 13 DSG
; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 28 zu
Art. 328b OR
). Aus der Umschreibung des Vorbehalts in
Art. 13 Abs. 1 DSG
ergibt sich kein Ausschluss kantonaler Vorschriften. Die in
Art. 13 Abs. 1 DSG
und damit auch
Art. 328b OR
vorbehaltene gesetzliche Grundlage kann somit auch eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts sein (MEIER, a.a.O., Rz. 1601; RAMPINI, a.a.O., N. 17 zu
Art. 13 DSG
). Damit ist auch ausgeschlossen, dass die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst.
Auch die weitere Voraussetzung, das Bestehen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses, ist zu bejahen. Zwar sind die Informationen primär von den Gesuchstellern einzuverlangen, und auch die Steuerbehörde ist verpflichtet, die Steuerdaten bekannt zu geben (Art. 8c Abs. 2 lit. e SHG). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zu verneinen wäre (a.A. KETTIGER, a.a.O., Rz. 12 und 18), denn die Steuerdaten geben nicht immer die
BGE 138 I 331 S. 356
aktuelle Situation wieder und die Auskünfte der Arbeitgeber sind unter Umständen notwendig, um die Angaben der Gesuchsteller überprüfen zu können.
8.5
Gestützt auf Art. 8c Abs. 1 lit. e SHG werden Vermieter zur Auskunft verpflichtet. Soweit diesbezüglich überhaupt genügende Rügen vorliegen, decken sie sich mit den hinsichtlich der Auskunftspflicht der Arbeitgeber vorgebrachten Einwänden. Es wird auf die Ausführungen unter E. 8.4 verwiesen. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
730f311a-c459-4e52-9c90-f89d09d3f17d | Urteilskopf
137 II 419
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Steueramt des Kantons Aargau gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_480/2010 vom 20. September 2011 | Regeste
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
; Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum; aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Höhe des (aufgeschobenen) Grundstückgewinns.
Liegt ein Ersatzbeschaffungstatbestand (E. 2.1) vor, wird der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjekts investiert wird (absolute Methode; E. 2.2.1). Nur wenn der Rohgewinn (und damit die Anlagekosten) sowie der Reinvestitionsbetrag bekannt sind, lässt sich beurteilen, ob und in welchem Umfang ein Steueraufschub gewährt wird (E. 3.1 und 3.2). Vorteile einer - bezogen auf das Datum der Ersatzbeschaffung - zeitnahen Festlegung des aufgeschobenen Grundstückgewinns (E. 3.3). Die Steuerbehörden haben ein Interesse daran, den infolge der Ersatzbeschaffung aufgeschobenen Grundstückgewinn verbindlich festzusetzen, und es ist auch dem Steuerpflichtigen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran zuzugestehen, eine solche Berechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 137 II 419 S. 420
A.
X. kaufte im Jahre 2005 zusammen mit A. die Liegenschaft Brugg-Gbbl. Nr. z für Fr. 400'000.- (zur Selbstnutzung). In der Folge wurde diese Liegenschaft umgebaut. Mit Vertrag vom 8. Oktober 2007 trat X. seinen Anteil am Gesamteigentum an der besagten Liegenschaft an A. ab. Diese leistete ihm hierfür eine Ausgleichszahlung von Fr. 390'000.-. Kurz darauf, am 18. Oktober 2007, erwarb X. das Grundstück Brugg-Gbbl. Nr. y zum Preis von Fr. 400'000.-, ebenfalls wieder zur Selbstnutzung.
B.
Die Steuerkommission Brugg veranlagte X. am 3. Juni 2008 zufolge Ersatzbeschaffung auf einen im Jahr 2007 steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 0.-. Zugleich stellte sie einen aufgeschobenen
BGE 137 II 419 S. 421
Grundstückgewinn von Fr. 138'356.- fest. Auf Einsprache hin reduzierte sie den aufgeschobenen Grundstückgewinn auf Fr. 21'142.-. Den hiegegen erhobenen Rekurs von X., der eine weitere Reduktion des aufgeschobenen Grundstückgewinns auf Fr. 16'500.- verlangt hatte, wies das Steuergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 24. September 2009 vollumfänglich ab.
C.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 beantragte X. dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, den Rekursentscheid des Steuergerichts aufzuheben und die "Liste der Investitionen" bzw. "die berechnete Summe des Grundstückgewinns (...) entsprechend anzupassen".
Mit Urteil vom 21. April 2010 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat, und hob das Urteil des kantonalen Steuergerichts auf, "soweit darin über den Aufschub der Grundstückgewinnsteuer hinaus Feststellungen betreffend die Höhe des aufgeschobenen Grundstückgewinns getroffen werden". Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, nachdem infolge des Steueraufschubs vorderhand kein Grundstückgewinn besteuert werde, fehle es am aktuellen Rechtsschutzinteresse betreffend die Festlegung des (aufgeschobenen) Gewinns. (...)
Das Bundesgericht heisst die von X. gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das genannte Urteil auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 12 Abs. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14)
wird die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben bei Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird.
Das Vorliegen eines solchen Ersatzbeschaffungstatbestandes (vgl. den im Wesentlichen gleich lautenden
§ 98 StG
/AG [SAR 651.100],
BGE 137 II 419 S. 422
der zusätzlich noch die Fristen für die Ersatzbeschaffung regelt), ist hier unbestritten. Es geht vielmehr um das (aktuelle) Rechtsschutzinteresse an der Festlegung der Höhe des (aufgeschobenen) Grundstückgewinns.
2.2
2.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben die Kantone bei der Frage der teilweisen Reinvestition des Erlöses in ein Ersatzobjekt im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
keinen Spielraum (
BGE 130 II 202
E. 3.2 S. 206 f.). Zur Anwendung kommt die absolute Methode (auch Abschöpfungsmethode genannt), wonach der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt wird, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjektes investiert wird (a.a.O., E. 5.3. bzw. 4.3 S. 210 ff.). Das heisst, der nicht wieder investierte Gewinn gelangt - sofort - zur Besteuerung.
2.2.2
In Fällen interkantonaler Ersatzbeschaffung ist sodann Art. 5 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642. 141) zu beachten, wonach der Steuerpflichtige bei Ersatzbeschaffungen in einem anderen Kanton den Veranlagungsbehörden der beteiligten Kantone Auskunft über den gesamten Ablauf der Ersatzbeschaffung erteilen sowie die entsprechenden Belege vorlegen muss (Abs. 1). Der Kanton, der die Ersatzbeschaffung gewährt, teilt seinen Entscheid der Veranlagungsbehörde des Kantons mit, wo sich das Ersatzgrundstück befindet (Abs. 2).
2.2.3
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, fehlt bisher eine harmonisierungsrechtliche Regelung darüber, welcher Kanton in Fällen interkantonaler Ersatzbeschaffung - bei Veräusserung der Ersatzliegenschaft - den aufgeschobenen Gewinn aus der Veräusserung der ursprünglichen Liegenschaft besteuern darf und nach dem Recht welchen Kantons diese nachträgliche Gewinnbesteuerung erfolgen soll. Diese Fragen müssen auch hier nicht geklärt werden: Zu beurteilen ist eine innerkantonale bzw. sogar innerkommunale Ersatzbeschaffung. Immerhin gelten die nachstehenden Überlegungen für interkantonale Ersatzbeschaffungen in identischer Weise.
3.
3.1
Nicht ausser Acht gelassen werden kann zunächst, dass in den Eidgenössischen Räten die Ergänzung des
BGE 137 II 419 S. 423
Steuerharmonisierungsgesetzes mit Bestimmungen zur Ersatzbeschaffung von Wohneigentum kürzlich zur Sprache kam (Parlamentarische Initiative Hegetschweiler/Ersatzbeschaffung von Wohneigentum, Förderung der beruflichen Mobilität [vgl. dazu insbesondere den entsprechenden Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 19. Januar 2010, BBl 2010 2585 ff.; im Folgenden: Bericht WAK Ersatzbeschaffung]). Die vom Nationalrat verabschiedete Regelung war nicht unbestritten; keine Meinungsverschiedenheiten bestanden im Erstrat jedoch insofern, als einerseits gelten sollte, bei der Ermittlung des Grundstückgewinnes im Zeitpunkt der Veräusserung des Ersatzgrundstückes seien die Anlagekosten der Ersatzliegenschaft um den aufgeschobenen Gewinn zu vermindern, und als andererseits vorgesehen wurde, der Kanton, in welchem die veräusserte Liegenschaft liege, habe dem Kanton, in welchem sich die Ersatzliegenschaft befinde, die Höhe des aufgeschobenen Gewinns sowie die Besitzesdauer zu melden (vgl. AB 2010 N 916 ff.). Auch wenn die genannte Vorlage schliesslich am Ständerat gescheitert ist (vgl. AB 2011 S 520, Voten Marty und Präsident Inderkum), weisen diese - im Erstrat unbestrittenen - Regelungen auf gesetzgeberische Bestrebungen hin, dem "Prinzip der separaten Besteuerung" des aufgeschobenen Grundstückgewinns zu folgen (vgl. dazu ROLF BENZ, Fortschritte und Rückschritte bei der Ersatzbeschaffung von dauernd und ausschliesslich selbst genutztem Wohneigentum, Zeitschrift für Schweizerisches und Internationales Steuerrecht [ZSIS] 06/2009 S. 3), was insbesondere zur Folge hat, dass der aufgeschobene Gewinn definitiv festzulegen ist und grundsätzlich keiner Veränderung mehr unterliegt.
3.2
Unabhängig von den genannten parlamentarischen Beratungen ergibt sich auch unter der geltenden Rechtslage (absolute Methode, vorne E. 2.2.1), dass bei der Geltendmachung einer Ersatzbeschaffung einerseits festgestellt werden muss, wie viel der erzielte Gewinn beträgt (Rohgewinn), und damit auch, auf welchen Betrag sich die Anlagekosten belaufen, berechnet sich doch der Rohgewinn aus dem Erlös minus die Anlagekosten. Andererseits muss die Höhe der Reinvestition ermittelt werden, wird doch für den Rohgewinn - im Umfange der Differenz zwischen Reinvestition und Anlagekosten des Veräusserungsobjekts - ein Steueraufschub gewährt (vgl. zur absoluten Methode den Bericht WAK Ersatzbeschaffung, a.a.O., S. 2595). Nur wenn die beiden Werte - Rohgewinn und damit Anlagekosten sowie Reinvestitionsbetrag - bekannt sind, lässt sich bei Anwendung der absoluten Methode beurteilen, ob und in welchem Umfange ein Steueraufschub gewährt wird.
BGE 137 II 419 S. 424
3.3
Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es in Fällen eines Steueraufschubs infolge Ersatzbeschaffung von selbstbewohntem Wohneigentum regelmässig an einem schützenswerten Interesse der Betroffenen an der definitiven Festlegung des aufgeschobenen Gewinns fehle, kann nicht gefolgt werden: Vorab macht es wenig Sinn, den Steuerpflichtigen eine Steuererklärung einreichen zu lassen (in welcher er u.a. die Anlagekosten anzugeben bzw. zu belegen hat) sowie in der nachfolgend zu erlassenden Veranlagungsverfügung zwar notwendigerweise die Berechnung von Anlagekosten, Rohgewinn und aufgeschobenem Grundstückgewinn vorzunehmen, aber diese dann - mangels Anfechtungsmöglichkeit - als blosse unverbindliche Meinungsäusserung der Verwaltung zu behandeln. Sodann ist die Bestimmung des aufgeschobenen Gewinnes im Zeitpunkt der Vornahme der Ersatzbeschaffung in aller Regel um einiges leichter durchzuführen als bei der - allenfalls um Jahrzehnte aufgeschobenen - späteren Veräusserung des Ersatzgrundstückes. Hinzu kommt, dass sich die mit der späteren Festlegung des aufgeschobenen Grundstückgewinnes verbundenen Probleme potenzieren, wenn nacheinander mehrere Ersatzbeschaffungen stattfinden. Da es sich bei der Grundstückgewinnsteuer um eine reine Objektsteuer handelt, sind bei der Beurteilung eines Verkaufes sowohl die Besitzesdauer wie auch der Grundstückgewinn vor der Ersatzbeschaffung klar bestimmbar; eine - bezogen auf das Datum der Ersatzbeschaffung - zeitnahe Berechnung verursacht keinen unnötigen Aufwand (vgl. KLÖTI-WEBER/BAUER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 22 zu
§ 98 StG
/AG).
3.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum fehlenden schutzwürdigen Interesse betreffend Festsetzung eines Verlustvortrages nichts für die vorliegend zu beurteilende Konstellation ableiten. Abgesehen davon, dass das Bundesgericht bisher die Frage offengelassen hat, wie das schutzwürdige Interesse in Bezug auf die Festsetzung der Höhe des im Veranlagungsjahr angefallenen Verlustes zu beurteilen wäre (vgl. Urteil 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1b/cc, in: StE 2001 B 96.11 Nr. 6), haben die dort massgebenden Überlegungen - namentlich, dass die Berechnung der vorzutragenden Verluste sich jährlich ändere und der sich ergebende Verlustvortrag in den folgenden Jahren seine Bedeutung verliere - für die Bestimmung des aufgeschobenen Gewinns bei der Ersatzbeschaffung von Wohneigentum keine Bedeutung.
BGE 137 II 419 S. 425
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass - entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung der Vorinstanz - sowohl die Steuerbehörden ein Interesse daran haben, den infolge der Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum aufgeschobenen Grundstückgewinn verbindlich festzusetzen, als auch dem Steuerpflichtigen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran zuzugestehen ist, eine solche Berechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten. An diesem grundsätzlichen Interesse vermag nichts zu ändern, dass allenfalls später ein aufgeschobener Gewinn gar nie zur Besteuerung gelangt oder sich bei der später vorzunehmenden Besteuerung unter Umständen Abweichungen ergeben können. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7311134b-9662-401b-9ee4-2b8b0fb99612 | Urteilskopf
97 V 33
8. Extrait de l'arrêt du 16 février 1971 dans la cause Pozza contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Art. 1 und 2 AHVG
und 1 und 6 Abs. 1 IVG.
Ohne gegenteilige Gesetzesvorschrift ist die Eigenschaft als Versicherter höchstpersönlich; desgleichen grundsätzlich die Befreiung von dieser Eigenschaft. | Erwägungen
ab Seite 33
BGE 97 V 33 S. 33
Extrait des considérants:
Contrairement aux règles valables en matière d'assurancevieillesse et survivants, le droit aux prestations de l'assuranceinvalidité est subordonné en principe à la condition que le requérant soit assuré lors de la réalisation du risque assurable (art. 6 al. 1er LAI). Revêt cette qualité, dans le cadre de la LAI, toute personne assurée à titre obligatoire ou facultatif en vertu des art. 1 et 2 LAVS (art. 1er LAI). Sont notamment assurées, au sens de la LAVS, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (art. 1er al. 1er lit. a LAVS), sous réserve des exceptions de l'art. 1er al. 2 LAVS.
En l'espèce, est litigieux le droit à des prestations de l'assurance-invalidité du fils mineur, domicilié en Suisse, d'un père exempté selon l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. La question à trancher est de savoir si l'exemption accordée au père entraîne pour l'enfant la perte de la qualité d'assuré suivant l'art. 1er al. 1er lit. a LAVS.
BGE 97 V 33 S. 34
L'Office fédéral des assurances sociales répond négativement à cette question, et cela à juste titre. En effet, le système légal ignore la notion d'assurance familiale: mis à part les cas où la loi prévoit explicitement le contraire, et sous réserve des conclusions tirées par la législation et la jurisprudence de l'unité du couple, la qualité d'assuré est strictement personnelle (ATFA 1962 p. 108), et il en va de même de l'exemption. Or aucune règle légale ne permet de considérer un enfant comme exclu de l'assurance pour la seule raison que son père, citoyen suisse, en est exempté suivant l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS. L'art. 1er RAVS mentionne bien plus expressément les cas - non réalisés en l'espèce - dans lesquels l'exemption des personnes visées est étendue aux familles de ces dernières. Enfin, l'argument tiré par l'Office fédéral des assurances sociales de l'art. 9 al. 2 LAI n'est pas sans pertinence non plus: ce serait créer une inégalité de traitement inadmissible que de refuser par exemple des mesures de réadaptation à l'enfant suisse, né en Suisse, d'un père suisse exempté de l'assurance alors que, suivant la disposition précitée, les ressortissants suisses, mineurs, domiciliés à l'étranger ont droit aux mesures de réadaptation comme les assurés, à la seule condition de résider en Suisse.
Vu ce qui précède, l'enfant recourant peut prétendre en principe des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité, malgré l'exemption de son père. Il faut donc renvoyer le dossier à l'administration pour qu'elle vérifie si les autres conditions d'octroi des prestations entrant en ligne de compte sont remplies ou non. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
73132a64-203a-4384-9a31-0d5303f1a4e8 | Urteilskopf
85 II 219
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 julllet 1959 dans la cause Perrenoud contre Société immobilière Rue Merle d'Aubigné C. | Regeste
Streitwert, wenn der Prozess die Gültigkeit eines Mietvertrages betrifft. | Erwägungen
ab Seite 220
BGE 85 II 219 S. 220
Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droits énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office la valeur litigieuse selon sa libre appréciation (art. 36 al. 2 OJ). Si le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'évacuation du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706 et les arrêts cités), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation.
En l'espèce, le loyer se monte seulement à 522 fr. par année. Il faudrait donc que la période litigieuse durât près de huit ans pour que la valeur exigée par l'art. 46 OJ fût atteinte. Cette condition n'est évidemment pas remplie, puisque le contrat n'a été conclu que pour un mois et pouvait être dénoncé moyennant un avertissement donné un mois à l'avance.
Ainsi, le recours est irrecevable faute de valeur litigieuse suffisante. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
73152af6-18f7-4be7-9ea8-34391b0b7e6d | Urteilskopf
103 IV 280
77. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1977 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; schwerer Fall.
Umschreibung der Menge Betäubungsmittel, "welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 103 IV 280 S. 280
A.-
1. Im Frühjahr 1976 erwarb A. zusammen mit S. in einem Restaurant in Bern für ca. Fr. 30.-- fünf Gramm Haschisch, das sie in der Folge gemeinsam rauchten.
2. Am 20. Juli 1976 flog A. mit S., nach Amsterdam. Dort kauften sie zwei Unzen Heroin, verpackten es in zwei eigens hiefür hergerichteten Büchern und schickten diese einzeln an die Heimadresse des A.
Das eine Paket fing die Zollfahndung ab. Es enthielt 113 Portionen Heroin zu durchschnittlich 45 mg und 23,6 g eines Gemischs von Heroinchlorid und Coffein.
Das zweite Paket mit einer Unze Heroin erreichte den Adressaten. A. und S. packten dieses in Schüsse von durchschnittlich 45 mg ab, die sie auf der Münsterplattform in Bern verkauften.
Am 2. und 3. August 1976 stellte die Polizei 21 Schüsse sicher, die S. auf sich getragen hatte, 104 Schüsse bei einer Haussuchung in der Wohnung der Eltern des A. und 253 Schüsse in einem Versteck im Wald. A. und S. verkauften demnach bis zu ihrer Verhaftung am 2. August rund 270 Schüsse (ca. 12 g) Heroin für insgesamt ca. Fr. 7'000.--. Am
BGE 103 IV 280 S. 281
21. Juli 1976 hatten sie überdies versucht, in Solothurn 70 Schüsse zu verkaufen.
B.-
Wegen dieser Handlungen erklärte das Obergericht des Kantons Bern A. am 9. September 1977 der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 2 und
Art. 19a BetmG
und wegen eines weiteren Sachverhalts des Versuchs des qualifizierten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu 22 Monaten Gefängnis.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei in bezug auf die Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt ein schwerer Fall vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann".
Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen bejaht. Sie stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass der Beschwerdeführer ca. 270 Schüsse Heroin von durchschnittlich 45 mg verkaufte und weitere 70 Schüsse zum Verkauf anbot, zusammen ca. 15 g. Mit den in Amsterdam gekauften und teils vom Zoll abgefangenen, teils sonst noch nicht in den Verkauf gelangten Mengen, die alle für den Verkauf angeschafft und transportiert worden waren, ergibt sich ein Quantum von 56 g Heroin.
Vom Kassationshof zu prüfen ist einzig, ob diese Menge ausreicht, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Daran kann nicht der geringste Zweifel bestehen. Wenn das Berner Obergericht generell von einer Menge von 15 g an einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
annimmt, hat es die Grenze bedenklich hoch angesetzt. In anderen Kantonen, z.B. Basel-Stadt, wird sie erheblich tiefer gezogen. 15 g entsprechen ca. 350 Schüssen. Bekanntlich können ca. 10 Injektionen mit Heroin ohne weiteres zu Süchtigkeit führen, mit all ihren bekannten verhängnisvollen Wirkungen für die Gesundheit und die gesamte Existenz einer Person. 15 g reichen aus, um diese Wirkung bei ca.
BGE 103 IV 280 S. 282
35 Personen herbeizuführen, ohne dass andere Bezugsquellen verfügbar sind. Zusammen mit solchen können durch den Verkauf von 350 Schüssen auch 100 und mehr Personen in ihrer Gesundheit schwer gefährdet werden. Die Beschaffung von 15 g Heroin zum Verkauf an einen unbestimmten Abnehmerkreis ist also in jedem Fall als schwerer Fall gemäss Bst. a zu betrachten. Der Beschwerdeführer, der 56 g beschaffte, selbst nicht süchtig ist, aber das Schicksal Heroinsüchtiger genau kannte, muss als skrupelloser Dealer bezeichnet werden. Auch wenn er nicht zu den grossen Drahtziehern im Drogenhandel gehört, ist er keineswegs der harmlose "kleine Fisch", als den ihn die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeben möchte. Dass es noch schlimmere gibt, hat die Vorinstanz mit der relativ sehr milden Strafe von 22 Monaten Gefängnis ausreichend berücksichtigt.
2.
Ist der schwere Fall nach lit. a unbedenklich zu bejahen, so erübrigt sich die Prüfung der Rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch die Qualifikationsmerkmale der lit. b und c des
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
bejaht. Anders wäre es nur, wenn das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationsgründe zu einer strengeren Erfassung des Täters führen dürfte oder faktisch geführt hätte. Der Beschwerdeführer vermutet, die Vorinstanz habe ihn härter bestraft, weil sie alle drei Voraussetzungen eines schweren Falles bejahte. Der Vorwurf, wenn auch nicht positiv formuliert, ist mutwillig. Die Vorinstanz hat ausdrücklich und zutreffend festgehalten, dass die Erfüllung aller Qualifikationsmerkmale nicht zu einer Strafschärfung geführt hat. Im übrigen spricht auch die milde Strafe selbst gegen die These des Beschwerdeführers, besonders angesichts der straferhöhenden Umstände, die von der Vorinstanz richtig aufgeführt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7319c828-b748-4aed-b5a1-a2af838c4ef2 | Urteilskopf
114 Ia 291
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1988 i.S. Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin gegen Regierungsrat des Kantons Bern | Regeste
Gemeindeautonomie; Zuständigkeit des Regierungsrats des Kantons Bern zum Erlass von Planungszonen zum Schutz des Kulturlandes.
1. Die Erhaltung von genügend Kulturland zur Sicherung einer ausreichenden Versorgungsbasis des Landes stellt ein gesamtkantonales Anliegen dar. Als oberste und damit für die Kantonsplanung verantwortliche Exekutivbehörde ist der Regierungsrat des Kantons Bern zuständig, die Baudirektion in Verfolgung dieses Anliegens mit dem Erlass von Planungszonen zu beauftragen (E. 3b/aa).
2. Die mit dem Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung beauftragte Baudirektion verletzt hingegen die den bernischen Gemeinden bei der Ortsplanung zustehende Autonomie, wenn sie solche Planungszonen in Verfolgung typisch ortsplanerischer Ziele erlässt (E. 3b/bb). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 114 Ia 291 S. 292
Am 11. Juni 1986 legte die Baudirektion des Kantons Bern in der Einwohnergemeinde Zollikofen verschiedene Planungszonen zum Schutze des Kulturlandes auf, darunter auch die Planungszone Nr. 1166.22/6. Gegen diese reichten die Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer als Eigentümerin der mit der Planungszone belegten Parzelle GB Nr. 350 und Hans Rubin als Kaufrechtsberechtigter an einem Teil dieser Parzelle am 8. Juli 1986 Einsprache ein, mit der sie die Aufhebung der Planungszone verlangten. Die Einwohnergemeinde Zollikofen verlangte mit Einsprache vom 9. Juli 1986 ebenfalls die Aufhebung dieser Planungszone. Mit Beschluss vom 23. Juli 1987 wies die Baudirektion des Kantons Bern die Einsprachen ab. Den Einspracheentscheid fochten die Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern an. Mit Entscheid vom 24. Februar 1988 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Eine von der Erbengemeinschaft Fritz Bütikofer und Hans Rubin gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Baudirektion des Kantons Bern habe durch den Erlass der angefochtenen Planungszone in den der Gemeinde Zollikofen durch das kantonale Recht vorbehaltenen Sachbereich der Ortsplanung eingegriffen und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
a) Die Beschwerdeführer erheben diese Rüge hilfsweise neben verschiedenen anderen Rügen. Zu einer solchen hilfsweisen Anrufung der Gemeindeautonomie sind die Beschwerdeführer nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 108 Ia 269
E. 8 mit Hinweisen) legitimiert. Auf ihre Rüge ist daher einzutreten.
b) Den bernischen Gemeinden steht beim Erlass ihrer Bau- und Zonenordnung ein weiter Ermessensspielraum zu. Sie sind insoweit, wie sich aus Art. 65 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) ergibt, grundsätzlich autonom (unveröffentlichtes
BGE 114 Ia 291 S. 293
Bundesgerichtsurteil vom 17. Dezember 1986 i.S. S. E. 2a). Neben dieser planerischen Zuständigkeit der Gemeinden steht jene des Regierungsrats. Er ist als oberste Exekutivbehörde für die Kantonsplanung verantwortlich. Er hat demgemäss die Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten im Kanton zu beaufsichtigen und im Konfliktfall zu entscheiden (Art. 99 Abs. 1 BauG).
aa) Bei der Prüfung der Frage, ob sich der Erlass der angefochtenen Planungszone in vertretbarer Weise auf die geschilderte Zuständigkeit des Regierungsrats als oberste kantonale Planungsbehörde stützt, ist zunächst zu klären, ob sich aus der Zuständigkeit des Regierungsrats für gesamtkantonale Planungsanliegen auch die Zuständigkeit ergibt, die Baudirektion mit dem Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung zu beauftragen.
Als oberste Planungsbehörde hat der Regierungsrat zur Erhaltung des Kulturlandes als Existenzgrundlage der Landwirtschaft - eines Anliegens, zu dessen Verwirklichung der Kanton gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d,
Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 6 Abs. 2 lit. a RPG
und diesen entsprechend Art. 11 ff. der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986 (RPGV) auch von Bundesrechts wegen verpflichtet ist - einen für alle weiteren Planungen verbindlichen kantonalen Richtplan der Landwirtschaftsflächen auszuarbeiten und dem Grossen Rat zur Beschlussfassung vorzulegen (Art. 101 BauG). Bei dem mit dem kantonalen Richtplan der Landwirtschaftsflächen verfolgten Ziel der Erhaltung des ackerfähigen Kulturlandes handelt es sich um ein gesamtkantonales Anliegen.
Die Verwirklichung dieses gesamtkantonalen Anliegens macht Änderungen der kommunalen Nutzungsplanungen erforderlich. In einem gewissen Umfang werden Umzonungen aus bisherigen Bauzonen in Landwirtschaftszonen vorgenommen werden müssen. Zur Verhinderung von Präjudizierungen, die solche Umzonungen erschweren oder verunmöglichen würden, ist der Kanton gestützt auf Art. 62 und 99 BauG zur Bestimmung von Planungszonen befugt. Diese Zuständigkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Kanton angesichts des gesamtkantonalen Charakters der Aufgabe der Kulturlanderhaltung zur Sicherung dieses Anliegens gemäss Art. 102 Abs. 2 BauG mit einer kantonalen Überbauungsordnung alle Anordnungen treffen könnte, die Gegenstand der Nutzungsplanung sein können (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N. 2 zu Art. 102 BauG, S. 498). Es ist nicht einzusehen, warum dem
BGE 114 Ia 291 S. 294
Kanton neben dieser Möglichkeit der Anordnung einer kantonalen Überbauungsordnung nicht auch die Befugnis zustehen sollte, zur Sicherung der Kulturlanderhaltung die weit weniger in den planerischen Zuständigkeitsbereich der Gemeinde eingreifende Massnahme einer Planungszone zu verhängen.
Die Zuständigkeit des Kantons zum Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung rechtfertigt sich überdies deshalb, weil das Ziel der Kulturlandsicherung auf die von den Beschwerdeführern für einzig zulässig gehaltene Weise, erst nach Untätigkeit der Gemeinden auf dem Weg der Ersatzvornahme Planungszonen anzuordnen (Art. 62 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 lit. c BauG), nicht erreicht werden könnte: Käme dem Kanton keine Befugnis zum direkten Erlass von Planungszonen zur Kulturlandsicherung zu, wäre zu befürchten, dass der vom Grossen Rat zu erlassende kantonale Richtplan der Landwirtschaftsflächen weithin leerlaufen würde. Der Regierungsrat könnte auf dem Weg der Ersatzvornahme die Festsetzung einer Planungszone erst dann veranlassen, wenn die Gemeinde ihrer (erst mit dem Erlass des behördenverbindlichen Richtplans der Landwirtschaftsflächen entstehenden!) Pflicht zur Anpassung ihrer Nutzungsplanung an den Richtplan der Landwirtschaftsflächen nicht nachkäme. Dies würde bedeuten, dass der Kanton auch seiner dem Bund gegenüber auf Grund der Raumplanungsgesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2,
Art. 3 Abs. 2 lit. a,
Art. 6 Abs. 2 lit. a,
Art. 14 und
Art. 16 RPG
) bestehenden Pflicht zur Sicherung des Kulturlandes nur ungenügend nachkommen könnte. Dass das BauG mit der in Art. 65 Abs. 2 lit. c BauG getroffenen Lösung diese Konsequenz habe in Kauf nehmen wollen, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Regierungsrat als oberste kantonale Planungsbehörde gemäss Art. 99 BauG zur Sicherung des Kulturlandes auch über die Befugnis verfügt, die Baudirektion anzuweisen, Planungszonen zur Sicherung des Kulturlands festzusetzen.
bb) Die erwähnte Zuständigkeit des Regierungsrats, die Baudirektion mit dem Erlass von Planungszonen zu beauftragen, ist allerdings auf die Verfolgung des im gesamtkantonalen Interesse stehenden Planungsziels der Kulturlandsicherung beschränkt. Zur Sicherung typisch ortsplanerischer Ziele kann der Kanton keine Planungszonen anordnen, würde er doch damit in den planerischen Autonomiebereich der Gemeinden eingreifen.
Der am 12. September 1988 durchgeführte Augenschein hat ergeben, dass die mit der angefochtenen Planungszone belegte
BGE 114 Ia 291 S. 295
Parzelle sich inmitten überbauten Gebiets befindet und weder von seiten des Kantons noch von seiten der Gemeinde eine Umzonung in die Landwirtschaftszone ins Auge gefasst wird. Die zu beurteilende Planungszone dient somit nicht unmittelbar dem Zweck der Kulturlandsicherung, sondern soll einzig Präjudizierungen während des bereits angelaufenen Verfahrens der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Zollikofen vermeiden, die eine im neuen Zonenplan vorzusehende bessere bauliche Ausnutzung der Parzelle verhindern würden. Auch wenn eine Verdichtung der Überbauung innerhalb der Bauzonen der haushälterischen Nutzung des Bodens dient und damit indirekt dazu beiträgt, landwirtschaftliches Kulturland zu erhalten, kann hieraus keine Änderung der gesetzlich festgelegten Zuständigkeitsordnung hergeleitet werden. Der Entscheid über eine allfällige Erhöhung der baulichen Ausnützung der mit der angefochtenen Planungszone belegten Parzelle steht primär im Ermessen der für die Planung verantwortlichen Gemeindebehörden. Erst im Genehmigungsverfahren gemäss Art. 61 BauG kann die Baudirektion nach Anhörung des Gemeinderates und der betroffenen Grundeigentümer gesetzwidrige oder unzweckmässige Vorschriften im Genehmigungsbeschluss ändern.
Nichts anderes kann für den Erlass von Planungszonen gelten, durch welche Präjudizierungen im Hinblick auf eine Revision des Nutzungsplanes und der Zonenvorschriften innerhalb der Bauzonen verhindert werden sollen; insbesondere ergibt sich aus Art. 62 BauG für den Erlass von Planungszonen (abgesehen vom Fall der Ersatzvornahme) keine Verschiebung dieser Zuständigkeit von der Gemeinde an den Kanton. Der Kanton war somit im Hinblick auf das mit der zu beurteilenden Planungszone verfolgte Ziel nicht zu deren Erlass befugt. Indem er dennoch die angefochtene Planungszone erlassen hat, hat er unter unhaltbarer Berufung auf Art. 62 und 99 BauG in den der Einwohnergemeinde Zollikofen durch das kantonale Recht vorbehaltenen Zuständigkeitsbereich eingegriffen und damit deren Autonomie verletzt (vgl.
BGE 113 Ia 206
E. 2b;
BGE 112 Ia 270
E. 2a, je mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7320cc2a-a7e4-4cc1-a5d5-38d17a0c7ae3 | Urteilskopf
88 I 28
5. Extrait de l'arrêt du 6 juin 1962 dans la cause Schmutz contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Art. 45 BV
. Entzug der Niederlassung wegen schwerer Vergehen.
Geltungsdauer des Ausweisungsbefehls. Wann verwirkt ein Kanton das Recht auf Aufweisung? | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 88 I 28 S. 28
A.-
Ernest Schmutz, originaire du canton de Berne, a été condamné par le Tribunal de la Sarine le 10 janvier 1940 à deux mois d'emprisonnement pour escroquerie, le 25 septembre 1940 à un mois d'emprisonnement pour vol et escroquerie, et le 11 décembre 1940 à six mois d'emprisonnement pour escroquerie. Ce dernier jugement comprend celui du 10 janvier 1940, qui avait été prononcé avec sursis pendant cinq ans, mesure révoquée le 4 décembre 1940. Depuis lors, Schmutz a été condamné encore à diverses reprises, en particulier par le Tribunal de la Sarine le 26 septembre 1945 à deux mois d'emprisonnement pour escroquerie, le 31 mai 1950 à deux mois d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien (avec sursis pendant 3 ans, révoqué le 31 octobre 1951) et le 4 mars 1953 à six semaines d'emprisonnement pour la même infraction.
B.-
Le 12 février 1941, la Direction de la police du canton de Fribourg, se fondant sur l'art. 45 al. 3 Cst. et sur les condamnations prononcées jusqu'alors, expulsa Schmutz du territoire fribourgeois. La décision ne fut exécutée que le 19 mars 1946. Entre 1946 et 1956, Schmutz
BGE 88 I 28 S. 29
obtint à plusieurs reprises des sauf-conduits (pour presque toute l'année 1947 et la totalité de l'année 1956). Il lui est arrivé, quand il n'en avait pas, de pénétrer néanmoins sur territoire fribourgeois. En 1953 et 1959, les autorités fribourgeoises l'ont condamné de ce chef pour rupture de ban.
En automne 1956, Schmutz est venu habiter la commune de Givisiez. Etant sous le coup d'une décision d'expulsion, il fut invité par le Conseil communal de Givisiez, le 13 décembre 1956, à quitter cette localité le 15 février 1957 au plus tard. Il ne s'exécuta pas. Le 30 mars 1957, le Conseil communal de Givisiez requit l'intervention du préfet de la Sarine. Le 15 avril 1959, après avoir entendu Schmutz ainsi que les autorités communales de Givisiez et avoir correspondu avec ces dernières, le préfet invita Schmutz à quitter le canton le 15 mai 1959 au plus tard. Ce délai fut, semble-t-il, prolongé jusqu'au 15 juillet. Ce jour-là, Schmutz vint à Fribourg. Il sollicita un permis d'établissement, qui lui fut refusé. Le 20 janvier 1960, comme il résidait toujours à Friboug, il fut informé qu'il avait un délai au 1er février 1960 pour quitter le territoire fribourgeois. Rapatrié dans son canton d'origine, il revint à Fribourg quelques jours plus tard. Le 9 juin 1961, le préfet de la Sarine ordonna à la gendarmerie de le reconduire à la frontière.
Contre cette décision du 9 juin 1961, Schmutz recourut au Conseil d'Etat du canton de Fribourg. Le 18 novembre 1961, celui-ci rejeta le recours, en bref pour les motifs suivants:
Contrairement à ce que soutient le recourant, la décision d'expulsion du 12 février 1941 a été exécutée. Peu importe que la commune de Givisiez n'ait pas refusé le permis d'établissement. Elle ne pouvait en tout cas pas l'accorder valablement du moment que Schmutz était expulsé. Quant au fait que l'exécution de l'expulsion a été différée et que plusieurs sauf-conduits ont été accordés, il ne change rien au droit du canton de Fribourg de ne pas tolérer sur son
BGE 88 I 28 S. 30
territoire celui qui en a été expulsé, même il y a plusieurs années.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Schmutz requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 18 novembre 1961. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal fédéral a tranché négativement la question de savoir si un décret d'expulsion basé sur l'art. 45 al. 3 Cst. est limité dans le temps et si le canton qui l'a pris est tenu après un certain nombre d'années d'admettre à nouveau sur son territoire le citoyen expulsé (RO 60 I 423/424). Il considère que l'écoulement du temps ne modifie en principe pas les conditions d'application de l'art. 45 al. 3 Cst. (RO 60 I 423; cf. RO 51 I 120) et que ni cette disposition ni aucune autre règle constitutionnelle n'obligent les cantons à soumettre les décrets d'expulsion à une "prescription extinctive" (RO 60 I 423). Certes, lorsqu'une autorité cantonale a décidé d'expulser un individu pour cause de délits graves et qu'elle ne passe à l'exécution que quelques années plus tard, elle ne doit pas agir arbitrairement; mais elle n'est pas non plus tenue d'attendre qu'un nouveau motif d'expulsion ait surgi. Il suffit qu'elle s'appuie sur des faits nouveaux qui, sans constituer une véritable cause de retrait d'établissement, revêtent néanmoins assez de gravité pour justifier une expulsion fondée sur l'ancien motif (par exemple violation d'un engagement d'abstinence posé comme condition à la tolérance de séjour, RO 53 I 202/203). Il faut cependant réserver les hypothèses où, en raison soit du temps écoulé, soit d'autres circonstances, l'attitude de l'autorité cantonale devrait être interprétée comme une renonciation à faire état du motif d'expulsion (RO 53 I 202/203; cf. RO 54 I 386/387). Tel n'est pas le cas lorsque l'autorité a
BGE 88 I 28 S. 31
accordé des sauf-conduits. En effet, le sauf-conduit, limité dans le temps, suppose une expulsion maintenue en principe (RO 60 I 422/423)...
Au regard des règles rappelées ci-dessus, le recourant ne saurait soutenir que l'arrêté du 12 février 1941 est aujourd'hui "prescrit". Le canton de Fribourg n'a pas perdu le droit d'expulser le recourant du fait qu'il n'a exécuté le décret du 12 février 1941 que cinq ans plus tard. En 1946, il pouvait en effet invoquer un fait nouveau suffisamment important, à savoir la condamnation du 26 septembre 1945. Les sauf-conduits délivrés au recourant entre 1946 et 1956 démontrent que l'autorité cantonale entendait maintenir en principe l'expulsion. Quant au fait que, depuis 1956, le recourant est resté presque constamment sur le territoire fribourgeois, il ne signifie pas que le canton a renoncé à l'expulsion. Le dossier démontre au contraire que le recourant a été invité à plusieurs reprises à quitter le territoire cantonal, qu'il a été effectivement reconduit dans son canton d'origine et que, s'il est revenu à Fribourg, il y a été condamné pour rupture de ban.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7327b180-343d-4caf-89f3-9fa286daeb9a | Urteilskopf
101 Ib 108
20. Auszug aus dem Urteil vom 16. Mai 1975 i.S. Verband schweizerischer Filmproduzenten und Speierer gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Legitimation (
Art. 103 lit. a OG
).
Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde, der die Stiftung Schweizer Filmwochenschau gemäss
Art. 88 Abs. 1 ZGB
als aufgehoben erklärt. Legitimation des Verbands schweizerischer Filmproduzenten und eines Mitgliedes des Stiftungsrates verneint. | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 101 Ib 108 S. 108
Die Schweizer Filmwochenschau wurde vom Bundesrat im Jahre 1940 als Instrument der geistigen Landesverteidigung
BGE 101 Ib 108 S. 109
gestützt auf die ausserordentlichen Vollmachten ins Leben gerufen. Im Jahre 1942 wurde sie in eine privatrechtliche, der Aufsicht des Bundes unterstehende Stiftung umgewandelt. Im Filmgesetz vom 28. September 1962 wurde der Bund verpflichtet, für die Herausgabe und Verbreitung der Wochenschau durch die Stiftung zu sorgen, insbesondere jährliche Beiträge dafür zu leisten. Indessen verlor die Filmwochenschau zunehmend an Bedeutung, namentlich infolge des Aufkommens des Fernsehens; sie wurde vielenorts in den Kinotheatern nicht mehr vorgeführt.
Der jährliche Bundesbeitrag stieg bis auf eine Million Franken an. Für 1975 ersuchte die Stiftung um einen Beitrag von anderthalb Millionen. Die eidgenössischen Räte bewilligten jedoch für dieses Jahr im Zuge der von ihnen beschlossenen Sparmassnahmen nur noch einen Kredit von Fr. 360'000.--. Das Eidg. Departement des Innern, das die Stiftung beaufsichtigte, nahm an, ihr Zweck sei infolge dieser Kreditkürzung unerreichbar geworden. Es verfügte daher am 24. Januar 1975 gestützt auf
Art. 88 Abs. 1 ZGB
, dass die Stiftung aufgehoben und der Stiftungsrat aufgelöst werde; es ernannte einen Liquidator. Mit Botschaft vom 26. Februar 1975 beantragte der Bundesrat der Bundesversammlung, die Bestimmungen des Filmgesetzes über die Filmwochenschau zu streichen (BBl 1975 I 991 ff.).
Der Verband schweizerischer Filmproduzenten und Jean Jacques Speierer, Direktor der Cinégram SA und Mitglied des Stiftungsrates der Schweizer Filmwochenschau, führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Departements vom 24. Januar 1975 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Frage, ob der Verband schweizerischer Filmproduzenten und Jean Jacques Speierer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt seien, beurteilt sich nach
Art. 103 lit. a OG
; die lit. b und c daselbst fallen ausser Betracht.
Art. 103 lit. a OG
verlangt, dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; es
BGE 101 Ib 108 S. 110
braucht nicht durch das anwendbare materielle Recht geschützt zu sein.
