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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
6da904bc-0b0b-4bd2-832f-d73cb0426a2e | Urteilskopf
109 V 129
25. Extrait de l'arrêt du 14 juillet 1983 dans la cause Alvarez contre Caisse suisse de compensation et Commission fédérale de recours en matière d'AVS-AI pour les personnes résidant à l'étranger | Regeste
Art. 41 IVG
und Art. 9 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit.
Ein spanischer Staatsangehöriger, der eine halbe Rente der schweizerischen Invalidenversicherung bezieht, kann, solange er im Ausland wohnt, keine ganze Rente erhalten, selbst wenn er beweist, dass seine Invalidität zwei Drittel erreicht.
Dagegen kann die Verwaltung eine Revision von Amtes wegen jederzeit durchführen; wenn sie feststellt, dass die Invalidität nicht mehr mindestens 50% beträgt, wird die vordem gewährte halbe Rente in Anwendung des
Art. 41 IVG
aufgehoben. | Erwägungen
ab Seite 129
BGE 109 V 129 S. 129
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'art. 9 al. 2 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Espagne, du 13 octobre 1969, entrée en vigueur le 1er septembre 1970 (RO 1970 p. 952):
"Les rentes ordinaires pour les assurés dont le degré d'invalidité est
inférieur à cinquante pour cent ne peuvent pas être versées aux
ressortissants espagnols qui quittent définitivement la Suisse. Lorsqu'un
ressortissant espagnol bénéficiaire d'une demi-rente ordinaire de
l'assurance-invalidité suisse réside à l'étranger, cette rente continue de
lui être versée sans modification si l'invalidité dont il souffre subit une
BGE 109 V 129 S. 130
aggravation."
Selon l'art. 20 de l'arrangement administratif fixant les modalités d'application de la convention, conclu le 27 octobre 1971 mais entré en vigueur avec effet dès le 1er septembre 1970 (RO 1976 p. 577), cette réglementation s'applique par analogie lorsqu'un ressortissant espagnol au bénéfice d'une rente d'invalidité transfère sa résidence en Espagne, ce qui correspond précisément à la situation de la recourante.
En ce qui concerne la règle contenue à la seconde phrase de l'art. 9 al. 2 de la convention, le Conseil fédéral a précisé que, conformément au principe de l'assurance-risque pure, une demi-rente d'invalidité est maintenue telle quelle après le départ de Suisse et que, compte tenu de sa capacité de travail résiduelle, le bénéficiaire exercera éventuellement une activité lucrative s'il se trouve à l'étranger (ce sera la règle s'il rentre dans son pays d'origine), ce qui lui permettra d'acquérir un droit à une prestation complémentaire en cas d'aggravation ultérieure du degré de son invalidité (FF 1969 II 1441, message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 12 novembre 1969, concernant l'approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l'Espagne et la Turquie).
Une réglementation analogue a été prévue dans d'autres accords bilatéraux conclus par la Suisse et qui sont dits de "type A" (par exemple: art. 10 ch. 2 de la convention turco-suisse du 1er mai 1969, art. 11 al. 2 de la convention gréco-suisse du 1er juin 1973, art. 12 al. 2 de la convention conclue le 11 septembre 1976 avec le Portugal, art. 13 al. 2 de celle conclue le 21 février 1979 avec la Norvège et art. 13 ch. 3 de la nouvelle convention de sécurité sociale conclue le 5 janvier 1983 avec le Danemark, qui n'est pas encore entrée en vigueur [FF 1983 I 1067 et ss]). Ces accords se caractérisent par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, au lieu de deux rentes partielles versées par les assurances des Etats concernés (ces rentes étant calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité, versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité. Cette assurance verse la prestation dans sa totalité, c'est-à-dire qu'elle prend en compte toutes les périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays, l'assurance de cet autre pays étant, quant à elle, libérée de toute obligation de verser des prestations, sous réserve des droits découlant de l'assurance facultative (cf. Office fédéral des assurances sociales, principales règles concernant
BGE 109 V 129 S. 131
les rentes AVS et AI dans les conventions internationales conclues par la Suisse, RCC 1982 p. 334 et ss, spéc. p. 341-342).
b) S'exprimant sur l'approbation de la convention du même type conclue avec le Portugal, le Conseil fédéral a relevé que lorsqu'un ressortissant portugais bénéficiaire d'une demi-rente d'invalidité quitte la Suisse, cette rente continue de lui être versée, mais sans qu'elle puisse se transformer en rente complète si l'invalidité s'aggrave après son départ (FF 1976 II 1283, message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 19 mai 1976, concernant la convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal).
Pour sa part, dans son préavis sur le recours, l'Office fédéral des assurances sociales observe qu'en ce qui le concerne il a toujours interprété l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention "dans le sens que, par dérogation à l'art. 41 LAI, le ressortissant espagnol qui quitte la Suisse tout en ne bénéficiant à ce moment que d'une demi-rente ordinaire d'invalidité, ne peut plus acquérir de droit à une rente entière, même si son état de santé se détériore à l'étranger et que son incapacité de gain s'aggrave au point d'atteindre les deux tiers au moins". Il se réfère, sur ce point, au chiffre 52 du chapitre relatif à la convention conclue avec l'Espagne qui est inclus dans ses directives sur le statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS/AI.
Une opinion semblable est exprimée par divers auteurs qui ont examiné ce problème (STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz, Berne 1971, p. 74; MOTTA, Die Schweiz und die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, SZS 20 (1976), p. 233 et ss, spéc. p. 248; VILLARS, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, Genève 1975, p. 139 et ss).
Cette interprétation doit être approuvée. Bien que la règle conventionnelle soit formulée de manière positive, il s'agit en réalité d'une restriction au droit à la rente des ressortissants espagnols qui déroge au principe de l'égalité de traitement consacré par l'art. 9 al. 1 de la convention. Pratiquement, cela signifie que le ressortissant espagnol qui bénéficie d'une demi-rente versée par l'assurance-invalidité suisse ne peut pas, lorsqu'il réside à l'étranger, demander la révision de son droit en vue d'obtenir une rente entière, même s'il établit que son invalidité est égale ou supérieure aux deux tiers. En revanche, l'administration peut toujours entreprendre une révision d'office et si elle constate, à
BGE 109 V 129 S. 132
cette occasion, que l'invalidité n'est plus de 50% au moins, la demi-rente précédemment allouée sera supprimée en application de l'art. 41 LAI. Mais s'il apparaît, au contraire, que l'invalidité s'est aggravée et atteint désormais les deux tiers, c'est néanmoins une demi-rente qui continuera d'être servie au ressortissant espagnol tant qu'il réside à l'étranger. L'arrêt non publié Jimenez Torrubias du 10 février 1982, auquel l'Office fédéral des assurances sociales fait allusion dans son préavis, ne modifie en rien ces principes et n'avait d'ailleurs pas trait à la question qui se pose en l'espèce. Il s'agissait alors d'un cas de suppression d'une demi-rente d'invalidité allouée à un ressortissant espagnol dont l'invalidité était désormais inférieure à 50%. Certes, au dernier considérant, l'arrêt réserve-t-il la possibilité d'une révision ultérieure, à la demande de l'assuré, au sens de l'art. 87 al. 3 RAI, en cas d'aggravation de l'invalidité. Mais cette éventualité n'est nullement exclue par l'art. 9 al. 2 de la convention. Elle implique toutefois, par définition, que le ressortissant espagnol ait conservé ou retrouvé sa qualité d'assuré en vertu des dispositions du droit conventionnel, par exemple si postérieurement à la suppression de la demi-rente, survenue alors qu'il résidait à l'étranger, il prend à nouveau domicile en Suisse.
c) En l'espèce, c'est dès lors avec raison que la caisse intimée n'est pas entrée en matière sur la demande de révision présentée le 19 décembre 1979 par la recourante. Ne résidant pas en Suisse, cette dernière ne pouvait en effet obtenir plus que la demi-rente d'invalidité à laquelle elle a droit depuis le 1er août 1973. Dans la mesure où la recourante semble vouloir critiquer la réglementation instaurée par l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention, parce que trop rigoureuse dans ses effets à l'égard des ressortissants espagnols devenus invalides en Suisse, le moyen est sans pertinence. En effet, d'une part cette disposition résulte d'une convention bilatérale négociée entre les gouvernements suisse et espagnol, et d'autre part le Tribunal fédéral des assurances ne saurait s'écarter du texte clair d'un traité international ratifié par l'Assemblée fédérale (art. 113 al. 3 Cst.).
Par ailleurs, contrairement à ce que paraît croire la recourante, il est sans importance, pour l'application de l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention, que l'aggravation supposée de l'invalidité ait son origine dans l'atteinte à la santé qui s'était produite en Suisse ou, au contraire, qu'elle résulte d'une autre atteinte à la santé apparue alors que le titulaire de la demi-rente résidait à
BGE 109 V 129 S. 133
l'étranger. L'un des buts de cette disposition conventionnelle est précisément d'éviter que ne se pose un problème de ce genre. Ce qui seul importe, de ce point de vue, c'est qu'au moment où elle a quitté la Suisse, la recourante était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité et que, par conséquent, tant qu'elle réside à l'étranger, une aggravation de son invalidité, quelle qu'en soit la cause, ne lui permet pas d'obtenir plus qu'une demi-rente. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6daa29ba-c513-4f08-bd87-5b3843cd3e2b | Urteilskopf
88 III 42
7. Auszug aus dem Entscheid vom 29. März 1962 i.S. Tenger. | Regeste
1. Umfang der Verordnungsbefugnis des Bundesgerichts nach
Art. 15 Abs. 2 SchKG
.
2. Bildet eine Forderung gegen den Gemeinschuldner den Gegenstand eines bereits vor der Konkurseröffnung hängig gewordenen Rechtsstreites, so ist darüber kein Kollokationsverfahren einzuleiten. Verzichtet die zweite Gläubigerversammlung auf Weiterführung eines solchen Rechtsstreits durch die Masse, so bleibt die Abtretung der Rechte der Masse an einzelne Gläubiger im Sinne des
Art. 260 SchKG
vorbehalten (
Art. 207 SchKG
, 63 KV).
Der Prozessgewinn des obsiegenden Zessionars ist in einem solchen Falle nach
Art. 250 Abs. 3 SchKG
zu berechnen. | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 88 III 42 S. 42
A.-
Gegen die am 24. Mai 1961 in Konkurs geratene Emil E. Bloch A.-G. in Glattbrugg-Opfikon hatte die "Amag" Automobil und Motoren A.-G. in Zürich am 6. Januar 1960 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbes angehoben. Das Handelsgericht wies die Klage ab, doch hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich dieses Urteil auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hinsichtlich des auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 10'000.-- nebst Verzugszins gehenden Klagebegehrens 3 auf. Die Klägerin zog die
BGE 88 III 42 S. 43
übrigen Klagebegehren ausdrücklich zurück. Bevor es aber zur neuen Beurteilung des Schadenersatzbegehrens kam, musste der Rechtsstreit wegen des Konkurses der Beklagten gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt werden.
B.-
Die auf den 19. September 1961 einberufene zweite Gläubigerversammlung war nicht beschlussfähig. Mit einem Rundschreiben vom 1. Dezember 1961 beantragte das den Konkurs verwaltende Konkursamt Bassersdorf den Gläubigern den Verzicht auf Geltendmachung näher bezeichneter streitiger "Guthaben und sonstiger Ansprüche", auch solcher auf Weiterführung von Prozessen, insbesondere des beim Handelsgericht hängigen Passivprozesses. Dieser Antrag sei zum Beschluss erhoben, sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger bis zum 15. Dezember 1961 Einspruch erhebe (was nicht geschah). Binnen der nämlichen Frist wären allfällige Abtretungsbegehren zur Geltendmachung der Ansprüche auf eigene Rechnung und Gefahr zu stellen.
C.-
Über dieses Vorgehen beschwerte sich der Konkursgläubiger Dr. Tenger. Er verlangte die Aufhebung des vom Konkursamt in die Wege geleiteten Verzichtsbeschlusses hinsichtlich der Weiterführung des Rechtsstreites mit der "Amag", eventuell die Einräumung einer weitern Frist zur Stellung eines Begehrens um Abtretung des Prozessführungsrechtes. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab und räumte dem Beschwerdeführer eine Frist von zwei Wochen zur Stellung eines Abtretungsbegehrens ein. Der Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde war erfolglos. Deren Entscheid vom 9. März 1962 zieht der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent hält dafür, die von der Konkursverwaltung eingeleitete Beschlussfassung der Gläubiger mit Vorbehalt von Abtretungsbegehren gemäss
Art. 260 SchKG
für den Fall eines Verzichtsbeschlusses entspreche zwar
BGE 88 III 42 S. 44
der in Art. 63 KV getroffenen Regelung, sei aber als gesetzwidrig zu betrachten.
Art. 260 SchKG
sehe eine Verwertungsmassnahme besonderer Art vor; Gegenstand der Verwertung könnten aber nur Ansprüche bilden, die zum Aktivbestand der Konkursmasse gehören, niemals die Führung eines Passivprozesses. In dieser Hinsicht habe vielmehr ein Kollokationsverfahren Platz zu greifen.
Dem ist nicht beizustimmen. Die Frage, ob eine durch Verordnung des Bundesgerichts gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 SchKG
aufgestellte Regel einer Gesetzesnorm widerspreche, lässt sich zwar nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die Verordnungsbefugnis als solche verneinen, wie es in
BGE 50 III 40
geschah. Denn diese Befugnis besteht (mit Vorbehalt weitergehender Delegationsnormen wie derjenigen des
Art. 36 Abs. 3 BankG
, deren Verfassungsmässigkeit indessen bezweifelt werden kann, vgl. FRITZSCHE SchK II 405) nur zur Vollziehung des SchKG. Ob gewisse von gesetzlichen Normen abweichende Verordnungsregeln die Geltung gewohnheitsrechtlicher Ausnahmen erlangen können, ist eine andere Frage (bejahend FAVRE, Cours de droit des poursuites, S. 52/53, und FRITZSCHE, SchK I S. 37, während andere Autoren der Entstehung solchen Gewohnheitsrechtes nur im Rahmen echter Gesetzeslücken Raum geben wollen; vgl. HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht, 1960, S. 29 ff.). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, da Art. 63 KV entgegen den Ausführungen des Rekurrenten zweifellos den Rahmen des SchKG nicht überschreitet und daher keine Veranlassung besteht, ihn nicht anzuwenden oder dem hiefür zuständigen Gesamtgericht (
Art. 11 Abs. 1 lit. d OG
) seine Aufhebung oder Änderung zu beantragen. Gewiss steht
Art. 260 SchKG
im Abschnitt über die Verwertung und hat daher, jedenfalls in erster Linie, nur Ansprüche im Auge, die zum Aktivbestand der Masse gehören. Allein Art. 63 KV hat seine gesetzliche Grundlage hauptsächlich in einer andern Norm, nämlich in
Art. 207 SchKG
. Diese Vorschrift trifft nun aber mit Bezug auf Prozesse des Gemeinschuldners,
BGE 88 III 42 S. 45
die bereits bei der Konkurseröffnung hängig waren, eine besondere Ordnung, woraus sich einerseits eine Einschränkung der Normen betreffend die Kollokation, anderseits eine Erweiterung des Anwendungsgebietes des
Art. 260 SchKG
ergibt. Dass Art. 207 auch für Passivprozesse des Gemeinschuldners gilt, ist in Abs. 1 ausdrücklich bestimmt. Somit ist über Konkursforderungen, die Gegenstand eines solchen Prozesses bilden, kein Kollokationsverfahren durchzuführen. Vielmehr hat normalerweise die zweite Gläubigerversammlung darüber zu beschliessen, ob der Prozess durch die Konkursmasse weiterzuführen sei oder nicht, und es muss alsdann der Prozessausgang dafür massgebend sein, ob und in welchem Masse die streitig gewesene Forderung im Konkurse zu berücksichtigen sei. Die in diesem Sinn in Art. 63 KV getroffene Regelung beruht auf einer dem wahren Gehalt des
Art. 207 SchKG
entsprechenden Auslegung dieser Norm. Da danach eben der Ausgang des bereits gegen den Gemeinschuldner angehobenen Prozesses entscheidend ist, darf in der Tat im Kollokationsplan keine eigentliche Verfügung getroffen und der Anfechtung durch (neue) Klage gemäss
Art. 250 SchKG
unterstellt werden. Dass aber dann, wenn die zweite Gläubigerversammlung den Verzicht der masse beschliesst (oder wenn ein solcher Beschluss auf dem Zirkularwege gefasst wird), immerhin den einzelnen Gläubigern vorbehalten bleiben soll, selber statt der Konkursmasse den Prozess weiterzuführen, entspricht den Grundsätzen sowohl des Art. 250 wie auch des
Art. 260 SchKG
. Der Rekurrrent will es denn auch keineswegs beim Verzichtsbeschluss der Gläubigergesamtheit bewenden lassen. Er möchte das Eintrittsrecht der einzelnen Gläubiger lediglich auf anderer Grundlage, als wie es der angefochtene Entscheid gemäss Art. 63 KV vorsieht, Platz greifen lassen. Wie dargetan, ist jedoch ein Kollokationsverfahren mit
Art. 207 SchKG
unvereinbar. Es lag daher nahe, in Art. 63 KV auf
Art. 260 SchKG
zu verweisen, wie denn das Recht der Masse, einen Rechtsstreit des Gemeinschuldners
BGE 88 III 42 S. 46
weiterzuführen, sich sehr wohl durch eine solche Abtretung auf einen oder mehrere einzelne Gläubiger übertragen lässt, auch wenn es ein Passivprozess ist. Findet
Art. 260 SchKG
im Bereich des
Art. 207 SchKG
dergestalt analoge Anwendung ausserhalb des Gebietes der Aktivenverwertung, so ist dann natürlich, dem Gegenstand dieser Abtretung entsprechend, der Prozessgewinn des Zessionars der Masse gemäss
Art. 250 Abs. 3 SchKG
zu bestimmen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf
BGE 61 III 173
,
BGE 71 III 92
,
BGE 83 III 76
richtig entschieden hat (vgl. ferner J. FREY, Der Prozessgewinn nach schweizerischem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 11 S. 33 ff., besonders S. 42).
2.
..... (Frist zur Stellung von Abtretungsbegehren.)
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6db8bfe9-2c61-44b4-af43-58c3e4f9bb12 | Urteilskopf
97 I 151
25. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Müller gegen The Bristol Steam Navigation Company Limited und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Schweizerisch-belgisches Vollstreckungsabkommen vom 29. April 1959.
Vorbehalt, den ein in der Schweiz wohnhafter Beklagter vor dem belgischen Gericht machen muss, wenn er sich später der Vollstreckung des Urteils in der Schweiz aufgrund von Art. 2 lit. c des Abkommens widersetzen will (Erw. 4).
Verstösst das belgische Urteil im Sinne von Art. 1 lit. a des Abkommens gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz
- wegen Nichtberücksichtigung der vom Beklagten erhobenen Verrechnungseinrede? (Erw. 5 a).
- wegen missbräuchlicher, auf Umgehung schweizerischen Rechts gerichteter Klageerhebung an einem künstlich geschaffenen Gerichtsstand? (Erw. 5 b). | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 97 I 151 S. 152
A.-
Josef Müller wohnt in Erlenbach (ZH) und vertreibt die Erzeugnisse eines englischen Stahlwerkes in der Schweiz und in Deutschland. In den Jahren 1959 bis 1962 liess er Stahlblech, das er in England übernommen hatte, durch die "Bristol Steam Navigation Company Limited" (im folgenden kurz "Bristol" genannt) per Schiff nach dem Kontinent transportieren. Nachdem im Frühling 1961 bei der Ausladung in Rotterdam Schäden an den ausgeladenen Waren festgestellt worden waren, wurde im April 1961 vereinbart, die "Bristol" solle die Transporte nach Antwerpen leiten und habe die Ware vor der Verladung auf Schäden hin zu prüfen und allenfalls Verladescheine mit einem Vorbehalt (sog. claused bills of lading) zu erstellen. Müller behauptet, dass die "Bristol" dies in der Folge unterlassen habe und dass auch die in Antwerpen ausgeladenen Waren Transportschäden aufgewiesen hätten. Er meldete der "Bristol" Ende Juni 1962 einen bei fünf Transporten entstandenen Schaden von ungefähr DM 180'000.-- an, stellte ihr am 15. August 1962 für Schäden im Gesamtbetrag von DM 264'976.-- (£ 23'764.--.-) Rechnung und lehnte es in der Folge ab, Frachtrechnungen im Gesamtbetrag von £ 18'251.11.8 zu bezahlen mit der Begründung,
BGE 97 I 151 S. 153
die "Bristol" schulde ihm nach Verrechnung mit seiner Schadenersatzforderung noch £ 5'543.15.-. Mit Schreiben vom 29. November 1962 setzte der Zürcher Anwalt der "Bristol" Müller eine Frist von 10 Tagen zur Bezahlung der Frachtrechnungen, ansonst er so rasch als möglich die Klage einleiten werde. Obwohl Müller nicht zahlte, wurde diese Klage nicht erhoben.
B.-
Am 12. Oktober 1963 liess die "Bristol" zwei Schiffsladungen, die sich im Hafen von Antwerpen befanden und nach ihrer Behauptung Müller gehörten, mit Arrest belegen. Hierauf leitete sie am 19. Oktober 1963 beim Gericht I. Instanz in Antwerpen gegen Müller Klage ein auf Zahlung von £ 18'220.17.- nebst Verzugszins seit 8. November 1962 sowie auf Vollstreckbarkeit durch Verwertung der Arrestgegenstände. Müller machte geltend, dass nicht das von der Klägerin angerufene englische, sondern das belgische Recht anwendbar und nach diesem die für Forderungen der vorliegenden Art geltende einjährige Verjährungsfrist abgelaufen sei; eventuell bestritt er die Gültigkeit des Arrestes mit der Begründung, die beschlagnahmte Ware sei nicht sein Eigentum gewesen.
Das Gericht von Antwerpen hiess beide Klagebegehren mit Urteil vom 22. Juni 1964 gut.
Müller reichte gegen dieses Urteil beim Appellationshof in Brüssel Berufung ein mit dem Antrag, die Klage sei wegen Verjährung abzuweisen, eventuell sei der Arrest ungültig zu erklären. Er machte wiederum geltend, dass belgisches Recht anwendbar sei, und bemerkte in diesem Zusammenhang, dass deshalb, weil Antwerpen beim Frachtvertrag Erfüllungsort sei, das Gericht von Antwerpen auch örtlich zuständig gewesen sei. Ferner führte er am Schlusse seiner Eingabe aus, die Erhebung der Verjährungseinrede sei durchaus gerechtfertigt, weil er gegen den Kläger eine die Frachtkosten übersteigende Schadenersatzforderung habe, wofür er sich auf die Korrespondenz vom Sommer 1962 berief.
Der Appellationshof von Brüssel wies die Berufung mit Urteil vom 21. Oktober 1966 ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Er betrachtete wie die Vorinstanz das englische Recht als anwendbar und schloss ihre Erwägungen mit der Feststellung, dass "im englischen Recht die Forderung nicht verjährt ist und Appellant weiterhin keinen Beweis erbringt, dass er infolge Havarie oder Fehler irgendeinen begründeten
BGE 97 I 151 S. 154
Regress (Rekurs) gegen den Seetransporteur besitzen würde" (beglaubigte Übersetzung aus dem Flämischen). Dieses Urteil wurde rechtskräftig und vollstreckbar.
C.-
Die "Bristol" unterliess es, die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu verlangen. Dagegen betrieb sie Müller am 1. August 1968 in Erlenbach für Fr. 218'782.65 nebst 5 1/2% Zins seit 8. November 1962 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das schweizerisch-belgische Vollstreckungsabkommen vom 29. April 1959 (AS 1962 S. 894 ff., im folgenden kurz "Abkommen" genannt) das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Urteils des Gerichts von Antwerpen vom 22. Juni 1964 und um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Der Audienzrichter des Bezirksgerichts Meilen erklärte das genannte Urteil für vollstreckbar und erteilte definitive Rechtsöffnung für Fr. 189'496.85 nebst 5 1/2% Zins seit 8. November 1962. Müller rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber mit Beschluss vom 2. März 1970 abgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Müller staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 1 Abs. 1 des Abkommens zählt unter lit. a - d vier Voraussetzungen auf, unter denen die im einen Staate gefällten Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen im andern anerkannt werden. Dass diese Aufzählung abschliessend ist, ergibt sich aus Art. 3 und 7 des Abkommens, wonach die Prüfung eines Exequaturbegehrens sich auf die in Art. 1 vorgesehenen Voraussetzungen (und die nach Art. 6 beizubringenden Urkunden) zu beschränken hat und eine sachliche Nachprüfung des Entscheids in keinem Falle stattfinden darf. Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die in lit. c und d genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Streitig ist nur, ob das belgische Urteil mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar ist (lit. a) und ob es von einem nach Art. 2 des Abkommens zuständigen Gericht gefällt worden ist (lit. b).
4.
Das schweizerisch-belgische Vollstreckungsabkommen enthält im Gegensatz zum schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag keine für die Gerichte beider Staaten verbindlichen Gerichtsstandsvorschriften, sondern setzt, wie die meisten von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen
BGE 97 I 151 S. 155
(vgl.
BGE 92 II 84
E. 2 und
BGE 94 II 294
E. 2), nur die Bedingungen fest, unter welchen die von den Gerichten des einen Vertragsstaates gefällten Entscheide im andern Vertragsstaate anerkannt und vollstreckt werden (vgl. die Botschaft, BBl 1959 II 313/14). Diese Bedingungen werden in Art. 2 lit. a - jdes Abkommens aufgezählt. Beide kantonalen Instanzen haben angenommen, die Vollstreckung könne im vorliegenden Falle ausschliesslich aufgrund von lit. c bewilligt werden, d.h. weil der Beschwerdeführer vor den belgischen Gerichten zur Hauptsache verhandelt habe, ohne hinsichtlich der im Sinne dieses Abkommens zu verstehenden Zuständigkeit dieser Gerichte einen Vorbehalt anzubringen. Erweist sich diese Annahme als richtig, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die belgischen Gerichte, wie die Beschwerdegegnerin behauptet, auch nach lit. b zuständig gewesen wären.
Das Obergericht geht davon aus, dass weder der Beschwerdeführer noch seine Anwälte vor den belgischen Gerichten deren Zuständigkeit bestritten hätten. Diese Feststellung ist offenbar richtig und wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht zu widerlegen versucht. Sein vor Obergericht erhobener Einwand, er habe seine belgischen Anwälte erfolglos aufgefordert, die Zuständigkeit der belgischen Gerichte zu bestreiten, ist in Erwägung 7 des angefochtenen Entscheids mit zutreffender Begründung zurückgewiesen worden und wird vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht.
Der Beschwerdeführer hat zudem vor den belgischen Gerichten nicht nur vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt; vielmehr hat sein Anwalt vor dem Appellationshof noch ausdrücklich geltend gemacht, die belgischen Gerichte seien unabhängig vom Arrest auch deshalb zuständig, weil der Frachtvertrag in Antwerpen zu erfüllen gewesen sei. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird freilich behauptet, diese Anerkennung sei nur unter der Voraussetzung erfolgt, dass das ganze Rechtsverhältnis der Parteien dem belgischen Recht unterstehe, was der Appellationshof abgelehnt habe. Für einen solchen Vorbehalt, dessen Zulässigkeit übrigens zweifelhaft erscheint, enthalten die Akten indessen keinen Anhaltspunkt. Davon abgesehen kommt der Frage, ob der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der belgischen Gerichte im Verfahren vor diesen ausdrücklich anerkannt oder aber bestritten hat, keine entscheidende Bedeutung zu. Wenn nämlich ein Vollstreckungsabkommen keine Gerichtsstandsvorschriften aufstellt, sondern - wie das schweizerisch-
BGE 97 I 151 S. 156
belgische Abkommen - lediglich die Bedingungen der Anerkennung und Vollstreckung des Urteils im andern Vertragsstaate festsetzt, so ist zwischen der Zuständigkeit der Prozessgerichte nach ihrem Landesrecht und derjenigen nach dem Vollstreckungsabkommen zu unterscheiden. Der Beklagte, der sich der VOIlstreckung des Urteils im andern Staate widersetzen will, kann die erstere anerkennen und braucht in der Regel nur die zweite zu bestreiten. Dies wurde vom Bundesgericht für die Vollstreckungsabkommen mit Österreich (
BGE 57 I 25
), Deutschland (
BGE 60 I 132
/33,
BGE 63 I 17
/18) und Italien (
BGE 96 I 595
/96) entschieden und muss erst recht für das Abkommen mit Belgien gelten, das in Art. 2 lit. c ausdrücklich von einem Vorbehalt "hinsichtlich der im Sinne dieses Abkommens zu verstehenden Zuständigkeit" spricht. Von einer Verletzung dieser Bestimmung könnte daher - gleichgültig ob der Beschwerdeführer nun die Zuständigkeit der belgischen Gerichte nach Landesrecht anerkannt oder bestritten hat - nur dann die Rede sein, wenn er bei ihnen vor oder gleichzeitig mit der Verhandlung zur Hauptsache in gehöriger Weise geltend gemacht hätte, dass er nach dem Abkommen sich der Anerkennung und Vollstreckung des Urteils in der Schweiz widersetzen könne und sich vorbehalte, von diesem Recht Gebrauch zu machen. Dass er etwas Derartiges geltend gemacht hätte, hat der Beschwerdeführer jedoch nie behauptet, geschweige denn darzutun versucht.
Unter diesen Umständen vermag ihm auch der Einwand nicht zu helfen, er habe sich nicht freiwillig auf das Verfahren vor den belgischen Gerichten eingelassen, sondern sei durch den Arrest dazu gezwungen worden. Die Notwendigkeit, seine durch den Arrest gefährdeten Interessen zu wahren, mochte ihn allenfalls dazu veranlassen, sich trotz angeblicher Unzuständigkeit der belgischen Gerichte auf das Verfahren vor diesen einzulassen, hinderte ihn aber nicht, dabei zu erklären, dass er sich vorbehalte, gegen die spätere Vollstreckung des Urteils in der Schweiz Einsprache zu erheben. Aus dem gleichen Grunde ist auch der vom Obergericht übrigens mit zutreffender Begründung widerlegte Einwand des Beschwerdeführers unbehelflich, er habe dadurch, dass er vor den belgischen Gerichten (eventuell) die Ungültigerklärung des Arrestes beantragt habe, auch die Zuständigkeit dieser Gerichte bestritten.
5.
Nach Art. 1 lit. a des Abkommens setzt die Vollstreckung eines belgischen Urteils in der Schweiz voraus, dass es mit der
BGE 97 I 151 S. 157
öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar ist. Der in den Vollstreckungsabkommen regelmässig enthaltene Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates bezieht sich, wie das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung angenommen hat, nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern auch auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist (
BGE 85 I 47
E. 4,
BGE 87 I 78
E. 6,
BGE 90 I 118
E. 3 b,
BGE 93 I 57
E. 4 und 272 E. 4 a,
BGE 96 I 398
). Anderseits sind dem Vorbehalt, wie wiederholt entschieden wurde, im Gebiete der Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 87 I 193
/94 und dort angeführte Urteile,
BGE 90 I 118
E. 3,
BGE 93 I 58
oben). Als unvereinbar mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz gilt ein Urteil dann, wenn es in unerträglicher Weise gegen das einheimische Rechtsgefühl verstösst und grundlegende Regeln der schweizerischen Rechtsordnung verletzt (
BGE 87 I 78
/79 und 193 ff.,
BGE 96 I 391
E. 3 und 397 E. 4).
a) Der Beschwerdeführer erblickt einen solchen Verstoss zunächst darin, dass die belgischen Gerichte über seine Behauptung, er habe der Klägerin gegenüber eine Gegenforderung, ohne materielle Prüfung hinweggegangen seien und ihm damit das rechtliche Gehör verweigert hätten.
Der Einzelrichter von Meilen hat diesen Einwand abgewiesen mit der Begründung, es gehe aus dem Urteil des Appellationshofs von Brüssel nicht hervor, dass substantiierte Behauptungen des Beschwerdeführers betreffend Gegenforderungen nicht zum Beweis verstellt oder angebotene Beweise nicht abgenommen worden seien. Das Obergericht dagegen hat angenommen, der belgische Appellationshof habe in der Tat die Behauptungen des Beschwerdeführers hinsichtlich des Bestandes eines Schadenersatzanspruchs übergangen; der Beschwerdeführer habe es jedoch unterlassen, diesen Mangel durch eine Beschwerde an den belgischen Kassationshof zu rügen, und könne sich aus diesem Grunde nicht über eine Verletzung der öffentlichen Ordnung der Schweiz beschweren; dem stehe nicht entgegen, dass das Bundesgericht in
BGE 85 I 50
/51 ausgeführt habe, die Berufung auf den ordre public setze nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergriffen habe, denn der dort beurteilte Fall könne mit dem vorliegenden nicht verglichen werden.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem entgegengehalten, dass
BGE 85 I 50
/51 klar und eindeutig einen allgemeinen
BGE 97 I 151 S. 158
Grundsatz aufstelle und zudem auch eine Beschwerde an den belgischen Kassationshof nicht zu einer materiellen Prüfung der Verrechnungseinrede und damit zur Gewährung des rechtlichen Gehörs geführt hätte. Wie es sich hiemit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Berufung des Beschwerdeführers auf den ordre public schon aus andern Gründen abzuweisen ist.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder vor dem Gericht von Antwerpen noch vor dem Appellationshof von Brüssel ausdrücklich die Verrechnungseinrede erhoben, sondern dass er seine Gegenforderung jeweils nur erwähnt hat, um sich gegen den Vorwurf missbräuchlicher Erhebung der Verjährungseinrede zu verteidigen. Das mag erstaunen, ist jedoch offenbar darauf zurückzuführen, dass die Verrechnungseinrede, wie in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund von Auskünften der belgischen Anwälte des Beschwerdeführers ausgeführt wird, nach belgischem Recht nur hätte erhoben werden können, wenn die Gegenforderung vor Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist in Belgien gerichtlich geltend gemacht worden wäre. Hat der Beschwerdeführer aber die Verrechnungseinrede nicht erhoben, so kann den belgischen Gerichten kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die Begründetheit der Gegenforderung des Beschwerdeführers nicht geprüft haben.
Dazu kommt, dass nur das Gericht von Antwerpen sich überhaupt nicht mit der Gegenforderung befasst hat, während der Appellationshof von Brüssel immerhin am Schlusse seiner Erwägungen festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer keinen Beweis für die behauptete Schadenersatzforderung erbracht habe. Diese Feststellung, die zeigt, dass der Appellationshof die Beurteilung der Schadenersatzforderung nicht versehentlich unterlassen oder von vorneherein abgelehnt hat, kann zweierlei bedeuten. Entweder hätte der Beschwerdeführer - mangels einer Widerklage - nach belgischem Recht bestimmte Urkunden (rechtskräftiges Urteil, Schuldanerkennung, Vergleich oder dergleichen) vorlegen sollen, und dann besagt die Bemerkung des Appellationshofs lediglich, dass dies nicht geschehen sei. Oder aber der Appellationshof konnte über die zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung entscheiden, in welchem Falle jene Feststellung besagt, dass der Anspruch mangels genügender Beweise abgewiesen werde. Ob dies zu Recht geschehen ist, kann aber nicht geprüft werden, da die Art. 3 und 7 des Abkommens jede sachliche Nachprüfung der im andern Vertragsstaate
BGE 97 I 151 S. 159
ergangenen Entscheidung verbieten und der Beschwerdeführer zudem die in jener Feststellung liegende Beweiswürdigung nicht beanstandet. Welches also auch die Bedeutung der Feststellung ist, so liegt jedenfalls weder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs noch eine formelle Rechtsverweigerung vor, so dass nicht näher geprüft zu werden braucht, unter welchen Voraussetzungen solche Mängel als Verstösse gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz zu betrachten sind.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers verstossen die belgischen Urteile auch deshalb gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz, weil damit ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Gegenpartei geschützt worden sei. Zur Begründung dieses Vorwurfs verweist er auf seinen Briefwechsel mit der Gegenpartei vom 19./29. November 1962, und behauptet, damit hätten die Parteien vereinbart, einen allfälligen Prozess in Zürich zu führen. Statt jedoch dort, wie angedroht, sofort Klage einzuleiten, habe die "Bristol" monatelang zugewartet und dann in Antwerpen einen Arrest erwirkt, um hier künstlich einen Gerichtsstand zu schaffen und den Beschwerdeführer daran zu hindern, sich durch Geltendmachung der Verrechnung mit seiner Gegenforderung zu verteidigen. Einen Beweis für solch missbräuchliches Vorgehen erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die "Bristol" es trotz Obsiegens im Prozess in Belgien unterlassen habe, den in Antwerpen erwirkten Arrest bis zur Verwertung zu verfolgen.
Auch diese Vorbringen vermögen indes nicht darzutun, dass die Urteile der belgischen Gerichte mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar sind. Zunächst kann keine Rede davon sein, dass die "Bristol" mit dem Mahnschreiben ihres Anwalts vom 29. November 1962, das übrigens auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 19. November 1962 nicht einmal Bezug nimmt, sich verpflichtet hätte, ihre Ansprüche nur vor einem schweizerischen Gericht einzuklagen. Nähere Prüfung verdient nur der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe einen künstlichen Gerichtsstand geschaffen, um die materiellen und prozessrechtlichen Vorschr iften der Schweiz über die Verrechnung zu umgehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass ein als Gesetzesumgehung zu betrachtendes Vorgehen einer Prozesspartei ein ausländisches Urteil als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar erscheinen lässt und deshalb seine Vollstreckung
BGE 97 I 151 S. 160
in der Schweiz ausschliesst. Doch muss es sich bei den umgangenen Vorschriften um solche handeln, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden sind. Das ist bei den hier in Betracht fallenden Vorschriften über die Verrechnung zweier Forderungen nicht der Fall. Zudem hätten die schweizerischen Gerichte auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vermutlich nicht das schweizerische Recht, sondern wie die belgischen Gerichte das englische Recht angewendet. Auch haben die belgischen Gerichte die Gegenforderung des Beschwerdeführers nicht deshalb unberücksichtigt gelassen, weil die Verrechnung nach belgischem Recht unzulässig war, sondern offenbar deshalb, weil es der Beschwerdeführer unterlassen hat, sie durch Widerklage oder Erhebung der Verrechnungseinrede geltend zu machen und ihren Bestand zu beweisen. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Erhebung der Klage einige Zeit zugewartet hat, denn er selbst hat es während dieser Zeit ebenfalls unterlassen, seine angebliche, die Forderung der "Bristol" übersteigende Gegenforderung einzuklagen, wofür das Gericht in Antwerpen als dem Ort der Vertragserfüllung oder wohl eher ein englisches Gericht zuständig gewesen wäre. Wenn er statt dessen vorerst untätig geblieben ist und dann - offenbar in der Erwartung, die belgischen Gerichte würden die gegen ihn eingeklagte Forderung wegen Verjährung abweisen - sich auf den Prozess in Belgien eingelassen hat, ohne seine Gegenforderung gehörig geltend zu machen oder die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder der Gesetzesumgehung zu erheben, so kann er, nachdem der Prozess zu seinen Ungunsten ausgegangen ist, sich der Vollstreckung des Urteils nicht mit der Begründung entziehen, das Vorgehen der Gegenpartei sei missbräuchlich gewesen und habe gegen Treu und Glauben verstossen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6dbd6d02-0762-42a9-ae0b-5ba6391860ca | Urteilskopf
89 II 256
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1963 i.S. Schüpfer gegen Erben Schüpfer. | Regeste
Verpfründungsvertrag (
Art. 521 OR
).
Vertraglicher Anspruch des Pfrundgebers auf Übertragung der Liegenschaften des Pfründers.
Kann der Pfründer die Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsübergangs (
Art. 963 Abs. 1 ZGB
,
Art. 11 ff. GBV
), die zur Eintragung im Tagebuch, nicht aber zur Eintragung im Hauptbuch (bzw. zu der nach kantonalem Recht sie ersetzenden Fertigung) geführt hat, jederzeit zurückziehen? (Frage offen gelassen).
Verjährung des erwähnten Anspruchs (
Art. 127 OR
).
Stillstand oder Unterbrechung der Verjährung (
Art. 134 Ziff.6 und
Art. 135 Ziff. 1 OR
)? Abweisung der Verjährungseinrede wegen Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 89 II 256 S. 256
A.-
Der Landwirt Franz Schüpfer-Küng, geb. 1883, schloss am 2. Juli 1948 mit seinem Sohne Franz SchüpferMeier, geb. 1919, einen "Liegenschafts-Abtretungs- und Verpfründungsvertrag", der u.a. bestimmte, der Vater übergebe dem Sohne seine Liegenschaften in Rickenbach (das Heimwesen Buttenberg) samt dem lebenden und toten Inventar in Haus und Scheune; der Sohn verpflichte sich, seinen Vater "lebenslänglich in gesunden und kranken Tagen, in Wohnung, Nahrung, Kleidung und Pflege standesgemäss und klaglos zu unterhalten und für ihn auch
BGE 89 II 256 S. 257
speziell allfällige Arzt- und Spitalkosten zu tragen. .."; der Vater bleibe bis zu seinem Ableben in der häuslichen Gemeinschaft des Sohnes.
Die Urkundsperson meldete den Vertrag bei der Gemeindekanzlei Rickenbach an. Dort wurde er in das Tagebuch der Gemeinde Rickenbach eingetragen. Dagegen unterblieb die Fertigung durch den Gemeinderat. (Diese ersetzte damals in Rickenbach, wo das eidgenössische Grundbuch erst am 1. April 1962 in Kraft trat, die Eintragung im Hauptbuch.) Deshalb blieb in den Kaufs- und Hypothekarprotokollen der Gemeindekanzlei und der Hypothekarkanzlei der Vater als Eigentümer der Liegenschaften eingetragen. Er betrachtete sich jedoch nicht mehr als solchen. Vielmehr bezog er von seinem Sohn, der mit seinem Wissen und Willen das Heimwesen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bewirtschaftete, die im Vertrag vorgesehenen Leistungen. Er versteuerte nur noch dieses Naturaleinkommen, während der Sohn sich in den Steuererklärungen als Eigentümer des Heimwesens bezeichnete.
B.-
Am 6. Juli 1959 starb Franz Schüpfer jun. Seine Erben sind sein Vater, seine vier Schwestern und seine Ehefrau. Zwischen den Erben entstanden Meinungsverschiedenheiten über die Geltung des Vertrages vom 2. Juli 1948. Am 4. Januar 1960 zog Vater Schüpfer die Anmeldung dieses Vertrags bei der Gemeindekanzlei zurück, worauf sie am 12. Januar 1960 im Tagebuch gelöscht wurde.
C.-
Am 2. Juni 1961 reichte der amtlich bestellte Vertreter der Erbengemeinschaft in deren Namen gegen Vater Schüpfer die vorliegende Klage ein, mit der im wesentlichen verlangt wird, die das Heimwesen Buttenberg bildenden Liegenschaften seien ins Eigentum der Erben zu übertragen, der Eigentumsübergang sei in den amtlichen Büchern einzutragen und es sei festzustellen, dass die Vieh- und Fahrhabe per 1. Juli 1948 ins Eigentum des Erblassers Franz Schüpfer jun. übergegangen sei. Der
BGE 89 II 256 S. 258
Beklagte machte u.a. geltend, die Ansprüche aus dem Vertrag vom 2. Juli 1948 seien verjährt.
Das Amtsgericht Sursee verwarf diese Einrede wegen Rechtsmissbrauchs und hiess mit Urteil vom 12. Juli 1962 die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appellierte, hat am 24. Oktober 1962 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. Über die Verjährungsfrage wird im obergerichtlichen Urteil ausgeführt, der Beklagte habe mit der Anmeldung des Vertrages vom 2. Juli 1948 bei der Gemeindekanzlei seine vertragliche Pflicht zur Übertragung des Eigentums erfüllt; der Anspruch auf eine Leistung, die der Schuldner erbracht habe, unterliege nicht mehr der Verjährung; der Anspruch auf die nach dem Vertrag geschuldete Verfügungshandlung sei erst mit dem Rückzug der Anmeldung wieder aufgelebt; erst von da an beginne die Verjährung; die zehnjährige Frist von
Art. 127 OR
sei also bei Einreichung der Klage bei weitem noch nicht abgelaufen gewesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Klage, deren Abweisung der Beklagte vor Bundesgericht beantragt, haben die Kläger nicht nur die Zusprechung des Eigentums an den zum Heimwesen Buttenberg gehörigen Liegenschaften und die Eintragung dieses Eigentumsübergangs in den amtlichen Büchern (bzw. im unterdessen eingeführten eidg. Grundbuch) verlangt, sondern auch die Feststellung, dass die Vieh- und Fahrhabe des Beklagten seinerzeit ins Eigentum seines Sohnes, des Erblassers Franz Schüpfer-Meier, übergegangen sei. Die Vorinstanz hat dieses Begehren gutgeheissen, weil der Beklagte diese beweglichen Sachen gemäss Vertrag vom 2. Juli 1948 mit den Liegenschaften an seinen Sohn veräussert und ihm auch den Besitz daran
BGE 89 II 256 S. 259
übertragen habe. Der Beklagte macht in der Berufungsschrift nicht geltend, diese Annahme der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Er befasst sich darin überhaupt nicht mit diesem Klagepunkt, sondern nur mit dem Streit über die Liegenschaften. Soweit mit der Berufung die Abweisung des die beweglichen Sachen betreffenden Klagebegehrens verlangt wird, ist also darauf nicht einzutreten.
2.
Der Vertrag vom 2. Juli 1949 ist seinem wesentlichen Inhalte nach ein Verpfründungsvertrag im Sinne von
Art. 521 ff. OR
. Die Tatsache, dass er einzelne kauf- und erbrechtliche Bestimmungen enthält, ist für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites unerheblich.
Der Beklagte bestreitet vor Bundesgericht mit Recht nicht, dass er nach diesem Vertrag verpflichtet war, das Eigentum an den streitigen Liegenschaften auf seinen Sohn zu übertragen. Er macht jedoch geltend, diese Pflicht sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch die Anmeldung des Vertrages bei der Gemeindekanzlei nicht erfüllt worden; der obligatorische Anspruch des Erblassers auf Übertragung des Grundeigentums sei vielmehr wegen Unterbleibens der die Eintragung im Hauptbuch ersetzenden Fertigung unerfüllt geblieben und heute verjährt; die grundbuchliche Anmeldung verleihe dem Erwerber keine dingliche Berechtigung, die der Verjährung entzogen wäre; dies zeige sich darin, dass die Anmeldung vor der Eintragung der Rechtsänderung im Hauptbuch jederzeit zurückgezogen werden könne, wie hier am 4. Januar 1960 geschehen. (Andere Einreden werden heute gegenüber dem Begehren auf Übertragung der streitigen Liegenschaften nicht mehr erhoben.)
Die Rechtsprechung der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, wonach eine Grundbuchanmeldung vor der Eintragung im Hauptbuch jederzeit zurückgezogen werden kann (
BGE 83 II 15
,
BGE 85 I 168
,
BGE 87 I 485
; gleicher Ansicht OSTERTAG, 2. Aufl., N. 46 zu Art. 963, HAAB N. 14 zu Art. 656 und HOMBERGER N. 8 zu
Art. 963 ZGB
, im Gegensatz zu WIELAND N. 7 zu
Art. 972 ZGB
), ist in
BGE 89 II 256 S. 260
letzter Zeit wiederholt angefochten worden (vgl. MEIER-HAYOZ N. 55 zu
Art. 656 ZGB
, MERZ in ZBJV 98/1962 S. 44, und namentlich LIVER in ZBJV 96/1960 S. 450 und 98/1962 S. 433 f.). Näher zu prüfen, ob von der erwähnten Rechtsprechung abzuweichen und den Klägern demzufolge entsprechend ihrer Auffassung auf Grund der seinerzeit erfolgten Anmeldung ein unverjährbarer Anspruch dinglicher Natur auf Eintragung im Hauptbuch zuzuerkennen sei, und bejahendenfalls das Verfahren gemäss
Art. 16 OG
einzuleiten, ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Verjährungseinrede des Beklagten selbst unter der Voraussetzung, dass die Anmeldung zurückgezogen werden konnte und dadurch wirkungslos wurde, zu verwerfen ist; denn in diesem Falle gibt der Vertrag vom 2. Juli 1948 den Klägern nach
Art. 665 Abs. 1 ZGB
das Recht auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums und kann die Eintragung im Grundbuch gemäss
Art. 665 Abs. 2 und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
ohne Bewilligung des Beklagten erfolgen.
3.
Nach
Art. 127 ff. OR
verjähren die einzelnen Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis grundsätzlich gesondert (BECKER N. 10 der Vorbemerkung zu
Art. 127-142 OR
).
Art. 131 OR
, wonach bei Leibrenten und ähnlichen periodischen Leistungen das Forderungsrecht im ganzen verjähren kann, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar; denn die Parteien streiten nicht über die Ansprüche des Pfründers auf solche Leistungen, sondern über den Anspruch des Pfrundgebers auf Übertragung der Liegenschaften des Pfründers, d.h. über einen Anspruch auf eine einmalige Leistung.
Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, gehört dieser Anspruch zu den Forderungen, die gemäss
Art. 127 OR
mit Ablauf von zehn Jahren verjähren. Das Bundeszivilrecht enthält keine Bestimmung, die für Forderungen dieser Art eine kürzere Verjährungsfrist vorsähe.
Die Verjährung beginnt nach
Art. 130 Abs. 1 OR
mit der Fälligkeit der Forderung. Der Anspruch auf Übertragung
BGE 89 II 256 S. 261
der Liegenschaften des Pfründers an den Pfrundgeber wurde gemäss
Art. 75 OR
mit dem Vertragsabschluss fällig, da sich weder aus dem Vertrage noch aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt, dass die Übertragung erst später erfolgen sollte. Die Frist von
Art. 127 OR
lief also unter Vorbehalt der Hinderung, des Stillstands oder der Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 134/135 OR mit dem 2. Juli 1958 ab.
Dieser Schlussfolgerung lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht entgegenhalten, dass der Beklagte mit der Anmeldung des Vertrages bei der Gemeindekanzlei seine vertragliche Pflicht erfüllt habe und dass aus diesem Grunde bis zum Rückzug der Anmeldung keine Forderung mehr vorhanden gewesen sei, die hätte verjähren können. Mit der Anmeldung hatte der Beklagte zwar zunächst alles getan, was der Erblasser auf Grund des Vertrages von ihm verlangen konnte. Die Fertigung, welche die Eintragung ins Hauptbuch vertrat, hätte ohne weiteres Zutun der Parteien von Amtes wegen erfolgen sollen. Sie gehörte aber doch zur Vertragserfüllung, da der Erblasser erst durch sie Eigentümer der Liegenschaften geworden wäre. Als sie unterblieb, war der Beklagte verpflichtet, die säumige Amtsstelle zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde zu führen. Auf diese Handlungen des Beklagten hatte der Erblasser Anspruch. Es war nicht etwa seine Sache, dafür zu sorgen, dass der Anmeldung Folge gegeben werde. Diese Annahme verbietet sich um so mehr, als der Erblasser nach der herrschenden Rechtsprechung zur Beschwerdeführung nicht legitimiert war (
BGE 60 I 142
Erw. 1 am Ende,
BGE 85 I 166
ff.,
BGE 87 I 484
f.). Solange die Fertigung nicht erfolgt war, stand also dem Erblasser ein Anspruch auf Vertragserfüllung zu, der verjähren konnte.
Hinderung oder Stillstand der Verjährung gemäss
Art. 134 Ziff. 6 OR
machen die Kläger zu Unrecht geltend. Es trifft nicht zu, dass der Erblasser, nachdem der Vertrag im Tagebuch eingetragen war, keine Möglichkeit mehr hatte, ein schweizerisches Gericht anzurufen, und dass
BGE 89 II 256 S. 262
diese Möglichkeit erst mit dem Rückzug der Anmeldung wieder entstanden sei. Nichts hinderte den Erblasser, den durch die Anmeldung noch nicht vollständig erfüllten Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen Liegenschaften beim zuständigen schweizerischen Richter einzuklagen, als die Fertigung auf sich warten liess und der Beklagte gegen die Säumnis der verantwortlichen Amtsstelle nichts vorkehrte.
Ebensowenig kann den Klägern zugegeben werden, dass die Verjährung gemäss
Art. 135 Ziff. 1 OR
unterbrochen worden sei. Darin, dass der Beklagte die Leistungen seines Sohnes aus dem Verpfründungsvertrag ohne Widerspruch entgegennahm, kann eine Anerkennung der Forderung seines Sohnes auf die vertragliche Gegenleistung nicht erblickt werden. Dass der Beklagte diese Forderung anderswie anerkannt habe, behaupten die Kläger selber nicht. Die Tatsache, dass der Erblasser den Verpfründungsvertrag erfüllte, indem er dem Beklagten den Lebensunterhalt gewährte, hat nur zur Folge, dass das Forderungsrecht des Beklagten nicht verjährte.
Andere Hinderungs-, Stillstands- oder Unterbrechungsgründe werden nicht angerufen und kommen beim gegebenen Sachverhalt nicht in Betracht.
Die Einrede, der vertragliche Anspruch des Erblassers bzw. der Kläger auf Übertragung der Liegenschaften des Beklagten sei bei Einleitung der vorliegenden Klage bereits verjährt gewesen, ist daher zu schützen, sofern nicht Umstände vorliegen, die ihre Erhebung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wie die Kläger dies eventuell geltend machen.
4.
Die Erhebung der Verjährungseinrede stellt nicht nur dann einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dar, wenn auf ein arglistiges Verhalten des Schuldners zurückzuführen ist, dass der Gläubiger die Verjährungsfrist unbenützt verstreichen liess, wie es in den Fällen
BGE 42 II 682
und
BGE 76 II 117
/118 zutraf. Die Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
rechtfertigt sich vielmehr auch dann, wenn der Schuldner ohne böse
BGE 89 II 256 S. 263
Absicht ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger zur Unterlassung rechtlicher Schritte während der Verjährungsfrist bewog und seine Säumnis nach vernünftigem Ermessen, also auch bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich erscheinen lässt (
BGE 69 II 104
; vgl. auch
BGE 89 II 30
, Erw. 3 am Ende, und MERZ N. 410 ff. zu
Art. 2 ZGB
).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz duldete es der Beklagte, dass sein Sohn nach dem Vertragsabschluss das streitige Heimwesen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bewirtschaftete und auch gegenüber den Steuerbehörden als dessen Eigentümer auftrat, während er selber nur noch sein Naturaleinkommen als Pfründer versteuerte. Elf Jahre lang nahm er von seinem Sohne die im Vertrag vorgesehenen Unterhaltsleistungen entgegen, die er angesichts der Vorleistungspflicht des Pfründers nur unter der Voraussetzung beanspruchen konnte, dass sein Sohn Eigentümer der Liegenschaften geworden war. Ferner liess er es zu, dass seine Tochter Margrith bei ihrer Verheiratung von seinem Sohn die im Vertrag für diesen Fall vorgesehene Ausstattungssumme vonFr.4000.-- bezog (was nicht ohne sein Wissen geschehen konnte) und dass sein Sohn für die Kosten der mit seinem Wissen durchgeführten Güterzusammenlegung aufkam. Auch diese Leistungen konnte er von seinem Sohne nur unter der erwähnten Voraussetzung erwarten. Während der ganzen Dauer der Verjährungsfrist (und darüber hinaus) bekundete er also durch sein Verhalten immer wieder, dass er seinen Sohn als Eigentümer des Heimwesens betrachtete. Dieses Verhalten trug neben der Tatsache, dass alle zur Übertragung des Eigentums normalerweise erforderlichen Schritte unternommen worden waren, wesentlich dazu bei, dass der Erblasser annahm, er sei Eigentümer geworden, und die Frist, mit deren Ablauf der in Wirklichkeit noch nicht erfüllte Anspruch auf Übertragung des Eigentums verjährte, unbenützt verstreichen liess. Es ist aber auch bei Anlegung eines objektiven Massstabs sehr wohl verständlich, dass der Erblasser sich durch das geschilderte
BGE 89 II 256 S. 264
Verhalten des Beklagten in dieser Weise beeinflussen liess. Unter solchen Umständen bedeutet die Erhebung der Verjährungseinrede nach der angeführten Rechtsprechung einen offenbaren Rechtsmissbrauch.
Ein solcher wäre übrigens auch dann anzunehmen, wenn es nicht auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen wäre, dass der Erblasser die Verjährungsfrist versäumte, sondern wenn der Grund hiefür lediglich darin läge, dass er irrtümlicherweise annahm, das Eigentum sei im Anschluss an den Vertragsabschluss und die Eintragung des Vertrages im Tagebuch der Gemeinde Rickenbach auf ihn übergegangen, wie dies auch tatsächlich geschehen wäre, wenn die zuständige Amtsstelle ihre Pflicht getan hätte. Der Beklagte hat diesen Irrtum nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geteilt und während mehr als zehn Jahren unmittelbar und mittelbar daraus Nutzen gezogen. Indem er sich heute, nachdem der Irrtum entdeckt worden ist, der Pflicht zur Schaffung des Zustandes entziehen will, von dessen vermeintlichem Vorhandensein er mehr als zehn Jahre lang profitiert hat, setzt er sich zu seinem eigenen frühern Verhalten in krasser Weise in Widerspruch, was rechtsmissbräuchlich ist (vgl. MERZ N. 403 zu
Art. 2 ZGB
).
Die Verjährungseinrede des Beklagten ist daher gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu verwerfen und das Begehren der Kläger auf Zusprechung der streitigen Liegenschaften zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6dbeb76f-fe57-4241-8b58-44d6c6fb8d2a | Urteilskopf
108 III 41
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Januar 1982 i.S. N. gegen P. AG und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Frist für die Arrestprosequierungsklage, Nachfrist bei Unzuständigkeit des Richters (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
, 139 OR).
Es ist nicht willkürlich,
Art. 139 OR
analog auf die Frist für die Einreichung der Arrestprosequierungsklage anzuwenden. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 108 III 41 S. 41
Auf Begehren der P. AG erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 8. Dezember 1978 gegen N. einen Arrestbefehl. Zur Prosequierung dieses Arrestes erhob die P. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Arrestschuldnerin, wobei sie beantragte, das Verfahren zunächst auf die Frage der Zuständigkeit und die Einrede der Rechtshängigkeit zu beschränken. Mit Beschluss vom 12. März 1980 bejahte das Bezirksgericht seine Zuständigkeit und verwarf die Einrede der Rechtshängigkeit. Auf Rekurs der Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Beschluss vom 1. Oktober 1980 auf und trat auf die Klage nicht ein. Es nahm an, die Parteien hätten sich bezüglich der eingeklagten Forderung der Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer in Paris unterworfen. Mit Beschluss vom 3. April 1981 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen den obergerichtlichen Entscheid teilweise gut und setzte der Klägerin in analoger Anwendung von
Art. 139 OR
eine Frist von zehn Tagen an, um die Klage vor dem Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer in Paris einzuleiten, wobei es festhielt, der Arrestbeschlag bleibe bis zum unbenutzten Ablauf dieser Frist bestehen.
Gegen den Beschluss des Kassationsgerichts hat N. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Sie
BGE 108 III 41 S. 42
beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die Nichtigkeitsbeschwerde der P. AG gutgeheissen wurde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Willkür ist nach der Rechtsprechung erst dann gegeben, wenn ein kantonaler Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 105 Ia 300
, 322/323 E. 3b,
BGE 105 II 37
E. 2,
BGE 104 II 223
oben).
a) In
BGE 44 III 179
ff. hat das Bundesgericht entschieden, die Frist des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
werde nur durch rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters gewahrt. Da es sich dabei um einen Grundsatz des Bundesrechts handle, sei eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters unbeachtlich. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 75 III 73
ff. aufgegeben. Nach diesem Entscheid rechtfertigen formelle Mängel der Klage den Hinfall des Arrestes nicht, sofern sie sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit beheben lassen. Zur Arrestprosequierung wurde daher auch eine bei einem unzuständigen Richter angebrachte Klage geeignet befunden, wenn das kantonale Recht vorsieht, sie könne unter Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit innert einer Nachfrist beim zuständigen Richter neu eingereicht werden. Das Bundesgericht stellte jedoch ausdrücklich fest, aus
Art. 139 OR
könne eine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage nicht abgeleitet werden (
BGE 75 III 78
/79 E. 4).
In der Folge hat sich das Bundesgericht indessen wiederholt die Frage gestellt, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne, so etwa in
BGE 82 III 45
und in
BGE 89 II 310
/311, wo die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts ausgedehnt wurde. Unter Hinweis auf diesen letzteren Entscheid hat es in
BGE 91 III 18
/19 ausgeführt, die Rechtsprechung neige mehr und mehr dazu, die Verwirkungsfristen den Verjährungsfristen anzunähern. Im Hinblick auf diese Entwicklung könnten die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter nicht davon ausgehen, die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
BGE 108 III 41 S. 43
auf die Frist für die Aberkennungsklage sei zum vornherein ausgeschlossen. Die Frage verdiene vielmehr eine eingehende Überprüfung, die nur vom Richter vorgenommen werden könne. In
BGE 100 III 39
wurde die Frage erneut offen gelassen, ob
Art. 139 OR
auf die Klagefristen des Betreibungsrechts - es ging in jenem Fall um die Frist für die Einreichung der Kollokationsklage - anwendbar sei. Eindeutig Stellung genommen hat das Bundesgericht in neuerer Zeit nur zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
. Es hat diese Frage verneint mit der Begründung,
Art. 139 OR
geriete, wenn er auf solche Fristen angewandt würde, mit den Bestimmungen des Verfahrensrechts in Konflikt, welche die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung von prozessualen Fristen und die Frage regelten, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel wirksam sei, obwohl es bei einer zu seiner Behandlung nicht zuständigen Stelle eingereicht worden sei (
BGE 96 III 95
/96 E. 2). Für die Klagefristen des Betreibungsrechts kann daraus nichts abgeleitet werden.
b) Beim heutigen Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, mit der sich das Kassationsgericht entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und die es durchaus zutreffend interpretiert hat, muss die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Arrestprosequierungsfrist somit als offen betrachtet werden; die Tendenz geht, wie ohne Willkür angenommen werden kann, eher in Richtung Zulassung der Nachfrist. Die kantonale Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht einheitlich. Während das Obergericht des Kantons Aargau bei betreibungsrechtlichen Klagefristen keine Nachfrist im Sinne von
Art. 139 OR
einräumen will (SJZ 74/1978 S. 112 ff.), vertritt das Kantonsgericht des Kantons Waadt die gegenteilige Auffassung (SJZ 70/1974 S. 334 f.), ebenso das Obergericht des Kantons Zürich (ZR 64/1965 Nr. 167, SJZ 62/1966 S. 251 f.). In der Lehre wird die Zulassung der Nachfrist von namhaften Autoren befürwortet (so z.B. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 274; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. II S. 1046). Dass das Kassationsgericht diese Autoren nicht ausdrücklich zitiert, macht seinen Entscheid selbstverständlich nicht willkürlich. Lehrmeinungen im gegenteiligen Sinn vermag die Beschwerdeführerin übrigens nicht anzuführen.
c) In der Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die
BGE 108 III 41 S. 44
Frist für die Arrestprosequierungsklage fehlt es demnach an einem klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, gegen den das Kassationsgericht verstossen haben könnte. Willkür kann ihm deshalb nicht vorgeworfen werden, wenn es diese Frage bejahte.
4.
Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dass der Arrestgläubiger durch die kurzen Arrestprosequierungsfristen angehalten werden soll, seine behauptete Forderung, für die er Vermögenswerte des Arrestschuldners blockieren konnte, möglichst rasch geltend zu machen, spricht nicht zwingend gegen die Zulassung der Nachfrist. Mit diesem Einwand hat sich das Bundesgericht bereits in
BGE 75 III 76
/77 auseinandergesetzt, wo es die Neueinreichung einer Arrestprosequierungsklage beim zuständigen Richter innert einer Nachfrist für zulässig erklärte, sofern dies nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit geschehen kann (vgl. auch
BGE 82 III 44
/45,
BGE 89 II 310
). Eine Nachfrist nach
Art. 139 OR
hat bezüglich der Verzögerung des Verfahrens keine anderen Auswirkungen als eine solche nach kantonalem Prozessrecht. Ebensowenig ist entscheidend, dass die Nichteinhaltung der Arrestprosequierungsfrist bloss den Hinfall des Arrestes, nicht aber den Untergang des Anspruchs zur Folge hat. Auch der Aberkennungskläger, auf dessen Klage wegen Unzuständigkeit oder eines formellen Mangels nicht eingetreten wird, erleidet keinen endgültigen Nachteil, da ihm die Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
bleibt. Dennoch hat das Bundesgericht die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Frist für die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen, sondern ausdrücklich als erwägenswert bezeichnet (
BGE 91 III 19
). Im übrigen kann der Verlust des Vollstreckungssubstrats, dessen Sicherung mit dem Arrest bezweckt wird, den Arrestgläubiger so schwer treffen wie der Untergang des Anspruchs selbst. Wohl kann er grundsätzlich jederzeit einen neuen Arrest gegen den Arrestschuldner erwirken, doch können die Arrestgegenstände inzwischen beiseite geschafft oder zugunsten von andern Gläubigern verwertet worden sein. Könnte die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall den Arrest wirklich ohne Nachteil für sich selbst erneuern, so hätte die Beschwerdeführerin gar kein Interesse am Hinfall des bestehenden Arrestbeschlags. Schliesslich ist die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
auf die Frist für die Arrestprosequierungsklage auch nicht deswegen willkürlich, weil im SchKG eine
Art. 7 ZGB
entsprechende Bestimmung fehlt. Die
BGE 108 III 41 S. 45
analoge Rechtsanwendung ist nicht nur dort zulässig, wo es im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht,
Art. 139 OR
dürfe jedenfalls im konkreten Fall nicht auf die Arrestprosequierungsfrist angewendet werden, erschöpfen sich ihre Ausführungen in appellatorischer Kritik, die nicht ausreicht, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Dass der angefochtene Entscheid in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würde, lässt sich auf jeden Fall nicht sagen. Wäre für die Klage ein schweizerisches Gericht zuständig, so hätte der Prozess nach
§ 112 ZPO
ZH unter Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit an dieses Gericht überwiesen werden können, ohne dass der Arrest dahingefallen wäre. Es ist nicht unbillig, wenn die Klageerhebung beim unzuständigen Richter auch dann ohne Hinfall des Arrestes geheilt werden kann, wenn eine Prozessüberweisung nicht möglich ist, weil ein ausländisches Gericht bzw. Schiedsgericht zuständig ist. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6dbf4834-a584-4c59-8b4d-85db0fbdcb76 | Urteilskopf
92 IV 152
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1966 i.S. Rizzuni gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile kantonaler Gerichte. Das zürcherische Schwurgericht ist kein unteres Gericht. | Erwägungen
ab Seite 152
BGE 92 IV 152 S. 152
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
in der Fassung vom 25. Juni 1965 (AS 1965, 905), die am 1. Januar 1966 in Kraft trat, ist in Bundesstrafsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile kantonaler Gerichte grundsätzlich wie bis anhin immer dann zulässig, wenn das Urteil letztinstanzlich gefällt worden ist, d.h. wenn es nicht mehr durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann. Durch den neu in die Bestimmung aufgenommenen Satz 2, der eine Ausnahme schafft, wird nunmehr die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile unterer Gerichte ausgeschlossen, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen somit noch die Urteile unterer Gerichte, soweit diese als zweite kantonale Instanz geurteilt haben, und ferner alle Urteile der oberen Gerichte, gleichgültig, ob diese als einzige kantonale Instanz oder als Rechtsmittelinstanz entschieden haben.
Durch die Gesetzesänderung will vermieden werden, dass in den Fällen, in denen untere Gerichte (z.B. Bezirksgerichte, deren Ausschüsse und Einzelrichter) als erste und zufolge Ausschlusses eines ordentlichen kantonalen Rechtsmittels zugleich als letzte Instanz entschieden haben, erstinstanzliche Urteile direkt an den Kassationshof des Bundesgerichtes weitergezogen werden (Botschaft
BGE 92 IV 152 S. 153
des Bundesrates vom 2. Oktober1964 in BBl 1964 II 891; Stenographisches Bulletin 1965, NR S. 284, 285). Als untere Gerichte im Sinne des
Art. 268 Ziff. 1 BStP
sind Gerichtsinstanzen zu betrachten, deren Urteile, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, nach dem kantonalen Prozessrecht in der Regel durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Diese Voraussetzung trifft beim zürcherischen Schwurgericht nicht zu. Gegen seine Urteile ist nach der zürcherischen Strafprozessordnung ausschliesslich die Nichtigkeitsbeschwerde an das kantonale Kassationsgericht, nicht aber ein ordentliches kantonales Rechtsmittel gegeben (
§ 410,
§ 428 Ziff. 2 StPO
). Die vom Beschwerdeführer erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Schwurgerichts des Kantons Zürich richtet, ist daher zulässig. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6dc1b00b-cf8c-485c-8065-f479ba23157c | Urteilskopf
99 Ia 571
70. Urteil vom 31. Oktober 1973 i.S. Jenny gegen Steuer-Rekurskommission des Kantons Glarus | Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Steuerrecht.
Haushaltungsabzug für Alleinstehende; willkürliche Abweichung vom Gesetzeswortlaut. | Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 99 Ia 571 S. 571
A.-
Der in Schwanden (Kanton Glarus) wohnhafte, ledige Rudolf Jenny gab in seiner Steuererklärung für die Staats- und Gemeindesteuern 1971/1972 an, dass er einen eigenen Haushalt führe, und machte hiefür vom steuerbaren Einkommen einen Sozialabzug von Fr. 2000.-- geltend. Nachdem dieser Abzug von der Veranlagungsbehörde abgelehnt und eine Einsprache hiegegen abgewiesen worden war, wandte sich Jenny an die Steuer-Rekurskommission des Kantons Glarus. Diese stellte indessen fest, dass der in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 des glarnerischen Steuergesetzes vom 10. Mai 1970 vorgesehene Haushaltungsabzug von Alleinstehenden mit eigener Wohnung nicht beansprucht werden könne, und wies den Rekurs am 27. Februar 1973 ab.
B.-
Rudolf Jenny führt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid der Steuer-Rekurskommission aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer der verlangte Haushaltungsabzug von Fr. 2000.-- zu gewähren.
BGE 99 Ia 571 S. 572
C.-
Die Steuer-Rekurskommission und die kantonale Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Beschwerdeführer wirft den glarnerischen Steuerbehörden vor, Art. 28 des kantonalen Steuergesetzes vom 10. Mai 1970 (StG) willkürlich ausgelegt und angewendet zu haben.
Art. 28 Abs. 1 StG
lautet wie folgt:
"Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
1. Für den Steuerpflichtigen Fr. 3000.--
2. Für den Haushalt des Steuerpflichtigen Fr. 2000.--
3. Für jedes nicht selbständig besteuerte Kind und für jedes volljährige Kind, das eine Schule besucht, sich in einer Berufslehre befindet oder erwerbsunfähig ist Fr. 1000.--
4. Für jede andere unterstützungsbedürftige Person, mit Ausnahme der Ehefrau, für deren Unterhalt der Steuerpflichtige zur Hauptsache oder in erheblichem Masse aufkommt bis Fr. 700.--"
Gestützt auf den Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 verlangt der Beschwerdeführer, dass von seinem Reineinkommen für die Steuerberechnung ein Abzug von Fr. 2000.-- zuzulassen sei. Die kantonalen Steuerbehörden lehnen dies ab und vertreten die Auffassung, dass der streitige Abzug den Charakter eines Familienabzuges habe, der nur gewährt werden könne, wenn der Steuerpflichtige mit seinem Einkommen für den gemeinsamen Haushalt von zwei oder mehreren Personen aufkommen müsse; ledigen Steuerpflichtigen stehe der Haushaltungsabzug nicht zu.
a) Die Steuer-Rekurskommission begründet diesen Standpunkt im wesentlichen wie folgt: Das moderne Steuerrecht sei vom Grundgedanken einer steuerlichen Berücksichtigung der Familienlasten beherrscht. Der Pflichtige könne für bestimmte Personen, deren Lebensunterhalt er bestreite, vom steuerbaren Einkommen einen gewissen Abzug machen. In den einzelnen Gesetzgebungen sei der Kreis der Personen, für deren Unterhalt ein Abzug gewährt werde, nicht gleich weit gezogen. Immer gehörten dazu die Kinder unter 18 Jahren; was die Ehefrau anbelange, so werde für sie entweder der gleiche Abzug wie für die Kinder oder aber ein besonderer Haushaltungsabzug zugelassen. Die Gewährung eines solchen Abzuges auch an alleinstehende
BGE 99 Ia 571 S. 573
Personen mit eigenem Haushalt habe nie zur Diskussion gestanden, da dies der Natur dieses Sozialabzuges widerspräche.
Die Steuer-Rekurskommission beruft sich sodann auf die Entstehungsgeschichte des glarnerischen Steuergesetzes. Das frühere Gesetz vom 6. Mai 1934, das letztmals 1962 revidiert wurde und bis zum 31. Dezember 1970 in Kraft war, sah in § 34 drei verschiedene Sozialabzüge vor, welche unmittelbar von der nach dem gesetzlichen Tarif geschuldeten Erwerbssteuer in Abzug gebracht werden konnten; zugelassen war zunächst ein Abzug für "Einzelpersonen ", sodann ein solcher für " Haushaltungen " und schliesslich ein Abzug für "jedes unmündige Kind und für jede andere erwerbsunfähige Person, für welche der Steuerpflichtige in vollem Umfange sorgt". - Zuhanden der Landsgemeinde 1970 legte der Landrat den Entwurf für ein neues Steuergesetz vor, welches dasjenige von 1934 ersetzen sollte. Art. 28 Abs. 1 des Entwurfes unterschied sich von dem in der Folge in Kraft getretenen Gesetzestext insoweit, als er in Ziff. 2 einen Abzug von Fr. 1000.-- (statt Fr. 2000.--) "für den Haushalt des in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen" vorsah und, was hier nicht weiter von Bedeutung ist, in Ziff. 1 den Abzug für den Steuerpflichtigen auf Fr. 2000.-- (statt Fr. 3000.--) festsetzte; Ziff. 3 und 4 des Entwurfes lauteten wie der nunmehr geltende Gesetzestext. Im Erläuternden Bericht zuhanden der Landsgemeinde 1970, der im wesentlichen dem entsprechenden Bericht des Regierungsrates an den Landrat entsprach, legte der Landrat zunächst dar, dass die Berechnung der Sozialabzüge im Gesetzesentwurf neu geregelt worden sei; nach Erörterung des in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 vorgesehenen Abzuges führte er aus:
"Abs. 1 Ziff. 2 übernimmt ebenfalls den bisherigen Haushaltabzug, so dass für Verheiratete (Ehepaare) wie bisher eine Freigrenze von Fr. 3000.-- besteht" (S. 56 des Erläuternden Berichtes).
An der Landsgemeinde vom 10. Mai 1970 wurden zu diesem Punkte zwei Abänderungsanträge gestellt. Das Protokoll der Landsgemeinde gibt den ersten dieser beiden Anträge wie folgt wieder:
"Kaspar Schwitter-Glaus, Oberurnen, stellt zu Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 folgenden Abänderungsantrag: für den Haushalt des Steuerpflichtigen Fr. 1000.--. Die Worte ‹in ungetrennter Ehe lebenden› sollen, weil ungerecht, gestrichen werden."
BGE 99 Ia 571 S. 574
Ein weiterer Votant, Ernst Schuler-Züger, schlug ebenfalls diese gekürzte Fassung vor und beantragte ausserdem, die Abzüge gemäss Ziff. 1 und 2 auf Fr. 3000.-- bzw. Fr. 2000.--zu erhöhen. Regierungsrat Dr. Fridolin Hauser erklärte sich mit der von Kaspar Schwitter beantragten Änderung einverstanden, lehnte hingegen die von Ernst Schuler zusätzlich verlangte Erhöhung der Sozialabzüge ab. Beide Anträge wurden in der Folge von der Landsgemeinde angenommen, womit Art. 28 Abs. 1 den vorstehend wiedergegebenen Wortlaut erhielt.
Die Steuer-Rekurskommission weist darauf hin, dass Kaspar Schwitter seinen Abänderungsantrag an der Landsgemeinde damit begründet habe, dass der Haushaltungsabzug auch Verwitweten mit Kindern sowie katholischen Pfarrherren, die für eine Hausangestellte aufkommen müssten, zustehen sollte, da auch diese Steuerpflichtigen mit ihrem Einkommen den Unterhalt von mehr als einer Person zu bestreiten hätten. Durch den zustimmenden Beschluss der Landsgemeinde sei Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 bloss insoweit abgeändert worden, als der Haushaltungsabzug, in Erweiterung der bisherigen Praxis nach altem StG, welche den Abzug nur Verheirateten gewährt habe, nunmehr zusätzlich auch in den genannten beiden Sonderfällen beansprucht werden könne; hingegen sei es nicht Wille der Landsgemeinde gewesen, allgemein allen Ledigen, die allein einen Haushalt führten, den Haushaltungsabzug zu gewähren.
b) Der Beschwerdeführer hält diese Argumentation für willkürlich. Er macht u.a. geltend, dass die im Erläuternden Bericht des Landrates enthaltenen Ausführungen über den Haushaltungsabzug unerheblich seien, nachdem die Landsgemeinde den vom Landrat vorgeschlagenen Gesetzestext eindeutig abgelehnt habe; es gehe aus diesem Grunde auch nicht an, sich bei der Auslegung des neuen Steuergesetzes auf die unter dem alten StG geübte Praxis zu berufen, welche der Landrat erfolglos ins neue Gesetz überzuführen versucht habe. Anderseits sei es unzulässig, aus der vom Antragsteller Schwitter vorgetragenen mündlichen Begründung abzuleiten, dass die Landsgemeinde die Möglichkeit eines Haushaltungsabzuges nur auf Verwitwete mit Kindern und Pfarrherren mit Hausangestellten habe ausdehnen wollen. Der fragliche Abzug sei vielmehr einzig und allein davon abhängig gemacht worden, ob der Steuerpflichtige einen eigenen Haushalt führe oder nicht. Die Auffassung der Steuerbehörde sei übrigens auch deshalb willkürlich, weil kein Unterschied bestehe,
BGE 99 Ia 571 S. 575
ob ein katholischer Pfarrer seine Haushälterin entschädige oder ein Junggeselle für seine Putzfrau aufkomme.
3.
Der Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 StG
ist an sich klar. Danach ist zunächst ein Abzug zulässig für jeden Steuerpflichtigen (Ziff. 1) sowie ein weiterer Abzug für den Haushalt des Steuerpflichtigen (Ziff. 2). Dieser zweite Abzug ist nach dem Wortlaut an keine andere Bedingung geknüpft, als dass der Steuerpflichtige einen eigenen Haushalt führen muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die rechtsanwendende Behörde ohne Verletzung von
Art. 4 BV
vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 169
;
BGE 95 I 326
E. 3, 509).
a) Die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 Abs. 1 StG
bietet keine Stütze für ein Abweichen vom Wortlaut. Auf Text und Auslegung des alten Steuergesetzes von 1934 kann nicht zurückgegriffen werden. Einmal regelt das neue Steuergesetz von 1970, welches dasjenige von 1934 ersetzte, die Sozialabzüge auf einer völlig neuen Grundlage (S. 56 des Erläuternden Berichtes). Sodann war die einschlägige Vorschrift des Steuergesetzes von 1934 auch wesentlich anders formuliert; sie sah Abzüge vor für "Einzelpersonen" einerseits und "Haushaltungen" anderseits, und nach dieser Formulierung konnte kaum ein Zweifel darüber bestehen, dass die beiden Abzüge nur alternativ zulässig waren und der Abzug für "Haushaltungen" alleinstehenden Steuerpflichtigen nicht gewährt werden konnte. Der Gesetzesentwurf von 1970 regelte die Sozialabzüge nach einem anderen System: Er gewährte zunächst jedem Steuerpflichtigen einen allgemeinen Abzug und sah zusätzlich einen weiteren Abzug vor für den "Haushalt des in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen". Durch die Annahme der Abänderungsanträge Schwitter und Schuler wurde der Gesetzestext gekürzt und allgemein ein Abzug "für den Haushalt des Steuerpflichtigen" zugelassen. Welche Bedeutung die Antragsteller selber dieser Änderung beimassen, ist nicht entscheidend. Die vom Votanten Schwitter gemachten mündlichen Ausführungen, auf die sich die Steuer-Rekurskommission beruft, sind übrigens im amtlichen Protokoll der Landsgemeinde gar nicht enthalten. Der Regierungsrat führt in einem
BGE 99 Ia 571 S. 576
Bericht vom 26. Februar 1973, in dem er zu einem auf die Landsgemeinde 1973 hin gestellten Abänderungsbegehren betreffend
Art. 28 StG
Stellung nahm, hiezu aus, dass der Antrag Schwitter an der Landsgemeinde 1970 "im wesentlichen" unter Hinweis auf die besondere Lage katholischer Priester und Verwitweter mit Kindern begründet worden sei; er räumt damit offenbar ein, dass der Antragsteller nicht ausschliesslich diese beiden Fälle vor Augen gehabt hatte. Jedenfalls bilden die mündlichen Äusserungen an der Landsgemeinde 1970 keine ausreichende Grundlage, um das Gesetz abweichend vom Wortlaut auszulegen. Was wiederum die an der Gesetzesvorbereitung beteiligten Beamten und Behörden dachten und sagten, ist für die Gesetzesauslegung nicht massgeblich, wenn es nicht im Gesetzestext selber Ausdruck gefunden hat (
BGE 98 Ia 184
, 593;
BGE 95 I 511
mit Hinweisen). Dem Wortlaut kommt um so mehr Gewicht zu, wenn das Gesetz an einer Landsgemeinde beschlossen worden ist, in der die einzelnen Voten nur kurz zusammengefasst protokolliert werden und die Diskussion weniger geordnet verläuft als in einem Parlament.
Ohne wesentliche Bedeutung ist schliesslich der von der Steuer-Rekurskommission angerufene Umstand, dass an der Landsgemeinde vom 6. Mai 1973 der Antrag eines Bürgers, wonach in Ergänzung von
Art. 28 Abs. 1 StG
den über 70 Jahre alten Alleinstehenden mit eigenem Haushalt und einem Reineinkommen unter Fr. 15 000.-- ein Haushaltungsabzug von Fr. 1000.-- gewährt werden sollte, verworfen worden ist. Wohl haben die glarnerischen Stimmbürger an dieser Landsgemeinde, die übrigens erst nach Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde stattfand, die beantragte Privilegierung älterer Leute abgelehnt, doch lässt sich daraus nicht ohne weiteres ableiten, dass sie damit die in der Stellungnahme von Regierungsrat und Landrat vertretene einschränkende Auslegung von
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 StG
bekräftigen wollten. Der fragliche Antrag von 1973 hätte logischerweise auch dann abgelehnt werden müssen, wenn die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entspräche, da er in diesem Falle überflüssig gewesen wäre. Von einer verbindlichen authentischen Interpretation der streitigen Vorschrift kann jedenfalls nicht die Rede sein, und aus der Ablehnung des späteren Antrages ergibt sich auch nicht indirekt ein schlüssiger Hinweis auf den wirklichen Willen des Gesetzgebers, der es erlauben würde, das an der
BGE 99 Ia 571 S. 577
Landsgemeinde 1970 beschlossene Gesetz entgegen seinem Wortlaut auszulegen.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Steuer-Rekurskommission, wonach der Haushaltungsabzug nach Sinn und Zweck alleinstehenden Personen nicht zustehen könne, sondern vielmehr bestimmt sei, diejenigen Steuerpflichtigen zu privilegieren, die für den Unterhalt anderer Personen aufzukommen hätten. Die Steuer-Rekurskommission beruft sich hiebei auf die in den modernen Steuergesetzen geltenden Regelungen, in denen der Haushaltungsabzug allgemein als Familienabzug ausgestaltet sei. Dieser Einwand hält einer Überprüfung nicht stand. Eine Durchsicht der kantonalen Steuergesetze ergibt, dass in einer beträchtlichen Anzahl von Kantonen ein Haushaltungsabzug auch von solchen Pflichtigen beansprucht werden kann, die für keine weiteren Personen aufkommen müssen, so in den Kantonen Bern (
Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 StG
), Luzern (
§ 25 Ziff. 3 StG
), Uri (
Art. 26 Abs. 1 lit. b StG
), Schwyz (
§ 24 Abs. 1 lit. b StG
), Nidwalden (
Art. 18 Abs. 1 Ziff. 2 StG
), Zug (
§ 23 Abs. 1 Ziff. 2 StG
), Solothurn (
§ 43 Abs. 1 lit. b StG
), Basel-Landschaft (
§ 27 Abs. 1 StG
), Appenzell A. Rh. (
Art. 32 Abs. 2 Ziff. 1 StG
), Aargau (
§ 31 Abs. 1 lit. a StG
), Thurgau (
§ 33 Abs. 1 lit. d StG
). In diesen Kantonen wird ein Haushaltungsabzug auch Alleinstehenden gewährt, sei es allgemein oder in bestimmten Fällen (namentlich bei Fortführung des früheren ehelichen Haushaltes durch Verwitwete oder Geschiedene ohne Kinder). Das Vorhandensein von Familienlasten ist somit entgegen der Auffassung der Steuer-Rekurskommission keineswegs in allen Steuergesetzen eine unabdingbare Voraussetzung für die Gewährung eines Haushaltungsabzuges. Rund die Hälfte der kantonalen Steuergesetze gewährt schon für das blosse Führen eines Haushaltes, sei es allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen, einen besonderen Abzug.
Das Problem, ob und wieweit den mit der Führung eines Haushaltes verbundenen Mehrauslagen Rechnung getragen werden soll, stellt sich übrigens in gleicher Weise auch bei der Festsetzung von Beamtengehältern und gewissen Sozialleistungen. Was das Bundesrecht anbelangt, so sieht zum Beispiel die Beamtenordnung 1 in Art. 41 Abs. 3 vor, dass der Ortszuschlag für Verheiratete auch Verwitweten und Geschiedenen zusteht, wenn sie einen eigenen Haushalt führen; die Voraussetzung des eigenen Haushaltes gilt dabei als erfüllt, "wenn der Beamte
BGE 99 Ia 571 S. 578
eigenen Herd und eigenes Licht führt". Entsprechende Bestimmungen finden sich auch in den Beamtenordnungen 2 und 3 (Art. 36 Abs. 3 bzw. 53 Abs. 3) sowie in der Angestelltenordnung (Art. 49 Abs. 4). Im Bereiche der Sozialversicherung bestimmt z.B. Art. 4 Abs. 1 der Erwerbsersatzordnung, dass eine Haushaltungsentschädigung auch solchen ledigen, verwitweten und geschiedenen Militärdienstpflichtigen zusteht, die "wegen ihrer beruflichen oder amtlichen Stellung gehalten sind, einen eigenen Haushalt zu führen"; wie das eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt hat, liegt dieser Vorschrift nicht der Gedanke des Familienschutzes zugrunde, weshalb der Anspruch auf diese Haushaltungsentschädigung keine Familienlasten voraussetzt (EVGE 1953 S. 259; vgl. auch EVGE 1961 S. 371 ff. und 1965 S. 299 ff.). Die gleiche Regelung gilt für die Taggelder in der Invalidenversicherung (
Art. 23 IVG
). Schliesslich gewährt auch
Art. 3 Abs. 3 FLG
verwitweten landwirtschaftlichen Arbeitnehmern ohne Kinder, welche den bisherigen Haushalt weiterführen, während einer bestimmten Zeit Anspruch auf eine Haushaltungszulage. In all diesen Fällen wird durch die gewährten Zulagen lediglich den mit einem Haushalt verbundenen Kosten Rechnung getragen, ohne dass der Bezüger noch für den Unterhalt weiterer Personen aufzukommen hätte. - Eine gleichartige Regelung enthielt übrigens das Gesetz über die Behörden und Beamten des Kantons Glarus vom 5. Mai 1946, letztmals revidiert am 4. Mai 1969, welches in Art. 39 Abs. 3 eine "Familienzulage" auch für "Alleinstehende mit eigenem Haushalt" vorsah, und es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufgrund dieses Gesetzes als Lediger mit eigenem Haushalt bis Ende März 1972 die erwähnte Zulage bezogen hatte. Dass diese Regelung inzwischen aufgehoben worden ist und Familienzulagen nunmehr bloss noch an Verheiratete sowie an Alleinstehende mit Unterstützungspflichten ausgerichtet werden, ändert nichts daran, dass die Berücksichtigung der Haushaltskosten Alleinstehender auch dem glarnerischen Recht nicht völlig fremd war.
Es versteht sich somit keineswegs von selbst, dass ein Steuerabzug für die Haushaltung nur von Steuerpflichtigen beansprucht werden kann, die Familienlasten zu tragen haben oder für den Unterhalt von Drittpersonen aufkommen. Von einer solchen Voraussetzung darf dieser Sozialabzug nur abhängig gemacht werden, wenn das Gesetz dies vorsieht, und ebenso, wie eine Steuer nicht ohne positive Gesetzesvorschrift erhoben werden
BGE 99 Ia 571 S. 579
kann, bedürfen auch die Bedingungen, an welche die Steuerbehörde die Anwendung einer Steuerbefreiungsvorschrift knüpft, einer klaren Grundlage (
BGE 95 I 326
E. 2).
c) Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus macht in ihrer Vernehmlassung geltend, dass die Gewährung des Haushaltungsabzuges an Ledige mit eigenem Haushalt zu Ungerechtigkeiten führen würde. So wäre zum Beispiel eine ledige Angestellte, die sich eine 11/2-Zimmerwohnung halte und die Mahlzeiten dort selber zubereite, durch die Gewährung des Haushaltungsabzuges besser gestellt als ein lediger Mann, der Verpflegung und Unterkunft in einer Pension oder in einem Restaurant beziehe und trotz seiner weit grösseren Auslagen für den Lebensunterhalt mangels eines eigenen Haushaltes keinen Abzug beanspruchen könnte.
Sofern die Steuerverwaltung damit geltend machen will, dass
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 StG
bei wörtlicher Auslegung gegen das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit verstosse und eine uneingeschränkte Gewährung des Haushaltungsabzuges an jeden Alleinstehenden mit eigenem Haushalt auch aus diesem Grunde nicht möglich sei, ist ihr nicht beizupflichten. Der kantonale Gesetzgeber besitzt bei der Gestaltung der steuerlichen Sozialabzüge einen weiten Spielraum; das Bundesgericht greift wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst dann ein, wenn eine gesetzliche Regelung sinn- und zwecklos ist, wenn sie Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund anführen lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich zwingend aufdrängen (
BGE 99 Ia 119
;
BGE 97 I 782
, 801;
BGE 94 I 654
E. 5). Auch wenn der erwähnte Einwand der Steuerverwaltung einer gewissen Berechtigung nicht entbehrt, lässt sich doch nicht sagen, dass die Gewährung eines Sozialabzuges an jeden Steuerpflichtigen mit eigenem Haushalt sinn- und zwecklos sei und zu geradezu unhaltbaren Konsequenzen führen würde. Die von der Steuerbehörde befürwortete Auslegung, wonach ein Haushaltsabzug - ausser den Verheirateten - nur Verwitweten mit Kindern und katholischen Priestern mit Hausangestellten, nicht aber andern Alleinstehenden zukommen soll, hätte wohl ebenfalls störende Ungleichheiten zur Folge. Im Normalfall, auf den der Gesetzgeber abstellen durfte, hat der Steuerpflichtige, der einen eigenen Haushalt führt, dadurch wesentlich höhere Lebenshaltungskosten als jener Pflichtige, der Kost und Logis zum Beispiel bei seinen Eltern erhält oder statt einer Wohnung nur ein Zimmer
BGE 99 Ia 571 S. 580
gemietet hat. Eine gesetzliche Regelung, die dem durch Gewährung eines steuerlichen Sozialabzuges Rechnung trägt, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Zwar trifft zu, dass die erwähnten eidgenössischen und kantonalen Erlasse Vergünstigungen für die Führung eines Haushaltes mehrheitlich nur Verheirateten sowie Geschiedenen und Verwitweten gewähren, welche allein den früheren ehelichen Haushalt weiterführen, und dass nur verhältnismässig wenige Gesetze diese Vergünstigungen uneingeschränkt jedem Haushaltführenden, d.h. auch Ledigen mit eigener Wohnung, einräumen. Auf welchen Gründen diese unterschiedliche Behandlung von Geschiedenen und Verwitweten einerseits und Ledigen anderseits beruht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls drängt sich eine solche Unterscheidung unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit nicht zwingend auf. An der vorliegenden Regelung mag vielleicht stören, dass (kinderlose) Verheiratete keinen höheren Sozialabzug beanspruchen können als Alleinstehende mit eigenem Haushalt, obwohl eine solche Unterscheidung dort, wo der Haushaltungsabzug nicht nur Verheirateten gewährt wird, vielfach üblich ist. Dies ist die Folge der an der Landsgemeinde 1970 vorgenommenen Korrektur des Gesetzesentwurfes, welcher in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 den Haushaltungsabzug in Wirklichkeit als Verheiratetenabzug ausgestaltet hatte, durch die Streichung der Worte "in ungetrennter Ehe lebenden" bekam Ziff. 2 einen wesentlich anderen Inhalt, der jedoch sachlich nicht unhaltbar ist und auch nicht nachgewiesenermassen dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Auch wenn eine differenziertere Regelung vielleicht zweckmässiger wäre, besteht kein hinreichender Grund, um vom klaren Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 StG
abzuweichen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen.
4.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Kanton aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Da der Beschwerdeführer durch keinen Anwalt vertreten ist, kann seinem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss ständiger Praxis nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Steuer-Rekurskommission vom 27. Februar 1973 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6dc2d7c8-e492-4beb-ad89-a01d7e2f0736 | Urteilskopf
103 V 79
21. Extrait de l'arrêt du 5 septembre 1977 dans la cause L'Avenir, Caisse romande d'assurance-maladie et accidents, et L'Association des commis de Genève, Caisse-maladie et accidents, contre Desmeules et Cour de justice civile du canton de Genève | Regeste
Wahl des Physiotherapeuten (
Art. 21 Abs. 6 KUVG
). Eine vertragliche Beschränkung des Rechts, eine solche medizinische Hilfsperson zu wählen, ist zulässig, jedoch unter der Bedingung, dass jede Person, welche die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, dem Vertrag beitreten darf (Erw. a).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG. Massnahmen dürfen nur nach schriftlicher ärztlicher Anordnung durchgeführt werden (Erw. b). | Erwägungen
ab Seite 80
BGE 103 V 79 S. 80
Extrait des considérants:
a) En l'occurrence, l'Office fédéral des assurances sociales expose que Maurice H. avait les qualifications professionnelles requises pour soigner les patients assurés. Mais il n'est pas contesté - à juste titre - que le prénommé n'avait pas signé la convention liant la Fédération genevoise des caisses-maladie et la section de Genève de la Fédération suisse des physiothérapeutes, accord dont l'art. 3 dans sa teneur du 8 juin 1972 confiait exclusivement aux adhérents le traitement des assurés malades.
La loi ne contient aucune disposition relative au choix du physiopraticien. Alors qu'elle déclare l'
art. 15 al. 1 LAMA
(mais non pas l'
art. 16 LAMA
) applicable par analogie aux chiropraticiens ainsi qu'aux sages-femmes (
art. 21 al. 4 et 5 LAMA
), elle ne prévoit rien de semblable pour le personnel paramédical. Examinant le statut des chiropraticiens n'ayant pas adhéré à une convention dans un canton déterminé, le Tribunal fédéral des assurances a constaté que l'absence à l'art. 21 al. 4 de renvoi à l'
art. 16 LAMA
n'entraînait pas pour l'assuré le droit de choisir - pour se faire soigner aux frais de la caisse - n'importe quel chiropraticien. Si elle était reconnue, pareille liberté conduirait en effet à admettre que la personne ainsi consultée est tenue d'appliquer le tarif convenu, voire édicté par le gouvernement cantonal, en d'autres termes que la LAMA oblige les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels, ce qu'elle n'a pas prévu pour le corps médical (sous réserve de la situation particulière mentionnée à l'
art. 22ter LAMA
; voir sur ce point le message complémentaire du 16 novembre 1962 du Conseil fédéral à l'appui du projet de la loi modifiant la LAMA, pp. 14-15 lit. c, ainsi que l'ACF du 29 août 1967 garantissant le traitement des personnes assurées contre la maladie dans la région de Bâle et l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton de Bâle-Ville concernant la garantie du traitement médical des assurés à ressources modestes et le tarif de remboursement, du 4 juillet 1967). Et la Cour de céans d'en conclure que la loi n'oblige en principe pas non plus les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels, encore qu'à l'instar des médecins ils ne puissent refuser de cas en cas de le faire (cf. le passage précité du message du 16 novembre 1962). Lorsqu'il existe un régime
BGE 103 V 79 S. 81
conventionnel, le chiropraticien qui ne veut pas adhérer à l'accord conclu est censé avoir renoncé à soigner les assurés comme tels, du moins lorsqu'un nombre suffisant de ses confrères travaillent pour le compte des caisses. Les assurés dûment informés de ce fait, par la caisse ou par le chiropraticien, ne sauraient prétendre des prestations pour les traitements suivis chez ce praticien indépendant, qui n'est pas lié par les tarifs convenus. A cet égard, il ne faut pas oublier que les conventions contiennent souvent des clauses imposant des obligations de part et d'autre. Il importe donc que la solution choisie pour les chiropraticiens laisse subsister l'intérêt que présente une convention pour ces auxiliaires du médecin (
ATF 99 V 1
, plus spécialement pp. 7-8 consid. 4).
S'il est exact que l'
art. 21 al. 6 LAMA
confère au Conseil fédéral la compétence d'établir les règles générales selon lesquelles le personnel paramédical est autorisé à exercer son activité à la charge des caisses, et s'il est vrai que les ordonnances d'exécution sont muettes sur la question du choix de ce personnel, il n'y a aucun motif de ne pas appliquer à ce dernier - aux physiopraticiens en particulier - les principes valables pour les chiropraticiens. A cet égard, la délégation de compétence de l'
art. 21 al. 6 LAMA
concerne plutôt la qualification du personnel paramédical. Le principe de la primauté du régime conventionnel domine manifestement l'ensemble des relations entre caisses-maladie d'une part et fournisseurs de soins, quels qu'ils soient, d'autre part. La solution retenue par les premiers juges et précédemment par l'Office fédéral des assurances sociales est donc contraire à l'économie de la loi, qui tend à encourager la conclusion de conventions. Du reste, ledit office paraît avoir révisé son opinion, en posant comme condition légitime d'une limitation conventionnelle du libre choix du physiothérapeute la possibilité pour toute personne répondant aux exigences requises d'adhérer à l'accord conclu, possibilité qui existe en l'occurrence.
b) Comme il y a manifestement, dans le canton de Genève, suffisamment de physiothérapeutes acceptant de soigner les assurés comme tels, les caisses recourantes auraient été fondées à refuser la prise en charge de la note en cause du physiothérapeute Maurice H. pour cette raison déjà, à condition toutefois que la patiente ait été informée du fait que ce
BGE 103 V 79 S. 82
dernier n'était pas admis à travailler pour l'assurance, faute d'avoir adhéré à la convention. Or on ignore ce qu'il en est au juste. Cette question souffre cependant de rester indécise. En effet, force est d'admettre avec l'Office fédéral des assurances sociales qu'une saine administration de l'assurance-maladie postule, pour éviter des abus, une ordonnance écrite pour les traitements paramédicaux au même titre que pour les médicaments et les analyses. C'est là la seule façon de garantir une application correcte de la loi, qui prévoit sans aucun doute une direction du traitement par le médecin - réserve faite du statut particulier réservé aux chiropraticiens. L'exigence d'une ordonnance écrite, préalable à l'application des mesures prescrites, est certainement raisonnable et peut être imposée en principe aux assurés et aux fournisseurs de soins. Or cette condition, dont le respect aurait été aisément possible en l'espèce, n'a pas été remplie. On notera à cet égard que le médecin traitant, loin d'avoir défini la nature du traitement chez le physiopraticien, a laissé à ce dernier l'entière liberté de choisir celui qu'il trouverait le plus approprié, ainsi que cela ressort du procès-verbal de son audition par l'autorité de première instance.
Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours, sans qu'il soit nécessaire de rechercher encore si les mesures appliquées par Maurice H. avaient le caractère d'un traitement scientifiquement reconnu. Il ne serait du reste pas possible de trancher cette question en l'état. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6dca1580-c2cb-46c3-8f13-c52a048dffd5 | Urteilskopf
114 Ia 275
43. Estratto della sentenza 22 agosto 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa G. c. S. e Commissione del tribunale cantonale dei Grigioni (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 4, 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Personalunion von Instruktionsrichter, Überweisungsbeamter und Gerichtspräsident.
1. Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung zum Begriff der Unparteilichkeit (E. 2a).
2. Das Bündner Ehrverletzungsstrafverfahren, in dem die gleiche Person die Untersuchung leitet, über die Überweisung an den Strafrichter entscheidet und dem Gericht als Präsident vorsitzt, genügt unter objektivem Gesichtspunkt der notwendigen Unbefangenheit nicht (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 114 Ia 275 S. 276
G. ha sporto querela nei confronti di S. per delitti contro l'onore, costituendosi parte civile. Promosse le accuse di diffamazione e calunnia, la Commissione del tribunale di Circolo ha assolto il querelato.
La Commissione del tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto il successivo appello di G.: dal suo giudizio emerge fra l'altro che il Presidente del tribunale di Circolo non era tenuto ad astenersi, pur avendo emesso l'atto di accusa.
Contro questa sentenza G. ha interposto ricorso di diritto pubblico, accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
A parere di G. il Presidente di Circolo, che secondo l'art. 165 della legge sulla giustizia penale (LGP), terminata l'istruttoria, decide se emettere l'atto di accusa, non avrebbe potuto dirigere la Commissione del tribunale al dibattimento senza violare il principio dell'imparzialità dedotto dall'
art. 4 Cost.
La censura è ammissibile, poiché nel diniego di giustizia formale rientra anche il caso di un'autorità che statuisce in una composizione irregolare o con l'intervento di membri prevenuti (
DTF 112 Ia 143
consid. 2a e riferimenti).
a) Entro questi limiti la giurisprudenza, sviluppata al riguardo dell'attività amministrativa, esige almeno che un organo sia costituito secondo la legge e che i suoi componenti non appaiano implicati nella causa discussa, come ad esempio quando difendono un interesse personale (
DTF 112 Ia 147
consid. 2d e rinvii). Il ricorrente non sostiene che la Commissione del tribunale di Circolo fosse costituita in violazione di specifiche norme legali o che il Presidente fosse interessato nella lite; la critica è riferita soltanto al preconcetto che questi può essersi formato conducendo l'istruzione e decidendo di emanare l'atto di accusa.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'
art. 4 Cost.
non conferisce alcun diritto all'esclusione di un magistrato,
BGE 114 Ia 275 S. 277
che sia intervenuto a dirigere l'inchiesta o a pronunciare il rinvio a giudizio in una causa penale, dalla corte di merito (
DTF 104 Ia 273
consid. 2,
DTF 91 I 5
consid. 2). Queste decisioni sono tuttavia anteriori al cambiamento di giurisprudenza introdotto dalla
DTF 112 Ia 290
segg. e relativo, nell'ambito degli
art. 58 cpv. 1 Cost.
e 6 n. 1 CEDU che in primo luogo ne assicurano il rispetto (
DTF 112 Ia 292
consid. 3), alla medesima nozione di imparzialità qualora il giudice del merito abbia svolto l'istruttoria, concezione applicata il 16 marzo 1988 (
DTF 114 Ia 67
consid. 5b, cfr.