Art. 103 lit. a OG
lässt aber ein allgemeines Interesse, das jedermann haben kann, nicht genügen und schliesst damit die Popularbeschwerde aus. Erforderlich ist ein besonderes Interesse, das nur Einzelnen oder jedenfalls nur einem beschränkten Personenkreis eigen ist, und zwar ein unmittelbares Interesse, d.h. eine Beziehung des Beschwerdeführers zum Gegenstand des Streites, die so nahe ist, dass sie vom Richter berücksichtigt zu werden verdient (
BGE 99 Ib 105
ff., 206, 213,
BGE 100 Ib 336
ff.).
a) Der Filmproduzentenverband will mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Interessen seiner Mitglieder verteidigen. Er wäre zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelte, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Gesamtheit oder doch der Mehrheit seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder selber befugt wäre (
BGE 100 Ib 336
E. 2a).
Der Verband soll nach seinen Statuten die fachlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Interessen seiner Mitglieder wahren und fördern. Ein kulturelles Interesse der Mitglieder am Fortbestand der Stiftung vermag aber die Beschwerdelegitimation des Verbandes nicht zu begründen; denn ein solches Interesse können nicht nur seine Mitglieder, sondern auch weitere Kreise haben, so dass in dieser Beziehung nicht von einem besonderen Anliegen der Mitglieder die Rede sein kann.
Indessen beruft sich der Verband vornehmlich auf die gewerblichen (fachlichen und wirtschaftlichen) Interessen seiner Mitglieder. Er macht geltend, einzelne seiner Mitglieder hätten schon öfter für die Filmwochenschau gearbeitet, und diese habe mit verschiedenen anderen Mitgliedern über eine künftige Zusammenarbeit verhandelt; auch würde mit dem Verschwinden der Wochenschau die gesamte Produzentenschaft eine wichtige Ausbildungsstätte für ihren Nachwuchs verlieren. Es ist jedoch nicht dargetan, dass eine Mehrheit der Verbandsmitglieder - genannt werden insgesamt rund 60 Aktivmitglieder - tatsächlich schon für die Stiftung gearbeitet oder Verhandlungen mit ihr über eine künftige Zusammenarbeit aufgenommen hat; die Darstellung der Beschwerdeschrift lässt eher darauf schliessen, dass es sich nur um eine
BGE 101 Ib 108 S. 111
Minderheit handelt. Ungewiss ist auch, ob eine Mehrheit der Verbandsmitglieder daran interessiert ist, die Filmwochenschau als Ausbildungsstätte für Nachwuchsleute benützen zu können. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden. Soweit gewerbliche Interessen von Mitgliedern des Verbandes an der weiteren Existenz der Stiftung bestehen, können sie jedenfalls nicht als schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
betrachtet werden.
Würde gegenteilig entschieden, so müsste die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen beschwerdefähige Verfügungen, mit denen der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ein Ende gesetzt wird, immer auch allen Personen oder Firmen zuerkannt werden, die in der Lage und gewillt wären, ständig oder auch nur gelegentlich geschäftliche Beziehungen zu dem Unternehmen zu unterhalten, oder die in dem Unternehmen Nachwuchsleute ausbilden lassen möchten. Damit würde aber der Kreis der Beschwerdeberechtigten derart erweitert, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einer Popularbeschwerde angenähert würde. Diese Überlegung zeigt, dass in Fällen wie im vorliegenden die erforderliche Beziehungsnähe fehlt (vgl.
BGE 100 Ib 338
). Die Mitglieder des Filmproduzentenverbandes oder wenigstens einzelne von ihnen mögen als Gewerbetreibende ein besonderes Interesse am Fortbestand der Filmwochenschau haben, doch kann dieses Interesse nach dem Gesagten nicht als schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
angesehen werden. Der Verband ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen Entscheid nicht legitimiert.
b) Jean Jacques Speierer ist Direktor der Cinégram SA, eines Mitglieds des Filmproduzentenverbandes, das nach der Darstellung der Beschwerde schon für die Filmwochenschau gearbeitet hat. In der Beschwerdeschrift wird nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - geltend gemacht, er sei aus diesem Grunde zur Beschwerde berechtigt. Das ist nach Erw. a hiervor auch nicht anzunehmen, selbst wenn Speierer die Cinégram SA beherrscht.
Speierer ist ferner - anscheinend als Vertreter des Filmproduzentenverbandes - Mitglied des Stiftungsrates der Filmwochenschau. Aus dieser Eigenschaft leitet die Beschwerde seine Legitimation ab. Zu Unrecht. Die Beschwerdebefugnis könnte allenfalls dem - durch die angefochtene Verfügung aufgelösten -
BGE 101 Ib 108 S. 112
Stiftungsrat als Gesamtheit zuerkannt werden. Es wird aber nicht behauptet, dass Speierer im Namen des Stiftungsrates Beschwerde führe. Das könnte er nur, wenn er dazu ermächtigt wäre. Indessen ist nicht dargetan, dass dies der Fall ist. Es besteht im Gegenteil Grund zur Annahme, dass eine solche Ermächtigung fehlt. In der Botschaft des Bundesrates betreffend eine Änderung des Filmgesetzes wird bemerkt, der Stiftungsrat bestätige, dass sachliche und finanzielle Gründe gegen den Fortbestand der Stiftung sprächen (BBl 1975 I 994 unten). In einem Schreiben vom 18. Dezember 1974 an das Eidg. Departement des Innern hat der Präsident des Stiftungsrates ausgeführt, dieser habe in seiner Sitzung vom 15. November 1974 für den Fall der Auflösung der Stiftung verschiedene "vorsorgliche Massnahmengrundsätze" gutgeheissen, die er dem Departement zur Genehmigung unterbreite. Auch in diesem Schreiben ist keine Rede davon, dass der Stiftungsrat sich der Aufhebung der Stiftung und damit seiner eigenen Auflösung widersetze. Jener Hinweis der Botschaft und der Inhalt des genannten Schreibens lassen darauf schliessen, dass der Stiftungsrat davon abgesehen hat, den Aufhebungsbeschluss anzufechten. An diese Stellungnahme des Gremiums hat sich das einzelne Mitglied zu halten, auch wenn es ihr nicht zugestimmt haben sollte. Speierer beruft sich zwar auf seine Eigenschaft als Mitglied des Stiftungsrates, führt aber in Wirklichkeit im eigenen Namen Beschwerde. Dazu ist er jedoch nicht berechtigt, weil er persönlich kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung hat.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher mangels Legitimation der beiden Beschwerdeführer nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
732fdb55-b73b-4ee9-a03f-c54e4ca77f96 | Urteilskopf
100 Ib 250
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 juillet 1974 dans la cause Rémy Ciocca SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle | Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
Keine Eintragung der Marke "Sibel", welche für Bekleidungsartikel, insbesondere für Hemden, bestimmt ist. Das Zeichen wird in phonetischer und visueller Hinsicht als Beschaffenheitsangabe aufgefasst. | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 100 Ib 250 S. 250
A.-
La société Rémy Ciocca SA exploite un commerce de vêtements. Elle a déposé le 12 octobre 1973 auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: le
BGE 100 Ib 250 S. 251
Bureau) une demande d'enregistrement de la marque "Sibel" pour des "chemises pour messieurs et enfants et tout article se rapportant à l'habillement".
B.-
Par décision du 19 avril 1974, le Bureau a refusé la demande d'enregistrement en vertu de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF. Il considère que la marque en cause est phonétiquement identique à l'expression "si belle" et qu'il ne s'agit que d'une simple indication de qualité, dépourvue de tout caractère distinctif comme marque et par conséquent inadmissible à l'enregistrement.
C.-
Rémy Ciocca SA a formé un recours de droit administratif tendant à l'annulation de la décision du 19 avril 1974 et à l'admission de la demande d'enregistrement de la marque "Sibel".
Le Bureau propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Bureau doit refuser l'enregistrement d'une marque, lorsqu'elle comprend comme élément essentiel un signe devant être considéré comme étant du domaine public (art. 14 al. 1 ch. 2 LMF). Tel est le cas, selon une jurisprudence constante, des désignations indiquant la nature du produit ou attribuant certaines qualités à la marchandise (RO 95 I 478 s. et les arrêts cités, 96 I 250 consid. 1, 97 I 82 consid. 1): ainsi, les désignations "prima", "gut", "fein", "extra", "ever fresh" (RO 21 p. 1057, 27 II 617, 91 I 358 s.; cf. en outre TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e éd., I p. 347 s.); de même, celles de "beau", "bel" ou "belle". De telles désignations ne sauraient devenir l'apanage d'un seul fabricant ou commerçant.
Pour qu'une désignation soit considérée comme descriptive, il ne suffit toutefois pas d'une allusion quelconque; il faut que la relation entre le terme utilisé et la qualité ou la marchandise désignées soit immédiate et ne requière ni association d'idées, ni travail de réflexion (RO 97 I 82 consid. 1, 98 II 144 et les arrêts cités). Il est parfois difficile en pratique de situer la limite entre une appellation de fantaisie et une désignation qualitative, surtout lorsque celle-ci est plus ou moins modifiée par l'adjonction d'un préfixe ou d'un suffixe ou que l'association d'idées n'est pas tout à fait immédiate (cf. TROLLER, op.cit., I p. 348-351).
BGE 100 Ib 250 S. 252
2.
La recourante ne remet pas en cause la jurisprudence précitée. Elle admet en outre que la dénomination "Sibel" est phonétiquement identique à l'expression "si belle". La différence serait cependant si nette au point de vue de l'orthographe que l'on ne pourrait considérer ladite dénomination comme une indication de qualité dépourvue de tout caractère distinctif. Il s'agirait avant tout d'un nom de fantaisie. Le mot "Sibel" pourrait d'ailleurs également faire penser à la déesse mythologique "Cybèle". Même si l'on voulait tenir ce mot pour un signe descriptif, il faudrait un effort de réflexion pour associer la notion exprimée par ce signe à celle de chemise, de sorte que l'enregistrement ne devrait pas pour autant être interdit.
3.
S'agissant d'une marque verbale, il faut considérer d'une part l'effet auditif, d'autre part l'effet visuel du ou des mots utilisés. La jurisprudence attache toutefois une importance prédominante au premier, qui se grave le mieux dans le souvenir de l'acheteur moyen (RO 82 II 234 consid. 3, 542; arrêt non publié Faber et Becker contre BFPI, du 29 octobre 1968, consid. 3). Or la dénomination litigieuse est, phonétiquement, tout à fait identique à l'expression purement descriptive "si belle". Destinée à des articles d'habillement, et plus spécialement à des chemises, soit à un domaine où l'esthétique joue un rôle essentiel, cette dénomination suscite immédiatement, chez l'acheteur moyen, le rapprochement avec la qualité qu'elle exprime. L'adjonction de l'adverbe "si", qui n'a pour effet que de souligner l'importance ou l'intensité du qualificatif qu'il précede, est d'autant moins de nature à modifier cette impression que l'utilisation de cet adverbe, accompagné d'un adjectif laudatif, est fréquente dans la publicité, notamment en matière d'articles vestimentaires. Au point de vue auditif en tout cas, la désignation "Sibel" doit manifestement être considérée comme descriptive ou qualitative au sens de la jurisprudence. Elle ne peut, pour cette raison, être enregistrée comme marque. Dès lors que l'on se fonde sur l'impression que le signe évoque auprès de l'acheteur moyen, l'argument tiré de la similitude avec la déesse Cybèle, personnage mythologique peu connu d'un large public, et d'ailleurs sans rapport aucun avec le domaine de l'habillement, ne saurait être invoqué sérieusement.
4.
Sans doute le signe litigieux, considéré au point de vue
BGE 100 Ib 250 S. 253
graphique, apparaît-il moins nettement comme une désignation de qualité. Mais cela ne suffit pas à lui conférer un caractère distinctif tel que l'enregistrement puisse être admis. Il convient de relever à cet égard que le mot "bel" est la forme que revêt l'adjectif masculin "beau", devant une voyelle ou un h muet. On par le ainsi, dans le domaine de l'habillement, d'un "bel", ou d'un "si bel" habit, ensemble, effet, uniforme. La relation entre les mots "si" et "bel" et la qualité qu'ils indiquent, certes atténuée par le fait que ces mots sont accolés et que la marque commence par une majuscule, ne se dégage pas moins avec une certaine force de l'aspect de la désignation écrite "Sibel".
5.
Compte tenu de l'impression que suscite le signe litigieux, au point de vue phonétique mais aussi visuel, il faut le considérer comme appartenant au domaine public et, partant, lui dénier le caractère d'une marque susceptible de protection.
La recourante se prévaut en vain de la marque Elmira, admise par le Bureau pour des chemises, quand bien même elle rappelle l'expression "elle m'ira". Indépendamment de ce que le Tribunal fédéral ne saurait être lié par ce précédent dont il n'a pas eu à connaître (RO 91 I 359 consid. 6), le jeu de mots auquel prête cette dénomination lui confère un caractère de fantaisie qui l'emporte sur l'allusion à une qualité de la marchandise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7333832f-7ba4-4909-81a6-2ae207ae0ea9 | Urteilskopf
117 Ia 166
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1991 i.S. Gesellschaft X. c. Y. AG (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
. Schiedsgerichtsbarkeit; Anspruch auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter.
Die aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
fliessenden Garantien beziehen sich nicht bloss auf staatliche Gerichte, sondern ebenfalls auf private Schiedsgerichte. Das gilt insbesondere auch für den Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (E. 5).
Führen trotz der Demission eines Schiedsrichters die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts das Verfahren weiter, ohne dass sie aufgrund einer Parteiabrede zu einem solchen Vorgehen ermächtigt wären, so ist der Anspruch der Parteien auf ordnungsgemässe Zusammensetzung der Spruchkammer verletzt, und zwar selbst dann, wenn der Demissionär sein Mandat ohne wichtigen Grund niedergelegt hat (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 117 Ia 166 S. 167
A.-
Die Gesellschaft X., eine Firma mit Sitz in Belgrad, als Klägerin und die Y. AG, mit Sitz in Oberhausen in Deutschland, als Beklagte sind seit 1984 Parteien eines Schiedsgerichtsverfahrens vor einem der Verfahrensordnung der Internationalen Handelskammer in Paris unterstehenden Schiedsgericht mit Sitz in Zürich. Das Schiedsgericht setzte sich anfänglich zusammen aus dem Obmann A., dem von der Klägerin ernannten Schiedsrichter B. und dem von der Beklagten ernannten Schiedsrichter C.
Nachdem zwischen den Schiedsrichtern Meinungsverschiedenheiten bezüglich der Abnahme von Beweisen entstanden waren, erklärte B. am 28. Oktober 1986 seinen Rücktritt als Schiedsrichter und verliess die Sitzung des Schiedsgerichts. In der Folge fällte das Schiedsgericht einen Entscheid, mit dem das Rechtsbegehren 1 der Klägerin abgewiesen wurde. Dieser Teilschiedsspruch wurde vom Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 16. September 1987 genehmigt und am 8. November 1987 von A. sowie am 31. Oktober 1987 von C. unterzeichnet.
B.-
Am 19. Mai 1987 leitete die Gesellschaft X. bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich ein Ablehnungsverfahren gegen A. und C. ein mit der Begründung, die beiden Schiedsrichter seien befangen, weil sie das Schiedsverfahren nach dem Rücktritt von B. weitergeführt hätten. Am 20. Dezember 1989 hob das Bundesgericht einen Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts auf, der das Ablehnungsbegehren geschützt hatte. Daraufhin wies die Verwaltungskommission des Obergerichts das Ablehnungsbegehren mit Beschluss vom 19. Mai 1990 ab.
BGE 117 Ia 166 S. 168
Die Gesellschaft X. hatte beim Obergericht des Kantons Zürich auch Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Teilschiedsspruch erhoben, mit welcher sie geltend gemacht hatte, das Schiedsurteil verletze zürcherisches Zivilprozessrecht,
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
. Das Obergericht wies die Beschwerde, nachdem es das Verfahren bis zum Abschluss des Ablehnungsverfahrens sistiert hatte, mit Beschluss vom 4. Juli 1990 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die von der Gesellschaft X. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den obergerichtlichen Entscheid vom 4. Juli 1990 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die sich aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
ergebenden Garantien beziehen sich nicht bloss auf staatliche Gerichte, sondern auch auf private Schiedsgerichte, deren Entscheide denjenigen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen. Das gilt insbesondere auch für den Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (
BGE 92 I 276
E. 4;
BGE 81 I 327
E. 3;
BGE 80 I 341
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 115 Ia 404
E. 3 b).
b) Nach § 254 Abs. 1 aZPO/ZH, der Art. 31 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit entspricht, muss der Endentscheid unter Mitwirkung sämtlicher Schiedsrichter gefällt werden. Die Vorschrift enthält einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH (STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 7 zu § 255). Das Mitwirkungsgebot gilt auch für Teilschiedssprüche, wie im vorliegenden Fall einer in Frage steht (a.a.O., N 1 zu § 254).
6.
a) Das Obergericht stützt sich auf seine Rechtsprechung, wonach schiedsgerichtliche Entscheide auch bei Uneinigkeit auf dem Zirkulationsweg gefällt werden dürfen, wenn ein Schiedsrichter sich der mündlichen Beratung in missbräuchlicher Weise entzieht (ZR 77/1978, Nr. 107). Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht zu überprüfen. Der Fall liegt bereits insoweit anders, als ein Mitglied des Schiedsgerichts sein Amt niedergelegt und eine weitere Mitwirkung am Verfahren abgelehnt, sich mithin nicht bloss in Verzögerungsabsicht einer mündlichen Beratung entzogen hat.
BGE 117 Ia 166 S. 169
b) Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Obergerichts wurde die Amtsniederlegung am 28. Oktober 1986 erklärt, das Verfahren mit Verhandlung vom 7. Februar 1987 fortgesetzt und der Teilschiedsspruch am 8. November 1987 gefällt bzw. unterzeichnet. Damit liegt offensichtlich auch nicht der anders zu beurteilende Fall vor, dass ein am Urteil mitwirkender, mit dem Entscheid jedoch nicht einverstandener Schiedsrichter sich weigert, das Urteil zu unterzeichnen (§ 254 Abs. 1 aZPO/ZH; vgl. auch Art. 33 Abs. 2 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit).
c) Ob sich das im Auftragsrecht geltende freie Widerrufsrecht auch auf den Schiedsauftrag bezieht und der Schiedsrichter gestützt darauf - unter Vorbehalt der Schadenersatzpflicht bei Rücktritt zur Unzeit (
Art. 404 Abs. 2 OR
) - sein Mandat jederzeit niederlegen kann (LEUCH, Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1956, N 1 zu Art. 391; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 34c zu
Art. 394 OR
), kann offenbleiben. Denn wird in Übereinstimmung mit einer verbreiteten Lehrmeinung (STRÄULI/MESSMER/WIGET, a.a.O., N 1 zu § 245; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N 1.4 zu Art. 23 Konkordat; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, N 22 zu Art. 23; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 607 Anm. 67; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 166) davon ausgegangen, dass eine Mandatsniederlegung durch einen Schiedsrichter nur aus wichtigen Gründen zulässig ist, so stellt sich sogleich die Frage, wer über die Rechtmässigkeit des Rücktritts zu befinden habe. Dass darüber die verbliebenen Schiedsrichter entscheiden, ist jedenfalls ausgeschlossen. Einzig sachgerecht erscheint, den Entscheid in die Kompetenz des ordentlichen Richters zu stellen. Dieser hat entweder das Erlöschen des Schiedsrichtermandats festzustellen oder, wenn wichtige Gründe für eine Mandatsniederlegung fehlen, den Demissionär aufzufordern, am Verfahren weiterhin mitzuwirken. Auf diesem Boden scheint denn auch die zürcherische Praxis zu stehen (ZR 77/1978, Nr. 2).
Erfolgt eine Demission ohne wichtigen Grund, kann dies nicht zur Folge haben, dass das Verfahren einfach ohne den Demissionär und ohne neuen Schiedsrichter weitergeführt werden kann (vgl. GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, Revue de l'arbitrage 1990, S. 786). Diese Auffassung liesse sich einzig vertreten,
BGE 117 Ia 166 S. 170
wenn der Schiedsvertrag oder die Schiedsklausel eine Bestimmung enthielte, wonach bei Ausfall oder Weigerung eines Schiedsrichters das Verfahren von den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts fortgesetzt wird. Mangels einer solchen Abrede aber ist das Schiedsgericht nach einer Demission erst wieder ordnungsgemäss besetzt, wenn entweder der Demissionär - allenfalls auf Weisung des ordentlichen Richters hin - auf seinen Rücktritt zurückgekommen oder unbesehen des Fehlens wichtiger Gründe zum Rücktritt ersetzt worden ist, weil sich die Amtsführung realiter nicht erzwingen lässt (JOLIDON, a.a.O., N 22 zu Art. 23; GAILLARD, a.a.O., S. 785). Die Wirkung der unbefugten Mandatsniederlegung erschöpft sich daher in der Möglichkeit einer Schadenersatzpflicht (GAILLARD, a.a.O.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N 1.4 zu Art. 23 Konkordat) und von Disziplinarmassnahmen (§ 245 aZPO/ZH); sie kann mithin - ohne entsprechende Parteiabrede - niemals darin bestehen, dass das Schiedsverfahren einfach ohne Mitwirkung des Demissionärs seinen Fortgang nimmt. Führen trotz der Demission eines Schiedsrichters die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts das Verfahren weiter, ohne dass die Parteien sie zu einem solchen Vorgehen ermächtigt hätten, ist das Schiedsgericht nicht ordnungsgemäss besetzt. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts ist mit dem fundamentalen Anspruch der Parteien auf ordnungsgemässe Zusammensetzung der Spruchkammer nicht vereinbar und verletzt daher
Art. 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
.
d) Die Parteien haben die Beurteilung der Streitsache einem Dreierschiedsgericht übertragen. Gefällt wurde der Teilschiedsspruch lediglich von zwei Schiedsrichtern. Insoweit liegt eine klare Verletzung von § 254 Abs. 1 aZPO/ZH vor. Das Obergericht ist deshalb auch in Willkür verfallen, wenn es den Entscheid des Schiedsgerichts nicht gestützt auf diese Bestimmung aufgehoben hat. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7335ef89-3c56-4d31-af02-288a6b26900a | Urteilskopf
124 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1998 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 69 StGB
und
Art. 110 Ziff. 7 StGB
;
Art. 13b ANAG
; Ausschaffungshaft, Anrechnung auf die Freiheitsstrafe.
Die Ausschaffungshaft ist auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann grundsätzlich anzurechnen, wenn auch die Voraussetzungen der Untersuchungshaft gegeben waren und die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft übernommen hat (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 124 IV 1 S. 1
Am 23. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern A. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 371 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 8. März 1996. Ausserdem verwies ihn das Obergericht für 8 Jahre des Landes. Die von A. erstandene Ausschaffungshaft rechnete es nicht auf die Zuchthausstrafe an.
BGE 124 IV 1 S. 2
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit ihm die Ausschaffungshaft nicht angerechnet wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz legt dar, es treffe zwar zu, dass die Ausschaffungshaft gleich wie die Untersuchungshaft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Die Ausschaffungshaft im Sinne einer Administrativmassnahme könne aber nicht mit in einem Strafverfahren verhängter Haft im Sinne von
Art. 110 Ziff. 7 StGB
gleichgesetzt werden, weil es sich dabei um keine unmittelbar den Interessen der Strafverfolgungsbehörde dienende Massnahme handle. Gestützt auf den klaren Wortlaut von
Art. 110 Ziff. 7 StGB
könne deshalb die Ausschaffungshaft nicht auf die Zuchthausstrafe angerechnet werden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 69 und
Art. 110 Ziff. 7 StGB
. Für die Anrechenbarkeit sei der freiheitsentziehende Charakter einer Massnahme entscheidend. Er habe die Ausschaffungshaft ab Anfang März 1996 abwechslungsweise mit der Untersuchungshaft im Ausschaffungsgefängnis Flughafen Kloten sowie im Zentralgefängnis Luzern erlitten. Die Ausschaffungshaft in Kloten sei als Einzelhaft vollzogen worden und habe ihn in seiner persönlichen Freiheit stärker eingeschränkt als die Untersuchungshaft. Zwischen der Ausschaffungshaft und dem Strafverfahren bestehe ein Sachzusammenhang. Die Ausländerbehörde habe ihn wegen der Strafverfügung vom 8. März 1996 in Ausschaffungshaft genommen, und die Vorinstanz habe zu dieser Strafverfügung eine Zusatzstrafe ausgesprochen.
2.
a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (
Art. 69 Satz 1 StGB
). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach der Rechtsprechung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (
BGE 117 IV 404
E. 2).
BGE 124 IV 1 S. 3
Art. 69 StGB
gilt auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Ausland veranlasst wurde (
Art. 14 IRSG
; SR 351.1), ein Grundsatz, der von der Rechtsprechung bereits vor dem Inkrafttreten des IRSG entwickelt wurde (
BGE 97 IV 160
).
Nach der Rechtsprechung sind ebenso anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen - wie etwa die Unterbringung in einem Männerheim - analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Ist der Vollzug der Ersatzmassnahme dem Vollzug von Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (
BGE 113 IV 118
).
b) Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in
Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Anzurechnen ist die Ausschaffungshaft in Fällen wie hier auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind. In derartigen Fällen übernimmt die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft. Die Ablehnung der Anrechnung wäre deshalb stossend. Für die Anrechnung gilt hier allerdings der gleiche Vorbehalt wie bei der Untersuchungshaft: Die Anrechnung unterbleibt, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Haft herbeigeführt oder verlängert hat in der Absicht, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen.
Die grundsätzliche Anrechnung der Ausschaffungshaft jedenfalls in den Fällen, wo diese faktisch an die Stelle der Untersuchungshaft tritt, entspricht der Tendenz der Rechtsprechung, vor dem Strafvollzug erlittene Freiheitsbeschränkungen nach Möglichkeit auf die Strafe anzurechnen. Nach der Rechtsprechung sind, wie dargelegt,
BGE 124 IV 1 S. 4
anstelle der Untersuchungshaft angeordnete Ersatzmassnahmen anrechnungsfähig. Ebenso ist die Dauer einer freiheitsentziehenden Massnahme grundsätzlich auf die zunächst aufgeschobene und nachträglich vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel allerdings nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage (
BGE 121 IV 303
E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung ebenso bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (
BGE 114 IV 85
E. 4; vgl. auch
BGE 122 IV 51
: Ablehnung der Anrechnung eines in Israel durchgeführten sog. Rehabilitationsprogramms, da die persönliche Freiheit des Betroffenen dadurch nicht nennenswert eingeschränkt war).
c) Nach dem Gesagten verletzt die grundsätzliche Ablehnung der Vorinstanz, die Ausschaffungshaft anzurechnen, Bundesrecht. Ob und wieweit die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall anzurechnen ist, kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen über Zeitpunkt und Dauer der Ausschaffungshaft und insbesondere darüber, ob der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft anstelle einer sonst notwendigen Untersuchungshaft erstanden hat, nicht beantwortet werden.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7337f4a8-7769-416d-9eda-94d5f5e2579d | Urteilskopf
97 III 28
8. Entscheid vom 4. März 1971 i.S. T. AG | Regeste
1. Anspruch der Gläubiger auf Ausstellung eines Verlustscheins (
Art. 149 SchKG
) im Falle, dass der Schuldner die gepfändeten Gegenstände an unbekannte Dritte verkauft und ins Ausland wegzieht (Erw. 2).
2. Liegt darin, dass das Betreibungsamt eine bestimmte Massnahme (z.B. die Ausstellung eines Verlustscheins) ablehnt, eine Rechtsverweigerung, derentwegen nach
Art. 17 Abs. 3 SchKG
jederzeit Beschwerde geführt werden kann, oder eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
, die mit dem unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
rechtskräftig wird? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 97 III 28 S. 28
A.-
Am 10. Mai 1962 schrieb das Betreibungsamt Biel den Pfändungsgläubigern des Heinrich B., zu denen die T. AG als Gläubigerin in den Betreibungen Nr. 7744 und 9400 gehörte, der Schuldner habe seinen Hausrat samt den im Mai/Juli 1961 gepfändeten Gegenständen, deren Verwertung verlangt worden war, verkauft und sei nach Italien weggezogen; wer einen Verlustschein wünsche, solle das dem Amt mitteilen.
Als die T. AG am 8. November 1962 die Ausstellung eines Verlustscheins verlangte, antwortete ihr das Amt am 13. November 1962, es könne diesem Gesuch nicht entsprechen, weil
BGE 97 III 28 S. 29
"die Pfändung am 13. Juli 1962 bzw. am 3. Juni 1962 verjährt" sei. (Am 3. Juni bzw. 13. Juli 1962 war in den Betreibungen Nr. 7744 und 9400 die Frist für das Verwertungsbegehren abgelaufen). Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 16. November 1962 hin teilte das Amt der T. AG am 22. November 1962 neuerdings mit, es könne ihrem Gesuch keine Folge geben.
B.-
Am 5. November 1970 ersuchte die T. AG von neuem um Ausstellung eines Verlustscheins für die Betreibung Nr. 7744. Am 10. November 1970 entsprach das Betreibungsamt diesem Gesuch (Verlustbetrag Fr. 1'444.20).
Gestützt auf diesen Verlustschein stellte die T. AG beim Betreibungsamt Lugano II, in dessen Amtskreis B. heute wohnt, das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Nach Zustellung der Pfändungsankündigung gab das Betreibungsamt Lugano II dem Schuldner auf eine Erkundigung hin vom Verlustschein Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner gegen das Betreibungsamt Biel Beschwerde mit dem Antrag, der Verlustschein sei aufzuheben. Mit Rücksicht auf diese Beschwerde sah das Betreibungsamt Lugano vom Vollzug der angekündigten Pfändung ab.
Am 15. Februar 1971 hiess die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerde gut, weil die Verfügung des Betreibungsamtes Biel vom 22. November 1962, es werde kein Verlustschein ausgestellt, innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
nicht angefochten worden und daher rechtskräftig geworden sei.
C.-
Diesen Entscheid hat die T. AG an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners. Sie macht geltend, die Verfügung des Betreibungsamtes vom November 1962 sei nicht rechtskräftig geworden; es handle sich hier um eine Rechtsverweigerung, gegen die nach
Art. 17 Abs. 3 SchKG
jederzeit hätte Beschwerde geführt werden können.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Rechtzeitigkeit der Beschwerde).
2.
Da der Schuldner die gepfändeten Gegenstände verkauft hatte und infolge seines Wegzugs ins Ausland nicht darüber befragt werden konnte, wer die Käufer seien, so dass es
BGE 97 III 28 S. 30
auch nicht möglich war, die Frage des gutgläubigen Besitzerwerbs (
Art. 96 Abs. 2 SchKG
) in einem Widerspruchsverfahren (
BGE 58 III 179
ff.) abzuklären, blieb dem Betreibungsamt Biel seinerzeit nichts anderes übrig, als die hängigen Betreibungsverfahren abzuschliessen. Es hätte den zu Verlust gekommenen Pfändungsgläubigern wie im Falle einer fruchtlosen Pfändung (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
) oder einer Verwertung mit ungenügendem Erlös Verlustscheine ausstellen sollen, und zwar von Amtes wegen (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 500; JAEGER, N. 3 zu
Art. 149 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 247). Nachdem es die Ausstellung von Verlustscheinen in seinem Zirkular an die Pfändungsgläubiger vom 10. Mai 1962 wohl mit Rücksicht auf die Kosten dieser Urkunden von einem dahin gehenden Begehren abhängig gemacht hatte, hätte es dem Gesuch, das die Rekurrentin am 8. November 1962 stellte, ohne weiteres entsprechen sollen. Die Betreibungen Nr. 7744 und 9400 (von denen nur die erste Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist) waren mit dem Ablauf der Frist für das Verwertungsbegehren (
Art. 116 SchKG
), die im Juni bzw. Juli 1962 zu Ende gegangen war, nicht etwa gemäss
Art. 121 SchKG
erloschen; denn die Rekurrentin hatte rechtzeitig die Verwertung verlangt und dieses Begehren nicht zurückgezogen. Indem die Rekurrentin die Ausstellung eines Verlustscheins nicht sofort nach Erhalt des Zirkulars vom 10. Mai 1962, sondern erst am 8. November 1962 verlangte, hat sie den Anspruch auf einen Verlustschein nicht verwirkt und auch nicht auf die Ausstellung eines solchen verzichtet. Sie hätte den Anspruch auf einen Verlustschein auch durch ein längeres Zuwarten nicht eingebüsst. Ein Gläubiger, der keinen Verlustschein erhält, obwohl die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, kann grundsätzlich jederzeit verlangen, dass das Amt das Versäumte nachhole (BLUMENSTEIN a.a.O. S. 500). Durch langes Zuwarten verliert der Gläubiger abgesehen davon, dass die in Betreibung gesetzte Forderung während dieser Zeit verjähren kann, in der Regel nur die in
Art. 149 Abs. 3 SchKG
vorgesehene Befugnis, den Schuldner ohne neuen Zahlungsbefehl zu betreiben (
BGE 33 I 673
f. = Sep. ausg. 10 S. 204 ff.; JAEGER, N. 6 zu
Art. 149 SchKG
).
3.
Es war demnach gesetzwidrig, dass das Betreibungsamt Biel der Rekurrentin im Jahre 1962 keinen Verlustschein ausstellte
BGE 97 III 28 S. 31
Hätte die Rekurrentin binnen zehn Tagen nach Erhalt der Mitteilung des Amtes, dass es den verlangten Verlustschein nicht ausstellen könne, Beschwerde geführt, so hätte das Amt folglich angewiesen werden müssen, ihrem Begehren zu entsprechen.
Eine solche Beschwerde hat die Rekurrentin jedoch unterlassen. Bei dieser Sachlage durfte das Betreibungsamt Biel auf seinen Bescheid vom 13./22. November 1962, mit dem es die von der Rekurrentin verlangte Massnahme in bestimmter Form abgelehnt hatte, nur zurückkommen, wenn darin eine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
lag, die jederzeit durch Beschwerde gerügt und daher vom Amt auch jederzeit wiedergutgemacht werden konnte, oder wenn seine Verfügung schlechthin nichtig war (zum Widerruf nichtiger Verfügungen durch das Amt selbst vgl.
BGE 78 III 51
,
BGE 88 III 14
/15). Andernfalls wurde seine Verfügung rechtskräftig und unwiderruflich.
a) Unter Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
versteht die Rechtsprechung des Bundesgerichts, nachdem sie anfänglich auch willkürliche Massnahmen des Amtes unter diesen Begriff gezogen hatte (vgl. z.B. BGE 22 S. 265), seit dem EntscheideBGE 29 I 111f. = Sep.ausg. 6 S. 45 f. in Übereinstimmung mit der Praxis, die seinerzeit der Bundesrat befolgt hatte, nur die sog. formelle Rechtsverweigerung, d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung des Amtes, eine ihm obliegende Handlung vorzunehmen (vgl. ausser dem eben angeführten Entscheid die EntscheideBGE 30 I 186und 417,
BGE 31 I 337
und 741,
BGE 32 I 183
,
BGE 36 I 111
,
BGE 38 I 198
= Sep.ausg. 7 S. 42 und 157, 8 S. 129 und 287, 9 S. 11, 13 S. 29, 15 S. 12;
BGE 79 III 73
; BLUMENSTEIN, S. 79; JAEGER, N. 12 zu
Art. 17 SchKG
; FAVRE, S. 64; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, S. 44). Hinsichtlich der Frage, ob auch dann jederzeit Beschwerde wegen Rechtsverweigerung geführt werden kann, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme durch eine ausdrückliche, mit einer Begründung versehene Verfügung abgelehnt hat, ist die Rechtsprechung nicht einheitlich (vgl. einerseitsBGE 49 III 177,
BGE 63 III 51
,
BGE 78 III 23
,
BGE 80 III 24
, wonach in einem solchen Falle grundsätzlich keine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
vorliegt, sondern innert der zehntägigen Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde zu führen ist; anderseitsBGE 77 III 85f., wo ausgeführt wird,
BGE 97 III 28 S. 32
es sei "nicht als Regel anzuerkennen, dass eine Rechtsverweigerung, sobald sie in einer ausdrücklichen Verfügung enthalten ist, nicht mehr jederzeit gemäss
Art. 17 Abs. 3 SchKG
angefochten werden könne"; vielmehr dürfe das nach dieser Vorschrift bestehende unbefristete Beschwerderecht "nur aus besondern Gründen ausnahmsweise befristet werden"; ob man es mit einer Sachentscheidung oder mit Rechtsverweigerung zu tun habe, sei mitunter fraglich, wenn das Amt eine Massnahme ablehnt, die es unter bestimmten durch Gesetz oder Verordnung geregelten Voraussetzungen von Amtes wegen zu treffen hat; wenn das Amt in einem solchen Falle untätig bleibe oder sich auf Ansichtsäusserungen beschränke, könne jederzeit wegen Rechtsverweigerung oder -verzögerung Beschwerde geführt werden; "Lehnt das Amt die Massnahme dagegen ausdrücklich ab, indem es deren Voraussetzungen verneint, so ist dies unter Umständen als Sachentscheidung zu betrachten, die nicht unbefristeter Anfechtung ausgesetzt zu werden verdient"; ferner
BGE 85 III 9
, wo es heisst, als Verfügung gelte auch die Ablehnung einer von Beteiligten verlangten oder sonstwie in Betracht kommenden Anordnung oder Massnahme, sofern die Ablehnung ausdrücklich ausgesprochen wird oder sich aus dem Vorgehen des Betreibungsamtes unzweifelhaft ergibt; mit der eindeutigen Ablehnung aus bestimmten Gründen habe das Amt eine Entscheidung getroffen, was den Vorwurf der Rechtsverweigerung ausschliesse; "Freilich stellt selbst eine ausdrückliche Ablehnung nicht in jedem Fall eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung dar. Stützt sie sich auf gar keine oder jedenfalls auf keine sachlichen Gründe, so bleibt die Rechtsverweigerung bestehen...").
Es kann sich fragen, ob an dem eben wiedergegebenen Vorbehalt auch künftig festgehalten werden soll, obwohl die Wendung "keine sachlichen Gründe" an die aufgegebene frühere Praxis erinnert, die neben der formellen Rechtsverweigerung auch die Willkür unter
Art. 17 Abs. 3 SchKG
zog. Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht umfassend geprüft zu werden. Lehnt das Amt eine bestimmte Massnahme durch eine ausdrückliche, schriftlich erlassene und den Beteiligten (oder wenigstens dem Gesuchsteller) mitgeteilte Verfügung eindeutig ab, so bleibt der an der abgelehnten Massnahme interessierten Partei das Recht, wegen Rechtsverweigerung zu beliebiger Zeit Beschwerde zu führen, höchstens dann erhalten,
BGE 97 III 28 S. 33
wenn das Amt seine Weigerung überhaupt nicht begründet (vgl.
BGE 80 III 135
: "senza indicazione dei motivi") oder wenn die vom Amt angeführten Gründe mit den Voraussetzungen, von denen das Gesetz die in Frage stehende Massnahme abhängig macht, klarerweise absolut nichts zu tun haben (vgl. den FallBGE 77 III 79ff., 86, wo das Konkursamt die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
eines streitigen Rechtsanspruchs der Masse nicht aus Gründen des von ihm anzuwendenden Konkursrechts, sondern lediglich deshalb abgelehnt hatte, weil es den Anspruch für materiell nicht gerechtfertigt hielt). Lehnt das Amt die Massnahme dagegen unter Berufung auf bestimmte Gründe des Verfahrensrechts ab, so liegt darin stets eine Verfügung, die - wenn sie nicht öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzt und daher schlechthin nichtig ist - nur innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
angefochten werden kann, selbst wenn die angeführten Gründe ganz unhaltbar sind. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo das Betreibungsamt die Ausstellung eines Verlustscheins mit der - offensichtlich unrichtigen - Begründung abgelehnt hat, die Pfändung sei "verjährt", d.h. die Betreibung sei erloschen, was zutreffendenfalls die Nichtausstellung eines Verlustscheins hätte rechtfertigen können.
b) Schlechterdings nichtig war die Verfügung des Betreibungsamtes Biel vom November 1962 nicht, weil die Verweigerung der Ausstellung eines Verlustscheins weder öffentliche Interessen noch Interessen am Verfahren nicht beteiligten Dritter verletzte, sondern nur die Interessen der Rekurrentin beeinträchtigte.
Die damalige Verfügung des Betreibungsamtes wurde also mit dem unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem neuen Gesuch um Ausstellung eines Verlustscheins, das die Rekurrentin im Jahre 1970 stellte, nicht hätte entsprechen sollen. Die Vorinstanz hat daher den Verlustschein vom 10. November 1970 mit Recht aufgehoben. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
73397134-2d34-4cc7-9eac-809e03d9d4ae | Urteilskopf
120 V 515
71. Extrait de l'arrêt du 6 décembre 1994 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre P. et Tribunal administratif du canton de Fribourg | Regeste
Art. 23 Abs. 3,
Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG
: Nebenverdienst und Zwischenverdienst.
- Qualifikation des Verdienstes eines Arbeitslosen in seiner Eigenschaft als privater Berater für Arbeitslosenversicherungsfragen (Erw. 3).
- Das Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit betrifft ebenso den Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit wie denjenigen, den der Arbeitslose aus selbständiger Tätigkeit erzielt (Erw. 4).
- Unentgeltliche Tätigkeit und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 120 V 515 S. 515
A.-
P., employé de commerce de formation, a dirigé pendant plusieurs années le Service cantonal X. Le 1er février 1990, il est entré en qualité de chef du personnel au service de l'entreprise P. SA. Pour des raisons de santé, il a été licencié par son employeur pour le 30 avril 1991. Engagé dès le 1er mai 1991 comme secrétaire régional par le Syndicat Y, il a reçu son congé pour le 30 avril 1992. Il a requis de l'assurance-chômage l'allocation d'indemnités journalières à partir du 1er mai 1992. Il déclarait qu'il était disposé à et capable de travailler à plein temps, et qu'il réalisait un gain accessoire dans une "Permanence Assurance Chômage" depuis le 1er avril 1991, lequel s'était élevé en 1991 à "500.- l'an (net)". La caisse de chômage Chrétienne-sociale lui a versé des indemnités de chômage.
BGE 120 V 515 S. 516
Le journal Z publia le 23 juillet 1993 un article consacré à P., intitulé "Portrait", dont il ressort en particulier que l'intéressé, en ouvrant son bureau-conseil, avait réalisé un vieux rêve, que la situation économique avait bien changé deux ans après et qu'il avait adapté sa structure aux circonstances, travaillant maintenant une bonne trentaine d'heures par semaine. Déclarant notamment qu'il avait choisi d'être plus mobile en été 1992 et que, dans un rayon de 50 km, il se déplaçait pour une consultation-conseil, il affirmait que ceux qui le consultaient étaient à l'abri d'une surprise financière et donnait à ce sujet les explications suivantes:
"Pour tout mandat au-dessus de 250 francs, je fais un devis, mais
j'essaie
de rationaliser mes déplacements parce que je tiens à des coûts très bas."
L'article précisait que:
"Son forfait horaire d'écoute est de 40 francs. Il demande 50 francs dès
qu'il s'agit d'intervenir." "Je peux régler les deux tiers des cas par
correspondance."
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) invita l'administration cantonale à vérifier si les faits relatés dans la presse étaient exacts. L'Office cantonal fribourgeois du travail, par lettre du 14 septembre 1993, requit de P. la production de sa comptabilité pour 1991 à 1993, et une copie de sa déclaration fiscale pour la période en cours. L'assuré produisit divers documents bancaires et fiscaux.
Par acte du 5 octobre 1993, l'office cantonal du travail décida que P. était apte au placement et avait droit à la compensation de sa perte de gain, la naissance du gain intermédiaire étant fixée au 1er mai 1992, début de l'augmentation des activités de l'assuré. Mais, les gains déclarés de 469 francs, 220 francs et 119 francs n'étant pas conformes, pour un travail de 30 heures hebdomadaires, aux usages professionnels et locaux, la perte de gain devait être déterminée sur la base d'un gain fictif conforme auxdits usages. Celui-ci s'élevait selon l'office cantonal à 3'780 francs par mois, au motif que l'assuré fixait son prix entre 40 francs et 50 francs l'heure, ce qui donnait une rémunération mensuelle de l'ordre de 5'400 francs (45 x 30 x 4), montant dont il y avait lieu de déduire 30% pour les frais généraux.
B.-
P. a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire. A titre principal, il invitait la juridiction cantonale à dire qu'aucun gain
BGE 120 V 515 S. 517
intermédiaire ne pouvait être déduit de ses indemnités journalières depuis le 1er mai 1992, et subsidiairement que le revenu effectivement réalisé à partir de cette date ne devait pas être porté en déduction de celles-ci. Il a déposé par la suite un mémoire complémentaire, relatif à une décision d'allocations familiales du 11 novembre 1993 en faveur de son épouse.
Par jugement du 20 janvier 1994, le tribunal administratif a partiellement admis le recours et renvoyé l'affaire à l'office cantonal du travail pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sans dépens. Il a considéré, en bref, que ledit office avait omis de traiter d'une manière approfondie la question d'un éventuel gain intermédiaire, faute d'avoir exposé pourquoi tel ou tel fait était écarté, et qu'en l'espèce il était judicieux d'interroger l'assuré et de tenir un procès-verbal. Cela entraînait l'annulation de la décision attaquée en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire, l'office cantonal du travail devant réexaminer à la lumière de ce qui précède "les questions de savoir s'il y a un gain intermédiaire, et le cas échéant, de fixer le montant de ce dernier et la date à partir de laquelle il doit être pris en considération".
C.-
L'OFIAMT interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de la décision administrative litigieuse du 5 octobre 1993.
P. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office cantonal fribourgeois du travail propose l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 23 al. 3 LACI
, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
b) L'
art. 24 LACI
a été modifié par la novelle du 5 octobre 1990, en vigueur depuis le 1er janvier 1992. Il dispose, à l'al. 1, qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'
art. 24 al. 3 LACI
, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération.
BGE 120 V 515 S. 518
Selon la jurisprudence, le critère de la conformité aux usages professionnels et locaux figurant à l'
art. 24 al. 3 LACI
s'applique également au travail de remplacement qui est prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
. Mais si ce travail n'était pas conforme à ces usages, il n'en découlerait nullement pour l'assuré une perte du droit à l'indemnité, tant dans le cas de l'art. 24 al. 1 à 3 LACI que dans celui de l'
art. 24 al. 4 LACI
. Dans ces hypothèses, l'assuré a droit à la compensation de la différence de salaire entre le gain qu'il perçoit effectivement et celui qui correspond aux usages professionnels et locaux (arrêt non publié G. du 13 mai 1993; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), vol. III, no 25 p. 1216;
ATF 120 V 502
).
3.
L'intimé, dans sa demande de prestations du 1er mai 1992, a requis l'allocation d'indemnités journalières dès cette dernière date. Il déclarait qu'il réalisait en sa qualité de conseiller en matière d'assurance-chômage un gain accessoire, lequel s'était élevé en 1991 à "500.- l'an (net)". L'office cantonal du travail, en retenant un gain intermédiaire à partir du 1er mai 1992, nie donc l'existence de tout gain accessoire depuis que l'assuré est au chômage.
Or, de deux choses l'une:
- ou bien l'intimé a continué dès le 1er mai 1992, comme avant son chômage, d'oeuvrer en tant que conseiller privé cinq heures par semaine - ainsi que semble l'indiquer l'article paru dans le journal Z du 23 juillet 1993, ce qui constitue un indice de l'existence d'un gain accessoire;
- ou bien l'intimé, conformément à son obligation de diminuer le dommage (voir, p.ex.,
ATF 115 V 53
ad consid. 3d, et les références), a augmenté son activité de conseiller à partir du 1er mai 1992 - comme cela semble résulter de sa déclaration fiscale pour 1993, selon laquelle le revenu de son activité indépendante est passé de 300 francs en 1991 à 2'300 francs en 1992 -, réalisant ainsi un gain intermédiaire au sens de la loi.
Dès lors, une instruction complémentaire est nécessaire pour qualifier la nature exacte du gain réalisé par l'intimé dès le 1er mai 1992 en sa qualité de conseiller indépendant, comme l'a jugé à bon droit la juridiction cantonale.
4.
Pour autant, cela ne dispensait pas les premiers juges d'examiner le principal grief de l'intimé, selon lequel la rémunération d'un indépendant ne tombe pas sous le coup de l'exigence légale de la conformité aux usages professionnels et locaux.
a) A l'origine, la conformité aux usages professionnels et locaux était une condition relative au travail de remplacement au sens de l'ancien
art. 25
BGE 120 V 515 S. 519
LACI
, abrogé par la novelle du 5 octobre 1990. En effet, selon l'al. 1er de cette ancienne disposition légale, était réputé travail de remplacement un emploi à plein temps que l'assuré acceptait d'occuper pendant au moins une période complète de contrôle, pour éviter de tomber au chômage ou d'y rester, et dont la rémunération était inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il avait droit, la rémunération devant, cependant, être conforme aux usages professionnels et locaux.
A cet égard, le Conseil fédéral, dans son message à l'Assemblée fédérale du 2 juillet 1980, concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, indiquait qu'"il ne sera pas possible de faire pression sur les salaires, puisque la rémunération devra correspondre aux usages locaux et professionnels" (FF 1980 III 584).
b) Depuis le 1er janvier 1992, date de l'entrée en vigueur de la novelle du 5 octobre 1990, la conformité aux usages professionnels et locaux est une condition de l'existence d'un gain intermédiaire. En effet, dans sa nouvelle teneur, l'art. 24 al. 3 première phrase LACI dispose que le gain intermédiaire doit être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Il ressort du message de l'autorité exécutive à l'appui d'une révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage, du 23 août 1989, que "(pour) les assurés, la nouvelle réglementation est dans l'ensemble au moins équivalente à l'ancienne" (FF 1989 III 383).
Or, ainsi qu'on l'a vu, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux concernait à l'origine le travail de remplacement, c'est-à-dire une activité salariée. Se pose donc la question de savoir si, dorénavant, seul le gain intermédiaire provenant d'une activité salariée doit être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
aa) Selon GERHARDS, dont l'opinion est invoquée par l'intimé, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux ne concerne pas les gains provenant d'une activité indépendante (op.cit., no 24 p. 1216; cf. toutefois SZS 1994, p. 349 ad let. g).
bb) Le gain intermédiaire, par définition, est un gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante (
art. 24 al. 1 LACI
). Il serait dès lors contraire à la logique de la loi de soustraire le gain provenant d'une activité indépendante à l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux. Au demeurant, l'
art. 24 al. 3 LACI
- qui parle de "travail effectué", pouvant aussi bien être un travail salarié qu'un travail indépendant - ne prévoit aucune exception en ce qui concerne
BGE 120 V 515 S. 520
le gain intermédiaire que le chômeur retire d'une activité indépendante, et il n'y a là ni lacune authentique, ni lacune au sens impropre.
En effet, on ne saurait dans ce cas raisonner par rapport à la notion de travail convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, lequel est toujours un travail salarié qui doit être conforme aux usages professionnels et locaux et satisfaire en particulier aux conditions des conventions collectives ou des contrats-types de travail (
art. 16 al. 1 let. a LACI
).
La définition du gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 al. 1 LACI
remonte à l'entrée en vigueur de cette loi. Le législateur n'a pas modifié cette définition lors de la première révision partielle de la loi. S'il avait entendu soustraire le gain provenant d'une activité indépendante à l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux, il l'aurait dit expressément, ce qui ne ressort ni du message précité du Conseil fédéral, ni des travaux parlementaires. Ainsi que le recourant le démontre, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux applicable au gain intermédiaire pris en compte est garante d'une saine concurrence, tout en évitant toute ingérence de l'assurance-chômage en matière de tarifs.
Les usages professionnels et locaux ne sont du reste pas une notion étrangère au droit suisse des contrats. En particulier, en ce qui concerne le contrat de mandat, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (
art. 394 al. 3 CO
). L'usage au sens de cette disposition légale est une notion générale, comprenant aussi bien l'usage local que les usages commerciaux (FELLMANN, Das Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der einfache Auftrag, commentaire bernois VI/2, 1992, p. 179, et la citation). Or, l'usage existe, selon lequel le mandataire rendant un service à titre professionnel ne le fait pas gratuitement (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 395 ss, et les références; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 456, et la citation). Une partie de la doctrine suisse estime que, lorsqu'il existe un usage, celui-ci est décisif pour la fixation de la rémunération (WERRO, Le mandat et ses effets, p. 256, et note 158; contra, voir p.ex., HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse VII/II, 1, p. 70, et note 7). Selon la jurisprudence, en l'absence d'une convention et d'un usage, le juge doit déterminer la rémunération due au mandataire selon des principes généraux, en calculant des honoraires objectivement équitables (
ATF 101 II 109
).
Il ne fait dès lors aucun doute que le gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
, qu'il provienne d'une activité salariée ou indépendante, doit être
BGE 120 V 515 S. 521
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Le recours est bien fondé en son principe.
5.
En l'espèce, on ne saurait tenir les affirmations de l'intimé - telles qu'elles lui sont prêtées par l'article de presse du 23 juillet 1993 - pour décisives.
L'intimé allègue qu'il a de bonnes raisons, légitimes et explicables, de renoncer à certaines rétributions ou de les réduire. Cela pose la question du caractère en partie bénévole de ses activités, mise en évidence par le recourant.
A cet égard, il importe de savoir si l'intimé, dans son activité de conseiller indépendant en matière d'assurance-chômage, rend des services gratuits en dehors de tout contrat, ou conclut des mandats gratuits ou à tarif(s) réduit(s) (sur cette problématique, voir, p.ex., WERRO, op.cit., p. 239). Cette question concerne aussi bien l'existence d'un mandat proprement dit que le montant de la rémunération due par le mandant.
Ces différents points nécessitent aussi une instruction complémentaire, afin que l'on sache si l'intimé accomplit un bénévolat, ou s'il rend des services à titre professionnel moyennant rémunération. La cause doit dès lors être renvoyée à l'office cantonal du travail pour qu'il procède dans ce sens et statue à nouveau. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
733b0720-3edb-424c-995a-9c8d78dd5b27 | Urteilskopf
84 IV 56
19. Arrêt de la Cour de cassation du 28 février 1958 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Gacond. | Regeste
Art. 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 MFG.
Vortrittsrecht des von rechts Kommenden.
Pflichten des Vortrittsberechtigten gegenüber den Fahrzeugen, die von links kommen. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 84 IV 56 S. 57
A.-
A l'intérieur du village des Bayards, la route qui vient de la gare, au sud, débouche sur la perpendiculaire des Verrières (côté ouest) à La Brévine (côté est) par deux branches incurvées, qui enclosent un triangle herbeux formant une très légère bosse et planté d'un arbre. Lorsqu'on suit la branche de gauche, la vue est gênée vers la droite (La Brévine) par la verdure, vers la gauche (Les Verrières) par un hangar, qui forme écran jusqu'à 7 m du débouché.
Le 3 juillet 1957, à 9 heures du matin, Gacond, qui conduisait un tracteur routier dont le volant est à droite, venant de la gare, prit l'embranchement de gauche pour se diriger du côté des Verrières. Il roulait à 20 km/h environ; à sa droite, l'arbre planté sur le triangle herbeux projetait son ombre sur la route qu'il suivait. Il s'était essentiellement attaché à regarder vers la droite lorsqu'il vit, à quatre ou cinq mètres à gauche de son véhicule, un "scooter" monté par dlle Pipoz, qui roulait à 40 ou 50 km/h. Il freina et s'arrêta sur un ou deux mètres au maximum, mais ne put éviter la collision qui se produisit sur le côté droit de la route par rapport à la direction du "scooter", à 40 cm environ de la ligne médiane continue, tracée à cet endroit. Le choc fut mortel pour dlle Pipoz.
B.-
Le 7 octobre 1957, le Tribunal du district du Val-de-Travers, vu ces faits, condamna Gacond à 100 fr. d'amende avec radiation de l'inscription au casier judiciaire après un délai d'épreuve de deux ans. Le Tribunal estima que le prévenu, bien qu'au bénéfice de la priorité de passage, aurait dû regarder à gauche aussitôt après avoir dépassé le hangar qui lui masquait la vue de ce côté, que s'il l'avait fait, il aurait aperçu le scooter 14 m déjà avant le point de choc et aurait pu arrêter son véhicule assez tôt pour éviter la collision, que, ne l'ayant pas fait, il a violé l'art. 25 al. 1 LA et que sa faute est dans un
BGE 84 IV 56 S. 58
rapport de causalité adéquate avec le décès de dlle Pipoz, de sorte que l'art. 117 CP s'applique.
C.-
Sur pourvoi de Gacond, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a cassé, le 20 novembre 1957, le jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers du 7 octobre 1957, considérant que, bien que son droit ne soit pas absolu, "le prioritaire de l'art. 27 LA doit pouvoir compter que son droit sera respecté", que Gacond, roulant à une allure normale, devait surtout observer ce qui venait de droite, que la visibilité était mauvaise dans cette direction, qu'en raison de la vitesse excessive de dlle Pipoz, "il ne pouvait plus prendre aucune mesure pour éviter la collision", de sorte qu'il n'a pas violé l'art. 25 LA.
D.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 20 novembre 1957, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Comme le premier juge, il estime que Gacond a violé l'art. 25 al. 1 LA en n'observant pas à temps ce qui venait de gauche.
E.-
Gacond conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
La bifurcation où s'est produit l'accident se trouvait à l'intérieur du village des Bayards, c'est-à-dire entre les signaux d'entrée et de sortie de la localité. Dlle Pipoz avait donc l'obligation de ralentir avant d'aborder la croisée et de céder le passage au véhicule de Gacond qui venait en même temps (art. 27 al. 1 LA; RO 77 IV 219) de droite. Gacond bénéficiait de la priorité par rapport à l'autre véhicule.
2.
Cependant, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit n'est pas absolu: le titulaire doit respecter les obligations que lui impose l'art. 25 al. 1 LA. En particulier, il doit porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche. S'il est visible pour lui que les conducteurs venant de gauche ne veulent ou ne peuvent pas lui céder le passage, en raison d'une vitesse excessive
BGE 84 IV 56 S. 59
par exemple, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir et même s'arrêter pour parer au danger créé par l'autre conducteur (RO 77 IV 221, consid. 2;
79 II 216
, consid. 3;
81 IV 137
s.;
83 IV 171
s.).
Une application absolue de ces principes entraînerait, pour le bénéficiaire de la priorité de passage, l'obligation de n'aborder la croisée ou la bifurcation qu'à une vitesse lui permettant de céder le pas au besoin non seulement aux véhicules qui viennent de droite, mais aussi à ceux qui viennent de gauche. Par rapport à ceux-ci, il ne jouirait donc plus d'aucun avantage. Tel n'est cependant pas le sens de la jurisprudence exposée plus haut. Sans doute, le bénéficiaire de la priorité doit-il observer les règles générales de prudence que lui dicte l'art. 25 al. 1 LA, mais elles sont nécessairement tempérées pour lui par les obligations particulières que l'art. 27 al. 1 LA lui impose lorsqu'il est en même temps tenu d'accorder la priorité à d'autres véhicules. Il doit donc observer avec la plus grande attention ce qui vient de droite pour se mettre en mesure de céder le passage de ce côté. Il doit également régler sa vitesse de façon à pouvoir en tout cas se conformer à cette obligation. Sans doute lui faut-il, en même temps et de par l'art. 25 al. 1 LA, rester maître de son véhicule et prendre toutes mesures utiles pour prévenir les accidents. Néanmoins, il n'a pas les mêmes devoirs envers les conducteurs qui viennent de gauche qu'à l'égard de ceux qui viennent de droite. Devant céder le passage à droite, c'est de ce côté-là qu'il portera en premier lieu toute son attention de par la prescription spéciale de l'art. 27 al. 1 LA. Pour satisfaire en outre aux exigences de l'art. 25 al. 1 LA, dans ce cas particulier, il lui suffit, en principe, sauf circonstances spéciales, de jeter un rapide coup d'oeil à gauche avant de s'engager sur le carrefour ou la bifurcation. S'il peut alors apercevoir, venant de ce côté, un véhicule roulant à une vitesse qui ne permettra vraisemblablement plus de céder le passage, il doit faire tous ses efforts pour éviter la collision, notamment ralentir et au besoin s'arrêter,
BGE 84 IV 56 S. 60
renonçant ainsi à sa priorité de passage. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fixe sa vitesse en vue de cette éventualité. Il suffit qu'il la règle de façon à pouvoir en tout cas d'une part céder le passage aux véhicules venant de droite et, d'autre part, permettre aux véhicules venant de gauche de le lui céder. Cela fait, s'il a regardé à gauche à temps et avec une attention suffisante, s'il a pris aussitôt en cas de besoin, les mesures nécessaires pour prévenir un accident, il a rempli ses obligations légales et aucune faute ne peut être retenue contre lui. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
733d1cff-5e24-4ea5-9c06-01f0ff02cb5c | Urteilskopf
120 Ib 136
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1994 i.S. H.-F. gegen Kanton Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 99 lit. c OG
,
Art. 22 ff. NSG
; Änderung eines Nationalstrassen-Baulinienplans.
Zu den Entscheiden über Einsprachen gegen Enteignungen im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
zählen auch die Verfügungen über Pläne, die eine materielle Enteignung bewirken können (Änderung der Rechtsprechung). Änderungen von Nationalstrassen-Baulinienplänen können daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Die im Ausführungsprojekt festgelegten Baulinien dürfen nachträglich korrigiert werden, ohne dass hiebei die Umweltverträglichkeit eines allfälligen Ausbaus der Nationalstrasse zu prüfen wäre (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 120 Ib 136 S. 137
Nach der endgültigen Vermarkung des Trassees der Nationalstrasse N 2, Abschnitt Sursee - Kantonsgrenze Luzern/Aargau, überprüfte der Regierungsrat des Kantons Luzern die seinerzeit in den Ausführungsprojekten festgelegten Baulinien, passte diese an die neuen örtlichen Verhältnisse an und hob die nach Wiederherstellung des kantonalen und kommunalen Strassennetzes überflüssig gewordenen nationalstrassenrechtlichen Baulinien auf. Die geänderten Baulinienpläne wurden in den Gemeinden Langnau, Dagmersellen, Uffikon, Buchs, Knutwil und Sursee vom 6. November bis 5. Dezember 1989 öffentlich aufgelegt.
Während der Auflagefrist erhoben die Eheleute H.-F. als Eigentümer verschiedener in der Gemeinde Dagmersellen liegenden Grundstücke Einsprache gegen den neuen Baulinienplan. Die Einsprecher verlangten, dass der Baulinienabstand im Bereich der "Überführung Grossfeld" entlang der Nationalstrasse bzw. den dieser folgenden Nebengüterstrassen von vier auf drei Meter reduziert werde. Zur Begründung führten sie an, nach kantonalem Rechtbetrage der Baulinienabstand längs Nebengüterstrassen nur drei Meter und der nationalstrassenrechtliche Abstand von 25 m ab Strassenachse sei an der fraglichen Stelle erheblich überschritten.
Nach Durchführung einer Augenscheinsverhandlung entschied der Regierungsrat des Kantons Luzern am 4. September 1992, dem Begehren der Eheleute H.-F. nicht zu entsprechen. Gegen diesen Beschluss haben die Eheleute H.-F. Verwaltungs gerichtsbeschwerde erhoben, welche vom Bundesgericht - nach
BGE 120 Ib 136 S. 138
Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat im Sinne von
Art. 96 Abs. 2 OG
- abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer haben den Regierungsratsbeschluss über die Änderung des Baulinien-Planes entsprechend der Rechtsmittelbelehrung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Tatsächlich ist dieses Rechtsmittel, wie auch im Meinungsaustausch bestätigt worden ist, in Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 99 lit. c OG
für zulässig zu halten:
Nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG, SR 725.11) sind mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Verkehrssicherheit, der Wohnhygiene sowie eines allfälligen späteren Ausbaus beidseitig der Nationalstrassen Baulinien festzulegen. Zwischen diesen Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden; solche baulichen Massnahmen sind nur zu bewilligen, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden (
Art. 24 und 25 NSG
). Kommt die Beschränkung des Grundeigentums durch Baulinien in ihrer Wirkung einer Enteignung gleich, hat der Betroffene seine Entschädigungsansprüche dem Kanton schriftlich anzumelden und wird - falls diese bestritten werden - das Schätzungsverfahren gemäss Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG, SR 711) eingeleitet (
Art. 25 NSG
).
Die Nationalstrassen-Baulinien, die somit zu einer materiellen Enteignung führen können, werden in der Regel in den Ausführungsprojekten festgelegt und durch öffentliche Auflage der Pläne den Betroffenen zur Kenntnis gebracht (
Art. 26 NSG
). Innerhalb der Auflagefrist kann gegen das Projekt oder die darin enthaltenen Baulinien bei der zuständigen kantonalen Behörde Einsprache erhoben werden (
Art. 27 NSG
). Gegen den Einspracheentscheid ist nach der Rechtsprechung zu
Art. 99 lit. c OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zuzulassen, als (formell) Enteignete oder in ein Landumlegungsverfahren Einbezogene oder Gemeinden und Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG befugt sind, als Beschwerdeführer auftreten (vgl. etwa
BGE 117 Ib 285
E. 2a S. 290 f.,
BGE 105 Ib 338
E. 2c S. 341). Dagegen ist die Ausnahmebestimmung von
Art. 99 lit. c OG
von Bundesrat und Bundesgericht bisher so interpretiert worden, dass Verfügungen über Pläne, die bloss eine
BGE 120 Ib 136 S. 139
materielle Enteignung bewirken können, der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstünden und mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat anzufechten seien (VPB 1974 Nr. 104 E. 2 S. 104 f., 1985 Nr. 34 Ziff. 2 S. 193; Urteil vom 1. Oktober 1979, publ. in ZBl 81/1980 S. 90 f., nicht publ. Entscheide i.S. Commune de Vernier et Cloetta vom 6. März 1984 und i.S. Wendling vom 7. Dezember 1984). Diese Auslegung lässt sich im Lichte der sich auf die Praxis des Europäischen Gerichtshofes stützenden Entscheidungen des Bundesgerichtes zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht mehr aufrechterhalten.
Das Bundesgericht hielt bereits in seiner Rechtsprechung zur Eigentumsgarantie fest, dieses verfassungsmässige Recht verpflichte die Kantone, ein gerichtliches Verfahren vorzusehen, in dem die von einer materiellen Enteignung Betroffenen ihre Ansprüche geltend machen könnten (vgl.
BGE 112 Ib 176
E. 3a und die dort zitierten Entscheide). Der Zugang zum Richter müsse, wie weiter im Rahmen von eidgenössischen Expropriationen dargelegt worden ist (
BGE 111 Ib 227
E. 2e S. 231 und
BGE 112 Ib 176
), auch im Verfahren der formellen Enteignung gewährleistet werden, und zwar aufgrund der Vorschrift von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und der ihr in der Praxis beigelegten Bedeutung nicht nur bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, sondern auch im vorangehenden Verfahren, in welchem über die Zulässigkeit des enteignenden Eingriffs entschieden wird (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes in
BGE 111 Ib 227
E. 2e). Dieser Anspruch auf richterliche Überprüfung des Enteignungstitels ist im Grundsatzentscheid BGE
BGE 115 Ia 66
für kantonalrechtliche Enteignungen bestätigt worden. Hieraus ist - was Verfügungen über Pläne betrifft - gefolgert worden, dass bei der Festsetzung von (Sonder-)Nutzungsplänen für ein konkretes Projekt, mit deren Genehmigung zugleich das Recht zur (formellen) Enteignung verliehen wird, den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
entsprochen werden müsse; die Kontrolle solcher Planungen müsse daher im kantonalen oder eidgenössischen Verfahren einem alle Sachverhalts- und Rechtsfragen frei prüfenden Richter anvertraut werden können (vgl.
BGE 114 Ia 114
,
BGE 118 Ia 223
mit der in E. 1c S. 227 zitierten Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes,
BGE 118 Ia 331
). Gleiches habe auch für den Erlass von Perimeter-Plänen in Landumlegungsverfahren zu gelten, da der Einbezug eines Grundstücks in die Umlegung jedenfalls zu Eigentumsbeschränkungen und allenfalls auch zu enteignenden Eingriffen führe (vgl.
BGE 117 Ia 378
E. 5a mit Hinweisen auf
BGE 120 Ib 136 S. 140
die Entscheide des europäischen Gerichtshofes,
BGE 118 Ia 353
E. 2a). Dass der Anspruch des Grundeigentümers auf umfassenden gerichtlichen Rechtsschutz auch bei drohender materieller Enteignung bestehe, hat das Bundesgericht schliesslich in
BGE 118 Ia 372
E. 6b S. 382 ausdrücklich erwähnt, wo es - ähnlich wie hier - um den Erlass eines Verkehrsbaulinienplanes zur Freihaltung des künftigen Strassenraumes und Sicherung des Landerwerbs ging. Übrigens ist auch unlängst die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf die Unterschutzstellung einer Baute angesichts dessen bejaht worden, dass diese Massnahme im konkreten Fall enteignungsähnlichen Charakter ("un caractère quasi expropriatif") habe (s.
BGE 119 Ia 88
E. 4b S. 94 und die Übersicht über die Rechtsprechung in E. 3b S. 92 f.).
Ist somit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu
Art. 6 EMRK
der gerichtliche Rechtsschutz auch beim Erlass von Plänen zu gewährleisten, durch welche Enteignungen oder Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, herbeigeführt werden können, so lässt es sich nicht mehr rechtfertigen, bei der Anwendung von
Art. 99 lit. c OG
zwischen formeller und materieller Enteignung zu unterscheiden und eine Gabelung des Rechtsweges vorzusehen. Die genannte Verfahrensgarantie ist nur gegeben, wenn die von den Verwaltungsbehörden ausgehenden Verfügungen über Pläne im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
, die - wie hier der Nationalstrassen-Baulinienplan - enteignungsgleiche oder -ähnliche Wirkung haben können, ebenfalls der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer beanstanden in erster Linie, dass gemäss angefochtenem Beschluss gewisse im Ausführungsprojekt enthaltene Baulinien aufgehoben würden, da diese - soweit überhaupt erforderlich - durch Baulinien nach kantonalem Recht ersetzt worden seien. Es gehe nicht an - so die Beschwerdeführer -, eine gestützt auf ein Bundesgesetz festgelegte und formell genehmigte Baulinie einfach nach kantonalem Recht ausser Kraft zu setzen und darüber hinaus noch zu Ungunsten der Betroffenen abzuändern.
Wie der Luzerner Regierungsrat in seiner Beschwerdeantwort bestätigt hat, sollen im heutigen Verfahren jene Baulinien aufgehoben werden, die seinerzeit für das durch den Nationalstrassenbau berührte kantonale und kommunale Strassennetz gezogen worden sind. Im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführer betrifft dies die Baulinien für die im Ausführungsprojekt vorgesehene Querverbindungs-Strasse über das Grossfeld, auf deren Bau nach
BGE 120 Ib 136 S. 141
dem vorliegenden Plan offenbar verzichtet worden ist. Diese Baulinien werden nun durch den abgeänderten Baulinienplan - also durch bundesrechtliche und keineswegs durch kantonalrechtliche Verfügung - ersatzlos aufgehoben. Inwiefern darin eine Verletzung formellen oder materiellen Bundesrechts liegen soll, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls ist nicht einzusehen, welches Interesse die Beschwerdeführer - die sich für eine möglichst weitgehende Freihaltung ihres Grundeigentums einsetzen - an der Beibehaltung offensichtlich unnütz gewordener Baulinien haben könnten. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet.
3.
Weiter beklagen sich die Beschwerdeführer darüber, dass der Kanton den Nationalstrassen-Baulinienabstand im Bereich der "Überführung Grossfeld" - einer dem Güterverkehr dienenden Brücke - etwas vergrössern will, um sich das im Fall eines Autobahn-Ausbaus für die beidseitigen Böschungen notwendige Land zu sichern. Diese Massnahme sei rechtswidrig, da nicht geprüft worden sei, ob am Ausbau der Nationalstrasse auf drei Spuren überhaupt ein öffentliches Interesse bestehe, und die Erweiterung auch keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen worden sei. Im übrigen bestehe kein Grund für ein Abweichen vom normalen Baulinienabstand von 25 m, der in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964 (NSV; SR 725.111) vorgesehen werde.
Wie bereits dargelegt, sind gemäss
Art. 22 NSG
Baulinien längs der Nationalstrassen festzulegen und ist bei deren Bemessung namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen. Diese Baulinien sind demnach von Gesetzes wegen zu ziehen, sie haben nach ausdrücklicher Vorschrift auch einem allfälligen Ausbau Rechnung zu tragen und dienen im übrigen anderen Zwecken als die Verkehrsbaulinien, die die Freihaltung des Strassenraumes für ein künftiges, noch nicht konkret erarbeitetes Projekt sichern sollen (vgl.
BGE 118 Ia 372
). Es kann angesichts der Natur dieser Linien keine Rede davon sein, dass bei deren nachträglicher Korrektur bereits die Umweltverträglichkeitsprüfung und die Interessenabwägung vorgenommen werden müssten, die der Genehmigung des Ausführungsprojektes für einen Ausbau der Nationalstrasse voranzugehen hätten. Vielmehr muss genügen, dass einer Erweiterung der Baulinien keine überwiegenden privaten Interessen entgegenstehen.
BGE 120 Ib 136 S. 142
Dass ein öffentliches Interesse daran besteht, die Autobahn im Bereich der Brücke "Grossfeld" bei einem Ausbau weiterhin zwischen Böschungen führen und auf die Erstellung teurer Stützmauern verzichten zu können, ist offensichtlich und an sich unbestritten. Diesem Anliegen steht nur ein relativ geringes Interesse der Beschwerdeführer an der Reduktion des Baulinienabstandes gegenüber, gehören doch ihre grossflächigen Grundstücke - wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt - nicht zur Bauzone und würden diese auch bei einer Einzonung durch die geringe Baulinien-Belastung in ihrer Überbaubarkeit kaum eingeschränkt. Der Luzerner Regierungsrat durfte daher, wie es
Art. 2 Abs. 3 NSV
ausdrücklich gestattet, bei der Festsetzung des Baulinienabstandes mit gutem Grund von der Regel abweichen. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkte abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7340031f-cd51-4c77-a6c9-3d7c1d0544f9 | Urteilskopf
107 Ib 29
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. April 1981 i.S. Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug gegen Bortis und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises (
Art. 17 Abs. 3 SVG
).
Die vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises nach sechs Monaten ist auch dann zulässig, wenn der Ausweis gestützt auf Art. 17 Abs. 1 lit. d (Fahren in angetrunkenem Zustand, Rückfall) für mindestens 1 Jahr entzogen werden musste (E. 1); Voraussetzungen hiefür (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 107 Ib 29 S. 30
Emil Bortis wurde im Sommer 1978 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall für die Dauer von zwölf Monaten entzogen. Anfangs Januar 1979 wies die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug sein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
ab. Bortis wandte sich gegen diese Verfügung mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 15. März 1979 ordnete dieses an, dem Beschwerdeführer sei der Ausweis ab 2. April bedingt wiederzuerteilen, sofern er sich bis zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Justiz- und Polizeidirektion schriftlich verpflichte, sich während des Rests der verfügten Entzugsdauer jeglichen Alkoholgenusses zu enthalten.
Gegen dieses Urteil reichte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie verlangte, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Führerausweisentzug gegenüber Emil Bortis wiederherzustellen. Zur Begründung führte sie aus, die vorzeitige Wiederaushändigung des Führerausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
sei bei Entzügen, die wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall verfügt wurden, vor Ablauf der gesetzlichen Minimaldauer von einem Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) nicht zulässig. Überdies seien die gesetzlichen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und hob das Urteil des Verwaltungsgerichtes auf, da die Voraussetzungen für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises im konkreten Fall nicht erfüllt waren. Von der Vollstreckung des Führerausweisentzuges für die noch ausstehende Zeit wurde aus anderen Gründen abgesehen.
BGE 107 Ib 29 S. 31
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Auffassung der beschwerdeführenden Polizeidirektion kann die vorzeitige bedingte Rückgabe des Führerausweises nach Ablauf von mindestens sechs Monaten nur bei Sicherungsentzügen in Frage kommen. Würde die Vorschrift von
Art. 17 Abs. 3 SVG
auch bei Warnungsentzügen für rückfällige angetrunkene Fahrer angewendet, so würde
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
, der für solche Fälle zwingend eine minimale Entzugsdauer von einem Jahr vorsieht, jede Bedeutung verlieren. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung über die vorzeitige Rückgabe sei nicht eindeutig und spreche nicht für die Gegenauffassung. Aus den strafrechtlichen Bestimmungen über die bedingte Entlassung (
Art. 38 StGB
) lasse sich nichts ableiten, weil man administrative Massnahmen nicht mit Strafen vergleichen dürfe. Sowenig man beim differenzierten Entzug (Art. 34 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr; VZV) die minimale Entzugsdauer von einem Jahr für rückfällige angetrunkene Fahrer bei der einen oder andern Ausweiskategorie unterschreiten dürfe (
BGE 104 Ib 57
), sowenig komme eine vorzeitige bedingte Rückgabe des Ausweises vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer von einem Jahr in Frage.
Entgegen diesen Darlegungen kann aus
BGE 104 Ib 57
für das vorliegende Problem kein Argument gewonnen werden. In jenem Fall ist entschieden worden, dass ein Fahrer, der innerhalb der Rückfallfrist das zweite Mal angetrunken einen Personenwagen führt, auch hinsichtlich seines Lastwagen-Führerausweises als rückfälliger angetrunkener Fahrzeuglenker zu gelten hat und auch diesen Ausweis für die minimale Entzugsfrist von einem Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) abgeben muss. Ob innerhalb dieser Jahresfrist eine bedingte vorzeitige Rückgabe des Lastwagen- oder des Personenwagen-Führerausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
in Frage käme, stand nicht zur Diskussion. Aus dem erwähnten Urteil kann auch nicht gefolgert werden, die in
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vorgesehene Minimaldauer, die auch beim differenzierten Entzug nach
Art. 34 Abs. 2 VZV
zu beachten ist, sei streng zu handhaben, d.h. könne nicht durch
Art. 17 Abs. 3 SVG
entschärft werden. Im Unterschied zu
Art. 34 Abs. 2 VZV
, der ausdrücklich auf die gesetzliche Mindestdauer verweist ("unter Einhaltung der gesetzlichen Minimaldauer für alle Kategorien"), bestimmt nämlich
BGE 107 Ib 29 S. 32
Art. 17 Abs. 3 SVG
nur, dass ein für längere Zeit entzogener Ausweis "nach Ablauf von mindestens sechs Monaten" unter bestimmten Voraussetzungen zurückgegeben werden kann.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 17 Abs. 3 SVG
spricht, wie das Bundesamt für Polizeiwesen in seiner Vernehmlassung darlegt, recht deutlich dafür, dass die bedingte Wiedererteilung nach sechs Monaten grundsätzlich auch bei den Entzügen möglich ist, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsieht. Die Bestimmung ist von der ständerätlichen Kommission angeregt worden; von Anfang an dachte man an eine bedingte Wiedererteilung gegen "Abgabe einer Abstinenzverpflichtung" (Sten.Bull. 1958 S. 94). Dass die bedingte Wiedererteilung frühestens nach sechs Monaten Entzug (und nicht wie zuerst vorgesehen - nach einem Jahr oder nach Ablauf von einem Drittel der Entzugsdauer) erfolgen kann, hat die nationalrätliche Kommission im Frühjahr 1958 vorgeschlagen (Sten.Bull. 1958 N 465 f.); ein Kommissionsmitglied hatte erklärt, es seien mit dieser Massnahme schon bei einer Entzugsdauer von weniger als einem Jahr gute Erfahrungen gemacht worden. Der Gesetzgeber dachte also mit Sicherheit auch an Warnungsentzüge und hat die "Wartefrist" vor der bedingten Wiedererteilung für Fälle aller Art auf sechs Monate gesenkt. Das EJPD hat - wie das Bundesamt für Polizeiwesen ausführt - in seiner Rekurspraxis seit Inkrafttreten des Gesetzes die Auffassung vertreten, das Gesetz habe die vorzeitige bedingte Wiedererteilung auch für Entzüge mit einer gesetzlichen Mindestdauer von einem Jahr vorsehen wollen.
Die Vorschriften des Strafgesetzbuches über die bedingte Entlassung bei Freiheitsstrafen können nicht unbesehen auf den Führerausweisentzug angewendet werden, handelt es sich dabei doch um eine Verwaltungsmassnahme. Allerdings liegt auch dem
Art. 17 Abs. 3 SVG
der Gedanke der Besserung (vgl.
Art. 37 Abs. 1 StGB
) zugrunde.
Art. 17 Abs. 3 SVG
erlaubt, dass die Sanktion unter bestimmten Voraussetzungen abgebrochen werden kann, wenn genügend Anlass zur Annahme besteht, sie habe ihren Zweck erreicht. Der Umstand, dass der Abbruch nur bedingt erfolgt - werden die erteilten Auflagen missachtet oder täuscht der Führer in anderer Weise das in ihn gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen - bildet für den Betroffenen überdies ein starkes Bewährungsmotiv
BGE 107 Ib 29 S. 33
für die Zukunft. So betrachtet kann die bedingte Suspendierung einer Massnahme nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. In dieser Optik scheint die Befürchtung unbegründet, die Wirksamkeit der Massnahmen für rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt und die zwingend vorgeschriebene Minimalfrist von einem Jahr illusorisch gemacht.
2.
Art. 17 Abs. 3 SVG
gestattet die vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises dann, "wenn angenommen werden darf, die Massnahme habe ihren Zweck erreicht". Mit Recht betonen die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug und das Bundesamt für Polizeiwesen, die vorzeitige Rückgabe des Ausweises sei an strenge Voraussetzungen zu knüpfen. Es darf nicht leichthin angenommen werden, der Zweck der Massnahme sei vor Ablauf der verfügten Entzugsdauer erreicht worden. Die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug führen zu dürfen und der allgemein gute Leumund des Fahrzeugführers allein rechtfertigen eine solche Vermutung noch nicht.
Wurde der Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall verfügt, so kann der betroffene Fahrzeugführer seine Einsichtigkeit und den ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, wohl kaum anders als durch den Schritt beweisen, an den schon der Gesetzgeber dachte, nämlich durch ein Abstinenzversprechen, das er nachweislich während einiger Zeit eingehalten hat. Ein erst anlässlich des Gesuchs um vorzeitige Rückgabe des Ausweises abgegebenes Versprechen kann nicht genügen, weil fast jeder um des momentanen Zwecks willen eine solche Verpflichtung auf sich nehmen würde. Ein erst in diesem Moment abgegebenes Abstinenzversprechen bietet auch keinerlei Gewähr dafür, dass sich der Lenker in Zukunft entsprechend den Verkehrsvorschriften verhalten wird. Es muss daher verlangt werden, dass sich der Lenker einige Zeit vor der Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises zu Abstinenz verpflichtet hat. Ob diese Verpflichtung sofort beim Entzug des Ausweises, bei Eintritt der Rechtskraft der Verfügung oder - bei längerer Entzugsdauer - erst in einem späteren Zeitpunkt eingegangen wurde, spielt dabei keine Rolle; wesentlich ist, dass das Abstinenzversprechen unter Kontrolle des
BGE 107 Ib 29 S. 34
sozialmedizinischen Dienstes, des Blauen Kreuzes oder einer ähnlichen Organisation während eines bestimmten Zeitraumes - angemessen scheint eine Dauer von fünf bis sechs Monaten - eingehalten worden ist. Unter diesen Umständen darf vermutet werden, die Massnahme habe ihren Zweck bereits erreicht und die vorzeitige Rückgabe des Ausweises sei daher gerechtfertigt. Ein Anspruch auf vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises besteht aber auch dann nicht. Zweifelt die Behörde daran, dass aufgrund dieser Vorleistung eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Gesuchstellers im Strassenverkehr zu stellen ist, so wird sie die vorzeitige Rückgabe verweigern. Nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
kann und soll sie die vorzeitige Rückgabe mit der Auflage verbinden, dass die Abstinenz während eines beistimmten Zeitraumes weiterhin unter Kontrolle einzuhalten sei. Wird diese Auflage missachtet, so muss der Führerausweis für so lange wieder entzogen werden, bis die gesamte verfügte Entzugsdauer erreicht ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
73409221-f341-4842-8714-14f62e7ca2d8 | Urteilskopf
95 II 481
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1969 i.S. Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA gegen Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich AG | Regeste
Verletzung des Persönlichkeitsrechtes durch die Presse.
1. Rechtsnatur des Streites. Passivlegitimation. (Erw. 1 und 2).
2. Begriff der Namensanmassung,
Art. 29 Abs. 2 ZGB
. (Erw. 3).
3. Der allgemeine Schutz der Persönlichkeit (
Art. 27 und 28 ZGB
) kommt grundsätzlich auch den juristischen Personen zu (Erw. 4).
4. Ehrverletzung; unbefugter Eingriff; Aufgabe der Presse als Rechtfertigungsgrund; Überschreitung des erlaubten Masses. (Erw. 5-8).
5. Beseitigung der Störung: a) durch gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit; b) durch angemessene Veröffentlichung des Urteils. (Erw. 9 und 10.)
6. Grenzen des Anspruchs auf Unterlassung (Erw.11).
7. Voraussetzungen der Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung (Erw. 12).
8. Inwiefern sind Ansprüche aus der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen abtretbar? (Erw. 13). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 95 II 481 S. 482
A.-
In der Wochenausgabe "TA 7" vom 8. Juli 1967 des Tages-Anzeigers für Stadt und Kanton Zürich (Auflage über 170 000 laut Aufdruck) erschien als erste Seite eine Gruppe von Zeichnungen, begleitet von Texten, des Karikaturisten H.U.Steger. An zentraler Stelle tritt in grossen Buchstaben, weiss auf blauem Grunde, die Überschrift
CLUB MEDITYRANNIS
hervor, umrahmt von folgenden Texten:
(links) "Diese Saison völlig neu aufgezogen:"
(rechts) "Superferien in unseren gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer."
(unten) "Ordnung, Sauberkeit, Pünktlichkeit. Devisen willkommen!"