DTF 113 Ia 74
/175) anche al caso in cui la stessa persona abbia statuito sul rinvio a giudizio.
b) Queste sentenze si richiamano ai principi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo e dichiarano che secondo un criterio oggettivo di imparzialità, il solo qui all'esame (cfr.
DTF 112 Ia 300
consid. 5b), deve astenersi il magistrato che, in base a considerazioni di natura funzionale e organica, susciti il dubbio legittimo di essere prevenuto, non ispiri cioè l'indispensabile fiducia negli organi giudiziari a colui che vi è sottoposto (
DTF 112 Ia 294
consid. 3b e riferimenti,
DTF 113 Ia 64
consid. 3a). La molteplicità delle situazioni possibili non consente di ridurre a un sistema i casi nei quali un coinvolgimento anteriore genera un preconcetto: ogni fattispecie deve essere esaminata alla luce delle circostanze specifiche (
DTF 112 Ia 297
consid. 4b).
Nella procedura grigione in materia di delitti contro l'onore il Presidente di Circolo, fallito il tentativo di conciliazione, invita il denunciato ad esprimersi (art. 165 cpv. 1 LGP), assume le prove offerte che ritiene utili e, d'ufficio, quelle che stima necessarie a chiarire i fatti e la personalità del denunciato (art. 165 cpv. 2 LGP); una volta terminata l'istruttoria decide se sospenderla o promuovere l'accusa (art. 165 cpv. 3 LGP). Vale a dire che egli è chiamato, con vasto potere di esame, a risolvere questioni simili e strettamente legate al problema sostanziale, determinanti anche nel seguito della causa, come l'esistenza di un fondato sospetto nonostante le obiezioni addotte; che il giudizio sia poi reso da un collegio non è di rilievo (
DTF 112 Ia 300
/301;
DTF 114 Ia 71
consid. ee). In tale situazione bisogna convenire, a norma dei criteri enunciati dalla più recente giurisprudenza, che la procedura istituita dal Cantone dei Grigioni in questa specifica materia racchiude il pericolo che un magistrato non sia esente da preconcetti e non è atta a fugare ogni e qualsiasi dubbio in riguardo di chi appare al cospetto di un tribunale. Le azioni già compiute dal Presidente di
BGE 114 Ia 275 S. 278
Circolo sono tali da generare, quanto alle apparenze, il timore che egli ne sia influenzato, idonee a destare apprensione nell'eventualità di un suo concorso attivo al giudizio di merito, proprie a suscitare inquietudine circa l'assenza di prevenzione sui quesiti che deve ancora risolvere (cfr.
DTF 112 Ia 301
/302 e citazioni). | public_law | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6dcabd9a-03bd-417a-8b55-d30a18f04eb3 | Urteilskopf
120 Ib 374
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 30 septembre 1994 dans la cause X. contre la Cour fiscale du Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 16 Ziff. 3 BdBSt
; Steuerbefreiung einer Stiftung.
Die einfache Vermögensbildung begründet keine Steuerbefreiung im Rahmen von
Art. 16 Ziff. 3 BdBSt
. Wenn tatsächlich nur ein Teil der Aktiven oder des Einkommens einer Stiftung dem ausschliesslich gemeinnützigen Zweck dient, ist sie nur teilweise von der Steuer zu befreien (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 120 Ib 374 S. 374
A.-
Constituée par testament authentique du 25 janvier 1982 de feu K., la Fondation Z. est une fondation au sens des
art. 80 ss CC
qui a été inscrite au Registre du commerce le 2 juillet 1982. Elle a été instituée héritière universelle de la fortune de K. Son but est de faciliter financièrement le séjour au home médicalisé du district Y. à des personnes nécessiteuses ou de conditions modestes, domiciliées à X. La fondation peut également assurer le paiement de soins médicaux dont les bénéficiaires pourraient avoir besoin (art. 2 de l'acte de fondation).
BGE 120 Ib 374 S. 375
Par décision du 28 février 1989, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a étendu le but de la fondation, le cercle des bénéficiaires étant élargi aux pensionnaires du foyer "M.", à X., qui remplissent les conditions de l'art. 2 de l'acte de fondation. Seuls les revenus du patrimoine de la fondation peuvent être prélevés pour être alloués aux bénéficiaires. Exceptionnellement, le conseil de fondation peut décider, par un vote pris à l'unanimité, un prélèvement sur le capital. Dans un tel cas, le conseil de fondation a l'obligation de veiller à ce que le capital soit reconstitué dans les délais les plus brefs (art. 3 al. 1 et 2 de l'acte de fondation). Le conseil de fondation doit encore assurer le paiement de deux rentes viagères prévues en faveur de B., décédée en 1987, et de S. (art. 3 al. 4 de l'acte de fondation).
Mise au bénéfice d'une période probatoire, la fondation a été exonérée de fait pour les périodes fiscales 1983-1984 à 1987-1988.
B.-
Dans sa déclaration pour l'impôt fédéral direct de la période 1989-1990, la fondation a annoncé une fortune nette de 2'331'723 fr. Les rendements de sa fortune étaient de 109'175 fr. en 1987 et de 112'418 fr. en 1988. Pour les années 1987 et 1988, les rentes testamentaires s'élevaient respectivement à 36'068 fr. et 22'488 fr., les allocations aux bénéficiaires à 11'700 fr. et 8'414 fr. 15, les frais bancaires et administratifs à 17'447 fr. 60 et 17'512 fr.85. La fondation demandait une exonération fiscale complète, exception faite des deux rentes testamentaires.
Par décision du 30 avril 1990, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a accordé à la fondation une exonération partielle de 9,06 %, correspondant à la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement brut moyen de la fortune. Le revenu imposable était fixé à 83'460 fr. en moyenne et la fortune imposable à 2'146'474 fr. pour l'impôt cantonal. L'impôt fédéral direct a été calculé sur les mêmes bases, si ce n'est que la fortune a été arrêtée à 2'126'000 fr.
C.-
Après le rejet de sa réclamation le 19 septembre 1991, la fondation a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (alors : Commission cantonale de recours), demandant à bénéficier d'une exonération entière, car la reconnaissance du caractère d'utilité publique d'une fondation impliquerait purement et simplement l'exonération complète; au demeurant, les prélèvements fiscaux auraient pour effet de soustraire aux bénéficiaires potentiels des prestations de la fondation et iraient à l'encontre de son but.
Par arrêt du 17 décembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a admis partiellement le recours dans le sens des considérants,
BGE 120 Ib 374 S. 376
fixant le revenu imposable de la période fiscale 1989-1990 à 54'182 fr. et la fortune imposable à 1'990'929 fr. pour l'impôt cantonal et à 1'970'929 fr. pour l'impôt fédéral direct. Tout en confirmant la décision attaquée sur le principe, le Tribunal administratif a rectifié la taxation sur deux points: il a admis la déduction des rentes testamentaires du rendement de la fortune et il a fixé à 15,65 % la part de la fortune exonérée, tenant compte de la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement moyen net imposable, avant la déduction des allocations.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation Z. demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'admettre son recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 décembre 1993 et, principalement, de lui accorder une exonération totale, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg se réfère au considérant de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 51 AIFD
, l'impôt fédéral direct dû par les fondations comprend un impôt sur le revenu et un impôt complémentaire sur la fortune (al. 1 lettre a); les dispositions concernant l'impôt sur le revenu dû par les personnes physiques sont applicables par analogie (al. 2). En tant que corporations de droit privé, les fondations sont exonérées de l'impôt pour la fortune et le revenu qui sont affectés au culte, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique (
art. 16 ch. 3 AIFD
). La question de savoir si une corporation ou un établissement remplit les conditions donnant droit à une exonération selon l'
art. 16 ch. 3 AIFD
peut être examinée à nouveau à chaque période de taxation (
ATF 114 Ib 277
consid. 3a p. 279;
ATF 113 Ib 7
consid. 2a p. 9).
b) L'affectation de la fortune et du revenu d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose, d'une part, qu'ils soient consacrés à de tels buts d'après les statuts et d'autre part, qu'ils soient effectivement utilisés dans ces buts (KÄNZIG, Wehrsteuer I, Art. 16 Ziff. 3 N. 18).
BGE 120 Ib 374 S. 377
Il n'est pas contesté dans le cas particulier que, sous réserve du versement des rentes testamentaires, les buts de la recourante tels qu'ils ressortent de ses statuts sont de pure utilité publique au sens de l'
art. 16 ch. 3 AIFD
. Seule est litigieuse la question de savoir dans quelle mesure sa fortune et ses revenus sont effectivement affectés à ces buts.
3.
a) L'utilisation effective de la fortune et des revenus d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose d'abord que l'institution exerce une activité en conformité avec ses buts. L'activité doit être actuelle ou, du moins, elle doit pouvoir être entreprise à un terme plus ou moins rapproché; elle doit également avoir une certaine durée (METTRAU, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, p. 152 ss). Ensuite, l'institution doit affecter effectivement sa fortune et ses revenus à la réalisation de ses buts. La question de savoir si l'affectation des moyens au but fiscalement favorisé doit être directe ou non est controversée dans la doctrine (KÄNZIG, op.cit. Art. 16 Ziff. 3 N. 18; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Art. 16 N. 19; METTRAU, op.cit., p. 160 qui résume les points de vues; TRÜMPY, Die Gemeinnützigkeit im Recht der direkten Bundessteuer, der Staats- sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuern, p. 125 ss). Il ne fait néanmoins pas de doute que la simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale, faute d'activité altruiste de l'institution en cause (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, § 13 n. 25 ss p. 67; StE 1992 B 71.63 no 10 consid. 5a). Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la corporation de l'établissement est affectée au but de pure utilité publique, l'exonération n'est que partielle (KÄNZIG, op.cit., Art. 16 Ziff. 3 N. 19; MASSHARDT, op.cit., Art. 16 N. 19).
b) Constituée en 1982, la recourante a disposé d'emblée d'une fortune relativement importante (2'274'071 fr. 80 au 31 décembre 1987). L'autorité fiscale lui a accordé une exonération complète pendant une période dite "probatoire" qui devait lui permettre de mettre en route ses activités. Réexaminant la situation de la recourante pour la période 1989-1990, l'autorité intimée ne lui a alors octroyé qu'une exonération partielle, jugeant qu'elle n'avait distribué qu'une partie de ses revenus disponibles et qu'elle avait réalisé lors de chaque exercice des bénéfices substantiels.
Il ressort clairement de la comptabilité de la recourante que celle-ci a réalisé en moyenne des revenus de l'ordre de 100'000 fr. en 1987 et 1988 dont elle n'a utilisé que 11'700 fr. en 1987 et 8'414 fr. 15 en 1988 pour
BGE 120 Ib 374 S. 378
réaliser ses buts statutaires. A part le versement des rentes testamentaires, qui ne saurait justifier l'exonération, la recourante a encore eu des frais administratifs et bancaires de 17'447 fr. en 1987 et 17'512 fr. 85 en 1988, lesquels comprennent des honoraires, vacations, frais de repas, etc. versés en particulier aux membres du conseil de fondation pour un montant non négligeable (METTRAU, op.cit., p. 123). Le solde de ses revenus était thésaurisé.
Au vu de cette situation, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne réalisait que très partiellement ses buts sociaux et que seule une exonération également partielle se justifiait. Le calcul des montants exonérés n'est, au surplus, pas litigieux.
c) C'est en vain que la recourante prétend que ses ressources ne sauraient être utilisées pour autre chose que l'accomplissement du but défini par le fondateur et que la Direction cantonale de la santé publique y veille. Il ne suffit pas, pour avoir droit à une exonération fiscale, que les moyens de l'institution en cause ne soient pas détournés du but statutaire, encore faut-il qu'ils soient effectivement utilisés en vue de réaliser ces buts, dont l'exécution ne saurait être remise indéfiniment à plus tard. Dès lors que la recourante n'a réalisé que très partiellement ses buts sociaux, elle ne saurait prétendre à une exonération totale. Qu'elle ait ultérieurement augmenté le montant des allocations aux bénéficiaires ne saurait influencer son imposition pour la période 1989-1990. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6dcb0d20-728c-4549-ab50-0980b2ac3dbf | Urteilskopf
95 I 97
14. Auszug aus dem Urteil vom 30. April 1969 i.S. Bissig gegen Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen und Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Der Entscheid, durch den die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird, ist ein Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
(Erw. 2).
Bauhandwerkerpfandrecht an Grundeigentum einer Gemeinde. Die Art. 9 und 10 des BG vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts schliessen, wie ohne Willkür angenommen werden kann, ein Bauhandwerkerpfandrecht (
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
) an einem zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde gehörenden Grundstück aus (Erw. 4 a). Widmung als Voraussetzung der Überführung einer Sache vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen (Erw. 4 b). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 95 I 97 S. 98
A.-
Die Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 5266, auf dem sich Schulgebäude befinden. Sie liess dort in den Jahren 1967/68 einen Kindergarten erstellen und vergab gewisse Arbeiten an die Firma Alupräzision E. Abele in Schwellbrunn, die Hans Bissig in Gossau als Unterakkordanten beizog. Bissig lieferte und montierte am 8. Januar 1968 zwei Eingangstüren und stellte hiefür der Firma Abele am 13. Januar 1968 mit Fr. 2670.70 Rechnung. Die Firma Abele, die den vereinbarten Werklohn von der Einwohnergemeinde erhalten hatte, geriet in der Folge in finanzielle Schwierigkeiten und zahlte die Rechnung Bissigs nicht. Am 28. März 1968 wurde der Konkurs über sie eröffnet.
Am 23. Februar 1968 hatte Bissig inzwischen den Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Parzelle Nr. 5266 für den Betrag von Fr. 2670.70 ersucht. Der Gerichtspräsident wies das Begehren am 20. März 1968 ab. Hiegegen rekurrierte Bissig an das Obergericht des Kantons Solothurn, wurde aber mit Urteil vom 8. Mai 1968 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Ein Bauhandwerkerpfandrecht setze voraus, dass eine Pfandverwertung zulässig sei, wofür das BG vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden usw. (SchGG) massgebend sei. Nach
Art. 9 SchGG
könnten die Vermögenswerte eines Gemeinwesens, die unmittelbar der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe dienen, weder gepfändet noch verwertet werden. Die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei daher mangels Exekutionsmöglichkeit ausgeschlossen, falls es sich beim Grundstück Nr. 5266 bzw. beim Kindergarten um einen Vermögenswert im Sinne von
Art. 9 SchGG
handle. Zum gleichen Ergebnis führe der gestützt auf
Art. 796 Abs. 2 ZGB
erlassene § 280 solothurn. EG/ZGB, wonach Grundstücke, die einer Gemeinde zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unmittelbar zu dienen bestimmt sind, nicht verpfändet werden dürfen. Der Beschwerdeführer wende zu Unrecht ein, der Kindergarten sei zur Zeit der Geltendmachung seines Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht bezogen gewesen. Zwar könne
BGE 95 I 97 S. 99
eine öffentliche Sache nur durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde (Widmung) errichtet werden. Dieser Verwaltungsakt sei aber zweifellos bereits mit dem Beschluss der Erstellung des Kindergartens und nicht erst mit seiner Indienstnahme erfolgt. Zudem gehöre die Parzelle Nr. 5266 auch insofern zum Verwaltungsvermögen, als darauf seit mehr als 10 Jahren ein grösserer Schulhauskomplex stehe.
B.-
Gegen dieses Urteil hat Hans Bissig beim Bundesgericht gleichzeitig eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. a OG
und eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
eingereicht.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht § 280 EG/ZGB, der gestützt auf den nur für die vertragliche Pfandbestellung geltenden
Art. 796 Abs. 2 ZGB
erlassen worden sei, angewendet statt der für die gesetzliche Pfandbestellung geltenden
Art. 837 ff. ZGB
.
Zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht u.a. vorgeworfen, es habe die
Art. 9 und 11 SchGG
willkürlich ausgelegt und angewendet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, durch den ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (
Art. 961 ZGB
, 22 Abs. 4 GBV) abgewiesen worden ist. Gegen einen solchen Entscheid ist die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig (
BGE 71 II 250
mit Verweisungen); sie fällt hier auch wegen des nur Fr. 2670.70 betragenden Streitwertes ausser Betracht (
Art. 46 OG
). Dagegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
zulässig und vom Beschwerdeführer auch ergriffen worden. Soweit dieses Rechtsmittel (über das die Entscheidung in Anwendung von Art. 74 in Verbindung mit
Art. 57 Abs. 5 OG
bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt wurde) zulässig ist, ist die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Dagegen ist die staatsrechtliche Beschwerde unter dem Gesichtspunkt des
Art. 87 OG
zulässig, denn der Entscheid, durch den die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird, ist - im Gegensatz zur Bewilligung (
BGE 93 I 62
Erw. 2 und 3) - ein letztinstanzlicher
BGE 95 I 97 S. 100
Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
, da das beanspruchte Bauhandwerkerpfandrecht, sofern der Entscheid bestehen bliebe, gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
verwirkt wäre (nicht veröffentlichte Erwägung 1 des in
BGE 86 I 265
publizierten Urteils; vgl.
BGE 53 II 218
).
4.
Das Obergericht leitet aus dem BG vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden usw. (SchGG) ab, dass ein Grundstück, das zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde gehört, nicht Gegenstand eines Bauhandwerkerpfandrechts sein könne. Das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob diese Auslegung eines Bundesgesetzes richtig oder unrichtig sei, sondern nur, ob sie willkürlich, d.h. mit dem klaren Wortlaut und Sinn des SchGG unvereinbar, mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten sei. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, die Auffassung des Obergerichts sei willkürlich.
a) Das SchGG regelt unter Ziff. III die Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit des Vermögens der Gemeinden. Dabei unterscheidet es im Anschluss an die Rechtslehre (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl. S. 352/3; RUCK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. S. 139/40; HAAB N. 3-7 zu
Art. 664 ZGB
) und die Rechtsprechung (vgl.
BGE 89 I 43
) zwischen dem Finanz- und dem Verwaltungsvermögen. Das Verwaltungsvermögen umfasst die Vermögenswerte, die unmittelbar der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Gemeinwesens dienen (Art. 9 Abs. 1), also neben den von der Rechtslehre als Verwaltungsvermögen bezeichneten Sachen auch die Sachen im Gemeingebrauch (vgl. Botschaft zum SchGG, BBl 1939 II 11/12), während zum Finanzvermögen die Vermögenswerte gehören, die nicht Verwaltungsvermögen sind (Art. 7 Abs. 2). Die zum Verwaltungsvermögen zu rechnenden Vermögenswerte können nach Art. 9 Abs. 1 auch mit Zustimmung der Gemeinde weder gepfändet noch verwertet werden. Im Anschluss hieran bestimmt Art. 10 Abs. 1, dass die unpfändbaren Vermögenswerte nicht gültig verpfändet werden können, solange sie öffentlichen Zwecken dienen. Damit ist die Behauptung des Beschwerdeführers widerlegt, dass das SchGG nur die Exekutionsmöglichkeit regeln wolle. Zu prüfen bleibt, ob sich der Ausschluss der Verpfändung, wie der Beschwerdeführer glaubt, nur auf die vertragliche Pfandbestellung beziehe oder aber, wie das Obergericht annimmt, auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht.
BGE 95 I 97 S. 101
Das Obergericht verneint die Möglichkeit eines Bauhandwerkerpfandrechts an Verwaltungsvermögen deshalb, weil solches Vermögen auch nicht Gegenstand einer Pfandverwertung sein könne. Diese Auffassung erscheint als zutreffend und kann zum mindesten nicht als mit dem Wortlaut und Sinn des SchGG unvereinbar, schlechthin willkürlich bezeichnet werden. Wenn Art. 10 die Verpfändung der unpfändbaren Vermögenswerte als ungültig erklärt, so offenbar deshalb, weil ein Pfandrecht ohne die Möglichkeit, es auf dem Wege der Betreibung auf Pfandverwertung geltend zu machen, sinnlos wäre. Diese Überlegung aber trifft für das Bauhandwerkerpfandrecht im gleichen Masse zu wie für die vertraglichen Pfandrechte. Der Beschwerdeführer sagt denn auch mit keinem Worte, was ihm die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch nützen könnte ohne die Möglichkeit, das Pfand zu seinen Gunsten verwerten zu lassen.
LEEMANN (N. 21 zu Art. 837 und N. 13 zu
Art. 796 ZGB
) nimmt freilich an, dem Pfandbestellungsanspruch nach
Art. 837 ZGB
unterlägen auch die öffentlichen Sachen ungeachtet allfälliger Verpfändungsverbote oder -beschränkungen des kantonalen Rechts. Die Berufung des Beschwerdeführers auf diese vor mehr als 40 Jahren geäusserte und nicht näher begründete Auffassung hilft ihm schon deshalb nicht, weil diese sich auf das Verhältnis des
Art. 837 ZGB
zu kantonalen Verpfändungsverboten und -beschränkungen bezieht und sich die Rechtslage seither geändert hat. Der Bundesgesetzgeber hat im SchGG von 1947 zwingende bundesrechtliche Vorschriften über die Verpfändbarkeit namentlich des Vermögens der Gemeinden erlassen, und aus diesen bundesrechtlichen Vorschriften, die den von den Kantonen aufgrund von
Art. 796 Abs. 2 ZGB
erlassenen Vorschriften vorgehen, lässt sich, wie dargelegt wurde, jedenfalls ohne Willkür ableiten, dass Verwaltungsvermögen der Gemeinden nicht verpfändet werden und auch nicht Gegenstand von Pfandbestellungansprüchen im Sinne des
Art. 837 ZGB
sein kann.
Diese Auslegung des SchGG hat zur Folge, dass Handwerker, die - namentlich als Unterakkordanten - Material und Arbeit oder Arbeit allein zu Bauten geliefert haben, die zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde gehören, den Schutz nicht geniessen, den
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
den Handwerkern, die an privaten Bauten arbeiten, verleiht. Diese Ungleichheit ist
BGE 95 I 97 S. 102
indessen aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, da sie sich aus dem SchGG ergibt, das für das Verwaltungsvermögen der Gemeinden sowohl inbezug auf die Pfändbarkeit wie auch auf die Verpfändbarkeit eine Sonderregelung enthält. Handwerker, die als Unterakkordanten an öffentlichen Bauten arbeiten, müssen sich auf andere Weise gegen Verluste infolge Zahlungsunfähigkeit ihrer Auftraggeber zu schützen suchen, z.B. dadurch, dass sie sich von diesen Vorschüsse bezahlen oder Sicherheiten bestellen lassen.
b) Dass ein Kindergarten unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe der Gemeinde dient und daher gemäss
Art. 9 SchGG
zum Verwaltungsvermögen der Gemeinde gehört, bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. Dagegen macht er für den Fall, dass das SchGG anwendbar sein sollte und in der im angefochtenen Entscheid vertretenen Weise ausgelegt werden darf, geltend, dass das Kindergartengebäude, an dem er zwei Eingangstüren montiert hat, im Zeitpunkt der Geltendmachung seines Anspruchs auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und vor allem auch zur Zeit der Arbeit noch nicht bezogen gewesen sei, also damals nicht zum Verwaltungs-, sondern noch zum Finanzvermögen der Gemeinde gehört habe und deshalb pfändbar und verpfändbar gewesen sei.
Damit eine Sache, die ein Gemeinwesen von einem Privaten erwirbt oder die bereits Eigentum des Gemeinwesens war, aber zum Finanzvermögen gehörte, zum Bestandteil des Verwaltungsvermögens (oder zur Sache im Gemeingebrauch) wird, bedarf es eines besondern Verwaltungsaktes der zuständigen Behörde, die als Widmung bezeichnet wird (FLEINER a.a.O. S. 353/4; RUCK, a.a.O. S. 141; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3. Aufl. zu Nr. 421). Auf diese Widmung nimmt
Art. 11 SchGG
Bezug, der die Verpfändbarkeit bei der Überführung ins Verwaltungsvermögen regelt. Das Obergericht hat angenommen, dass die Widmung bereits mit dem Beschluss zur Errichtung des Kindergartens und nicht erst mit dessen Indienstnahme erfolgt sei. Der Beschwerdeführer erblickt hierin eine willkürliche Verletzung des
Art. 11 SchGG
. Die Frage, durch welchen Akt ein Schulgebäude ins Verwaltungsvermögen übergeführt wird, kann dahingestellt bleiben. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt und in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht bestritten wird, steht auf dem Grundstück Nr. 5266, auf dem das Kindergartengebäude erstellt wurde, seit mehr als
BGE 95 I 97 S. 103
lo Jahren ein grösserer Schulgebäudekomplex. Das Grundstück Nr. 5266 gehörte somit schon, bevor mit dem Bau des Kindergartens begonnen wurde, zum Verwaltungsvermögen der Gemeinde und war gemäss
Art. 9 und 10 SchGG
unpfändbar. Das hatte, da alle auf dem Grundstück erstellten weiteren Bauten Bestandteile desselben werden (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
), zur Folge, dass das Kindergartengebäude nie zum Finanzvermögen, sondern vom Beginn der Bauarbeiten an zum Verwaltungsvermögen der Gemeinde gehörte und eine gesonderte Pfändung und Verpfändung des Gebäudes nie in Frage kam. Damit erweist sich auch die Rüge, das Obergericht habe
Art. 11 SchGG
willkürlich verletzt, als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6dcec3bb-1cb5-4217-b903-e27b70d0eb10 | Urteilskopf
101 V 17
4. Arrêt du 8 janvier 1975 dans la cause Curiger et Office fédéral des assurances sociales contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales | Regeste
Art. 108 Abs. 2 und 132 OG
. Unzulässigkeit der nicht begründeten Beschwerde.
Art. 45 AHVG
und 76 Abs. 1 AHVV. Voraussetzungen der Rentenauszahlung an Drittpersonen. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 101 V 17 S. 17
A.-
Conrad Curiger, né en 1889, célibataire, ancien architecte, reçoit une rente de vieillesse simple et des prestations complémentaires. Il est en chambre depuis le 1er juin 1971 à la Résidence S. et y prend une partie de ses repas.
A la demande de cette institution, qui se disait créancière le 17 septembre 1973 de 2'705 fr. 20 pour chambre et pension, la Caisse cantonale valaisanne de compensation décida le 25 septembre 1973 de verser désormais les prestations complémentaires à la Banque cantonale du Valais, sur le compte de la prétendue créancière.
De son côté, pour le même motif, la Caisse de compensation du canton de Fribourg décida le 28 septembre 1973 de verser depuis le 1er novembre 1973 la rente AVS sur le compte bancaire de la Résidence.
B.-
Conrad Curiger recourut contre la décision de la Caisse de compensation du canton de Fribourg. Le 21 mars 1974, la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales admit partiellement le recours, dans ce sens que seul le loyer de la chambre occupée par le recourant, soit 99 fr. par mois, serait prélevé sur les prestations de l'AVS et versé à la Résidence S. Cette décision fut notifiée au recourant le 11 avril 1974, avec des instructions détaillées sur le droit de recours.
Par lettre du 29 avril 1974, adressée à la Caisse de compensation
BGE 101 V 17 S. 18
du canton de Fribourg, l'assuré déclara recourir contre le jugement cantonal et s'opposer au paiement de la rente en main tierce. Le 16 mai 1974, le greffe du Tribunal fédéral des assurances avisa le recourant que la lettre du 29 avril 1974 ne constituait pas un recours valable, faute d'être motivée, mais qu'il lui restait la faculté de remédier à cette lacune avant le 21 mai 1974, date de l'échéance du délai légal de recours.
Le 30 mai 1974, le recourant écrivit au tribunal qu'il avait été hospitalisé et qu'il venait de recevoir la lettre du 16 mai 1974, dont l'accusé de réception porte la date du 29 mai 1974 ainsi que la signature du destinataire. Il n'expédia un acte de recours en bonne et due forme que le 8 juillet 1974.
C.-
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il allègue, d'une part, qu'il n'est point établi que les conditions mises par l'art. 76 RAVS au paiement des rentes en main tierce soient réalisées en l'espèce et, d'autre part, que le versement partiel d'une rente en main tierce n'est guère compatible avec les méthodes modernes de paiement dont usent les caisses de compensation. Il conclut à l'annulation de la décision administrative et du jugement attaqués et au renvoi de la cause à la caisse de compensation pour nouvelle décision, dans le sens des observations du recours.
Invité à se déterminer sur le recours de l'Office fédéral des assurances sociales, l'assuré s'est borné à faire parvenir au Tribunal fédéral des assurances son mémoire précité du 8 juillet 1974.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 108 al. 2 et 132 OJ, le recours de droit administratif doit contenir entre autres un exposé des motifs sur lesquels le recourant fonde ses conclusions. Si le Tribunal fédéral des assurances peut impartir au recourant un délai supplémentaire pour compléter des motifs peu clairs, il n'a pas la faculté de tenter de remédier par ce procédé à l'absence complète de motifs. Une motivation, même sommaire, doit lui être présentée avant l'expiration du délai légal de 30 jours prescrit par les art. 106 al. 1 et 132 OJ (art. 33 al. 1 OJ et RO 96 I 96 ainsi que l'arrêt non publié Aebi, rendu le 7 mai 1973 par le Tribunal fédéral des assurances).
BGE 101 V 17 S. 19
En l'occurrence, le délai légal de recours contre le jugement du 21 mars 1974, notifié le 11 avril 1974, expirait à raison des féries de Pâques (art. 34 al. 1 lit. a OJ) le mardi 21 mai 1974. Le mémoire complémentaire du 8 juillet 1974 est donc inapte à réparer le vice de l'acte de recours du 29 avril 1974; il ne vaut que comme détermination sur le recours de l'Office fédéral des assurances sociales. Une restitution du délai ne saurait intervenir non plus, au regard des dispositions de l'art. 35 al. 1 OJ qui prescrivent que l'acte omis doit être exécuté dans les dix jours à compter de celui où l'empêchement d'agir a cessé, si tant est qu'on puisse admettre que le séjour hospitalier constituait un tel empêchement en l'espèce. En effet, d'une part, l'intéressé a pu agir le 29 avril 1974 et, d'autre part, il n'a complété l'acte de recours que plus d'un mois après sa sortie de l'hôpital.
Le recours de Conrad Curiger est ainsi irrecevable, tandis que celui de l'Office fédéral des assurances sociales, déposé à temps et dans les formes requises, est recevable.
2.
L'art. 45 LAVS autorise le Conseil fédéral à prendre, après avoir consulté les cantons, les mesures propres à garantir que les rentes servent, si cela est nécessaire, à l'entretien du bénéficiaire et des personnes à sa charge.
Usant de cette faculté, le Conseil fédéral a édicté l'art. 76 RAVS, dont l'alinéa 1 s'exprime en ces termes:
"Si l'ayant droit n'emploie pas la rente pour son entretien et pour celui des personnes à sa charge ou s'il peut être prouvé qu'il n'est pas capable de l'affecter à ce but, et s'il tombe par là totalement ou partiellement à la charge de l'assistance publique ou privée, ou y laisse tomber les personnes qu'il est tenu d'entretenir, la caisse de compensation peut effectuer le versement total ou partiel de la rente en mains d'un tiers ou d'une autorité qualifiés ayant envers l'ayant droit un devoir légal ou moral d'assistance ou s'occupant de ses affaires en permanence."
Selon l'Office fédéral des assurances sociales, la version française de la fin de cette disposition réglementaire ne correspondrait pas tout à fait à la version allemande, qui parle, elle, de "geeigneten Drittperson oder Behörde, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut". Les mots "s'occuper de ses affaires en permanence" ne rendraient pas l'idée d'assistance contenue dans l'expression "dauernd
BGE 101 V 17 S. 20
fürsorgerisch betreuen". L'autorité de surveillance semble proposer, en se fondant sur la version allemande, de circonscrire l'application de l'art. 76 al. 1 RAVS aux cas où les intéressés sont assistés économiquement en permanence. Or il n'y a en réalité aucune discordance entre les textes, français et allemand, susmentionnés: l'idée de l'assistance financière, en tant que condition du versement de la rente en main tierce, est exprimée dans la première partie de la norme réglementaire, où l'exigence d'une aide permanente n'apparaît pas. La désignation des tiers destinataires dans la seconde partie de la phrase n'implique en revanche pas nécessairement de la part de ces tiers eux-mêmes une telle assistance. Sinon, on ne comprendrait pas pourquoi la disposition ici en discussion distingue à cet égard les tiers ou autorité qualifiés ayant un devoir d'assistance, d'une part, et, d'autre part, les tiers ou autorité qualifiés s'occupant des affaires de l'assuré en permanence; la "fürsorgerische Betreuung" signifie simplement le fait de seconder l'intéressé dans la gestion de ses affaires, mais de façon permanente.
Quant aux conditions qui doivent être réunies pour que l'art. 76 al. 1 RAVS soit applicable, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la rente peut être payée en main tierce lorsque le rentier n'a pas encore épuisé toutes ses ressources, au point de tomber à la charge de l'assistance, mais qu'il est sur cette voie ou qu'il risque d'user de sa rente de telle manière que les personnes tenues de l'assister, au sens large du terme, verraient leurs démarches et leurs peines notablement accrues. Il s'agissait en l'occurrence d'une rentière alcoolique, chez laquelle la boisson provoquait des troubles mentaux (RCC 1957 p. 133).
La Cour de céans a précisé d'autre part que le fait de recevoir des prestations de l'assistance publique ne justifie pas à lui seul le versement de la rente en main de la commune (RCC 1950 p. 34, 1948 p. 474) et que le placement dans un asile n'exclut pas à lui seul un paiement direct au rentier (RCC 1949 p. 391).
Enfin, dans ses Directives concernant les rentes, l'Office fédéral des assurances sociales consacre un chapitre au problème du destinataire de la rente, sous les chiffres marginaux 1073 à 1104. Sous chiffre 1073, il rappelle que le paiement direct à l'ayant droit personnellement est la règle. Sous chiffre
BGE 101 V 17 S. 21
1099, que le versement en main tierce doit être ordonné seulement lorsqu'il est certain, sur la foi d'une requête sérieusement motivée et soigneusement contrôlée, que les conditions de l'art. 76 RAVS sont remplies.
3.
Dans le cas de Conrad Curiger, il faut admettre avec l'Office fédéral des assurances sociales que la caisse de compensation a pris sur des bases insuffisantes sa décision de verser la rente à la Résidence S. Tout ce qu'on sait en effet, c'est que le prénommé fait des difficultés pour payer les factures de l'institution et que, selon elle, il lui devait 2'705 fr. 20 en septembre 1973. Mais on ignore si la réclamation de la créancière est justifiée et si l'intéressé ne possède pas quelques économies qui le rendraient solvable pour la somme qu'il doit peut-être, ce qui n'est pas exclu même d'un bénéficiaire de prestations complémentaires (cf. art. 3 al. 1 lit. b LPC). On ne sait pas non plus si l'assuré est partiellement à la charge de l'assistance publique ou privée, s'il risque de l'être, et si une autorité, une institution (peut-être la Résidence S.) ou une personne est chargée de veiller sur ses intérêts dans le cadre de la prévoyance sociale.
Dans ces circonstances, il faut admettre le recours de l'Office fédéral des assurances sociales et renvoyer la cause à la Caisse de compensation du canton de Fribourg pour instruction complémentaire et nouvelle décision. S'agissant des difficultés administratives que poserait actuellement le versement partiel des prestations d'assurance en mains de tiers, il y a lieu de rappeler que cette possibilité est toujours expressément prévue à l'art. 76 al. 1 RAVS et, en outre, que la Caisse cantonale valaisanne de compensation a décidé le 25 septembre 1973 de verser dorénavant la prestation complémentaire sur le compte bancaire de la Résidence S., décision qui ne paraît pas avoir fait l'objet d'un recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Il n'est pas entré en matière sur le recours de Conrad Curiger.
Le recours de l'Office fédéral des assurances sociales est admis; la décision et le jugement attaqués sont annulés et la cause est renvoyée à la Caisse de compensation du canton de Fribourg, afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision, dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6dd1a8cf-43df-488c-89a8-f83014bd5d04 | Urteilskopf
113 III 132
30. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Oktober 1987 i.S. Sch. und 10 Mitbeteiligte (Rekurs) | Regeste
Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan (
Art. 63 Abs. 1 KOV
).
Die Rechtshängigkeit ist nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 KOV
bildet. | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 113 III 132 S. 132
Die Rekurrenten haben sich Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der B. AG in Liquidation nach Massgabe von
Art. 316l und 260 SchKG
abtreten lassen und diese in der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des 1976 in Euthal SZ verstorbenen H. geltend gemacht. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1986 verlangten sie von dem die konkursamtliche Nachlassliquidation durchführenden Konkursamt Einsiedeln, es sei ihre streitige Forderung pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken (
Art. 63 Abs. 1 KOV
). Das Konkursamt Einsiedeln lehnte indessen dieses Begehren mit Verfügung vom 4. Februar 1987 ab.
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Gerichtspräsident des Bezirkes Einsiedeln am 8. Mai 1987 mit der Begründung ab, die geltend gemachte Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (11. September 1986) nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 KOV
gewesen und es mangle an der Identität der Parteien auf beklagtischer Seite im Prozess vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein einerseits und im Kollokationsprozess anderseits.
Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gelangten die Rekurrenten an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde mit Beschluss vom 3. August 1987 abwies.
Gegen diesen Beschluss wurde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
BGE 113 III 132 S. 133
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vor Konkurseröffnung, nämlich am 13. März 1986, haben die Rekurrenten beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Sühnebegehren gestellt, worauf am 20. Juni 1986 die Sühneverhandlung stattfand. Im folgenden ist daher nur noch die Frage zu beantworten, ob daraus geschlossen werden könne, die streitige Forderung, welche die Rekurrenten pro memoria im Kollokationsplan vorgemerkt haben wollen, habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses gebildet.
4.
b) Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid nicht verkannt, dass nach solothurnischem Zivilprozessrecht der Prozess gegen die Erben des H. rechtshängig gemacht worden ist (
§ 56 Abs. 2 ZPO
). Es hat indessen unter Hinweis auf
BGE 54 III 164
festgehalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rechtshängigkeit nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage sei, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 KOV
bilde.
In der Tat hat das Bundesgericht im zitierten Urteil erklärt, der Zweck von
Art. 63 KOV
bestehe unverkennbar darin, um des Gewinnes an Zeit und Geld willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen. Diesem Zweck würde es nicht dienen, wenn
Art. 63 KOV
auch auf ein Verfahren angewendet würde, das sich auf die Durchführung des Sühneverfahrens beschränkt hat. Nicht nur müsse nach vielen kantonalen Prozessrechten der gerichtlichen Anfechtung des Kollokationsplanes kein Sühneversuch vorangehen, so dass mit der bereits erfolgten Durchführung des Sühneverfahrens nichts gewonnen sei, sondern anstatt dem für die Anfechtung des Kollokationsplanes vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren würde - von seltenen Ausnahmen abgesehen - das ordentliche Verfahren Platz greifen, und zwar für die ganze Instruktion des Prozesses, ohne irgendwelchen Ausgleich dadurch, dass die Instruktion zum Teil schon stattgefunden hätte und insoweit nicht mehr durchgeführt werden müsste.
Die Instruktion des Prozesses, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz sodann ausgeführt, beginne frühestens mit dem Sammeln des Prozessstoffes und mit dem Bereitstellen der Beweismittel (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1984, S. 173). Somit könne frühestens die Klagebegründung, in der die
BGE 113 III 132 S. 134
Forderung substantiiert werde und die Beweismittel bezeichnet würden, als Beginn der Instruktion eines Prozesses angesehen werden, nicht dagegen die Durchführung einer Sühneverhandlung, die einzig den Kläger von der Durchführung eines offensichtlich unbegründeten Prozesses und den Beklagten von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage abhalten solle und allenfalls den Abschluss eines Vergleiches ermögliche (
§ 135 Abs. 2 ZPO
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 419 f.).
Das als untere kantonale Aufsichtsbehörde entscheidende Bezirksgericht Einsiedeln hatte seinerseits noch ausgeführt, wenn unter dem Ausdruck "Gegenstand eines Prozesses bilden" von
Art. 63 Abs. 1 KOV
Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht verstanden werden müsste, so hätte unzweifelhaft der Begriff der Rechtshängigkeit oder jener der Klageanhebung Eingang in der Verordnung gefunden. Doch habe man offensichtlich eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Frage gewollt, wann eine streitige Forderung zu kollozieren, wann sie abzuweisen und wann sie lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken sei. Sodann hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde darauf hingewiesen, dass die Rekurrenten mit ihrer Eingabe vom 13. März 1986 nicht einmal ein Rechtsbegehren gestellt hätten, sondern dass diese lediglich eine Parteibezeichnung, die Klagegründe und die Bezeichnung des zuständigen Gerichts enthalten habe - was in der Tat im Hinblick auf
Art. 63 Abs. 1 KOV
als ungenügend erscheint, muss doch auch eine lediglich pro memoria vorzumerkende Forderung dem Betrag nach bestimmt sein (
BGE 112 III 40
E. 4b).
c) Die Rekurrenten vermögen keine Gründe darzutun, die eine Abweichung von der Rechtsprechung nahelegen würden, auf welche sich der vorinstanzliche Entscheid stützt. Insbesondere hält ihr Vorbringen,
Art. 761 OR
sei verletzt, nicht stich. Diese Bestimmung sieht einen (fakultativen) Gerichtsstand für Verantwortlichkeitsklagen am Sitz der Gesellschaft vor, wo die Rekurrenten denn auch geklagt haben, ohne dass ihnen die Befugnis hiefür abgesprochen worden wäre. Es ist nichts Aussergewöhnliches, dass ein aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsprozess an einem anderen Gerichtsstand geführt wird als eine damit im Zusammenhang stehende Kollokationsklage. Zur Diskussion stand einzig - wie ausgeführt - die Frage, ob mit Rücksicht auf die Prozesshandlungen der Rekurrenten vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein behauptet werden könne, die streitige Forderung bilde Gegenstand
BGE 113 III 132 S. 135
eines Prozesses im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 KOV
. Das hat die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise verneint, ohne dabei - wie die Rekurrenten ausführen -
Art. 761 OR
aus den Angeln zu heben. Im übrigen hätte sich die Frage gestellt, ob die von den Rekurrenten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Rüge der Verletzung von
Art. 761 OR
unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots von
Art. 79 Abs. 1 OG
überhaupt zulässig gewesen wäre.
Nachdem sich ergeben hatte, dass die streitige Forderung nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 KOV
bildet und deshalb im Kollokationsplan nicht pro memoria vorgemerkt werden kann, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auch zu Recht von der Prüfung der Frage abgesehen, ob die vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein geltend gemachte Forderung identisch sei mit der Forderung, für welche vom Konkursamt Einsiedeln die Vormerkung pro memoria verlangt worden ist. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6dd592c9-cc67-4cca-9160-c1c8c7a8e9d6 | Urteilskopf
96 V 85
23. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1970 i.S. Minder gegen Ausgleichskasse für das Installations-, Spengler- und Bedachungsgewerbe und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 36 Abs. 2 IVG
,
Art. 30bis AHVG
und
Art. 51 Abs. 3 AHVV
.
Die Normen, welche die IV-Renten-Bezugsperioden von der Berechnung der AHV-Rente ausschliessen, sind auf Taggeldperioden nicht analog anwendbar. | Erwägungen
ab Seite 85
BGE 96 V 85 S. 85
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Berechnung der Invalidenrenten sind unter anderem die
Art. 30bis AHVG
und
Art. 51 AHVV
sinngemäss anwendbar (
Art. 36 Abs. 2 IVG
und
Art. 32 IVV
).
Nach
Art. 30bis AHVG
ist der Bundesrat "befugt, besondere Vorschriften zu erlassen, namentlich über die Anrechnung der Bruchteile von Beitragsjahren und der entsprechenden Erwerbseinkommen, über die ersatzweise Anrechnung von Beitragsjahren und Erwerbseinkommen der Ehefrau bei unvollständiger Beitragsdauer des Ehemannes und über die Nichtanrechnung der während des Bezuges einer Invalidenrente zurückgelegten Beitragsjahre und erzielten Erwerbseinkommen". In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in
Art. 51 Abs. 3 AHVV
folgendes angeordnet:
"Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens von Versicherten, die eine Invalidenrente nicht unmittelbar vor der Entstehung des Anspruchs auf eine Alters- oder Hinterlassenenrente
BGE 96 V 85 S. 86
bezogen haben, werden die während des Bezugs der Invalidenrente zurückgelegten Beitragsjahre und das entsprechende Erwerbseinkommen nicht angerechnet, falls dies für die Berechtigten vorteilhafter ist."
Der Beschwerdeführer meint, auch die während der Dauer des Taggeldbezugs zurückgelegten Beitragsjahre seien nicht zu berücksichtigen. Es könne nicht der Wille des Gesetzgebers sein, die Bezüger von Taggeld schlechter zu behandeln als die Bezüger temporärer Invalidenrenten.
Art. 30bis AHVG
weise eine durch analoge Anwendung des
Art. 51 Abs. 3 AHVV
auszufüllende Gesetzeslücke auf.
2.
Dem vom klägerischen Rechtsvertreter aufgeworfenen Problem kommt allgemeine Bedeutung zu. Man kann sich nämlich fragen, ob bei der Berechnung der AHV- und Invalidenrenten nicht nur Taggeldperioden der Invalidenversicherung, sondern auch solche anderer Sozialversicherungszweige, beispielsweise der Arbeitslosen- und der Militärversicherung, der Kranken- und der obligatorischen Unfallversicherung, ausser acht gelassen werden müssten, wenn die in
Art. 30bis AHVG
und
Art. 51 Abs. 3 AHVV
getroffene Regelung analog für die Bezugsdauer von Taggeldern der Invalidenversicherung gelten würde. Ja man müsste sich sogar fragen, ob eine solche Ordnung nicht auf die Taggeldleistungen von Versicherungsträgern jeglicher Art im Sinn des
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
auszudehnen wäre. Ohne Zweifel kann aber ein derartiger Sinn den zitierten Gesetzesbestimmungen nicht beigemessen werden.
3.
Was insbesondere die Anrechnung von Taggeldperioden der Invalidenversicherung betrifft, so mag es im vorliegenden Fall verständlich erscheinen, dass der Beschwerdeführer die ungleiche Behandlung der Renten- und der Taggeldbezüger als stossend empfindet: er hat während der verhältnismässig langen Dauer von mehr als 2 Jahren Taggelder bezogen, und er erhielte ohne Anrechnung dieser Taggeldperiode eine um 10% höhere Rente als die ihm verfügungsmässig zugesprochene.
Dennoch kann der Rechtsauffassung des Versicherten nicht beigepflichtet werden. Zunächst erwähnt der Wortlaut des
Art. 51 Abs. 3 AHVV
lediglich die Nichtanrechnung von Rentenbezugsperioden und nicht auch von Taggeldperioden. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme von der für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens
BGE 96 V 85 S. 87
gültigen Ordnung. Sie ist überdies eine Vollzugsvorschrift zur Sonderregelung des
Art. 30bis AHVG
. Daher widerspräche die analoge Behandlung von Renten- und Taggeldbezugsperioden dem Grundsatz, dass gesetzliches Ausnahmerecht nicht extensiv interpretiert werden darf. Die gesetzliche Ordnung findet übrigens ihre Rechtfertigung darin, dass die Taggeldbezüge eines Versicherten regelmässig kürzere Zeit dauern als der Lauf einer zugesprochenen Rente und daher die beitragsrechtliche Situation nicht wesentlich beeinflussen. Dass im vorliegenden Fall während über 2 Jahren Taggelder gewährt wurden, ist eine Ausnahme, welche die Gleichbehandlung der Renten- und Taggeldbezüger im Rahmen des
Art. 51 Abs. 3 AHVV
nicht zu begründen vermag. Wegen des erwähnten Unterschieds zwischen Renten- und Taggeldbezug kann - entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse - auch nicht angenommen werden, das Fehlen der von den Parteien befürworteten Ordnung beruhe auf einem "Versehen anlässlich der Beratungen".
Daraus ergibt sich, dass keine echte Gesetzeslücke besteht. Die
Art. 29bis ff. AHVG
regeln die Berechnung der ordentlichen AHV- und Invalidenrenten abschliessend. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6dd802ed-ceff-492d-9fc3-01d9708d9f9d | Urteilskopf
100 Ia 18
4. Sentenza del 6 febbraio 1974 nella causa Massa fallimentare Kirsch contro Fehr e Tribunale d'Appello del cantone Ticino. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
1. Ein Entscheid, der die von einer ausländischen Konkursmasse als provisorische Massnahme verlangte Eintragung ins Grundbuch ablehnt, mit welcher die Verfügungsgewalt über in der Schweiz befindliches und als Eigentum der geschiedenen Ehefrau des Konkursiten bezeichnete Liegenschaften beschränkt werden soll, ist kein Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
(Erw. 1).
2. Die Prozessfähigkeit einer Konkursmasse richtet sich nach dem Recht des Staates, in welchem der Konkurs eröffnet worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
Vorsorgliche Massnahmen, Ablehnung mangels hinreichender Erfolgsaussichten des Prozesses, Willkür.
Wenn der Streit darum geht, ob eine vom Richter im Scheidungsurteil genehmigte Vereinbarung der Ehegatten über die Liquidation der güterrechtlichen Verhältnisse zugunsten einer ausländischen Konkursmasse in der Schweiz unwirksam zu machen sei, begeht der Richter Willkür, wenn er die vorsorgliche Massnahme einzig deshalb abweist, weil die Klage keinerlei Erfolgsaussichten habe, da ihr der Grundsatz der Territorialität des Konkurses entgegenstehe. Die Tragweite dieses Grundsatzes ist umstritten (Erw. 3-5), und eine allfällige Anwendung des
Art. 188 Abs 1 ZGB
kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 100 Ia 18 S. 20
Riassunto dei fatti:
Il 28 ottobre 1971 il Tribunale distrettuale di Lussemburgo pronunciava il fallimento di Armand Kirsch, a Lussemburgo. Il 3 novembre 1971 la moglie del fallito, domiciliata ad Orselina dal 18 ottobre 1971, presentava al Pretore di Locarno-Città domanda di divorzio, chiedendo nel contempo l'omologazione di una convenzione sulle conseguenze patrimoniali accessorie stipulata tra i coniugi il 21 ottobre 1971. Il 5 novembre 1971 il Pretore pronunciava il divorzio e omologava la convenzione; in virtù di quest'ultima, mentre al marito era riconosciuta la proprietà dei beni siti in Lussemburgo, alla moglie erano attribuiti i fondi 1091 e 1128 RFD Orselina, su cui sorgono due case di appartamenti.
Con petizione 15 dicembre 1971 la Massa fallimentare Kirsch, in Lussemburgo, introduceva presso la Pretura di Locarno un'azione con la quale chiedeva che, revocata la convenzione, i fondi di Orselina fossero messi a sua disposizione per il pagamento dei creditori di Armando Kirsch. In via provvisionale, la massa attrice postulava l'iscrizione a registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre, nonchè il blocco in conto vincolato dei canoni di locazione versati dagli inquilini.
Il Pretore respingeva la domanda provvisionale con sentenza 31 marzo 1972, negando l'esistenza di una qualsivoglia probabilità di successo della lite (presupposto di ogni intervento cautelativo), per ostarvi il principio della territorialità del fallimento.
La Camera civile del Tribunale d'Appello del cantone Ticino respingeva il 17 novembre 1972 il gravame interposto dalla Massa fallimentare, che ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 CF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'impugnata sentenza, di ultima istanza, non può considerarsi come sentenza incidentale a'sensi dell'
art. 87 OG
, ancorchè non ponga fine al litigio. Concedendo provvedimenti destinati a durare solo quanto la causa di merito, essa non
BGE 100 Ia 18 S. 21
sarebbe infatti più suscettibile di impugnazione mediante il ricorso di diritto pubblico insieme con la sentenza di merito (BIRCHMEIER, ad
art. 87 OG
, p. 354; sentenza non pubblicata Badrutt del 7 maggio 1969; RU 97 I 485 consid. 1b; cfr. anche 97 I 214 consid. 1b).
Sotto il profilo dell'
art. 87 OG
il ricorso è quindi ricevibile.
2.