Über diesem zentralen Teil sieht man eine Autobuskolonne mit Ferienreisenden und Feriengepäck gezeichnet, unter militärischer Bewachung; ein Tank schliesst die Kolonne ab. Auch die (in mehrere Reihen gestaffelten) Karikaturen unterhalb jenes Mittelfeldes stellen politische Ereignisse und Zustände dar, und zwar in der Form eines modernen Ferienbetriebes. Man sieht Nasser, der auf Bomben Wasserski fährt und sich im Schlepptau eines von russischen Machthabern gesteuerten Motorbootes befindet. Darunter ertrinkt König Hussein auf einer Luftmatratze, welche die Luft verliert. Neben ihm schwimmt Schukeiri im Rettungsring. Es werden Touristen gezeichnet, welche in der Wüste, infolge der Schliessung der Erdölleitung, blockiert sind;
BGE 95 II 481 S. 483
Premierminister Wilson geht mit zwei Kanistern auf die Suche nach Benzin. Andere Karikaturen befassen sich mit Algerien (Boumédienne sitzt im als Haifisch gezeichneten Flugzeug und zieht am Seil Tschombé hinter sich her), mit Kongo, mit den Kundgebungen der Berliner Studenten, mit den Verhältnissen in Spanien (General Franco wirft in der Ausrüstung und mit der Gebärde eines Minigolfspielers Studenten ins Gefängnis) und dann vor allem mit Griechenland: In einem Segelschiff mit der griechischen Flagge und der Totenkopfflagge sitzen die königliche Familie und ihr gegenüber die heutigen Machthaber. Die Justitia wird über Bord geworfen. Die geknebelte Presse befindet sich bereits im Wasser. Ein Vertreter der Aspida-Gruppe wird vor die Haie gestossen. Eine andere Zeichnung schildert die Zustände auf einer griechischen Gefangeneninsel.
Zwang, Unterdrückung, Verfolgung, Unfreiheit kennzeichnen die meisten vom Karikaturisten geschilderten Verhältnisse. Die davon betroffenen Staaten könnten, in der Sicht des Karikaturisten, zu einem Klub zusammengeschlossen werden, dem Klub der Tyrannei, und, weil die meisten am Mittelmeer liegen, zum CLUB MEDITYRANNIS. Auf diese Benennung verfiel H. U. Steger im Gedanken an die Reiseunternehmung Club Méditerranée SA (Stammhaus in Paris, Tochtergesellschaft in Genf, mit einer Geschäftsstelle in Zürich). Wie die Klagebeantwortung ausführt, war er beauftragt, eine ganzseitige Karikatur einzurücken und dabei den Beginn der Sommerferien, der Badesaison, des Massentourismus zu berücksichtigen. Nun sei der "Club Méditerranée" für ihn "der Gedankenblitz" gewesen, "der ihm die Form zeigte, in die er seine Karikatur bringen wollte". Er habe jedoch keine Aussage über den "Club Méditerranée" machen wollen und dies auch nicht getan.
B.-
Die erwähnte Reiseunternehmung Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA in Genf erachtet sich durch diese Publikation als in ihrem Persönlichkeits- und Namensrecht verletzt. Sowohl sie wie auch die französische Muttergesellschaft organisieren den Ferientourismus und unterhalten zahlreiche Feriendörfer und Ferienhäuser in vielen Staaten, namentlich rund um das Mittelmeer. Ihr Tätigkeitsbereich umschliesst auch den Betrieb von Hotels in der Schweiz, und die schweizerische Gesellschaft befasst sich unter anderem mit der Vermittlung von Ferien für Schweizer in den Mittelmeer-Dörfern der Organisation sowie mit Überseereisen. Seit Mitte Februar 1967 hatte
BGE 95 II 481 S. 484
sie im zweiten Stock des Warenhauses Jelmoli AG in Zürich ein Bureau eingerichtet. Sie benutzt dort Schaufenster zur Werbung. Bereits im Vorjahre hatte die französische Muttergesellschaft ein Anleihen von 7 000 000 Schweizerfranken aufgenommen und bei schweizerischen Banken zur Zeichnung aufgelegt.
Sogleich nach dem Erscheinen der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 wurden die beiden Gesellschaften bei der Redaktion des Tages-Anzeigers vorstellig. Am 11. des gleichen Monats fand eine Besprechung statt, die jedoch zu keiner Einigung führte.
C.-
Am 28. November 1967 erhob die schweizerische Gesellschaft, die sich von ihrer Muttergesellschaft alle dieser aus der beanstandeten Publikation erwachsenen Ansprüche hatte abtreten lassen, beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die erwähnte Zeitungsunternehmung Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tagesanzeiger vom Samstag, den 8. Juli 1967 veröffentlichte, mit Texten versehene und mit ,CLUB MEDITYRANNIS' überschriebene Zeichnung das Persönlichkeits- und das Namensrecht der Klägerin verletzt.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, diese mit Texten versehene Zeichnung erneut zu veröffentlichen oder anderweitig zu verwenden unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Widerhandlungsfalle.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin innerhalb eines Monates nach Rechtskraft des Urteils die erste Seite der Wochenausgabe für Werbung, eventuell für ein vom Gericht festzusetzendes Inserat unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, eventualiter, den Betrag von Fr. 2200.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Juli 1967 zu zahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 1000.-- an das Internationale Komitee des Roten Kreuzes in Genf für wohltätige Zwecke zu bezahlen.
5. Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, das Urteil innerhalb eines Monates nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteiles der Wochenausgabe des Tagesanzeigers unentgeltlich veröffentlichen zu lassen."
Der Antrag der Beklagten ging auf Abweisung der Klage.
D.-
Mit Urteil vom 28. Mai 1968 wies das Handelsgericht die Klage im vollen Umfange ab. Der Begründung ist zu entnehmen:
Die Tatbestände des den Namensschutz gewährleistenden
Art. 29 ZGB
treffen nicht zu. Weder wird der Klägerin das Recht zur Führung des Namens "Club Méditerranée" abgesprochen, noch liegt Namensanmassung vor; denn in der beanstandeten
BGE 95 II 481 S. 485
Publikation steht vom Namen der Klägerin nur das Wort "Club", nicht auch das Wort "Méditerranée". Es wird also nicht der Name der Klägerin dazu verwendet, etwas von ihr Verschiedenes zu benennen.
Den allgemeinen Schutz der Persönlichkeit nach
Art. 28 ZGB
kann die Klägerin, als juristische Person, schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht beanspruchen. Gegen eine solche Rechtseinräumung sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 ZGB
wie auch die Systematik dieses Gesetzes. Aber auch der Zweck des Persönlichkeitsrechtes ist bei juristischen Personen nicht gegeben, zumal bei solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. - Wollte man sich übrigens einer hievon abweichenden Lehre anschliessen, die auch in der Rechtsprechung beachtet wurde, so wäre die von der Klägerin erhobene Rüge einer unbefugten Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen dennoch zu verwerfen. Aus der Tatsache, dass die beanstandete Publikation auf den Namen der Klägerin und auf den von ihr betriebenen Geschäftszweig anspielt, darf nicht kurzerhand auf eine Beeinträchtigung der Klägerin geschlossen werden. Denn insofern hat diese kein Bedürfnis nach Schutz vor der Öffentlichkeit. Aber auch die Art, wie sich diese Bezugnahme in der vorliegenden Publikation darbietet, erscheint nicht als verletzend. Die Publikation hat nichts anderes zum Thema als einige zur Zeit ihres Erscheinens in hohem Grade aktuelle politische Gegebenheiten. Die Annahme, diese Thematik sei dahin missverstanden worden, die Klägerin stehe in einer besonderen Beziehung zu tyrannischen Regimes oder leite ihre Ferienlager in tyrannischer Weise, ist abwegig. Weder der Publikation als Ganzem noch den einzelnen Zeichnungen und Legenden kann irgend eine Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager entnommen werden. Es ist nicht zu finden, inwiefern die Publikation hätte Anlass geben können, die Klägerin zu verspotten.
Endlich bestehen keine Anhaltspunkte für den Eintritt eines Schadens. Den Beweis hiefür ist die Klägerin schuldig geblieben.
Schon deshalb kann ein Schadenersatz nicht zugesprochen werden, wie auch immer es sich mit der Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne der neben
Art. 28 und 29 ZGB
angerufenen
Art. 41 ff. OR
verhalten mag.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt und ihre Rechtsbegehren erneuert.
BGE 95 II 481 S. 486
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des kantonalen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vom Handelsgericht auf Fr. 10 000.-- bemessene Streitwert genügt für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht ohne mündliche Parteiverhandlung (
Art. 46 und 62 OG
). Der vorliegende Streit ist aber nur zum Teil vermögensrechtlicher Natur. In erster Linie geht es um die Verletzung von Persönlichkeits- und Namensrechten. Soweit eine solche Klage etwas anderes als Vermögensleistungen verlangt, handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, welche nach
Art. 44 OG
ohne Rücksicht auf die Höhe allfälliger Vermögensinteressen der Berufung unterliegt, und zwar nach
Art. 62 Abs. 1 OG
mit mündlicher Parteiverhandlung (
BGE 91 II 403
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Die (übrigens unbestrittene) Passivlegitimation der Beklagten, die den Tages-Anzeiger herausgibt und dessen Redaktion besorgt, ist gegeben (
BGE 72 II 65
; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht S. 205; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 257a-260a, mit einer von
BGE 72 II 65
abweichenden Begründung).
3.
Die Klägerin beansprucht den Namensschutz des
Art. 29 ZGB
. Dieser Schutz steht in der Tat auch den juristischen Personen zu. Er ergänzt den obligationenrechtlichen Firmenschutz (HAFTER, N. 6, EGGER, N. 10 zu
Art. 53 ZGB
; AISSLINGER, Der Namensschutz nach
Art. 29 ZGB
, Zürcher Diss. 1948 S. 15, 55, 60 und 64;
BGE 34 II 114
,
BGE 42 II 317
Erw. 4,
BGE 44 II 83
,
BGE 52 II 393
,
BGE 58 II 313
,
BGE 64 II 120
Erw. 4,
BGE 66 II 264
,
BGE 72 II 147
Erw. 1,
BGE 79 II 314
Erw. 3,
BGE 80 II 139
Erw. 1 und 284 Erw. 2,
BGE 82 II 342
Erw. 3,
BGE 83 II 255
,
BGE 87 II 111
,
BGE 88 II 31
,
BGE 90 II 463
Erw.2,
BGE 91 II 19
,
BGE 92 II 278
Erw. 7). Lehre und Rechtsprechung sind heute darüber einig, dass das Recht am Namen zu den Persönlichkeitsrechten gehört, also mit der Person des Berechtigten untrennbar verbunden ist und kein Vermögensrecht darstellt (vgl. GROSSEN, Das Recht der Einzelperson, in Schweizerisches Privatrecht, Band II 1967 S. 339;
BGE 80 II 281
,
BGE 83 II 255
,
BGE 92 II 270
und 278 Erw. 7). Um der Eigenart seines Gegenstandes willen ist der Namensschutz in
Art. 29 ZGB
als Sonderfall des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes der
Art. 27 und 28 ZGB
geregelt.
BGE 95 II 481 S. 487
Wie das Handelsgericht indessen zutreffend ausführt, findet sich das Namensrecht der Klägerin nicht verletzt. Das beanstandete Presseerzeugnis macht der Klägerin die Führung ihres Namens "Club Méditerranée" in keiner Weise streitig. Es besteht also keine Veranlassung zu einer Namensfeststellungsklage nach
Art. 29 Abs. 1 ZGB
. Es kann sich nur fragen, ob eine Verletzung im Sinne des Abs. 2 daselbst vorliege. Eine unter diese Bestimmung fallende Namensanmassung begeht, wer den Namen eines anderen ohne Befugnis als Bezeichnung für sich selbst oder für eine Sache, etwa zur Benennung einer Zeitschrift oder eines Gerätes, gebraucht (
BGE 80 II 140
,
BGE 82 II 340
,
BGE 87 II 107
). So verhält es sich hier nicht. Der Name der Klägerin kommt im beanstandeten Presseerzeugnis gar nicht vor. Freilich kann auch die Verwendung eines anderen, täuschend ähnlichen Namens eine Verletzung im Sinne des
Art. 29 Abs. 2 ZGB
darstellen. Das trifft zu, wenn dieser Name, so wie er im Gebrauche steht, geeignet ist, über die Person des Benannten Verwirrung zu stiften und den Träger des nachgebildeten Namens deshalb erheblich in seinen Interessen zu beeinträchtigen (
BGE 80 II 145
und 284 Erw. 3,
BGE 90 II 464
). Hier wird nun zwar als Überschrift ein Phantasiename verwendet, der dem Namen der Klägerin in Klang und Schriftbild ähnlich ist, und den der Verfasser ja auch aus dem Namen der Klägerin abgeleitet hat. Die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS bezeichnet jedoch, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, die vom Verfasser und Karikaturisten ins Auge gefasste Vereinigung von Staatsmännern, also ein Gebilde, das sich nicht mit der Klägerin verwechseln lässt. Insbesondere hat man es nicht mit einer anderen Reiseunternehmung zu tun, durch oder für welche jener Phantasiename verwendet würde (wie sich denn wohl keine Reiseunternehmung Club Medityrannis benennen liesse). Das im beanstandeten Presseerzeugnis als Überschrift verwendete Wortgebilde hat nun allerdings angesichts des unmittelbar dazu gehörenden Textes einen doppelten Sinn. Der den Titel umrahmende Mitteltext enthält nämlich eine unverkennbar der Klägerin zugeschriebene Einladung zu Ferien in "unseren gut organisierten Lagern". In diesem Zusammenhang erscheint jener Titel als Spottname der Klägerin, indem er hier offensichtlich deren wahren Namen zu ersetzen hat, den er leicht erraten lässt. Allein, wenn die Klägerin dadurch in ein ungünstiges Licht gesetzt wird, so geschieht es nicht, weil ihr (entstellter) Name durch oder für
BGE 95 II 481 S. 488
jemand anderes (insbesondere eine andere Reiseunternehmung) verwendet würde. Es kann sich nur fragen, ob dieser Hinweis auf ihre eigene Werbetätigkeit sie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäss
Art. 28 ZGB
, namentlich in ihrer Ehre, verletze.
4.
Den allgemeinen Persönlichkeitsschutz glaubt das Handelsgericht den juristischen Personen versagen zu müssen, jedenfalls solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. Zu Unrecht. Weder die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 ZGB
noch dessen Stellung im System des Gesetzes rechtfertigen diese Einschränkung seines Anwendungsbereiches. Seinem Zwecke nach verdient das Persönlichkeitsrecht vollends auch den juristischen Personen jeder Art zuerkannt zu werden.
Vor dem Erlass des schweizerischen ZGB war freilich die Ansicht verbreitet, die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen sei auf die Vermögensrechte begrenzt (vgl. EGGER, 2. A. N. 9, und HAFTER, 2. A. N. 7 zu
Art. 53 ZGB
). Das kann jedoch für die Auslegung des neuen Rechtes nicht massgebend sein. Bereits die Erläuterungen zum Vorentwurf, zweite Ausgabe, Band I S. 80 (Bemerkungen zu Art. 71 VE, dem im wesentlichen der geltende
Art. 53 ZGB
entspricht), erklären, die vorgesehene Gesetzesnorm überlasse es der Praxis, "die nähere Abgrenzung festzusetzen, namentlich in bezug auf die Ehre und das persönliche Empfinden von Schmerz oder Kränkung überhaupt". Man dürfe hier der Zukunft um so eher die Entscheidung überlassen, "als es Sache der Kulturentwicklung ist, zu bestimmen, wie weit hier gegangen werden dürfe". Die erwähnten Autoren (EGGER a.a.O. N. 9-12; HAFTER a.a.O. N.7-9) befürworten denn auch einen umfassenden Persönlichkeitsschutz für die juristischen Personen, unter dem selbstverständlichen, der allgemeinen Umschreibung der Rechtsfähigkeit der juristischen Personen in
Art. 53 ZGB
entsprechenden Vorbehalt, es könne ein Schutz für diejenigen persönlichen Güter nicht in Frage kommen, welche die juristische Person (im Gegensatz zum Menschen als natürlicher Person) nicht besitzt. In diesem Sinne bejahen den Persönlichkeitsschutz der juristischen Personen auch zahlreiche andere Autoren (vgl. ROSSEL/MENTHA, Bd. I S. 127 Nr. 184; VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR S. 108; BECKER, N. 12 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 17 zu
Art. 49 OR
, die drei letzten namentlich in bezug auf den Genugtuungsanspruch;
BGE 95 II 481 S. 489
JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 217a; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 4a, Fussnote14; MAURER, Das Persönlichkeitsrecht der juristischen Person bei Konzern und Kartell, Zürcher Diss. 1953 S. 44 und 56 ff.; BÄR, Persönlichkeitsschutz der juristischen Person, ZBJV 1967 S. 100; GUTZWILLER, Das Recht der Verbandspersonen, Grundsätzliches, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II 1967 S. 476; besonders eingehend RIESEN, Die Persönlichkeitsrechte der juristischen Personen, Basler Diss. 1955, Maschinenschrift).
Nach der gleichen Richtung entwickelte und festigte sich die Rechtsprechung. Die Wendung bereitete sich schon vor dem Erlass des ZGB vor (
BGE 31 II 246
und
BGE 32 II 374
), und dahin geht auch die Auslegung des neuen Rechtes (vgl.
BGE 46 II 425
,
BGE 52 II 353
und 383 betreffend das Recht auf Achtung und Geltung der Persönlichkeit, wobei namentlich der geschäftliche Ruf als Schutzobjekt nach
Art. 28 ZGB
bezeichnet wird;
BGE 60 II 326
und
BGE 64 II 21
Erw. 4, wonach der Genugtuungsanspruch der juristischen Person geschützt wurde; siehe ferner aus der Rechtsprechung über den Boykott
BGE 86 II 376
, und über die Berücksichtigung des Persönlichkeitsschutzes in Marken- und Firmenrechtsstreitigkeiten vgl.
BGE 87 II 46
Erw. 3,
BGE 91 II 19
,
BGE 92 II 309
).
Gegen diese weite Auslegung des
Art. 53 ZGB
lässt sich aus seiner Stellung im Gesetze nichts einwenden. Indem er die juristischen Personen "aller Rechte und Pflichten ..." fähig erklärt, gibt er auch der Zuerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes (nach
Art. 27 und 28 ZGB
) so gut wie des speziell geregelten Namensrechtes (nach
Art. 29 ZGB
) Raum, soweit nicht der in
Art. 53 ZGB
ausgesprochene Vorbehalt Platz greift. Gewiss ist innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der darin enthaltenen einzelnen Ansprüche noch besonders zu prüfen, ob und wie weit sie Eigenschaften voraussetzen, die ihrer Natur nach nur dem Menschen, also der natürlichen Person, zukommen (so bereitsBGE 31 II 246/47). Soweit dies jedoch nicht zutrifft, geniesst auch die juristische Person den sog. generellen Persönlichkeitsschutz (vgl.
BGE 90 II 318
). Insbesondere hat sie Anspruch auf Achtung ihrer geschäftlichen und beruflichen Ehre, auf soziale Geltung (vgl. EGGER, N. 11 zu
Art. 53 ZGB
). Wie die Klägerin mit Recht bemerkt, ist die juristische Person, will sie sich in ihrer Umwelt
BGE 95 II 481 S. 490
behaupten, auf die Achtung ihrer Individualität und des Bildes, mit dem sie an die Öffentlichkeit tritt, angewiesen.
5.
Das Handelsgericht hält dafür, die vorliegende Klage sei, selbst wenn man der Klägerin grundsätzlich den Schutz des
Art. 28 ZGB
zu gewähren hätte (was nach dem Gesagten zutrifft), unbegründet, weil die beanstandete Presseäusserung gar nichts sie Verletzendes enthalte. Es fehle an jeglicher Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager. Auch diejenigen Leser, welche den Titel CLUB MEDITYRANNIS mit dem Namen der Klägerin in Verbindung brachten, hätten die Thematik der Publikation - Kritik aktueller politischer Gegebenheiten - nicht missverstehen können.
Diese Betrachtungsweise ist einseitig auf die Zeichnungen und die ihnen beigegebenen Legenden ausgerichtet. Sie berücksichtigt nicht den die Überschrift umrahmenden Mitteltext, der in auffälliger Weise auf die Tätigkeit der Klägerin anspielt. Wäre die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS ohne diesen Text hingesetzt worden, so würde sich zwar gleichwohl bei einem Teil der Leser die naheliegende Gedankenverbindung zum Namen der Klägerin einstellen. In diesem Falle hätte man es aber nur mit einer scherzhaften Verdrehung ihres Namens zu einem sie nicht berührenden Zweck zu tun. Es kann offen bleiben, ob sie Grund hätte, sich über ein solches auf ihren Namen aufgebautes Wortspiel in einer Zeitungsseite satirischen Inhaltes zu beschweren. In Wahrheit weist der in Frage stehende Mitteltext der Klägerin selbst eine Rolle zu, welche sie mit dem Hauptthema der Satire, den politischen Gegebenheiten in verschiedenen Ländern, namentlich am Mittelmeer, in eine aktive Verbindung setzt. Der (an sich, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, den Club der Machthaber am Mittelmeer bezeichnende) Titel CLUB MEDITYRANNIS verdeckt an dieser zentralen Stelle, wie bereits in Erw. 3 bemerkt, nur leicht den Namen der Klägerin, die sich hier mit einer Einladung zu "Superferien in unsern gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer" an die Leserschaft wendet. Diese reklamehaft aufgezogene, in den Ausruf "Devisen willkommen!" ausmündende Einladung bleibt dem Leser im Gedächtnis haften, auch wenn er sein Augenmerk dann namentlich den Karikaturen und den sie erläuternden Legenden zuwendet. Dies um so mehr, als die meisten Zeichnungen Anspielungen auf den Reise-, Ferien- und Sportbetrieb enthalten und dadurch ebenfalls den
BGE 95 II 481 S. 491
Tätigkeitsbereich der Klägerin berühren. Das kommt auch in den Texten zum Ausdruck. Es werden da Worte geprägt wie "Nassersport", "Nasserski", "Unternasserjagd" (für "Wassersport" usw.), und es wird von Massencamping, Fliegen, Segeln, Yachting, Minigolf gesprochen. Überall drängt sich die Gedankenassoziation zu der Reisewerbung des Mitteltextes auf.
Zwar ist es eine Übertreibung, wenn behauptet wird, die Karikaturen hätten beim Leserpublikum den Eindruck erwecken können, bei der Klägerin spiele sich alles unfrei ab, oder ihre Organisation werde (allgemein) ins Lächerliche gezogen, ihr Name und ihre Tätigkeit verunglimpft und verspottet. Jener Werbetext mit der hiebei kaum verhüllten Entstellung ihres Namens bezieht aber einen speziellen Zweig ihrer Tätigkeit in die gesamte Satire ein: die Organisation von Reisen nach den betreffenden tyrannisch regierten Ländern. Der Werbetext lässt die Klägerin als eifrige Förderin solcher Reisen und damit auch als Helferin der abgebildeten Machthaber erscheinen. Die Schlussworte "Devisen willkommen!" konnten beim Leser geradezu den Gedanken aufkommen lassen, die Klägerin leiste jenen Regimes finanzielle Unterstützung, bemühe sich jedenfalls, ihnen Devisen zu verschaffen.
Dass die Klägerin durch diesen dem Titel CLUB MEDITYRANNIS angegliederten Werbetext bei der Leserschaft in ein ungünstiges Licht gesetzt wurde, liegt auf der Hand. Es mag sein, dass es dem Karikaturisten fern lag, sie zu schädigen oder auch nur ihr Ansehen zu beeinträchtigen. Die Klage stützt sich indessen in erster Linie auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
und setzt insoweit kein Verschulden, sondern bloss die objektive Tatsache einer - unbefugterweise erfolgten - Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus.
6.
Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen "unbefugt", wenn sie auf einem "widerrechtlichen" Eingriff beruht. "Unbefugterweise" bedeutet also in
Art. 28 ZGB
, was auch die vorherrschende Lehre annimmt (vgl. namentlich JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II 208a), dasselbe wie "widerrechtlich" in
Art. 41 OR
(
BGE 71 II 191
,
BGE 80 II 38
,
BGE 91 II 405
Erw. 3 a). Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Es fallen nicht nur in Gesetzen oder andern Erlassen aufgestellte, sondern auch ungeschriebene
BGE 95 II 481 S. 492
Normen in Betracht (vgl.
BGE 90 II 279
,
BGE 91 II 405
Erw. 3a). Gerade im Gebiet der Persönlichkeitsrechte ist man in weitem Masse auf den Ausbau und die Weiterentwicklung des Rechtssystems durch Lehre und Rechtsprechung angewiesen, da
Art. 28 ZGB
mit der Wendung "Verletzung in den persönlichen Verhältnissen" den Gegenstand des Rechtsschutzes ganz allgemein umschreibt (vgl. GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II 18a: "... cette réglementation n'est exhaustive que par sa généralité."; JÄGGI a.a.O. S. 212a/213a, der von den "im gesetzesfreien Raum durch Rechtsfindung entwickelten Regeln" spricht). Der Bestand und Umfang eines Persönlichkeitsrechtes lässt sich in manchen Fällen nur auf Grund umfassender Würdigung der gegebenen Umstände feststellen, da eben
Art. 28 ZGB
"vorwiegend auf ungeschriebenes Recht verweist, das zu bestimmen hat, ob und in welchem Umfang das grundsätzlich dem absoluten Rechtsschutz unterstellte Persönlichkeitsrecht zu bejahen sei" (MERZ, Die Widerrechtlichkeit gemäss
Art. 41 OR
als Rechtsquellenproblem, ZBJV 91bis/1955 S. 309/310, unter Hinweis auf EGGER, N. 8/9 und 23 ff. zu
Art. 28 ZGB
). Das trifft insbesondere dann zu, wenn es gilt, die Gebiete der persönlichen Betätigungsfreiheit des einen gegen den Bereich der unantastbaren persönlichen Sphäre des andern abzustecken (MERZ a.a.O. S. 127; vgl. auch JÄGGI a.a.O. S. 196a: "Das Wechselspiel von Ausschluss- und Eingriffsrechten ..."; GROSSEN a.a.O. S. 28a: "... un intérêt juridique supérieur dont se réclamerait le défendeur").
7.
Hat man es mit einer Veröffentlichung in der Presse zu tun, so ist bei der Anwendung des
Art. 28 ZGB
den besondern Verhältnissen und der besondern Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen. Diese Aufgabe besteht laut der umfassenden Umschreibung in
BGE 37 I 388
darin, "dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, über Fragen von allgemeinem Interesse einen öffentlichen Meinungsaustausch zu provozieren, in irgendeiner Richtung auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken" (was GROSSEN a.a.O. S. 79a kurz wie folgt ausdrückt:
BGE 95 II 481 S. 493
"La mission de la presse consiste à informer objectivement ses lecteurs sur les faits d'intérêt général"; vgl. auch FELDMANN, Zur Reform des schweizerischen Presserechtes, ZSR 1948 S. 37a/38a: "die öffentliche Aufgabe, durch die freie Erörterung der öffentlichen Angelegenheiten an der Bildung der öffentlichen Meinung und damit an der Herausarbeitung des Staatswillens mitzuwirken"). Die durch
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit betrifft zwar ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Ob eine Presseäusserung widerrechtlich in die persönlichen Verhältnisse eingreift, ist an sich einzig auf Grund des
Art. 28 ZGB
in Verbindung mit
Art. 41 und 49 OR
zu entscheiden. Bei der Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen jemand zum Eingriff in die persönlichen Verhältnisse eines andern durch das Mittel der Presse befugt sei - was die erwähnten Vorschriften des Zivilrechts nicht festlegen -, hat sich jedoch das Bundesgericht von jeher auf die Grundsätze berufen, die in Auslegung des
Art. 55 BV
entwickelt wurden (
BGE 55 II 97
,
BGE 60 II 406
Erw. 4,
BGE 71 II 191
f. und
BGE 80 II 41
f. Erw. 6b). Für die Heranziehung der Pressefreiheit und für die Berücksichtigung der der Presse in einer freien Gesellschaft zukommenden Rolle als Hilfsmittel zur Bestimmung des Inhalts und der Grenzen der Persönlichkeitsrechte (wobei mitunter von einer Drittwirkung der Grundrechte gesprochen wird) treten grundsätzlich ein: EGGER, N. 10 zu
Art. 28 ZGB
; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 14a ff.; derselbe, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II S. 367; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 218a ff., der allerdings bemerkt, die Frage, ob eine unwahre Presseäusserung rechtswidrig sei, werde durch
Art. 55 BV
nicht näher beantwortet als durch
Art. 28 ZGB
; H. HUBER, Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, ZSR 1955 Bd. I S. 173; derselbe, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit, Gutachten erstattet dem Bundesminister der Justiz, 1960, S. 25-26; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1963, S. 195-197; SCHUMACHER, Die Presseäusserung als Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Freiburger Diss. 1960 S. 65, der zwar jeden Einfluss des
Art. 55 BV
auf das Privatrecht ablehnt, im Ergebnis jedoch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere
BGE 71 II 192
und
BGE 80 II 42
, zustimmt. In einem neuen Entscheid
BGE 95 II 481 S. 494
(
BGE 91 II 408
Erw. 3 f.) lässt das Bundesgericht zwar offen, ob zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung die Bestimmungen des ZGB und des OR über den Schutz der Persönlichkeit im Geiste der Verfassung auszulegen seien, und ob die Grundgedanken der Verfassungsvorschriften über die Freiheitsrechte bei der Bestimmung des Inhaltes und der Grenzen der - vom Gesetz nicht in allen Einzelheiten umschriebenen - Persönlichkeitsrechte zu berücksichtigen seien. Dasselbe Urteil betont aber (am Anfang von Erw. 3e) neuerdings, dass der Richter bei der Auslegung des
Art. 28 ZGB
"den besondern Verhältnissen der Presse Rechnung zu tragen" hat, "wie er überhaupt in Fällen, in denen sich Rechte und Interessen der einen Partei mit denen der andern nicht vertragen, nach Recht und Billigkeit entscheiden muss, welches Recht vor dem andern zurückzutreten habe (vgl.
Art. 4 ZGB
)". Die Presse hat nicht ohne triftigen Grund in die persönlichen Verhältnisse Einzelner (und seien es auch juristische Personen) einzugreifen. Anderseits hat der einzelne Rechtsgenosse gewisse durch das öffentliche Interesse hinreichend gerechtfertigte Eingriffe in seine persönlichen Verhältnisse zu dulden.
8.
Ob sich die vorliegende Presseäusserung insoweit im Rahmen des Erlaubten hält, als sie politische Gegebenheiten in satirischer Weise glossiert, braucht nicht geprüft zu werden. Auch dadurch wird die Klägerin nicht verletzt, dass sich die Karikaturen der obersten Reihe gegen den in die betreffenden Länder fliessenden Reisestrom als solchen (also gegen das dorthin reisende Publikum) richten. Dagegen ist (wie bereits in Erw. 5 dargetan) der die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS umrahmende zentrale Text dazu geeignet, das Ansehen der Klägerin beim grossen Leserkreis des Tages-Anzeigers zu mindern. Wie in
BGE 71 II 193
ausgeführt wird, kann die Presse auf zwei Arten in die persönlichen Verhältnisse eingreifen: entweder durch die Mitteilung von Tatsachen, welche diese Verhältnisse betreffen, oder durch die Würdigung solcher Tatsachen. Das vorliegende Presseerzeugnis berichtet nun in tatsächlicher Hinsicht über die Klägerin nichts an und für sich Unwahres. Zu ihrer Tätigkeit gehört der Natur der Sache nach auch die Werbung durch Inserate, Anschläge usw., und es steht fest, dass sie unter anderem auch Reisen nach den hier in Frage stehenden Ländern organisiert. Wie allgemein bekannt, trifft es auch zu, dass der Bevölkerung und den Regierungen dieser (und anderer)
BGE 95 II 481 S. 495
Staaten der Erwerb von Devisen willkommen ist. Indessen entstellt der um den Titel CLUB MEDITYRANNIS gruppierte Werbetext den Sachverhalt insoweit, als er dem Leser nur gerade die Klägerin als zu solchen Reisen einladende Unternehmung vor Augen führt, während sich noch andere schweizerische Unternehmungen mit der Organisation oder Ausführung von Reisen nach den Ländern am Mittelmeer befassen, und zwar gleichfalls ohne Rücksicht auf die im einzelnen Land herrschende Regierungsform. Durch den Schlusspassus des Werbetextes wird sodann der Klägerin - wiederum ihr allein - die eifrige Bemühung zugeschrieben, den in den Karikaturen dargestellten Machthabern in besonderer Weise zu Willen zu sein, ihnen nämlich die so sehr begehrten Devisen zu verschaffen. Auf diese Weise tritt die Klägerin als die einzige oder jedenfalls hauptsächliche schweizerische Reiseunternehmung in Erscheinung, welche für Ferienreisen und Devisenzufluss nach den betreffenden Ländern wirbt. Ausser dieser die Klägerin verletzenden Einseitigkeit der tatsächlichen Darstellung ist die unnötig verletzende Form der in dem ihr zugeschriebenen Werbetext enthaltenen Kritik zu rügen. Die Klägerin wird unter einem verunglimpfenden Decknamen als aufdringliche Propagandistin für eine um ihrer Auswirkungen willen - Förderung tyrannischer Regierungssysteme - üble Sache hingestellt. In dieser Aufmachung musste der Werbetext bei einem grossen Teil der Leser Gefühle der Geringschätzung, ja Abscheu gegen die Klägerin erwecken.
Der auf die Tätigkeit der Klägerin hinweisende Mitteltext überschreitet somit in zweifacher Hinsicht das Mass des Erlaubten. Es bestand kein durch die Presse zu wahrendes öffentliches Interesse an einer solchen Art der Ansehensminderung.
Gewiss darf nicht unbeachtet bleiben, dass man es bei dieser ganzen Zeitungsseite mit einer als Witz und Karikatur dargebotenen Darstellung zu tun hat. Und man mag auch anerkennen, dass "an der Erheiterung des öffentlichen Lebens durch Anlässe wie die Fasnacht, durch satirische Darstellungen überhaupt, sichtlich ein allgemeines, berechtigtes Interesse besteht" (NOLL, Satirische Ehrverletzungen, BJM 1959 S. 3 ff., besonders 10 f.). Es bleibt aber offen, "inwieweit die Ehrverletzung als Mittel zur Wahrnehmung dieses Interesses gebilligt werden kann"; dies muss sich (nach den zutreffenden Ausführungen des genannten Autors) "durch eine genaue Abwägung der verletzten und
BGE 95 II 481 S. 496
wahrgenommenen Interessen ergeben". Im vorliegenden Fall wurde das Mass dessen, was sich durch die Aufgaben der Presse rechtfertigen liesse, gegenüber der Klägerin überschritten.
9.
Das Klagebegehren um Feststellung einer solchen Rechtsverletzung stützt sich auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
, wonach der unbefugterweise in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte auf Beseitigung der Störung klagen kann. Dass eine gerichtliche Feststellung dieser Art unter Umständen als Mittel zur Beseitigung der Störung in Betracht fällt, hat das Bundesgericht von jeher eingeräumt. Die ältere Rechtsprechung nahm jedoch an,
Art. 28 Abs. 1 ZGB
setze eine zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder doch noch fortbestehende Störung voraus. Bei einer ganz in der Vergangenheit liegenden Verletzung der persönlichen Verhältnisse seien dagegen ausschliesslich Ansprüche nach
Art. 28 Abs. 2 ZGB
in Betracht zu ziehen (
BGE 40 II 165
). Als Störung im Sinne des Abs. 1 daselbst habe das in die Persönlichkeitsrechte eines anderen eingreifende Verhalten zu gelten, nicht aber die schädigende Folge des bereits geschehenen unbefugten Eingriffes. Ein bereits eingetretener Schaden könne nicht mehr beseitigt, sondern nur nachträglich gutgemacht, ausgeglichen werden. Dafür gebe das Gesetz zwei Rechtsbehelfe: die Leistung von Schadenersatz und Genugtuung (
BGE 45 II 107
). Unter "Störung" könne zwar nach dieses Wortes allgemeinem Sinne sowohl die störende Handlung wie auch deren Wirkung verstanden werden; der Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
sei also nicht eindeutig. Dagegen gehe aus der Vergleichung dieser Bestimmung mit Abs. 2 und mit
Art. 49 OR
hervor, dass
Art. 28 Abs. 1 ZGB
auf Störungen, die schon abgeschlossen sind, keine Anwendung finde. "Die Beseitigung der Wirkungen schon in der Vergangenheit liegender Störungshandlungen aber ist nicht anders möglich als durch Zusprechung von Schadenersatz oder einer Genugtuung..." (
BGE 48 II 17
ff.).
BGE 52 II 354
hält an dieser Betrachtungsweise fest, grundsätzlich auch
BGE 68 II 132
/133, jedoch mit einer Ergänzung: "Liegt die Ursache der Störung im Bestand eines jedermann zugänglichen Druckwerkes, so hat man es, obwohl die in der Veröffentlichung des Werkes bestehende Störung abgeschlossen ist, nicht bloss mit der Wirkung einer in der Vergangenheit liegenden Verletzung zu tun, sondern mit einem rechtswidrigen Zustand. Solange dieser besteht, dauert auch die Störung an und ist geeignet, fortwährend neue Störungswirkungen hervorzurufen".
BGE 95 II 481 S. 497
Es sei allerdings fraglich, ob ein solcher Zustand herbeigeführt werden könne, wenn der Angriff in Tages- oder Wochenzeitungen erfolgt, welche der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altmaterial verwendet werden.
Indessen stellt, wie JÄGGI (ZSR 1960 II S. 248a/249a) zutreffend bemerkt, das Fortbestehen der Äusserung (Zeitungs- oder Zeitschriftartikel, Zeichnung) und des Äusserungsträgers (Zeitung) allgemein einen eigenen Störungszustand dar, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Auch verschwindet der Störungszustand nicht mit der Zeit von selbst; nur die relative Bedeutung der ehrverletzenden Äusserung kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit fortschreitender Zeit abnehmen. Selbst dies ist nicht sicher; noch nach Jahren und Jahrzehnten können scheinbar vergessene Äusserungen als negatives Element nachwirken (ebenso SCHUMACHER, S. 178). Eine Störung solcher Art besteht auch im vorliegenden Falle fort. Die verletzende Presseäusserung ist zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben, und manche dürften diese sensationell aufgemachte Nummer oder wenigstens den betreffenden Teil aufbewahrt haben.
Eine Frage für sich ist es, ob die gerichtliche Feststellung einer geschehenen Verletzung als eine Art Genugtuung zu betrachten und aus diesem Grunde an die besonderen Voraussetzungen des
Art. 49 OR
(auf welchen
Art. 28 Abs. 2 ZGB
verweist) zu knüpfen sei. KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft nach schweizerischem Recht, S. 42/43) betrachtet zwar eine solche Feststellung als eine Art der Genugtuung. Sie falle aber nicht unter den - einschränkend auszulegenden -
Art. 28 Abs. 2 ZGB
: Da diese Vorschrift nur eine Form der Genugtuung, nämlich die Leistung einer Geldsumme, erwähnt, seien andere Arten der Genugtuung nicht unbedingt an dieselben Voraussetzungen gebunden. "Nur bei denjenigen Genugtuungsformen, die hinsichtlich ihrer Belastung, ihrer Ächtung des Beklagten einer Geldleistung gleichkommen, wie zum Beispiel die Urteilspublikation oder die ausdrückliche gerichtliche Missbilligung des Verhaltens des Beklagten", rechtfertige sich die Anwendung des
Art. 49 ZGB
, nicht aber "wo der Kläger
BGE 95 II 481 S. 498
nur für sich die Feststellung der Widerrechtlichkeit des geschehenen Eingriffes verlangt".
Ob sich
Art. 28 Abs. 2 ZGB
in solchem Sinne einschränkend auslegen lässt, bleibe dahingestellt. In Wahrheit bezweckt die von der Klägerin verlangte Feststellung einer Verletzung ihres Persönlichkeitsrechtes nicht, ihr im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 ZGB
und
Art. 49 OR
Genugtuung zu verschaffen, sondern sie soll lediglich die fortdauernde Störung auf eine dazu geeignete Weise beseitigen, was nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
nichts anderes als eben die Rechtswidrigkeit des Eingriffes voraussetzt. Aus dem durch diese Vorschrift gewährten Beseitigungsanspruch lässt sich ein Recht auf gerichtliche Feststellung unter anderem dann herleiten, wenn durch die Störungshandlung ein Zustand geschaffen wurde, der den Verletzten weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen treffen könnte (
BGE 91 II 409
), was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Damit übereinstimmend hebt KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 1967 S. 106 ff., bes. 107, den Charakter einer solchen Feststellung im Unterschied zu einer Genugtuung hervor: Es soll "nicht der Gegner zur Satisfaktion gebeugt, noch der Verletzte über schweres Ungemach durch künstliches Erzeugen von Wohlbefinden hinweggebracht, sondern schlicht des Verletzten Ehre reingewaschen werden". Dieser Autor begrüsst die durch das erwähnte Urteil angebahnte Vervollkommnung des Rechtsschutzes. Seine Bemerkung, das Bundesgericht lasse freilich die dogmatische Einordnung noch offen (a.a.O. S. 108 oben), spielt darauf an, dass jenes Urteil die Frage vorbehält, ob und wie weit ein aus dem Beseitigungsanspruch des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
abgeleiteter Anspruch auf gerichtliche Feststellung den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Recht auf Feststellung im allgemeinen (
BGE 77 II 344
,
BGE 81 II 466
c,
BGE 83 II 197
/198,
BGE 84 II 398
Erw. 2 und 691 Erw. 2,
BGE 90 II 33
Erw. 3,
BGE 93 II 16
/17) unterstehe (
BGE 91 II 409
ff.). Grundsätzlich handelt es sich bei dem Anspruch aus
Art. 28 Abs. 1 ZGB
nicht um einen Anwendungsfall des allgemeinen Anspruchs auf gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, wie ihn verschiedene Prozessordnungen (namentlich auch
Art. 25 BZP
) vorsehen und die angeführte neuere Rechtsprechung im Falle der Gefährdung eidgenössischen Privatrechts anerkennt. Vielmehr bildet eine auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
beruhende gerichtliche
BGE 95 II 481 S. 499
Feststellung des Unrechtes an und für sich lediglich ein im Einzelfall als geeignet und gerechtfertigt befundenes Mittel zur Beseitigung der beim Verletzten eingetretenen Störung in den persönlichen Verhältnissen. Während sich eine solche Störung bisweilen durch eine blosse Tathandlung beseitigen lässt (so etwa durch Entfernen des störenden Plakates), erweist sich mitunter eine gerichtliche Feststellung der widerrechtlichen Verletzung zu diesem Zweck als notwendig und ausreichend. Natürlich bedarf es eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an einer solchen Feststellung, und es können in diesem Punkte die für die allgemeine Feststellungsklage geltenden Grundsätze in gewisser Hinsicht als Wegleitung dienen.