Capacità civile e facoltà di stare in giudizio di una massa fallimentare sono retti dallo statuto personale della massa, cioè dalla legge dello Stato in cui è dichiarato il fallimento (RU 37 II 593 consid. 3; cfr. anche 76 III 62/63). Secondo il diritto lussemburghese, come non è contestato in causa, la massa è soggetto di diritto ed ha la capacità di stare in giudizio. Essa deve quindi esser ammessa anche a proporre il ricorso di diritto pubblico contro una sentenza che, non impugnabile con altro mezzo di diritto (
art. 84 cpv. 2 OG
), la lede in legittimi interessi.
Il ricorso è quindi ricevibile anche sotto il profilo dell'
art. 88 OG
.
3.
La ricorrente censura come arbitraria la sentenza impugnata, che ha qualificato la petizione di merito come un'azione tendente all'accertamento della nullità di un atto compiuto da un fallito dopo il fallimento (art. 444 C. comm. lussemburghese,
art. 204 LEF
), piuttosto che come un'azione revocatoria a'sensi dell'art. 286 ss LEF, come aveva ritenuto il Pretore.
A giusta ragione, però, la ricorrente osserva (ricorso, cifra 2, in fine) che le sue ulteriori ed essenziali censure rimangono immutate nell'una o nell'altra ipotesi. Infatti, tanto il Pretore quanto la Camera civile hanno fondato il loro giudizio negativo sulle possibilità di esito favorevole dell'azione di merito su uno stesso principio: quello della territorialità del fallimento. Negato che il fallimento lussemburghese possa esplicare un qualsiasi effetto - diretto o mdiretto - in Svizzera, essi hanno escluso tanto la possibilità di un'azione revocatoria, quanto quella di un'azione tendente alla pronunzia della nullità di atti compiuti dopo il fallimento.
Ne consegue che non è indispensabile che il Tribunale federale esamini se l'opinione della seconda istanza cantonale, secondo cui la liquidazione impugnata sarebbe posteriore anzichè anteriore al fallimento, resista o meno alla censura d'arbitrio.
BGE 100 Ia 18 S. 22
4.
Ambo le istanze cantonali hanno rilevato che l'adozione di misure provvisionali non entrava in considerazione, poichè la causa di merito non presenta possibilità di esito favorevole.
a) La ricorrente non pretende che l'art. 4 CF precludesse, in sè e per sè, codesta via alle autorità cantonali.
A ragione. Dato che le misure provvisionali servono, in genere, alla tutela di un diritto asserito, è senz'altro lecito al giudice di esaminare, in modo provvisorio e sommario, il fondamento della pretesa fatta valere in giudizio, e pertanto di considerare, per l'ammissione o il rifiuto delle invocate misure, le prospettive d'esito favorevole dell'azione. Tuttavia, non è necessario sia provato che l'azione ha fondamento: occorre e basta che la possibilità d'esito favorevole sia resa credibile (RU 97 I 486/7 consid. 3a). A tale requisito non si possono porre esigenze troppo severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (cfr. KUMMER, Grundriss der Zivilprozessordnung, p. 91; sentenza non pubblicata 19 dicembre 1973 Müller c. Bristol).
b) Le prospettive d'esito favorevole del litigio costituiscono un criterio anche per la concessione dell'assistenza giudiziaria. In tal campo la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 4 CF ha precisato la nozione di probabilità di esito sfavorevole (Aussichtslosigkeit), nel senso che deve considerarsi carente di possibilità d'esito favorevole quella domanda processuale per la quale le prospettive di successo sono cosi esigue di fronte al rischio dell'insuccesso da far si che l'azione non possa considerarsi seria (RU 89 I 161;
78 I 196
).
Ci si può chiedere se la nozione di prospettiva sfavorevole elaborata per l'assistenza giudiziaria debba assumersi senz'altro tale e quale anche per il giudizio circa la concessione o il rifiuto di misure provvisionali, dove non si tratta di decidere, fuori dell'ambito del processo vero e proprio, se lo Stato debba assumersi una prestazione a favore di un cittadino, come nel caso dell'assistenza; oppure se, nel predetto campo, non debba esigersi per il rifiuto che la domanda di merito appaia manifestamente infondata: questione che il Tribunale federale in RU 97 I 487/88 ha lasciato, apparentemente, aperta. Comunque, giova rilevare che una condotta processuale non può definirsi sprovvista di probabilità d'esito favorevole soltanto perchè è in contrasto con un precedente giudiziale, sia pure della massima istanza, o perchè contraddice ad un'opinione, sia pure dominante,
BGE 100 Ia 18 S. 23
della dottrina, purchè all'appoggio della domanda siano addotti argomenti che appaiono degni d'esame (GULDENER, Das Schweiz. Zivilprozessrecht, ed. 1948 vol. II p. 563 n. 43).
5.
Il principio della territorialità nei rapporti internazionali del fallimento può certo, nella sua generalità, considerarsi fermo ed acquisito, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. Esso poggia sulla duplice considerazione che il diritto esecutivo costituisce un insieme di norme procedurali, che sono proprie di ogni singolo Stato, e non possono pertanto trasporsi facilmente oltre i confini dello Stato medesimo, da un lato; dal-l'altro, che il diritto esecutivo implica l'applicazione di mezzi coercitivi, che costituiscono l'espressione della sovranità dello Stato, per cui non è ammissibile l'applicazione di misure coercitive a favore di una sovranità straniera. Tuttavia, i limiti d'applicabilità del principio della territorialità sono controversi nella dottrina, e taluni autori postulano, con argomenti degni di attenzione, una diversificazione ed un affinamento della giurisprudenza.
a) L'applicazione assoluta del principio della territorialità del fallimento nelle relazioni internazionali nega ogni e qualsiasi effetto in Svizzera del fallimento pronunciato all'estero.
Ne consegue che la massa fallimentare estera non può avocare a sè i beni che il fallito ancora possegga in Svizzera, e che il debitore è libero di disporne. Se ne può dedurre che la massa fallimentare estera non può neppure intentare azioni che, come la revocatoria, non solo presuppongono un fallimento (o un attestato di carenza beni) conforme al diritto interno, ma tendono a consentire l'esecuzione, generale o particolare, su beni di cui il debitore ha disposto a favore di terzi, come se l'atto impugnato non avesse avuto luogo. Conformemente al principio della territorialità, il Tribunale federale ha tra l'altro giudicato che il fallimento pronunciato all'estero esplica effetti in Svizzera solo se ed in quanto ciò sia previsto da un trattato, come il trattato franco-svizzero (RU 32 I 778 consid. 4;
94 III 48
consid. 3), ed in particolare che il fallimento estero non fa decadere le procedure esecutive già in corso su territorio svizzero contro il debitore, nè impedisce nuove esecuzioni o la pronunzia del fallimento in Svizzera (RU 35 I 811;
94 III 48
). Inoltre, in una sentenza apparsa in RU 54 III 28, su cui si tornerà, il Tribunale federale ha dichiarato che il fallimento estero non comporta per le autorità svizzere il dovere di consegnare
BGE 100 Ia 18 S. 24
alla massa straniera i beni ch'esse detengono per conto del fallito o dei suoi creditori.
b) Sul tema specifico dell'azione pauliana in seguito a fallimento, la giurisprudenza del Tribunale federale, tra le numerose contrastanti opinioni dottrinali (confronta: C. DOKA, Das international-privatrechtliche Problem der actio pauliana, ZSR 64, 331 e lett. ivi citata) ha dato la preferenza a quella che dichiara applicabile all'azione il diritto del luogo della pronunzia di fallimento. Cosi, trattando di un fallimento aperto in Svizzera, il Tribunale federale ha deciso che la questione di sapere quali beni facciano parte della massa o vi debbano eventualmente rientrare è retta esclusivamente dal diritto svizzero, anche se il negozio oggetto della domanda di revocazione è stato concluso all'estero, ed ivi si trovino i beni, precisando che non s'ha da tener conto, in quest'esame, della posizione del diritto estero, nè della possibilità di far eseguire all'estero la sentenza svizzera (RU 41 III 319, 42 III 174). È in RU 59 III 256, richiamata questa giurisprudenza, il Tribunale federale ha dichiarato che i motivi di essa conducono logicamente alla soluzione inversa nell'ipotesi di un fallimento aperto all'estero: cioè a dichiarare applicabile alla predetta azione il diritto straniero, sotto il cui imperio è stato pronunciato il fallimento, con la sola riserva di quelle derogazioni richieste dall'ordine pubblico internazionale. Sulla portata e gli effetti di codesta riserva il Tribunale federale non ebbe tuttavia motivo di fornire precisazioni, perchè al litigio in questione tornava applicabile il trattato franco-svizzero, che istituisce fra i due paesi l'universalità del fallimento.
c) Anche parte della (scarsa) dottrina più recente postula soluzioni che permettano di concedere la revocatoria, sotto determinate riserve e cautele, in caso di fallimento pronunciato all'estero. JACOT (La faillite dans les relations de droit international privé de la Suisse, Neuchâtel 1932, p. 124 ss) ritiene che, dato che la giurisprudenza del Tribunale federale ha ammesso, per un fallimento aperto in Svizzera, l'applicabilità alla revocatoria del diritto svizzero, ancorchè l'atto impugnato sia stato concluso e i beni si trovino all'estero (RU 41 III 319, 42 III 174), non è possibile dichiarare per principio applicabile all'azione che la legge estera, se il fallimento si è aperto all'estero. Se i beni, oggetto dell'azione, si trovano in Svizzera, devesi distinguere, secondo quest'autore, tra il caso in cui il debitore
BGE 100 Ia 18 S. 25
perseguito all'estero abbia anche in Svizzera un foro esecutivo, e il caso in cui egli non possa invece esservi perseguito.
Nella prima ipotesi, la revocatoria non potrà avere per conseguenza di sottrarre alla massa svizzera beni che dovrebbero rientrarvi; il debitore dovrà esser escusso in Svizzera. Nella seconda ipotesi, invece, Jacot ritiene superfluo distinguere fra i beni che l'atto impugnato ha fatto entrare o rimanere in Svizzera e i beni che, se l'atto impugnato non fosse stato concluso, sarebbero comunque rimasti in Svizzera e non sarebbero pertanto caduti nella massa straniera. Le sole restrizioni all'esercizio della revocatoria sono per Jacot quelle derivanti dalla tutela del possesso di buona fede (
art. 933, 290 LEF
) e dall'
art. 291 LEF
circa la misura della restituzione. Secondo questo autore, l'ammissione della revocatoria in un caso del genere non costituisce propriamente deroga al principio della territorialità del fallimento, o, se la costituisce, è un'eccezione, imposta dalle norme della buona fede, che conferma la regola (o.c. p. 124, cfr. anche p. 100/101).
Anche C. DOKA (1.c. p. 345) postula per l'ammissibilità della revocatoria in caso di fallimento all'estero soluzioni che tengano conto della congruenza degli statuti che reggono la pauliana nei due Stati interessati. Egli nega che un simile modo di procedere costituisca una vera e propria deroga al principio della territorialità del fallimento, ed osserva che se, in virtù di tale principio, si vuol escludere che i beni siano automaticamente rimessi alla massa straniera, occorre e basta rinviare quest'ultima ad un fallimento o ad una esecuzione separata secondo il diritto interno (o.c. p. 346/47).
Infine HIRSCH (Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, m Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n. 27, 1969, p. 69 ss), postula soluzioni differenziate a seconda che la massa straniera concorra con creditori che singolarmente hanno escusso il fallito in Svizzera; oppure che il solo fallito, ma non i suoi creditori, si opponga all'azione della massa estera e pretenda di liberamente disporre dei suoi beni in Svizzera; oppure, infine, che un terzo contesti gli effetti in Svizzera del fallimento estero, problema specifico sul quale la giurisprudenza non si è sin qui pronunciata (o.c. p. 74). In particolare, HIRSCH si esprime criticamente sulla sentenza del Tribunale federale pubblicata in RU 54 III 28, osservando ch'essa sembra autorizzare, senza distinzione alcuna, il debitore fallito all'estero a
BGE 100 Ia 18 S. 26
disporre dei suoi beni in Svizzera in pregiudizio dei creditori, e conduce quindi ad un risultato iniquo. Egli si chiede se quei considerandi, di portata troppo assoluta, non vadano corretti e se la decisione del Tribunale federale non sia dovuta alle particolarità del caso specifico (1. c. p. 78). In senso analogo, sulle conseguenze inaccettabili di un'applicazione troppo rigida del principio della territorialità si era già espresso JACOT (o.c. p. 101), con l'osservazione che, così procedendo, si consentirebbe ad un debitore con beni in parecchi Stati esteri di disfarsene a favore di terzi, ponendo tutti i creditori nella impossibilità di convenire i beneficiari, data l'assenza di un foro esecutivo nei singoli Stati.
Infine, sulla complessità dei problemi sollevati dagli effetti internazionali del fallimento, si veda anche DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration europeenne, in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1973, p. 161 ss.
d) Se ne deve concludere che il problema a sapere se la massa fallimentare estera possa esperire l'azione pauliana o l'azione tendente a fare dichiarare inopponibili ai creditori gli atti del fallito è controverso.
La giurisprudenza del Tribunale federale non si è mai pronunciata sullo specifico caso; la sentenza RU 59 III 256 sembra aprire la via a tale azione in applicazione di principi del diritto estero, senza tuttavia precisarne le limitazioni derivanti dall'ordine pubblico svizzero ch'essa ha riservato. La dottrina specifica sull'argomento postula soluzioni che concilino il principio dell'universalità, applicato quando il fallimento è pronunciato in Svizzera, con il contraddittorio principio della territorialità, applicato allorquando si tratta di riconoscere taluni effetti di diritto materiale al fallimento estero (DALLEVES, o.c. p. 165), e soprattutto soluzioni che consentano di impedire al debitore di pregiudicare gli interessi di tutti i creditori, impedendo loro di perseguirlo all'estero per mancanza di foro esecutivo.
L'inammissibilità dell'azione pauliana è invece deducibile, indirettamente, dalla sentenza in RU 54 III 28: ma si è visto che, in dottrina, critiche serie sono state mosse a quella motivazione, ritenuta troppo assoluta.
Non è compito del Tribunale federale, quale Corte di diritto pubblico, di sciogliere la controversia. In questa sede, si deve soltanto concludere che l'autorità cantonale non poteva, senza
BGE 100 Ia 18 S. 27
contravvenire al precetto dell'art. 4 CF e cadere nel diniego di giustizia, sostenere in virtù di un esame sommario che la causa di merito è sprovvista di ogni possibilità d'esito favorevole e, fondandosi su codesta pregiudiziale, rifiutare di prendere in considerazione la concessione di misure cautelative. Le censure della ricorrente sono quindi, sotto questo profilo, fondate.
6.
A queste conclusioni porta, d'altronde, un'altra considerazione. Oggetto dell'impugnativa proposta con la petizione di merito è la liquidazione di rapporti patrimoniali fra coniugi in seguito a divorzio. Ci si può pertanto chiedere se la domanda di merito non sia da qualificare come un'azione fondata sulla regola particolare dell'
art. 188 CC
, d'altronde espressamente invocato in petizione accanto alle disposizioni analoghe del diritto lussemburghese.
Ora, la giurisprudenza del Tribunale federale ha già giudicato che, ove trovi applicazione l'
art. 188 CC
, l'azione pauliana è, per principio, esclusa e sostituita da codesto rimedio speciale (RU 54 III 259). In seguito, il Tribunale federale ha precisato che tale principio soffre eccezioni nel caso in cui la liquidazione patrimoniale è fittizia, e maschera in realtà liberalità fra i coniugi (RU 63 III 30, consid. 2). Tuttavia, se i coniugi hanno conferito al negozio impugnabile la parvenza di una liquidazione patrimoniale, i creditori possono, anzichè far capo alla revocatoria, invocare la protezione loro conferita dall'
art. 188 CC
(sentenza del Tribunale federale pubblicata in Semaine judiciaire 62, p. 166).
Certo, la protezione offerta dall'
art. 188 CC
si esplica normalmente attraverso un'esecuzione promossa contro il coniuge debitore che sfocia nel pignoramento di quei beni i quali, in assenza dell'atto impugnabile, avrebbero continuato a garantire i creditori: restando riservato al procedimento contraddittorio di cui agli
art. 106-109 LEF
di stabilire se il pignoramento in virtù dell'
art. 188 CC
debba esser mantenuto o meno (RU 38 I 629;
65 II 108
). La questione se, anzichè procedere in tal modo, i creditori possano, all'infuori di un'esecuzione, far constatare giudizialmente che il patrimonio oggetto del negozio impugnato continua a garantirli è stata lasciata aperta nella sentenza pubblicata in Semaine judiciaire 62, 165: la dottrina ammette una tale possibilità [LEMP, ad
art. 188 CC
, n. 45; inoltre, sui rapporti fra azione pauliana e la disposizione dell'
art. 188 CC
, cfr. KNAPP, Etude systématique de la jurisprudence...
BGE 100 Ia 18 S. 28
ZbJV 78 (1942) p. 337 e 80 (1943) p. 97 ss; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursrecht, ZbJV 85 (1949) p. 157]. Se si dovesse giungere alla conclusione che la domanda può fondarsi sull'
art. 188 CC
, le difficoltà poste dall'azione revocatoria nei rapporti internazionali potrebbero anche non porsi, i presupposti per l'applicazione dell'
art. 188 CC
essendo diversi. Tutt'al più potrebbe chiedersi se la massa straniera possa rappresentare tutti i creditori.
Questi complessi problemi, delicati specialmente sotto il profilo del diritto internazionale privato, non devono essere approfonditi in questa sede, dato che attengono al merito della causa. Le considerazioni svolte confermano però che l'autorità cantonale non poteva, senza cadere nell'arbitrio, dichiarare pregiudizialmente sprovvista di ogni possibilità di esito favorevole la lite, ignorando che la ricorrente fa valere argomenti seri e degni di attenzione, che trovano appoggio, almeno parzialmente, nella dottrina, e soprattutto negligendo di considerare che l'esclusione in limine di ogni possibilità di azione per i creditori appare insoddisfacente.
Contraria all'art. 4 CF, la decisione impugnata dev'essere annullata. L'autorità cantonale emanerà nuovo giudizio, decidendo se ed in quale misura le invocate misure conservative, sulle quali non è il caso di qui pronunciarsi, debbano essere mantenute o revocate. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6dd853e3-a2fe-44de-a5f1-8cb157f85a88 | Urteilskopf
106 Ib 311
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 septembre 1980 dans la cause Dr X. contre Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais et Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif) | Regeste
Wehrsteuer; Ermessensveranlagung.
Voraussetzungen einer Ermessensveranlagung nach Art. 92 Abs. 1 WStB: vorliegend nicht erfüllt (E. 3a).
Die Ermessensveranlagung ist nicht auf die in Art. 92 Abs. 1 WStB aufgezählten Fälle beschränkt; sie muss immer dann vorgenommen werden können, wenn die Auskünfte des Steuerpflichtigen ungenügend sind und der Beweis ihrer Zuverlässigkeit nicht erbracht worden ist (E. 3b).
Die Steuerbehörden müssen sich an die Vermutung der Richtigkeit einer Buchhaltung halten, es sei denn, dass materielle Lücken oder formelle Unregelmässigkeiten Zweifel an der Verlässlichkeit der Buchhaltung des Steuerpflichtigen (vorliegend eines Zahnarztes) aufkommen lassen oder dass eine beträchtliche und offenkundige Divergenz zwischen den verbuchten Ergebnissen und dem wirklichen Stand besteht (E. 3c und d). | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 106 Ib 311 S. 312
Médecin-dentiste diplômé établi en Valais, le Dr X. a fait l'objet, après expertise de sa comptabilité par un réviseur du Service cantonal des contributions, d'une taxation d'office pour les années fiscales 1973-74 (17e période IDN) et 1975-76 (18e période IDN), décision portant reprise - sur le chiffre d'affaires annuel moyen déclaré - de 23707 fr. pour la première période et de 22356 fr. pour la seconde période.
Selon l'autorité de taxation, les comptes du Dr X. étaient "plus ou moins probants", mais, en vertu de la jurisprudence, elle n'avait pas l'obligation de se tenir à cette comptabilité. C'est ainsi qu'elle a déterminé le chiffre d'affaires annuel moyen sur la base du rapport existant, selon l'expérience, entre les dépenses pour le matériel et le chiffre d'affaires. Selon les coefficients expérimentaux des dentistes sans technicien et sans assistant - comme c'est le cas du Dr X. - les marchandises et le matériel représentent le 20% environ du chiffre d'affaires (coefficients de 1968).
Le Dr X. a demandé à la Commission cantonale de recours en matière fiscale d'annuler la décision de taxation d'office prise à son égard et de considérer comme exactes ses propres déclarations.
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La commission cantonale précitée ayant écarté le recours, le Dr X. a attaqué cette décision à la fois par un recours de droit administratif et par un recours de droit public. Le Tribunal fédéral a admis le premier et déclaré le second irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il y a lieu, tout d'abord, d'examiner si les autorités fiscales cantonales avaient des raisons suffisantes de s'écarter des chiffres indiqués par le Dr X. dans ses deux déclarations d'impôt. Se référant à la jurisprudence et à la doctrine, les autorités cantonales et l'Administration fédérale des contributions considèrent que les conditions d'une taxation d'office étaient réalisées, alors que le recourant le conteste.
a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 ACF concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale (AIN; RS 642.11), la taxation est effectuée d'office - par estimation - si, malgré sommation, le contribuable ne remet pas ou ne complète pas en temps utile sa déclaration, ne comparaît pas pour être entendu, ne donne pas suite à une demande de renseignements ou encore si, étant astreint à l'obligation de tenir une comptabilité, il ne produit pas de livres ou ne produit que des livres inutilisables pour la détermination des éléments imposables ou, enfin, s'il ne joint pas les pièces justificatives demandées.
En l'espèce, aucune sommation n'a été notifiée au recourant qui, non seulement a déposé ses déclarations dans les délais fixés, mais encore n'a jamais refusé de répondre aux demandes de renseignements que l'autorité de taxation aurait pu lui adresser. Bien au contraire, le Dr X. a accepté - semble-t-il sans réserve, ni réticence - de se soumettre au contrôle de sa comptabilité. Telles qu'elles sont énoncées à l'art. 92 al. 1 AIN, les conditions d'une taxation d'office ne sont donc manifestement pas réalisées, de sorte qu'il ne saurait être question de reprocher au recourant une soustraction d'impôt ou même une tentative de soustraction; l'art. 92 al. 2 AIN est inapplicable. Mais cela ne signifie pas encore que l'autorité de taxation fût tenue de prendre, comme bases de sa décision, les seuls chiffres indiqués par le recourant dans ses déclarations.
b) Selon la jurisprudence, la déclaration d'impôt sert à renseigner l'autorité sur la situation du contribuable. Elle est un moyen d'estimation, à côté d'autres éléments, tels que, d'une
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part, les renseignements que l'autorité a le droit de se procurer (art. 89 ss. AIN) et, d'autre part, les connaissances et expériences qu'elle tient de ses propres observations ou de toute autre source. L'art. 88 al. 1 AIN ne subordonne à aucune condition particulière le droit pour l'autorité de s'écarter des indications fournies par la déclaration d'impôt. En matière d'impôt fédéral pour la défense nationale, l'autorité fiscale peut donc procéder à une taxation d'office lorsque les indications données par le contribuable dans sa déclaration d'impôt sont insuffisantes et que la preuve de leur exactitude n'est pas faite (
ATF 78 I 158
consid. 2).
Malgré les apparences, la taxation d'office n'est pas limitée aux cas énumérés à l'art. 92 al. 1 AIN. Elle doit nécessairement pouvoir être opérée dans tous les cas où l'autorité de taxation, en examinant l'ensemble des circonstances, découvre que les renseignements donnés par le contribuable sont insuffisants et que la preuve de leur Véracité n'a pas été apportée. Cette taxation par estimation (Ermessensveranlagung) a lieu lorsque, après la procédure de constatation, les faits déterminants pour fixer les éléments imposables restent non élucidés ou incertains, les indications du contribuable insuffisantes et qu'il n'est apporté pour leur exactitude aucune preuve concluante (arrêt du 17 octobre 1969, publié aux Archives de droit fiscal, vol. 39, p. 192, et traduit dans RDAF 1972, p. 169 consid. 2). "La taxation d'office n'est pas une pénalité, mais un moyen d'assurer une application correcte de la loi dans les cas douteux. Elle doit s'appliquer, en dehors des cas prévus à l'art. 92 al. 1 AIN, chaque fois qu'il résulte de l'examen consciencieux de l'autorité de taxation que les indications du contribuable sont insuffisantes, que ce défaut de renseignement sur sa situation soit ou non imputable au contribuable lui-même" (H. MASSHARDT et F. GENDRE, Commentaire IDN édition 1980, ad art. 92 AIN, n. 1 ss.; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 1962, ad art. 92 n. 3).
Ainsi, en principe, on ne peut se fonder sur la comptabilité du contribuable que si l'exactitude des faits qui y sont consignés est garantie. Tel n'est pas le cas si les livres ne sont pas tenus régulièrement du point de vue formel ou s'il est manifeste que les résultats comptabilisés ne concordent pas quant au fond avec l'état réel des faits, soit qu'il y ait divergence entre ces résultats et l'évolution de la fortune du contribuable, son train
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de vie ou les résultats qui, selon l'expérience, sont obtenus dans la branche de la profession en question, sans que des circonstances spéciales n'expliquent ces différences (arrêt du 13 mars 1959 dans Archives 28, p. 51; RDAF 1960, p. 22 consid. 1).
c) Sauf si elles sont liées à une activité commerciale, les professions libérales ne donnent pas lieu à une inscription obligatoire au registre du commerce selon les
art. 934 al. 1 CO
et 52 ss. ORC (
ATF 100 Ib 347
consid. 1,
ATF 97 I 170
consid. 3a; voir aussi E. HIS, Berner Kommentar ad
art. 934 OR
n. 61; ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweiz. Privatrecht vol. VIII/1 p. 82/83). En principe, celui qui - comme le recourant - exerce une profession libérale n'a donc pas l'obligation de tenir une comptabilité commerciale conformément à toutes les règles énoncées aux art. 957 ss. CO et aux usages comptables. Cela est vrai particulièrement pour les médecins, dentistes et vétérinaires qui, à la différence des avocats, des notaires ou des architectes ne sont pas appelés à détenir des fonds appartenant à leurs clients. En droit fiscal, cela signifie que l'autorité de taxation ne doit pas se montrer trop exigeante quant au respect, par les médecins, dentistes ou vétérinaires, de toutes les règles comptables. L'essentiel n'est pas que ces contribuables tiennent une comptabilité formellement irréprochable, mais bien plutôt que les livres tenus à jour non seulement soient dignes de confiance, mais encore permettent à l'autorité de taxation de s'assurer que les résultats consignés dans ces livres sont à la fois exacts et complets. Il en résulte qu'un défaut purement formel de la comptabilité - que les médecins, dentistes et vétérinaires ne sont pas obligés de tenir - ne justifie pas encore le recours à la taxation d'office. Il est vrai que, dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a considéré que, pour être probantes, les pièces produites par un contribuable non astreint à l'obligation d'inscription au registre du commerce devraient satisfaire aux exigences de la comptabilité commerciale, c'est-à-dire être claires, rangées chronologiquement, détaillées, complètes et accompagnées de pièces justificatives. Mais, dans un cas, il a laissé ouverte la question de savoir si des irrégularités formelles de la comptabilité d'un médecin justifiaient, à elles seules, le recours à une taxation d'office (Archives 23, p. 36 consid. 1) et, dans les autres cas, il a de toute façon constaté que le contribuable - dentiste - n'avait pas
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comptabilisé toutes ses recettes (Archives 39, p. 192 et 36, p. 320 ou RDAF 1972, p. 169 et 170 consid. 2, 1969, p. 227 consid. 1).
Dans le cas particulier, le contrôle effectué pendant trois jours au domicile du recourant n'a permis à l'expert désigné par le Service cantonal des contributions de déceler aucune lacune dans la comptabilité du Dr X. L'absence - relevée par l'expert - de doubles de quittances pour les encaissements au comptant est sans importance pratique, car l'expert a eu tout loisir de consulter les fiches des clients et de s'assurer que tous les encaissements d'honoraires ont bien été comptabilisés soit sur le compte de chèques postaux ou de banque, soit sur le livre de caisse. De même, il importe peu que le solde comptable de ce livre de caisse n'ait pas été régulièrement tiré - pour être comparé avec le montant existant en caisse - puisque l'expert avait la possibilité de procéder lui-même à cette opération de contrôle. En outre, on ne peut pas adresser de reproche au Dr X. pour le fait de n'avoir pas tenu compte des variations des sommes "débiteurs et travaux à facturer": le questionnaire - établi par l'Administration fédérale des contributions pour les médecins, dentistes et vétérinaires - ne demande pas au contribuable d'indiquer ces chiffres, ne contenant que des rubriques relatives aux sommes effectivement encaissées (au comptant ou par mandat postal, par le compte de chèques postaux ou par une banque) et non pas aux sommes dues mais pas encore reçues. Ainsi, malgré l'expertise comptable - à laquelle le recourant s'est soumis apparemment sans réticence - l'autorité de taxation n'a pu découvrir, dans la comptabilité du Dr X., aucune irrégularité formelle ni lacune matérielle, suffisante pour justifier une mise en doute de l'exactitude des chiffres indiqués dans les déclarations d'impôt au titre des revenus professionnels pour les quatre années litigieuses. D'ailleurs, elle ne l'a pas dit, se contentant d'affirmer que "les comptes sont plus ou moins probants", ce qui ne veut pas dire grand-chose.
d) Il reste à examiner si, pour une autre raison, les autorités fiscales pouvaient s'écarter des chiffres indiqués dans les déclarations du recourant, soit notamment s'il était manifeste que les résultats comptabilisés ne concordaient pas, quant au fond, avec l'état réel des faits.
Dans la décision attaquée, la Commission cantonale de recours relève que "le recourant a des titres et leur obtention se
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motivait logiquement en vue d'une activité et d'un rendement matériel adéquat; même si sa manière de vivre devait être simple, son rang social exige toutefois un standing et l'apport d'un revenu correspondant". Mais ce sont là des considérations théoriques qui, dans la mesure où elles ne reposent pas sur des faits concrets, ne peuvent évidemment pas justifier le recours à une taxation d'office (ou par estimation, Ermessensveranlagung). D'ailleurs, dans le cas particulier, le recourant a, pour le moins, rendu vraisemblable qu'il a un train de vie modeste; il a donné à ce sujet des explications détaillées qui n'ont été contredites par personne.
Les autorités fiscales cantonales et l'Administration fédérale des contributions considèrent que leur doute "est renforcé par le fait que, selon les coefficients expérimentaux, le Dr X. devrait obtenir un rendement plus élevé". En droit, on peut cependant sérieusement se demander - contrairement à l'avis des autorités fiscales - si l'autorité de taxation peut contester l'exactitude - ou la fiabilité - de la comptabilité d'un non-commerçant du seul fait que les résultats comptabilisés ne concordent pas avec ceux qui, selon l'expérience, sont normalement obtenus dans la profession en question.
Selon la doctrine, la comptabilité du contribuable a une valeur probante et jouit de la présomption d'exactitude lorsqu'elle est tenue correctement. "Die Buchführung bildet denn auch den Ausgangspunkt der Einkommensermittlung und der Einkommensbemessung. Selbstverständlich ist sie aber hiezu nur dann geeignet, wenn sie formell und inhaltlich den Anforderungen an eine sorgfältige Buchhaltung entspricht. Sind diese Voraussetzungen erfüllt und sprechen keine bestimmten Tatsachen gegen ihre Vertrauenswürdigkeit, so wird man sowohl bei der Steuerveranlagung als auch in der Steuerrechtsprechung ihren Ausweisen Glauben schenken" (ERNST BLUMENSTEIN, Die Erfahrungsziffern in der Steuerveranlagung und in der Steuerrechtsprechung, Archives 12, p. 306 et 307; Voir aussi CAGIANUT, Die Erfahrungszahlen und ihre Bedeutung für die Veranlagung, ZBl 1961 p. 518; HUGO KRAUER, Die Erfahrungszahlen im schweiz. Steuerrecht, thèse Zurich 1953). Dans un arrêt de 1951, il est vrai, le Tribunal fédéral a dit que les autorités fiscales ne sont pas obligées de s'en tenir à la comptabilité même si, du point de vue formel, celle-ci est inattaquable; elles peuvent dénier à la comptabilité toute valeur probatoire lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre les
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résultats comptabilisés et le revenu qui, selon l'expérience, aurait pu être obtenu, à moins que le contribuable ne puisse justifier cette divergence de manière plausible (Archives 20, p. 141; RDAF 1952, p. 24; voir aussi HANS GERBER, Die Steuerschätzung, Veranlagung nach Ermessen, in Steuerrevue 1980, p. 308). Mais il s'agit là d'une jurisprudence isolée; dans les autres cas, les coefficients expérimentaux n'ont été utilisés que comme un moyen très subsidiaire de confirmer l'inexactitude de la comptabilité qui, de toute façon, n'était pas digne de confiance puisqu'elle contenait des lacunes (voir notamment Archives 39, p. 192 et 36, p. 320; RDAF 1972 p. 170, et 1969 p. 227; voir aussi dans le sens négatif ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband 1972 p. 214, n. 12).
Au demeurant, même si ces coefficients expérimentaux pouvaient, en principe, servir à contrôler l'exactitude des résultats comptabilisés, il faudrait les utiliser avec une certaine réserve, car ils n'ont qu'une valeur relative, ne permettant pas d'établir des faits, mais seulement des probabilités (voir dans ce sens, HUGO KRAUER, op.cit., p. 51). En pratique, l'autorité fiscale ne peut retenir que les divergences, à la fois manifestes et importantes, entre les résultats comptabilisés et ceux que l'on obtient par le calcul en tenant compte de ces coefficients expérimentaux. C'est là la première condition - d'une divergence manifeste et importante - que la doctrine considère comme réalisée seulement lorsque les résultats comptabilisés se situent en dehors des limites - supérieure et inférieure - de la dispersion, c'est-à-dire de ce qu'on appelle le "quartile central" (voir notamment CAGIANUT, op.cit., ZBl 1961 p. 519: "Die Erhebungen der Kommission für Erfahrungszahlen haben der Frage der Streuungsbreite besondere Beachtung gewidmet. Sie haben, nach Möglichkeit in Beispielen oder unter der Bezeichnung der mittleren Quartile die Streuungsbreite in Normalverhältnissen angegeben. Liegt das Buchergebnis nicht innerhalb dieser Streuungsbreite, so ist die Abweichung erheblich und offensichtlich"). C'est donc à tort que, pour déterminer le chiffre d'affaires que le Dr X. aurait dû normalement réaliser, compte tenu de ses dépenses de matériel et de travaux de laboratoire, l'autorité de taxation a pris comme base de ses calculs un coefficient de 20%, correspondant approximativement au coefficient moyen (19,6) pour l'exercice 1968. En réalité, elle aurait dû prendre - comme base de ses calculs - les limites
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supérieure et inférieure du quartile central, qui sont respectivement de 14,2% et de 24,0%.
Le chiffre d'affaires moyen déclaré par le recourant s'élève à 113'512 fr. pour l'exercice 1971-1972 et à 119'180 fr. pour l'exercice 1973-1974, soit en moyenne, pour les 4 années, à 116'346 fr. En tenant compte d'un coefficient maximum de 24,0% (en lieu et place de 20%) et en reprenant pour le surplus les mêmes éléments de calcul que l'administration fiscale cantonale, ces chiffres seraient de 114'563 fr. pour le premier exercice et de 118'607 fr. pour le second, ce qui représente une moyenne générale de 116'585 fr. On constate dès lors que la moyenne des chiffres d'affaires annuels déclarés par le Dr X. (116'346 fr.) se trouve pratiquement à la limite inférieure - quoique la dépassant très légèrement - du quartile central (116'585 fr.). Selon la doctrine, on ne peut donc pas considérer comme manifeste et importante la différence qui existe entre les chiffres d'affaires déclarés et ceux - théoriques - qui ont été calculés sur la base du coefficient moyen de 20%. On relève au demeurant que les limites admises sont de toute façon nettement respectées si l'on prend en considération le coefficient "Facta" invoqué par le recourant, coefficient d'ailleurs plus nuancé et plus récent. Les normes "Facta" établies par la société Zahnärzte & Buchhaltungen AG, à Zoug, retiennent en effet un coefficient de 24,94% qui, appliqué au cas du recourant, permettrait de fixer à 110'294 fr. le chiffre d'affaires théorique pour l'exercice 1971-1972 et à 114'285 fr. celui de l'exercice suivant, soit une moyenne générale de 112'289 fr. (moyenne des chiffres d'affaires déclarés: 116'346 fr.).
Il résulte de ce qui précède que la première condition d'une taxation d'office n'est pas réalisée. Cela étant, il est inutile d'examiner si, dans le cas particulier, le Dr X. a pu justifier de manière plausible la différence qui lui est reprochée par les circonstances particulières qu'il avait indiquées et que l'autorité de taxation n'a pas formellement contestées.
e) Dans ces conditions, en l'absence de lacune matérielle ou d'irrégularité formelle permettant de mettre en doute la fiabilité de la comptabilité, comme aussi à défaut de divergence manifeste et importante entre les résultats comptabilisés et l'état réel des faits, les autorités fiscales valaisannes devaient s'en tenir à la présomption d'exactitude dont jouissait la comptabilité du recourant. Elles n'avaient donc pas de raison de procéder à la
BGE 106 Ib 311 S. 320
taxation d'office des revenus professionnels du Dr X., de sorte que le recours doit être admis pour violation des règles de droit fédéral sur la taxation d'office en matière d'impôt de défense nationale.
Selon l'
art. 114 al. 2 OJ
, lorsqu'il annule une décision attaquée par la voie du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond. Toutefois, dans le cas particulier, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure pour qu'elle procède à la taxation de l'impôt de défense nationale (17e et 18e périodes IDN) en tenant compte des revenus professionnels tels que le Dr X. les a annoncés dans ses déclarations. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6de13e3e-b439-4907-b7f7-8f05b924b320 | Urteilskopf
103 V 105
25. Extrait de l'arrêt du 23 mars 1977 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Goetschmann et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 26 Abs. 3 lit. b AlVG
und
Art. 20 AlVV
.
Begriff der Umschulungs-und beruflichen Weiterbildungskurse. | Erwägungen
ab Seite 105
BGE 103 V 105 S. 105
Extrait des considérants:
1.
L'art. 26 al. 3 lit. b LAC, dans sa teneur en vigueur depuis le 15 avril 1965, charge le Conseil fédéral de déterminer par voie d'ordonnance la perte de gain ouvrant droit à l'indemnité "pour la participation à des cours de perfectionnement ou de réadaptation". L'
art. 20 RAC
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 1969, dispose notamment que la perte de gain ne donne droit à l'indemnité pendant la fréquentation d'un cours de réadaptation ou de perfectionnement professionels que si l'office cantonal du travail en a expressément disposé ainsi ou a enjoint à l'assuré de suivre un tel cours (al. 1); que l'office peut disposer, lorsque l'intéressé fréquente ce cours de lui-même, que la perte de gain est indemnisable si le cours est propre à développer l'aptitude au placement de l'assuré et si l'on peut admettre que celui-ci serait au chômage ou en péril de l'être (al. 2). L'
art. 7bis RAC
prévoit que l'assuré qui se soumet à des mesures de réadaptation ou de perfectionnement au sens de l'art. 20 est dispensé du contrôle par l'office du travail.
Ni la LAC ni le RAC ne définissent la notion de cours de perfectionnement ou de réadaptation. Il paraît toutefois évident que le législateur n'avait pas en vue un cycle complet d'études universitaires. Sans doute ne saurait-on nier que plus la base de formation est large, plus grandes aussi sont les chances de trouver un emploi. Et, comme le relève le Conseil fédéral dans son message du 28 septembre 1962 concernant le projet de loi sur la formation professionnelle - qui a donné
BGE 103 V 105 S. 106
sa teneur actuelle à l'
art. 26 LAC
-, "le but de toutes les mesures de formation et de perfectionnement professionnels se confond avec celui de l'assurance-chômage, puisqu'elles visent à améliorer les possibilités de placement des assurés et réduisent donc le péril de chômage" (FF 1962 II 941). Mais la tâche de promouvoir la formation professionnelle en tant que telle, notamment la formation de base, incombe aux pouvoirs publics et non pas à l'assurance-chômage (voir par exemple
ATF 99 V 49
); celle-ci intervient à seule fin de combattre un chômage existant ou de prévenir un chômage imminent, par des mesures concrètes de réadaptation ou de perfectionnement dans des cas d'espèce. C'est dire qu'il doit s'agir de mesures ou cours de recyclage devant permettre à un assuré de s'adapter aux progrès industriels et technologiques, ainsi que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail l'exprime dans son recours. La durée limitée des prestations de l'assurance-chômage indique par ailleurs qu'il ne peut s'agir que de mesures de durée elle aussi limitée.
2.
Dans l'espèce, l'intéressé avait exercé plusieurs années durant sa profession d'architecte-technicien ETS lorsque, en automne 1974, il a entrepris sa nouvelle formation d'architecte EAUG. Les connaissances plus étendues que procure cette formation seront sans doute de nature à accroître les chances de trouver un emploi, et l'effort accompli par l'intimé est méritoire. Mais il s'agit en fait d'une nouvelle formation de base, appelée à s'étendre sur plusieurs années - l'intéressé en est actuellement à sa troisième année d'études -, et non pas de mesures de recyclage répondant aux critères ci-dessus exposés.
La fréquentation de l'Ecole d'architecture de l'Université de Genève ne remplit ainsi pas les conditions de l'
art. 20 RAC
. C'est donc à tort que l'Office cantonal de placement a accordé une dispense de contrôle selon l'
art. 7bis RAC
et à raison que les Services de chômage ont refusé l'octroi de l'indemnité en vertu de l'
art. 20 RAC
. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6de4e530-dbf0-4bcc-9225-cf342adde940 | Urteilskopf
88 III 59
12. Entscheid vom 14. Juni 1962 i.S. de Ry. | Regeste
Nachpfändung neu entdeckter Vermögensstücke des Schuldners auf Begehren eines Gläubigers, dessen Forderung nach der Schätzung des Beamten durch die bereits gepfändeten Gegenstände nicht gedeckt ist (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
).
Dahingehende Begehren können nur innert der Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
gestellt werden.
Diese Frist wird durch einen Widerspruchsprozess mit Bezug auf die bereits gepfändeten Gegenstände nicht verlängert.
Nach ihrem Ablauf bleibt dem Gläubiger die Möglichkeit, einen Arrest zu erwirken (
Art. 115 Abs. 2 und
Art. 271 Ziff. 5 SchkG
) und diesen durch eine neue Betreibung zu prosequieren. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 88 III 59 S. 59
A.-
In der Betreibung Nr. 17389 des Betreibungsamtes Bern 1, mit welcher Zanchi gegen de Ry eine Forderung von Fr. 15'000.-- geltend macht, wurde der Zahlungsbefehl dem Schuldner am 21. Oktober 1959 zugestellt. Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag und leitete, nachdem der Gerichtspräsident II von Bern dem Gläubiger am 18. November 1959 provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte, Aberkennungsklage ein, zog diese aber am 30. November 1959 wieder zurück. Am 2. Dezember 1959 pfändete das Betreibungsamt auf das Fortsetzungsbegehren des Gläubigers hin den "Anspruch des Schuldners von Fr. 100'000.-- vom Erlös einer Michelangelo-Büste in Bronce ... sowie das Vorkaufsrecht auf diese Bronce"
BGE 88 III 59 S. 60
im Schätzungswerte von Fr. 1000.--. Der Schuldner erklärte bei der Pfändung, der ganze Anspruch sei an Schläfli abgetreten; er selbst habe keinen Anspruch mehr und besitze auch sonst kein pfändbares Vermögen. Das Betreibungsamt stellte deshalb in der Pfändungsurkunde vom 12. Dezember 1959 fest, das pfändbare Vermögen sei ungenügend; die Pfändungsurkunde diene dem Gläubiger als provisorischer Verlustschein gemäss
Art. 115 SchKG
. Der Gläubiger reichte innert der Frist, die ihm das Betreibungsamt gemäss
Art. 109 SchKG
in der Pfändungsurkunde ansetzte, gegen Schläfli Klage auf Aberkennung des von diesem erhobenen Anspruchs ein. Dieser Widerspruchsprozess wurde in der Folge bis zur Erledigung eines Strafverfahrens eingestellt und ist heute noch hängig.
B.-
Mit Eingabe vom 14. März 1962 teilte der Gläubiger dem Betreibungsamte mit, er habe erfahren, dass der Schuldner im Konkurs über den Nachlass von Rohr ein Etui für Statue, zwei französische Fahnen und ein Ölgemälde zu Eigentum beanspruche und eine Forderung in erheblichem Betrage geltend mache; er ersuche um Pfändung dieser nachträglich zum Vorschein gekommenen Aktiven. Am 22. März 1962 entsprach das Betreibungsamt diesem Begehren. Es schätzte die neu gepfändeten Gegenstände (zu denen eine Forderung von ca. Fr. 22'000.-- gehört) auf insgesamt Fr. 231.--. Die Pfändungsurkunde wurde dem Schuldner am 11. Mai 1962 zugestellt.
Hierauf führte der Schuldner am 17.Mai 1962 Beschwerde mit dem Antrag, die Nachpfändung vom 22. März 1962 sei aufzuheben, weil im Zeitpunkt, da der Gläubiger sie verlangt habe, die mit der Zustellung des Zahlungsbefehls beginnende Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
, die auch für Begehren auf Nachpfändung gelte, längst abgelaufen gewesen sei.
Am 4. Juni 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, bei ungenügender Pfändung sei der Gläubiger befugt, die Pfändung weiterer Gegenstände, deren Existenz ihm bekannt
BGE 88 III 59 S. 61
geworden sei, zu verlangen. Ein solches Nachpfändungsbegehren sei an die Jahresfrist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
gebunden. Diese Frist laufe jedoch nicht, wenn die Betreibung aus irgendeinem Grunde eingestellt worden sei (JAEGER N. 7 zu
Art. 88 SchKG
). Das sei hier der Fall. Durch die Einreichung einer Widerspruchsklage sei die Betreibung bis zum Austrag der Sache eingestellt worden (
Art. 107 SchKG
). Da der streitige Gegenstand das einzige Pfändungsobjekt bilde, könne die Betreibung nicht weitergeführt werden. Solange aber die Betreibung hängig sei, sei dem Gläubiger verwehrt, eine neue Betreibung anzuheben, in welcher er die Pfändung der ihm nachträglich zur Kenntnis gelangten Aktiven verlangen könnte, so dass die Möglichkeit eines Zugriffs auf diese Aktiven nur durch die Stellung eines Nachpfändungsbegehrens gegeben werde.
C.-
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Pfändung vom 22. März sei aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der betreibende Gläubiger, wenn beim Pfändungsvollzug nach der Schätzung des Beamten nicht genügendes Vermögen vorhanden war, nicht bloss die Möglichkeit, auf Grund der Pfändungsurkunde, die ihm in diesem Fall als provisorischer Verlustschein dient (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
), gemäss
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
einen Arrest zu erwirken. Vielmehr kann er statt dessen, wenn er weitere Aktiven des Schuldners entdeckt, gestützt auf den provisorischen Verlustschein beim Betreibungsamt unmittelbar das Begehren stellen, diese Aktiven seien zu pfänden (sog. Nachpfändung auf Begehren des Gläubigers;
BGE 23 II 1944
;
BGE 25 I 564
,
BGE 30 I 823
= Sep. ausg. 2 S. 266, 7 S. 393;
BGE 59 III 92
,
BGE 70 III 46
/47). Diese Befugnis steht ihm jedoch nach
Art. 88 Abs. 2 SchKG
, der ganz allgemein bestimmt, dass "dieses Recht", d.h. das Recht zur Stellung des
BGE 88 III 59 S. 62
Pfändungsbegehrens, mit Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls erlischt, nur innerhalb dieser Jahresfrist zu (
BGE 25 I 152
,
BGE 30 I 823
= Sep. ausg. 2 S. 42, 7 S. 393;
BGE 48 III 223
,
BGE 59 III 92
,
BGE 63 III 145
,
BGE 70 III 47
).
Der zweite Satz von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
bestimmt über diese Frist: "Ist ein Rechtsvorschlag erfolgt, so fällt die Zeit zwischen der Anhebung und der gerichtlichen Erledigung der Klage nicht in Berechnung". Nach der neuern Rechtsprechung erfasst der Ausdruck "Klage" im Sinne dieser Bestimmung nicht bloss die Forderungsklage im Sinne von
Art. 79 SchKG
, sondern auch die Aberkennungsklage, die Klage auf Feststellung neuen Vermögens (
Art. 265 Abs. 3 SchKG
) und das Rechtsöffnungsbegehren (
BGE 79 III 60
ff. mit Hinweisen). Die Frist für die Stellung des Pfändungs- und Nachpfändungsbegehrens verlängert sich also um die Dauer dieser Verfahren. Im vorliegenden Falle nahmen das Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsprozess zusammen höchstens 5-6 Wochen in Anspruch. Auch wenn man diese Zeitspanne zur Frist von einem Jahre seit der Zustellung des Zahlungsbefehls (21. Oktober 1959) hinzurechnet, war also diese Frist am 14. März 1962, als der Gläubiger die Nachpfändung verlangte, längst abgelaufen.
2.
Dass sich die Frist für die Stellung eines Nachpfändungsbegehrens nicht nur um die Dauer eines Verfahrens der in Erwägung 1 hievor bezeichneten Art, sondern auch um die Dauer eines allfälligen Widerspruchsprozesses verlängere, lässt sich aus
Art. 88 Abs. 2 SchKG
unmöglich ableiten. Im Sinne des zweiten Satzes dieser Bestimmung, der vom Falle spricht, dass ein Rechtsvorschlag erfolgt ist, kann unter "Klage" nur ein gerichtliches Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags, nicht auch ein solches zur Durchsetzung bzw. Beseitigung eines Drittanspruchs mit Bezug auf ein gepfändetes Vermögensstück verstanden werden (vgl.
BGE 86 IV 230
Erw. 2, wo entschieden wurde, die Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
werde nicht einmal durch eine staatsrechtliche
BGE 88 III 59 S. 63
Beschwerde gegen die Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung oder durch ein anderes gegen einen solchen Entscheid beim Bundesgericht eingereichtes ausserordentliches Rechtsmittel verlängert). Es kann sich daher nur noch fragen, ob aus einem ausserhalb von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
liegenden Grunde angenommen werden dürfe, die hier genannte Frist werde durch einen Widerspruchsprozess verlängert.
3.
JAEGER sagt in N. 7 zu
Art. 88 SchKG
, wenn die Betreibung aus irgendeinem Grunde durch amtliche Verfügung eingestellt worden sei, könne unterdessen auch die Frist von einem Jahre nicht laufen; sie werde durch die Einstellung unterbrochen, jedoch nur in dem Sinne, dass sie nach Beendigung der Einstellung nicht wieder von vorne beginne, sondern weiter laufe. Die Vorinstanz nimmt (wie laut Vernehmlassung zur Beschwerde schon das Betreibungsamt) an, hier sei ein solcher Fall gegeben, da die Betreibung gegen den Rekurrenten nach
Art. 107 SchKG
durch die Erhebung der Widerspruchsklage gegen Schläfli eingestellt worden sei. Diese Schlussfolgerung geht jedoch schon deswegen fehl, weil die Erhebung einer Widerspruchsklage nach
Art. 107 Abs. 2 SchKG
nur "in Hinsicht auf den streitigen Gegenstand" zur Einstellung der Betreibung führt. Im vorliegenden Fall war der Anspruch, auf den die Klage sich bezog, allerdings der einzige Pfändungsgegenstand. Das bedeutet aber nicht, dass durch die Anhebung der Widerspruchsklage praktisch die ganze Betreibung eingestellt worden sei. Zwar konnte in der Betreibung Nr. 17389 einstweilen, d.h. solange der streitige Anspruch der einzige Pfändungsgegenstand blieb, keine Verwertung stattfinden und war (vgl. den zweiten Satz von
Art. 107 Abs. 2 SchKG
) auch der Lauf der Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens gehemmt. Dagegen stand der hängige Widerspruchsprozess einer Nachpfändung auf Begehren des Gläubigers keineswegs im Wege. Indem der Gläubiger vor Erledigung dieses Prozesses eine Nachpfändung verlangte, stellte er sich auch
BGE 88 III 59 S. 64
selber auf den Standpunkt, dass dieser Prozess die Fortführung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung und Verwertung weiterer Vermögensstücke des Schuldners nicht hindere. Bewirkt somit die Widerspruchsklage in der hier in Frage stehenden Hinsicht keine Einstellung der Betreibung, so kann sich die Annahme der Vorinstanz, die Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
verlängere sich um die Dauer eines Widerspruchsprozesses, auch nicht auf den eingangs dieser Erwägung angeführten Grundsatz stützen.
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob in Fällen, wo anders als hier die ganze Betreibung eingestellt wird, der von JAEGER aufgestellte Grundsatz wirklich allgemein gelte, d.h. ob in allen diesen Fällen die Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
während der Dauer der Einstellung stillstehe. Beiläufig mag hiezu immerhin bemerkt werden, dass JAEGER dies mindestens für den Fall einer Einstellung nach
Art. 85 SchKG
, die auf Grund einer vom Gläubiger bewilligten Stundung erfolgte, selber nicht annimmt (vgl. die in N. 7 zu Art. 88 zitierte Note 10 zu
Art. 85 SchKG
, wo gesagt wird, dass während einer solchen Einstellung die Fristen für die Begehren der Gläubiger weiterlaufen; vgl. ferner N. 4 zu
Art. 297 SchKG
). Diese Frage näher zu prüfen, ist indes im vorliegenden Falle nicht notwendig.
4.
Der angefochtene Entscheid lässt sich auch nicht auf das Argument stützen, solange die Betreibung Nr. 17389 hängig sei, könne der Gläubiger keine neue Betreibung anheben, in welcher die von ihm neu entdeckten Aktiven des Schuldners gepfändet werden könnten; daher biete ihm nur die Stellung eines Nachpfändungsbegehrens die Möglichkeit, auf diese Aktiven zu greifen. Bei dieser Erwägung übersieht die Vorinstanz, dass der Gläubiger die neu entdeckten Aktiven gemäss
Art. 115 Abs. 2 und
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
auf Grund der Pfändungsurkunde, die ihm bis zum Abschluss der hängigen Betreibung als provisorischer Verlustschein dient, arrestieren lassen kann.
Der Arrest ist allerdings bloss eine Sicherungsmassnahme,
BGE 88 III 59 S. 65
die nur auf dem Wege über eine Betreibung zur Befriedigung des Gläubigers führt (
Art. 278 SchKG
). Hatte dieser nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung oder Klage angehoben, so ist er nach Abs. 1 der eben genannten Bestimmung gehalten, binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde die Betreibung anzuheben, um den Hinfall des Arrestes zu vermeiden (Art. 278 Abs. 4). Hieraus ergibt sich durch Umkehrschluss, dass der Gläubiger nach der Zustellung der Arresturkunde eine Betreibung nicht einzuleiten braucht, wenn er dies schon vorher getan hatte und wenn (wie beizufügen ist) diese Betreibung noch läuft. Im vorliegenden Falle scheint es sich so zu verhalten, weil die Betreibung Nr. 17389 noch hängig ist. Im FalleBGE 69 III 68ff., wo die Gläubigerin auf Grund eines provisorischen Verlustscheins aus einer am 19. Oktober 1940 eingeleiteten, wegen eines Widerspruchsverfahrens erst am 19. Mai 1943 abgeschlossenen Betreibung am 25. Juli 1942 einen Arrest erwirkt und diesen mit einem neuen Zahlungsbefehl prosequiert hatte, hat denn auch das Bundesgericht erklärt, zur Prosequierung des Arrestes hätte es nach
Art. 278 SchKG
, weil die zuerst genannte Betreibung noch hängig gewesen sei, keiner neuen Betreibung bedurft (a.a.O. S. 72). Diese nicht näher begründete und für die damals getroffene Entscheidung nicht ausschlaggebende Annahme weckt indes Bedenken, wenn man davon ausgeht, dass die Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
durch einen Widerspruchsprozess nicht verlängert wird. Dies vorausgesetzt, konnte nämlich die Gläubigerin im FalleBGE 69 III 68nach der Arrestnahme die gemäss
Art. 280 SchKG
erforderliche Pfändung des Arrestgegenstandes wegen Ablaufs der erwähnten Frist nicht mehr verlangen. Entsprechend würde es sich im vorliegenden Falle verhalten. Dass das Betreibungsamt Gegenstände, die nach dem Vollzug der durch Ausstellung eines provisorischen Verlustscheins abgeschlossenen Pfändung arrestiert werden, ohne dahingehendes Begehren des Gläubigers von sich aus zu pfänden habe, kann angesichts des im Betreibungsrecht
BGE 88 III 59 S. 66
herrschenden Antragssystems (FRITZSCHE I S. 77) nicht wohl angenommen werden (vgl. den zu
Art. 281 SchKG
ergangenen Entscheid
BGE 84 III 100
ff.). Unter der erwähnten Voraussetzung wird daher in einem Falle wie dem vorliegenden für die Aufrechterhaltung des Arrestes eine neue Betreibung unerlässlich sein. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs, dass jene Voraussetzung falsch sei, weil vor Erledigung der ersten Betreibung eine zweite nicht angehoben werden könne. Indem das Gesetz dem Inhaber eines provisorischen Verlustscheins das Recht gibt, einen Arrest zu erwirken, verleiht es ihm nämlich implicite auch die Befugnis, eine zu dessen Prosequierung erforderliche neue Betreibung einzuleiten.
Für eine und dieselbe Forderung zwei oder mehrere Betreibungen nebeneinander zu führen, ist freilich im allgemeinen unzulässig. Der Schuldner kann sich einem neuen Zahlungsbefehl für eine bereits in Betreibung gesetzte Forderung durch Rechtsvorschlag widersetzen (JAEGER und JAEGER/DAENIKER N. 12 zu
Art. 69 SchKG
; Entscheid des Bundesrates vom 30. Dezember 1895 i.S. Dubois, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 5 Nr. 130 S. 354;
BGE 39 I 469
= Sep. ausg. 16 S. 171;
BGE 69 III 72
). Bei feststehender und unbestrittener Identität der Forderungen steht ihm auch der Beschwerdeweg offen (
BGE 69 III 72
). Es ist jedoch seit langem anerkannt, dass vom Verbot mehrfacher Betreibung für dieselbe Forderung bei der Arrestprosequierung eine Ausnahme gilt: Werden für die gleiche Forderung an verschiedenen Orten Arreste erwirkt, so ist dann, wenn für den Schuldner in der Schweiz kein allgemeiner Betreibungsort besteht, jeder dieser Arreste durch eine besondere, am Arrestort anzuhebende Betreibung zu prosequieren (
BGE 54 III 226
ff.); bei einem Schuldner, der in der Schweiz wohnt, genügt nach der neuern Rechtsprechung eine am ordentlichen Betreibungsort des Wohnsitzes angehobene Betreibung für die Prosequierung aller Arreste (
BGE 77 III 128
ff.), doch bleibt
BGE 88 III 59 S. 67
dem Gläubiger nach dieser Praxis jedenfalls dann, wenn keiner der Arrestorte mit dem ordentlichen Betreibungsort übereinstimmt, die Möglichkeit gewahrt, die Arreste durch Betreibungen an den verschiedenen Arrestorten zu prosequieren (vgl.
BGE 77 III 130
unten, wonach der Gläubiger zwischen dem Betreibungsort des Wohnsitzes und demjenigen des Arrestortes wählen kann). Gilt demnach das Verbot mehrfacher Betreibung schon nach der bisherigen Rechtsprechung im Falle der Arrestprosequierung nicht, so kann einem Gläubiger, der gestützt auf einen provisorischen Verlustschein neu entdeckte Vermögensstücke des Schuldners arrestieren lässt, unbedenklich gestattet werden, zur Aufrechterhaltung dieses Arrests für die gleiche Forderung eine zweite Betreibung einzuleiten, sofern in der ersten die Frist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
abgelaufen ist. Der Schuldner kann sich in einem solchen Falle der Anhebung einer neuen Betreibung nicht mit Erfolg widersetzen. Gegen die Gefahr, mehr als den Betrag seiner Schuld zahlen zu müssen, kann er sich nötigenfalls durch den Rechtsbehelf der Aufhebung der Betreibung (
Art. 85 SchKG
) schützen. Wenn beide Betreibungen am gleichen Ort geführt werden, kann diese. Gefahr auch durch entsprechende Vorkehren des Betreibungsamtes vermieden werden (vgl.
BGE 69 III 72
).
Nach alledem ist es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nötig, die Frist für die Stellung von Nachpfändungsbegehren um die Dauer eines Widerspruchsverfahrens zu verlängern, um zu verhindern, dass neu entdeckte Aktiven des Schuldners dem Zugriff des Gläubigers entzogen bleiben.
5.
Eine solche Fristverlängerung lässt sich endlich auch nicht mit der vom Betreibungsamt angestellten Billigkeitserwägung rechtfertigen, der Gläubiger habe die Nachpfändung ohne sein Verschulden nicht früher verlangen können. Er hatte den provisorischen Verlustschein schon am 12. Dezember 1959 (oder kurz darauf) erhalten. Also hätte er schon lange vor Ablauf der Jahresfrist von
Art. 88
BGE 88 III 59 S. 68
Abs. 2 SchKG
eine Nachpfändung verlangen können, wenn ihm weitere Vermögensstücke des Schuldners bekannt waren. Erhielt er aber von solchen erst später Kenntnis, so kann dies keinen Grund dafür bilden, die erwähnte Frist zu verlängern, da ihm wie gesagt auf jeden Fall die Möglichkeit bleibt, einen Arrest zu erwirken und durch eine neue Betreibung zu prosequieren. Angesichts dieser Möglichkeit geht es keineswegs an, den von der Rechtsprechung eingeführten Rechtsbehelf der Nachpfändung aus Gründen der Billigkeit oder Zweckmässigkeit auch in Fällen zu gewähren, wo die Frist für die Stellung eines Pfändungsbegehrens nach dem Wortlaut von
Art. 88 Abs. 2 SchKG
abgelaufen ist.
Bestehen demnach keine stichhaltigen Argumente für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung über die Dauer dieser Frist, so muss das Nachpfändungsbegehren vom 14. März 1962 als verspätet gelten, so dass die daraufhin erfolgte Pfändung aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Bern 1 am 22. März 1962 in der Betreibung Nr. 17389 vollzogene Pfändung aufgehoben. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6de5291f-9680-4442-8001-6079f64c4715 | Urteilskopf
84 IV 127
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 mai 1958 dans la cause Fleurier Watch Co. SA contre Beuret. | Regeste
Widerhandlungen gegen
Art. 24 lit. a und c MSchG
. Eventualvorsatz.
1. Verhältnis von lit. a zu lit. c des
Art. 24 MSchG
(Änderung der Rechtsprechung).
2. Bei der Anwendung der Strafbestimmungen des MSchG ist vom gleichen Begriff des Eventualvorsatzes auszugehen wie im gemeinen Strafrecht. | Erwägungen
ab Seite 127
BGE 84 IV 127 S. 127
1.
Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie pénale quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur (litt. a), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée (litt. c). De même que celui qui falsifie des marchandises et les met en circulation tombe sous le coup des art. 153 et 154 CP (RO 77 IV 92), celui qui contrefait ou imite une
BGE 84 IV 127 S. 128
marque et vend des produits qu'il a munis de cette marque se rend coupable des infractions prévues par les litt. a et c de l'art. 24 LMF (arrêt non publié dans la cause Schwitzgebel du 6 juillet 1957; MATTER, Kommentar zum MSchG p. 226) et non pas seulement du délit réprimé par la litt. c, comme il a été jugé dans l'arrêt publié au RO 25 I 286; il y a concours entre ces deux infractions: celui qui contrefait ou imite une marque et met en circulation des marchandises sur lesquelles elle est apposée apparaît, sous l'angle du résultat aussi bien que de la faute, comme plus coupable que celui qui se borne à vendre des produits revêtus d'une marque contrefaite par un tiers.
2.
Les infractions réprimées par l'art. 24 LMF ne sont punissables que si elles ont été commises intentionnellement, savoir avec conscience et volonté (art. 18 CP); le dol éventuel suffit. Selon la jurisprudence (RO 69 IV 79/80, 81 IV 202), le dol éventuel existe lorsque, sans être certain que les éléments objectifs de l'infraction seront réalisés par son acte ou son omission, l'auteur le tient sérieusement pour possible et s'accommode en son for intérieur de cette conséquence. Le juge doit admettre qu'il en est ainsi quand l'auteur a envisagé la survenance du résultat comme tellement probable que son comportement ne peut s'interpréter autrement que comme l'acceptation de ce résultat (RO 69 IV 78, 74 IV 83, 75 IV 5, 79 IV 34, 80 IV 191). Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, le Tribunal fédéral a jugé que "le seul fait de l'emploi, sans recherche préalable et sans enquête sérieuse, d'une marque qui peut être illégale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des produits revêtus d'une telle marque, l'intention de s'en servir même si elle revêtait ce caractère" (RO 40 I 310; cf. également RO 40 I 303, 53 I 335). Cela ne signifie cependant pas que la notion de dol éventuel soit plus large en matière d'infractions concernant les marques de fabrique que dans le droit pénal commun. Elle est la même pour tout le domaine du droit pénal, y compris les lois spéciales: le
BGE 84 IV 127 S. 129
dol éventuel n'existe que si l'auteur était conscient que les éléments objectifs de l'infraction pourraient être réalisés et qu'il a admis ce résultat pour le cas où il se produirait. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6ded740f-2e48-4919-9138-f6911eb74406 | Urteilskopf
86 III 102
26. Entscheid vom 14. Dezember 1960 i.S. Häfeli und Konkursamt Wil. | Regeste
Verwertung im Konkurs.
Unter welchen Voraussetzungen können Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung über Verwertungsmassnahmen (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
) durch Beschwerde angefochten werden? Wegen Ermessensmissbrauchs gesetzwidriger Freihandverkauf? | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 86 III 102 S. 102
Im Konkurs über den Nachlass des Landwirts und Händlers Josef Willi in Rossrüti fand am 20. September 1960 die II. Gläubigerversammlung statt. Von den 16 kollozierten Gläubigern waren 13 anwesend oder vertreten.
Auf Antrag des Konkursamtes Wil beschloss die Versammlung mit 8 gegen 4 Stimmen bei einer Stimmenthaltung, die Liegenschaft des Verstorbenen in Rossrüti, das landwirtschaftliche Heimwesen Talhof im Ausmass von ca. 10 ha, das gemäss Schätzung der gemeinderätlichen Schatzungskommission einen Ertragswert von Fr. 83'000.-- und einen Verkehrswert von Fr. 99'000.-- aufweist und für das die Belastungsgrenze im Sinne des LEG auf Fr. 90'000.-- festgesetzt worden war, zum konkursamtlichen Schätzungswerte von Fr. 137'000.-- zuzüglich Verwertungs- und Handänderungskosten an den frühern Knecht und nunmehrigen Pächter Eugen Häfeli, den Pflegesohn Willis, zu verkaufen, der im Konkurs mit einer Forderung von Fr. 13'500.-- zugelassen worden war.
Gegen diesen Beschluss führten die fünf Gläubiger (Basler Banken mit hohen Forderungen aus Wechselakzepten), die dagegen gestimmt bezw. sich der Stimme
BGE 86 III 102 S. 103
enthalten hatten, Beschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Am 28. November 1960 hat die kantonale Aufsichtsbehörde diesem Begehren stattgegeben.
Diesen Entscheid haben Häfeli und das Konkursamt an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 253 Abs. 2 SchKG
beschliesst die II. Gläubigerversammlung über die Bestätigung der Konkursverwaltung und gegebenenfalls des Gläubigerausschusses und "ordnet unbeschränkt alles Weitere für die Durchführung des Konkurses an." Dass gegen ihre Beschlüsse Beschwerde geführt werden könne, ist im Gesetz (das in Art. 239 die Beschwerde gegen Beschlüsse der I. Gläubigerversammlung regelt) nicht vorgesehen. Dies bedeutet nun freilich nicht, dass die Beschlüsse der II. Gläubigerversammlung über die Verwertung schlechthin unanfechtbar seien. Vielmehr hat die Praxis mit Recht angenommen, die der II. Gläubigerversammlung nach
Art. 253 Abs. 2 SchKG
in dieser Hinsicht zustehende Entscheidungsbefugnis sei nur insofern unbeschränkt, als diese Versammlung über Fragen der Angemessenheit abschliessend zu befinden habe; wegen Gesetzwidrigkeit könne dagegen auch gegen Beschlüsse der II. Gläubigerversammlung Beschwerde geführt werden; gesetzwidrig sei ein Beschluss der II. Gläubigerversammlung insbesondere auch dann, wenn die Versammlung bezw. die Gläubigermehrheit unter Missbrauch der ihr eingeräumten Macht eine mit dem Zweck des Konkursverfahrens offenkundig unverträgliche Massnahme beschlossen habe (
BGE 32 I 200
ff., 211 ff., 428/29 = Sep. ausg. 9 S. 28 ff., 39 ff., 198/99;
BGE 39 I 291
= Sep. ausg. 16 S. 107;
BGE 41 III 213
,
BGE 42 III 89
,
BGE 47 III 37
,
BGE 48 III 42
,
BGE 61 III 130
).
Beim Entscheid darüber, ob eine Verwertungsmassnahme in diesem Sinne missbräuchlich sei, ist von den Tatsachen auszugehen, die den Gläubigern im Zeitpunkt
BGE 86 III 102 S. 104
der II. Gläubigerversammlung bekannt waren oder bekannt sein mussten; denn nur auf Grund dessen, was die Gläubiger wussten oder wissen mussten, kann ihnen gegebenenfalls ein Missbrauch ihrer Befugnisse vorgeworfen werden.
Im vorliegenden Falle war den Gläubigern nur bekannt, dass einerseits Häfeli, der die Liegenschaft genauestens kannte und sich über seine Zahlungsfähigkeit ausgewiesen hatte, den Betrag von Fr. 137'000.-- bot, auf den die von keiner Seite angefochtene Schätzung des Konkursamtes lautete, und dass anderseits ein gewisser Josef Hug, Liegenschaftenhändler in Tägerschen, der die Liegenschaft nach der Darstellung des Konkursamtes nicht besichtigt hatte und über dessen Vertrauenswürdigkeit nichts mitgeteilt wurde, dem Schweiz. Bankverein in Basel (nicht dem Konkursamt) erklärt hatte, er wäre bereit, die Liegenschaft zum Preise von Fr. 150'000.-- zu übernehmen. Nach den Angaben in der Beschwerdeschrift gab der als Vertreter der Schweiz. Kreditanstalt in Basel erschienene Dr. Hegetschweiler der Gläubigerversammlung ausserdem bekannt, Direktor Strässle von der Filiale Spalenberg in Basel habe "ihm gegenüber einen Interessenten erwähnt, der Fr. 180'000.-- genannt habe". Dem festen Angebot des erwiesenermassen zahlungsfähigen Gläubigers Häfeli standen also bloss ganz unverbindliche, allem Anschein nach ohne vorherige Prüfung des Kaufsobjektes erfolgte Äusserungen eines den meisten Gläubigern unbekannten und eines überhaupt nicht genannten Dritten gegenüber. Unter diesen Umständen war es keineswegs missbräuchlich, wenn die Mehrheit der Gläubiger sich für die Annahme des Angebots von Häfeli entschied, das dieser aus verständlichen Gründen (um im Falle einer Ablehnung genügend Zeit für die Suche nach einem andern Heimwesen auf den Frühling 1961 zu haben) bis zum Tage der II. Gläubigerversammlung befristet hatte. Für die Gläubiger bestand keinerlei Gewähr dafür, dass Hug oder der ungenannte weitere Interessent oder jemand anders bereit und in der Lage sein würde, für die (nach dem Berichte des Konkursamts
BGE 86 III 102 S. 105
an die II. Gläubigerversammlung mit gewissen Nachteilen behaftete) Liegenschaft einen höhern als den von Häfeli angebotenen Preis zu bezahlen, der vom Konkursamt und vom Gemeindeammann von Bronschhofen als angemessen beurteilt wurde. Sie konnten nicht einmal bestimmt damit rechnen, dass bei einer Versteigerung auch nur dieser Betrag gelöst würde. Die Gläubigermehrheit konnte also sehr wohl finden, es liege im wohlverstandenen Interesse aller Gläubiger, das Angebot Häfelis anzunehmen. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie sei unter Hintansetzung der Interessen der in der 5. Klasse kollozierten Banken darauf ausgegangen, Häfeli einen ihm nicht zukommenden Vorteil zu verschaffen. Die Beschwerde der Banken ist daher unbegründet.
Nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist im übrigen, dass die weitere Entwicklung der Gläubigermehrheit recht gegeben zu haben scheint. Josef Hug zog seine "Offerte" am 14. Oktober 1960 zurück, nachdem er erfahren hatte, dass ein sofortiger Weiterverkauf der Liegenschaft unzulässig sei (!). Der von Dr. Hegetschweiler erwähnte weitere Interessent, bei dem es sich nach den Angaben in der Beschwerdeschrift um einen gewissen Walter Kämpfin Basel handelt, liess sich bei der Beantwortung von Anfragen des Konkursamts reichlich Zeit, und die (erstmals) in der Beschwerdeschrift ausserdem noch als Interessenten genannten Frid. Hinder und Hans Oberli bestritten in der Folge, je ein Angebot gemacht zu haben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung der Rekurse wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde gegen den Beschluss der II. Gläubigerversammlung vom 20. September 1960 abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6df2aa1b-c127-4ef4-a180-836be78640d8 | Urteilskopf
125 II 250
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. April 1999 i.S. E.T. und I.T. gegen Obergericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 2 lit. a EUeR
,
Art. 14 Abs. 2 VStrR
, § 4 Abs. 3 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG, BGBl. I S. 821): Deutsches Rechtshilfeersuchen in einem Fall von Steuerhinterziehung, begangen durch Einreichen von unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen.
Grundsätzlich wird keine Rechtshilfe gewährt bei Fiskaldelikten (E. 2). Ein rechtshilfefähiger Abgabebetrug liegt immer vor, wenn der Steuerpflichtige unrichtige oder unvollständige Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
den Steuerbehörden eingereicht hat (E. 3).
Im Rechtshilfeverfahren ist nach dem schweizerischen Strafrecht zu entscheiden, ob ein der ausländischen Steuerbehörde eingereichtes Schriftstück eine Urkunde ist; nach dem ausländischen Recht beurteilt sich die Bestimmung und Eignung zum Beweis (E. 4a).
Die Einnahmen-Überschussrechnung im Sinne von § 4 Abs. 3 des deutschen EStG ist dann eine Urkunde gemäss
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
, wenn ihr eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung zugrunde liegt bzw. zugrunde liegen sollte (E. 4b-d).
Andernfalls begründet die Einreichung einer unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnung für sich allein noch keine Arglist (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 251
BGE 125 II 250 S. 251
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 2 lit. a des hier massgeblichen Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als Fiskaldelikte angesehen werden.
Art. 3 Abs. 3 IRSG
sieht vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn
BGE 125 II 250 S. 252
Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft. Nach der Rechtsprechung besteht im letzteren Fall eine Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (
BGE 117 Ib 53
E. 3 S. 64;
BGE 115 Ib 68
E. 3c S. 82;
BGE 111 Ib 242
E. 4c S. 248). Das Obergericht hat die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegenden Tatsachen als Abgabebetrug im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 IRSG
qualifiziert. Da es auch die übrigen Voraussetzungen zur Gewährung der Rechtshilfe als erfüllt ansah, hat es die vom Bezirksamt angeordneten Rechtshilfemassnahmen geschützt. Die Beschwerdeführer machen hauptsächlich geltend, im angefochtenen Entscheid sei ein Abgabebetrug zu Unrecht bejaht worden.
3.
a) Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 IRSG
nach
Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0)
. Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss
Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11)
, der eine Täuschung der Steuerbehörden durch gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraussetzt.
b) Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird (
BGE 115 Ib 68
E. 3a/bb S. 74 ff.;
BGE 111 Ib 242
E. 4b S. 247 f.). Ob eine Tat als Abgabebetrug
BGE 125 II 250 S. 253
zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähnten Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Dagegen ist unerheblich, ob das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als Abgabebetrug gilt oder ob es - wie im vorliegenden Fall (vgl. § 370 der deutschen Abgabenordnung) - als Steuerhinterziehung geahndet wird (
BGE 115 Ib 68
E. 3c S. 81 f.).
c) In der Lehre wird die Auffassung vertreten, unabhängig davon, ob die den Steuerbehörden eingereichten unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen Urkunden im Sinne des Strafrechts seien, sei die Täuschung der Steuerbehörden dann und nur dann arglistig, wenn die unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen von Drittpersonen stammen. Verfasse jedoch der Steuerpflichtige selbst ein unrichtiges Dokument (z.B. eine Bilanz), das er den Steuerbehörden einreiche, so sei die Täuschung auch dann nicht arglistig, wenn es sich beim Dokument um eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
handle. Entscheidend sei allein der Umstand, dass die Steuerbehörden Unterlagen, die von Drittpersonen stammen, in der Regel nicht kontrollieren, weshalb der Steuerpflichtige in diesem Fall voraussehe, dass die Steuerbehörde darin enthaltene unrichtige Angaben nicht auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüfen werde; bei Unterlagen, die der Steuerpflichtige selbst hergestellt habe, dürfe der Steuerpflichtige jedoch selbst dann darauf zählen, dass sie von der Steuerbehörde kontrolliert werden, wenn es sich dabei um Urkunden im Sinne des Strafrechts handle (ROBERT WALDBURGER, Entraide administrative et judiciaire internationale en matière fiscale, S. 310, in: Les procédures en droit fiscal, Bern 1997, S. 293-316).
Bei dieser Auffassung bleibt ausser Acht, dass Urkunden, das heisst also Dokumente, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
), gerade wegen ihrer Eignung und Bestimmung zum Beweis ein höheres Vertrauen entgegengebracht wird als anderen Unterlagen. Die erhöhte Glaubwürdigkeit von Urkunden fördert die Bereitschaft der Steuerbehörden, von Kontrollen abzusehen und Urkunden, die der Steuererklärung beigelegt worden sind, nicht weiter auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Legt der Steuerpflichtige seiner Steuererklärung Urkunden im Sinne des Strafrechts bei, so muss er eher voraussehen, dass die Steuerbehörde die Urkunden nicht weiter überprüfen werde. Demnach handelt arglistig, wer die Steuerbehörden täuscht, indem er seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, die nach
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
als Urkunden gelten. In solchen
BGE 125 II 250 S. 254
Fällen liegt regelmässig ein Steuerbetrug vor. Im Folgenden ist daher zuerst zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen Urkunden im Sinne des schweizerischen Strafrechts sind. Sollte es sich bei den Einnahmen-Überschussrechnungen um Urkunden handeln, so haben die Beschwerdeführer, welche unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen eingereicht haben, arglistig gehandelt. In diesem Fall ist die verlangte Rechtshilfe zu gewähren. Handelt es sich aber bei den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht um Urkunden, so ist zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführer aus anderen Gründen als arglistig erscheint.
4.
a) Im schweizerischen Strafrecht gelten als Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 123 IV 132
E. 3;
BGE 101 IV 278
); die Bestimmung und Eignung zum Beweis kann sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl.
BGE 114 IV 32
E. 2). Soweit sich die Bestimmung und die Eignung der Einnahmen-Überschussrechnungen als Beweismittel aus Gesetzesbestimmungen ergeben sollen, sind die deutschen Gesetze massgebend, weil die umstrittenen Einnahmen-Überschussrechnungen für eine Steuerveranlagung in Deutschland verwendet wurden. Aus der Verkehrsübung, bei welcher es sich ebenfalls um diejenige in Deutschland handeln müsste, lässt sich im vorliegenden Fall nichts ableiten, da die deutschen Strafverfolgungsbehörden im Rechtshilfeersuchen keinerlei Ausführungen zur Verkehrsübung in Deutschland machen; sie äussern sich nicht einmal zur Frage, ob die Einnahmen-Überschussrechnungen nach deutschem Strafrecht Urkunden wären.
b) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG; BGBl. I S. 821) können Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmässig Abschlüsse zu machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift», das heisst der Steuerpflichtige, der die Voraussetzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, ist nicht verpflichtet, eine Überschussrechnung zu erstellen (LUDWIG SCHMIDT, EStG Einkommenssteuergesetz Kommentar, 17. Aufl., München 1998, § 4 Rz. 4). Gemäss § 60 Abs. 1 der deutschen Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung (EStDV)
BGE 125 II 250 S. 255
sind denn auch nur Steuerpflichtige, deren Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelt wird, nicht aber solche, deren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG berechnet wird, gehalten, ihrer Steuererklärung eine Abschrift der Bilanz beizulegen (LUDWIG SCHMIDT, a.a.O., § 25 vor Rz. 1). Weder die deutschen Strafverfolgungsbehörden noch die kantonalen Rechtshilfebehörden machen geltend, die Beschwerdeführer seien buchführungspflichtig. Sie erfüllen deshalb die Voraussetzung von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG: Sie können, müssen aber nicht ihren Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angeben. Sie liessen somit die Einnahmen-Überschussrechnungen freiwillig von ihrer Steuerberaterin erstellen und dem Finanzamt einreichen.
c) Auch freiwillig verfasste und dem Finanzamt eingereichte Dokumente können indessen zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmt und geeignet sein und damit unter den Urkundenbegriff des schweizerischen Rechts fallen. Voraussetzung dafür ist, dass derartige Urkunden im deutschen Steuerverfahren zum Beweis bestimmt und geeignet sind.
§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sieht ausdrücklich vor, dass Steuerpflichtige, die nicht buchführungspflichtig sind, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Die Bestimmung schreibt den Steuerpflichtigen, die diese Art der Gewinnberechnung wählen, jedoch nicht vor, dass sie das Ergebnis ihrer Rechnung mit einer schriftlichen Einnahmen-Überschussrechnung belegen. Eine solche Pflicht trifft nach § 60 Abs. 1 EStDV nur diejenigen Steuerpflichtigen, die zur Buchführung verpflichtet sind. Ist ein Steuerpflichtiger zur Buchführung verpflichtet, muss seine Einnahmen-Überschussrechnung genau diejenigen Angaben enthalten, die seine Buchhaltung enthält. In diesem Fall ist die Einnahmen-Überschussrechnung bestimmt und geeignet, den Inhalt der Buchhaltung zu beweisen. Weil eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung vollständig sein muss, das heisst, alle Einnahmen und Ausgaben des Steuerpflichtigen darin zumindest betragsmässig aufgeführt sein müssen, ist die Einnahmen-Überschussrechnung besonders auch dazu bestimmt und geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige in der massgeblichen Bemessungsperiode gerade den in der Einnahmen-Überschussrechnung und in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erreicht hat.
Ist der Steuerpflichtige jedoch nicht zur Buchführung verpflichtet und führt er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen
BGE 125 II 250 S. 256
entsprechende Buchhaltung, so belegt seine Einnahmen-Überschussrechnung nur (aber immerhin), aus welchen einzelnen Posten der Steuerpflichtige den in seiner Steuererklärung genannten Gewinn zusammengerechnet hat. Wenn der Steuerpflichtige keine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende, vollständige Buchhaltung geführt hat, ist bei einer funktionalen Einnahmen-Überschussrechnung weder bestimmt noch geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige genau den in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erzielt hat (vgl.
BGE 125 IV 17
E. 2). In diesem Fall beweist seine Einnahmen-Überschussrechnung nicht mehr und nicht weniger, als seine Steuererklärung für sich allein beweisen würde, wenn ihr keine Einnahmen-Überschussrechnung beigelegt wäre. Ist der Steuerpflichtige nicht zur Buchführung verpflichtet und hat er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung geführt, so handelt es sich bei seiner Einnahmen-Überschussrechnung nicht um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches. Die Einnahmen-Überschussrechnung ist jedoch immer dann eine Urkunde gemäss
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
, wenn der Steuerpflichtige zur Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen verpflichtet ist oder wenn er freiwillig nach kaufmännischen Grundsätzen eine Buchhaltung führt.
d) Die Beschwerdeführer haben gemäss der Darstellung im Rechtshilfeersuchen ihren Steuererklärungen unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen beigelegt. Sie waren nicht zur Buchführung verpflichtet und haben keine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt. Die Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen deshalb nur, dass die Beschwerdeführer den Gewinn, den sie in ihren Steuererklärungen genannt haben, auf Grund der in den Einnahmen-Überschussrechnungen aufgeführten einzelnen Rechnungsposten berechnet haben. Sie beweisen jedoch nicht, dass die Beschwerdeführer keine weiteren Einnahmen entgegengenommen (oder Ausgaben gemacht) hätten, die in den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht aufgeführt und in die Berechnung des Gewinns, wie er in den Steuererklärungen ausgewiesen wurde, nicht einbezogen worden wären. Die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen bloss, dass die Beschwerdeführer behaupten, den in den Steuererklärungen aufgeführten Gewinn erzielt zu haben. Bei den von den Beschwerdeführern eingereichten Einnahmen-Überschussrechnungen handelt es sich somit um keine Urkunden im
BGE 125 II 250 S. 257
Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Die Beschwerdeführer haben insoweit nicht arglistig gehandelt, als sie nicht inhaltlich falsche Urkunden den deutschen Steuerbehörden eingereicht haben. Auch an dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als arglistig beurteilt werden müsste, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift oder freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt hätten.
5.
a) Wer seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, handelt unter Umständen auch dann arglistig, wenn es sich bei den Beilagen nicht um Urkunden im Sinne des Strafrechts handelt. Nach der oben in Erwägung 3b dargelegten Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken (vgl.
BGE 122 IV 197
E. 3d mit Hinweisen). Selbst blosses Schweigen kann arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird.
b) Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so haben sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Täuschung, welche dem Beschuldigten vorgeworfen wird, arglistig sei, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfebegehren zu halten, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Einerseits haben sich die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht darüber auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Anderseits verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss
Art. 3 Abs. 3 IRSG
keine Rechtshilfe gewährt (
BGE 116 Ib 96
E. 4c S. 103;
BGE 115 Ib 68
E. 3b/bb S. 78). Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände
BGE 125 II 250 S. 258
darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat.
c) Im vorliegenden Fall enthält das Rechtshilfeersuchen keinen Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführer besondere Machenschaften angewandt hätten, um das Finanzamt über die Höhe ihrer Einkünfte zu täuschen. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, in den Einnahmen-Überschussrechnungen ihre Einkünfte nicht vollständig aufzuführen. Weil die Beschwerdeführer weder aus gesetzlicher Pflicht noch freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt haben und gegenüber dem Finanzamt auch nicht den Anschein erweckt haben, sie würden eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung führen, musste das Finanzamt von vornherein annehmen, dass möglicherweise nicht alle Angaben der Beschwerdeführer der Wahrheit entsprechen. Die Beschwerdeführer haben daher nicht arglistig gehandelt. Hätten sie die ihnen vorgeworfenen Handlungen oder Unterlassungen in der Schweiz begangen, hätten sie sich zwar der Steuerhinterziehung nach schweizerischem Recht, nicht aber des Steuerbetrugs gemäss
Art. 14 Abs. 2 VStrR
schuldig gemacht. Nach
Art. 2 lit. a EUeR
und
Art. 3 Abs. 3 IRSG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 IRSV
ist deshalb die verlangte Rechtshilfe nicht zulässig. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6dfaf2be-66d0-45a1-bf26-9a3a20dd0a22 | Urteilskopf
121 I 81
11. Arrêt de la Ire Cour civile du 20 mars 1995 dans la cause X. Inc. contre S. et consorts et Tribunal de première instance du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Anzahl der Mitglieder des Schiedsgerichts (
Art. 179 Abs. 2 IPRG
; Art. 10 und 11 Schiedsgerichtskonkordat).
Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, die sich gegen einen Entscheid richtet, mit dem die Ernennung eines Schiedsrichters in Anwendung von
Art. 179 Abs. 2 IPRG
abgelehnt worden ist (E. 1).
Fehlt eine Parteiabmachung über die Mehrheitsbestimmung im Sinne von Art. 11 Abs. 4 Schiedsgerichtskonkordat, so ist nur dann davon auszugehen, die Schiedsparteien hätten sich auf eine gerade Anzahl von Schiedsrichtern geeinigt, wenn eine entsprechende, nicht anders auslegbare Vereinbarung vorliegt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 121 I 81 S. 82
A.-
Le 10 juin 1988 a été conclue une convention d'actionnaires entre X. Inc. à Panama-City et B.S. Ni l'une ni l'autre des parties n'avaient alors de domicile en Suisse.
Cette convention contient une clause arbitrale qui a la teneur suivante (traduction française):
"Droit applicable/Arbitrage: soumis aux dispositions du paragraphe 1, tous litiges, contestations ou créances nés du présent contrat, ou de sa violation, sa résiliation ou son invalidité, seront réglés définitivement entre les parties en soumettant tels litiges, contestations ou créances à l'arbitrage contraignant d'un Tribunal de pas moins de deux arbitres siégeant à Genève, Suisse. Les débats seront conduits en anglais et seront tenus dans la plus stricte confidentialité et ne feront l'objet d'aucune publicité. Tout jugement rendu dans cet arbitrage entrera en force comme un jugement définitif d'une juridiction compétente. Le présent contrat sera gouverné et interprété en conformité du droit suisse."
B.S. est décédé le 2 février 1993 et a laissé comme héritiers B.D.-S., M.S., fils mineur de la précédente, I.S. et M.S.H.
B.-
X. Inc. a engagé une procédure arbitrale contre les héritiers de B.S. Le 26 novembre 1993, elle a nommé son arbitre en la personne de Y., avocat à Genève; le 8 mars 1994, le Tribunal de première instance de Genève a désigné comme arbitre des intimés Z., avocat à Lausanne.
Les deux arbitres précités s'étant déclarés incompétents pour ce faire, X. Inc. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête tendant à la nomination d'un troisième arbitre. Les héritiers de B.S. se sont tous opposés à cette démarche.
Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté X. Inc. des fins de sa requête.
C.-
X. Inc. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'
art. 4 Cst.
contre le jugement du 26 septembre 1994, dont elle demande l'annulation.
Les intimés B.D.-S. et M.S. proposent le rejet du recours. Dans le corps de leur mémoire, ils concluent aussi à l'irrecevabilité de celui-ci.
Les intimées I.S. et M.S.H. concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au déboutement de X. Inc. de ses conclusions.
Le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève déclare persister dans les termes de la décision attaquée.
BGE 121 I 81 S. 83
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) On est en présence d'un arbitrage international, auquel s'applique le chapitre 12 de la loi sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et, en particulier l'article 179 LDIP sur la constitution du tribunal arbitral. Selon l'al. 2 de cette disposition, à défaut d'une convention sur la nomination des arbitres, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi, et il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination, la révocation ou le remplacement des arbitres (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 279, n. 27).
Dans le canton de Genève, le Tribunal de première instance est compétent pour nommer les arbitres en l'absence de convention des parties (art. 458 al. 1, 461B al. 1 let. a et al. 2 de la loi de procédure civile genevoise). Les cantons peuvent, à leur choix, édicter des règles spéciales pour l'arbitrage international ou déclarer applicable le concordat sur l'arbitrage (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibidem); le canton de Genève a opté pour la deuxième solution (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2 ad art. 461B), de sorte que le Tribunal de première instance a appliqué les art. 10 et 11 CIA (RS 279). Sa décision est rendue en dernière instance cantonale, car le législateur genevois a exclu la voie de l'appel contre les décisions de nomination d'un arbitre par le juge d'appui (arrêt de la Cour de justice du 3 mars 1994 in SJ 1994 p. 446, décision qui a fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral rejeté par arrêt du 10 janvier 1995).
b) En matière d'arbitrage international, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'
art. 179 LDIP
(
ATF 115 II 294
); la décision inverse, par laquelle le juge refuse la nomination d'un arbitre, constitue, en revanche, une décision finale, au sens de l'
art. 87 OJ
, qui peut être contestée au moyen d'un recours de droit public (
ATF 118 Ia 20
consid. 2).
En tant qu'elle exclut la possibilité de former un recours de droit public contre une décision de nomination d'arbitre, la jurisprudence a été critiquée par une bonne partie de la doctrine (POUDRET, in Bulletin ASA 1989, p. 371 ss, spéc. p. 378/379; HAHN, in Bulletin ASA 1992, p. 36; VISCHER, in IPRG-Kommentar, n. 17 ad art. 179; cf. aussi LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 335 s., n. 14 ad
art. 179 LDIP
, avec réf. à A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 116, n.
BGE 121 I 81 S. 84
341). Il n'est pas nécessaire de prendre position ici sur ces critiques, puisqu'en l'espèce on a affaire à une décision de refus de nomination d'arbitre. Certes, à la différence de la décision examinée dans l'
ATF 118 Ia 20
, il ne s'agit pas d'une décision de refus rendue en application de l'
art. 179 al. 3 LDIP
et excluant la continuation de la procédure arbitrale en considérant le tribunal arbitral comme incompétent, mais on peut la traiter de la même manière, car elle constitue également une décision finale selon l'
art. 87 OJ
.
Le recours de droit public est donc recevable.
2.
a) Le Tribunal de première instance a retenu, en substance, que le concordat sur l'arbitrage permettait aux parties d'arrêter librement le nombre des arbitres, même à un nombre pair, et qu'en l'espèce il fallait raisonnablement admettre que celles-ci avaient manifesté la volonté de limiter à deux arbitres la composition du tribunal arbitral.
Aux yeux de la recourante, la décision de l'autorité cantonale est insoutenable sur l'un et l'autre points. Se référant aux art. 10 et 11 CIA, elle allègue qu'en principe un tribunal arbitral doit être composé de trois arbitres, sauf convention différente des parties. Elle soutient qu'en l'espèce la clause arbitrale ne fixe pas précisément le nombre des arbitres, puisqu'elle se contente d'en exiger au moins deux et, a contrario, exclut seulement la nomination d'un arbitre unique. Rien ne permettrait d'interpréter la clause considérée dans le sens qu'elle limiterait le nombre des arbitres à deux. Il incombait dès lors au juge d'appui de constituer le tribunal arbitral conformément au principe posé à l'art. 10 al. 1 CIA. Le jugement attaqué serait doublement erroné, d'une part parce qu'il y est considéré à tort que les parties ont voulu que le tribunal soit constitué de deux arbitres, et d'autre part en raison de l'interprétation de l'art. 10 CIA qui y est donnée, selon laquelle la nomination d'un nombre pair d'arbitres serait possible dès l'instant où les parties n'auraient pas exclu cette possibilité. Avoir attribué aux parties la volonté de limiter à deux arbitres la composition du tribunal serait ainsi insoutenable et arbitraire, de même qu'avoir, en conséquence, refusé de procéder à la nomination d'un troisième arbitre. Ce refus constituerait en outre un déni de justice formel.
b) Selon l'art. 10 CIA, les arbitres sont au nombre de trois, à moins que les parties ne soient convenues d'un autre nombre impair, en particulier d'un arbitre unique. L'al. 2 de cette disposition prévoit que les parties peuvent cependant convenir de désigner des arbitres en nombre pair sans procéder à la nomination d'un surarbitre. Et l'art. 11 al. 4 CIA pose que
BGE 121 I 81 S. 85
lorsque les arbitres sont en nombre pair, les parties doivent, notamment, convenir d'exiger un vote du tribunal à l'unanimité ou à une majorité qualifiée. Enfin, selon l'art. 12 CIA, si les parties ne peuvent s'entendre, en particulier sur le choix du surarbitre, l'autorité judiciaire d'appui procède à la nomination sur requête de l'une de celles-ci.
L'élément essentiel de ces dispositions est que les parties peuvent fixer librement le nombre des arbitres, et que ni le concordat sur l'arbitrage ni la loi fédérale sur le droit international privé n'interdisent que leur choix se porte sur un nombre pair (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 71, n. 1 ad art. 10 CIA et p. 73, n. 3 ad art. 10 CIA; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2e éd., p. 127 et 129). Un tel choix peut cependant être générateur de difficultés en cas d'égalité des voix des arbitres et aboutir à une situation de pat (Patt-Situation) (cf. notamment INDERKUM, Der Schiedsrichtervertrag, thèse Fribourg 1988, p. 67). C'est pourquoi l'art. 11 al. 4 CIA prévoit que les parties doivent convenir d'un système permettant de sortir d'une telle impasse, soit par l'octroi d'une voix prépondérante à un arbitre soit par l'exigence de l'unanimité ou d'une majorité qualifiée. Ces systèmes sont si peu satisfaisants que d'aucuns sont allés jusqu'à considérer qu'il y avait une lacune dans le concordat lorsque les parties, tout en prévoyant un nombre pair d'arbitres, n'avaient pas réglé l'hypothèse d'une égalité des voix, et qu'il fallait alors les contraindre à désigner un arbitre supplémentaire (BRATSCHI/BRINER, in RSJ 72 (1976) p. 103). Cette opinion ne saurait cependant être suivie: dans une matière dominée par l'autonomie des parties, on ne peut imposer la nomination d'un arbitre que si les intéressées en sont ainsi convenues (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 73, n. 3 ad art. 10 CIA; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 210/211, n. 4 ad art. 11 CIA; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 130).
Faute d'accord des parties sur un système permettant de dégager une majorité, il faut admettre que la sentence ne pourra être rendue qu'à l'unanimité si les arbitres ne sont que deux (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibidem). Importe avant tout le respect de la volonté des parties. Et le concordat sur l'arbitrage a voulu étendre leur liberté jusqu'à leur permettre de renoncer au prononcé d'une sentence à défaut d'unanimité (JOLIDON, op.cit., p. 200). Mais cette volonté doit être indiscutable; les parties doivent avoir clairement manifesté leur intention qu'une sentence ne soit rendue que si les deux membres du tribunal arbitral se sont mis d'accord (cf. LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27.
BGE 121 I 81 S. 86
März 1969, thèse Zurich 1972, p. 24). En effet, l'arbitrage prend fin si les arbitres ne parviennent pas à s'entendre. Les parties n'ont alors d'autre issue que de s'adresser aux tribunaux ordinaires (RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 129). Comme une telle solution est tout sauf opportune, elle ne peut correspondre à la volonté des parties que dans des circonstances exceptionnelles (INDERKUM, op.cit., p. 130). C'est pourquoi il faut se montrer très exigeant et n'admettre que tel est le cas qu'en présence d'une convention ne souffrant pas d'autre interprétation.
c) En l'espèce, un accord des parties sur la limitation du nombre des arbitres à deux et sur l'exigence d'une sentence rendue nécessairement à l'unanimité, sous peine d'extinction de l'arbitrage, ne ressort ni de la clause arbitrale ni de leur convention. Tout d'abord, la formule indiquant le nombre des arbitres dans la clause arbitrale n'est pas dépourvue d'ambiguïté, puisque les parties se sont contentées d'indiquer que leurs éventuels litiges seraient soumis à l'arbitrage d'un "tribunal de pas moins de deux arbitres", ce qui permet seulement d'exclure, de manière certaine, la solution d'un arbitre unique; la formule adoptée, en faisant uniquement état d'un nombre minimum, paraît même plutôt laisser ouverte la question du nombre définitif d'arbitres, point susceptible d'être réglé dans une convention postérieure (art. 11 al. 1 CIA). Ensuite, on peut difficilement voir dans la clause arbitrale une exigence d'unanimité dans la décision des deux arbitres, avec l'acceptation du risque d'extinction de l'arbitrage qu'une condition de ce genre implique, dès lors que cette clause exprime la volonté des parties que leurs litiges soient réglés "définitivement" par un arbitrage "contraignant", qui "entrera en force comme un jugement définitif d'une juridiction compétente".
Dans de telles circonstances, il est insoutenable et, partant, arbitraire d'avoir jugé qu'en l'espèce il fallait raisonnablement admettre que les parties étaient convenues de la constitution d'un tribunal arbitral composé de deux arbitres seulement. Faute de véritable accord des parties sur le nombre de ceux-ci, ni dans la convention d'arbitrage ni dans une convention postérieure, l'autorité cantonale n'avait d'autre choix que de constater cette absence d'accord et, en application de l'art. 10 al. 1 CIA, de considérer que les arbitres devaient alors être au nombre de trois, puis de procéder à la nomination du troisième arbitre, conformément à l'art. 12 CIA.
Le recours de droit public sera donc admis et le jugement attaqué annulé. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6dfec03a-1f30-41b9-9399-bf40561a9806 | Urteilskopf
136 II 427
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. BP Service Wollishofen und Mitb. gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_748/2009 vom 15. Juli 2010 | Regeste
Art. 16 und 17 ArG
;
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
;
Art. 26 ArGV 2
; Nachtarbeitsverbot; Unzulässigkeit des Verkaufs von Detailhandelsartikeln in Tankstellenshops zwischen 01.00 und 05.00 Uhr morgens.
Arbeitsgesetzliche Grundlagen zur Beschäftigung von Personal an Tankstellen in der Nacht (E. 2). Abweichungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot müssen "unentbehrlich" sein und sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (E. 3.2). Der Wunsch nach Detailhandelsprodukten kann ausserhalb von nächtlichen Öffnungszeiten befriedigt werden; es handelt sich dabei nicht um ein Angebot, an dem in der Nacht ein im überwiegenden öffentlichen Interesse zu befriedigendes Bedürfnis besteht (E. 3.3-3.6). | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 136 II 427 S. 428
A.
Die BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport betreiben je eine Tankstelle mit Bistro und Shop. In den Shops, die (inkl. Bistro) eine Verkaufsfläche von rund 62 m
2
(Wollishofen), 44 m
2
(Wiedikon) bzw. 75 m
2
(Airport) ausmachen, werden Snacks, Süsswaren, Eiscreme, Getränke, Tiefkühl- und Frischprodukte, Lebensmittel sowie Non-Food-Artikel (Karten, Bücher, Zeitschriften und Tabak) verkauft. Die Service-Stellen sind rund um die Uhr geöffnet (Wollishofen seit August 1999, Wiedikon seit Juli 1997, Airport seit August 2003).
B.
Am 26. März 2007 informierte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO die Erdölvereinigung, dass es aufgrund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zürich (...) geduldete Praxis des durchgehenden Betriebs von Tankstellenshops während 24 Stunden an 365 Tagen pro Jahr aufrechtzuerhalten. Für den Verkauf von Waren des alltäglichen Gebrauchs durch Tankstellenshops bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, das eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit rechtfertigen würde. Mit Gesuchen vom 23., 27. bzw. 29. August 2007 beantragten die BP Service-Stellen Wiedikon, Wollishofen und Airport dem SECO, ihnen zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr auch für den Betrieb der Tankstellenshops zu beschäftigen. Das Staatssekretariat wies die Gesuche am 16. Dezember 2008 ab; im Sinne einer Übergangsregelung gestattete es den Gesuchstellerinnen (...) unpräjudiziell, ihr Personal bis zum 30. Juni
BGE 136 II 427 S. 429
2009 in den Shops weiterzubeschäftigen. Nach Ablauf dieser Frist müssten die Anforderungen des Arbeitsgesetzes bezüglich Öffnungszeiten strikte eingehalten werden (...).
C.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin die entsprechenden Verfügungen des Staatssekretariats für Wirtschaft: Die Nachtarbeit sei nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) grundsätzlich verboten. Besondere Konsumbedürfnisse, die eine Abweichung zuliessen, lägen nur vor, wenn bei "objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde". Das in den Tankstellenshops angebotene herkömmliche Warensortiment des Detailhandels müsse nicht zwingend in der Nacht erworben werden. (...)