Im übrigen bleibt auch im Gebiet des Persönlichkeitsschutzes immer noch ein Anwendungsgebiet für die selbständige Feststellungsklage, so etwa, wenn einmal alle andern Klagen ausfallen sollten (was in
BGE 91 II 410
Erw. 4 b und 412 Erw. 4 d im Ergebnis bestätigt wird; JÄGGI, S. 191 a), insbesondere wenn es darum geht, bei umstrittener Rechtslage Klarheit zu schaffen, was rechtens sei, und den Verlauf des Persönlichkeitsrechtes an undeutlicher Grenzstelle auszumarchen (so KUMMER, ZBJV 1967 S. 109 unten/110; vgl. auch HAFTER, N. 6 zu
Art. 28 ZGB
). Die Bedeutung dieser Klagemöglichkeit ist indessen nicht zu überschätzen. Droht eine Störung, so kann der Bedrohte immer auf Unterlassung klagen. Und gegenüber einem beim Kläger hervorgerufenen Störungszustand hilft die Beseitigungsklage, die im vorliegenden Falle in das Begehren um gerichtliche Feststellung der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes gekleidet ist.
lo. - Zur Wiederherstellung des durch das Presseerzeugnis beeinträchtigten Ansehens der Klägerin genügt es nicht, ihr gerichtlich die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in ihre persönlichen Verhältnisse zu bescheinigen. Sie ist entsprechend ihrem zusätzlichen Antrag zu ermächtigen, das Urteil in näher zu bestimmender, angemessener Weise auf Kosten der Beklagten in der Wochenausgabe des nämlichen Blattes veröffentlichen zu lassen. Auch diese Massnahme hat nicht den Charakter einer Genugtuung im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 OR
. Sie ist das der Art der Verletzung - durch eine Presseäusserung - entsprechende Mittel der Beseitigung des Störungszustandes und setzt daher weder Verschulden noch eine besondere Schwere der Verletzung voraus (JÄGGI, S. 251 a/252 a; GROSSEN, Das
BGE 95 II 481 S. 500
Recht der Einzelpersonen, a.a.O. S. 368; KUMMER, ZBJV 1967 S. 108 c und 111 III; vgl. auch die Rechtsprechung im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht:
BGE 67 II 59
,
BGE 79 II 329
und 423,
BGE 80 II 149
,
BGE 81 II 72
und 472,
BGE 83 II 262
,
BGE 84 II 577
und 588,
BGE 92 II 269
Erw. 9,
BGE 93 II 270
Erw. 8).
Demgegenüber lässt sich unter den gegebenen Umständen auch nicht etwa einwenden, die Veröffentlichung treffe die Beklagte unverhältnismässig schwer (vgl.
BGE 45 II 108
; dazu JÄGGI, ZSR 1960 II 252a/253 a, der die Urteilsveröffentlichung ebenfalls dem Gebiete des Beseitigungsanspruches zuweist; vgl. auch
BGE 93 II 270
Erw. 8 betreffend die Urteilsveröffentlichung nach
Art. 6 UWG
). Das vorliegende Urteil spricht denn auch nicht von schwerem Verschulden der Beklagten, sondern stellt lediglich fest, dass die betreffende in einer Wochenausgabe des Tages-Anzeigers enthaltene Presseäusserung "das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt". Dies verdient dem Leserkreis des Tages-Anzeigers auch wieder in einer Wochenausgabe dieses Blattes bekannt gemacht zu werden.
11.
Die in
Art. 28 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Klage auf Beseitigung der Störung umfast dem Sinne nach zugleich die Klage auf Unterlassung drohender (bevorstehender oder erneuter) Störung (Botschaft zum Entwurf des ZGB S. 18;
BGE 78 II 292
Erw. 3 Abs. 1 am Ende, mit Verweisungen). Der dahingehende Antrag der Klägerin auf Verbot erneuter Veröffentlichung oder anderweitiger Verwendung des beanstandeten Presseerzeugnisses entbehrt jedoch eines zureichenden Grundes. Auf Unterlassung unbefugter Eingriffe in persönliche Verhältnisse (mit Androhung der Überweisung an den Strafrichter gemäss
Art. 292 StGB
) ist nur zu erkennen, wenn das Verhalten des Beklagten einen solch rechtswidrigen zukünftigen Eingriff ernstlich befürchten lässt. Im vorliegenden Falle hat die beklagte Zeitungsunternehmung oder deren Redaktionsstab nichts getan, was darauf schliessen liesse, es bestehe die Absicht, die satirische erste Seite der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 nochmals zu veröffentlichen oder auf andere Weise zu verwenden. Weder ist davon die Rede, dass in der Zwischenzeit etwas Derartiges geschehen wäre, noch besteht ein begründeter Verdacht für die Zukunft. Die Beklagte wird die Widerrechtlichkeit des erfolgten Eingriffs zur Kenntnis nehmen und, wie anzunehmen ist, sich einer erneuten gleichartigen Rechtsverletzung enthalten. Andernfalls bliebe der Klägerin eine neue Klage auf Beseitigung wie auch gegebenenfalls auf Unterlassung vorbehalten.
BGE 95 II 481 S. 501
Es ist nicht gerechtfertigt, das Anwendungsgebiet der Unterlassungsklage dahin zu erweitern, dass eine Wiederholungsgefahr ohne weiteres angenommen würde, solange der Beklagte die Widerrechtlichkeit des begangenen Eingriffes bestreitet. Denn diese Stellungnahme lässt für sich allein nicht auf die Absicht weiterer Eingriffe schliessen. Um zu vermeiden, dass eine ursprünglich begründete Unterlassungsklage, welche im Laufe des Prozesses wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr ihre Berechtigung verliert, nun ohne Rücksicht auf das Interesse des Klägers an der Feststellung der Widerrechtlichkeit der erfolgten und fortbestehenden Störung abgewiesen werden muss (ein von JÄGGI, S. 192 a Anm. 148 erörtertes Problem), erscheint vielmehr als einwandfreies Mittel die grosszügige Zulassung einer Klageänderung (Ersetzung des Unterlassungs- durch ein Beseitigungsbegehren).
12.
Die auf Schadenersatz und Genugtuung gehenden Begehren 3 und 4 sind nicht begründet.
a) Für den Eintritt eines Schadens (also eines materiellen Nachteils, einer Vermögenseinbusse) vermochte die Klägerin keine genügenden Angaben zu machen. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass Leser des Tages-Anzeigers durch die beanstandete Satire davon abgehalten wurden, die Dienste der Klägerin in Anspruch zu nehmen. Freilich war der Nachweis eines allfälligen Schadens schwierig. Die Klägerin beruft sich auf
Art. 42 Abs. 2 OR
, wonach die Abschätzung des nicht ziffermässig nachweisbaren Schadens im Ermessen des Richters liegt, der den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen zu berücksichtigen hat. Diese Regel bezieht sich in der Tat nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das Vorhandensein des Schadens (
BGE 81 II 55
Erw. 5); sie ist auch auf Nachteile zugeschnitten, die der Betroffene in Fällen von Verletzung in den persönlichen Verhältnissen erleidet (
BGE 86 II 45
Erw. 4 b). Indessen ist
Art. 42 Abs. 2 OR
nur anwendbar, wenn der Schaden nicht nachweisbar ist, sei es dass die erforderlichen Beweise fehlen oder dass die Beweisführung dem Kläger nicht zuzumuten ist (
BGE 84 II 11
Erw. 2). Im übrigen soll sich dem auf
Art. 42 Abs. 2 OR
angewiesenen Richter das Vorhandensein eines Schadens mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Das trifft hier nicht zu. Man durfte von der Klägerin mindestens den Nachweis verlangen, dass infolge des beanstandeten Presseerzeugnisses Buchungen rückgängig gemacht und Anmeldungen
BGE 95 II 481 S. 502
zurückgezogen wurden. So etwas hat die Klägerin aber nicht einmal behauptet; auch nicht, dass im Sommer oder Herbst ein Rückgang der Anmeldungen, ein Stillstand der Entwicklung oder wenigstens eine auffallend niedrigere Zuwachsquote festgestellt worden seien. Der gewöhnliche Lauf der Dinge spricht gleichfalls nicht für den Eintritt eines Schadens. Die Publikation erschien anfangs Juli, in einem Zeitpunkt, als die Ferien bereits im Gange oder jedenfalls die Ferienvorbereitungen bereits getroffen waren. Bis der Zeitpunkt für neue Ferien kam, dürfte die Wirkung der im Mitteltexte stehenden, der Klägerin zugeschriebenen Reisewerbung in weitem Masse abgeklungen sein. Blieb auch gewiss das Ansehen der Klägerin im Leserkreis des Tages-Anzeigers gemindert, so dürfte sich wohl niemand in den folgenden Jahren aus diesem Grunde nicht oder nicht mehr an sie gewendet haben.
b) Für die Zusprechung einer Genugtuung fehlt die von
Art. 49 OR
geforderte besondere (also qualifizierte) Schwere des Verschuldens (wobei unter Umständen grobe Fahrlässigkeit genügt,
BGE 48 II 60
,
BGE 60 II 409
/410,
BGE 64 II 21
Erw. 4) wie auch der Verletzung. Wohl nahm die satirische Presseäusserung absichtlich auf den Namen und die Tätigkeit der Klägerin Bezug, und der Karikaturist musste bei einiger Sorgfalt damit rechnen, dass die Klägerin es übel aufnehmen werde, sich auf solche Weise als Propagandistin für Reisen nach despotisch regierten Ländern hingestellt zu sehen, und dass die Publikation Gefühle der Antipathie gegen die Klägerin erwecken werde. Von einem schwerwiegenden Eingriff lässt sich jedoch nicht sprechen, da der Witzcharakter des Ganzen es auch verhinderte, dass die sensationell aufgemachte Einladung zu solchen Reisen mit vollem Ernst zur Kenntnis genommen wurde. Verletzung und Verschulden sind zueinander in Beziehung zu setzen. Im allgemeinen ist das Verschulden um so grösser, wiegt also die Nichtbeachtung der Sorgfaltspflicht um so schwerer, je schwerer die Verletzung ist (
BGE 60 II 410
oben mit Hinweisen,
BGE 64 II 21
Erw. 4). Hier erscheint weder die Verletzung noch auch, für sich allein genommen, das Verschulden als besonders schwer. Es liegt nichts dafür vor, dass der Karikaturist die Klägerin aus Bosheit, Rache oder ähnlichen Gefühlen in seine Satire einbezogen hätte oder dass er sie allgemein hätte verächtlich machen und ihr Geschäftsgebaren hätte als unreell brandmarken wollen. Als Teil einer Zeitungsseite
BGE 95 II 481 S. 503
satirischen Charakters stellt sich der die Klägerin betreffende Text als eine Verletzung dar, die keine andern Ansprüche als denjenigen auf Beseitigung der Störung nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
entstehen liess.
13.
Die Rechte der Muttergesellschaft, die sich die Klägerin abtreten liess, fallen ausser Betracht; denn in den Rechtsbegehren, und insbesondere im Begehren l'macht die Klägerin nur eigene Rechte geltend. Übrigens sind die Persönlichkeitsrechte grundsätzlich untrennbar mit der Person ihres Trägers verbunden. Gegenstand der Abtretung können nur die damit verbundenen Vermögensrechte (Schadenersatz- und allenfalls Genugtuungsansprüche) sein (
BGE 84 II 573
; JÄGGI, S. 168 a; GROSSEN, S. 10 a; derselbe, Schweiz. Privatrecht, S. 357; HAFTER, N. 18 und 20, EGGER, N. 50 zu
Art. 28 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1968 aufgehoben und in folgendem Sinn erkannt wird:
a) Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers vom Samstag, den 8. Juli 1967, veröffentlichte, mit Texten versehene und mit "CLUB MEDITYRANNIS" überschriebene Zeichnung das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt.
b) Die Klägerin wird ermächtigt, das Urteilsdispositiv innerhalb eines Monats nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteils der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers im Umfang einer Viertelsseite unentgeltlich veröffentlichen zu lassen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
73424c30-8265-425e-8f71-196344a6a973 | Urteilskopf
93 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Januar 1967 i.S. O. gegen Z. | Regeste
Haftung für Schulden der Erbengemeinschaft. Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer von Dritten (einer andern Erbengemeinschaft) erhobenen Forderung; Aktiv- und Passivlegitimation.
1. Für Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit der für gemeinsame Rechnung erfolgten Weiterführung eines Betriebs des Erblassers zulasten der Erbengemeinschaft entstanden sind, haften die Erben solidarisch. Der einzelne Erbe ist legitimiert, auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Verpflichtung zu klagen (Erw. 2a).
2. Eine Klage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens einer von einer Erbengemeinschaft gegen den Kläger erhobenen Forderung verlangt wird, ist grundsätzlich gegen alle Erben zu richten. Abweisung einer Klage gegen einen einzelnen Erben mangels Passivlegitimation (Erw. 2b).
3. Unzulässigkeit einer Klage gegen die Miterben, die darauf abzielt, im Hinblick auf die Teilung der Erbschaft mit Wirkung für die Prozessparteien das Nichtbestehen einer Forderung Dritter gegen die Erbengemeinschaft feststellen zu lassen (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 93 II 11 S. 12
Die Schwestern Frau O. und Frau Z. bilden die Erbengemeinschaft H. Zur Erbschaft gehörte neben einem dem Ehemann Z. verpachteten Landwirtschaftsbetrieb ein grösserer Weinbaubetrieb, den die Eheleute Z. ungefähr zehn Jahre lang für Rechnung der Erbengemeinschaft H. führten. Nachdem der Ehemann Z. im Jahre 1960 gestorben war, erstellte Frau Z. zur Vorbereitung der Teilung der Erbschaft H. eine Abrechnung über den Stand dieser Erbschaft, in der sie die Erbengemeinschaft H. für die Führung des Weinbaubetriebs durch "Familie Z." in den Jahren 1951-1960 mit Fr. 63'501.25 belastete. Im Erbteilungsprozess, den Frau O. hierauf gegen Frau Z. einleitete, beantragte die Klägerin u.a. die Feststellung, dass die geltend gemachte "Lohnforderung" unbegründet und die erwähnte Belastung daher zu streichen sei. Das obere kantonale Gericht schützte die - vom Bezirksgericht auf Fr. 30'000.-- herabgesetzte - "Lohnforderung" für den Betrag von Fr. 62'500.--. Das Bundesgericht weist das Feststellungsbegehren der Klägerin ab mit der Begründung, eine allfällige
BGE 93 II 11 S. 13
Forderung gegen die Erbengemeinschaft H. aus der Führung des Weinbaubetriebs durch die Eheleute Z. stünde den Erben des (nicht nur von der Beklagten, sondern auch noch von weitern Personen beerbten) Ehemannes Z. zu, und über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Forderung der Erben Z. gegen die Erben H. könne im vorliegenden Prozesse nicht entschieden werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... a) Soweit die Erbengemeinschaft H. dem Z. dafür, dass er und die Beklagte für Rechnung der Erbengemeinschaft H. den Weinbaubetrieb führten, ein Entgelt schuldig geworden ist, handelt es sich um eine sog. Erbgangsschuld, d.h. um eine Verpflichtung, die nach dem Tode des Erblassers zulasten der Erbengemeinschaft entstanden ist.
In der neuern Lehre herrscht die Auffassung vor, das Gesetz weise hinsichtlich der Haftung für solche Schulden eine Lücke auf, die in der Weise auszufüllen sei, dass die Erben für diese Schulden wie für die Schulden des Erblassers (
Art. 603 ZGB
) grundsätzlich solidarisch haften (ESCHER, 3. Aufl., N. 3a zu
Art. 603 ZGB
; TUOR/PICENONI N. 7a zu
Art. 603 ZGB
, mit Hinweisen auf weitere neuere Lehrmeinungen und auf zahlreiche kantonale Entscheide sowie auf das in ZBGR 1955 Nr. 19 S. 114 ff. abgedruckte Urteil des Bundesgerichtes vom 30. September 1954 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern). Im eben genannten Urteil hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob das zuständige Grundbuchamt die Eintragung eines Schuldbriefes, den eine Witwe im eigenen Namen sowie im Namen ihrer minderjährigen Kinder zwecks Finanzierung eines Umbaues zulasten des Heimwesens ihres verstorbenen Ehemannes errichten lassen wollte, mit der Begründung ablehnen durfte, der Errichtungsakt verpflichte die Verpfänder als Glieder einer Erbengemeinschaft solidarisch und führe somit zu einer Verpflichtung der Kinder im Interesse der Mutter, weshalb gemäss
Art. 282 ZGB
ein Beistand mitzuwirken und die Vormundschaftsbehörde das Geschäft zu genehmigen habe. Zur Begründung dafür, dass ein zureichender Grund bestanden habe, der Mutter das Recht zur Vertretung der Kinder in dieser Sache abzusprechen, führte das Bundesgericht u.a. aus, es liege nahe, aus der Art des Gemeinschaftsverhältnisses der Erben eine solidarische Verpflichtung abzuleiten;
BGE 93 II 11 S. 14
Art. 603 ZGB
sehe die solidarische Haftung der Erben für Schulden des Erblassers vor, und bei vertraglichen Verpflichtungen der Erben selbst in gemeinsamen Angelegenheiten komme eine entsprechende Anwendung der für die Gemeinderschaft und für die einfache Gesellschaft geltenden Vorschriften, welche sie solidarische Haftung vorsehen (
Art. 342 Abs. 2 ZGB
, 544 Abs. 3 OR), in Frage. In der Tat ist die Solidarhaftung der Erben für Erbgangsschulden auf jeden Fall dann, wenn sie im Zusammenhang mit der für gemeinsame Rechnung erfolgten Weiterführung eines landwirtschaftlichen oder gewerblichen Betriebs des Erblassers eingegangen wurden, sachlich ebensosehr gerechtfertigt wie die Solidarhaftung, die nach den angeführten Gesetzesbestimmungen für die zulasten einer Gemeinderschaft oder einer einfachen Gesellschaft begründeten Verpflichtungen besteht.
Haftet die Klägerin als eine der beiden Erbinnen, welche die Erbengemeinschaft H. bilden, für eine allfällige Schuld dieser Gemeinschaft gegenüber den Erben Z. aus der Führung des Weinbaubetriebs durch Z. und die Beklagte solidarisch, so ist die Klägerin legitimiert, selbständig, d.h. ohne Mitwirkung ihrer Miterbin, auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Schuld zu klagen (
BGE 89 II 433
Erw. 3).
b) Eine in der Person des Z. entstandene Forderung gegen die Erbengemeinschaft H. steht seinen Erben gemäss
Art. 602 ZGB
zu gesamter Hand zu, solange seine Erbschaft mit Bezug auf diese Forderung noch nicht geteilt ist, wofür keine Anhaltspunkte bestehen.
Forderungen gegen Dritte, die den Erben zu gesamter Hand zustehen, können grundsätzlich nicht von einzelnen Erben, sondern nur von allen Erben zusammen (oder an ihrer Stelle von einem Erbenvertreter gemäss
Art. 602 Abs. 3 ZGB
, einem Willensvollstrecker oder einem Erbschaftsverwalter) gerichtlich geltend gemacht werden (
BGE 50 II 219
ff.,
BGE 51 II 269
/70,
BGE 52 II 197
,
BGE 54 II 112
, 200 Erw. 2 und 243; zur prozessualen Stellung des Erbenvertreters, Willensvollstreckers und Erbschaftsverwalters vgl. namentlichBGE 53 II 208,
BGE 54 II 200
Erw. 1,
BGE 59 II 123
,
BGE 79 II 116
,
BGE 85 II 601
,
BGE 90 II 381
; soweit LEUCH, 3. Aufl., in N. 2 zu Art. 36 der bern. ZPO hinsichtlich der Notwendigkeit gemeinsamer Klage der Erben eine andere Ansicht vertritt, ist ihm nicht zu folgen). Die Rechtsprechung lässt die Klage eines einzelnen Erben zur Wahrung von Interessen der
BGE 93 II 11 S. 15
Erbengemeinschaft nur ausnahmsweise in Fällen der Dringlichkeit und nur in dem Sinne zu, dass der betreffende Erbe im Namen aller Erben, d.h. im eigenen Namen und als gesetzlicher Vertreter der Miterben, zu klagen hat (
BGE 58 II 200
).
Umgekehrt darf eine Klage, mit der ein Dritter die Feststellung des Nichtbestehens einer von der Erbengemeinschaft gegen ihn erhobenen Forderung verlangt, nicht gegen einzelne Erben geführt werden, sondern eine solche Klage ist gegen alle Erben (oder gegebenenfalls gegen den für sie handelnden Erbenvertreter, Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter) zu richten (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, S. 193), was in aller Regel auch in dem bei solchen Klagen wohl seltenen (hier nicht gegebenen) Falle der Dringlichkeit möglich sein dürfte. Auch das ist eine notwendige Folge der Gesamtberechtigung der Erben. Zudem kann ein für alle Erben verbindliches Urteil, wie es mit einer solchen Klage regelmässig erstrebt wird, grundsätzlich nur ergehen, wenn in der angegebenen Weise alle Erben in den Prozess einbezogen werden (vgl.
BGE 89 II 434
Erw. 4).
Im Streit über ein Rechtsverhältnis unter den Erben dürfen nach der Rechtsprechung solche Erben, die sich dem Urteil zum voraus unterzogen haben, dem Prozess fernbleiben (vgl. z.B.
BGE 74 II 217
,
BGE 75 II 198
/99). Ob das auch für Streitigkeiten über Rechtsverhältnisse zwischen der Erbengemeinschaft und einem Dritten gelte (vgl.
BGE 89 II 435
), was KUMMER in ZBJV 1964 S. 540 f. bei Besprechung des zuletzt genannten Urteils in Zweifel zieht, kann dahingestellt bleiben; denn die Personen, die neben der Beklagten Erben von Z. sind, haben nicht erklärt, sie seien bereit, das gegenüber der Beklagten ergehende Urteil gegen sich gelten zu lassen.
Dass die Beklagte behördlich ernannte Vertreterin der Erben Z., Willensvollstreckerin des Z. oder für dessen Nachlass bestellte Erbschaftsverwalterin sei, wird nicht behauptet, geschweige denn dargetan. Die Beklagte ist vielmehr nach den vorliegenden Akten nichts anderes als einer der Erben des Z. Daher ist sie bezüglich einer Klage auf Feststellung, dass die Erbengemeinschaft Z. von der Erbengemeinschaft H. bzw. von der Klägerin als solidarisch haftendem Glied dieser Gemeinschaft für die Führung des Weinbaubetriebs durch Z. nichts zu fordern habe, für sich allein nicht passivlegitimiert.
Das Fehlen der Passivlegitimation (die von der Beklagten
BGE 93 II 11 S. 16
im kantonalen Verfahren unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Klage gegen die Erben Z. bestritten wurde) führt zur Abweisung des Feststellungsbegehrens der Klägerin (vgl. LEUCH, 3. Aufl., N. 8 zu Art. 192 der bern. ZPO; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 181).
c) Das Bezirksgericht vertrat in seinem Urteil freilich die Auffassung, mit Bezug auf den streitigen "Lohnanspruch" stelle sich die Frage der Sachlegitimation überhaupt nicht; für die Teilung der Hinterlassenschaft (gemeint: der Erbschaft H.) sei die Ermittlung der Aktiven und Passiven notwendige Voraussetzung; die Beklagte habe diese Aufgabe übernommen, indem sie sich bereit erklärt habe, eine Abrechnung zu erstellen; darüber, was als Aktivum oder als Passivum in diese Abrechnung aufzunehmen sei, seien Meinungsverschiedenheiten entstanden, die zu entscheiden der Richter angerufen worden sei. Das Bezirksgericht scheint also anzunehmen, es handle sich im vorliegenden Prozess nur darum, zur Gewinnung der Grundlagen für die Teilung der Erbschaft H. mit Wirkung für die beiden Erbinnen festzustellen, welche Forderungen und welche Schulden gegenüber Dritten zum Nachlass gehören; diese Feststellung könne in einem Verfahren getroffen werden, an dem nur die beiden Erbinnen teilnehmen.
Richtig ist, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehungen zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei zum Gegenstand haben kann (LEUCH, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 174; GULDENER a.a.O. S. 176; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 7. Aufl., S. 389/90; STEIN/JONAS, 18. Aufl., Bem. II/3 zu § 256 der deutschen ZPO; vgl.
BGE 84 III 19
/20). Voraussetzung einer solchen Klage ist nach den angeführten Lehrmeinungen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat, was z.B. für den Fall bejaht wird, dass der Bestand oder Inhalt der Rechtsbeziehungen unter den Prozessparteien vom Vorhandensein eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Dritten (oder zwischen einer Partei und einem Dritten) abhängig ist (GULDENER S. 176 Fussnote 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses
BGE 93 II 11 S. 17
von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein erhebliches rechtliches Interesse hat (
BGE 91 II 409
mit Hinweisen), und dürfen die Kantone eine solche Klage in weitern Fällen gewähren, insbesondere an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen stellen als das Bundesrecht, sofern dieses eine derartige Erweiterung der Klagemöglichkeit nicht ausdrücklich oder dem Sinne nach verbietet (
BGE 92 II 108
mit Hinweisen).
Ein Erbe hat daran, dass in einem nur zwischen den Erben geführten Prozess das Nichtbestehen einer Forderung festgestellt werde, die ein Dritter gegenüber dem Erblasser oder der Erbengemeinschaft erworben zu haben behauptet, kaum ein rechtliches Interesse, sondern das Bundesrecht schliesst eine solche Klage seinem Sinne nach geradezu aus. Die in Gutheissung einer solchen Klage getroffene Feststellung des Nichtbestehens der Forderung des Dritten wäre nämlich, da ein Urteil grundsätzlich nur für die Prozessparteien Recht schafft (
BGE 89 II 434
Erw. 4), für den Gläubiger nicht verbindlich. Dieser wäre also nicht gehindert, den einen oder andern Erben als Solidarschuldner (vgl. lit. a hievor) zu belangen, und dem Erben, der zahlen müsste, bliebe das Recht gewahrt, gegen die andern Erben gemäss
Art. 640 ZGB
Rückgriff zu nehmen. Eine Klage gegen die Miterben auf Feststellung des Nichtbestehens einer bestimmten Erbschaftsschuld vermag daher die Erbteilung nicht zu fördern. Die Forderung des Dritten müsste vielmehr, auch wenn das Urteil ihren Bestand verneinen würde, auf Verlangen eines Erben gemäss
Art. 610 Abs. 3 ZGB
(der auf Erbgangsschulden entsprechend anzuwenden ist) vor der Teilung der Erbschaft sichergestellt werden, da nach wie vor mit ihrer erfolgreichen Geltendmachung durch den Gläubiger zu rechnen wäre. Mit einer Klage gegen die Miterben auf Feststellung des Nichtbestehens einer von einem Dritten behaupteten Forderung gegen die Erbengemeinschaft lässt sich daher überhaupt kein vernünftiger Zweck erreichen, so dass einer solchen Klage das aus
Art. 2 Abs. 2 ZGB
sich ergebende Verbot völlig nutzloser Rechtsausübung entgegensteht.
Hiezu kommt im vorliegenden Falle, dass die Beklagte einer der Erben von Z. ist, denen die streitige Forderung im Falle ihrer Begründetheit zusteht. Mit Wirkung bloss für einen oder einzelne von mehreren Erben Feststellungen über Rechte der Erbengemeinschaft gegen Dritte zu treffen, ist mit der Gesamtberechtigung
BGE 93 II 11 S. 18
der Erben nicht vereinbar und hätte auch praktisch unleidliche Folgen (KUMMER, Das Klagerecht...., S. 190 ff.).
Aus diesen Gründen ist das Feststellungsbegehren der Klägerin auch insoweit abzuweisen, als es entsprechend der Auffassung des Bezirksgerichtes darauf abzielen sollte, das Nichtbestehen der streitigen Forderung im Hinblick auf die Teilung der Erbschaft H. mit Wirkung für die Parteien feststellen zu lassen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7344c57e-15ec-4d03-bf6c-03e8991e6e4f | Urteilskopf
110 Ib 385
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 31 octobre 1984 dans la cause Mercedes Zunder c. Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen.
Die Einstellung eines Strafverfahrens aus Gründen der Zweckmässigkeit gemäss Art. 198 GE-StPO stellt keinen die Rechtshilfe ausschliessenden Grund i.S. von
Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG
dar. | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 110 Ib 385 S. 385
Le 8 juillet 1982, le Juge national d'instruction Félix Esteban Dufourq, près le Tribunal pénal No 8 de Buenos Aires, a décerné une commission rogatoire en Suisse, afin de procéder à divers actes d'instruction relatifs à une procédure pénale ouverte en Argentine sur plainte de Susana Glaser, née Schmulevich. Cette plainte était dirigée entre autres contre Mercedes Zunder, née Schmulevich, qui était soupçonnée d'avoir, après le décès de sa mère, opéré des prélèvements sur les comptes Nos 526.167 et 911.413, ouverts par les époux Schmulevich auprès de l'UBS-Genève.
Parallèlement à l'instruction menée en Argentine, Susana Glaser a déposé une plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève, en raison des mêmes faits. Le Juge d'instruction ayant ensuite refusé d'inculper Mercedes Zunder, le dossier a été transmis le 14 mars 1983 au Procureur général pour qu'il prononce une ordonnance de classement au sens de l'art. 198 du code genevois de procédure pénale (CPP gen.).
BGE 110 Ib 385 S. 386
Concernant la procédure d'entraide, le Juge d'instruction a prononcé une ordonnance de clôture le 16 mars 1983. Le recours formé par Mercedes Zunder contre cette décision a été rejeté le 28 juillet 1983 par la Chambre d'accusation du canton de Genève, qui a considéré notamment que la procédure d'entraide était indépendante de la procédure pénale genevoise.
Le Tribunal fédéral a également rejeté le recours de droit administratif dirigé contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) La recourante insiste particulièrement sur la connexité des deux procédures dans le but de démontrer que le classement de l'instruction pénale en Suisse constitue un motif d'irrecevabilité de la demande d'entraide en vertu de la règle "ne bis in idem", telle qu'elle est consacrée à l'art. III ch. 4 de la Convention d'extradition des criminels entre la Suisse et la République argentine du 21 novembre 1906 (RS 0.353.915.4; ci-après: la Convention) et à l'art. 5 al. 1 lettre a 2e tiret de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide judiciaire en matière pénale (EIMP; RS 351.1).
L'art. III de la Convention énumère des conditions excluant l'extradition; il ressort de son texte clair que cette disposition conventionnelle ne s'applique qu'à la procédure d'extradition. Au demeurant, l'art. XV al. 1 de la Convention, qui traite de l'entraide proprement dite, soumet l'octroi de celle-ci au droit de l'Etat requis. Le grief tiré de la règle "ne bis in idem" ne saurait dès lors se fonder sur l'art. III de la Convention, mais seulement sur l'art. 5 al. 1 lettre a 2e tiret EIMP.
Selon cette disposition, la demande d'entraide est irrecevable si, en Suisse ou dans l'Etat où l'infraction a été commise, le juge a renoncé à infliger une sanction ou s'est abstenu provisoirement de la prononcer. En l'espèce, l'ordonnance de classement du Procureur général a été rendue sur la base de l'art. 198 CPP gen. qui consacre le principe de l'opportunité de la poursuite, selon les circonstances, par opposition au classement ordonné lorsque les conditions légales ne permettent pas l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 116 CPP gen.). Le classement pour opportunité de l'art. 198 CPP gen. ne constitue donc pas l'une des hypothèses visées par l'art. 5 lettre a 2e tiret EIMP, lequel évoque non pas le désistement à continuer une poursuite pénale, mais bien la
BGE 110 Ib 385 S. 387
renonciation à infliger une sanction, ou l'abstention provisoire de prononcer une sanction.
Le classement de la procédure pénale par le Procureur général n'équivaut pas en outre à un acquittement ou à un non-lieu au sens de l'art. 5 al. 1 lettre a 1er tiret EIMP. Il n'est donc pas un motif d'irrecevabilité de la demande d'entraide judiciaire présentée par les autorités de la République argentine. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
735b3eea-eb4c-47f1-b1f3-c90180ae84a6 | Urteilskopf
80 I 336
54. Urteil vom 13. Oktober 1954 i.S. Schweizerischer Tabakverband gegen Ekimoff und Kantonsgericht Wallis. | Regeste
Art. 61 BV
.
Voraussetzungen der Gleichstellung von Schiedsgerichtsurteilen mit Urteilen staatlicher Gerichte.
Grundsatz der völligen Gleichberechtigung der Parteien bei der Bestellung des Schiedsgerichts.
Anwendung dieses Grundsatzes auf die von Wirtschaftsverbänden eingesetzten Schiedsgerichte. | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 80 I 336 S. 336
A.-
Wer Kleinhandel mit Tabakwaren betreiben will, wird von den Grosshandelsfirmen nur beliefert, wenn er einen "Verpflichtungsschein" unterzeichnet, worin er sich gegenüber dem Schweiz. Tabakverband (STV) verpflichtet, die von dessen Mitgliedern aufgestellte Konvention vom 14. September 1950 als für sich verbindlich zu anerkennen, insbesondere die vorgeschriebenen Verkaufspreise einzuhalten und keine Tabakwaren an vom STV Gesperrte zu liefern, und
"für jeden Fall der Zuwiderhandlungen gegen obige Verpflichtungen dem STV eine Vertragsstrafe von Fr. 5000.-- im Einzelfall zu bezahlen und bei allen Differenzen zwischen Unterzeichner und dem STV das in Art. 11 der Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Prozessweg".
BGE 80 I 336 S. 337
Dieser Art. 11 der Konvention enthält folgende Bestimmungen:
"1. Alle aus dieser Konvention, den Statuten oder Verpflichtungsscheinen des STV zwischen dem STV und einzelnen Konventionsmitgliedern oder Unterzeichnern des Verpflichtungsscheines ... entstehenden Differenzen werden einem Schiedsgericht zur endgültigen Beurteilung übertragen unter Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand und Prozessweg und unter Anerkennung des daherigen Schiedsgerichtsentscheides als vollstreckbares Urteil.
2. Dieses Schiedsgericht, welches seinen Sitz in Bern hat, setzt sich zusammen aus einem bernischen Oberrichter als Obmann und zwei weiteren Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen zu ernennen hat. Obmann ist Oberrichter Otto Peter, Bern .....
3. Handelt es sich um Streitigkeiten mit einem Streitwert bis und mit Fr. 5000.--, so entscheidet der Obmann des Schiedsgerichts als Einzelschiedsrichter endgültig, in den Fällen mit Streitwerten über Fr. 5000.-- das in Al. 2 dieses Artikels vorgesehene Dreier-Schiedsgericht .....
4. Bei Verhinderung oder Rekusation des Obmanns, die nicht begründet werden muss, wird sein Stellvertreter durch den jeweiligen Präsidenten des bernischen Obergerichtes bezeichnet aus den Reihen der bernischen Oberrichter.
5. Das Schiedsgericht bestimmt das einzuhaltende Schiedsgerichtsverfahren selber ....."
B.-
Frau Emma Ekimoff, die seit 1935 in Montana einen Tabakwarenladen betreibt, hat am 19. Juni 1952 einen (neuen) Verpflichtungsschein des STV unterzeichnet. Sie soll Tabakwaren an vom STV Gesperrte geliefert haben und wurde deshalb vom Vorstand des STV aufgefordert, eine Konventionalstrafe von Fr. 1500.-- sowie die Fr. 218.10 betragenden Untersuchungskosten zu bezahlen. Als sie dies ablehnte, reichte der STV bei Oberrichter Peter als Einzelschiedsrichter Klage ein mit dem Begehren, Frau Ekimoff zur Bezahlung einer vom Schiedsrichter zu bestimmenden angemessenen Konventionalstrafe sowie der Untersuchungs- und Prozesskosten zu verurteilen. Diese Klage wurde der Beklagten am 30. Januar 1953 zugestellt mit der Aufforderung, sie bis 15. Februar zu beantworten und innert der gleichen Frist eine allfällige Rekusation gegen den Schiedsrichter gemäss Art. 11 Ziff. 4 der Konvention geltend zu machen. Die Beklagte liess
BGE 80 I 336 S. 338
durch Advokat E. Taugwalder rechtzeitig eine schriftliche Klageantwort einreichen, worin sie Abweisung der Klage beantragte und einleitend bemerkte: "Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ist unbestritten". An der ersten Hauptverhandlung vom 30. April 1953 in Siders war Frau Ekimoff, von ihrem Anwalt begleitet, persönlich anwesend; nach dem Protokoll erhob sie keine Einwendungen gegen den Schiedsrichter und erklärte sie sich damit einverstanden, dass die bern. ZPO zur Anwendung komme und das Urteil bloss mündlich motiviert werde. An der zweiten Hauptverhandlung, zu der weder Frau Ekimoff noch ihr Anwalt erschien, wurde sie verurteilt, dem STV eine Konventionalstrafe von Fr. 1500.-- sowie insgesamt Fr. 1961.35 an Untersuchungs-, Schiedsgerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. Dieses Urteil wurde ihr am 1. Juli 1953 eröffnet und am 7. August 1953 beim Amtsgericht Bern in das Register der Schiedsgerichtsurteile eingetragen.
Am 6. Juli 1953 leitete der STV gegen Frau Ekimoff Betreibung ein für die ihm vom Schiedsrichter zugesprochenen Fr. 3461.35 und kam, als sie Recht vorschlug, um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung ein. Der Instruktionsrichter des Bezirkes Siders verweigerte die Rechtsöffnung durch Urteil vom 3. Oktober 1953. Er nahm an, dass der in der Konvention ein für allemal bezeichnete Einzelschiedsrichter den Anforderungen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung an die Unabhängigkeit eines Schiedsgerichts stelle (
BGE 76 I 91
ff.), nicht genüge, da er von einer Streitpartei ernannt worden sei und dieser Mangel durch die in Art. 11 Ziff. 4 der Konvention vorgesehene Rekusationsmöglichkeit nicht behoben werde.
Der STV erhob gegen dieses Urteil Nichtigkeitsklage wegen Verletzung klaren Rechts (Art. 285 Ziff. 5 Walliser ZPO), wurde aber vom Kantonsgericht mit Entscheid vom 22. Januar 1954 abgewiesen. Zur Begründung berief sich das Kantonsgericht im wesentlichen auf die Erwägungen
BGE 80 I 336 S. 339
des angefochtenen Urteils. Diese stünden mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht im Widerspruch, jedenfalls aber nicht offenkundig, so dass sie nicht als willkürlich bezeichnet werden könnten und kein Nichtigkeitsgrund vorliege.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 61 BV
ersucht der Schweiz. Tabakverband das Bundesgericht, die Entscheide des Instruktionsrichters des Bezirkes Siders vom 3. Oktober 1953 und des Kantonsgerichts Wallis vom 22. Januar 1954 aufzuheben und die nachgesuchte definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Zur Begründung wird geltend gemacht:
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setze die Vollstreckung eines Schiedsgerichtsurteils vollständige Unabhängigkeit des Schiedsgerichts und volle Gleichberechtigung der Parteien bei dessen Bestellung voraus. Im vorliegenden Falle sei die volle Unabhängigkeit dadurch gewährleistet, dass der Schiedsrichter ein Berufsrichter und weder Mitglied noch Organ des STV sei und dass er nicht von einem Organ, sondern von allen Mitgliedern des STV ernannt worden sei. Die volle Gleichberechtigung der Parteien bei der Wahl sei gewahrt mit dem in Art. 11 Ziff. 4 der Konvention vorgesehenen, unbeschränkten und keiner Begründung bedürfenden Rekusationsrecht, bei dessen Ausübung der Obmann des Schiedsgerichts vom Präsidenten des bernischen Obergerichtes frei aus den Richtern des bernischen Obergerichts bezeichnet werde. Mache keine Partei von diesem Rekusationsrecht Gebrauch, so beruhe das Schiedsgericht auf der uneingeschränkten freien Bestimmung beider Parteien.
D.-
Das Kantonsgericht Wallis und die Beschwerdegegnerin Frau Ekimoff beantragen die Abweisung der Beschwerde. Letztere gibt zu, den (ihr bisher gänzlich unbekannten) Schiedsrichter nicht rekusiert zu haben; nachdem sie dann aber in der (ersten) Hauptverhandlung festgestellt habe, dass er voreingenommen sei, habe sie dort erklärt, sie werde sein Urteil nicht anerkennen.
BGE 80 I 336 S. 340
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verweisung auf
BGE 78 I 112
Erw. 2).
2.
Der Schiedsspruch, dessen Vollstreckung der Beschwerdeführer verlangt, bezieht sich auf einen Zivilanspruch und gilt, da das Schiedsgericht seinen Sitz in Bern hat (Art. 11 Ziff. 2 der Konvention), als im Kanton Bern gefällt. Die Gesetzgebung dieses Kantons behandelt Schiedssprüche über zivilrechtliche Streitigkeiten im Hinblick auf die Vollstreckung grundsätzlich gleich wie Urteile staatlicher Gerichte (Art. 396 bern ZPO). Fraglich ist einzig, ob nicht Bundesrecht die Gleichstellung des Schiedsspruchs mit einem staatlichen Urteil verbietet.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vollstreckung eines Schiedsspruchs nur gefordert werden, wenn das Schiedsgericht die Eigenschaften aufweist, die es rechtfertigen, seinen Entscheid als einen Richterspruch anzuerkennen. Dazu gehört vor allem, dass es hinreichende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet (
BGE 76 I 92
Erw. 3). Dass die Vollstreckung wegen Fehlens dieser Voraussetzung verweigert werden dürfe, wird von GULDENER (Die Schiedsgerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 240 a ff.) bestritten, weil die Vollstreckbarkeit sich grundsätzlich nach kantonalem Recht bestimme und von Bundesrechts wegen nur aus den in
Art. 81 SchKG
abschliessend aufgezählten Gründen verneint werden könne. Der Einwand ist unbegründet. Zivilurteile im Sinne von
Art. 61 BV
sind zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden. Wenn das Bundesgericht ihnen die Entscheidungen privater, auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhender Schiedsgerichte im Hinblick auf die für jene in
Art. 61 BV
und 81 SchKG, also bundesrechtlich vorgesehene Vollstreckung in andern Kantonen gleichstellt, so kann es auch die Voraussetzungen bestimmen, unter denen sich diese Gleichstellung rechtfertigt oder aber verbietet.
BGE 80 I 336 S. 341
4.