Das Bundesgericht weist die von den BP Service-Stellen Wollishofen, Wiedikon und Airport hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Arbeitnehmende dürfen nicht ausserhalb der betrieblichen Tages- (06.00 bis 20.00 Uhr) und Abendarbeitszeit (20.00 bis 23.00 Uhr) beschäftigt werden (
Art. 16 ArG
). Ausnahmen sind mit Bewilligung möglich: Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit wird vom Bundesamt gestattet, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen "unentbehrlich" erscheint; vorübergehende Nachtarbeit wird durch die kantonale Behörde genehmigt, "sofern ein dringendes Bedürfnis" nachgewiesen ist (
Art. 17 Abs. 2, 3 und 5 ArG
). Der Bundesrat kann zudem bestimmte Gruppen von Betrieben und Arbeitnehmern durch Verordnung generell ganz oder teilweise vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausnehmen und sie Sonderbestimmungen unterstellen, soweit ihm dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig erscheint (
Art. 27 Abs. 1 ArG
). Das hat er für die Betriebe der Beherbergung, der Bewirtung und der Unterhaltung bzw. für solche, die der Versorgung des Gastgewerbes bei besonderen Anlässen dienen (
Art. 27 Abs. 2 lit. b ArG
), sowie für Unternehmen getan, welche die Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen oder ihre Instandhaltung und Instandstellung
BGE 136 II 427 S. 430
bezwecken (
Art. 27 Abs. 2 lit. h ArG
). Die zuständige Behörde kann schliesslich ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung zulassen, wenn der Befolgung der gesetzlichen Vorschriften "ausserordentliche Schwierigkeiten" entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertreter im Betrieb vorliegt (
Art. 28 ArG
).
2.2
Nach Art. 4 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen; SR 822.112) darf der Arbeitgeber in Gastbetrieben Arbeitnehmende ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise auch nachts und sonntags beschäftigen (
Art. 23 Abs. 1 ArGV 2
). Dasselbe gilt für Betriebe des Autogewerbes, falls sie mit der Versorgung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen sowie für die Aufrechterhaltung eines Pannen-, Abschlepp- und damit verbundenen Reparaturdienstes beschäftigt sind (
Art. 46 ArGV 2
). In Kiosken und Betrieben für Reisende darf das Personal nachts ohne Bewilligung lediglich bis 01.00 Uhr eingesetzt werden (
Art. 26 Abs. 2 ArGV 2
). Als Betriebe für Reisende gelten Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten sowie "Tankstellenshops auf Autobahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr, die ein Waren- und ein Dienstleistungsangebot führen, das überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist" (
Art. 26 Abs. 4 ArGV 2
).
2.3
Unabhängig von der Natur des jeweiligen Betriebs ist eine Ausnahme vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bei technischer und wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit möglich (
Art. 17 ArG
). Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit hat der Verordnungsgeber "die besonderen Konsumbedürfnisse" gleichgestellt, "deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist". Als solche gelten (a) "täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde", und (b) "bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt" (
Art. 28 Abs. 3 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]
).
BGE 136 II 427 S. 431
3.
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist gestützt auf diese Grundlagen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerinnen keiner Spezialbewilligung bedürfen, um Arbeitnehmende nachts für den Betrieb des Kaffeeshops bzw. des Bistros sowie der Tankstelle einsetzen zu können. Anders verhält es sich dagegen mit den eigentlichen Tankstellenshops - dies unabhängig davon, ob es sich dabei vorliegend um Betriebe an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr handelt oder nicht (
Art. 26 Abs. 3 ArGV 2
), da Streitgegenstand ausschliesslich die Beschäftigung von Personal zwischen 01.00 und 05.00 Uhr morgens bildet, wozu auf jeden Fall eine Ausnahmebewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft erforderlich ist, nachdem in Reisebedürfnisbetrieben nur bis 01.00 Uhr bewilligungslos gearbeitet werden darf (Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 ArGV 2
).
3.2
Die Annahme, es bestünden an den in den Shops der Beschwerdeführerinnen angebotenen Produkten keine besonderen Bedürfnisse, welche im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu befriedigen wären, verletzt kein Bundesrecht: Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmerschutz (vgl.
Art. 110 Abs. 1 lit. a BV
), insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen über die Nachtarbeit sollen den mit dieser verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Belastungen der Arbeitnehmenden Rechnung tragen (vgl. Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4 mit Hinweisen; STÖCKLI/SOLTERMANN, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 3 f. zu
Art. 16 ArG
). Es ist ihnen deshalb gerade auch dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze für die Einführung von Nacht- oder Sonntagsarbeit sprächen. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nicht, um das Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen (Urteil 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 5 mit Hinweisen). Die Nacht- und Sonntagsarbeit muss nach dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein. Abweichungen von den entsprechenden Verboten sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (vgl.
BGE 134 II 265
E. 5.5;
BGE 116 Ib 270
E. 4b und 5,
BGE 116 Ib 284
E. 4 f.;
BGE 120 Ib 332
E. 5a S. 335;
BGE 131 II 200
E. 6.3). Dies muss umso mehr gelten, wenn der Verordnungsgeber - wie hier - einer Branche bereits eine betriebsgruppenspezifische Ausnahme vom Nachtarbeitsverbot bis 01.00 Uhr zugestanden hat (Art. 4 in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 und 4 ArGV 2
), die richterlich ausgedehnt werden soll.
BGE 136 II 427 S. 432
3.3
Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat die Auslegung von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
in seinen Wegleitungen (Stand November 2007) in dem Sinn konkretisiert, dass es sich bei den besonderen Bedürfnissen um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "wirklich täglich benötigt" werden. Könnten viele Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um "besondere" Konsumbedürfnisse im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
. Daran ändere nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Das Konsumbedürfnis sei nur dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd vorhanden sei oder es z.B. wegen des Freizeitverhaltens der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem Masse hervortrete. Diese Konkretisierung hält sich materiell im Rahmen des Gesetzes, der Verordnungen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, weshalb keine Veranlassung besteht, hier davon abzuweichen (diesbezüglich kritisch, aber einschränkender: ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 2009, N. 2 zu
Art. 17 Abs. 2 ArG
S. 83).
3.4
Zwar mag für gewisse Interessengruppen ein Bedürfnis bestehen, auch zwischen 01.00 und 05.00 Uhr in einem Tankstellenshop einer Grossstadtagglomeration Detailhandelsprodukte kaufen zu können, die während der normalen Öffnungszeiten nicht erworben wurden, doch handelt es sich dabei nicht um ein Bedürfnis, dessen "Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich" wäre. Die Grundbedürfnisse der Reisenden nach Treibstoff sind abgedeckt, eine minimale Versorgung der Kundschaft über das Bar- bzw. Bistroangebot sichergestellt. Der Wunsch nach Tiefkühlprodukten, Reisekarten oder Grillkohle und entsprechenden Produkten kann ausserhalb von nächtlichen Öffnungszeiten befriedigt werden. Es handelt sich dabei nicht um Gegenstände, an denen gerade in der Nacht ein im überwiegenden öffentlichen Interesse in unentbehrlicher Weise zu befriedigendes Bedürfnis bestünde (vgl. das Urteil 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es ist auch Personen, die während der Nacht arbeiten, zumutbar, allfällige Einkäufe vor 01.00 Uhr bzw. nach 05.00 Uhr zu tätigen. Dass Nachtschwärmer und gewisse Reisende punktuell das über die Bar- bzw. das Bistroangebot hinausgehende Sortiment der Beschwerdeführerinnen schätzen, was deren Verkaufszahlen
BGE 136 II 427 S. 433
belegen, genügt nicht, um eine Ausnahme vom Grundsatz des Nachtarbeitsverbots zu begründen. Mit der Vorinstanz ist ein öffentliches Interesse an der Möglichkeit der Befriedigung von nicht lebenswichtigen Konsumbedürfnissen zwischen 01.00 und 05.00 Uhr erst dann zu bejahen, wenn bei objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde. Es kann dabei nicht, wie die Beschwerdeführerinnen vorschlagen, auf die Art der Quartierbevölkerung (Vergnügungsbereich usw.) oder die Zusammensetzung der Kundschaft ankommen, die tatsächlich zu den umstrittenen Zeiten Einkäufe aus ihrem Shop-Sortiment tätigt. Die ausserordentlichen Öffnungszeiten schaffen Konsumbedürfnisse, welche die nächtliche Kundschaft zwischen 01.00 und 05.00 Uhr zu den Betrieben der Beschwerdeführerinnen lenken, ohne dass daraus auf ein besonderes Bedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit am entsprechenden Sortiment geschlossen werden kann.
3.5
Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf Zeitungsumfragen berufen, um darzutun, dass die Bevölkerung die bisherigen Öffnungszeiten der Tankstellenshops mit ihrem Angebot rund um die Uhr wünsche, womit das besondere Konsumbedürfnis im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
dargetan sei, übersehen sie, dass den entsprechenden Umfragen kein wissenschaftlicher Wert zukommt. Die Fragestellungen sind nicht weiter bekannt bzw. unpräzis und nicht standardisiert; das berücksichtigte Panel ist im Übrigen nicht repräsentativ. Gesetzesauslegung kann nicht über Internet-Abstimmungen erfolgen. Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass gemäss der Umfrage der Beschwerdeführerinnen aus dem November 2009 insgesamt rund 75 % der Befragten sich durch die Aufhebung der Möglichkeit des Kaufs von Lebensmitteln, Kioskartikeln und Autozubehör an Sonntagen und nachts in ihrer Freiheit nicht oder nur "etwas" eingeschränkt fühlen. Der Bundesgesetzgeber hat - gestützt auf die Kritik, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Handhabung des Sonntagsarbeitsverbots an Bahnhöfen auslöste (vgl.
BGE 123 II 317
ff. sowie die Urteile 2A.255/2001 und 2A.256/2001 vom 22. März 2002) - eine Lockerung der einschlägigen Vorschriften für Verkaufsstellen in Zentren des öffentlichen Verkehrs, d.h. für Flughäfen und bestimmte grosse Bahnhöfe, beschlossen (
Art. 27 Abs. 1
ter
ArG
[Fassung vom 8. Oktober 2004], sowie
Art. 26a ArGV 2
mit zugehöriger Verordnung des EVD vom 16. Juni 2006 [SR 822. 112.1]; BBl 2004 1621 ff.). Für die nicht unter diese Sonderregelung
BGE 136 II 427 S. 434
fallenden Betriebe beliess er es bewusst bei der bisherigen Regelung. Dieser Wertungsentscheid kann nicht durch eine geltungszeitliche Auslegung korrigiert werden. Im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahmen wären solche auch anderen Tankstellenshops, von denen es 1'200 im Land geben soll, einzuräumen, was das Nachtarbeitsverbot aushöhlen und zu Marktverzerrungen führen würde. Sollten sich die Bedürfnisse tatsächlich in der von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Weise gewandelt haben, wäre es wiederum am Gesetzgeber, die verschiedenen auf dem Spiele stehenden Interessen (neu) gegeneinander abzuwägen und die arbeitsgesetzlichen Regeln allenfalls anzupassen. Dies lehnt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement bisher ab: Auf der politischen Ebene habe sich der Bundesrat - so die Vorsteherin des EVD in einem Schreiben vom 1. Dezember 2008 an die Erdölvereinigung - anlässlich der Revision des Arbeitsgesetzes betreffend vier Sonntagsverkäufen dahin gehend geäussert, dass in absehbarer Zeit "keine weiteren Liberalisierungsschritte bezüglich Nacht- und Sonntagsarbeit in Angriff genommen würden", weshalb eine Verordnungsrevision mit Bezug auf die Öffnungszeiten von Tankstellen-Shops zurzeit "nicht opportun" erscheine (vgl. auch die Antwort des Bundesrats vom 8. Juni 2009 zum Geschäft 09.5301 "Arbeitsplätze in Tankstellenshops nicht gefährden").
3.6
Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Verweigerung der Ausnahmebewilligungen sei unverhältnismässig: Zwar ist nachvollziehbar, dass sie wenig Verständnis dafür zeigen, dass ihr Personal, welches für den Bistro- und Tankstellenbetrieb auf Platz ist, zwischen 01.00 und 05.00 Uhr nicht auch das volle Shop-Sortiment verkaufen darf; dabei handelt es sich aber um eine Konsequenz der bestehenden gesetzlichen Regelung, die nicht auslegungsweise abgeändert werden kann (vgl.
BGE 134 II 265
E. 5.5; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 5.5 und 7 sowie 2C_206/2008 vom 13. August 2008 E. 4.5 und 5.3). Es ist an den Beschwerdeführerinnen, darüber zu befinden, ob sie trotzdem an ihrem 24-Stunden-Betrieb festhalten wollen oder nicht. Ihre ökonomischen Überlegungen rechtfertigen wegen der mit einer allfälligen Ausnahme verbundenen präjudiziellen und wettbewerbsverzerrenden Wirkung nicht, von den gesetzlichen Bestimmungen über das Nachtarbeitsverbot aus Gründen der Verhältnismässigkeit abzuweichen. Es handelt sich bei der gerügten Inkonsequenz letztlich um eine Folge ihres
BGE 136 II 427 S. 435
"Shop-im-Shop"-Systems, das dazu führt, dass je nach Angebot unterschiedliche arbeitsgesetzliche Regeln zu beachten sind. Das Staatssekretariat für Wirtschaft war auch nicht gehalten, die Ausnahmebewilligung gestützt auf
Art. 28 ArG
zu erteilen, kann bei einer Nachtarbeit zwischen 01.00 Uhr und 05.00 Uhr doch nicht mehr von einer nur "geringfügigen" Abweichung von den entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gesprochen werden. Zwar sind gewisse Shop-Bereiche von Autobahn-Raststätten ihrerseits rund um die Uhr geöffnet; die Situation der Beschwerdeführerinnen an Hauptstrassen im Einzugsgebiet von Zürich ist mit diesen, dem nationalen und internationalen Transitverkehr dienenden Betrieben jedoch nicht vergleichbar. Auch aus dem Vertrauensprinzip können die Beschwerdeführerinnen schliesslich nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl.
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 636 f.;
BGE 129 II 361
E. 7.1 S. 381; Urteile 2C_212/2008 vom 3. September 2008 E. 11 und 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 4): Das zuständige SECO hat die von ihnen praktizierte Nachtöffnung des Shop-Bereichs nie bewilligt und den mit seinen Verfügungen verbundenen praktischen Problemen mit einer angemessenen Übergangsregelung Rechnung getragen. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e01b3c4-9177-4f49-895d-35177877fbcc | Urteilskopf
125 II 50
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Dezember 1998 i.S. WWF Schweiz, Schweizer Vogelschutz und Pro Natura gegen Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 USG
,
Art. 12 NHG
und
Art. 12a NHG
; Beschwerdelegitimation der gesamtschweizerischen Organisationen.
Die Beschwerdelegitimation der gesamtschweizerischen Organisationen gemäss
Art. 55 USG
und
Art. 12 und 12a NHG
besteht nur, wenn sich die schweizerischen Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren vor Bundesbehörden selbst beteiligt haben. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 125 II 50 S. 50
Das Panzerübungsgelände auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach soll in mehreren Etappen ausgebaut und saniert werden. Für die Etappe 1A ordnete das Eidgenössische Militärdepartement am 17. Oktober 1996 die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss den Artikeln 8 bis 19 der Militärischen Baubewilligungsverordnung an. Das Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen wurde der Bewilligungsbehörde vom Bundesamt für Betriebe des Heeres am
BGE 125 II 50 S. 51
13. Januar 1997 unterbreitet und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt.
Gegen das Ausbauprojekt erhoben unter anderem der World Wide Fund for Nature WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz und der Zürcher Naturschutzbund Einsprache. An diesen Einsprachen wurde an der Einigungsverhandlung vom 23. Oktober 1997 festgehalten.
Mit Verfügung vom 17. Juni 1998 gab das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport dem Baugesuch für die Etappe 1A mit gewissen Ausnahmen statt und bewilligte zugleich die ausbaubedingte Rodung von 5300 m2 Wald. Die Baubewilligung wurde mit den Auflagen verbunden, die von den Umweltschutzfachstellen beantragt worden waren. Die Einsprachen der Organisationen wies das Departement, wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, im Sinne der Erwägungen ab.
Gegen die Baubewilligung haben der World Wide Fund for Nature WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz SVS und die Pro Natura, vertreten je durch ihre zürcherische Sektion, mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Mit der angefochtenen Verfügung hat das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Anwendung von Art. 126 ff. des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG; SR 510.10) und der Verordnung über das Bewilligungsverfahren für militärische Bauten und Anlagen vom 25. September 1995 (Militärische Baubewilligungsverordnung, MBV; SR 510.51) eine Baubewilligung erteilt. Solche Bewilligungen unterliegen nach
Art. 130 Abs. 1 MG
sowie
Art. 99 Abs. 2 lit. b und
Art. 100 Abs. 2 lit. c OG
grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das eingereichte Rechtsmittel ist daher zulässig.
2.
Der WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz und die Pro Natura zählen zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) als auch nach
Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451)
zur Erhebung von Beschwerden an den Bundesrat oder von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der
BGE 125 II 50 S. 52
Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, in der Fassung vom 15. Juni 1998, AS 1998 II 1572). Die Beschwerdelegitimation besteht indessen nur, wenn sich die beschwerdeführenden Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren beteiligt haben. Diese Voraussetzung ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Jahre 1995 ausdrücklich in die Bundesgesetzgebung aufgenommen worden (vgl.
Art. 12a Abs. 2 NHG
,
Art. 55 Abs. 5 USG
und
Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 [FWG, SR 704]
in der Fassung vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Februar 1996). Nun haben hier am Baubewilligungs- bzw. Einspracheverfahren vor dem VBS einzig die kantonalen Sektionen teilgenommen und es fragt sich deshalb, ob es den Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden gesamtschweizerischen Organisationen nicht an der formellen Beschwer fehle. Wie sich im Folgenden zeigt, besteht in der Tat kein Grund, die gesamtschweizerischen Vereinigungen von der Pflicht auszunehmen, die Verfahren vor Bundesbehörden selbst zu durchlaufen.
a) Das Bundesgericht hat erstmals in einem nicht publizierten Entscheid vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature in Anwendung von
Art. 12 Abs. 1 NHG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. c und
Art. 98 lit. g OG
festgestellt, dass der kantonale Instanzenzug auch dann als erschöpft gelten dürfe, wenn die im bundesgerichtlichen Verfahren auftretende gesamtschweizerische Organisation nicht selbst, sondern nur durch ihre kantonale Sektion am kantonalen Verfahren beteiligt war. Allerdings wurde auch nach diesem Urteil noch vereinzelt gestützt auf die ursprüngliche Fassung von
Art. 12 NHG
vollständig auf das Erfordernis der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren verzichtet (
BGE 109 Ib 214
E. 2; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. Dipartimento federale dell'interno, E. 1). Erst im Grundsatzentscheid vom 25. April 1990 (
BGE 116 Ib 418
= ZBl 92/1991 S. 374 ff.) ist die mittlerweile vom Gesetzgeber ins Umweltschutzgesetz (Art. 55 Abs. 3) aufgenommene Pflicht der Umweltschutzverbände, mindestens am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren teilzunehmen, verallgemeinert und auf die gemäss
Art. 12 NHG
Beschwerdeführenden ausgedehnt worden. Dabei war sich das Bundesgericht bewusst, dass den Verbänden angesichts der unterschiedlichen kantonalen Verfahrensvorschriften erhöhte Sorgfalt bei der Beschwerdeführung abverlangt werde; doch hielt es dies für zumutbar, weil sich die Organisationen häufig durch lokale oder
BGE 125 II 50 S. 53
regionale Sektionen vertreten lassen könnten (vgl.
BGE 116 Ib 418
E. 3d). Dementsprechend sind in der Folge die gesamtschweizerischen Vereinigungen verschiedentlich für befugt erklärt worden, vor der letzten kantonalen Instanz über ihre Sektionen Beschwerde zu führen, wobei eine solche "Vertretung" auch stillschweigend - aufgrund der statutarisch festgelegten Aufgabenteilung - erfolgen könne (
BGE 118 Ib 296
E. 2;
BGE 123 II 289
E. 1e/aa S. 293; s.a.
BGE 117 Ib 97
nicht publ. E. 2c; 135 E. 1c;
BGE 119 Ib 222
E. 1b;
BGE 121 II 224
). Dagegen ist - soweit ersichtlich - in Verfahren vor Bundesbehörden nie zugelassen worden, dass die kantonalen Sektionen anstelle der gesamtschweizerischen Organisation auftreten, ohne von dieser ausdrücklich bevollmächtigt zu sein (so auch PETER M. KELLER, Kommentar NHG, N. 12 zu Art. 12 S. 262, ROBERT ZIMMERMANN, Droit de recours - quo vadis? URP 10/1996 S. 788 ff., S. 797).
b) Wie bereits erwähnt, ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes und der damit verbundenen Änderung des Umweltschutzgesetzes vom 24. März 1995 die in der Rechtsprechung begründete Pflicht zur Verfahrensbeteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen erweitert worden. Diese sind nunmehr gehalten, an kantonalen und eidgenössischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren von Anfang an teilzunehmen (Art. 12a Abs. 2 und 3 sowie
Art. 12 Abs. 4 und 5 NHG
,
Art. 55 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 USG
). Als Korrelat hiezu wird den Behörden vorgeschrieben, für die Eröffnung der anfechtbaren Verfügung oder des Gesuches, gegen das Einsprache erhoben werden kann, durch schriftliche Mitteilung oder Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu sorgen (
Art. 12a Abs. 1 NHG
,
Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG
). Ob und inwieweit sich die gesamtschweizerischen Organisationen in diesen unterinstanzlichen Verfahren durch ihre Sektionen vertreten lassen könnten, wird in der Gesetzesnovelle nicht geregelt. Diese Frage bildete auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratung. Die eidgenössischen Räte einigten sich nach langen Verhandlungen lediglich darauf, dass die Verbände - gleich wie die anderen Privaten - aus Gründen der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit von Anfang an in das Verfahren eintreten müssten (vgl.
BGE 121 II 224
E. 2c mit Hinweisen auf die parlamentarischen Beratungen). Ob angesichts dieser Gleichstellung noch uneingeschränkt an der Rechtsprechung über die stillschweigende Vertretung der Verbände in kantonalen Verfahren festgehalten werden könne, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass sich die schweizerischen
BGE 125 II 50 S. 54
Organisationen nun sowohl an den im kantonalen Recht wie auch im Bundesrecht vorgesehenen Einspracheverfahren zu beteiligen haben, nicht geschlossen werden, dass das ihnen bisher für das kantonale Verfahren gewährte Privileg auch im eidgenössischen Verfahren gelten müsse. Wie bereits angedeutet, entsprang die prozessuale Sonderbehandlung der gesamtschweizerischen Verbände der Befürchtung, diese könnten die ihnen vom Bundesgesetzgeber übertragenen Aufgaben gar nicht wahrnehmen, wenn sie selbst in den Kantonen prozessieren und den diversen Verfahrensvorschriften nachkommen müssten. Insbesondere wurde bezweifelt, dass die Dachverbände in der Lage wären, sich über die zahlreichen Fälle in den Kantonen (vor allem auf dem Gebiet von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung) rechtzeitig zu informieren und fristgerecht zu handeln (vgl. die zitierten Entscheide sowie ATTILIO R. GADOLA, Beteiligung ideeller Verbände am Verfahren vor den unteren kantonalen Instanzen - Pflicht oder blosse Obliegenheit, in ZBl 93/1992 S. 97 ff., S. 113; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., 170; THIERRY TANQUEREL, Les voies de droit des organisations écologistes en Suisse et aux Etats-Unis, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 72; STEPHAN WULLSCHLEGER, Das Beschwerderecht der ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in ZBl 94/1993 S. 359 ff., 375, je mit weiteren Hinweisen). Solche Befürchtungen bestehen aber für die bundesrechtlichen Verfahren vor den eidgenössischen Behörden nicht. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb den gesamtschweizerischen Organisationen die Teilnahme an diesen Verfahren zu erlassen wäre. Die mit der Neuregelung verbundene Mehrbelastung der Verbände ist auf der eidgenössischen Ebene gering. Schon bisher galt in den zahlreichen Verfahren, die sich - allein oder im Zusammenhang mit einer spezialgesetzlichen Ordnung - nach dem eidgenössischen Enteignungsgesetz richten, auch für die Dachverbände die Pflicht, bereits am Einspracheverfahren teilzunehmen (vgl.
BGE 116 Ib 141
E. 1). Somit besteht kein Anlass, in Abweichung von der bisherigen Praxis die Vorzugsbehandlung der gesamtschweizerischen Organisationen hinsichtlich der Erschöpfung des Instanzenzuges auf die Verfahren vor Bundesbehörden auszudehnen.
Der Klarheit halber ist beizufügen, dass es den gesamtschweizerischen Organisationen aufgrund von
Art. 11 VwVG
selbstverständlich anheimgestellt bleibt, sich in eidgenössischen Einspracheverfahren
BGE 125 II 50 S. 55
- unter Erteilung einer einzelfallweise auszustellenden Vollmacht - vertreten zu lassen.
c) Durch die Artikel 126 ff. des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Militärgesetzes sind die Erstellung und Änderung von militärischen Bauten und Anlagen grundsätzlich für bewilligungspflichtig erklärt und gewisse Verfahrensleitsätze festgelegt worden.
Art. 129 Abs. 1 MG
beauftragt den Bundesrat, die für den Bewilligungsentscheid zuständige Bundesbehörde zu bezeichnen und das Verfahren im Einzelnen zu regeln. Die gestützt hierauf erlassene Militärische Baubewilligungsverordnung bezeichnet das Eidgenössische Militärdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport) als Baubewilligungsbehörde (
Art. 3 MBV
). Sie sieht weiter für die Fälle, die keine Enteignung erfordern, ein sog. ordentliches Baubewilligungsverfahren vor, in dem die Privaten ihre Anliegen während der öffentlichen Auflage des Gesuchs mit Einsprache wahren können. Die erhobenen Einsprachen sind vom VBS in einem dem Entscheid vorangehenden Instruktions- und Einigungsverfahren zu prüfen (vgl. Art. 8 ff., insbesondere
Art. 15-18 MBV
). Die militärische Baubewilligung wird demnach in einem bundesrechtlich geregelten, sich ausschliesslich vor Bundesbehörden abspielenden Verfahren erteilt. Kantonale Bewilligungen sind nicht erforderlich (vgl.
Art. 126 Abs. 3 MG
).
Das Baugesuch für das hier umstrittene Ausbauvorhaben ist den Vorschriften entsprechend im Bundesblatt publiziert (BBl 1997 I S. 1472) und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt worden. Während dieser Frist haben - wie dargelegt - der WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz sowie die Pro Natura Zürich in eigenem Namen Einsprache erhoben. Diese Einsprachen sind vom VBS entgegengenommen und materiell behandelt worden - ob zu Recht, bleibe dahingestellt. Dagegen haben die gesamtschweizerischen Organisationen weder selbst, noch vertreten durch ihre Sektionen am Einspracheverfahren vor dem Departement teilgenommen. Auf ihre beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher nach dem Gesagten mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e0a3c4d-93dc-4ccd-8471-e4b00d5908e1 | Urteilskopf
114 Ia 80
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er février 1988 dans la cause Commune de X. contre Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg et commune de Y. (recours de droit public) | Regeste
Gemeindeautonomie; interkommunale Steuerverteilung.
Voraussetzungen und Tragweite der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 1 und 2).
Gemäss freiburgischem Recht können die Gemeinden nur unter den im Steuergesetz abschliessend aufgezählten Voraussetzungen eine interkommunale Verteilung der bei gewissen Pflichtigen erhobenen Steuern verlangen; sie sind somit in diesem Bereich nicht autonom (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 114 Ia 80 S. 80
Domicilié dans la commune de Y., A. exerce sa fonction de conseiller d'Etat sur le territoire de la commune de X. De 1982 à
BGE 114 Ia 80 S. 81
1984, l'impôt communal sur le produit de son activité a été partagé par moitié entre les deux communes.
Le 16 janvier 1986, la commune de Y. a requis la Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg de lui reconnaître le droit d'imposer la totalité du traitement du conseiller d'Etat.
Constatant que la possibilité offerte par l'art. 9 al. 3 de la loi fribourgeoise du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux (LICP) d'effectuer une répartition de l'impôt ne concerne que le contribuable qui "exerce, en dehors de sa commune de domicile, une activité indépendante ou une fonction dirigeante dans une entreprise", la Commission cantonale de recours a jugé qu'une fonction dirigeante dans le secteur public, et en particulier la charge de conseiller d'Etat, ne satisfait pas aux conditions légales puisqu'elle ne s'exerce pas au sein d'une entreprise. La requête de la commune de Y. a par conséquent été admise.
La commune de X. a formé un recours de droit public contre cette décision qui, à son avis, viole son autonomie dans la mesure où la notion de "fonction dirigeante" y reçoit arbitrairement un sens différent de celui admis en matière de double imposition intercantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Saisi d'un recours, le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles peuvent faire valoir (
ATF 111 Ia 252
et les arrêts cités).
a) Une commune a qualité pour agir par la voie du recours de droit public en invoquant une violation de son autonomie lorsque la décision attaquée l'atteint en tant que détentrice de la puissance publique. Déterminer si, dans un domaine juridique particulier, la commune jouit effectivement de l'autonomie qu'elle invoque, n'est pas une question de recevabilité, mais constitue l'objet d'une appréciation au fond (
ATF 113 Ia 202
,
ATF 112 Ia 269
,
ATF 111 Ia 253
et les références). En l'espèce, la décision entreprise, qui supprime le droit de la commune de X. de percevoir une partie de l'impôt frappant le revenu du conseiller d'Etat, touche la recourante en sa qualité de détentrice de la puissance publique. Elle a donc qualité pour agir.
BGE 114 Ia 80 S. 82
b) Selon l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, l'acte de recours doit notamment contenir - sous peine d'irrecevabilité - un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Cette exigence minimale de motivation du recours de droit public concerne aussi bien le recours déposé par un particulier que celui formulé par une commune pour violation de son autonomie.
Une commune ne peut donc se contenter d'invoquer son autonomie en laissant le soin au Tribunal fédéral d'examiner lui-même l'éventuel fondement de cette allégation. Elle doit au contraire non seulement expliquer en détail en quoi consiste son autonomie dans le domaine particulier, mais encore démontrer pourquoi la décision attaquée en constitue une violation (arrêt non publié du 4 mars 1988 en la cause politische Gemeinde Savognin).
Dans la mesure où, en l'espèce, la recourante se borne à invoquer l'art. 1 al. 1 LICP, sans pour autant montrer en quoi cette disposition lui accorderait une éventuelle autonomie en matière fiscale, ni préciser sur quels points celle-ci serait ignorée par la décision attaquée, la motivation du recours apparaît des plus discutable. Cette question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que le recours s'avère de toute manière mal fondé.
2.
a) Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou partie dans la sphère communale, en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (
ATF 110 Ia 199
consid. 2 et les références). Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut agir par recours de droit public pour obtenir notamment que les autorités cantonales de recours ou de surveillance respectent le cadre formel de leur pouvoir d'examen; elle peut également faire valoir qu'en appliquant les normes de droit communal, cantonal ou fédéral en vigueur dans le domaine concerné, l'autorité intimée est tombée dans l'arbitraire. Enfin, dans la mesure où est en cause une disposition de droit constitutionnel cantonal ou fédéral, la corporation publique peut aussi se plaindre d'une fausse interprétation ou application de cette norme (
ATF 112 Ia 63
consid. 3a, 270 consid. 2a, 282 consid. 3a, 342 consid. 2 et les références).
En revanche, dans un recours pour violation de son autonomie, une commune ne peut pas invoquer la violation des droits constitutionnels des citoyens. Rien ne l'empêche cependant de faire valoir que les instances cantonales ont interprété trop largement un droit
BGE 114 Ia 80 S. 83
fondamental en faveur de sa partie adverse ou qu'elles ont transgressé un principe constitutionnel à son désavantage, limitant ainsi de manière inadmissible son autonomie (
ATF 112 Ia 63
consid. 3a,
ATF 110 Ia 200
consid. 3b et les arrêts cités). Dans ces cas, la commune a la possibilité d'interjeter un recours fondé sur l'
art. 4 Cst.
si, en relation avec son recours, elle peut se prévaloir d'une violation de son autonomie (
ATF 112 Ia 269
consid. 1a, 110 Ia 51 consid. 4a).
b) Il appartient à la constitution et à la législation cantonale de déterminer si et dans quelle mesure une commune est autonome dans un domaine particulier; à cet égard, il convient de ne pas perdre de vue qu'une partie - non écrite - de la réglementation de l'autonomie communale peut résulter de l'évolution historique du canton considéré (GIACOMMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 76). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine l'application de ce droit cantonal librement ou sous l'angle de l'arbitraire, selon que les dispositions qui délimitent le champ de l'autonomie communale sont de niveau constitutionnel ou de niveau légal (
ATF 112 Ia 342
et les arrêts cités).
3.
a) En droit fribourgeois, les impôts que les communes sont autorisées à percevoir sont définis dans la loi cantonale sur les impôts communaux et paroissiaux. L'art. 1er al. 1 LICP, invoqué par la recourante, garantit aux communes la faculté d'"imposer les personnes et les biens". Toutefois, s'agissant des impôts communaux ordinaires, leur assiette est la même que celle de l'impôt cantonal (art. 41 LICP a contrario) et leurs taux sont fixés en pour-cent de l'impôt cantonal (art. 3 al. 3 LICP). En outre, des limites précises sont tracées à la souveraineté des communes aux art. 7 ss LICP et notamment par l'art. 9 al. 3 LICP. A défaut de règles cantonales concernant la répartition des impôts entre les diverses communes, l'art. 11 LICP déclare applicables les principes admis en matière de double imposition intercantonale. Enfin, lorsqu'un conflit de souveraineté fiscale surgit entre deux ou plusieurs communes, il incombe à la Commission cantonale de recours de trancher le litige (art. 43 LICP).
b) Dès lors, si la loi cantonale garantit aux communes le droit de percevoir des impôts directs, celles-ci n'ont - sous réserve de quelques exceptions (par exemple, la fixation des taux, art. 4 à 6 LICP) - aucune liberté dans l'aménagement de leur système fiscal. Elles ne peuvent en particulier exiger une répartition de l'impôt qu'aux conditions exhaustives prévues par l'art. 9 al. 3 LICP: les autorités municipales ne jouissent donc pas en la matière
BGE 114 Ia 80 S. 84
d'une autonomie suffisante (cf. arrêt non publié du 3 mai 1985 en la cause commune de Semsales). Au demeurant, la délimitation de la souveraineté fiscale des communes entre elles ne saurait être englobée dans le champ de leur autonomie, dès lors que leurs compétences sur ce point ne pourraient que s'exclure mutuellement. Le partage des souverainetés doit, par conséquent, être opéré nécessairement par un organe appartenant à une collectivité publique de rang supérieur, c'est-à-dire par un organe cantonal (
ATF 110 Ia 50
).
c) Dans la mesure où les autorités communales ne disposent pas d'une appréciable liberté de décision dans le domaine litigieux, l'autorité intimée n'avait pas à respecter en l'occurrence une éventuelle autonomie de la recourante, mais à appliquer uniquement les prescriptions cantonales réglementant la répartition intercommunale de l'impôt. Dès lors, conformément à la jurisprudence rappelée précédemment, ne pouvant se prévaloir d'une violation de son autonomie, la commune n'a pas non plus qualité pour se plaindre de l'interprétation jugée arbitraire de la notion d'activité dirigeante défendue par l'autorité intimée. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6e10485a-0dc4-4ff8-997a-f5bfd04e6100 | Urteilskopf
110 II 244
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 septembre 1984 dans la cause C. contre Y. (recours en réforme) | Regeste
Auto-Leasing-Vertrag. Nichtigkeit im Hinblick auf
Art. 226a ff. OR
. Rückerstattung der Leistungen auf der Grundlage eines faktischen Vertrages.
Erweist sich ein Auto-Leasing-Vertrag nach seiner Erfüllung im Hinblick auf
Art. 226a ff. OR
als nichtig, so schuldet der Benutzer des Autos dem Vermieter oder Verkäufer nebst der Rückgabe des Fahrzeugs eine angemessene Entschädigung für die Benutzung oder Vermietung. | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 110 II 244 S. 245
Par "contrat leasing", C. et la société X. à La Chaux-de-Fonds sont convenus que le premier "louerait" à la seconde une voiture Simca Horizon GL neuve, pour trois ans dès le 3 août 1979, moyennant un loyer mensuel de fr. 220.-- y compris une prime d'assurance-casco. Le financement du contrat était assuré par l'établissement bancaire Y., à qui le "loueur" cédait tous ses droits. Une prolongation du contrat fut convenue, peu avant l'échéance de ce dernier, entre C. et la société X. pour deux ans supplémentaires, moyennant cette fois un loyer mensuel de fr. 293.--.
Le 7 janvier 1983, le mandataire de C. a écrit à la banque Y. que le contrat était nul et que chaque partie devait restituer les prestations reçues de l'autre, soit la voiture pour ce qui concerne le "preneur" et les mensualités déjà versées pour ce qui concerne la banque.
Aucun accord n'étant intervenu entre parties, C. a ouvert action contre la banque Y., concluant à la nullité du contrat et au remboursement de fr. 9'092.-- représentant les acomptes versés; il s'engageait à restituer le véhicule dès recouvrement de la somme précitée. La banque Y., pour sa part, a conclu à libération et, subsidiairement, à ce que le demandeur soit tenu de lui verser un loyer équitable jusqu'à la restitution du véhicule ainsi qu'une indemnité pour la dépréciation de celui-ci.
Par jugement du 2 avril 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Elle a notamment laissé ouverte la question de la qualification juridique à donner au contrat (bail ou vente par acomptes), estimant que, même en cas
BGE 110 II 244 S. 246
de vente par acomptes nulle au regard des
art. 226a ss CO
, la demande devait de toute façon être rejetée.
C. interjette un recours en réforme contre le jugement précité. Il conclut à la réforme de ce dernier en ce sens que la banque est condamnée à lui verser la somme de fr. 6'363.--, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale. L'établissement bancaire intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de bail, ou de leasing, portant sur des biens de consommation tels que l'automobile, la tendance de la doctrine et de la jurisprudence est d'admettre l'applicabilité des dispositions sur la vente par acomptes, lorsque le bail ne peut être résilié avant qu'une importante part de la valeur de la chose louée n'ait été payée, de sorte que le preneur renonce pratiquement et économiquement à se dédire du contrat (cf. à ce propos STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs-und Vorauszahlungsvertrag, 2e éd., p. 150 ss, 156/157; HUG, Zur Problematik des Miet-Kaufvertrages, in Festschrift Schönenberger, p. 281 ss; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag, thèse Fribourg 1969, p. 12 ss, 98 ss, 125 ss; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in RSJ 74 (1978), p. 269 ss, 271, ch. 10; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, thèse Zurich 1984, p. 111-113;
ATF 101 IV 100
consid. 2,
ATF 95 IV 105
ss; cf. aussi les arrêts cantonaux suivants: Genève, in SJ 1984, p. 60 et 1979, p. 84; Zoug, in GVP 1977/78, p. 134 ss; Vaud, in JdT 1974 II 89; Berne, in RJB 109 (1973), p. 242 ss; Grisons, in RSJ 69 (1973), p. 359).
L'
art. 226m CO
soumet aux dispositions sur la vente par acomptes les actes juridiques qui visent les mêmes buts économiques que ce type de vente, quelles que soient les formes juridiques dont les parties se servent. Il est incontesté, en l'espèce, que le contrat de leasing litigieux ne remplit pas plusieurs des conditions légales impératives régissant la vente par acomptes. Cet accord serait, partant, nul si l'on devait admettre qu'il s'agit d'un acte visant le même but que la vente par acomptes. Il n'y a toutefois pas lieu de décider si cette double éventualité - acte assimilable à une vente par acomptes et nul pour vice de forme - est effectivement réalisée en l'occurrence, s'il apparaît de toute manière que l'action du demandeur en répétition des sommes versées à titre de loyer devrait être rejetée.
BGE 110 II 244 S. 247
2.
a) A l'appui de la solution qu'elle a adoptée, la cour cantonale a considéré qu'il existerait deux actions en enrichissement illégitime - soit une en faveur de chacune des parties - et qu'elles devraient être traitées non pas séparément, mais comme un tout. Ce faisant, elle a tranché une question controversée en doctrine et divisant les tenants de la théorie selon laquelle chaque action doit être considérée séparément (Zweikondiktionentheorie) (VON TUHR/PETER, Allg. Teil, p. 507 ss; BUSSY, Etude sur les conditions générales de l'enrichissement illégitime, thèse Lausanne 1922, p. 123-125), et ceux qui estiment que les deux actions doivent être considérées comme un tout (Saldotheorie) et que seul est enrichi celui dont le patrimoine est effectivement enrichi, après déduction de l'autre prestation (BUCHER, Berner Komm., n. 191 ad art. 17/18 CC) (cf. sur la controverse: GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, I, 2e éd., n. 1136).
Le choix de l'une ou l'autre de ces théories ne paraît cependant guère utile pour juger la présente espèce, car l'application de la "Saldotheorie" est sans signification si l'une des prestations des parties peut, comme en l'occurrence, être répétée par la voie de la revendication (cf. GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3e éd., I, n. 1148). On doit donc se demander si, en plus de la revendication de la voiture louée, l'intimé a contre le recourant une prétention pécuniaire supplémentaire qu'il peut opposer en compensation à l'action du demandeur en remboursement du loyer versé, ainsi qu'il l'a fait expressément valoir dans ses conclusions.
b) Le recourant soutient avec raison qu'en cas de nullité du contrat, l'intimé dispose en principe d'une action réelle en restitution du véhicule et que sa propre responsabilité de possesseur dépourvu de titre est dès lors régie par les art. 938 à 940 CC. A cet égard, le Tribunal fédéral a en effet posé qu'en vertu de l'
art. 938 CC
, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer; la loi entend ainsi protéger le possesseur en relation avec tous les avantages qu'il a tirés de la chose dans les limites de son droit présumé, sans égard au fait qu'il se soit enrichi de cette façon: en effet, tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir aucune prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (
ATF 84 II 377
/8).
c) Cette solution, approuvée par la doctrine dominante (cf. STOFER, op.cit., p. 70-72), n'apparaît cependant pas satisfaisante
BGE 110 II 244 S. 248
sur le plan de l'équité, en particulier lorsque le possesseur a joui et usé de la chose pendant une longue période (cf. VON BÜREN, Allg. Teil, p. 310, ch. 4b). Certains auteurs estiment alors qu'un droit à une indemnité pour l'usage de la chose doit être accordé au propriétaire (JÄGGI, cité par STOFER, op.cit., p. 71; RINDERKNECHT, op.cit., p. 119), le cas échéant en faisant application des dispositions sur l'enrichissement illégitime (HUG, op.cit., p. 286, n. 51; SCHUBIGER, op.cit., p. 96).
Le Tribunal fédéral, pour sa part, ne s'est jamais nettement écarté des principes stricts posés dans l'arrêt cité plus haut, mais, en présence d'un contrat devenu invalide ou d'un contrat inexistant, il s'est montré parfois nuancé, en recherchant des solutions qui satisfassent l'équité. Ainsi, dans un arrêt sur les conséquences d'un contrat invalidé pour vice du consentement (
ATF 83 II 25
), il n'a pas retenu l'indépendance de l'action en revendication d'une part et de l'action pour cause d'enrichissement illégitime d'autre part, indépendance qui serait la conséquence de l'inexistence de la connexité des prestations dans un contrat qui n'a jamais existé, car cette manière de voir ne tient pas suffisamment compte du fait que les prestations sans cause ont été exécutées en considération d'un contrat bilatéral supposé valable; c'est pourquoi, dit le Tribunal fédéral, il faut aussi prendre en considération la connexité originaire et la dépendance réciproque des prestations au moment où il s'agit de rétablir l'état antérieur. Puis, dans un arrêt récent (
ATF 108 II 113
/114), le Tribunal fédéral a rappelé, sans toutefois l'appliquer strictement au cas d'espèce qu'il avait à juger, sa jurisprudence relative à une relation contractuelle analogue à un bail, soit à un rapport contractuel de fait (
ATF 63 II 371
). Il a considéré, à cet égard, que les prétentions dont disposent les parties, en cas d'invalidité d'un contrat, telles que l'action pour enrichissement illégitime ou les actions extracontractuelles en dommages-intérêts, n'étaient pas adaptées à la situation lorsque le preneur utilise la chose depuis des années; il ajoute même que ces moyens ne sont guère praticables dans un tel cas.
d) En l'espèce, eu égard à la connexité et à la dépendance réciproque des prestations des parties qui ont conclu un contrat durable nul, mais qu'elles ont exécuté, on ne peut équitablement appliquer la loi de la façon stricte et rigide qui traite séparément, et différemment, les prétentions de l'une et de l'autre des parties, en accordant à l'une le bénéfice des
art. 62 ss CO
, et à l'autre uniquement les droits découlant des
art. 938-940 CC
. La voie la plus raisonnable pour corriger cette situation
BGE 110 II 244 S. 249
juridique peu adaptée aux circonstances est de s'inspirer des considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité. Il faut, à l'instar de ce que remarque JEANPRÊTRE dans une note sur cet arrêt (JdT 1982 I 534/5), considérer que pendant toute la période où les parties ont, de bonne foi, exécuté le contrat nul, elles se sont trouvées dans une situation contractuelle de fait. Cette théorie du contrat de fait est ainsi apte à résoudre convenablement la question de la restitution des prestations qui se pose en l'espèce (cf. également BUCHER, Allg. Teil, p. 239 ss, 243, ainsi qu'in RDS 1983 II 370).
Dès lors, en admettant la nullité du contrat de leasing, on devrait partir du principe que celui-ci a été exécuté en ce sens que le demandeur a utilisé l'automobile durant plus de trois ans et que, de ce chef, il doit indemniser son cocontractant loueur ou vendeur, mais dans une mesure convenable et licite, indépendante des modalités nulles convenues entre parties. Cette solution, qui revient à appliquer, par analogie, la disposition de l'
art. 226i al. 1 CO
régissant le cas de résiliation par le vendeur, aboutit à mettre à la charge du demandeur une indemnité d'usage ou de location équivalant en tout cas à celle qu'a arrêtée la cour cantonale, soit une indemnité permettant de couvrir l'amortissement de la voiture (fr. 5'320.--) et les intérêts à 5% sur le capital moyen investi, chiffrés à fr. 1'433.40. Ce montant est enfin à imputer sur la prétention du demandeur en restitution du loyer, fondée sur l'enrichissement illégitime, vu la nullité du contrat.
C'est ainsi à juste titre, vu ce qui précède, que la cour cantonale a rejeté l'action du demandeur, puisque les prétentions de ce dernier en restitution se révèlent d'un montant inférieur à celui des prétentions de la partie défenderesse. Le recours est partant mal fondé et doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e15dc27-7017-4741-a310-73321e275ba5 | Urteilskopf
97 I 715
103. Auszug aus dem Urteil vom 3. November 1971 i.S. Erben des Josef Jöri-Annen gegen Regierungsrat des Kantons Obwalden. | Regeste
Nationalstrassenbau; Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren.
Voraussetzungen zur Durchführung eines nachträglichen Enteignungsverfahrens im Sinne von Art. 23 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum NSG. | Sachverhalt
ab Seite 715
BGE 97 I 715 S. 715
A.-
Am 8. Februar 1967 beschloss der Regierungsrat des Kantons Obwalden, im Gebiet der Gemeinden Alpnach und Sarnen gemäss Art. 31 ff. des BG über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) eine Landumlegung durchzuführen. In den Perimeter fiel auch das landwirtschaftlich genutzte
BGE 97 I 715 S. 716
Grundstück der Erben des Josef Jöri-Annen, Dirnachen, Alpnach. Am 6. Februar 1968 legte die Ausführungskommission eine Bonitierungsbewertung des alten Besitzstandes auf. Die Erben Jöri-Annen erhoben dagegen im Sinne eines Wiedererwägungsgesuchs Einsprache und erwirkten auf diese Weise eine Verfügung, mit welcher ihnen die Ausführungskommission eine Inkonvenienzenentschädigung von Fr. 18'000.-- zusprach. Auf Rekurs hin erhöhte der Regierungsrat diesen Betrag auf Fr. 40'000.--.
Mit Eingabe vom 14. April 1971 ersuchte die Erbengemeinschaft den Regierungsrat gestützt auf Art. 23 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 23. März 1964 (VV-NSG) um Einleitung des Enteignungsverfahrens. Sie machte geltend, das Landumlegungsverfahren habe ihren berechtigten Ersatzansprüchen offensichtlich nicht zu genügen vermocht, weshalb ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei.
Der Regierungsrat wies dieses Begehren am 11. Mai 1971 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen folgendes aus: Im Anschluss an eine Landumlegung dürfe das Enteignungsverfahren nur dann eingeleitet werden, wenn das Landumlegungsverfahren den berechtigten Ersatzansprüchen des Grundeigentümers offensichtlich nicht zu genügen vermöge (Art. 23 VV-NSG). Davon könne jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, denn es habe ein allseits befriedigender Landabtausch stattgefunden, und es sei nicht dargetan, inwieweit den berechtigten Ansprüchen der Gesuchsteller nicht hinreichend Rechnung getragen worden sei. Dass die im Landumlegungsverfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 40'000.-- den subjektiven Vorstellungen der Gesuchsteller nicht entspreche, vermöge ihr Begehren allein nicht zu rechtfertigen, denn einem Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 VV-NSG komme offensichtlich nicht die Funktion eines zusätzlichen Rechtsmittels im Landumlegungsverfahren zu.
B.-
Die Erben Jöri-Annen führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe Art. 23 VV-NSG unrichtig angewendet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 97 I 715 S. 717
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer bringen vor, ihren berechtigten Ansprüchen sei im Landumlegungsverfahren nicht hinreichend Rechnung getragen worden, weshalb ihrem Begehren um Einleitung des Enteignungsverfahrens zur Festsetzung einer angemessenen Inkonvenienzenentschädigung entsprochen werden müsse.
Art. 30 Abs. 1 NSG
lässt den zur Landbeschaffung verpflichteten Kantonen grundsätzlich die Wahl zwischen dem Landumlegungs- und dem Enteignungsverfahren, sofern ein freihändiger Erwerb ausser Betracht fällt. Gemäss
Art. 30 Abs. 2 NSG
soll indessen das bundesrechtliche Enteignungsverfahren (
Art. 39 NSG
) erst dann eingeleitet werden, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb oder für eine dem kantonalen Recht unterstehende Landumlegung (
Art. 31 und 32 NSG
) nicht zum Ziele führen. Im übrigen ergibt sich das Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren aus Art. 21 und 23 VV-NSG. Die erstgenannte Bestimmung ermächtigt die Kantone unter anderem, Inkonvenienzen, die sich bei der Neuzuteilung nicht abgelten lassen, nach den Grundsätzen des eidgenössischen Enteignungsrechts zu entschädigen. Sieht das kantonale Landumlegungsrecht insoweit eine analoge Anwendung des BG über die Enteignung vor, so bleibt für die Einleitung eines besonderen Enteignungsverfahrens kein Raum (
BGE 97 I 178
ff., insbesondere 183 Erw. 4). Ist es dagegen den Organen der Landumlegung nach dem kantonalen Recht verwehrt, derartige Entschädigungsansprüche im Landumlegungsverfahren zu beurteilen, so hat darüber die zuständige Eidg. Schätzungskommission in einem gestützt auf Art. 23 VV-NSG eingeleiteten Enteignungsverfahren zu entscheiden. Diese Vorschrift bezweckt nach ihrem Wortlaut und Sinn, dem betroffenen Grundeigentümer nachträglich das bundesrechtliche Enteignungsverfahren zu öffnen, wenn ihm ein Schaden erwachsen ist, der im Landumlegungsverfahren mangels sachlicher Zuständigkeit der Landumlegungsorgane nicht abgegolten oder der seiner Natur nach nicht in diesem Verfahren entschädigt werden kann. In diesem Sinn sind die Ausführungen im Entscheid
BGE 92 I 180
Erw. 5 zu verstehen, in welchem sich das Bundesgericht erstmals über die Tragweite der Art. 21 und 23 VV-NSG ausgesprochen hat.