Das Bundesgericht hat angenommen, für eine unabhängige Rechtsprechung bestehe nicht nur keine genügende Gewähr, wenn dem Schiedsgericht wegen seiner besonderen Beziehungen zu einer Partei die Unbefangenheit abgehe, sondern schon dann, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Ob letzteres der Fall sei, wurde wiederholt bei ständigen, von Wirtschaftsverbänden eingesetzten Schiedsgerichten, sog. Verbandsschiedsgerichten, streitig. Das Bundesgericht hat jeweils einen strengen Massstab angelegt und entschieden, dass ein solches Verbandsschiedsgericht, sei es selber Verbandsorgan oder sei es von einem Verbandsorgan (Mitgliederversammlung, Vorstand usw.) ernannt worden, weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, und zwar selbst dann nicht, wenn das Schiedsgericht aus Berufsrichtern zusammengesetzt sei (
BGE 67 I 214
,
BGE 72 I 88
,
BGE 76 I 92
,
BGE 78 I 112
). An dieser Rechtsprechung, die kritisiert wurde (GULDENER a.a.O., zurückhaltender PIAGET, ZSR 1952 S. 324 a ff.), aber auch Zustimmung fand (NEF, Unabhängige Schiedsgerichte, in der Festschrift für Fritzsche S. 99 ff.), ist festzuhalten angesichts des zunehmenden Bestrebens starker Wirtschaftsverbände, für Streitigkeiten zwischen ihnen und ihren Mitgliedern wie auch für solche aus dem Geschäftsverkehr zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern die Verbandsschiedsgerichtbarkeit vorzuschreiben. Die staatliche Rechtsprechung ist mit besondern Garantien ausgestattet, indem das Verfahren durch zahlreiche Vorschriften geregelt wird und die Urteile mit ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln weitergezogen werden können, und zwar bis ans Bundesgericht, sei es auch nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs). Bei der Schiedsgerichtsbarkeit fehlen entsprechende Garantien weitgehend, da die
BGE 80 I 336 S. 342
Bestimmung des Verfahrens, von einigen wenigen zwingenden Vorschriften abgesehen, dem Schiedsgericht überlassen werden kann und zur Anfechtung von dessen Entscheidungen nur kantonale und nur ausserordentliche Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Wenn der Staat seine Rechtshilfe für die Vollstreckung von Schiedssprüchen zur Verfügung stellen soll, so gebietet daher die öffentliche Ordnung, dass gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, welche die Gleichstellung dieser Entscheidungen mit staatlichen Urteilen rechtfertigen, nämlich völlige Unbefangenheit des Schiedsgerichts und völlige Gleichberechtigung der Parteien bei dessen Bestellung.
5.
Der Schiedsspruch, dessen Vollstreckung der Beschwerdeführer verlangt, wurde erlassen von dem Einzelschiedsrichter, der in Art. 11 der Konvention des STV vorgesehen und dort namentlich bezeichnet ist. Diese Konvention ist von den Mitgliedern des STV, eines Vereins gemäss
Art. 60 ff. ZGB
, gestützt auf Art. 2 der Vereinsstatuten vom 12. Juli 1939 abgeschlossen worden. Die Beschwerdebeklagte Frau Ekimoff ist nicht Mitglied des STV oder eines ihm angeschlossenen Verbandes, sondern ist ihm nur durch den "Verpflichtungsschein" verbunden. Sie hatte somit keinerlei Einfluss auf die Wahl des Schiedsrichters. Dieser ist allein durch den STV ernannt worden und konnte daher im Streit zwischen dem STV und Frau Ekimoff keinen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen. Solche Verbandsschiedsgerichte können zwar im Streit zwischen Mitgliedern Richter sein (
BGE 78 I 112
Erw. 4), nicht dagegen im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied (
BGE 76 I 94
Erw. 5) und noch weniger im Streit zwischen dem Verband und einem Nichtmitglied.
Dieser der Organisation des Schiedsgerichts des STV anhaftende Mangel wurde auch nicht dadurch behoben, dass die Konvention den Streitparteien das Recht einräumt, den Einzelschiedsrichter ohne Grundangabe zu rekusieren, und Frau Ekimoff zu Beginn des Prozesses
BGE 80 I 336 S. 343
aufgefordert worden ist, eine allfällige Rekusation innert 14 Tagen geltend zu machen. Abgesehen davon, dass ein solches zeitlich befristetes Rekusationsrecht gegenüber einem der Partei nicht bekannten Richter als etwas Fragwürdiges erscheint und dass im vorliegenden Falle überdies nicht einwandfrei feststeht, dass Frau Ekimoff damals wusste, dass die Rekusation nicht begründet werden musste, braucht ein aus Gründen der öffentlichen Ordnung unzulässiger Richter überhaupt nicht rekusiert zu werden. Wenn selbst die Mitwirkung bei der Bestellung eines nicht hinreichend unabhängigen Schiedsgerichts (
BGE 57 I 206
Erw. 5) oder die vorbehaltlose Einlassung vor diesem (
BGE 67 I 216
,
BGE 72 I 91
Erw. 3,
BGE 76 I 95
/96,
BGE 78 I 112
Erw. 3) der späteren Geltendmachung des Mangels nicht entgegensteht, kann auch die Unterlassung der Rekusation nicht schaden. Die Beschwerdebeklagte hat freilich in der Klageantwort ausdrücklich erklärt, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei unbestritten. Diese Erklärung bezog sich indessen auf die Ausführungen der Klage über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, nicht auf das Rekusationsrecht, und kann daher höchstens als Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand (
Art. 59 BV
) und auf den staatlichen Richter überhaupt, nicht aber als Verzicht auf Einwendungen gegen die Art der Bestellung und gegen die Person des ihr damals noch unbekannten Schiedsrichters ausgelegt werden. Die Beschwerdebeklagte hat übrigens am Schiedsgerichtsverfahren nicht vorbehaltlos bis zu Ende teilgenommen; sie will (was freilich dem Verhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist) im Verlauf der ersten Hauptverhandlung unter dem Eindruck der von ihr behaupteten Voreingenommenheit des Schiedsrichters erklärt haben, sein Urteil nicht annehmen zu können, und ist daraufhin zur zweiten Hauptverhandlung nicht mehr erschienen.
6.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die es mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Parteien bei der Bestellung des Schiedsgerichts streng nimmt und
BGE 80 I 336 S. 344
ihn in Fällen wie dem vorliegenden als verletzt betrachtet, verunmöglicht es den Wirtschaftsverbänden nicht, Streitigkeiten der hier in Frage stehenden Art durch ständige Schiedsgerichte beurteilen zu lassen. Bereits in
BGE 76 I 95
ist darauf hingewiesen worden, dass die Unabhängigkeit hinreichend gewährleistet sei, wenn die Ernennung des Schiedsgerichts einer staatlichen Behörde, z.B. einem Gericht oder dem Präsidenten eines solchen, überlassen werde. Wenn aber ein Verband es aus irgendwelchen Gründen vorzieht, sein ständiges Schiedsgericht selber zu ernennen, besteht immer noch die Möglichkeit, dass dieses die Parteien in jedem einzelnen Streitfall ersucht, sich durch Abschluss eines Schiedsvertrages seiner Gerichtsbarkeit zu unterwerfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
735b97ae-15a1-41ab-8225-d3c60c245224 | Urteilskopf
100 Ib 283
47. Urteil vom 26. September 1974 i.S. S. gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer: Steuerpflicht eines Kunstmalers.
Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 98 Ib 22
). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 100 Ib 283 S. 283
A.-
S. ist frei erwerbender Kunstmaler. Er hat der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) gemeldet, im Jahre 1973 aus dieser Tätigkeit Einnahmen von über 35 000 Franken erzielt zu haben. Darauf hat die EStV entschieden, dass er seit 1. Januar 1974 als Hersteller-Grossist warenumsatzsteuerpflichtig sei. Sie hat seine Einsprache hiegegen am 27. März 1974 gestützt auf
BGE 98 Ib 22
ff. abgewiesen.
B.-
Mit der gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., es sei festzustellen, dass er nicht warenumsatzsteuerpflichtig sei. Er macht geltend, er stelle nicht Waren, sondern Kunstwerke her und sei auch nicht gewerbsmässig tätig. Die im angefochtenen Entscheid befolgte neue Praxis sei mit der gesetzlichen Ordnung und dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar.
C.-
Die EStV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a WUStB
ist steuerpflichtig, wer als Grossist im Inland Waren liefert. Der Hersteller, der jährlich für mehr als 35000 Franken solche Lieferungen ausführt, gilt als Grossist (Art. 9 Abs. 1 lit. b). Als Hersteller gilt, wer gewerbsmässig Waren oder Bauwerke herstellt (Art. 10 Abs. 2). Als Ware gilt u.a., was Gegenstand eines Fahrniskaufes sein kann (Art. 17). Wer eine von ihm hergestellte Ware
BGE 100 Ib 283 S. 284
einem Käufer oder Besteller abgibt, führt damit eine Lieferung aus (Art. 15). Der Warenlieferung ist die Herstellung von Bauwerken - d.h. die Ausführung von Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten - für fremde Rechnung gleichgestellt (Art. 15bis, 18bis).
Das Bundesgericht hat im Urteil A. vom 28. Januar 1972 (
BGE 98 Ib 22
ff.) angenommen, das vom Bildhauer oder Kunstmaler geschaffene Werk sei das Produkt einer Herstellung gemäss WUStB (Ware oder Bauwerk). Indem er von ihm hergestellte bewegliche oder unbewegliche Erzeugnisse einem Käufer oder Besteller abgebe, führe er "Warenlieferungen" im Sinne des WUStB aus (Erw. 2). Wenn er seine Kunst selbständig und dauernd ausübe und damit den Lebensunterhalt bestreiten oder wesentlich dazu beitragen wolle, müsse ihm daran gelegen sein, zahlende Abnehmer (Käufer oder Besteller) zu finden. Gelinge ihm das, so nehme er als Lieferer von ihm hergestellter Waren oder Bauwerke am Wirtschaftsleben teil; unter solchen Umständen sei er im Sinne des WUStB gewerbsmässig tätig (Erw. 3). Demnach werde die EStV von ihrer bisherigen Praxis, wonach der "frei schaffende" bildende Künstler, "welcher Kunstwerke ausschliesslich um ihrer selbst willen herstellt", nicht als Grossist steuerpflichtig werden könne, abgehen müssen (Erw. 4).
Auf Grund dieses Urteils hat die EStV ihre Praxis geändert; dementsprechend hat sie auch S. steuerpflichtig erklärt.
2.
Der Beschwerdeführer hält das Urteil A. für unrichtig. Vorab bestreitet er, dass ein bildender Künstler als gewerbsmässig tätiger Hersteller von "Waren" oder "Bauwerken" im Sinne des WUStB betrachtet werden könne.
Nach seiner Auffassung arbeitet ein Kunstmaler oder ein Bildhauer aus Liebe zu seiner Kunst und nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, des Gewinnes wegen. Das dürfte im allgemeinen zutreffen, ist aber nicht entscheidend. Nicht nur Künstlern, sondern auch zahlreichen Handwerkern ist mehr an der Qualität ihrer Arbeit als am dafür erhältlichen Entgelt gelegen. Das hindert aber weder die einen noch die andern, von den Einnahmen zu leben, die ihnen die Abgabe ihrer Werke an zahlende Abnehmer verschafft. Tun sie dies, so sind sie im Sinne des
Art. 10 Abs. 2 WUStB
gewerbsmässig tätig.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass ein Werk der bildenden Kunst (Gemälde, Zeichnung, Skulptur usw.) in der
BGE 100 Ib 283 S. 285
Regel weit mehr wert ist als das Material (Leinwand, Papier, Stein, Farben usw.), aus dem es geschaffen wird. Das Material erlaubt indes dem schöpferischen Geist, sich in einer neuen Sache zu verkörpern, welche Gegenstand eines Fahrniskaufes sein kann. Eine verkäufliche bewegliche Sache ist aber eine Ware im Sinne des WUStB (Art. 17), auch wenn sie ein Kunstwerk ist, das von Künstlern oder Kunstliebhabern nicht als Handelsobjekt betrachtet wird. Bewegliche Werke der bildenden Kunst werden denn auch von Händlern gekauft und verkauft, und mancher Käufer erwirbt ein solches Erzeugnis zum Zwecke der Kapitalanlage oder in Spekulationsabsicht. Demnach muss angenommen werden, dass der Kunstmaler oder Bildhauer eine Warenlieferung gemäss
Art. 15 WUStB
vornimmt, wenn er ein von ihm geschaffenes (hergestelltes) bewegliches Werk einem Käufer oder Besteller abgibt.
Schmückt ein bildender Künstler eine Dauerbaute mit einer Wandmalerei, einem Sgraffito oder einem Relief, so stellt er dadurch zwar nicht eine Ware, wohl aber ein Bauwerk her (
Art. 15bis, 18bis WUStB
). Gleich verhält es sich, wenn er einen Felsen oder ein anderes unbewegliches Naturobjekt auf solche Weise bearbeitet. Denn nach
Art. 18bis WUStB
gelten als Herstellung von Bauwerken alle Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten, mit Ausnahme der Bebauung des Bodens für die Urproduktion und gleichartiger Arbeiten des Gartenbaus. Führt der Künstler die Arbeit an der Dauerbaute oder am Grundstück für fremde Rechnung aus, so erbringt er eine Leistung, die nach
Art. 15bis WUStB
der Warenlieferung gleichgestellt ist.
3.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen das Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz, wenn wohl bildende Künstler, nicht aber auch Komponisten, Schriftsteller, Architekten und Advokaten der Warenumsatzsteuerpflicht unterworfen werden. Der Einwand ist unbegründet; denn die Unterscheidung, an der sich der Beschwerdeführer stösst, ist sachlich gerechtfertigt.
Von einem Architekten ausgearbeitete Pläne können allerdings mitunter Gegenstand eines Fahrniskaufes sein. In der Regel sind sie aber nicht zum Verkauf bestimmt. Jedenfalls nimmt der Architekt bei der Ausführung der ihm erteilten Aufträge nicht Warenlieferungen im Sinne des
Art. 15 WUStB
vor, auch dann nicht, wenn er dem Auftraggeber Pläne belässt.
BGE 100 Ib 283 S. 286
Ebensowenig hat man es mit Warenlieferungen zu tun, wenn ein Rechtsanwalt einem Auftraggeber Rechtsschriften oder ein schriftliches Gutachten zustellt.
Die literarischen und musikalischen Werke werden zwar heutzutage im allgemeinen auf einen körperlichen Gegenstand aufgezeichnet, existieren aber unabhängig davon. Sie sind denn auch vielfach durch blosse Wiedergabe ohne Aufzeichnung überliefert worden. Die körperliche Unterlage (beschriebenes Papier, gravierte Schallplatte, Tonband), in die ein literarisches oder musikalisches Werk aufgenommen wird, ist nur ein Mittel für dessen Erhaltung oder Wiedergabe. Solche Werke können denn auch selbst dann gesetzlich geschützt sein, wenn sie nicht schriftlich oder in anderer Weise festgelegt sind (
Art. 1 Abs. 3 URG
). Dagegen entstehen die Werke der bildenden Kunst erst dadurch, dass ihr Urheber seiner schöpferischen Idee in einer Sache Gestalt gibt. Wohl kann auch die - nicht notwendigerweise vorhandene - körperliche Unterlage eines literarischen oder musikalischen Werkes (das einzelne Werkexemplar) Gegenstand eines Fahrniskaufes sein. Aber die Schriftsteller und die Komponisten führen nicht Warenlieferungen im Sinne des WUStB aus, wenn sie ihre Manuskripte einem Verleger überlassen. Das Manuskript ist im Verhältnis zwischen Verlaggeber und Verleger nicht Gegenstand einer Lieferung gemäss WUStB, sondern nur das Mittel, das dem Verleger ermöglicht, das Werk zu vervielfältigen und in Vertrieb zu setzen (
Art. 380 OR
). Zu Warenlieferungen im Sinne des WUStB kommt es dann nach der Vervielfältigung des Werkes. Sie werden von den geschäftlichen Betrieben (Verlegern, Buch- und Musikalienhändlern usw.) ausgeführt, die sich mit dem Vertrieb des Werkes befassen. Nur ausnahmsweise sind die Autoren selber Lieferer, und zwar dann, wenn sie ihre Werke im sogenannten Selbstverlag vertreiben (vgl. WELLAUER, Warenumsatzsteuer, 1959, N. 123).
Die Lieferung gewisser Waren, die u.a. zur Wiedergabe literarischer oder musikalischer Werke verwendet werden können, nämlich der Zeitungen, Zeitschriften und Bücher, ist von der Warenumsatzsteuer durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift (WUStB Art. 14 Abs. 1 lit. b am Ende) aus Gründen der Kulturpolitik befreit. Die Ausnahme erstreckt sich auf alle Zeitungen, Zeitschriften und Bücher, einschliesslich jener, in denen Gemälde, Zeichnungen und Skulpturen abgebildet werden.
BGE 100 Ib 283 S. 287
Art. 14 WUStB
schafft also keine Ungleichheit unter den Werken, die Inhalt der von der Steuer befreiten Veröffentli chungen sein können.
4.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass an der Auffassung, die in
BGE 98 Ib 22
ff. vertreten wurde, festzuhalten ist. Der Beschwerdeführer ist folglich mit Recht der Warenumsatzsteuerpflicht unterstellt worden; denn er hat im Jahre 1973 für mehr als 35 000 Franken von ihm hergestellte Waren - Werke der Malkunst - geliefert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
735d52d5-9912-4e35-b68c-072d00bc2730 | Urteilskopf
84 III 26
9. Arrêt du 20 mars 1958 dans la cause Y. | Regeste
Art. 93 SchKG
.
Der Arbeitserwerb des minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, ist zum Lohn des Vaters zu zählen, um dessen Gesamtverdienst zu ermitteln.
Er ist in der Betreibung gegen einen Elternteil nicht nur bis zur Höhe des Notbedarfs des Kindes, sondern insoweit unpfändbar, als er notwendig ist, um dem Kinde ein seinen Lebensumständen entsprechendes Auskommen zu sichern. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 84 III 26 S. 26
A.-
L'Office des poursuites de V. a ordonné une retenue de salaire de 35 fr. par quinzaine dans diverses poursuites dirigées contre X. Le créancier Y a porté plainte contre cette saisie: il a demandé que les salaires touchés par les enfants mineurs du débiteur qui font ménage commun avec lui fussent ajoutés à ses ressources
BGE 84 III 26 S. 27
et que la saisie fût portée à 195 fr. par quinzaine. Débouté par l'Autorité inférieure de surveillance, il a déféré la cause à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 27 février 1958.
B.-
Contre cet arrêt, Y a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"a) que la saisie... est portée, avec effet immédiat, de fr. 35.- à fr. 195.-- par quinzaine,
b) que le créancier plaignant, ainsi que ceux de la même série que lui, profitent seuls de l'augmentation de la saisie, dès ce jour à la date de leur participation normale."
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 93 LP, les salaires, traitements et autres revenus provenant d'emploi ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. Sont comprises dans la famille au sens de cette disposition les personnes qui font ménage commun avec le débiteur et auxquelles celui-ci est tenu légalement ou même moralement de fournir des aliments (RO 51 III 228, 54 III 238, 315). Les enfants mineurs du débiteur qui vivent dans son ménage font à l'évidence partie de la famille.
L'art. 295 CC statue que le salaire de l'enfant mineur appartient aux père et mère aussi longtemps que l'enfant fait ménage commun avec eux. Il suit de cette disposition que les titulaires de la créance résultant du travail de l'enfant sont les parents; dès lors, le produit du travail de l'enfant mineur doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci (RO 62 III 117, 78 III 2).
Dans l'espèce, l'autorité cantonale a refusé de prendre en considération les salaires des enfants mineurs du débiteur, pour le motif que ces gains leur permettaient tout juste de faire face à leurs dépenses indispensables; elle a tenu compte en outre du fait que les dettes pour lesquelles X était poursuivi ne provenaient pas de l'entretien du ménage commun, mais qu'il s'agissait d'engagements
BGE 84 III 26 S. 28
anciens que le débiteur avait contractés dans l'exercice de son commerce; elle a considéré enfin que si le fils avait le devoir moral d'aider son père à régler de telles dettes, il ne pouvait cependant y être contraint "par le détour d'une saisie trop lourde imposée au poursuivi".
Les deux derniers arguments invoqués par la Cour cantonale ne sauraient être admis: le salaire de l'enfant mineur doit être ajouté à celui du père quelle que soit la nature ou l'origine des dettes qui ont donné lieu aux poursuites; d'autre part, dès l'instant où cette règle s'applique, on ne saurait tenir pour trop lourde la saisie de salaire ordonnée contre le père.
En revanche, la question se pose de savoir dans quelle mesure il faut tenir compte des dépenses indispensables que les enfants doivent couvrir avec leurs gains. Selon la jurisprudence (RO 62 III 118) qui s'inspire certainement de l'art. 293 CC, les salaires des enfants mineurs vivant dans le ménage de leurs parents ne sont saisissables conformément à l'art. 93 LP, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où ils ne sont pas nécessaires pour assurer aux enfants non seulement le minimum indispensable à leur entretien, mais une existence conforme à celle de leur milieu. L'autorité cantonale ne pouvait cependant se borner à dire que demoiselle Clara X, âgée de 17 ans, qui gagne 235 fr. par mois, est juste en mesure de couvrir ses dépenses avec son salaire et que Louis X, âgé de 19 ans, dont le produit du travail s'élève à 389 fr. 90, est un adulte et qu'il a les mêmes besoins qu'un majeur. Elle devait ajouter les salaires des enfants à celui de leur père et fixer en détail les frais de leur entretien. Seules ces opérations lui permettaient de se rendre compte exactement si une saisie plus élevée pouvait ou non être ordonnée eu égard aux gains des enfants.
Cela étant, la décision entreprise doit être annulée et l'affaire, renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède selon les principes énoncés dans l'arrêt précité RO 62 III 118, c'est-à-dire ajoute les salaires des deux enfants
BGE 84 III 26 S. 29
au produit du travail du débiteur, détermine les dépenses nécessaires en vue de permettre aux enfants d'avoir une existence correspondant à celle de leur milieu et décide, sur le vu des résultats ainsi obtenus, si une saisie supérieure peut être opérée et, le cas échéant, en fixe le montant.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
735f8321-99f3-46ec-a4b7-5e92091c7076 | Urteilskopf
101 V 257
52. Urteil vom 29. Dezember 1975 i.S. D. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen | Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. a und d AHVG
.
Die Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
ist in der AHV sinngemäss anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 101 V 257 S. 257
A.-
Am 7. Oktober 1974 sind E. D., Ehegatte der heute am Recht stehenden M. D., und das aus dieser Ehe stammende Kind tot im Auto aufgefunden worden. Der Tod war durch Zuleitung von Abgasen in das Wageninnere eingetreten. Erhebungen zur Bestimmung des genauen Zeitpunktes des Todeseintrittes wurden nicht vorgenommen.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1975 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt der M. D. eine einmalige Witwenabfindung zu mit der Begründung, sie sei vor Vollendung des 45. Altersjahres kinderlos verwitwet.
BGE 101 V 257 S. 258
B.-
Die Versicherte beschwerte sich gegen diese Verfügung bei der Kantonalen Rekurskommission des Kantons Basel-Stadt für die Ausgleichskassen, indem sie die Ausrichtung einer Witwenrente anstelle der Abfindung verlangte, weil zu vermuten sei, dass ihr Sohn noch gelebt habe, als ihr Ehemann starb.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde mit Entscheid vom 4. April 1975 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
gelte, mangels einer eigenen besondern Bestimmung, auch im Sozialversicherungsrecht. Dem würden spezifisch sozialversicherungsrechtliche Zweckgedanken nicht im Wege stehen.
C.-
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. D. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren, das sie wie folgt begründet: Bezüglich der Frage des Vorversterbens ihres Ehemannes befinde sie sich in einem Beweisnotstand, weil die staatlichen Organe die erforderliche Abklärung unterlassen hätten. Die Rekurskommission habe "weitgehend die sozialen Fakten und Erwägungen in einem so heiklen Falle" übergangen.
Art. 23 Abs. 1 lit. a AHVG
sei wohl "mit Absicht so grosszügig formuliert worden, um, unabhängig von einem effektiven Aufwand für das überlebende Kind, eine Witwenrente zu gewähren". Es sollte deshalb der "Beweisnotstand umgekehrt" werden in dem Sinne, dass die Ausgleichskasse den Beweis des Vorversterbens des Kindes zu erbringen habe ...
Die Ausgleichskasse, die im kantonalen Prozess noch soziale Gründe zu Gunsten der Beschwerdeführerin angebracht hatte, verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, deren Abweisung vom Bundesamt für Sozialversicherung beantragt wird.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der im Jahre 1945 geborenen Beschwerdeführerin nur dann eine Witwenrente zustände, wenn das einzige aus ihrer Ehe stammende Kind noch gelebt hätte, als ihr Ehemann starb (
Art. 23 Abs. 1 lit. a und d AHVG
).
Die Beschwerdeführerin erachtet die Annahme der Vorinstanz, ihr Ehemann und das Kind seien gleichzeitig verstorben,
BGE 101 V 257 S. 259
als unhaltbar. Der kantonale Richter gründet seine Auffassung auf
Art. 32 Abs. 2 ZGB
, der bestimmt:
"Kann nicht bewiesen werden, dass von mehreren gestorbenen Personen die eine die andere überlebt habe, so gelten sie als gleichzeitig verstorben."
Diese Vorschrift regelt einen Tatbestand, der sich nicht nur im Bereich des Zivilrechts, sondern auch in öffentlich-rechtlichen Bereichen verwirklichen kann. Zwar ist es denkbar, dass die hier gültigen spezifischen Zweckgedanken und die gegenüber zivilrechtlichen Verhältnissen anders geartete Interessenlage eine abweichende positivrechtliche Ordnung erfordern. Solange aber keine spezielle Regelung besteht oder sich für das betreffende Rechtsgebiet der Natur der Sache nach keine andere Regel aufdrängt, ist um der Rechtseinheit und Rechtsgleichheit willen die zivilrechtliche Vorschrift sinngemäss anzuwenden.
Im Bereich der AHV drängt sich keine abweichende Ordnung auf, was zur Folge hat, dass die Vorschrift des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
sinngemäss auf das vorliegende streitige verwaltungsrechtliche Verhältnis anzuwenden ist. Die damit verbundene Unbilligkeit, welche die Beschwerdeführerin beanstandet, liegt im System der Witwenrente nach
Art. 23 AHVG
begründet, das den Rentenanspruch der noch nicht 45jährigen Witwe davon abhängig macht, dass diese im Zeitpunkt der Verwitwung ein Kind hat, ohne Rücksicht auf den finanziellen Aufwand für dessen Unterhalt. Ebenso schwerwiegende Unbilligkeiten können sich bei Anwendung der Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
offensichtlich aber auch im Zivilrecht, insbesondere im Erbrecht ergeben. Die Beweisschwierigkeit bezüglich der Frage des Vorverstorbenseins von Vater oder Kind hat keine spezifisch ahv-rechtliche Bedeutung. Insbesondere ist auch sozialversicherungsrechtlich unerheblich, ob die zuständigen Amtsstellen den Zeitpunkt des Todeseintritts zuwenig genau abgeklärt haben.
2.
Das Bundesamt begründet seinen Abweisungsantrag mit den in
BGE 100 V 208
entwickelten Grundsätzen. Dort ging es darum, ob eine noch nicht 45jährige Witwe, deren Ehemann im Dezember 1972, also einen Monat vor dem Inkrafttreten (1. Januar 1973) der für kinderlose Witwen gültigen neuen Altersgrenze von 45 Jahren, gestorben war, eine Witwenrente
BGE 101 V 257 S. 260
beanspruchen könne. In Anwendung der im erwähnten Urteil angestellten Überlegungen sei, so meint das Bundesamt, einer kinderlosen Frau eine Witwenrente zuzusprechen, wenn die Witwe nach dem Tod ihres Mannes, jedoch vor dem ersten Tag des dem Tode des Ehemannes folgenden Monats ihr 45. Altersjahr zurücklege. Auf den vorliegenden Fall übertragen heisse das, dass der Versicherungsfall hinsichtlich des Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin nicht schon mit dem Tod ihres Ehemannes und ihres Kindes am 7. Oktober 1974 eingetreten sei, sondern am 1. November 1974, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen kinderlos gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 23 AHVG
sagt einerseits, unter welchen Voraussetzungen der Witwenrentenanspruch entsteht (Umschreibung des anspruchsbegründenden Sachverhalts, Abs. 1 und 2), und anderseits, in welchem Zeitpunkt der Anspruch auf die konkrete Leistung entsteht (Versicherungsfall, Abs. 3). Aus den in
BGE 100 V 208
erwähnten Gründen ist bei der übergangsrechtlichen Frage, ob altes oder neues Recht anzuwenden sei, auf den Zeitpunkt des Versicherungsfalles abzustellen. Somit ist dieser dafür massgebend, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt und die ihm entsprechende Rechtsfolge nach den Vorschriften des alten oder des neuen Rechtes zu beurteilen sind. Dies hat aber mit der Auslegung der gesetzlich umschriebenen Anspruchsvoraussetzungen, die heute allein zur Diskussion stehen, nichts zu tun.
3.
Nach dem Gesagten ist in Anwendung der Regel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass Vater und Sohn D. gleichzeitig verstorben sind. Im Zeitpunkt der Verwitwung hatte die Beschwerdeführerin somit kein lebendes Kind mehr, und da sie zudem damals noch nicht 45jährig war, steht ihr keine Witwenrente, sondern lediglich eine Abfindung gemäss
Art. 24 AHVG
zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
736260e0-2af3-4c2e-8032-397b74755feb | Urteilskopf
113 II 10
3. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1987 dans la cause Ministère public du canton de Vaud (recours en réforme) | Regeste
Unzulässigkeit der Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der die Auferlegung einer Wartefrist zur Wiederverheiratung verlangt wird.
1. Der Staatsanwaltschaft steht in bezug auf
Art. 150 ZGB
keine Berufungslegitimation zu: sie ist weder Nebenintervenientin im Sinne von
Art. 53 OG
noch Hauptintervenientin (E. 1a und b).
2. Die Auflage einer Wartefrist bildet keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 113 II 10 S. 10
Par jugement du 29 mai 1986, le Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé le divorce des époux X. et a ratifié la convention passée entre les parties en vue de liquider le régime matrimonial. Le tribunal a retenu qu'à la suite d'une violente altercation la femme avait blessé son mari avec un couteau, ce qui avait porté une atteinte irrémédiable au lien conjugal.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, demandant qu'une interdiction de remariage de deux ans fût infligée à la femme. Par arrêt du 4 décembre 1986, la Chambre des recours a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Le Ministère public vaudois a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant l'autorité cantonale de seconde instance. Le recours a été déclaré irrecevable.
BGE 113 II 10 S. 11
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Ministère public dit avoir la qualité pour recourir en vertu de l'
art. 53 OJ
. Aux termes de cette disposition légale (al. 1), les garants et intervenants ont aussi le droit de recourir en réforme ou de faire un recours joint, si la législation cantonale leur confère les mêmes droits qu'aux parties et s'ils ont pris part au procès devant la dernière juridiction cantonale; la législation cantonale détermine leur rôle dans la procédure. Le Ministère public affirme avoir eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale de dernière instance.
aa) Comme cela ressort clairement des textes allemand et italien de l'
art. 53 OJ
, l'intervenant auquel cette disposition légale donne qualité pour recourir en réforme est un intervenant accessoire (Nebenintervenient, interveniente accessorio), non pas un intervenant principal (Hauptintervenient) (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad
art. 53 OJ
), c'est-à-dire qu'il intervient au procès aux côtés du demandeur ou du défendeur pour se joindre aux conclusions de l'un ou de l'autre; il ne prend pas de conclusions propres, mais soutient les conclusions de l'une des parties (
ATF 89 II 189
consid. 2). Or, en l'espèce, ayant pris devant l'autorité cantonale des conclusions tendant à ce que l'épouse, défenderesse à l'action en divorce, fût frappée d'une interdiction de remariage, le Ministère public n'a pas agi avec le demandeur pour soutenir les conclusions de celui-ci. En effet, la décision quant à l'application de l'
art. 150 CC
relève de l'appréciation du seul juge et les parties au procès de divorce ne peuvent conclure ni à ce qu'une interdiction de remariage soit prononcée, ni à ce que le juge y renonce; seul celui qui a été frappé de cette sanction et a ainsi été lésé peut en demander la levée ou la réduction (BÜHLER/SPÜHLER, n. 32 ad
art. 150 CC
et les références).
bb) Le Ministère public invoque deux arrêts rendus sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1893, dont l'art. 66 accordait, en des termes analogues à ceux de l'art. 53 de la loi de 1943, le droit de recourir au Tribunal fédéral aux "garants et intervenants" ("Nebenparteien (Litisdenunziaten, Intervenienten)") qui n'avaient pas refusé de prendre part au procès, si la législation cantonale leur conférait les mêmes droits qu'aux parties. Mais on n'en peut rien tirer en faveur de l'argumentation du recourant.
BGE 113 II 10 S. 12
Dans l'arrêt Burger contre Ministère public du canton de Berne, du 27 février 1913 (
ATF 39 II 9
/10 consid. 1), il s'agissait d'une action en désaveu (art. 253 ss aCC). Un tribunal bernois de première instance avait admis la demande du mari; ce jugement n'avait été attaqué ni par la mère, ni par l'enfant, contre lesquels l'action était dirigée, mais par le Ministère public, conformément au droit de procédure bernois, et la Cour d'appel, réformant le jugement de première instance, avait débouté le demandeur de ses conclusions. Celui-ci avait recouru au Tribunal fédéral dans le sens de l'adjudication de ses conclusions. Le Tribunal fédéral a jugé préalablement que, bien que le code civil n'assignât la qualité de défendeurs à l'action en désaveu qu'à l'enfant et à la mère, la législation cantonale pouvait valablement conférer au Ministère public le droit d'intervenir dans le procès: il a donc considéré que le Ministère public bernois avait la qualité pour défendre dans l'instance fédérale. Mais, dans ce cas, le Ministère public intervenait pour soutenir les droits de l'enfant et de la mère: reprenant les conclusions formulées par ceux-ci en première instance, il ne prenait pas de conclusions propres et avait ainsi la qualité d'un intervenant accessoire. Au surplus, la question ne se posait pas sous l'angle de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, mais dans l'optique de la compatibilité avec le droit fédéral de dispositions cantonales accordant à l'Etat un pouvoir d'intervention en faveur de la légitimité.
Dans l'arrêt Ministère public du canton de Vaud et commune de Dizy contre B. et Z., du 11 avril 1922 (
ATF 48 II 177
ss consid. 2), il s'agissait d'une action en interdiction de mariage, dans laquelle le Ministère public vaudois est, en vertu de l'art. 37 de la loi vaudoise d'introduction du code civil, l'autorité compétente, au sens de l'
art. 109 CC
, tenue de s'opposer d'office au mariage lorsqu'il existe une cause de nullité absolue. Le Ministère public recourait donc au Tribunal fédéral en qualité de demandeur, soit de partie principale, sur la base de l'
art. 111 CC
.
Certes, dans l'arrêt Ministère public vaudois contre dame Jaggi et consorts, du 6 juillet 1918 (
ATF 44 II 224
consid. 1), le Tribunal fédéral a dit que, conformément à l'art. 66 aOJ, le Ministère public devait être considéré comme ayant qualité pour recourir en réforme, vu que, dans les procès relatifs à l'état civil des personnes, le code de procédure civil vaudois alors en vigueur lui reconnaissait le droit d'intervenir, et notamment d'exercer un recours contre les jugements rendus en première instance. Or, c'est en vertu des
BGE 113 II 10 S. 13
dispositions correspondantes du code de procédure civil actuel que le Ministère public a recouru en l'espèce devant le Tribunal cantonal. Mais, dans l'affaire de 1918, il s'agissait d'une action en désaveu, qui avait été intentée, non pas par le mari, mais par la mère et les enfants. Le Ministère public était intervenu pour sauvegarder les droits du mari, qui, sous réserve des cas exceptionnels limitativement énumérés par la loi (art. 256 aCC), pouvait seul décider s'il entendait conserver à l'enfant le droit de la légitimité.
Il est vrai aussi que, selon Th. WEISS (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, Berne 1908, p. 92 lettre d), si l'Etat a, en vertu du droit cantonal, le droit d'intervenir dans les affaires d'état ou de divorce, il a qualité pour recourir au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 66 aOJ. Mais cette affirmation n'est étayée d'aucune explication et Weiss admet lui-même (p. 90 lettre a) que l'intervenant dont il s'agit à l'art. 66 aOJ est un intervenant accessoire (cf., dans le même sens, G. FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral, Lausanne 1907, p. 33/34).
cc) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'
art. 53 OJ
ne peut pas fonder la qualité du Ministère public pour recourir en réforme au Tribunal fédéral.
b) Le Ministère public ne peut pas non plus recourir en réforme en tant qu'intervenant principal (cf.
ATF 96 II 85
). L'intervenant principal exerce une action particulière et indépendante, qui vient se greffer sur le litige primitif (
ATF 81 II 307
; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 315/16; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 1 ad § 43). Or, le Ministère public ne déduit pas en justice un droit qui lui soit propre et il ne peut pas déterminer l'objet du litige: son intervention se limite à la sauvegarde de l'ordre public.
c) La participation du Ministère public, dans les cas où les cantons l'autorisent à intervenir chaque fois que l'ordre public est en jeu, est d'une nature spécifique (cf. GULDENER, op.cit., p. 315; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 209/210; R.G. BRINER, Das Rechtsmittel Dritter in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1979, p. 93 ss). En procédure civile vaudoise, il paraît excessif de réduire le rôle du Ministère public, comme le fait Briner (p. 342 lettre b), à la compétence de donner un préavis. Certes, ce sont là ses attributions selon l'art. 79 al. 1 CPV vaud., mais il a néanmoins la possibilité de prendre une part
BGE 113 II 10 S. 14
plus active au procès, dès lors que les voies du recours lui sont ouvertes (
art. 443 al. 2 et 463 CPC
vaud.; cf. G. HOFFET, L'intervention du Ministère public dans la procédure civile en droit suisse et en droit français, thèse Zurich 1931, p. 105). La jurisprudence récente lui a même reconnu, dans les causes en divorce, la faculté de faire valoir, quant il recourt, les mêmes moyens que les parties, notamment en ce qui concerne les règles de fond et de procédure dont le respect est d'ordre public (JdT 1986 III 45 ss consid. 1). Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, qui relève d'ailleurs du droit cantonal. En effet, les conditions premières de recevabilité du recours en réforme sont les conditions objectives des art. 44 à 50 OJ.
2.
Selon le Ministère public, on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'
art. 44 OJ
.
Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (
ATF 103 II 317
consid. 2c; cf.
ATF 110 II 12
consid. 1 et les références). La procédure d'application de l'
art. 150 CC
ne répond pas à cette définition.
L'interdiction de remariage est une peine que le juge doit prononcer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction ou de réparation qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage (
ATF 69 II 353
; cf. Egger, n. 2 ad
art. 150 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 114; BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad
art. 150 CC
; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 116 n. 596/597). Son application est donc soustraite à l'intervention des parties: elle peut être prononcée même contre l'époux qui a été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations découlant du mariage (
ATF 68 II 149
consid. 2); l'époux lésé ne peut pas demander qu'elle ne soit pas infligée au conjoint coupable (
ATF 38 II 61
consid. 3); il n'a aucun droit non plus d'exiger que celui-ci en soit frappé et n'a pas la possibilité de recourir quand le juge ne l'a pas prononcée, faute de subir un préjudice de ce fait (
ATF 106 II 120
BGE 113 II 10 S. 15
consid. 2b et les références); si l'époux qui est frappé d'une interdiction de remariage peut attaquer cette décision dans le cadre d'un recours en réforme dirigé contre un jugement de divorce, c'est parce qu'elle est la conséquence du divorce, contestation civile non pécuniaire (cf.
ATF 107 II 503
in fine). Quand les cantons lui donnent la faculté d'intervenir, le Ministère public n'invoque pas, comme on l'a vu, un droit civil propre lui compétant en vertu du droit fédéral, mais agit uniquement pour la sauvegarde de l'ordre public. Il n'y a donc pas contestation civile: il s'agit d'une procédure relative à une norme de droit fédéral à caractère de droit public, dont l'application intervient d'office à l'occasion d'une contestation civile (
ATF 68 II 149
consid. 2, 38 II 61 consid. 3; cf. BRINER, p. 363).
Pour que le recours en réforme fût possible dans cette éventualité, il faudrait que la loi fédérale d'organisation judiciaire le prévît expressément, comme elle le fait aux art. 44 lettres a à f et 45. Or, tel n'est pas le cas. Le recours est dès lors irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7362e042-c930-469d-a83e-f974a157933a | Urteilskopf
124 IV 92
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 décembre 1997 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud (demande de révision) | Regeste
Art. 137 lit. b OG
,
Art. 397 StGB
,
Art. 278bis BStP
.
Soweit das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz gebunden war, gibt es gegen seinen Entscheid keine Revision wegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel. Das Revisionsgesuch ist gegen den kantonalen Entscheid nach Massgabe des anwendbaren kantonalen Prozessrechts zu richten. | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 124 IV 92 S. 92
Statuant le 8 août 1996 sur les recours interjetés par L. contre un jugement rendu le 3 juin 1996 par le Tribunal correctionnel du district de Morges le condamnant, pour faux dans les titres, à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés.
Par arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le pourvoi en nullité formé par L.
BGE 124 IV 92 S. 93
Se fondant sur un document qu'il a reçu au début septembre 1997, L. a déposé le 5 novembre 1997 une demande de révision de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 12 mars 1997, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La révision et l'interprétation des arrêts de la Cour de cassation sont régies par les art. 136 à 145 OJ (
art. 278bis PPF
).
Parmi les motifs de révision prévus de façon générale pour l'ensemble des arrêts du Tribunal fédéral, l'
art. 137 let. b OJ
mentionne l'hypothèse où "le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Il s'agit manifestement du motif de révision dont se prévaut le requérant, qui a agi dans le délai prescrit par l'
art. 141 al. 1 let. b OJ
.
Lorsque, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour de cassation est saisie d'un pourvoi en nullité, elle est liée par les constatations de fait contenues dans l'arrêt cantonal attaqué, sous réserve de l'hypothèse - non réalisée en l'occurrence - d'une inadvertance manifeste (
art. 277bis al. 1 PPF
). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Dans la mesure où il s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 121 IV 18
consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s. et les arrêts cités). Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale.
Dans son arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale n'a procédé à aucune constatation de fait; elle a raisonné exclusivement sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt cantonal attaqué. Dans la mesure où le recourant semble penser le contraire, il se trompe.
Dès lors que le pourvoi en nullité est une voie de recours qui ne permet ni de constater des faits ni d'invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux, l'
art. 137 let. b OJ
n'est pas applicable en ce qui concerne les faits qui sont à la base de la condamnation. En effet, ce motif de révision permet de corriger l'arrêt en fonction de faits ou de moyens de preuve nouveaux en ce sens que le requérant n'en a eu connaissance que trop tard pour pouvoir les invoquer dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Or, comme on l'a vu, même si le requérant avait eu connaissance des faits ou des moyens de
BGE 124 IV 92 S. 94
preuve nouveaux en temps utile dans la procédure de pourvoi en nullité, il n'aurait pas pu les invoquer dans son mémoire, le pourvoi en nullité ne permettant pas de se prévaloir de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
).
En conséquence, si des faits ou moyens de preuve à la fois nouveaux et sérieux viennent à être découverts, la demande de révision doit être déposée devant l'autorité cantonale (
art. 397 CP
), non pas devant la Cour de cassation, puisque celle-ci n'est pas un juge du fait lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 121 IV 317
consid. 2 p. 322;
ATF 107 Ia 187
consid. 1a p. 189;
ATF 95 IV 44
s.). Il n'en irait différemment que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où la révision porterait sur des faits que, par exception, la Cour de cassation a dû élucider elle-même, à savoir ceux qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (ATF
ATF 121 IV 317
consid. 2 p. 322). La demande est donc irrecevable. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
73658853-3b68-4723-9073-e4682aaa3bf2 | Urteilskopf
107 IV 103
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1981 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag; Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung.