BGE 97 I 715 S. 718
Wird gestützt auf
Art. 30 ff. NSG
eine Landumlegung durchgeführt und steht die Entschädigung von Inkonvenienzen in Frage, so beurteilt sich die Zulässigkeit eines zu diesem Zwecke einzuleitenden Enteignungsverfahrens nach der Ausgestaltung des kantonalen Landumlegungsrechts: lässt dieses keine Inkonvenienzenentschädigung zu, so vermag der betroffene Grundeigentümer seine Ansprüche in einem bundesrechtlichen Enteignungsverfahren geltend zu machen (Art. 23 VV-NSG); können jedoch derartige Begehren im Landumlegungsverfahren beurteilt werden, so ist es dem Gesuchsteller verwehrt, im Anschluss an den Entscheid der Landumlegungsorgane das Enteignungsverfahren einzuleiten mit der Begründung, die Behörde habe die tatsächlichen Verhältnisse unrichtig gewürdigt und gestützt darauf eine unzureichende Entschädigung zugesprochen. Diese Rüge ist vielmehr im kantonalen Rechtsmittelverfahren zu erheben und kann gegebenenfalls nach Erschöpfung des Instanzenzugs mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) vorgebracht werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kommt demnach der Einleitung des Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 VV-NSG nicht die Funktion eines Rechtsbehelfs zu, mit welchem die Abänderung des Landumlegungsergebnisses erwirkt werden kann. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6e195ea9-8331-4191-b61f-4a442c4247e8 | Urteilskopf
120 IV 300
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1994 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 Abs. 3 StGB
;
Art. 14 Abs. 1,
Art. 37 aGSchG
; Einbringen von Stoffen, die zur Gewässerverunreinigung geeignet; fahrlässige Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971.
Begriff des Gewässers: Das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage kann strafbar sein, insbesondere wenn der Stoff in der Kläranlage nicht abzubauen ist (E. 3a).
Die Einleitung von atrazinhaltigen Abwässern ohne Einleitungsbewilligung ist rechtswidrig (E. 3c).
Ein Verstoss gegen eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, die Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs ist und damit dem Gewässerschutz dient, begründet eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des Gewässerschutzgesetzes (E. 3d/aa).
Werden mehrere Sicherheitssysteme hintereinander geschaltet, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen, kann sich der für das eine System Verantwortliche nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (E. 3d/bb). Entsprechend ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des für das primäre Sicherheitssystem Verantwortlichen und dem eingetretenen Erfolg auch dann zu bejahen, wenn die nachgeschalteten Sicherheitssysteme versagen (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 120 IV 300 S. 301
A.-
Die Ciba-Geigy AG stellte in ihrem Basler Werk Klybeck ein Herbizid mit Handelsnamen "Gesaprim 480 Premix" her, das zu
BGE 120 IV 300 S. 302
40-45 Gewichtsprozenten aus dem Wirkstoff Atrazin bestand. Das Herbizid wurde in den obersten Stockwerken des Baus K 314 produziert, im dritten Stockwerk in zwei Auffangkesseln zu je 5 m3 gesammelt, anschliessend in eine Tankanlage im Keller abgelassen und schliesslich in Bahnkesselwagen gepumpt. Auf der Tankanlage war eine Entlüftungsleitung angebracht, durch welche die verdrängte Luft entweichen konnte; in diese Entlüftungsleitung war ein Kugelrückschliessventil mit der Funktion einer Überlaufsicherung eingebaut. Da sich beim Einfüllen Schaum bilden und durch die Entlüftungsleitung austreten konnte, weil der Schaum die Kugel nicht derart ins Ventil drückte, dass sie dieses verschloss, führte die Entlüftungsleitung in einen 600 l fassenden Einwegcontainer als Schaumfalle.
Am 31. Oktober 1986 liess Z. ab 20.00 Uhr rund 5 m3 dieses Herbizids aus einem der Auffangkessel in den Tank 9204 ab. Dabei beachtete er weder die Füllanzeige noch die ebenfalls am Tank angebrachte Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die am Auffangkessel angebrachte Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Weil entgegen dem üblichen Betriebsablauf der Tank tagsüber nicht hatte umgepumpt werden können, also praktisch voll war, und die während Jahren nie kontrollierte Überlaufsicherung nicht funktionierte, weil die Kugel fehlte, lief das Herbizid ungehindert durch die Entlüftungsleitung, füllte den Einwegcontainer und floss über auf den Kellerboden und durch die Dolen in die Werkkanalisation. Ein Betriebsangehöriger bemerkte nach 10-15 Minuten das Überfliessen, worauf Z. die Zufuhr sofort unterbrach. Etwa 1'000 l des Herbizids mit rund 450 kg Atrazin waren jedoch in die Werkkanalisation geflossen und erreichten in den folgenden 4-12 Stunden mit den industriellen Abwässern die gemeinsame Industriekläranlage der Ciba-Geigy und Hoffmann-La Roche (Pro Rheno AG, nachfolgend PRAG). Die Ciba-Geigy alarmierte die PRAG zwischen 20.40 und 20.50 Uhr und informierte sie über das schwer abbaubare Material.
Die PRAG-Verantwortlichen entschieden um 21.00 Uhr, das Abwasser auf die beiden betriebsbereiten, je 15'000 m3 fassenden Speichertanks zu verteilen, denn eine direkte Einleitung in den Rhein kam wegen der Gefahr einer Gewässerverschmutzung nicht in Frage und eine Havarieschaltung, d.h. die Möglichkeit, das Abwasser nur in einem Tank zurückzuhalten und diesen zwecks völligen Rückhalts des Havarieguts abzuschalten, verwarfen sie; eine Havarieschaltung hielten sie einerseits für unverhältnismässig, und anderseits befürchteten sie damit eine "Schlachtung" der Kläranlage, weil die Einleitung sämtlicher Abwässer in nur einen Tank einen Mehrwasserfluss
BGE 120 IV 300 S. 303
bewirken und damit die Leistung beeinträchtigen würde. Die Speichertanks dienten dazu, die Abwässer der beiden Firmen aufzunehmen und die an 5 Arbeitstagen anfallenden Abwässer auf 7 Tage auszugleichen; sie besassen keine eigentliche Havariefunktion, doch konnte durch Havarieschaltung das Havariegut in einem der Tanks aufgefangen werden. An diesem Freitag war der Handlungsspielraum der PRAG aus mehreren Gründen eingeschränkt: zunächst war die Aufnahmekapazität der beiden Tanks am Ende der Arbeitswoche praktisch ausgeschöpft, sodann stand der dritte Speichertank nicht zur Verfügung, weil der im vorigen Winter durch Schneedruck zerstörte Deckel nicht ersetzt worden war - was die Ciba-Geigy wusste, und schliesslich war ein notfallmässiges Umschalten auf den deckellosen Tank nicht möglich, weil die Fülleitung in Revision war.
In den beiden Speichertanks vermischte sich das Havariegut mit den übrigen Abwässern. Diese nunmehr atrazinhaltigen Abwässer wurden in den folgenden Tagen der eigentlichen (biologischen) Klärstufe zugeführt und nach Durchfliessen der Anlage wie üblich in das die nahe kommunale Kläranlage gereinigt verlassende Wasser eingeleitet. Es floss mit diesem in den Rhein. So verliess das Atrazin die Industriekläranlage während mehrerer Tage zwar verdünnt, jedoch nahezu in gleicher Menge und chemisch unverändert, weil sowohl der Abbau wie die Bindung an den Klärschlamm während der Verweildauer äusserst gering waren. Das Atrazin verunreinigte den Rhein und schuf bis Mannheim Probleme mit dem Trinkwasser.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 15. Februar 1991 Z. (neben drei andern Angeklagten) in Anwendung der Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 i.V.m.
Art. 14 Abs. 1 aGSchG
zu Fr. 800.-- Busse.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 20. Oktober 1993 die Verurteilung von Z. sowie einem weiteren Verurteilten und stellte das Verfahren gegen die beiden andern wegen Verjährung ein.
C.-
Z. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz wendet das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (aGSchG) an, weil die Strafbestimmungen des neuen, am 1. November 1992 in
BGE 120 IV 300 S. 304
Kraft gesetzten Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) keine milderen Regelungen enthalten. In tatsächlicher Hinsicht verweist sie auf das Urteil des Dreiergerichts. Soweit die ökologischen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung und die Funktion der PRAG noch strittig seien, handle es sich um rechtlich nicht relevante Fragen. Der Eintritt einer ökologischen Schädigung im Vorfluter (Rhein) sei nicht erforderlich, weil die in
Art. 2 aGSchG
geschützten Interessen nicht verletzt sein müssten. Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 aGSchG sei als konkretes Gefährdungsdelikt zu verstehen, weshalb die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung bestanden haben, jedoch nicht eingetreten sein müsse; es genüge, Stoffe in Gewässer einzubringen, die geeignet seien, das Wasser zu verunreinigen. Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten verletzt, denn er habe infolge Ablenkung durch Probleme bei der Farbstoffproduktion vor dem Ablassen des Herbizids die betrieblichen Vorschriften nicht beachtet, die sicherstellen sollten, dass für die Befüllung noch genügend Platz im Tank vorhanden sei.
Weiter sei nicht relevant, ob die in der Verordnung über Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 festgelegten Konzentrationsgrenzwerte sowie die von den Behörden anzustrebenden Qualitätsziele eingehalten worden seien. Die Werte für bewilligte Einleitungen gälten nicht für Abwässer, die durch sorgfaltswidriges Verhalten entstanden seien. Eine bewilligte Einleitung nehme bestimmte Risiken zugunsten höherer Interessen in Kauf, die ohne Notwendigkeit nicht hingenommen würden. Deshalb sei nur das widerrechtliche Einbringen nach
Art. 37 aGSchG
strafbar. Würde auf die Grenzwerte abgestellt, könnte kein einzelner Verursacher bestraft werden, der nicht nachweislich diese Werte überschritten habe, obschon die Kumulation zu einer hohen Verunreinigung führen könne. Das widerrechtliche Einbringen sei tatbestandsmässig, selbst wenn es die für die legale Einleitung geltenden Grenzwerte nicht überschreite.
Der adäquate Kausalzusammenhang sei weder unterbrochen, weil das Kugelrückschliessventil nicht richtig funktionierte, noch durch das behauptete Fehlverhalten der Verantwortlichen der PRAG. Es widerspreche dem Zweck des Gewässerschutzgesetzes, die Einleitung von Schadstoffen in die Kanalisation straflos zu erklären, nur weil der Täter um diesen Anschluss wisse. Nicht jede Mitursache unterbreche den Kausalzusammenhang. Der Geschehensablauf sei durchaus zu erwarten gewesen; er sei nicht komplex oder aussergewöhnlich und zumindest in groben Zügen vorhersehbar gewesen.
BGE 120 IV 300 S. 305
Selbst wenn die Industriekläranlage eine Havariefunktion gehabt hätte, habe dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass auch im Normalbetrieb nicht sämtliche Stoffe aus den Abwässern gelöst werden könnten. Daher könne offenbleiben, ob die Anlage eine Havariefunktion gehabt habe und der Beschwerdeführer diesbezüglich unterrichtet worden sei. Ebenso verhalte es sich mit der mangelhaften Tankanlage. Auch dies habe für den Beschwerdeführer nicht völlig unwahrscheinlich und ausserhalb jeder Erwartung sein können, zumal kein Ventil sichtbar gewesen sei und er darüber nur vage Kenntnisse besessen habe. Beim Überfliessen sei das Abfliessen in die Kanalisation zu erwarten gewesen. Wer sich fehlerhaft verhalten habe, könne sich nicht unter Berufung auf hinzutretende Sorgfaltspflichtverletzungen einer andern Person entlasten. Seine Argumentation, die PRAG hätte sorgen müssen, dass sein Fehlverhalten nicht zu einer Schadstoffeinleitung führe, sei abwegig. Es könne ebenfalls offenbleiben, ob und auf welche Weise der PRAG eine Entsorgung möglich gewesen und ob sie dazu verpflichtet gewesen wäre; selbst ihr Fehlverhalten könne den Beschwerdeführer nicht entlasten.
b) Der Beschwerdeführer verneint eine Verletzung des Gewässerschutzgesetzes. Rechtsgut sei nicht das Wasser oder das Gewässer als solches, sondern die in
Art. 2 aGSchG
genannten Interessen. Eine blosse Gewässergefährdung genüge nicht, erforderlich sei ein Gefährdungserfolg. Die Vorinstanz weite den Tatbestand von
Art. 37 aGSchG
unzulässig aus und verletze damit das Bestimmtheitsgebot. Ausserdem sei im Normalbetrieb die tägliche Einleitung von Schadstoffen im Rahmen der Verordnung über Abwassereinleitungen rechtmässig. Havariegut werde wie Produktionsabwässer bewertet und im Rahmen der normalen Betriebs- und Einleitungsbewilligungen entsorgt. Das verwaltungsrechtlich Erlaubte könne nicht strafrechtlich verboten sein. Doch selbst bei der errechneten maximalen Atrazin-Konzentration bei der Einleitung in den Rhein habe für Mensch und Tier nicht die geringste Gefahr bestanden. Das Gesetz erfasse einen solchen Bagatellfall nicht.
Schliesslich fehle der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der arbeitsrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung und der Atrazineinleitung in den Rhein. Er habe auf die Überlaufsicherung und letztlich auf die mit Speichertanks ausgerüstete Chemiekläranlage sowie deren Kontrollen vertrauen dürfen. Ursache des Überlaufens sei ein technischer Defekt gewesen. Die Havarie sei dem Versagen dieser Sicherheitsmassnahme beziehungsweise den mit der Wartung betrauten
BGE 120 IV 300 S. 306
Betriebsangehörigen zuzuschreiben. Nochmals sei die Kausalkette durch die Einleitung des Herbizids in die betriebseigene Kläranlage unterbrochen worden. Es habe für den Beschwerdeführer nicht zweifelhaft sein können, dass der Schadstoff in der Anlage entsorgt werden könne. Denn diese habe eine Doppelstellung als Chemiekläranlage und Vorbehandlungsanlage für Abwässer, die nicht in eine normale Kläranlage eingeleitet werden dürften. Sie habe mithin eine Funktion im Havariefall (Havarieschaltung). Ihm sei nicht anzulasten, dass ein Tank seit nahezu einem Jahr nicht betriebsbereit gewesen sei. Havarien seien nichts Aussergewöhnliches. Das Zwischenschalten der chemieeigenen Abwasserreinigungsanlage sei eine vorgeplante Massnahme gewesen, mit der eine allfällige Gewässerverschmutzung hätte vermieden werden können und sollen. Die PRAG sei alarmiert worden und hätte für Massnahmen Zeit gehabt. Ihr eigenmächtiger Entscheid bilde die alleinige Ursache, dass das Atrazin schliesslich in den Rhein gelangt sei.
3.
Wer widerrechtlich feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einbringt oder ablagert (Art. 14 Abs. 1), wird bei fahrlässiger Begehung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft (Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 [aGSchG]). Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, finden die Strafbestimmungen auf diejenigen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 42 Abs. 1 [aGSchG]).
a) Das Gewässerschutzgesetz bezweckt den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung sowie die Behebung bestehender Gewässerverunreinigungen im Interesse der Gesundheit von Mensch und Tier, der Sicherstellung der Trink- und Brauchwasserversorgung, der landwirtschaftlichen Bewässerung, der Benützung der Gewässer zu Badezwecken, der Erhaltung von Fischgewässern, des Schutzes baulicher Anlagen vor Schädigung und des Natur- und Landschaftschutzes. Gewässer sind somit Wasseransammlungen, deren Verunreinigung diese in
Art. 2 aGSchG
aufgezählten Schutzfunktionen berührt. Ihr Schutz besteht hinsichtlich ihrer Funktion für den Menschen und die Umwelt. Die Vorinstanz geht zu Recht von einer ökologisch orientierten Interpretation des Gewässerschutzgesetzes und nicht von einer rein nutzungsorientierten (wasserwirtschaftlichen) Betrachtungsweise aus. Diese Auslegung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 104 IV 43
E. 2a) und dem Willen des historischen Gesetzgebers (Botschaft des
BGE 120 IV 300 S. 307
Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem neuen Gewässerschutzgesetz, BBl 1970 II 425 ff., insbesondere S. 438, 443).
Das Gesetz erfasst Wasser nicht als solches, sondern als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs. Ob das Wasser auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder künstlichen Bett fliesst oder steht, ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Die Gewässereigenschaft ist dort zu verneinen, wo das Wasser aus diesem Zusammenhang austritt oder abgesondert wird, wie das bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen Verhältnisse des Wasserhaushalts vor Verunreinigungen zu schützen beziehungsweise jene Verhältnisse durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder herzustellen (
BGE 107 IV 63
E. 2). Daher ist gebrauchtes und durch Gebrauch geändertes Wasser, das der Reinigung bedarf, dann nicht als Gewässer zu betrachten, wenn es der Reinigung zugeführt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, S. 502). Das schliesst aber nicht aus, dass das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage strafbar sein kann, insbesondere wenn der Stoff in der Kläranlage nicht abzubauen ist und deshalb in den Vorfluter gelangt. Kann dies in der Kläranlage noch verhindert werden, ist die Tat bei vorsätzlicher Begehung als versuchte Widerhandlung gegen
Art. 37 aGSchG
zu bestrafen (
BGE 107 IV 63
E. 2).
b) aa) Über die tatsächlichen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung entbrannte ein Expertenstreit, auf dessen Klärung die Vorinstanz verzichtete, weil sie die Einzelheiten als rechtlich nicht entscheidend wertete. Das ist nicht zu beanstanden. Ein Gewässer ist verunreinigt, wenn ein Teil davon betroffen ist; nicht notwendig ist, dass es insgesamt verunreinigt ist. Auch schliesst eine bestehende Verunreinigung die zusätzliche Verunreinigung nicht aus. Der Gewässerverschmutzer hat für seinen Verunreinigungsbeitrag einzustehen. Tatbestandsmässig ist das widerrechtliche Einbringen zur Verunreinigung geeigneter Stoffe, weshalb die zur Gewässerverunreinigung führende Handlung sich nach dem Zeitpunkt der Einleitung bestimmt, also grundsätzlich nicht von der Einleitungswirkung abhängt; Einbringen ist das tatsächliche Beifügen schädlicher Stoffe in ein Gewässer (
BGE 101 IV 419
E. 5).
Als massgebliche Messstelle bezeichnet die Vorinstanz den Ort der Einleitung der gesamten Abwässer in den Rhein. Das atrazinhaltige Wasser aus der Industriekläranlage wurde in das die kommunale ARA gereinigt
BGE 120 IV 300 S. 308
verlassende Wasser eingeleitet und gelangte mit diesem in den Rhein. Es wurde mittelbar eingebracht (vgl. SANDRO PIRACCINI, Die objektiven Vergehenstatbestände des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, Zürcher Diss., Zürich 1978, S. 66, 74). Es kann offenbleiben, ob als Messstelle für die Bestimmung des Atrazingehalts der Ort der Einleitung in den Rhein oder der Ort der Einleitung in die gereinigten Abwässer der ARA zu gelten hat. Doch ist zu bemerken, dass ein Täter durch Vermischen einerseits gereinigte Abwässer, die bestimmungsgemäss in ein Gewässer gelangen, verunreinigt und ihm anderseits auch nicht von ihm stammende Belastungen angerechnet werden könnten. Überdies verändert die Vermischung die Konzentration, vermindert aber nicht die Menge des Eingebrachten.
bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist Atrazin ein wasserverunreinigender Stoff und gelangten die ursprünglichen rund 450 kg Atrazin in verdünnter Form während mehrerer Tage in nahezu gleicher Menge und chemisch unverändert in den Rhein. Die Einleitung schädigte im Rhein lebende Tiere und wurde bis nach dem 200 km von der Einleitstelle entfernten Mannheim als für das Trinkwasser problematisch angesehen. Mit dem Eintritt von Schäden sind die geschützten Interessen nach
Art. 2 aGSchG
verletzt worden, weshalb die Vorinstanz zu Recht ausführt, eine Gefährdung könne nicht mehr zweifelhaft sein. Damit ist auch ein Bagatellfall ausgeschlossen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Einleitung sei praxisgemäss, mithin nicht widerrechtlich erfolgt; das verwaltungsrechtlich Erlaubte begrenze das Strafrecht. Die Vorinstanz stellt jedoch keine Einleitungsbewilligung für die fraglichen, atrazinhaltigen Abwässer fest. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. Die Einleitung liesse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass sie allfällige Grenzwerte nicht überschritten habe oder der Rhein ohnehin schadstoffbelastet sei (vgl.
BGE 104 IV 43
E. 2a). Das Gesetz richtet sich ebenfalls gegen die Ursachen chronischer Schädigungen von Fliessgewässern und Seen (Botschaft a.a.O., S. 438). Die Einleitung erfolgte demnach widerrechtlich im Sinne von
Art. 37 aGSchG
.
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
BGE 120 IV 300 S. 309
aa) Die grundsätzliche Sorgfaltspflicht ergibt sich aus dem Gewässerschutzgesetz. Soweit eine gesetzliche Regel im Einzelfall fehlt, ist die Sorgfaltspflicht aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowie allgemein anerkannter Verhaltensregeln und Verkehrsnormen zu bestimmen, auch wenn diese von Privaten oder einem halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen sind (
BGE 118 IV 130
E. 3a). Der Richter muss diese im Hinblick auf die jeweilige Situation und die individuellen Fähigkeiten des Täters konkretisieren und im Einzelfall beurteilen, ob ein Regelverstoss strafrechtlich erheblich ist (
BGE 99 IV 63
,
BGE 100 IV 210
E. 2a,
BGE 106 IV 80
E. 4; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 218; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N. 14; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 401 f. sowie 406 N. 24; zur Tragweite von Verkehrsnormen ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, München 1994, S. 895 f., sowie BERND SCHÜNEMANN, Die Regeln der Technik im Strafrecht, Lackner-Festschrift, Berlin 1987, S. 367-97, und THOMAS WINKEMANN, Probleme der Fahrlässigkeit im Umweltstrafrecht, Heidelberger Diss., Frankfurt 1991, S. 83, 100).
Die Vorinstanz begründet die Pflichtwidrigkeit unter Hinweis auf
Art. 13 aGSchG
. Laut diesem Artikel ist jedermann verpflichtet, alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um die Verunreinigung der Gewässer zu vermeiden.
Art. 14 aGSchG
konkretisiert diesen Grundsatz mit dem Verbot, feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einzubringen oder abzulagern. Dieser Wortlaut deckt sich mit jenem der Strafnorm
Art. 37 Abs. 1 aGSchG
. Die Pflicht zur Sorgfalt geht soweit, als sie den Umständen gemäss geboten ist (Botschaft a.a.O., S. 449 zu
Art. 13 aGSchG
). Die Vorinstanz sieht die Pflichtverletzung daher zu Recht in der Tatsache, dass der Beschwerdeführer das Herbizid abgelassen hat, ohne die Befüllungsvorschriften zu beachten. Dagegen wendet der Beschwerdeführer zu Unrecht ein, er habe wohl eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, nicht aber das Gewässerschutzgesetz verletzt. Diese Befüllungsvorschriften regelten den Arbeitsablauf, waren jedoch als Sicherheitsvorschriften zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs und dienten als solche dem Gewässerschutz, indem sie auch einer Havarie vorzubeugen hatten. Der Beschwerdeführer kannte die Vorschriften und war nicht gehindert, sie zu befolgen. Er hat sie nicht beachtet und durch sein unbedachtes Handeln ein Geschehen eingeleitet, das schliesslich in die Verunreinigung des Rheins mündete.
BGE 120 IV 300 S. 310
bb) Der Beschwerdeführer anerkennt zwar, die Befüllungsvorschriften nicht beachtet zu haben, wendet jedoch ein, er habe auf die Sicherheitsmassnahmen vertrauen dürfen. Es ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer mit dem Vertrauensgrundsatz entlasten kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Organisationsstruktur eines Unternehmens als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung von Verbandsdelikten bedeutsam. Denn grundsätzlich besteht die Handlungspflicht nur innerhalb der sachlichen und zeitlichen Grenzen der jeweiligen Aufgaben und der Kompetenz (
BGE 113 IV 68
E. 6d und 7). Weil arbeitsteilige Produktionsbetriebe das Zusammenwirken vieler Personen koordinieren müssen, kann dort auch der Vertrauensgrundsatz (
BGE 118 IV 277
E. 4) Bedeutung erlangen. Ihm kommt dann die Funktion einer Begrenzung der Vorsichtspflicht insofern zu, als jeder Beteiligte grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass jeder andere sich pflichtgemäss verhalten wird, sofern nicht besondere Umstände das Gegenteil erkennen lassen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 219; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 203; ROXIN, a.a.O., S. 898; STRATENWERTH, a.a.O., S. 417 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 44 N. 77; WINKEMANN, a.a.O., S. 129; BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien 1974, S. 63 f.).
Die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes setzt voraus, dass die Beteiligten auch tatsächlich an einem arbeitsteiligen Produktions- oder Arbeitsablauf zusammenwirken (wie beispielsweise die Ärzte eines Operationsteams), wo es - entsprechend der Funktion des Vertrauensprinzips - darum geht, die einzelnen Verantwortungsbereiche gegeneinander abzugrenzen. Dies ist aber nicht der Fall, wenn es, wie hier, um die Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen im Rahmen eines Mehrfachsicherungssystems geht. Erfahrungsgemäss können Sicherungen versagen, weshalb Sicherheitssysteme hintereinandergeschaltet werden, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen. Dieses Prinzip hat entscheidende Konsequenzen für den Vertrauensschutz: Während Dritte auf die Mehrfachsicherung grundsätzlich vertrauen dürfen, darf der Verantwortliche eines Primärsystems prinzipiell gerade nicht mit der ordnungsgemässen Bedienung und dem entsprechenden Funktionieren des Sekundärsystems rechnen (und umgekehrt). Denn solche Systeme bestehen gerade wegen der Möglichkeit, dass die andern Systemteile infolge technischer Fehler oder Sorgfaltspflichtverletzungen der für diese Verantwortlichen versagen könnten. Im Verhältnis zwischen Garanten in bezug
BGE 120 IV 300 S. 311
auf das Funktionieren eines Mehrfachsicherungssystems kann das Vertrauensprinzip daher nicht gelten.
Das Dreiergericht, auf das die Vorinstanz insoweit verweist, hat in seinem Urteil die Organisations- und Sicherheitsstrukturen sowie die Aufgaben der einzelnen Spezialdienste eingehend untersucht. Danach war der Beschwerdeführer angelernter Betriebsarbeiter und hatte als Schichtarbeiter unter der Führung eines Vorarbeiters seit 1983 auch bei der Produktion von Atrazin-Premix gearbeitet. Er musste sich nach den allgemeinen Betriebsvorschriften und spezifischen Produktionsanweisungen richten. Über die Eigenschaften von Atrazin und die Vermeidung von Havarien im Interesse des Gewässerschutzes war er "grosso modo" orientiert; er wusste, dass Atrazin grundsätzlich nicht in die Kläranlage gehört, war aber über dessen schwere Abbaubarkeit nicht im Bild. Mit den Apparaturen und deren Unterhalt hatte er nichts zu tun, er hatte lediglich Kenntnis von der Füllanzeige und der Überfliesssicherung am Tank. Er ging davon aus, dass letztlich der dritte Speichertank für Havariefälle bereitstand, vom Ausfall dieses "Puffertanks" wusste er nichts.
Die Tankbefüllungsvorschriften, die der Beschwerdeführer missachtete, waren zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs, und der Beschwerdeführer war damit funktionell in eine Mehrfachsicherung eingegliedert. Als er am 31. Oktober 1986 das Herbizid aus dem Auffangkessel in den Tank 9204 abliess, beachtete er weder die Füllanzeige noch die Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Er verletzte drei Produktionsvorschriften mit Sicherheitsfunktion, wovon eine jede für sich das Ablassen des Herbizids hätte verhindern können. Im zu beurteilenden Ereignisablauf bildeten diese Produktionsvorschriften zugleich das primäre Sicherungssystem, dessen Funktionieren direkt vom Handeln des Beschwerdeführers abhing, das also nur und insoweit funktionieren konnte, als der Beschwerdeführer die Sicherheitsregeln einhielt. Er hatte somit im Rahmen dieses Sicherheitskreises konkrete Pflichten, weshalb er sich nicht auf das Funktionieren von Sekundärsystemen verlassen durfte oder sich mit deren Nichtfunktionieren entlasten kann. Die Vorinstanz bejahte daher die Sorgfaltspflichtverletzung zu Recht.
e) Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, der Kausalzusammenhang sei unterbrochen worden.
Nach der Adäquanz bestimmt sich, ob der Täter die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen beziehungsweise voraussehen konnte. Das
BGE 120 IV 300 S. 312
sorgfaltswidrige Verhalten des Täters muss geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (
BGE 118 IV 130
E. 3c,
BGE 116 IV 182
E. 4b, 306 E. 1a). Die Adäquanz ist zu verneinen, wenn zur Sorgfaltswidrigkeit des Täters ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursachen hinzutreten, wie beispielsweise das Mitverschulden Dritter oder Material- oder Konstruktionsfehler, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als unmittelbare Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle andern mitverursachenden Faktoren wie namentlich das Verhalten des Angeschuldigten in den Hintergrund drängen (
BGE 115 IV 100
E. 2b, 199 E. 5c).
Der Geschehensablauf war nicht aussergewöhnlich. Es war für den Beschwerdeführer vorauszusehen, dass die Nichtbeachtung der Befüllungsvorschriften eine Havarie auslösen konnte. Das Herbizid floss durch den ungesicherten Tank über, durch die Dolen im Kellerboden in die Kanalisation und weiter in die Industriekläranlage; ein anderer Abfluss war objektiv ausgeschlossen. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist daher zu verneinen. Denn unter Kausalitätsgesichtspunkten ist ursächlich alles, was irgendwie zu dem konkreten Erfolg beigetragen hat; alle Kausalfaktoren sind gleichwertig. Es genügt, dass die Handlung eine Ursache des Erfolgs gewesen ist; sie braucht nicht die ausschliessliche oder auch nur die Hauptursache gewesen zu sein, weshalb ein Kausalzusammenhang nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine andere Bedingung für den Erfolg überwiegend erscheint.
f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen, der Beschwerdeführer habe durch seine Fehlmanipulation mitursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen. Entscheidend ist, ob derjenige, der für einen konkreten Produktionsvorgang verantwortlich ist, eine Pflicht verletzt hat, die (gegebenenfalls neben anderen) jedenfalls auch bezweckt, Gewässerverunreinigungen zu verhindern. Führt die Pflichtverletzung zu einer Gewässerverunreinigung, ist die Verantwortlichkeit selbst dann zu bejahen, wenn der Erfolg beim ordnungsgemässen Funktionieren der nachgeordneten Sicherheitssysteme nicht eingetreten wäre. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e1bd62c-2c94-4b29-a905-2fdd168746f1 | Urteilskopf
105 IV 157
41. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. Mai 1979 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Gerichtstandsbestimmung;
Art. 350 Ziff. 1 StGB
.
Wird jemand wegen eines Kollektivdelikts verfolgt, so gelten die vollendeten und die versuchten Straftaten, die im Kollektivdelikt aufgehen, im Sinne von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
als mit der gleichen Strafe bedroht. | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 105 IV 157 S. 157
S. steht im Kanton Bern in Strafuntersuchung und wird beschuldigt, neben Urkundenfälschungen und Widerhandlungen gegen das SVG zahlreiche Vermögensdelikte, darunter gewerbsmässige Betrüge, verübt zu haben. Eine erste Strafanzeige wegen Betrugsversuchs, begangen am 16. Januar 1979 in Zuchwil SO, erfolgte am 31. Januar 1979 in Zuchwil, eine zweite wegen vollendeten Betrugs, begangen in der Zeit vom 31. Januar bis 2. Februar 1979 in Glattbrugg, am 2. Februar 1979 in Opfikon/Glattbrugg ZH.
Der Generalprokurator des Kantons Bern korrespondierte mit den Staatsanwaltschaften der Kantone Solothurn und Zürich über die interkantonale Zuständigkeit. Er stellte sich auf den Standpunkt, der vollendete Betrug sei mit schwererer
BGE 105 IV 157 S. 158
Strafe bedroht als der versuchte, so dass gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Behörden des Kantons Zürich zur Durchführung der Strafverfolgung zuständig seien. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn schloss sich dieser Meinung an. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vertrat demgegenüber die Ansicht, der gewerbsmässige Betrug stelle ein Kollektivdelikt dar, welches die versuchten und die vollendeten Verbrechen zu einer Einheit zusammenfasse; mit Bezug auf die von diesem Kollektivdelikt erfassten Taten sei die Untersuchung zuerst im Kanton Solothurn angehoben worden, so dass die Behörden dieses Kantons zur Strafverfolgung zuständig seien. Eine Einigung kam nicht zustande.
Mit Eingabe vom 26. April 1979 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern, die Behörden des Kantons Zürich seien für die Verfolgung und Beurteilung aller S. zur Last gelegten Verfehlungen zuständig zu erklären.
Die Anklagekammer weist das Gesuch im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen den beteiligten Kantonen ist unbestritten, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegten Betrüge die mit der schwersten Strafe bedrohten Taten darstellen und dass ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen, der Beschuldigte habe diese Betrüge gewerbsmässig verübt.
2.
Wird jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig. Sind die strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das versuchte Verbrechen grundsätzlich mit milderer Strafe bedroht als das vollendete (
BGE 75 IV 95
). Dieser Grundsatz erleidet indessen eine gewisse Einschränkung, wo der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte begangen und dabei gewerbsmässig gehandelt hat. In diesem Fall liegt ein Kollektivverbrechen vor,
BGE 105 IV 157 S. 159
das sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen und sowohl die vollendeten wie die versuchten Taten umfasst. Der Versuch geht hier im vollendeten gewerbsmässigen Kollektivdelikt auf. Würde man anders entscheiden und die gewerbsmässigen Delikte in vollendete und versuchte aufteilen, würde dies zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 StGB
führen, was dem Sinn des Gesetzes widerspräche. Blosse Versuche können beim Kollektivdelikt nicht strafschärfend wirken, weil sie gegenüber den vollendeten Taten ein Minus darstellen (dazu
BGE 91 IV 171
,
BGE 72 IV 109
,
BGE 71 IV 237
; ZR 66 Nr. 49, 65 Nr. 48, 62 Nr. 112; SCHWANDER, Nr. 333). Das Bundesgericht führte denn auch im Hinblick auf derartige Fälle ausdrücklich aus, für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Tatbegehung (Abtreibung) sei neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Tatverübung kein Raum (
BGE 71 IV 237
unten). Analoges muss aus den angeführten Gründen auch für die Unterscheidung zwischen versuchter und vollendeter gewerbsmässiger Tatverübung gelten.
Wird der Beschuldigte im Sinne der ihm heute gemachten Vorwürfe schuldig gesprochen, hat die Schuldigerklärung demnach nur auf gewerbsmässigen Betrug, nicht auch zusätzlich noch auf gewerbsmässigen Betrugsversuch zu lauten. Die ihm zur Last gelegten versuchten und vollendeten gewerbsmässigen Betrüge bilden zusammen die Einheit des Kollektivverbrechens. Diese Einheit muss sich konsequenterweise schon bei der Gerichtstandsbestimmung auswirken. Sie hat zur Folge, dass alle dem Beschuldigten unter dem Titel des gewerbsmässigen Betrugs zur Last gelegten Verfehlungen, das heisst alle versuchten und vollendeten gewerbsmässigen Betrüge, gleich zu behandeln sind und als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben. Gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sind deshalb die Behörden jenes Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach den Ausführungen des Generalprokurators des Kantons Bern der Kanton Solothurn. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e1e0a0d-0b42-4705-b2f7-71d063fd3fed | Urteilskopf
89 IV 218
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Dezember 1963 i.S. Statthalteramt Uster gegen Spörri. | Regeste
Art. 1, 2 und 20 Abs. 1 lit. a AO.
Auslegung eines Inserates, das eine vorübergehende Sondervergünstigung ankündigt. Massgebend ist der Sinn, den der Leser dem Inserat in guten Treuen beilegen darf. | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 89 IV 218 S. 218
A.-
Am 28. Mai 1963 liess Spörri, der in Uster ein Kleidergeschäft führt, im "Zürcher Oberländer" und im "Anzeiger von Uster" ein halbseitiges Inserat erscheinen. Es war mit "Gross-Aktion Trevira-Kleider-Woche" überschrieben und enthielt insbesondere den Hinweis: "Während der Kleider-Woche erhalten Sie zu jedem Trevira-Kleid ein wertvolles Geschenk." Das Inserat schloss mit der Aufforderung: "Kaufen Sie jetzt, die Auswahl ist enorm!" Es ging dem Geschäftsinhaber darum, einen verspätet eingegangenen Posten Trevira-Kleider noch vor Saisonschluss ohne Preisabschlag absetzen zu können. Das Geschenk bestand in einem Paar Strümpfe zu Fr. 2.90, wenn ein Kleid zum Preise bis Fr. 100. -, in zwei Paar Strümpfe zu Fr. 4.80, wenn ein Kleid zu einem Preise von mehr als Fr. 100.-- gekauft wurde. Die Aktion wurde nach etwas mehr als einer Woche abgeschlossen.
B.-
Mit Verfügung vom 25. Juni 1963 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Uster Spörri in Anwendung der Art. 1, 2, 4 und 20 Abs. 1 lit. a der Verordnung über
BGE 89 IV 218 S. 219
Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) vom 16. April 1947 in eine Busse von Fr. 40.-.
Auf das Begehren des Gebüssten um gerichtliche Beurteilung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster Spörri am 21. Oktober 1963 frei, weil es sich bei den Geschenken nicht um Vergünstigungen im Sinne der Ausverkaufsordnung, sondern bloss um Zugaben geringfügiger Art gehandelt habe.
C.-
Das Statthalteramt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Spörris wegen Übertretung der AO an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es macht geltend, der Beschuldigte habe dadurch, dass er eine Trevira-Kleiderwoche ankündigte und zu jedem Trevira-Kleid ein wertvolles Geschenk versprach, eine über den normalen Bedarf hinausgehende Nachfrage herbeiführen wollen. Es komme darauf an, welchen Sinn der Durchschnittsleser dem Inserat habe beilegen müssen.
D.-
Spörri beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Bekanntgabe der "Gross-Aktion" in zwei Zeitungen eine öffentliche Ankündigung darstellte und dass die Verkaufsveranstaltung ohne Bewilligung durchgeführt wurde. Streitig ist dagegen, ob der Beschwerdegegner den Käufern von Trevira-Kleidern besondere, sonst nicht gewährte Vergünstigungen in Aussicht stellte. Die Vorinstanz verneint die Frage, weil die den Käufern geschenkten Strümpfe bloss Fr. 2.90 oder 4.80 wert waren, im äussersten Falle also nur 4,8% des Kaufpreises ausmachten und damit nicht einmal die in der Kleiderbranche zulässige Rabattmarge von 5% erreichten. Es sei nicht anzunehmen, dass Spörri mit dem Versprechen von wertvollen Geschenken den Eindruck erwecken wollte, es handle sich um grössere Werte; er habe glaubhaft erklärt, Damenstrümpfe seien sehr begehrt und dürften in diesem Sinne durchaus als wertvoll bezeichnet
BGE 89 IV 218 S. 220
werden. Ob bloss eine vorübergehende Vergünstigung angekündigt worden sei, könne unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
a) Diese Auffassung geht fehl. Es kommt nichts darauf an, was für Geschenke der Beschwerdegegner tatsächlich ausrichtete (
BGE 78 IV 126
) und was er selber davon hielt. Ob dem Käufer besondere, sonst nicht gewährte Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien oder nicht, beurteilt sich allein nach dem Eindruck, den das am 28. Mai 1963 in den beiden Zeitungen erschienene Inserat beim Publikum erwecken musste (
BGE 82 IV 114
Erw. 2,
BGE 83 IV 58
). Im Inserat ist nicht von Damenstrümpfen, sondern von einem wertvollen Geschenk die Rede. Kaufsinteressenten durften deshalb vernünftigerweise damit rechnen, dass es sich um etwas handeln werde, das nach seinem wirklichen Wert das Beiwort "wertvoll" verdiene. Es ging dem Beschwerdegegner offensichtlich darum, die Leser des Inserates in die Meinung zu versetzen, das versprochene Geschenk mache den Kauf eines Trevira-Kleides zu einem besonders vorteilhaften Geschäft. Hätte er bloss eine geringfügige Zugabe in Aussicht gestellt, wie er nunmehr vorzugeben scheint, so hätte er die Kauflust des Publikums keineswegs in dem Masse zu steigern vermocht, um den verspätet eingegangenen Posten noch vor Saisonschluss absetzen zu können. Als Geschäftsmann musste ihm klar sein, dass er dieses Ziel nur erreichen konnte, wenn er nicht bloss "irgend eine Kleinigkeit", sondern eine wirkliche Vergünstigung, wie sie das Inserat verhiess, in Aussicht stellte. Wer ein wertvolles Geschenk verspricht, es dann aber bei einer geringfügigen Zugabe bewenden lässt, wie es der Beschwerdegegner getan hat, der ist umso strafwürdiger, weil er durch falsche Vorspiegelungen auf Kundenfang ausgeht. Die Ausverkaufsordnung will ja gerade verhindern, dass das Publikum durch unwahre oder täuschende Angaben in Ankündigungen dazu verleitet werde, die Gelegenheit auch für seine künftigen voraussichtlichen Bedürfnisse zu benützen (
BGE 76 IV 184
Erw. 2,
BGE 78 IV 124
f.).
BGE 89 IV 218 S. 221
b) Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob mit dem Inserat eine vorübergehende Vergünstigung angekündigt worden sei. Dies kann indes schon nach dem Wortlaut der Ankündigung nicht zweifelhaft sein. Wenn in einer solchen wiederholt von einer Kleiderwoche die Rede ist, so kann dies nur heissen, dass die Sondervergünstigung bloss während eines kurzen, eine Woche nicht wesentlich überschreitenden Zeitraumes gewährt werde. Dass die Ankündigung keine Daten enthielt, hilft darüber umsoweniger hinweg, als das Inserat anfangs einer Woche erschien. Zudem musste der Leser aus der Aufforderung, jetzt zu kaufen, vernünftigerweise schliessen, die Kleiderwoche beginne spätestens mit dem Tage der Bekanntmachung, er gehe folglich der in Aussicht gestellten Vergünstigung verlustig, wenn er nicht innert einer Woche kaufe.
Damit ist der objektive Tatbestand des
Art. 20 Abs. 1 lit. 1 AO
erfüllt. Ob auch blosse Zugaben, wenn sie mit zeitlicher Beschränkung angekündigt werden, vorübergehende Vergünstigungen im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AO
darstellen, braucht nicht entschieden zu werden. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e219a5e-4c58-4528-94d0-dbe8a54882ca | Urteilskopf
108 Ia 293
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1982 i.S. Zografos gegen Papandreou und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
begründet keinen Anspruch der Parteien, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders auszusprechen. Ebensowenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass der Richter die Parteien auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen hätte. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 108 Ia 293 S. 293
Georgios Papandreou unterzeichnete am 5. Mai 1978 ein Schriftstück, das folgenden Wortlaut hat:
"Quittung Fr. 16'000.--
Von Georgios Zografos, ..., Wettingen
Fr. sechzehntausend
Rückzahlbar ab September 1978 in monatlichen Raten à Fr. 500.--
empfangen zu haben, bescheinigt
Wettingen, den 5.5.1978."
In einem Begleitbrief vom 5. Mai 1978 erklärte Papandreou, dass er ab September 1978 monatlich Fr. 500.-- abzahlen und nichts weiter fordern werde.
Mit Zahlungsbefehl vom 8. September 1978 verlangte Zografos von Papandreou den Betrag von Fr. 500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. September 1978. Papandreou erhob Rechtsvorschlag. Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erteilte Zografos am 10. November 1978 die provisorische Rechtsöffnung.
Daraufhin reichte Papandreou beim Bezirksgericht Baden gegen Zografos Aberkennungsklage ein. Er stellte sich auf den Standpunkt, der Bescheinigung vom 5. Mai 1978 liege kein Schuldverhältnis zugrunde. Zografos widersetzte sich der Klage und machte geltend, er habe Papandreou für einen Geschäftsaufbau ein
BGE 108 Ia 293 S. 294
Darlehen von insgesamt Fr. 24'000.-- gegeben. Davon habe dieser am 5. Mai 1978 schliesslich eine Schuld von Fr. 16'000.-- anerkannt.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden wies die Aberkennungsklage am 27. April 1981 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess eine Beschwerde des Georgios Papandreou am 29. Januar 1982 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid auf und aberkannte die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. September 1978 zur Zeit.
Georgios Zografos erhob staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer beanstandet, das Obergericht habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, weil es ihm keine Gelegenheit gegeben habe, Ausführungen zur Frage der Fälligkeit zu machen und Beweise dafür anzubieten, was die Parteien bei Ausstellung der Quittung vom 5. Mai 1978 bezüglich der Fälligkeit der ersten Rate wirklich vereinbart hatten. Es könne nicht angehen, eine Streitsache aufgrund völlig neuer Gesichtspunkte zu überprüfen, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
c) Nach ständiger Rechtsprechung besitzen die Parteien in Zivilsachen einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der sie belastet oder belasten könnte, angehört zu werden (
BGE 105 Ia 195
E. b und
BGE 101 Ia 296
mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 175 ff.). Den Parteien soll vor Erlass eines Entscheides, besonders wenn dieser für eine Partei nachteilig ausfällt, Gelegenheit zur Äusserung und Stellungnahme gegeben werden. Aus dem bundesrechtlichen Gehörsanspruch ergibt sich vor allem das - im Hinblick auf
Art. 8 ZGB
und
Art. 84 Abs. 2 OG
subsidiäre - Recht, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein könnten (
BGE 101 Ia 296
,
BGE 96 I 323
E. c und
BGE 92 I 261
), und sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen und Beweise auszusprechen (GULDENER, a.a.O., S. 161). Dieses Recht steht den Parteien besonders dann zu, wenn in einem Rechtsmittelverfahren ein Entscheid aufgrund neuer, von der Gegenseite vor erster Instanz nicht angeführter Tatsachen bestätigt oder aufgehoben wird (vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II
BGE 108 Ia 293 S. 295
S. 333 und 358). Hingegen folgt aus
Art. 4 BV
nicht der Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Das Obergericht weist in seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde mit Recht darauf hin, dass die Anwendung des auf den Sachverhalt zutreffenden Rechts allein dem Richter obliegt. Er hat unabhängig von der Rechtsauffassung der Parteien zu entscheiden und ist an deren rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen nicht gebunden (vgl.
Art. 63 Abs. 3 OG
). Ebensowenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass eine Partei vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen ist. Ein Beteiligter, der den entscheidenden Punkt des Tatbestandes übersehen hat, ist in seinem Äusserungsrecht nicht beschränkt, sofern diese wesentliche Tatsache in den Akten enthalten und dem Richter nicht aus anderer Quelle bekannt ist (TINNER, a.a.O., S. 357/58). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6e2ab0ae-5946-46a9-b8cd-0f9195b9607a | Urteilskopf
91 III 13
3. Sentenza 3 marzo 1965 nella causa Brentini. | Regeste
Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft (
Art. 65 Abs. 3 SchKG
).
Ist kein anderer Vertreter für die Erbschaft, sei es durch die Erben oder durch die Behörde, ernannt worden, so hat das Betreibungsamt den Erben, dem der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, auch für die weitere Abwicklung der Betreibung als Vertreter der Erbschaft zu betrachten. Ergibt sich in einem solchen Falle nach Verwertung von Erbschaftssachen und Befriedigung der Gläubiger ein Überschuss, so ist er dem Erben zu überweisen, dem die Betreibungsurkunden zugestellt worden waren. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 91 III 13 S. 13
A.-
Nel procedimento di esecuzione N. 21 376 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Biasca a carico della massa ereditaria fu Giulio Brentini, i creditori domandarono di intimare il precetto esecutivo all'erede Ferruccio Brentini, al quale furono poi intimate anche le successive comunicazioni.
L'ufficio procedette alla realizzazione di beni immobili a Campello, ricavandone una somma di fr. 12 115. Pagati i creditori, risultò un residuo di fr. 2554.63 che il coerede Vito
BGE 91 III 13 S. 14
Brentini rivendicò dapprima personalmente e poi chiese fosse versato alla Banca dello Stato in un conto intestato alla comunione ereditaria. L'ufficio condizionò l'effettuazione del deposito al consenso degli altri due coeredi e, tale consenso essendo stato negato, si ritenne autorizzato a considerare Ferruccio Brentini come rappresentante della massa ereditatia ad ogni effetto dell'esecuzione e, quindi, ad effettuare il versamento del residuo secondo gli ordini del medesimo.
B.-
Vito Brentini interpose reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello che approvò l'operato dell'ufficio, fondandosi sulle seguenti sostanziali considerazioni.
La notificazione di un precetto esecutivo a uno degli eredi, in virtù dell'art. 65 cpv. 3 LEF, vincola anche i coeredi, pure nel caso che il primo abbia trascurato di informarne i secondi. Questi possono, se del caso, renderlo responsabile per negligenza, ma non possono impugnare la validità dell'esecuzione per il motivo che non ne hanno avuto notizia. D'altronde, per ossequiare le norme di legge che disciplinano la ripartizione, l'ufficio doveva versare il residuo al rappresentante della comunione ereditaria, e cioè alla persona che, durante tutto il procedimento esecutivo, aveva agito in tale veste. Per regolare i rapporti di dare e avere fra i membri della comunione, al ricorrente non resta che adire in tal senso l'autorità giudiziaria.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Secondo l'art. 65 cpv. 3 LEF, l'esecuzione contro un'eredità indivisa si notifica al rappresentante dell'eredità o, se questi è sconosciuto, ad uno degli eredi. Il creditore non ha quindi la scelta: prima di procedere, egli è tenuto ad informarsi presso le autorità competenti dell'eventuale esistenza di un esecutore testamentario, di un amministratore o di un rappresentante designato dagli stessi eredi (RU 71 III 161). Se tali ricerche risultano infruttuose, non è però tenuto ad accertare l'identità di ogni erede; gli basta di conoscerne uno al quale notificare il precetto. Incombe a questi di rendere edotti i coeredi dell'esecuzione (RU 48 III 131). Se gli eredi non designano convenzionalmente un diverso rappresentante e se nessuno di essi ne esige dall'autorità competente la designazione, l'ufficio è necessariamente tenuto a considerare l'erede indicato nel precetto come rappresentante dell'eredità anche agli effetti degli atti successivi.
L'ufficio di Biasca non ha quindi agito irregolarmente pagando
BGE 91 III 13 S. 15
il residuo spettante all'eredità secondo l'ordine dell'erede che, durante tutto il procedimento esecutivo, era risultato incontrastato rappresentante della comunione ereditaria.
La proposta del ricorrente intesa ad ottenere che il residuo sia versato su un conto intestato alla massa ereditaria non trova conforto in alcuna norma di legge. L'art. 24 LEF prescrive ai cantoni di designare gli stabilimenti obbligati ad accettare i depositi "nei casi previsti dalla presente legge". Si tratta degli oggetti indicati all'art. 9 LEF, e cioè delle somme, delle cartevalori e degli oggetti preziosi di cui, entro tre giorni dal ricevimento, non sia stato disposto. La legge si riferisce al riguardo per il pignoramento provvisorio (art. 144 cpv. 5), per l'ammissione dell'opposizione nell'esecuzione cambiaria (art. 184), per la consegna dei riparti spettanti ai crediti sottoposti a condizione sospensiva o a scadenza incerta (art. 264 cpv. 3), per i crediti contestati nel concordato (
art. 313 e 317
LEF). Il caso particolare non ha nulla in comune con i suindicati. In concreto non sarebbe applicabile neppure l'art. 168 CO (deposito giudiziale), perchè l'appartenenza del residuo alla comunione ereditaria non è controversa.