Die Frage nach der Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung ist ausschliesslich nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens zu beurteilen, während abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen sind. | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 107 IV 103 S. 104
A.-
Im November 1978 lernte der 1937 geborene S. die gleichaltrige Frau R., geschieden und Mutter von drei Kindern, in Bern kennen. Noch am gleichen Abend nahm er die als leichtlebig und impulsiv bezeichnete, teilweise dem Alkohol verfallene Frau zu sich nach Lyss, wo sie die Nacht und den folgenden Tag zusammen verbrachten. In den kommenden Wochen hielt sich Frau R. dann wiederholt für einige Tage bei S. auf. Man begann, von einer gemeinsamen Zukunft zu sprechen. Frau R. kehrte jedoch immer wieder zu ihrem Freund nach Rüfenacht zurück, mit dem sie seit 1976 zusammenlebte. Trotzdem glaubte S., dem es nach dem Tod seiner Mutter, zu der er eine starke Bindung gehabt hatte, nicht mehr gelang, eine andere Beziehung aufzubauen, in Frau R. endlich die erhoffte Lebenspartnerin gefunden zu haben. Die Bedenken wegen ihres labilen und egoistischen Charakters, den er inzwischen zur Genüge kennengelernt hatte, aber auch wegen ihres übermässigen Alkoholkonsums, vermochten ihn von seiner Wunschvorstellung nicht abzubringen. Als Frau R. anfangs Januar 1979 anlässlich eines wiederum nur wenige Tage dauernden Aufenthalts bei S. sich sogar mit dem Gedanken befasste, ihre jüngste, in einem Heim untergebrachte Tochter X. zu sich zu nehmen und inskünftig mit S. zusammenzuwohnen, war dieser vom Ernst ihres Vorhabens überzeugt.
Am 29. Januar 1979 - Frau R. war nach Lyss gekommen, um bei S. einige Kleider abzuholen - drehte sich das Gespräch einmal mehr um die gemeinsame Zukunft, um die grössere Wohnung, die wegen der Tochter X. gemietet werden sollte, und um gemeinsam zu verbringende Ferien. Während der Unterhaltung wurde Bier konsumiert. Gegen 22.00 Uhr begleitete S. seine Freundin zum
BGE 107 IV 103 S. 105
Bahnhof. Im Restaurant Bahnhof warteten sie auf den Zug und tranken unterdessen weiteren Alkohol. Frau R., schon reichlich angetrunken, zog es nun vor, erst am andern Morgen nach Bern zurückzukehren. Hierauf begab man sich wieder in die Wohnung von S. und setzte die Diskussion im Bett fort, unter Genuss einer unbestimmten Menge Bier und Schnaps. Auch S. fühlte sich allmählich angetrunken. Im Verlaufe der Unterhaltung änderte Frau R. ständig ihre Meinung. Von der Aufnahme der Tochter X. in ihre Obhut war plötzlich nicht mehr die Rede, worauf S. seine Absicht, eine neue Wohnung zu mieten, in Zweifel zog. Die beiden begannen, sich zu streiten. Als Frau R. gegen 02.00 Uhr morgens die Nacht nicht mehr bei S. verbringen, sondern doch noch nach Bern fahren wollte und von S. das für das Taxi nötige Geld verlangte, verlor dieser die Beherrschung. Er packte die neben ihm im Bett liegende, stark betrunkene Frau am Hals, schüttelte und würgte sie, ergriff die auf dem Bettumbau liegende Maurerrichtschnur und wickelte sie ihr um den Hals. Den genauen weiteren Verlauf des Geschehens nahm S. nicht mehr war. Beim Eintreffen der Polizei, die von S. um 04.30 Uhr benachrichtigt worden war, war Frau R. bereits tot.
B.-
Am 18. April 1980 hat das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern S. wegen Unzucht mit einer Schwachsinnigen (begangen am 2. September 1977) und wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht verfügte den Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe und die Einweisung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt zur Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 44 StGB
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
b) Die mit der Beschwerde beantragte Privilegierung der Tötung als Totschlag kommt gemäss
Art. 113 StGB
in Betracht, wenn die Tat in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist.
aa) Das Geschwornengericht hat gestützt auf das psychiatrische Gutachten angenommen, S. habe sich im Verlaufe des Tatabends aus Enttäuschung über das Verhalten von Frau R. in eine derartige Wut hineingesteigert, dass er unter der Wirkung des Alkohols in einer heftigen Gemütsbewegung die Tötung beging. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem ausserordentlichen Affekt handelte. Die heftige Gemütsbewegung, in
BGE 107 IV 103 S. 106
welcher er seine Freundin tötete, wird jedoch von der Vorinstanz nicht als entschuldbar betrachtet.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 100 IV 151
,
BGE 82 IV 88
), von der abzuweichen kein Anlass besteht, setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äussern Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich mildern Licht erscheinen. Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (vgl. Binder, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 S. 307 ff.). Eine heftige Gemütsbewegung ist nur dann im Sinne von
Art. 113 StGB
entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (Walder, ZStrR 81 S. 37/38). Dabei ist immer zu beachten, dass es bei der Anwendung von
Art. 113 StGB
nicht um die Entschuldbarkeit der Tat geht, sondern ausschliesslich um die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung (
BGE 81 IV 155
). Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (Walder, a.a.O. S. 38).
cc) Das Geschwornengericht hat im angefochtenen Entscheid unter Beachtung dieser Kriterien mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer nicht in einem nach der objektiven Sachlage verständlichen Affekt handelte, sondern dass die Tat nur aufgrund der teilweise krankhaften Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers als Reaktion auf eine weitgehend von ihm selbst herbeigeführte Konfliktsituation erklärbar ist. Was in der Nacht vom 29./30. Januar 1979 zwischen S. und Frau R. vor sich ging, lässt sich nicht als eine Art Provokation des Täters durch sein Opfer deuten, welche die heftige Gemütsbewegung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen liesse, sondern es handelt sich um einen aus Veranlagung
BGE 107 IV 103 S. 107
und Lebensgeschichte zu erklärenden, aussergewöhnlichen Affektausbruch des Beschwerdeführers, eines sonst ruhigen, aggressionsgehemmten Mannes. Dieser Würdigung der Tatsachen entspricht die Subsumtion der Tat unter
Art. 111 StGB
und die Berücksichtigung der aus Persönlichkeit und Lebenslauf sich ergebenden schuldmindernden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessung unter Annahme einer starken Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit für das Tötungsdelikt.
Die Rüge einer Verletzung des Bundesrechts erweist sich somit als unbegründet. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
73699735-482d-4ca1-8f1c-bc4e7a8cc514 | Urteilskopf
117 II 346
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1991 dans la cause U. c. Epoux G. (recours de droit public) | Regeste
Internationales Schiedsverfahren (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
).
1. Mit einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
kann nur geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe gegen die zwingenden Verfahrensgrundsätze von
Art. 182 Abs. 3 IPRG
verstossen (E. 1a).
2. Der Umstand allein, dass eine im Schiedsreglement vorgesehene Verfahrensregel von den Parteien gewollt und für das Schiedsgericht verbindlich ist, macht diese Regel nicht zu einem zwingenden Verfahrensgrundsatz (E. 1b, aa). | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 117 II 346 S. 346
Un différend est né entre les époux G., ressortissants français, et U., société italienne, à la suite de la vente à cette dernière de trois sociétés françaises. Dans le cadre de la procédure arbitrale est signé un acte de mission prévoyant à son art. 6.4 que "les parties auront en tout état de cause encore la faculté de s'exprimer oralement avant que le Tribunal arbitral ne rende sa sentence".
Au terme de l'instruction, le tribunal arbitral a entendu les parties dans leurs plaidoiries. Estimant nécessaire un complément
BGE 117 II 346 S. 347
d'instruction, le tribunal arbitral a rouvert les débats; il a, lors d'une séance, informé les parties de son intention de faire procéder à une expertise. A cette occasion, il a été admis que "les conseils des parties auraient la faculté de se déterminer par écrit sur le rapport d'expertise, ... afin de ne pas retarder davantage l'issue de la procédure arbitrale". Ensuite, les parties se sont prononcées par écrit sur l'expertise. Puis, rappelant qu'une nouvelle audience de plaidoiries ne serait pas tenue, le tribunal arbitral a encore fixé aux parties un délai pour s'exprimer par écrit sur des remarques complémentaires de l'expert. A l'issue de ce délai, le tribunal arbitral a rendu sa sentence.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public formé par U. pour violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourantes se plaignent d'une double violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP.
a) Selon cette disposition, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par la loi fédérale à son art. 182 al. 3 (arrêt non publié du 23 octobre 1989 dans la cause J. et consorts c. C. S.A., publié in bulletin ASA, 1990, p. 52). Il faut en déduire a contrario que la violation des autres règles de procédure, notamment du règlement d'arbitrage choisi par les parties, ne saurait affecter la régularité de la sentence, du moins lorsqu'elle ne conduit ni à la violation de l'égalité des parties ou du droit d'être entendu en procédure contradictoire, ni à celle de l'ordre public au sens de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 426).
Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir le droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'
art. 4 Cst.
, et le principe de la contradiction (arrêt non publié J. précité). Le droit d'être entendu confère ainsi à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter toutes preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire assister ou représenter devant les arbitres; quant au principe de la contradiction, il garantit à chaque
BGE 117 II 346 S. 348
partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (
ATF 116 II 643
consid. 4c, 84/85 consid. 3a et les références).
b) aa) D'emblée, il faut constater que la règle de l'art. 6.4 de l'acte de mission ne consacre pas un principe impératif de procédure, dont la violation porterait atteinte au droit d'être entendu. En effet, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
, ce droit n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision (
ATF 115 II 133
consid. 6a et les arrêts cités). Peu importe, par ailleurs, que la réglementation procédurale incriminée constitue une modalité librement convenue par les parties, présentant, de surcroît, un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (voir
ATF 106 Ia 229
; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 334); une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure au sens de l'
art. 182 al. 3 LDIP
du seul fait d'avoir été voulue par les parties. Le premier moyen tiré de la violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP doit ainsi être rejeté.
De toute façon, à supposer que la violation par les arbitres d'une règle de procédure conventionnelle puisse être sanctionnée dans le cadre de la disposition précitée, le grief n'apparaîtrait pas fondé. En effet, il suffit de considérer que, à l'audience du 2 décembre 1989, les parties ont, par un accord à tout le moins tacite, modifié l'acte de mission et renoncé à plaider une fois encore avant que la sentence définitive ne soit rendue. En outre, les recourantes n'ont pas réagi à réception du double de la lettre que le président du tribunal arbitral a envoyée à l'expert le 4 avril 1990. Dans la mesure où elle rappelait le dépôt d'une détermination écrite sur le rapport d'expertise, cette lettre tend encore à confirmer l'accord intervenu entre les parties quant à la modification de l'acte de mission. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
736b53af-b3b0-4acc-a508-ef5c9935f1c9 | Urteilskopf
141 III 210
31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Ltd gegen OAO B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_203/2014 vom 9. April 2015 | Regeste
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
;
Art. 2 ZGB
; Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen; Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts; Rechtsmissbrauch bei der Geltendmachung von Anerkennungsverweigerungsgründen.
Hat die Beschwerdeführerin den Einwand, die Gegenpartei habe die am russischen Entscheidverfahren mitwirkenden Richter bestochen, rechtzeitig erhoben? Offengelassen, ob im Rahmen der internationalen Urteilsanerkennung in Anwendung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
vom Anerkennungsgegner generell zu verlangen ist, dass er gegen Verfahrensmängel im ausländischen Entscheidverfahren die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft hat, da unter den vorliegenden Umständen der Ordre-public-Einwand im Anerkennungsverfahren rechtsmissbräuchlich erhoben wurde (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 141 III 210 S. 211
A.
Die OAO B. (Beschwerdegegnerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Moskau und eine vollkonsolidierte Tochtergesellschaft des deutschen B. Konzerns. Die A. Ltd (Beschwerdeführerin) bezweckt jede Art von Direkt- und Rückversicherung mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung. Sie ist auf die Deckung von Risiken im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb von internationalen Infrastrukturanlagen spezialisiert. Ihr Sitz befindet sich in Zürich.
Am 25. Dezember 2008 schloss die OAO B. mit der staatlichen russischen Energiegesellschaft C. (Versicherungsnehmerin) einen Vertrag betreffend die Versicherung diverser Wasserkraftwerke und anderer Gebäude der Versicherungsnehmerin ab. Kurz zuvor war sie mit verschiedenen Rückversicherungsgesellschaften, darunter der A. Ltd mit einem Anteil von 17,2 %, separate Rückversicherungsverträge über eine Summe von insgesamt 200 Mio. USD eingegangen. Der Rückversicherungsvertrag mit der A. Ltd enthielt eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der russischen Gerichte.
Am 17. August 2009 ereignete sich im versicherten Wasserkraftwerk D. ein folgenschwerer Unfall. Trotz des Widerstands der Rückversicherer zahlte die OAO B. der C. bis Ende Juli 2010 die volle Versicherungssumme gemäss dem Erstversicherungsvertrag aus. Die Rückversicherer stellten sich zunächst auf den Standpunkt, dass infolge grober Pflichtverletzungen seitens der Versicherungsnehmerin kein Versicherungsfall vorliege. Schliesslich leisteten sie ihre jeweiligen Anteile an der Versicherungssumme - mit Ausnahme der A. Ltd, die bloss rund 11,5 Mio. USD überwies.
Am 30. Dezember 2010 machte die OAO B. beim Arbitragegericht der Stadt Moskau, einem staatlichen Handelsgericht, eine
BGE 141 III 210 S. 212
Forderungsklage über 765'786'695.27 Russische Rubel gegen die A. Ltd anhängig. Die A. Ltd erhob Widerklage auf Rückerstattung der geleisteten Zahlung. Am 22. Juli 2011 hiess das Arbitragegericht die Klage gut und wies die Widerklage ab. Diese Entscheidung focht die A. Ltd beim Neunten Arbitrage- und Appellationsgericht an, das sie (als erste Rechtsmittelinstanz) mit Verordnung vom 30. November 2011 bestätigte. Die A. Ltd gelangte daraufhin an die dritte Instanz, das Föderale Arbitragegericht der Moskauer Region. Mit Verordnung vom 16. Mai 2012 gab dieses der Kassationsbeschwerde nicht statt. Schliesslich lehnte das Oberste Arbitragegericht der Russischen Föderation mit Beschluss vom 11. Dezember 2012 die Verweisung des Verfahrens an ihren Präsidenten zur aufsichtsrechtlichen Überprüfung ab. Damit war der Instanzenzug in Russland erschöpft.
B.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2013 gelangte die OAO B. an das Bezirksgericht Zürich. Sie beantragte, die Entscheidung des Arbitragegerichts der Stadt Moskau vom 22. Juli 2011 " in Verbindung mit" der Verordnung des Neunten Arbitrage- und Appellationsgerichts vom 30. November 2011, der Verordnung des Föderalen Arbitragegerichts der Moskauer Region vom 16. Mai 2012 und dem Beschluss des Obersten Arbitragegerichts der Russischen Föderation vom 11. Dezember 2012 gegen die A. Ltd anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Die A. Ltd widersetzte sich diesem Begehren unter Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
. Sie machte geltend, die OAO B. habe die russischen Richter bestochen, womit die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustande gekommen sei und ihre Anerkennung gegen den sogenannten formellen Ordre public verstossen würde.
Das Bezirksgericht gelangte zum Schluss, die A. Ltd scheitere mit dem Beweis, dass die russischen Gerichte bestochen worden seien. Demzufolge gab es dem Begehren um Vollstreckbarerklärung der Entscheidung mit Urteil vom 14. Oktober 2013 statt.
Die von der A. Ltd dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 26. Februar 2014 ab. Dabei liess es die A. Ltd mit dem Einwand der Bestechung gar nicht erst zu. Es räumte zwar ein, wenn in einem ausländischen Verfahren nachweislich bestochen worden sei, so wäre einer in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung in der Schweiz die Anerkennung
BGE 141 III 210 S. 213
zu versagen. Vorliegend seien die Bestechungsvorwürfe indessen verspätet erhoben worden, da sie im russischen Erkenntnisverfahren mit einem Rechtsmittel hätten vorgebracht werden können und müssen. Die A. Ltd aber habe im russischen Verfahren nicht einmal einen Vorbehalt im Hinblick auf das Anerkennungsverfahren angebracht, sondern ihre Vorwürfe für sich behalten, bis der letztinstanzliche Entscheid des Obersten Arbitragegerichts der Russischen Föderation ergangen sei. Die Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
sei ihr daher zu verwehren.
C.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen der A. Ltd gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Das Gesetz enthält keine Aussage dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt sowie in welcher Form sich eine Partei im ausländischen Verfahren gegen einen Verfahrensfehler wehren muss, damit sie sich später deswegen gestützt auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
(SR 291) der Anerkennung der Entscheidung widersetzen kann, respektive unter welchen Voraussetzungen der entsprechende Einwand im Anerkennungsverfahren als präkludiert zu gelten hat.
Insofern unterscheidet sich die Ausgangslage von anderen Anerkennungsvoraussetzungen, zu deren Geltendmachung im ausländischen Entscheidverfahren sich das Gesetz explizit äussert:
So kann sich gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
die nicht gehörig geladene Partei der Anerkennung der Entscheidung nicht widersetzen, wenn sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen hat. Entsprechendes gilt für die Zuständigkeit der ausländischen Behörde. Gemäss
Art. 26 lit. c IPRG
ist diese begründet, wenn sich der Beklagte in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen hat. Eine
vorbehaltlose Einlassung
auf den Rechtsstreit kann allerdings nicht schon darin erblickt werden, dass auf den Weiterzug des ausländischen Urteils an eine höhere Instanz verzichtet wird, nachdem das Gericht die Einrede der Unzuständigkeit verworfen hat (siehe
BGE 111 II 175
E. 1; vgl. auch
BGE 98 Ia 314
E. 3 mit Hinweisen; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano,
BGE 141 III 210 S. 214
2011, N. 4 zu
Art. 6 IPRG
; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 143).
Weiter geht in dieser Hinsicht das - vorliegend nicht anwendbare - Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). In dessen Geltungsbereich kann die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaates im Rahmen der Anerkennung grundsätzlich überhaupt nicht mehr überprüft werden (vgl.
Art. 35 Abs. 3 LugÜ
), womit der Beklagte im Ergebnis darauf verwiesen ist, sich im Ausland auf dem Rechtsmittelweg gegen die Zuständigkeit des urteilenden Gerichts zur Wehr zu setzen (vgl. SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu
Art. 35 LugÜ
, mit Hinweisen). Sodann steht das Anerkennungshindernis der mangelhaften oder fehlenden Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks gemäss Art. 34 Nr. 2 LugÜ unter dem einschränkenden Vorbehalt, dass der Beklagte, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, "gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt" hat, "obwohl er die Möglichkeit dazu hatte". Zu beachten ist allerdings, dass die Schweiz entsprechend dem Vorbehalt gemäss Artikel III Absatz 1 des Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen erklärt hat, dass sie den besagten Teil der Bestimmung nicht anwenden wird (siehe Art. 1 Abs. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen[Lugano-Übereinkommen] [AS 2010 5601]). Demgegenüber enthält Art. 34 Nr. 1 LugÜ, der den Anerkennungsverweigerungsgrund des offensichtlichen Widerspruchs zur öffentlichen Ordnung (
ordre public
) statuiert, - wie
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
- keine entsprechende Regelung.
4.2
Die Vorinstanz folgte im angefochtenen Urteil einer zu Art. 34 Nr. 1 des Lugano-Übereinkommens (respektive der Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [EuGVVO]) publizierten Lehrmeinung. Gemäss dieser kann auch ein krasser Verfahrensverstoss die Anerkennung im Allgemeinen nicht hindern, "wenn im
BGE 141 III 210 S. 215
Erstverfahren Rechtsmittel hätten ausgeschöpft werden können, um den Mangel zu beseitigen" (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 34 EuGVVO; ähnlich auch GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 30 zu Art. 34 EuGVVO). Die Vorinstanz berücksichtigte diese Auffassung "[i]m Interesse eines einheitlichen internationalen Vollstreckungsrechts" bei der Auslegung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
und machte sie - unter Berufung auf ihre eigene Rechtsprechung aus dem Jahr 1997 (Urteil des Obergerichts Zürich NL970038 vom 25. Juni 1997 E. III/5b) - zur Regel.
4.3
Dass die zugrundeliegende Betrachtungsweise in der Literatur zum IPRG zumindest nicht unbestritten ist, entging der Vorinstanz nicht: So zitiert sie im angefochtenen Entscheid insbesondere einen Beitrag, in dem die erwähnte Rechtsprechung des Obergerichts ausdrücklich als zu weitgehend kritisiert wird. Seine Autoren möchten ihrerseits genügen lassen, dass die beklagte Partei im Erstprozess eine Erklärung abgibt, wonach sie sich einem bestimmten Vorgehen anlässlich des nachfolgenden Anerkennungsprozesses widersetzen werde, so dass die klägerische Partei selber beurteilen könne, "ob sie mit dem materiellen Verfahren trotzdem weiterfahren möchte" (BERNET/VOSER, Praktische Fragen im Zusammenhang mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, SZIER 2000 S. 452-454; vgl. auch BUCHER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 27 IPRG
; DÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 17b zu
Art. 27 IPRG
).
Sodann wies die Vorinstanz zu Recht auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Lugano-Übereinkommen hin, so namentlich auf
BGE 85 I 39
: In diesem - das Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361) betreffenden - Urteil hatte das Bundesgericht noch in allgemeiner Form festgehalten, die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen Ordre public verstossendes Urteil ergehe, dürfe "dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen" (E. 4c S. 51).
Gegen die Lösung der Vorinstanz könnte schliesslich auch der Umstand angeführt werden, dass KROPHOLLER/VON HEIN selber bei der
BGE 141 III 210 S. 216
Begründung ihrer Auffassung zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO (in der aktuellen Auflage des zitierten Werks) einen Zusammenhang zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO herstellen, wo "dieser Aspekt", d.h. der Grundsatz, wonach Rechtsmittel im Entscheidverfahren auszuschöpfen sind, ausdrücklich niedergelegt sei. Denn für die Schweiz gilt die entsprechende Regel gerade nicht (E. 4.1).
5.
5.1
Ob es sich angesichts des eben Ausgeführten rechtfertigt, im Rahmen der internationalen Urteilsanerkennung in Anwendung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
vom Anerkennungsgegner generell zu verlangen, dass er gegen Verfahrensmängel im ausländischen Entscheidverfahren die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft hat, braucht vorliegend indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, widerspricht es jedenfalls unter den konkret gegebenen Umständen dem Gebot von Treu und Glauben sowie dem Rechtsmissbrauchsverbot, wenn die Beschwerdeführerin im Exequaturverfahren unter dem Gesichtspunkt der Anerkennungsverweigerung überhaupt erstmals Bestechungsvorwürfe gegen die russischen Gerichte erhob. Ihr Ordre-public-Einwand erweist sich bereits aus diesem Grund als unzulässig.
5.2
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es gegen
Art. 2 ZGB
(respektive
Art. 52 ZPO
), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (
BGE 135 III 334
E. 2.2; Urteil 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen). So ist etwa ein Ausstandsbegehren - unter Verwirkungsfolge - unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes zu stellen (
BGE 136 I 207
E. 3.4;
BGE 134 I 20
E. 4.3.1;
BGE 132 II 485
E. 4.3).
Das Gebot von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch in grenzüberschreitenden Verhältnissen (siehe
BGE 128 III 201
E. 1c mit Hinweisen; Urteil 4A_292/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 2.6, nicht publ. in:
BGE 138 III 750
). Sie haben auch im Rahmen der internationalen Anerkennung von Gerichtsentscheiden und Schiedssprüchen Bedeutung:
Namentlich sind sie bei der Geltendmachung von verfahrensrechtlichen Verweigerungsgründen nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
BGE 141 III 210 S. 217
Schiedssprüche (SR 0.277.12) zu beachten. Wenn Letzteres auch nicht die Ausschöpfung der Möglichkeiten zur Anfechtung des Schiedsspruchs am Sitz des Schiedsgerichts verlangt, so sind die Parteien doch immerhin unter dem Aspekt von Treu und Glauben grundsätzlich gehalten, ihre Einwände bereits im Schiedsverfahren rechtzeitig vorzubringen, andernfalls sie sich im Vollstreckungsverfahren nicht mehr darauf berufen können (vgl. Urteile 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2; 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 6.3.3.1; je mit Hinweisen). Im erstgenannten Urteil liess das Bundesgericht offen, ob dies auch hinsichtlich von Fehlern gilt, die den verfahrensrechtlichen Ordre public betreffen.
In einem weiteren Urteil (4A_305/2009 vom 5. Oktober 2009) äusserte sich das Bundesgericht zur analogen Fragestellung im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer
Gerichtsentscheide
. In diesem Fall war über die Vollstreckbarerklärung eines Urteils des Landesgerichts Bonn zu befinden. Die Vollstreckungsgegnerin hatte als Verstoss gegen den formellen Ordre public im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 LugÜ
gerügt, dass am Oberlandesgericht Köln, welches ihre Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil abgewiesen hatte, eine befangene Richterin mitgewirkt habe. Das Bundesgericht hielt unter Bezugnahme auf seine publizierte Rechtsprechung zur Geltendmachung von Ausstandsgründen fest, treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handle die Partei, die Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" halte, "um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben". Die Vollstreckungsgegnerin müsse sich entgegenhalten lassen, dass sie die (zur Begründung des Ordre-public-Verstosses) angerufenen Umstände ohne weiteres hätte zur Kenntnis nehmen können, um einen allfälligen Ablehnungsgrund rechtzeitig im hängigen Verfahren vor Oberlandesgericht geltend zu machen. Indem sie damit bis nach dessen Abschluss zugewartet habe, habe sie die Möglichkeit zur Ablehnung der betroffenen Oberlandesrichterin verwirkt (E. 4.2).
5.3
Die Wertungsgesichtspunkte, die der dargestellten Rechtsprechung zugrundeliegen, sind auch im hier zu beurteilenden Fall massgebend:
5.3.1
Gemäss der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz begründete die Beschwerdeführerin ihren Bestechungsvorwurf im kantonalen Verfahren (unter anderem) wie folgt: Am 15. Juli 2011 habe die mündliche Verhandlung vor dem erstinstanzlichen
BGE 141 III 210 S. 218
Arbitragegericht der Stadt Moskau mit dem vorsitzenden Richter E. stattgefunden. Trotz der äusserst komplexen Materie sowie dem umfangreichen Material habe die für zwei Stunden angesetzte Verhandlung lediglich von 14.10 Uhr bis 15.05 Uhr gedauert. Der für sie teilnehmende F. (ihr damaliger Chief Risk Officer) sei schockiert gewesen, als er gesehen habe, welch freundschaftlichen Umgang der Richter E. mit den Anwälten sowie der General Counsel der Beschwerdegegnerin, G., während der Verhandlung gepflegt habe und wie kurz und unsubstanziiert diese abgelaufen sei. Kurz nach dieser ersten Erfahrung mit russischen Gerichten sei ihr seitens der Schadensregulierer H. zugetragen worden, sie hätten gerüchteweise gehört, dass der Richter durch die Beschwerdegegnerin bestochen worden sei. Ebenfalls kurze Zeit nach der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung sei sie - die Beschwerdeführerin - auf einen Artikel im Onlinemagazin "Prime" vom 9. Juni 2011 aufmerksam geworden. Darin seien I., Leiterin des Corporate Accounting der Beschwerdegegnerin, sowie G. zu Wort gekommen und damit zitiert worden, die Beschwerdegegnerin habe für den Gerichtsfall gegen "A." in Sachen C.-Vertrag eine Rückstellung für Prozesskosten ("Legal service fees") von 169 Mio. Russische Rubel oder umgerechnet 5,5 Mio. US-Dollar verbucht. Die Höhe dieser Summe - so die Beschwerdeführerin - sei für das Verfahren äusserst ungewöhnlich gewesen, was auch schon offensichtlich werde, wenn man sie in Bezug zum Streitwert von 25 Mio. US-Dollar setze. Dieser Betrag sei offensichtlich für mehr als nur für die gesetzlich geschuldeten Gerichts- und Anwaltskosten vorgesehen gewesen.
5.3.2
Im Anerkennungsverfahren einen dieser Art begründeten Ordre-public-Einwand zu erheben, widerspricht unter den gegebenen Umständen Treu und Glauben und ist offenbar rechtsmissbräuchlich:
So gehen die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Anhaltspunkte auf Korruption nicht über vage Indizien hinaus. Das gilt für den als freundschaftlich wahrgenommenen Umgang eines Richters mit Parteivertretern ebenso wie für die als kurz und unsubstanziiert empfundene Verhandlung und die von der Beschwerdegegnerin angeblich getätigte Rückstellung. All diese Elemente könnten zwar theoretisch mit einer Bestechungszahlung im Zusammenhang stehen, müssen aber gewiss nicht einen solchen kriminellen Hintergrund haben. Jedenfalls fügen sie sich bloss dann in das von der
BGE 141 III 210 S. 219
Beschwerdeführerin gezeichnete Bild, wenn - als Prämisse - unterstellt wird, die russische Justiz und namentlich die Arbitragegerichte seien generell von Korruption unterwandert. Die Beschwerdeführerin selber hatte aber unbestrittenermassen mit der Beschwerdegegnerin einen Rückversicherungsvertrag abgeschlossen, der eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der russischen Gerichte enthielt. Wie sie im Verfahren vor dem Bundesgericht selber ausführt, hatte sie der Gerichtsstandsvereinbarung im Bewusstsein darum zugestimmt, "dass Bestechlichkeit unter russischen Richtern weit verbreitet ist". Mit anderen Worten gründete die - anerkannte - internationale Zuständigkeit der russischen Gerichte auf einem bewussten Entscheid und einer rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beschwerdeführerin, sich im Streitfall jener Gerichtsbarkeit zu unterziehen, welche sie nun als von vornherein inakzeptabel darstellt. In diesem Zusammenhang verkennt die Beschwerdeführerin, dass sie bereits aus Gründen der Vertragstreue grundsätzlich dazu verpflichtet war, am Verfahren vor dem prorogierten Gericht mitzuwirken und eine verfahrenskonforme Streiterledigung zu ermöglichen (vgl. für das Schiedsverfahren
BGE 111 Ia 72
E. 2b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin erhob im russischen Verfahren zwar einerseits Widerklage auf Rückerstattung ihrer Versicherungsleistungen, verzichtete andererseits aber darauf, ihren Korruptionsverdacht zum Ausdruck zu bringen und sich gegen die mögliche Bestechung zur Wehr zu setzen, sei es mittels eines formellen Ausstandsbegehrens, sei es durch blosse Anbringung eines Vorbehalts. Hierzu hätte sie indessen nach ihrer eigenen Darstellung genügenden Anlass gehabt: So machte die Beschwerdeführerin vor dem Bezirksgericht geltend, sie sei bereits nach dem erstinstanzlichen russischen Erkenntnisverfahren überzeugt davon gewesen, dass das gegen sie eingeleitete Verfahren nicht in rechtsstaatlichen Bahnen ablaufe. Im zweitinstanzlichen Verfahren hätten sich die entsprechenden Gerüchte und Indizien langsam zu verdichten begonnen. Dass sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der Lage gewesen wäre, entsprechende prozessuale Schritte zu unternehmen, weil ihr bestimmte erhebliche Tatsachen oder Beweismittel noch nicht vorlagen, tut sie nicht dar.
Im Gegenteil machte die Beschwerdeführerin selber geltend, sie habe erwogen, im zweitinstanzlichen Verfahren entsprechende Einwände zur Bestechung des erstinstanzlichen Richters zu erheben.
BGE 141 III 210 S. 220
Auf Empfehlung ihres Anwalts habe sie aber schnell einsehen müssen, dass dies in einem korrupten Justizsystem kaum Aussicht auf Erfolg zeitigen würde. In Bestechungsfällen würden nämlich aus naheliegenden Gründen die Richter aller Instanzen bestochen bzw. müssten die Richter aller Instanzen bestochen werden. Es gebe daher für einen westeuropäischen Beklagten keine andere Wahl, als im russischen Justizsystem das Endurteil abzuwarten, um dann im Anerkennungsverfahren im westlichen Ausland die dort gewährleisteten verfassungsmässigen Rechte auf einen unparteiischen Richter anzurufen. Im Verfahren vor dem Bundesgericht rechtfertigt die Beschwerdeführerin ihr Vorgehen erneut damit, unter der Prämisse, dass alle vier russischen Gerichtsinstanzen infolge Bestechung durch die Beschwerdegegnerin korrupt gewesen seien, sei es für sie (die Beschwerdeführerin) "aus Gründen der Logik" aussichtslos gewesen, den Vorwurf korrupten Verhaltens der russischen Gerichte und der Beschwerdegegnerin in Russland erfolgreich zu erheben. Denn diese Rüge - so die Beschwerdeführerin - "wäre von den bestochenen Richtern selbstredend abgewiesen worden".
Diese Ausführungen stehen zunächst in Widerspruch zur verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Bestechungsvorwürfe im russischen Erkenntnisverfahren mit einem Rechtsmittel hätten vorgebracht werden können und es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, glaubhaft zu machen, dass die Rüge der Bestechlichkeit im russischen Rechtsmittelverfahren offensichtlich aussichtslos gewesen wäre (dazu nicht publ. E. 5.4.2). Dass
nicht feststeht,
ob eine entsprechende Rüge erfolgreich gewesen wäre, liegt in der Natur der Sache. Die Beschwerdeführerin hat sich jedenfalls selber zuzuschreiben, wenn sie gar keinen Einwand erhob und die (nun im Anerkennungsverfahren erhobenen) Korruptionsvorwürfe deshalb im Entscheidverfahren
unbeurteilt blieben
. Unter der - beschwerdeseits aufgestellten - Prämisse, dass ohnehin sämtliche Richter im gesamten russischen Instanzenzug von der Beschwerdegegnerin bestochen wurden, ist aber bereits nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin überhaupt den Rechtsmittelweg beschritt, hätte ihr dies (nach ihrer eigenen Sachdarstellung) doch von vornherein als aussichtslos erscheinen müssen. Wenn die Beschwerdeführerin (angeblich) ohnehin mit ihrem vollständigen Unterliegen im Rechtsmittelverfahren rechnen musste, ist schliesslich auch nicht erkennbar, was sie durch einen entsprechenden Einwand im Prozess hätte verlieren können. Es gelingt der Beschwerdeführerin somit nicht,
BGE 141 III 210 S. 221
widerspruchsfrei zu erklären, weshalb sie die Korruptionsvorwürfe erst im Anerkennungsverfahren erhoben hat.
5.3.3
Zusammengefasst ging die Beschwerdeführerin bewusst eine Zuständigkeitsvereinbarung zu Gunsten der russischen Gerichte für Streitigkeiten aus dem abgeschlossenen Rückversicherungsvertrag ein, prozessierte in der Folge vor den prorogierten Gerichten als Beklagte und Widerklägerin über vier Instanzen bis zu ihrem rechtskräftigen Unterliegen, um dann erstmals im Anerkennungsverfahren in der Schweiz - aufgrund einzelner, nicht eindeutiger Indizien - pauschale Korruptionsvorwürfe gegen die urteilenden russischen Gerichte zu erheben. Ein derartiges Verhalten ist widersprüchlich und treuwidrig, zumal nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund die Beschwerdeführerin die entsprechenden Bedenken nicht bereits im russischen Entscheidverfahren in geeigneter Form hätte zum Ausdruck bringen können. Der Ordre-public-Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich in einer Gesamtbetrachtung als offenbar rechtsmissbräuchlich und verdient nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz.
(...)
5.5
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie der Beschwerdeführerin die Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
wegen Verspätung verwehrte und in der Folge nicht weiter auf die Argumentation einging, die Beschwerdegegnerin habe die am russischen Entscheidverfahren mitwirkenden Richter bestochen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang gerügten Rechtsverletzungen sind nicht gegeben.
Bei dieser Sachlage kann der erhobene Korruptionsvorwurf auch im bundesgerichtlichen Verfahren inhaltlich unbeurteilt bleiben. Es braucht nicht auf die weiteren Ausführungen zum Ordre-public-Einwand gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
eingegangen zu werden, mit denen die Beschwerdeführerin ihren materiellen Antrag auf Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der russischen Entscheidung begründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
736fd20b-0796-4fd7-9653-682d17105a5e | Urteilskopf
111 Ia 62
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1985 i.S. Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya gegen Actimon SA und Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich sowie Betreibungsamt 1 Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat; völkerrechtliche Immunität.
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
. Die Frage, ob ein verarrestierter Betrag wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen sei oder nicht, hängt eng mit dem Immunitätsanspruch des Staates zusammen. Es rechtfertigt sich deshalb, diesbezüglich auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (E. 7a).
Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, wenn diese nicht hoheitlichen Zwecken dienen. Völkerrechtliche Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist (E. 7b). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 Ia 62 S. 63
Am 21. Juni 1980 schloss die in Genf niedergelassene Firma Actimon SA mit der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer kompletten Milch-Pasteurisierungsanlage in Fataeh zum Preise von 10'718'000 französischen Franken. Bei der Abwicklung des Vertrages ergaben sich Meinungsverschiedenheiten vor allem hinsichtlich der Inanspruchnahme der Garantiesumme durch die Bestellerin. Die Unternehmerin hält dafür, sie habe gegenüber jener aus dem Werkvertrag noch einen Anspruch von insgesamt SFr. 460'593.20.
Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Bestellerin ein Arrestbegehren für die genannte Forderung. Als Arrestgegenstände bezeichnete sie:
BGE 111 Ia 62 S. 64
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin ..., und insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya) bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen lauten,
bei (verschiedenen Schweizer Banken in Zürich) alles bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Der Einzelrichter bewilligte den Arrest am 14. Februar 1984 für die auf den Namen der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya lautenden Vermögenswerte, wies ihn dagegen mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ab, soweit die Arrestierung von Vermögenswerten der Central Bank of Libya verlangt wurde.
Gegen die Verweigerung des Arrestes bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte erhob die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 30. April 1984 gutgeheissen, und der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich wurde angewiesen, den verlangten Arrestbefehl auch bezüglich der auf diese Bank lautenden Vermögenswerte auszustellen. Der Einzelrichter erliess gestützt hierauf am 30. April 1984 einen entsprechenden Arrestbefehl. Dieser führte zur Verarrestierung eines im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Schuldscheines der International Bank for Reconstruction and Development im Betrage von SFr. 1'000'000.--. Bereits am 28. Februar 1984 hatte das Betreibungsamt Zürich 1 für die nämliche Forderung einen Zahlungsbefehl gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya erlassen, gegen den der Anwalt der Betriebenen innert der von der Zustellung an laufenden gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag erhob (Zahlungsbefehl Nr. 673).
Die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität; sie macht geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, für ihre Schulden könnten Aktiven der Central Bank of Libya in Anspruch genommen werden; im Eventualstandpunkt beruft sie sich auf fehlende Arresttauglichkeit des verarrestierten Aktivums.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Ihren Eventualstandpunkt begründet die Beschwerdeführerin damit, die verarrestierten Wertschriften der Central Bank of Libya seien nicht arresttauglich, weil sie zur Erfüllung hoheitlicher
BGE 111 Ia 62 S. 65
Aufgaben bestimmt seien. Die Zentralbank habe lediglich die Aufgabe, Münzen und Banknoten auszugeben sowie die Landeswährung zu schützen; sie übe somit ausschliesslich hoheitliche Funktionen aus. Das kommerzielle Bankgeschäft obliege dagegen in Libyen einer Reihe von anderen, staatlich kontrollierten Banken. Die Beschwerdegegnerin meint dagegen, der genannte Einwand wäre beim Arrestvollzug zu erheben gewesen, und der Entscheid der Vollzugsbehörde hätte durch betreibungsrechtliche Beschwerde an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können; die staatsrechtliche Beschwerde sei deshalb nach dem Grundsatz der Subsidiarität (
Art. 84 Abs. 2 OG
) nicht zulässig. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat sich schon im Urteil
BGE 86 I 23
ff. in Erw. 5 mit der Frage befasst, ob die verarrestierten Beträge nicht wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen seien. Es handelt sich hierbei um eine mit dem Immunitätsanspruch des Staates eng zusammenhängende Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die staatsrechtliche Beschwerde auch in diesem Punkt einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (vgl.
BGE 111 Ia 57
E. 2e;
BGE 110 Ia 43
ff.;
BGE 106 Ia 142
ff., welches Urteil die Beschwerdeführerin betrifft;
BGE 104 Ia 367
mit Hinweisen).
b) Die Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, die hoheitlichen Zwecken dienen, ist unzulässig. Indessen lässt sich nicht sagen, ausländische Staaten oder ihre Staatsbanken könnten nur Vermögenswerte besitzen, die hoheitlichen Zwecken gewidmet sind. Neben dem Verwaltungsvermögen besitzt die öffentliche Hand in der Regel auch Finanzvermögen, das mit dem Vermögen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts durchaus vergleichbar ist. Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann somit nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist, wie etwa der Pflege diplomatischer Beziehungen (Botschaftsgebäude). Für Bargeld und Wertschriften kann nach herrschender Auffassung so lange keine Immunität beansprucht werden, als nicht bestimmte Summen oder Titel für derartige Zwecke ausgeschieden worden sind (
BGE 108 III 109
/110 mit Hinweisen
;
86 I 32
; WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, in: Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, S. 266). LUDWIG GRAMLICH vertritt allerdings eine
BGE 111 Ia 62 S. 66
für die ausländischen Zentralbanken vorteilhaftere Auffassung. Er hält dafür, Guthaben ausländischer Zentralbanken seien als Währungsreserven regelmässig von der Zwangsvollstreckung auszunehmen (Staatliche Immunität für Zentralbanken? in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 45. Band 1981, S. 594/595). Dieser Standpunkt vermag indessen nicht voll zu überzeugen, hätte es doch sonst jeder ausländische Staat in der Hand, sich durch Anlage beliebiger Mittel im Ausland auf den Namen seiner Zentralbank eine praktisch unbeschränkte Vollstreckungsimmunität zu sichern, also ein Ergebnis zu erreichen, das ihm nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls nach schweizerischer Rechtsauffassung von der Sache her nicht zusteht.
Im vorliegenden Falle ist Arrestgegenstand ein im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegender Schuldschein über SFr. 1'000'000.--, ausgestellt von der International Bank for Reconstruction and Development. Die Beschwerdeführerin hat über die Zweckbestimmung dieses Arrestobjektes keinerlei Ausführungen gemacht, wenn man von der allgemeinen Behauptung absieht, es diene hoheitlichen Zwecken. Demnach kann nicht gesagt werden, der Schuldschein sei im Hinblick auf seine Bestimmung kein taugliches Arrestobjekt; er kann durchaus auch zum gewöhnlichen Finanzvermögen der Libyschen Zentralbank gehören. Bei dieser Sachlage erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Arrestobjekt aus Immunitätsgründen untauglich sei, als nicht begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
737040c3-5488-4de7-aa95-0bc4236ac790 | Urteilskopf
116 II 365
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. Beiersdorf Aktiengesellschaften gegen Genossenschaft Migros Bern (Berufung) | Regeste
Unlauterer Wettbewerb; Nachahmung einer Produkteausstattung (
Art. 2, 3 lit. d UWG
).
1. Rechtsschutzinteresse am Unterlassungsanspruch (E. 2).
2. Verwechselbarkeit im Sinne von
Art. 3 lit. d UWG
; massgebend ist der Gesamteindruck (E. 3a, E. 4a).
3. Wann fallen unlautere Wettbewerbshandlungen unter die Generalklausel gemäss
Art. 2 UWG
? (E. 3b).
4. Verwechslungsgefahr zwischen Kosmetikprodukten bei ähnlicher Produkteausstattung? | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 116 II 365 S. 365
A.-
Die Beiersdorf AG in Hamburg und ihre Tochtergesellschaft, die Beiersdorf AG in Münchenstein, vertreiben unter der Marke NIVEA Kosmetikprodukte. Sie werfen der Genossenschaft
BGE 116 II 365 S. 366
Migros Bern, welche unter der Marke JANA Produkte derselben Warenkategorie vertreibt, vor, ihre Warenausstattungen nachzuahmen, und dadurch unlauteren Wettbewerb zu betreiben.
B.-
Mit Klage vom 30. April 1987 verlangten die Beiersdorf Aktiengesellschaften, der Genossenschaft Migros sei unter Strafandrohung zu verbieten, Reinigungsmilch und Gesichtstonic in bestimmten Flaschen anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 8. März 1989 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) 1982 brachten die Klägerinnen eine neue Produktegruppe "NIVEA-visage" auf den schweizerischen Markt. Die Produkte Reinigungsmilch und Gesichtstonic wurden in einheitlich geformten Flaschen von ca. 17 cm Höhe und ovalem Querschnitt mit rundem, dunkelblauem Schraubverschluss vertrieben. Beide trugen das identische Markenemblem mit weissem Schriftzug "NIVEA-visage" in dunkelblauem Oval und federförmig auslaufendem, dunkelblau-hellblau-silberfarbenem Rand. Unterschiedlich gehalten waren die Farbtöne der Flaschen, weiss für die Reinigungsmilch und rosa für das Gesichtstonic, die Warenbezeichnungen "Reinigungsmilch/Lait démaquillant" bzw. "Gesichtstonic ohne Alkohol/Tonique facial sans alcool", die Produktanpreisungen auf den Flaschenrückseiten. Dort fand sich ebenfalls der Herkunftshinweis "Beiersdorf-Doetsch, Grether AG".
Die Beklagte ihrerseits vertreibt seit 1963 eine entsprechende Produktegruppe unter der Marke "JANA". In den Jahren 1980 bis 1985 erweiterte sie diese Gruppe und gestaltete sie gleichzeitig neu. Im April 1985 brachte sie Reinigungsmilch und Gesichtstonic in der heute beanstandeten Ausstattung auf den Markt. Die Produkte werden in Flaschen von ca. 13,5 cm Höhe angeboten, deren Querschnitt rechteckig mit oval ausgebuchteten Breitseiten gehalten ist. Die Flaschen verfügen ebenfalls über einen dunkelblauen, runden, gegenüber den Produkten der Klägerin aber abweichend geformten und unten weissumrandeten Schraubverschluss. Identisch zu den Produkten der Klägerin ist die weisse (Reinigungsmilch) und rosarote (Gesichtstonic) Einfärbung der Flaschen.
BGE 116 II 365 S. 367
Unterschiedlich wiederum sind deren Kennzeichnungen, sowohl hinsichtlich des Markenemblems (dunkelblauer Schriftzug "JANA-BEAUTY" in weissem, geschlossenem Oval mit dunkelblauem Rand) wie der beschreibenden Produktangaben. Die Flaschen enthalten auf der Rückseite ebenfalls einen Herkunftshinweis ("MIBELLA AG, Buchs/AG, Produktionsbetrieb der MIGROS") und tragen zudem das firmenübliche Kennzeichen "M".
1988 änderten die Klägerinnen ihre Warenaustattung.
b) Nach den auf Beweiswürdigung beruhenden und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts kam die Beklagte im Jahre 1985 mit der Aufmachung ihrer Produkte nicht zufällig und unabsichtlich, sondern ganz bewusst in die Nähe der analogen Produkte der Klägerinnen.
Das Handelsgericht verneint einen gegenwärtigen und prospektiven Ausstattungsschutz der von den Klägerinnen bis zum Jahre 1988 vertriebenen Produkte. Zwar sei für Deckel- und Flaschenform sowie Markenemblem eine gewisse Originalität zu bejahen, doch seien anderseits die verwendeten Farben gemeinfrei, und überdies könne der Beklagten aus ästhetischen Gründen nicht zugemutet werden, auf eine Einfärbung ihrer Flaschen zu verzichten. Die durch aufwendige Werbung bewirkte Verkehrsgeltung der Produkte der Klägerinnen in der ursprünglichen Aufmachung sei mit der neuen Formgebung verloren gegangen, so dass für diese Ausstattung kein Rechtsschutz mehr beansprucht werden könne. Verneint wird überdies eine von den Produkten der Beklagten ausgehende Verwechslungsgefahr.
c) Die Klägerinnen halten die Nachahmungsabsicht der Beklagten für erstellt und entscheidend. Sie berufen sich auf eine funktionelle Anwendung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts und leiten daraus unlautere Wettbewerbshandlungen durch Verletzung der gesetzlichen Generalklausel, durch Herbeiführung einer unzulässigen Verwechslungsgefahr im engeren und weiteren Sinn sowie durch schmarotzerische Rufausbeutung ab.
2.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen am Unterlassungsanspruch trotz geänderter eigener Ausstattung nicht entfallen. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Behauptung, die bewusste Annäherung an fremde Ausstattung führe zu einer Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn, zu einer Herkunftstäuschung, und stelle eine schmarotzerische Rufausbeutung dar, was sie unter funktionellem Wettbewerbsverständnis als unlauter erscheinen
BGE 116 II 365 S. 368
lasse und damit Anspruch auf Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens gebe. An der Bestätigung dieser Rechtsbehauptung aber haben die Klägerinnen unverändert ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse (
BGE 103 II 214
mit Hinweis; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 105).
3.
Nach der Generalklausel von
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
Nach dem Spezialtatbestand von
Art. 3 lit. d UWG
handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
a)
Art. 3 lit. d UWG
setzt wie
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (
BGE 108 II 329
E. 4 mit Hinweis). Widerrechtlich ist demzufolge die Nachahmung kennzeichnungskräftiger Warenformen (DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, SMI 1983/2, S. 9 ff., 16 ff.).
Nicht erforderlich ist dabei eine warenbezogene Verwechselbarkeit; es reicht aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat (
BGE 87 II 38
mit Hinweisen; vgl. auch DUTOIT, SMI 1984, S. 367 ff.). Unlauter kann sodann auch die bloss mittelbare oder indirekte Verwechselbarkeit sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, welche wirtschaftlich eng verbunden seien (
BGE 114 II 111
,
BGE 102 II 126
).
b) Ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zu verneinen, kann die Nachahmung fremder Warenausstattung oder die Annäherung daran unter den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel fallen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung die blosse Nachahmung einer fremden Ware oder deren Ausstattung für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern letztere keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden, oder
BGE 116 II 365 S. 369
die kennzeichnungsfähige Form oder Marke keinen spezialgesetzlichen Schutz (mehr) geniesst (
BGE 113 II 312
E. 5 und 321 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (
BGE 108 II 331
E. 5 mit Hinweisen). Diese besonderen Umstände können im unkorrekten oder hinterlistigen Verhalten liegen, durch welches der Nachahmer an die nachgeahmten Gegenstände gekommen ist (BGE
BGE 113 II 321
E. 3b mit Hinweisen), im systematischen oder raffinierten Vorgehen, aus dem guten Ruf seines Konkurrenten Nutzen zu ziehen, in der schmarotzerischen Ausbeutung dieses Rufes (
BGE 113 II 201
/2 mit Hinweisen) oder in der Nachahmung einer Warenform ohne Kennzeichnungskraft, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks eine andere Gestaltung möglich und zumutbar wäre (
BGE 93 II 280
E. 6 mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., S. 19).
Ein systematisches und damit unlauteres Vorgehen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich vor, wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (
BGE 113 II 202
,
BGE 104 II 334
E. c) oder eine Reihe von Einzelheiten nachahmt, wodurch bei mosaikartiger Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr entsteht (
BGE 103 II 216
), sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt (
BGE 108 II 333
). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung.
Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE
BGE 104 II 59
E. 2). Dabei ist nicht zu verkennen, dass planmässiges Vorgehen regelmässig eine Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht umfasst; unerlässliches Tatbestandsmerkmal einer unlauteren Wettbewerbshandlung bildet aber solches Vorgehen nicht. Neben der systematischen Annäherung an eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten kann auch die Annäherung an ein Einzelprodukt unlauter sein (
BGE 103 II 211
). Sofern hier die Unlauterkeit nicht bereits aus einer treuwidrigen Warenbeschaffung folgt (
BGE 113 II 321
E. 3b mit Hinweisen), ist massgeblich auf das Kriterium der Raffinesse abzustellen (
BGE 113 II 202
). Bezieht sich die Nachahmung auf ein qualitätsbezogenes
BGE 116 II 365 S. 370
Ausstattungselement, ist erforderlich, dass sich die Gütevorstellung aus dem nachgeahmten Produkt selbst ergibt und sich nicht bloss aus einer an sich gemeinfreien Form, einem bestimmten Material oder einer Farbe ohne Kennzeichnungskraft ableitet.
4.
Unlauterer Wettbewerb der Beklagten setzt sowohl nach Massgabe der Generalklausel als auch des Spezialtatbestandes von
Art. 3 lit. d UWG
eine Verwechslungsgefahr voraus. Ist eine solche zu verneinen, hat die Ausstattung ihrer Produkte wettbewerbsrechtlich unter der einen wie der andern Norm unbeanstandet zu bleiben, und erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Streitfragen einer Kennzeichnungskraft der klägerischen Produktausstattung, des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne eines schmarotzerischen Vorgehens der Beklagten und der Bedeutung der geänderten Warenausstattungen der Klägerinnen. Die Verwechslungsgefahr ist daher vorab zu prüfen.
a) Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Verwechselbarkeit entspricht inhaltlich demjenigen des Markenrechts (
BGE 107 II 363
; DAVID, a.a.O., S. 17; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 932 f.). Erforderlich ist eine Täuschungsgefahr beim Publikum, dessen Irreführung (
BGE 86 II 279
). Entscheidend ist, ob das Publikum Gefahr läuft, die nachgebildeten Produkte mit denjenigen des Konkurrenten zu verwechseln oder diesem zuzurechnen (TROLLER, a.a.O., sowie S. 658). Dabei genügt bereits die Gefahr einer indirekten oder mittelbaren Verwechslung (E. 3a hievor).
Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen entscheidet (
BGE 114 II 374
E. 1,
BGE 108 II 329
E. 4, je mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 932 in Fn. 195).
b) In der Formgebung weisen die Produkte der Beklagten wesentliche Unterschiede zu denjenigen der Klägerinnen auf. Während die NIVEA-Flaschen schlank und hochformatig gehalten sind, wirken die JANA-Flaschen gedrungen und trotz gleichem Inhalt kleiner. Unterschiedlich geformt sind ebenfalls die jeweiligen Verschlusskappen. Wären die beiden Formen in einem Modellvergleich zu beurteilen, könnte von einer Nachahmung in der Form nicht die Rede sein. Damit entfällt insoweit auch eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr (
BGE 113 II 83
/4).
BGE 116 II 365 S. 371
Keine Verwechslungsgefahr geht sodann von den Markenemblemen der Produkte aus. Die beiden Wort-/Bildmarken "NIVEA-visage" und "JANA-Beauty" unterscheiden sich wesentlich, und zwar sowohl im Wort- wie im Bildteil. Die Wortkennzeichen sind nicht verwechselbar, ebensowenig die Bildembleme in ihrer unterschiedlichen Gestaltung und Farbgebung.
Weitgehend identisch sind demgegenüber die Farben der einzelnen Flaschen, weiss für Reinigungsmilch und rosa für Gesichtstonic sowie der dunkle Blauton der Drehverschlüsse, wobei diejenigen der JANA-Produkte mit einem weissen Abschlussrand versehen sind. Dieser wirkt allerdings im farbbezogenen Gesamteindruck nicht als hervorstechendes Unterscheidungsmerkmal, jedenfalls nicht im Erinnerungsbild.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist für den Gesamteindruck der vorliegenden Produkte deren Farbe oder Farbkombination nicht ausschlaggebend. Bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, wozu auch Kosmetika, jedenfalls der hier in Frage stehenden Art, zu zählen sind, kommt vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu, weil der Konsument im allgemeinen zwischen den verschiedenen Produkten sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Es verhält sich hier nicht anders als bei Schokoladen, für welche das Bundesgericht ebenfalls die Namensangabe als ausschlaggebend erachtet hat (
BGE 95 II 195
). Ebenso hat es bei Schmuck- oder Modeartikeln die unterscheidungskräftige Markenangabe als ausschlaggebend erachtet (
BGE 105 II 301
E. 4a; vgl. die Kritik an dieser Rechtsprechung bei DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, Jdt 1982, S. 258 ff., 267 f., TROLLER, a.a.O., Bd. I, S. 443 Fn. 27 und Bd. II, S. 932 Fn. 195). Kosmetische Reinigungsmilch und Gesichtstonic werden in erster Linie nach ihrem Duft und ihrer Wirksamkeit beurteilt und bevorzugt. Diese Qualitäten verbindet der Konsument nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer bestimmten Ausstattung, sondern mit einer bestimmten Herkunftsbezeichnung. Die unterscheidungskräftige und auf der Ware unübersehbar angebrachte Marke der Beklagten schliesst daher, zusätzlich in Verbindung mit der eigenständigen Warenform, eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr trotz identischer Farbgebung aus. Damit entfällt insoweit auch der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs.
BGE 116 II 365 S. 372
d) Ungeachtet der verneinten Verwechslungsgefahr der Gesamtausstattung liesse sich fragen, ob allenfalls unlauterer Wettbewerb gegeben wäre, wenn die Beklagte die übernommene Farbkombination problemlos, ohne technische oder ästhetische Einbusse und mit zumutbarem wirtschaftlichem Aufwand ändern könnte (vgl.
BGE 83 II 158
E. 3). Ob sich eine solche Betrachtungsweise allenfalls unter funktioneller Auslegung des Wettbewerbsrechts rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, drängt sich die Einfärbung der Kosmetika-Flaschen aus ästhetischen Gründen auf. Die Verwendung einer milchig-weissen Flasche für das Angebot eines als Reinigungsmilch bezeichneten Produkts sei gemeinfrei und die Verwendung von Pastellfarben für Kosmetikprodukte allgemein gebräuchlich. Zudem ist nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Verwendung der rosaroten Farbe für Gesichtstonic verbreitet und hat auch die Beklagte in früheren Jahren solche Produkte bereits in entsprechender Aufmachung vertrieben. Schliesslich haben die Parteien bereits 1982 einen gerichtlichen Vergleich über Produktausstattungen geschlossen, welcher jedenfalls bei objektiver Leseart den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich im Einvernehmen mit den Klägerinnen die künftige Verwendung blauer Flaschendeckel ausdrücklich vorbehalten. Damit aber entfällt auch bei funktioneller Betrachtungsweise der Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens.
Dass die Beklagte sich ihrer Annäherung an die Produkte der Klägerinnen bewusst war, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Die Angleichung in der Farbwahl erfüllt mangels Verwechslungsgefahr die Voraussetzungen einer Rufausbeutung nicht.
e) Eine indirekte Verwechslungsgefahr erblicken die Klägerinnen schliesslich darin, dass die Annäherung der Produktausstattung beim Publikum den unerwünschten Eindruck eines zweigleisigen Vertriebs von Markenartikeln, im Sinne des Vertriebs des einheitlichen Produkts unter zwei oder mehreren Marken, erwecken könnte.
Die fehlende Verwechslungsfähigkeit der in Frage stehenden Produkte schliesst indessen auch in dieser Richtung unlauteren Wettbewerb aus. Zusammen mit dem ebenfalls auf den Flaschen angebrachten Herkunftshinweis auf einen Produktionsbetrieb der MIGROS wird der aufmerksame Käufer nicht zur Annahme verleitet, beide Produkte stammten letztlich von den Klägerinnen. Ob
BGE 116 II 365 S. 373
er allenfalls auf einen verdeckten zweigleisigen Vertrieb (REINHARD OERTLI, Zweigleisiger Vertrieb von Markenartikeln, Diss. Zürich 1988, S. 102) schliesst, ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls bedeutungslos, wenn der Konkurrent durch eindeutige Herkunftsangaben, wie sie hier gegeben werden, einer solchen Zurechnungsgefahr vorbeugt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
73711fb1-eece-4798-b89d-84c6578f311e | Urteilskopf
101 II 248
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1975 i.S. B. gegen Z. | Regeste
Nachbarrecht;
Art. 684 ZGB
.
Passivlegitimation einer Person, die nur Pächter des Grundstückes ist, von dem eine Immission ausgeht (E. 2).
Der Weidgang mit umgehängten Glocken zur Nachtzeit auf einer Wiese, die in der Wohnzone eines Dorfes liegt, ist eine übermässige, durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkung (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 101 II 248 S. 248
A.-
B. ist Eigentümer der Parzellen Nr. 218 und 219 in X. Als Wohnhaus und Sitz seines Kräuterversandgeschäftes dient ihm das auf der Parzelle Nr. 219 stehende Gebäude. Nordöstlich der beiden Grundstücke liegt die Parzelle Nr. 222 und westlich (jenseits der zum Bahnhof führenden Strasse) die Parzelle Nr. 199. Beide werden heute von Z. (unter anderem als Viehweide) landwirtschaftlich genutzt.
B.-
Nachdem er wegen des Herdengeläutes schon gegen den Vater des heutigen Pächters der Nachbargrundstücke einen Immissionsprozess geführt hatte, erhob B. im August 1973 Klage gegen Z. Er verlangte die gerichtliche Festsetzung von Glockenzahl und -grösse sowie die Einschränkung des Weidganges mit Geläute auf bestimmte Zeiten des Jahres und ein Verbot nächtlichen Weidenlassens mit umgehängten Glocken.
C.-
Das Bezirksgericht Mittelland und das Obergericht von Appenzell A.Rh. haben das erste Begehren weitgehend
BGE 101 II 248 S. 249
gutgeheissen, von einer Beschränkung des Weidganges mit Geläute auf bestimmte Zeiten des Jahres und des Tages dagegen abgesehen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht erneuert der Kläger die bei den kantonalen Instanzen gestellten Anträge.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert.)
2.
Zur Frage der Passivlegitimation einer Person, die bloss Pächter des Grundstückes ist, von dem die Immissionen ausgehen, hat das Bundesgericht schon im Entscheid
BGE 40 II 26
ff. dargelegt, dass
Art. 684 ZGB
eine Ausführungsbestimmung des in
Art. 641 Abs. 2 ZGB
festgehaltenen Grundsatzes sei, wonach der Eigentümer einer Sache das Recht hat, "jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren". Dieses Recht - so fuhr das Bundesgericht fort - stehe dem Eigentümer gegenüber jedermann zu, und es sei deshalb - entgegenstehende Privatrechte (insbesondere Servitute) und höherstehende Interessen der Öffentlichkeit oder Privater (z.B. Notstand) vorbehalten - auch jedermann verpflichtet, sich solcher Einwirkungen zu enthalten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Gesetzgeber bei der Umschreibung der unzulässigen Immissionen an den praktisch häufigsten Fall, nämlich an eine vom Eigentümer des Nachbargrundstückes verursachte Einwirkung, gedacht und demzufolge das Verbot übermässiger Immissionen in die Form einer Eigentumsbeschränkung gekleidet habe (
BGE 40 II 29
; vgl. auch LIVER, Der gesetzliche Schutz der Persönlichkeit in der Rechtsentwicklung, in ZBJV 103/1967, S. 80).
Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation des Beklagten demnach zu Recht bejaht; dieser hat sich denn auch ohne weiteres auf den Prozess eingelassen.
3.
Nach
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch
BGE 101 II 248 S. 250
Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2).
Ob eine Immission übermässig im Sinne des Gesetzes ist, hat das Gericht durch eine Wertung und Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien festzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem kantonalen Richter dabei und in der Anordnung der gebotenen Massnahme ein weites Ermessen zu (vgl.
BGE 79 II 54
;
BGE 88 II 14
; MEIER-HAYOZ, N. 64 zu
Art. 684 ZGB
). Das Bundesgericht pflegt nur dort einzugreifen, wo die Grenze einer pflichtgemässen Würdigung überschritten ist, die kantonale Instanz somit von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (
BGE 79 II 55
). ...
6.
a) Mit dem dritten Hauptbegehren strebt der Kläger ein gänzliches Verbot des Weidenlassens mit Geläute zur Nachtzeit an. Bei der Prüfung einer Immission auf ihre Zulässigkeit ist für die Nacht allgemein ein strengerer Massstab anzulegen als für den Tag. Übermässig ist nachts in der Regel jede unnötige störende Immission. So haben denn auch namentlich die kantonalen und kommunalen Gesetzgeber in zahlreiche Erlasse für die Nacht einen qualifizierten Lärmschutz aufgenommen (vgl. dazu die Zitate bei HAFTER, Das Lärmproblem in der Praxis der Gerichts- und Verwaltungsbehörden, Diss. Zürich 1957, S. 146 Anm. 1).
Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1919 (
BGE 45 II 402
ff.) festgehalten, dass eine ungestörte Nachtruhe namentlich in Anbetracht der Anforderungen, die das moderne Leben an die Nervenkräfte des Menschen stelle, ein erheblich schutzwürdiges Gut darstelle (S. 407). Diese Erkenntnis hat heute, mehr als 50 Jahre später, an Bedeutung noch zugenommen (vgl. den Bericht der Eidg. Expertenkommission an den Bundesrat, "Lärmbekämpfung in der Schweiz", aus dem Jahre 1963, S. 58), hat doch unser Leben in den letzten Jahrzehnten eine enorme Technisierung und Motorisierung erfahren (SCHENKER-SPRÜNGLI, Entwicklung und Probleme der Lärmbekämpfung, in Jahrbuch für Umweltschutz 1973, S. 108). Diese Entwicklung hat dazu geführt, dass die Nervenkräfte des heutigen Menschen oft bis aufs äusserste beansprucht werden. Dass das Bimmeln von Kuh- und Rinderglocken zur Nachtzeit, d.h. vor allem dann, wenn der
BGE 101 II 248 S. 251
Strassenlärm abgenommen hat, besonders lästig ist (vgl. ALEXANDRE, Bruit et sommeil, in Sozial- und Präventivmedizin, Heft Mai/Juni 1974, S. 155), bedarf unter diesen Umständen keiner weiteren Erörterung.
b) Dem klägerischen Interesse an einer möglichst ungestörten Nachtruhe steht das vom Beklagten beanspruchte Recht gegenüber, seinem Vieh auch beim Weiden zur Nachtzeit Glocken umzuhängen. Es fragt sich, ob die dabei entstehenden Schallimmissionen nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch gerechtfertigt seien.
aa) Das Obergericht übernimmt die vom Bezirksgericht Mittelland im Urteil vom 4. Januar 1968 getroffene Feststellung, dass im Appenzellerland Herdengeläute bei Tag und Nacht gehört werde und auch in X. ortsüblich sei.
Sinn und Zweck der in
Art. 684 ZGB
ausdrücklich vorgesehenen Mitberücksichtigung des Ortsgebrauchs ist es, beim Werten und Abwägen der widerstreitenden Interessen den besonderen örtlichen Verhältnissen Rechnung tragen zu können. Der Ortsgebrauch im Sinne des Gesetzes ist somit naturgemäss an ein eng begrenztes Gebiet, an ein Quartier gebunden (MEIER-HAYOZ, N. 98 zu
Art. 684 ZGB
; HAFTER, a.a.O. S. 45/46). Es verstösst daher gegen den Sinn des Gesetzes, eine bestimmte Immission einfach für ein ganzes Kantonsgebiet oder eine Landesgegend als ortsüblich zu bezeichnen.
Gewiss handelt es sich beim Kanton Appenzell A.Rh. um ein vorwiegend ländliches Gebiet. Seine Siedlungsform, die für die Beurteilung des vorliegenden Falles von entscheidender Bedeutung ist, ist indessen keineswegs einheitlich. Charakteristisch ist zwar die Streusiedlung, doch darf nicht übersehen werden, dass daneben auch grössere Dörfer bestehen. Es ist nicht dasselbe, ob Kühe und Jungtiere, die Glocken tragen, in der Umgebung eines Einzelhofes oder aber - wie es nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hier geschieht - in einem Dorf und dazu noch in dessen eigentlicher Wohnzone weiden. Wird das Bimmeln der Glocken dort für den Bewohner des in einer grösseren Entfernung stehenden nächsten Hofes kaum wahrnehmbar sein, so stellt es hier doch eine wesentliche Störung der Nachtruhe dar.
Wie sich aus dem Ausgeführten ergibt, verstösst die vorinstanzliche Auslegung des Rechtsbegriffes des Ortsgebrauchs gegen Bundesrecht und erscheint die Immission demnach
BGE 101 II 248 S. 252
nicht als durch einen solchen gerechtfertigt. Im übrigen geht ein nächtliches Weiden mit Glocken über das hinaus, was nach heutiger Auffassung in einem Wohnquartier allgemein zu ertragen ist. Die Vorinstanz erblickt zwar einen wesentlichen Unterschied zu dem in
BGE 45 II 402
ff. beurteilten Fall darin, dass X. den Alpen bedeutend näher liege als Frauenfeld. In geographischer Hinsicht ist ihr zweifellos beizupflichten. Dies ändert aber nichts daran, dass mit Bezug auf das hier allein ausschlaggebende Merkmal - den Charakter des Quartiers, in welchem die Grundstücke liegen - die Verhältnisse sehr ähnlich sind.
bb) Das Bedürfnis des Beklagten, seinem Vieh zur Nachtzeit Glocken umzuhängen, ist auch nicht etwa durch eine sich aus Lage oder Beschaffenheit des Grundstückes ergebende sachliche Notwendigkeit gerechtfertigt. So spricht das Obergericht lediglich von einem "sinnvollen Brauch". Es fügt allerdings bei, dass das Glockengeläute für den Tierbesitzer eine gewisse Kontrolle bilde, doch ist nicht einzusehen, worin diese bestehen soll. Auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen der Vorinstanz steht nämlich fest, dass beide in Frage stehenden Weideplätze eingefriedet sind und dass der grössere von ihnen nur etwa 5 1/2 ha umfasst. Zwar kann der Zaun ein Entkommen der Tiere nicht mit letzter Sicherheit verhindern; doch wird der Beklagte ein nächtliches Durchbrennen eines Tieres auch dann nicht ohne weiteres bemerken, wenn dieses eine Glocke trägt. Dem Argument, entlaufene Tiere könnten leichter aufgefunden werden, wenn sie Glocken trügen, ist entgegenzuhalten, dass einerseits sich die Weiden im Dorf befinden und anderseits die Umgebung von X. mit den zahlreichen Einzelhöfen verhältnismässig dicht besiedelt ist, so dass ein durchgebranntes Tier leicht aufgefunden werden kann. Anders verhielte es sich, wenn eine entlegene ausgedehnte und unwegsame Alpweide in Frage stünde.
c) Es ergibt sich somit, dass der Beklagte keine begründete Veranlassung dafür namhaft zu machen vermag, dem Vieh beim Weiden zur Nachtzeit Glocken umzuhängen, wogegen der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Unterlassung dieser Art der Bewirtschaftung des Nachbargrundstückes geltend machen kann. Die Berufung ist demzufolge in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Beklagten verboten wird, seinem Vieh beim Weiden
BGE 101 II 248 S. 253
auf den Parzellen Nr. 199 und 222 zur Nachtzeit Geläute umzuhängen. Die vom Kläger beantragte zeitliche Einschränkung (20.00 Uhr bis 07.00 Uhr) erscheint dabei als den Verhältnissen angemessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Obergerichts von Appenzell A. Rh., 2. Abteilung, vom 26. September 1974 in dem Sinne abgeändert, als dem Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
(Haft oder Busse) und der Zwangsvollstreckung bei Nichtbefolgung (zusätzlich) verboten wird, seinem Vieh beim Weiden auf den Parzellen Nr. 199 und 222 zur Nachtzeit, d.h. von 20.00 Uhr bis 07.00 Uhr, Treicheln, Schellen oder Glocken anderer Art umzuhängen; im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7374a033-e5c8-415f-8dc3-711ae57c9a92 | Urteilskopf
127 II 69
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Oktober 2000 i.S. A. AG gegen Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Abs. 1 WRG
; Erlöschen einer im 19. Jahrhundert ohne zeitliche Begrenzung erteilten Wasserrechtskonzession, wohlerworbenes Recht auf ewige Konzessionsdauer?
Wasserrechtskonzessionen sind nach heutigem Recht zwingend zu befristen (
Art. 54 lit. e und
Art. 58 WRG
); dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt (E. 4). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind nachträglich zu befristen. Massgeblichkeit des im Vertragsrecht geltenden Prinzips, dass keine Verträge auf "ewige" Zeiten abgeschlossen bzw. aufrechterhalten werden können. Es gibt kein wohlerworbenes Recht auf eine Konzession ohne zeitliche Beschränkung (E. 5). In concreto durfte die Konzession nach einer Dauer von 134 Jahren unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist aufgelöst werden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 127 II 69 S. 70
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung) des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession, "falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG (später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt, dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung. Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung
BGE 127 II 69 S. 71
für die Styroporherstellung benötigt. Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten, was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit, zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben. Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt, in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr. 0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.- je Jahr.
Er wird rückwirkend ab 1. Januar 1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons St. Gallen. Nach Durchführung des
BGE 127 II 69 S. 72
Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde. Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers.
Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen, dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG/SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten
BGE 127 II 69 S. 73
Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG/SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz [WRG; SR 721.80]) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt (
Art. 54 lit. e WRG
) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (
Art. 58 WRG
), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (
Art. 43 Abs. 1 WRG
), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (
BGE 49 I 555
E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905
BGE 127 II 69 S. 74
die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (
BGE 31 II 828
E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht
BGE 127 II 69 S. 75
ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34; MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (
BGE 97 II 390
E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S. 250; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.
5.
a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E. 2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268;
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig
BGE 127 II 69 S. 76
von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern kann (
BGE 126 II 171
E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die - vereinbarte - Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (
BGE 49 I 555
E. II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291, Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage
BGE 127 II 69 S. 77
zugeleitet, in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand haben, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf Dauer (recte: auf unbeschränkte Dauer) zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat, durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts - auch im Zusammenhang mit Konzessionen - massgeblich, dass die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161;
BGE 113 II 209
E. 4 S. 210 f.;
BGE 93 II 290
E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf
Art. 2 SchlT ZGB
damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat (
BGE 97 II 390
E. 3 S. 395).
Art. 2 SchlT ZGB
aber wird auch im öffentlichen Recht für massgeblich erachtet (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden.
BGE 127 II 69 S. 78
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit ihrer Berufung auf
Art. 2 und 27 ZGB
bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu (
BGE 123 III 337
;
BGE 97 II 390
) nicht zu entkräften. Wohl lässt das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl.
BGE 97 II 390
E. 7 S. 399 f.). Auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl.
BGE 97 II 390
E. 10 S. 402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt, wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden wird.
6.
Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner
BGE 113 II 209
), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen.
BGE 127 II 69 S. 79
Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer Klärung zuzuführen. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
737f4587-e338-4b89-ae72-836e78a92a5e | Urteilskopf
134 III 306
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. C. Inc. gegen S. AG und T. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_305/2007 vom 3. März 2008 | Regeste
Patentverletzung; Gewinnherausgabe nach
Art. 423 OR
.
Ermittlung des durch die Patentverletzung erzielten Gewinns; abzugsfähige Kosten; Beweislast (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 134 III 306 S. 306
A.
A.a
Die C. Inc. mit Sitz in den USA (Klägerin und Beschwerdeführerin) befasst sich mit Ladendiebstahl-Sicherungssystemen. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 (Resonanzetikette) und besitzt die Rechte am Schweizer Patent CH 2.
Die S. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen E. Ltd., die ebenfalls im Bereich der Ladensicherheitssysteme tätig ist. Sie vertreibt unter anderem Sicherheitssysteme und Erkennungsetiketten auf der Basis der Radiofrequenztechnologie.
Die T. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 2) arbeitet in Teilbereichen mit der Beschwerdegegnerin 1 zusammen. Sie stellt Resonanzetiketten her, die mit den Sicherheitssystemen der Beschwerdeführerin kompatibel sind, und vertreibt diese.
A.b
Am 21. April 1998 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht Zug unter anderem mit den Begehren, es sei
BGE 134 III 306 S. 307
festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihre Patente verletzten, es sei ihnen die Verletzung zu verbieten, es sei die Beschlagnahme der patentverletzenden Etiketten anzuordnen, die Beschwerdegegnerinnen seien zur Auskunfterteilung zu verpflichten und sie seien solidarisch zu verurteilen, nach Wahl der Beschwerdeführerin den Schaden zu ersetzen oder den Gewinn herauszugeben.
A.c
Mit Teilurteil vom 29. November 2001 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug fest, dass die Beschwerdegegnerinnen durch Herstellung, Anpreisung, Feilbieten, Verkauf und Inverkehrbringen sowie durch die gewerbliche Benutzung der Etiketten gemäss Anlage I das europäische Patent EP 1 und das Schweizer Patent CH 2 der Beschwerdeführerin verletzten. Das Gericht sprach das beantragte Verbot aus und verpflichtete die Beschwerdegegnerinnen, dem Kantonsgericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils Auskunft zu erteilen über Gestehungskosten, Einkaufspreise, Umsatz und erzielte Erlöse im Zusammenhang mit Etiketten gemäss Anlage I durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege über den Verkauf oder anderweitiges Inverkehrbringen von resonanzfähigen Etiketten.
Das Bundesgericht wies die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Teilurteil am 11. April 2002 ab (Verfahren 4C.26/2002).
B.
Mit Urteil vom 21. Juni 2007 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Zug die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdeführerin Fr. 28'550.- zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 14'275.- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 und auf Fr. 28'550.- seit 1. Januar 2003 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klageabweisung betrifft insbesondere die Forderung auf Herausgabe des Gewinns der Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'299'378.- mit Zins zu unterschiedlichen Fälligkeiten. Das Gericht holte eine Expertise zum Gewinn ein, den die Beschwerdegegnerinnen mit den in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin hergestellten Etiketten erzielt hatten. Gestützt darauf wurde die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, den Nettoerlös für die Jahre 1996 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 28'550.- herauszugeben. Dagegen folgte das Gericht der Beschwerdeführerin nicht, soweit diese den massgebenden Gewinn der Beschwerdegegnerin 2 für die Zeit vom 1. April 1992 bis 31. März 1996 aus den umstrittenen Etiketten mit Fr. 1'229'378.- bezifferte. Vom Bruttoerlös, der nach der Expertise Fr. 4'619'570.- beträgt, brachte das Gericht dabei nicht nur, wie von der
BGE 134 III 306 S. 308
Beschwerdeführerin befürwortet, die Materialkosten von Fr. 3'320'192.-, sondern auch sämtliche Fertigungskosten von Fr. 2'426'516.- in Abzug, so dass ein Verlust von Fr. 1'127'138.- resultierte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 2 sei zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Methode der Gewinnberechnung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von
Art. 423 OR
,
Art. 8 ZGB
und
Art. 42 Abs. 2 OR
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins abgewiesen wird, und weist die Sache zu neuer Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Gewinns sind tatsächlicher Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilen (
Art. 97 BGG
); dagegen sind die Definition des Gewinns und die Art der Gewinnberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. entsprechend zum Schaden
BGE 130 III 145
E. 6.2 S. 167;
BGE 128 III 22
E. 2e S. 26;
BGE 127 III 73
E. 3c S. 75, je mit Hinweisen).
4.1.1
Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Patentverletzung aufweisen würde. Er kann in einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (vgl.
BGE 133 III 153
E. 3.5 S. 165;
BGE 133 V 205
E. 4.7 S. 212 f., analog für die Bereicherung). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit patentverletzenden Produkten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung dieses Ertrages erwachsen (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 114 zu
Art. 423 OR
; WEBER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 14 f. zu
Art. 423 OR
; HÉRITIER LACHAT, Commentaire Romand, N. 19 zu
Art. 423 OR
, je mit Hinweisen; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches
BGE 134 III 306 S. 309
Privatrecht, Bd. VII/6, S. 276; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 149; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 123 f.; BEAT WIDMER, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Diss. Basel 1985, S. 94).
4.1.2
Stützt sich der Anspruch auf Herausgabe des aus der Patentverletzung erzielten Gewinnes auf
Art. 423 OR
(
BGE 97 II 169
E. 3a S. 177 f.), so ist der Geschäftsherr berechtigt, die sich aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen (Abs. 1). Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer ist dagegen der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist (Abs. 2). Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsherr die Beweislast für den durch die Führung des fremden Geschäfts erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen) trägt, während der Geschäftsführer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 19 zu
Art. 423 OR
; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Diss. Genf 1991, S. 50 f.; SCHMID, a.a.O., N. 127 zu
Art. 423 OR
; JENNY, a.a.O., S. 148; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, S. 269, Rz. 1185). Eine Schätzung des Gewinnes ist in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
zulässig (
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162). Die Voraussetzungen für die Schätzung müssen aber auch hier erfüllt sein. Die beweisbelastete Partei, die sich auf diese Erleichterung beruft, muss alle Umstände, die für die Erzielung eines Gewinnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221). Der Schädiger, der die Höhe seiner Gewinne bestreitet, muss dies spezifiziert unter Vorlage von Detailzahlen tun und kann sich nicht mit pauschaler Bestreitung begnügen (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 121).
4.1.3
Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu
Art. 423 OR
), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten
BGE 134 III 306 S. 310
Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu
Art. 423 OR
). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf
BGE 34 II 694
E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu
Art. 423 OR
; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu
Art. 423 OR
). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu
Art. 423 OR
; WEBER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 423 OR
; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).
4.1.4
Der erzielte Gewinn, den der Geschäftsherr nach
Art. 423 OR
aus der Eigengeschäftsführung beanspruchen kann, ist konkret festzustellen. Da es ausschliesslich darum geht, die Wertdifferenz im Vermögen des Geschäftsführers abzuschöpfen, die kausal auf die Geschäftsanmassung zurückzuführen ist, kann nicht erheblich sein, welche Unkosten dem Geschäftsherrn selber angefallen wären oder welche Kosten durchschnittlich anfallen. Zur Ermittlung des Nettogewinns sind vielmehr die konkret dem Geschäftsführer erwachsenen Unkosten festzustellen, während allfällige branchenübliche Kosten allenfalls für eine Schätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
berücksichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Abgrenzung der abzugsfähigen Aufwendungen erfolgt grundsätzlich danach, ob sie vom Geschäftsführer besonders für den
BGE 134 III 306 S. 311
gewinnbringenden Umsatz getätigt wurden und dafür auch objektiv erforderlich waren oder ob sie ebenfalls anderen Zwecken dienen konnten. Nur soweit feststeht, dass Kosten ausschliesslich für die Herstellung der patentverletzenden Produkte angefallen sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Eine "Quersubventionierung" anderer Betriebszweige hat für die Berechnung des massgebenden Nettogewinns jedenfalls ausser Betracht zu bleiben.
4.1.5
Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche
ihrer Art nach
nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. Soweit die strengen Voraussetzungen für eine Schätzung fehlen, trägt der Geschäftsführer die Beweislast für die Ersatzfähigkeit seiner Kosten, auch soweit sich die Ausscheidung der spezifisch für die patentverletzenden Produkte verwendeten Produktionsmittel als schwierig erweist.
4.2
Der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, mit Ausnahme der Materialkosten seien sämtliche für die Herstellung der patentverletzenden Produkte erbrachten Aufwendungen als fixe Kosten oder Gemeinkosten zu qualifizieren, die vom massgebenden Gewinn nicht in Abzug gebracht werden könnten. Soweit die Kosten der für die Produktion erforderlichen Maschinen, Gebäude, Personen etc. ebenso wie das verwendete Material zur Herstellung der patentverletzenden Erzeugnisse angefallen sind, können sie grundsätzlich vom erzielten Verkaufserlös in Abzug gebracht werden. Allerdings trägt die
BGE 134 III 306 S. 312
Beschwerdegegnerin 2 die Beweislast dafür, dass die entsprechenden Kosten konkret für die Herstellung der in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten angefallen sind. Dass dafür keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat. Soweit sie diesen Beweis nicht zu erbringen vermag, kann sie die entsprechenden Kosten nicht vom Gewinn abziehen. Eine Schätzung kommt nach
Art. 42 Abs. 2 OR
nur so weit in Betracht, als ein Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen grundsätzlich nicht zutrifft, die ein buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchhaltung erbringen kann.
4.3
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Schätzung der von der Beschwerdegegnerin 2 zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen für die in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten insoweit nicht gegeben, als aufgrund einer gehörig geführten Buchhaltung eine eindeutige oder mindestens eine verlässlichere Zuordnung der Infrastrukturkosten der Beschwerdegegnerin 2 zur betrieblichen Tätigkeit möglich wäre. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann eine Schätzung der zur Erzielung des Bruttoverkaufserlöses getätigten und erforderlichen Kosten nicht damit begründet werden, dass die buchführungspflichtige Beschwerdegegnerin 2 ihre Bücher nicht länger als 10 Jahre aufbewahren muss und diese Frist im Zeitpunkt der Erstellung der Expertise abgelaufen war. Die vorliegende Klage wurde im Jahre 1998 eingereicht und seither musste die Beschwerdegegnerin 2 damit rechnen, allenfalls Auskunft über die von ihr erzielten Gewinne für die Jahre 1992 bis 1996 erteilen zu müssen. Mit dem gestützt auf die pauschale Schätzung des Experten gezogenen Schluss, die Beschwerdegegnerin 2 habe über die rund vier Jahre ihrer Tätigkeit die in Verletzung des Patents hergestellten Etiketten für gut 5 Rappen pro Stück verkauft, aber für gut 6 Rappen produziert und damit einen Verlust erwirtschaftet, hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Schätzung der Kosten seien erfüllt, die die Beschwerdegegnerin 2 gemäss
Art. 423 Abs. 2 OR
zum Abzug beansprucht.
4.4
Im angefochtenen Entscheid wird verkannt, dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss
Art. 423 Abs. 2 OR
die Beweislast für ihre zum Abzug vom Gewinn beanspruchten Gestehungskosten trägt. Mit der pauschalen Schätzung des Nettogewinns bzw. eines entsprechenden
BGE 134 III 306 S. 313
Verlustes hat die Vorinstanz auch zu Unrecht bejaht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
erfüllt seien. Der Beschwerdegegnerin 2 als Eigengeschäftsführerin wäre möglich und zumutbar gewesen, den Beweis der ihr für die Erzielung des Verkaufserlöses erwachsenen Gestehungskosten mit geeigneten Mitteln, insbesondere mit einer gehörigen Buchhaltung zu erbringen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit begründet. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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