La pretesa del ricorrente è dettata dal timore che della somma spettante alla comunione ereditaria sia disposto unilateralmente in violazione degli interessi di un singolo erede. Ma, in proposito, il ricorrente ha la possibilità di difendersi, in quanto può chiedere all'autorità competente di nominare un rappresentante della comunione in applicazione dell'art. 602 cpv. 3 CC. È gli avrebbe potuto provvedere al riguardo almeno già dall'ottobre 1964, a partire dal quale, secondo quanto risulta dagli atti, è stato sicuramente a conoscenza dell'esecuzione notificata al coerede.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6e2ac106-6005-4189-acca-98e36c9c1982 | Urteilskopf
96 III 89
15. Sentenza del 14 ottobre 1970 nella causa Società anonima Neuchâteloise. | Regeste
Zustellung von Betreibungsurkunden an eine Versicherungsgesellschaft Art. 46 Abs. 2 und 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.
Indem das Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens diese Unternehmungen in Art. 2 Ziff. 4 verpflichtet, in jedem Kanton, wo sie Geschäfte betreiben, ein Rechtsdomizil zu verzeigen, an welchem sie grundsätzlich für Ansprüche aus mit Einwohnern des betreffenden Kantons abgeschlossenen Versicherungsverträgen belangt werden können, sieht es nicht einen besondern Betreibungsort vor. Eine Versicherungsgesellschaft kann daher nur an ihrem Sitze betrieben werden. | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 96 III 89 S. 90
A.-
La ditta Ravetta SA, impresa di costruzioni a Maroggia, ha fatto intimare alla Neuchâteloise, compagnia svizzera d'assicurazioni generali a Neuchâtel, due precetti esecutivi, nell'intento di interrompere la prescrizione in una causa pendente presso la Pretura di Lugano-Ceresio. Un precetto esecutivo è stato emesso dall'Ufficio di esecuzione di Neuchâtel il 3 dicembre 1969 ed è stato intimato alla sede legale della debitrice, a Neuchâtel; l'altro, concernente il medesimo credito, è stato emesso il 2 dicembre 1969 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona e notificato a Rinaldo Cassina, agente generale per il canton Ticino della Neuchâteloise.
L'escussa faceva opposizione al precetto intimatole a Neuchâtel, mentre il precetto intimato a Bellinzona rimaneva senza opposizione. L'ufficio di esecuzione di Bellinzona notificava, il 16 aprile 1970, la comminatoria di fallimento.
B.-
Con reclamo del 23 aprile 1970 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, la Neuchâteloise ha chiesto l'annullamento del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento notificati all'agente generale Cassina. La reclamante affermava sostanzialmente che il suo agente non rientrava nelle persone legittimate, ai sensi dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF, a ricevere, quali rappresentanti di una società anonima escussa, gli atti esecutivi.
Con decisione del 20 agosto 1970 l'autorità cantonale di vigilanza ha annullato la comminatoria di fallimento intimata all'agente generale Cassina, per incompetenza dell'Ufficio di Bellinzona. Essa ha invece confermato la validità del precetto esecutivo ammettendo la legittimazione dell'agente generale a ricevere atti esecutivi per conto della Società a'sensi dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF.
C.-
La Neuchâteloise impugna tale decisione con un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale. Essa chiede l'annullamento del precetto esecutivo dell'Ufficio di Bellinzona per violazione dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF.
BGE 96 III 89 S. 91
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 46 cpv. 2 LEF dispone che le persone giuridiche e le società iscritte nel registro di commercio sono escusse alla sede sociale.
La Neuchâteloise ha la sua sede legale a Neuchâtel. Il foro del fallimento essendo di diritto imperativo, la comminatoria di fallimento del 16 aprile 1970, notificata dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, era nulla. Questo punto non è più oggetto di contestazione.
2.
La ricorrente critica la soluzione adottata dall'autorità cantonale, che ha ritenuto l'agenzia generale di Bellinzona legittimata a ricevere atti esecutivi per conto della società. Giusta l'art. 2 num. 4 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese private in materia di assicurazione, del 25 giugno 1885, tutte le società di assicurazione private sono obbligate ad eleggere, in ogni cantone dove operano, un domicilio giuridico, al quale possono essere convenute in giudizio, al pari del loro domicilio principale in Svizzera, per tutte le azioni basate su contratti d'assicurazione conclusi con persone domiciliate nel cantone, a meno che il contratto non designi come foro il domicilio dell'attore. Secondo la giurisprudenza, tuttavia, tale norma, che non è menzionata all'art. 30 LEF (RU 69 II 172) non ha creato un foro di eccezione per l'esecuzione.
Ne consegue che l'assicuratore può essere escusso solo alla sede sociale, conformemente all'art. 46 cpv. 2 LEF, e non in ogni cantone ove opera. Di questo parere si era del resto già dichiarata l'autorità cantonale in una sentenza del 16 febbraio 1952, pubblicata nei BlSchK 1954, pag. 15 (= SJZ 1952 pag. 380).
D'altra parte, l'agente generale non rientra fra le persone indicate all'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF, e quindi non può essere legittimato a ricevere atti esecutivi.
L'autorità cantonale ritiene tuttavia che, nell'interesse degli assicurati, la notifica di atti esecutivi presso la sede che le società di assicurazioni sono obbligate ad eleggere in ogni cantone ove operano, dev'essere considerata come valida ed efficace.
Tale opinione scaturisce da una interpretazione erronea dei considerandi della sentenza RU 69 II 162 ss. Dalla stessa appare infatti che "gli organi competenti" della compagnia d'assicurazione avevano ricevuto i precetti esecutivi, che erano poi stati
BGE 96 III 89 S. 92
colpiti d'opposizione. Inoltre, il Tribunale federale aveva rilevato che un precetto esecutivo notificato da un Ufficio incompetente ratione loci, non è nullo ma rimane valido se non è tempestivamente impugnato mediante reclamo (cfr. anche RU 88 III 15). La società d'assicurazione che aveva ricevuto un precetto esecutivo presso una delle sue agenzie cantonali, era obbligata ad introdurre reclamo nel termine di legge. Tale è l'interpretazione della frase (RU 69 II 174 in basso e 175 in alto): "Non si concepirebbe d'altronde che le società d'assicurazione possano senz'altro procedimento considerare come non avvenute le notifiche loro indirizzate al domicilio che la legge federale concernente la vigilanza delle imprese private in materia di assicurazione, impone di costituire in ogni cantone dove operano."
Non è necessario esaminare se tale principio possa essere mantenuto in tutta la sua portata.
Basti constatare che, dalla sentenza RU 69 II 162, non si può trarre alcun argomento a sostegno della tesi secondo la quale un precetto esecutivo può essere validamente notificato al domicilio che le società di assicurazione sono obbligate ad eleggere in ogni cantone ove operano. L'interesse degli assicurati non esige una siffatta soluzione. Del resto, nella fattispecie, l'escutente ha fatto notificare un precetto esecutivo alla sede della società d'assicurazione a Neuchâtel.
3.
Dell'avvenuta notifica del precetto esecutivo all'agenzia generale di Bellinzona, la Neuchâteloise ha avuto conoscenza solo il 20 aprile 1970. Nel termine di 10 giorni essa ha interposto reclamo.
Di conseguenza, il precetto esecutivo dev'essere annullato, poichè emesso da un Ufficio incompetente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che il precetto esecutivo fatto intimare dalla Ravetta SA, impresa costruzioni, Maroggia, alla Società Anonima Neuchâteloise, società svizzera di assicurazioni generali a Neuchâtel, nell'esecuzione n. 44912 dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona, è annullato. | null | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6e2ac5c3-62bb-4079-b133-3b4ec8f069ee | Urteilskopf
110 IV 32
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1984 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
; Zuhälterei.
Der Ehemann, der die eigene Erwerbstätigkeit aufgibt und die Funktion des Hausmannes übernimmt, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, lässt sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 110 IV 32 S. 32
A.-
Von Anfang November 1981 bis 26. April 1982 betrieb die Ehefrau des X., Melanie X., den Massagesalon "Daniela" in B., wo sie gegen Entgelt Feinmassage, Geschlechtsverkehr sowie während einiger Zeit auch Lifeshows (Geschlechtsverkehr mit dem Ehemann vor Kunden) ausführte. Der Nettoverdienst belief sich auf ca. Fr. 500.- pro Tag oder rund Fr. 10'000.- pro Monat.
BGE 110 IV 32 S. 33
X., der seine berufliche Tätigkeit als Drogist aufgegeben hatte, arbeitete in dieser Zeit als Hausmann in der Wohnung in O., betreute die beiden Kleinkinder (geb. 1979 und 1980), half im Massagestudio in B. mit (Reinigungsarbeiten usw.) und betrieb eine Massageschule (Sportmassage), die aber nicht rentierte. Im Frühling 1982 richtete X. sodann seiner Frau ein neues Studio ("Carina") in H. ein.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach X. am 10. Februar 1983 der Zuhälterei schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Urteil vom 27. Oktober 1983 in Gutheissung seiner Berufung von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen das freisprechende Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen passiver Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wenn ein Ehemann sich entschliesst, die eigene Erwerbstätigkeit aufzugeben und die Funktion des Hausmannes zu übernehmen, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, so lässt er sich im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. Eine solche Rollenverteilung, die bei normaler Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht anstössig ist, erfüllt bei Gewerbsunzucht das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung, weil der Ehemann auf diesem Wege die Einkünfte der Prostituierten zur einzigen oder doch weitaus wichtigsten Einkommensquelle der Familie macht. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Lebenspartner einer Dirne nur in marginaler Weise als Folge der Lebensgemeinschaft am unsittlichen Erwerb partizipiert, insbesondere angemessene Beiträge an die Kosten des gemeinsamen Haushalts entgegennimmt, wie sie auch bei einer sittengemässen Erwerbstätigkeit üblich und möglich wären (vgl.
BGE 105 IV 202
/3), sondern das Unzuchtsgewerbe der Frau wird zur wirtschaftlichen Basis der
BGE 110 IV 32 S. 34
Familie unter gänzlichem oder weitgehendem Verzicht auf eine reguläre Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Verlässt sich der Ehemann in dieser Weise auf das Einkommen aus dem Unzuchtsgewerbe der Frau, so entsteht dadurch gerade jene Erwartungshaltung, welche der Frau das Aussteigen aus dem unsittlichen Gewerbe in besonderem Masse erschwert. Ein solches Vorgehen ist unter dem Aspekt des
Art. 201 StGB
verwerflich und erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung. Dass der Ehemann durch die Erledigung der Hausarbeiten und die Betreuung der Kinder zum Wohl der Familie beiträgt, hebt den ausbeuterischen Charakter der grundsätzlichen Regelung nicht auf: Aus finanziellen Erwägungen wird der unsittliche Erwerb der Ehefrau zur Einkommensquelle der Familie gemacht. Dass ein Ehepaar sich darauf einigt, die gemäss geltendem Recht (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) in erster Linie dem Mann zufallende Unterhaltspflicht werde im konkreten Fall von der Frau übernommen, ist gewiss nicht zu beanstanden. Wenn jedoch die Einkommensquelle, aus welcher die Ehefrau diese Unterhaltspflicht erfüllt, das Unzuchtsgewerbe ist, dann macht sich der Mann der Zuhälterei schuldig, weil er die rechtlich nicht verbotene, aber verpönte, unsittliche Erwerbstätigkeit seiner Frau zur Grundlage des Unterhalts seiner Familie macht.
Bei dieser Betrachtungsweise ist es irrelevant, ob dem Ehemann für seine Arbeit im Haushalt (und im Unzuchtsgewerbe) ein Lohn ausbezahlt wird, den er seinerseits dann ganz oder teilweise in die Haushaltskasse einwirft. Die interne rechnerische Ausscheidung von Vergütungen der Ehefrau an den Mann, wie sie im vorliegenden Fall - offenbar als Schutz vor befürchteter Strafverfolgung - teilweise vorgenommen wurde, vermag im Rahmen einer Abmachung, welche eindeutig den unsittlichen Erwerb der Frau zur wirtschaftlichen Grundlage für die Existenz der Familie bestimmt, den Vorwurf der Ausbeutung dieses Erwerbes nicht zu widerlegen oder auch nur in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer dem angefochtenen Freispruch zugrundegelegten Argumentation die ratio legis von
Art. 201 StGB
verkannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 27. Oktober 1983 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Zuhälterei an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e34165b-ea80-4a0e-a466-65d99466ab2b | Urteilskopf
123 V 161
29. Urteil vom 30. September 1997 i.S. M. AG gegen Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 7 lit. h AHVV
: Beitragsrechtliche Qualifikation des Entgelts eines nebenberuflichen Revisors einer AG.
- Aktienrechtlicher Grundsatz der Unabhängigkeit der Kontroll- bzw. nunmehr Revisionsstelle nach früherem und neuem Obligationenrecht.
- Diesem Grundsatz kommt für die AHV-rechtliche Qualifikation der Entschädigung massgebende Bedeutung zu.
- Die Regelung des
Art. 7 lit. h AHVV
, wonach Entschädigungen an den nebenberuflichen Revisor einer Aktiengesellschaft massgebenden Lohn darstellen, ist gesetzwidrig. | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 123 V 161 S. 162
A.-
F. ist hauptberuflich als Steuerkommissär bei der Steuerverwaltung X tätig. Am 1. August 1992 wählte ihn die Generalversammlung der M. AG als Revisionsstelle. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma auf dem im Jahre 1993 an F. ausgerichteten Entgelt von Fr. 5'000.-- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte (Bericht der Treuhandgesellschaft Y vom 28. Oktober 1994). Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die M. AG zur Nachzahlung von paritätischen AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen inklusive Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 608.30.
B.-
Beschwerdeweise beantragte die M. AG die Aufhebung dieser Verfügung. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1996 im wesentlichen mit der Begründung ab, F. sei hauptberuflich nicht als selbständigerwerbender Revisor tätig. Die streitige Entschädigung stelle daher massgebenden Lohn dar.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die M. AG ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. F. schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger
BGE 123 V 161 S. 163
Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 122 V 171
Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2.
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG
umfasst der massgebende Lohn auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 7 lit. a-q AHVV im einzelnen festgelegt, was als Bestandteil des massgebenden Lohnes gilt. Nach
Art. 7 lit. h AHVV
(in der seit 1. Januar 1951 geltenden Fassung) gehören u.a. feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Kontrollstelle juristischer Personen, soweit es sich nicht um hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren handelt, zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um Spesenersatz handelt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bestimmung widerspreche dem Gesetz.
3.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 123 V 84
f. Erw. 4a,
BGE 123 V 161 S. 164
122 V 93 f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen).
b) aa) Nach
Art. 727 Abs. 1 OR
(in der Fassung vom 18. Dezember 1936, in Kraft gewesen bis zum 30. Juni 1992, nachfolgend aOR) hatte die Generalversammlung der Aktiengesellschaft einen oder mehrere Revisoren zu wählen. Diese brauchten nicht Aktionäre zu sein, durften aber weder Mitglieder des Verwaltungsrates noch Angestellte der Gesellschaft sein (Art. 727 Abs. 2 aOR). Weitergehende Wahlvoraussetzungen, namentlich bezüglich der Unabhängigkeit der Revisoren, hatte der Gesetzgeber, unter Vorbehalt von Art. 723 aOR, indessen bewusst unterlassen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, N. 4 ff. zu Art. 727). Die Berufung in die Kontrollstelle war nach der damaligen Rechtslage jedem verwehrt, der gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war, von jenen Organen der AG Weisungen entgegenzunehmen, deren Rechnungsführung er als Kontrollstelle zu prüfen hätte. Dabei war es unerheblich, ob der aus dem Subordinationsverhältnis sich ergebende Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde oder nicht; es genügte, dass er ausgeübt werden konnte (BÜRGI, a.a.O., N. 13 f.). Im übrigen galt die Unabhängigkeit vor allem als Frage der inneren Einstellung und Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (
BGE 99 Ib 111
Erw. 5).
bb) In der Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) wies der Bundesrat einleitend darauf hin, dass beim geltenden Recht die Mangelhaftigkeit der Regelung der Abschlussprüfung besonders gravierend sei, indem keine Vorschriften über die Befähigung und nur ungenügende über die Unabhängigkeit der Revisoren bestünden (a.a.O., S. 766). Die Revisionsstelle erfahre eine völlige Neuregelung "mit dem Ziel, Befähigung und Unabhängigkeit der Revisoren zu stärken und deren Aufgaben zu klären und zu erweitern" (a.a.O., S. 770). Art. 727c des Entwurfs verlange neu Unabhängigkeit. Diese richte sich gegen die Verwaltung und den Hauptaktionär, d.h. den Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfüge. Unabhängigkeit bedeute Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmasse von der Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (a.a.O., S. 929).
BGE 123 V 161 S. 165
Diesen Überlegungen schloss sich der Gesetzgeber an. Nach
Art. 727c Abs. 1 OR
(in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein. Sie dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein (was im wesentlichen der Regelung von Art. 727 Abs. 2 Satz 2 aOR entspricht) noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (
Art. 727d Abs. 3 OR
).
cc) Das neue Recht verlangt damit nicht nur innere Unabhängigkeit, sondern richtet sich bereits gegen jede äussere Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag (PEDROJA/WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 1 zu
Art. 727c OR
). Dabei geht es in einem objektiven Sinn darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten zu vermeiden (
BGE 123 III 32
Erw. 1a; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943, Rz. 1788a).
Weisungsungebundenheit bedeutet, dass der Revisor bei seiner Tätigkeit freie Hand hat. Weder der Verwaltungsrat noch ein Mehrheitsaktionär können bestimmen, was und wie revidiert werden soll. Gebunden ist der Revisor nur durch die gesetzliche Pflicht zu formeller und materieller Prüfung der Buchführung, der Jahresrechnung und der beantragten Verwendung des Bilanzgewinnes (
Art. 728 Abs. 1 OR
) sowie durch die Berichterstattungs- und Anzeigepflichten gemäss
Art. 729-729b OR
(PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 2 und 6 zu
Art. 727c OR
). Damit, dass dem Revisor untersagt ist, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind, ist er verpflichtet, auch jede wirtschaftliche Abhängigkeit von einer einzelnen Gesellschaft zu vermeiden. Unvereinbar mit seiner Revisionstätigkeit ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft sowie ein sog. "Klumpenmandat", bei welchem der Honoraranteil eines einzelnen Kunden mehr als 10% der gesamten Honorareinnahmen ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., S. 944, Rz. 1788; Ziff. 3.13 der Richtlinien der Treuhand-Kammer zur Unabhängigkeit). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang eine Beratertätigkeit mit dem Revisionsmandat
BGE 123 V 161 S. 166
vereinbar ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 945, Rz. 1791 f.; PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 727c OR
; HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Beratung und Buchhaltungsarbeiten durch die Revisionsstelle für die revidierte Gesellschaft, SJZ 1994 S. 345).
dd) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft (
Art. 727d Abs. 2 OR
) und hat der Revisor selbst zu sorgen, indem er auf das Revisionsmandat überhaupt verzichtet oder im Falle eines einzelnen Interessenkonfliktes in den Ausstand tritt. Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (
Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR
). Weist ein Revisor die erforderliche Unabhängigkeit offensichtlich nicht auf, hat der Handelsregisterführer seine Eintragung als Revisionsstelle im Handelsregister zu verweigern (
Art. 86a Abs. 1 HRegV
). Schliesslich haftet der Revisor nach
Art. 755 OR
für jede Pflichtwidrigkeit, die zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder Gläubiger führt. Eine haftungsbegründende Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung stellt nicht nur die Verletzung der in
Art. 728 ff. OR
festgelegten Prüfungs-, Benachrichtigungs- und Anzeigepflichten, sondern auch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisse dar (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 727c OR
).
c) Diesen zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, mit welchen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft von der zu prüfenden Gesellschaft sichergestellt und durchgesetzt werden soll, kommt auch für die AHV-rechtliche Qualifikation der dem Revisor ausgerichteten Entschädigung ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die gesetzlich statuierte und sanktionierte wirtschaftliche sowie arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit des Revisors ist gerade Voraussetzung für die Ausübung der Revisionstätigkeit, weshalb nicht massgebend sein kann, ob und in welchem Umfang dieses Kriterium für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall verwirklicht ist. Das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos und damit die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit mit besonderen Investitionen verknüpft ist oder nicht, tritt hier in den Hintergrund. Diese Rangordnung der Abgrenzungskriterien greift aufgrund der vertragstypischen Unabhängigkeit bestimmter Tätigkeiten bereits im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen Platz, welche im Rahmen einer weitgehend dispositiven gesetzlichen Regelung autonom
BGE 123 V 161 S. 167
ausgestaltet werden können (
BGE 110 V 80
Erw. 4; ZAK 1986 S. 513; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 129, Rz. 4.55). Umso mehr muss sie für die aktienrechtliche Revisionstätigkeit gelten, die von Gesetzes wegen nur von einem nicht weisungsgebundenen und wirtschaftlich unabhängigen Revisor ausgeübt werden kann.
4.
a) Das Gesetz sieht für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in
Art. 5 und 9 AHVG
verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (
BGE 119 V 164
Erw. 3c mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung (
BGE 119 V 165
Erw. 3c). Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren. Vorbehalten bleiben einzig Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten, welche dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben (
BGE 119 V 164
Erw. 3b mit Hinweis).
b) Nach
Art. 7 lit. h AHVV
stellen lediglich die Entschädigungen an hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. E contrario ist die für eine nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ausgerichtete Entschädigung stets als massgebender Lohn zu qualifizieren. Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, nebenberuflich tätige Revisoren seien bereits als Unselbständigerwerbende, hauptberufliche Revisoren hingegen als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen, soweit letztere nicht als Angestellte einer Revisionsgesellschaft tätig sind. Sie knüpft somit für die Qualifikation der Entschädigung von Revisoren an die Art der hauptberuflich ausgeübten Erwerbstätigkeit an. Eine solche generelle Qualifikation der nebenberuflichen Revisionstätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit ist mit der vom Gesetz verlangten und anhand der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles durchzuführenden Prüfung, ob eine nebenberufliche Tätigkeit
BGE 123 V 161 S. 168
selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, nicht zu vereinbaren.
5.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Regelung von
Art. 7 lit. h AHVV
mit Bezug auf die Entschädigung von Revisoren einer Aktiengesellschaft einerseits in unverträglichem Widerspruch zu den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeitsanforderungen an die Revisionsstelle steht. Anderseits qualifiziert diese Verordnungsbestimmung die Tätigkeit von nebenberuflichen Revisoren in gesetzwidriger Weise ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles generell als unselbständige Erwerbstätigkeit. Bei
Art. 7 lit. h AHVV
handelt es sich daher um eine "systemfremde" Bestimmung (KÄSER, a.a.O., S. 130, Rz. 4.55), auf welche Vorinstanz und Ausgleichskasse zu Unrecht abgestellt haben.
b) Die von F. für die Beschwerdeführerin nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ist aus den dargelegten Gründen als selbständige Erwerbstätigkeit einzustufen. Da er im Hauptberuf nicht als unselbständigerwerbender Revisor tätig ist, fällt eine andere Lösung auch gestützt auf die erwähnten Koordinationsgesichtspunkte ausser Betracht. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6e37b624-b05c-4c6f-97ba-8bdba6dc3a7b | Urteilskopf
115 II 78
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 avril 1989 dans la cause S.A. P. c. T. (recours en réforme) | Regeste
Andere Forderungen des Vermieters (
Art. 16 BMM
und
Art. 12 VMM
).
- Ist das Angebot des Vermieters an den Mieter, die gemietete Wohnung zu kaufen, notwendigerweise eine andere Forderung im Sinne dieser Bestimmungen? Frage offengelassen (E. 3b).
- Dagegen liegt eine andere Forderung im Sinne von
Art. 16 BMM
und
Art. 12 VMM
dann vor, wenn das Kaufangebot des Vermieters einzig darauf ausgerichtet ist, den Mieter dazu zu zwingen, die Wohnung zu kaufen, um sie behalten zu können (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 115 II 78 S. 78
A.-
T. est locataire d'un appartement propriété de la S.A. P. A la suite de travaux de transformation et de rénovation de l'immeuble, T. saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. A l'audience du 15 mars 1983, les parties convinrent d'un arrangement aux termes duquel la propriétaire acceptait de verser au locataire une indemnité forfaitaire de 1'350 francs.
Par lettre du 17 mai 1983, la propriétaire résilia le contrat pour la fin septembre. T. demanda l'annulation de cette résiliation au Tribunal des baux et loyers et déposa plainte pénale contre
BGE 115 II 78 S. 79
l'administrateur de la bailleresse. A l'audience de comparution personnelle du 15 septembre 1983, la propriétaire retira le congé.
Par lettre du 20 janvier 1984, elle offrit à T. d'acquérir l'appartement qu'il occupait moyennant l'achat d'actions pour un montant total de 390'000 francs. Cette lettre contient notamment, précédant l'offre, le paragraphe suivant:
"Toutefois, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, nous
aboutirons tôt ou tard à une décision qui entraînera votre départ, donc
une obligation pour vous de trouver un autre logement, dans un délai à
déterminer si possible d'un commun accord."
Le 9 février 1984, T. refusa l'offre d'achat.
Le 14 mai 1984, la S.A. P. signifia à T. que le bail ne serait pas reconduit au-delà du 30 septembre 1984.
B.-
Par jugement du 22 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a constaté que le contrat de bail avait été valablement résilié et qu'une demande de prolongation du bail était devenue sans objet par suite de l'écoulement du temps.
Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 1er février 1988, a déclaré nul le congé donné le 14 mai 1984.
C.-
La défenderesse recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à sa mise à néant et à la confirmation du jugement de première instance. L'intimé conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La Chambre d'appel considère que la proposition formulée par la défenderesse dans sa lettre du 20 janvier 1984 est une des opérations visées par l'
art. 16 AMSL
et qu'elle eût dû être communiquée sur formule officielle en vertu des
art. 18 et 20 AMSL
. La défenderesse conteste ce point de vue.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de juger si la pratique de certains bailleurs, qui estiment plus avantageux de vendre leur immeuble par appartements et qui placent les locataires devant l'alternative d'acheter leur logement ou de s'en aller, constitue une prétention abusive au sens de l'
art. 16 AMSL
(cf. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 65). Il a en revanche précisé que cette disposition est réservée à des opérations qui, en elles-mêmes,
BGE 115 II 78 S. 80
sont abusives (
ATF 107 II 268
). Pour correspondre à cette définition, la prétention doit être liée à un contrat, une affaire ou un acte étranger au bail, soit à l'usage de la chose louée tel que conféré par le contrat de bail (arrêt non publié du 23 janvier 1985 en la cause O. S.A. c. Snc B., consid. 1). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a eu à examiner que sous l'angle de l'arbitraire dans la constatation des faits une cause dans laquelle le locataire reçut son congé après avoir refusé une offre d'achat d'actions. Il a toutefois relevé qu'il est patent qu'une telle offre plaçait les locataires, qui savaient qu'en cas de refus la qualité d'actionnaire-locataire serait proposée à des tiers, devant l'alternative d'acheter ou, à défaut, d'être exposés au risque d'une éventuelle résiliation et que le seul fait de mettre le locataire devant cette alternative impliquait une pression que la recourante ne saurait sérieusement contester (arrêt non publié du 8 mai 1985 en la cause S.I. M. c. L., consid. 2b).
Dans un arrêt du 15 octobre 1984 (SJ 1985 p. 632 ss), la Cour de justice de Genève a jugé que le fait pour un bailleur de proposer à un locataire d'acheter des actions lui donnant droit à la jouissance de son logement et de lui donner congé en cas de refus n'avait aucun rapport direct avec le bail, que, dans un tel cas, il y a lieu de faire abstraction de la dualité entre actionnaires et société anonyme, que les actionnaires avaient voulu profiter de leur situation économique plus forte en raison de la grave pénurie de logements régnant à Genève, qu'ils l'avaient manifesté en plaçant les locataires devant le dilemme "acheter ou partir" et qu'en conséquence cette proposition était soumise à l'
art. 16 AMSL
. Elle a aussi considéré que, cette offre ne figurant pas sur formule officielle, le congé signifié au locataire qui ne l'avait pas acceptée était nul. Vu l'angle restreint sous lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé, il est douteux, contrairement à l'opinion de BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22, cité ci-après "Pratique ..."; version allemande, légèrement modifiée, dans Mietrechtspraxis 1988, p. 145) qu'on puisse voir dans l'arrêt du 8 mai 1985, précité, une simple confirmation de la jurisprudence genevoise. Il semble d'ailleurs que cette jurisprudence ait été nuancée en ce sens qu'un congé-vente n'est pas nul lorsque c'est le locataire qui a pris l'initiative de proposer au bailleur de racheter les locaux (arrêt de la Cour de justice du 1er décembre 1986, cité par BARBEY, loc.cit.). Le Tribunal
BGE 115 II 78 S. 81
cantonal vaudois, en revanche, paraît considérer que l'offre faite au locataire de racheter les actions de son logement ne constitue en aucun cas une autre prétention au sens de l'
art. 16 AMSL
(arrêt du 12 mars 1985 cité par BARBEY, loc.cit.).
En doctrine, DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI (Acheter ou partir, p. 42 ss) refusent une interprétation littérale du texte français de l'
art. 16 AMSL
; ils soumettent à cette disposition la proposition d'achat (p. 44, ch. 5.4) quels que soient sa nature et son contenu, voire quel que soit le risque qu'un refus fait courir au locataire (ch. 5.5). Pour GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 131), l'offre d'achat d'actions est abusive au sens de l'
art. 16 AMSL
. RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 113) soumettent aussi à cette disposition la proposition d'acheter des actions ou des parts d'un fonds de placement. BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les loyers dans le secteur locatif, p. 123, n. 393, cité ci-après "L'AMSL") note que l'
art. 16 AMSL
ne tend pas à restreindre les ventes immobilières sous forme de cessions d'actions de sociétés d'actionnaires-locataires. Dans son exposé intitulé "Problèmes liés à la cession d'un immeuble loué, en particulier les congés-ventes" (Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 10), il exprime l'avis que la proposition d'achat présentée par le promoteur au preneur peut être assimilée à une autre prétention au sens de l'
art. 16 AMSL
. Dans "Pratique ..." (loc.cit.), il constate, sans prendre position, que la jurisprudence genevoise conduit à des situations curieuses lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment le bailleur devrait faire usage de la formule officielle et quelles seraient les possibilités de contestation du locataire.
b) Pour que l'
art. 16 AMSL
soit applicable à un contrat de bail en cours, il est nécessaire que les modifications envisagées aient pour conséquence une diminution des prestations offertes jusqu'alors par le bailleur ou aboutissent de toute autre façon à amoindrir la situation du locataire (
art. 12 OSL
). Alors seulement, il pourra être question d'une autre prétention du bailleur au sens de la loi.
L'AMSL ne restreint pas le droit du bailleur d'aliéner son immeuble. On peut donc se demander si une offre d'achat qu'il adresserait au locataire répond nécessairement à la notion de "prétention" ("Forderung", "pretesa") au sens de l'AMSL. Une telle offre, que le locataire est libre d'accepter ou non, peut tendre
BGE 115 II 78 S. 82
seulement à accorder la priorité à l'occupant des locaux et à lui éviter les risques d'une résiliation du bail par le tiers acquéreur et les autres désavantages pouvant découler d'un changement de propriétaire. Certains auteurs estiment hasardeux de vouloir distinguer une simple offre d'achat d'une vente imposée au preneur (DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 44). Certes, le locataire devra opérer un choix et se demandera si, en cas de refus, son bail ne sera pas résilié, encore que la résiliation puisse émaner, plus tard, du tiers acquéreur. BARBEY relève, avec raison, que des règles trop contraignantes risquent d'inciter les propriétaires à ne jamais proposer préalablement à leurs locataires de racheter leurs logements et à les mettre au contraire immédiatement en vente publique (L'AMSL, p. 125 n. 397a). Une telle conséquence ne serait pas dans l'intérêt du locataire disposé à acquérir les locaux qu'il occupe.
c) La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce. Il ressort de l'arrêt attaqué que la défenderesse était décidée soit à vendre, soit à résilier le bail. Cette constatation de la volonté réelle d'une partie appartient au fait et lie en conséquence le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
,;
ATF 113 II 27
;
ATF 115 II 84
consid. 3). Dans la mesure où la défenderesse tente de contester cette volonté et de présenter l'offre d'achat comme une proposition transactionnelle, son recours est irrecevable. Qu'elle fît état d'une offre dont le but était de mettre fin à un litige ne saurait être considéré comme une inadvertance manifeste dans la constatation des faits au sens des art. 55 al. 1 lettre d et 63 al. 2 OJ. On voit rarement une lettre aussi claire que celle du 20 janvier 1984: d'une part, la défenderesse signifiait au demandeur qu'elle aboutirait tôt ou tard à une décision qui aurait pour conséquence son départ et, d'autre part, elle lui proposait d'acheter son appartement. A juste titre, l'arrêt attaqué relève que cette proposition était incompatible avec la volonté de voir déguerpir le locataire et que le congé signifié ultérieurement ne pouvait s'expliquer par le besoin de l'actionnaire unique, qui avait été allégué avant que l'offre de vente fût communiquée.
Telle que formulée et dans les circonstances qui y ont conduit, la proposition de la défenderesse n'a rien de commun avec celle qu'un bailleur désireux de vendre adresserait à des locataires auxquels il offrirait la possibilité d'acquérir de préférence à des tiers. Elle ne tendait manifestement qu'à contraindre le demandeur
BGE 115 II 78 S. 83
à acheter pour pouvoir conserver son logement. La Chambre d'appel y a vu à juste titre une autre prétention du bailleur au sens des
art. 16 AMSL
et 12 OSL. La défenderesse se prévaut en conséquence à tort d'une violation des dispositions du CO régissant la résiliation du contrat de bail et de celle de l'
art. 2 CC
. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e393485-a3a8-45c8-b60c-de88e983c302 | Urteilskopf
117 IV 449
78. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1991 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 166 StGB
; Unterlassung der Buchführung.
In subjektiver Hinsicht genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 166 StGB
dolus eventualis; eine Verschleierungsabsicht ist nicht erforderlich (E. 5).
2.
Art. 151 StGB
; Erschleichung einer Leistung (Gratisfahren).
In der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln liegt kein Erschleichen einer Leistung, wenn der Passagier dem (Stichproben-)Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 117 IV 449 S. 449
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte im Appellationsverfahren A. am 14. Mai 1991 wegen Anstiftung zu einfacher Brandstiftung, Betruges, Bertrugsversuches, betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, Unterlassens der Buchführung und Erschleichens einer Leistung zu 34 Monaten Zuchthaus.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
BGE 117 IV 449 S. 450
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Unterlassung der Buchführung bestritt dieser in objektiver Hinsicht schon vor der Vorinstanz nicht. Der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, dass der Tatbestand in subjektiver Hinsicht eine Verschleierungsabsicht verlange.
b) Nach der einhelligen Lehre (vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Band 2,
Art. 166 N 18
; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 166 N 4
; beide mit Hinweisen) genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 166 StGB
dolus eventualis. Soweit in
BGE 77 IV 166
von einem engeren Vorsatzbegriff ausgegangen worden sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein.
6.
a) Dem Beschwerdeführer wird schliesslich vorgeworfen, am 3. August 1988 mit der Bern-Neuenburg-Bahn von Bern nach Bümpliz-Nord gereist zu sein (Fahrpreis Fr. 2.--), ohne dem kontrollierenden Beamten eine gültige Fahrkarte vorweisen zu können; er habe damit den Tatbestand des Erschleichens einer Leistung (
Art. 151 StGB
) erfüllt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, eine Verletzung von
Art. 151 StGB
liege mangels Heimlichkeit seines Verhaltens nicht vor; allenfalls habe er gegen Art. 16 des Transportgesetzes verstossen.
b) Nach
Art. 151 StGB
macht sich unter anderem strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt gemacht wird, ohne zu zahlen erschleicht, namentlich die Fahrt auf einer Eisenbahn, auf einem Schiff, auf der Post.
Art. 151 StGB
hat nach allgemeiner Auffassung lediglich Auffangfunktion gegenüber dem Tatbestand des Betruges.
aa) Der Begriff des Erschleichens wird in der Lehre verschieden interpretiert. Nach der einen Auffassung erfasst
Art. 151 StGB
jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung, ohne dass dafür noch hinterlistiges Handeln oder besondere Tricks erforderlich wären (NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 216; REHBERG, Strafrecht III, S. 96). Demgegenüber verlangen THORMANN/VON OVERBECK grundsätzlich eine gewisse Heimlichkeit des Vorgehens; als typisches Beispiel wird der blinde Passagier genannt, welcher das Verkehrsmittel benütze, ohne dass sein Einsteigen oder Mitfahren oder der Mangel einer Fahrkarte vom
BGE 117 IV 449 S. 451
Personal bemerkt worden wäre (Das Schweiz. StGB,
Art. 151 N 1
ff.). Nach LOGOZ ist die Anwendung von List oder Kniffen ("ruse") erforderlich; als Beispiel nennt er die Hintergehung oder Vereitelung von Kontrollen (Commentaire du Code pénal suisse,
art. 151 N 2
). Nach TRECHSEL bedeutet "Erschleichen" das Erlangen durch unlauteres Verhalten und impliziere eine gewisse Heimlichkeit (Kurzkommentar StGB,
Art. 151 N 3
). Auch SCHUBARTH (Kommentar StGB,
Art. 151 N 1
, 8 und 9) verlangt zusätzlich ein Moment der Heimlichkeit.
bb) Die Auffassung, welche als Erschleichen einer Leistung jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme derselben erfasst, ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren; wie insbesondere die romanischen Texte erkennen lassen ("frauduleusement", "fraudolentemente"), setzt das "Erschleichen" vielmehr zusätzlich ein unlauteres (vgl.
BGE 104 Ia 102
E. a), täuschendes Verhalten voraus. Das Erschleichen hat damit auch etwas Verwerfliches an sich (vgl. ALWART, Über die Hypertrophie eines Unikums (
§ 265a StGB
), JZ 1986, S. 569). Wo wie hier der herbeigeführte Schaden ohnehin gering, der Erfolgsunwert ohnehin klein ist, muss die Begehungsweise, der Handlungsunwert besonders ernst genommen werden; nur dann kann die Rechtsgutverletzung die Schwelle der Strafwürdigkeit erreichen (ALWART, a.a.O., S. 566). An die Verwerflichkeit der Begehungsweise sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen.
cc) Diese Überlegungen führen dazu, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der kantonalen Instanzen in der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln kein Erschleichen im Sinne von
Art. 151 StGB
liegt (für das deutsche Recht vgl. ALWART, a.a.O., S. 568); denn insbesondere in öffentlichen Verkehrsmitteln mit Selbstkontrolle - das heisst ohne ständige Fahrzeugbegleiter (von einem solchen Fall sind die Vorinstanzen offenbar ausgegangen) - haben die Verkehrsbetriebe auf sämtliche ständigen Kontroll-Einrichtungen verzichtet und diese durch Stichproben ersetzt. Unter diesen Umständen ist nur dann ein Erschleichen anzunehmen, wenn die unbefugte Inanspruchnahme der Leistung unter Umgehung der von den Verkehrsbetrieben gegen eine unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehren erfolgt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 23. Aufl.,
§ 265a N 8
) oder wenn sich ein Passagier versteckt oder sich sonstwie durch täuschendes Verhalten der Kontrolle entzieht, nicht aber dann, wenn er dem Kontrolleur offen
BGE 117 IV 449 S. 452
bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 151 N 8
).
dd) Die Missachtung des Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zu benützen, war ursprünglich nach Art. 6 des Bahnpolizeigesetzes (SR 742.147.1) i.V.m. der Transportverordnung (SR 742.401) strafbar, auch bei Fahrlässigkeit (
BGE 83 IV 203
). Heute ist massgeblich Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes (TG; SR 742.40) vom 4. Oktober 1985 (in Kraft seit 1. Januar 1987) i.V.m. Art. 1 der Transportverordnung (TV; SR 742.401). Das Verhalten des Beschwerdeführers ist also nicht straflos. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e40bbc3-6075-4c15-b906-c477115ba9f4 | Urteilskopf
88 II 341
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1962 i.S. Esteve Hermanos SA de C. V. gegen Bank Hofmann AG | Regeste
Art. 1OR.
Auslegung von Bedingungen eines Akkreditivs, besonders im Hinblick auf Art. 9, 10 Abs. 2 und 20 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 88 II 341 S. 341
A.-
Die Gesellschaft Boden & Haac in Bremen kaufte der Firma Esteve Hermanos SA de C.V. in Matamoros (Mexico) Baumwolle ab und wies die Bank Hofmann AG in Zürich an, die Verkäuferin zur Deckung des Kaufpreises von 600 Ballen zu akkreditieren. Die Bank Hofmann AG liess der Firma Esteve Hermanos das bis 15. Oktober 1958 gültige unwiderrufliche Akkreditiv für ungefähr US-Dollar 90'000. - am 19. August 1958 durch die Bank of America anzeigen. Die Urkunden, gegen deren Übergabe die Bank Hofmann AG leisten sollte, wurden von dieser wie folgt umschrieben (aus dem Englischen übersetzt):
BGE 88 II 341 S. 342
"Unterzeichnete Handelsrechnungen in 3 Kopien.
2. Bestätigung von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn., wonach festgestellt wird, dass die Verschiffung ungefähr Mitte September 1958 in Übereinstimmung mit den Ihnen durch Herrn Carl Eduard Albrecht von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn. zu gebenden Anordnungen stattgefunden hat.
3. Voller Satz umsetzbarer an Order ausgestellter blanko indossierter reiner Bordkonnossemente. Alte Konnossemente annehmbar."
Die Mitteilung der Bank of America enthielt die vorgedruckte Bemerkung (übersetzt):
"Wenn nicht ausdrücklich anders bestimmt wird, ist dieser Kredit den vom dreizehnten Kongress der Internationalen Handelskammer aufgestellten ,Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive' unterworfen."
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. liess der Bank Hofmann AG nach der Verschiffung von zwei Posten zu je 300 Ballen Baumwolle die folgenden Urkunden vorlegen:
1. die unterzeichneten Rechnungen Nr. 434 und 435 vom 22. September 1958, lautend auf US-Dollar 48'780.56 bzw. 48'813.48 in je drei Exemplaren;
2. für jeden Posten eine Erklärung von Wilkens & Company Inc. vom 5. September 1958, wonach die Baumwolle nach den Instruktionen des Carl Eduard Albrecht von dieser Gesellschaft mit dem Dampfer "Ernst Blumenfeld" ungefähr zweite Hälfte September von Brownsville nach Bremen zu verschiffen sei und die Klägerin bei Einhaltung dieser Anordnung die Akkreditivbedingungen erfüllt habe;
3. zwei volle Sätze Konnossemente vom 22. September 1958 über die Verladung von je 300 Ballen Baumwolle auf den Dampfer "Ernst Blumenfeld" unter Charterpartie.
Die Bank Hofmann AG wies diese Urkunden als mit den Bedingungen des Akkreditivs nicht übereinstimmend zurück und lehnte die Zahlung der Rechnungen ab.
Über das Vermögen der Gesellschaft Boden & Haac war inzwischen der Konkurs eröffnet worden. Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. verkaufte die in Bremen eingetroffene Ware anderweitig. Sie behauptet, der Erlös
BGE 88 II 341 S. 343
liege um US-Dollar 25'341.05 unter der Summe ihrer Rechnungen, der Zinsen, Fracht-, Entlade-, Transport- und Lagergebühren.
B.-
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. klagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank Hofmann AG auf Verurteilung zur Zahlung von US-Dollar 25'341.05 nebst Zins.
Das Handelsgericht wies am 10. April 1961 die Klage ab. Es kam zum Schluss, die Urkunden, welche die Klägerin der Beklagten einreichen liess, entsprächen hinsichtlich des Tages der Verschiffung der Ware den Bedingungen des Akkreditivs nicht. Die Verschiffung am 22. September 1958 sei nicht "ungefähr Mitte September", sondern verspätet erfolgt. Das Handelsgericht liess offen, ob die Beklagte die Urkunden auch wegen anderer Unstimmigkeiten habe zurückweisen dürfen.
Auf Berufung der Klägerin hob das Bundesgericht dieses Urteil am 5. Dezember 1961 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück (
BGE 87 II 234
). Es entschied, die Akkreditivbedingung "Verschiffung ungefähr Mitte September 1958" sei eingehalten worden. Dem Handelsgericht blieb vorbehalten, zu beurteilen, ob die Klägerin die anderen Bedingungen des Akkreditivs erfüllt habe, und allenfalls den Umfang der Verpflichtungen der Beklagten zu bestimmen.
Am 18. Januar 1962 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab. Es begründete diesen Entscheid damit, die "Ernst Blumenfeld" sei als Charterschiff benützt worden. Konnossemente eines solchen brauchten nach Art. 20 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von der Akkreditivbank mangels besonderer Anweisung nicht angenommen zu werden. Dass Albrecht die Verschiffung auf die "Ernst Blumenfeld" angeordnet habe, könne der Beklagten nicht entgegengehalten werden. Ferner seien die Bestätigungen von Wilkens & Company, Inc., wonach die Baumwolle nach den Weisungen Albrechts "ungefähr zweite Hälfte September"
BGE 88 II 341 S. 344
zu verschiffen sei, keinesfalls im Sinne des Art. 9 der "Richtlinien" äusserlich in Ordnung gewesen; sie hätten die Verschiffung "ungefähr Mitte September" feststellen müssen, um der Akkreditivbedingung 2 zu entsprechen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin US-Dollar 25'341.05 nebst 5% Zins seit 21. Januar 1959 zu zahlen, eventuell möge das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erklärungen von Wilkens & Company, Inc. vom 5. September 1958 haben nicht den von der Beklagten gemäss Akkreditivbedingung 2 verlangten Inhalt. Sie stellen nicht fest, dass die Baumwolle tatsächlich verschifft worden sei, und zwar "ungefähr Mitte September 1958" und nach den Weisungen Albrechts von Wilkens & Company, Inc. Sie sagen nur, was Albrecht hinsichtlich der Verschiffung angeordnet habe, und dass bei Einhaltung dieser Anordnungen die Akkreditivbedingungen erfüllt seien.
Diese Abweichung enthebt jedoch die Beklagte der Zahlungspflicht nicht. Art. 9 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" bestimmt zwar, die Banken müssten alle Dokumente und Schriftstücke sorgfältig prüfen, um sich zu vergewissern, dass die "äusserlich in Ordnung" seien. Art. 10 Abs. 2 sodann sagt, was die Bank zu tun habe, "wenn die Dokumente äusserlich nicht den Bedingungen des Akkreditivs entsprechen". Mit dem Erfordernis, dass die Dokumente "äusserlich" in Ordnung sein, bzw. "äusserlich" den Bedingungen des Akkreditivs entsprechen müssten, ist jedoch nichts darüber gesagt, wie die Bedingungen des Akkreditivs auszulegen seien. Namentlich heisst das nicht, sie müssten wörtlich, formalistisch ausgelegt werden, und zwar
BGE 88 II 341 S. 345
jede für sich allein, unbekümmert um die andern. Akkreditivbedingungen sind Vertragsinhalt. Ihr Sinn ist wie der Inhalt aller Verträge im Lichte von Treu und Glauben zu ermitteln, unter Würdigung ihres Zweckes und des Zusammenhanges, in dem sie stehen. Das gilt besonders auch für Akkreditivbedingungen, die bestimmte "Bestätigungen" verlangen. Solche werden in der Regel nicht um ihrer selbst willen begehrt, sondern sollen der Akkreditivbank bestimmte Tatsachen zur Kenntnis bringen und beweisen. Welche Tatsachen das sind, kann nicht den Worten einer einzelnen Bestimmung entnommen, sondern nur in Würdigung der Gesamtheit der Bedingungen entschieden werden.
Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur die in Akkreditivbedingung 2 genannte Bestätigung, sondern auch die in Bedingung 3 beschriebenen Bordkonnossemente verlangt hat. Beide Parteien mussten sich sagen, dass diese nicht nur die Tatsache der Verladung "an Bord", d.h. die Verschiffung, sondern auch deren Zeitpunkt beweisen würden, bestimmen doch die zum Vertragsinhalt gehörenden "Richtlinien" in Art. 16 und 23, welche Zeitangabe im Konnossement, besonders im Bordkonnossement, als Tag der Verschiffung zu gelten habe. Die Bestätigung von Wilkens & Company, Inc. gemäss Akkreditivbedingung 2 konnte also nicht bestimmt sein, der Beklagten die Tatsache der Verschiffung und deren Zeitpunkt zu beweisen, sondern sollte ihr nur zu prüfen ermöglichen, ob die Verschiffung den Weisungen Albrechts entspreche, soweit die Akkreditivbedingungen und die zum Vertragsinhalt gehörenden "Richtlinien" ihm überhaupt die Freiheit liessen, Anordnungen über die Verschiffung zu treffen.
Was deren Zeitpunkt betrifft, ging die von der Beklagten selber aufgestellte Bedingung "ungefähr Mitte September 1958" allfälligen abweichenden Weisungen Albrechts vor. Albrecht konnte nicht zum Nachteil der Beklagten Verschiffung "ungefähr zweite Hälfte September
BGE 88 II 341 S. 346
1958" verlangen. Folglich ist bedeutungslos, dass Wilkens & Company, Inc. erklärte, die Akkreditivbedingungen seien erfüllt, wenn die Baumwolle nach den Instruktionen Albrechts ungefähr zweite Hälfte September verschifft werde. Diese Zeitangabe hat als nicht geschrieben zu gelten. An den Erklärungen von Wilkens & Company, Inc. vom 5. September 1958 bleibt nur von Bedeutung, dass Albrecht die Verladung auf den Dampfer "Ernst Blumenfeld" für die Überfahrt von Brownsville nach Bremen angeordnet hatte und auf zulässige weitere Weisungen verzichtete, wie der Satz, bei Einhaltung dieser Anordnungen seien die Akkreditivbedingungen erfüllt, schliessen lässt. Dass die Baumwolle tatsächlich auf diesen Dampfer verladen worden war, und zwar am 22. September 1958, um von Brownsville nach Bremen geschifft zu werden, konnte die Beklagte den Bordkonnossementen entnehmen. Dass der 22. September 1958 innerhalb der Frist "ungefähr Mitte September 1958" lag, hat das Bundesgericht am 5. Dezember 1961 verbindlich entschieden, und dass der Weg Brownsville-Bremen den Akkreditivbedingungen widersprochen habe, macht die Beklagte nicht geltend. Zu entscheiden bleibt nur, ob die Beklagte sich die Benützung des Dampfers "Ernst Blumenfeld", weil sie von Albrecht angeordnet wurde, gefallen lassen musste.
2.
a) Wie das Bundesgericht im Urteil vom 5. Dezember 1961 ausgeführt hat, wurden die Bestimmungen der "Richtlinien" durch die Verweisung in der Erklärung der Bank of America vom 19. August 1958 zum Vertragsinhalt. Daher gilt für das Verhältnis unter den Parteien Art. 20 der "Richtlinien", dessen zweiter Satz lautet: "Konnossemente, die unter Charterpartie ausgestellt und deren Bedingungen unterworfen sind, werden nur bei besonderer diesbezüglicher Anweisung aufgenommen."
Der Klägerin ist nicht beizupflichten, wenn sie sagt, die Akkreditivbedingung 2 gehe als "engere Norm" den nur kraft einer Verweisung als Vertragsrecht geltenden "Richtlinien" vor. Beide Bestimmungen, Akkreditivbedingung
BGE 88 II 341 S. 347
2 und Art. 20 der "Richtlinien", sind Vertragsrecht. Beide haben nebeneinander Platz. Anders verhielte es sich nur, wenn jene dem Art. 20 der "Richtlinien" widerspräche, d.h. schlechterdings nicht anders verstanden werden könnte, als dass sie Verschiffung unter Charterpartie gestatte. Das sagt sie aber nicht, sondern sie spricht einfach von Anordnungen Albrechts über die Verschiffung. Für eine Verladung der Ware nach Weisungen Albrechts blieb reichlich Raum, auch wenn gemäss Art. 20 der "Richtlinien" Verladung unter Charterpartie als unzulässig ausgenommen wird.
b) Fragen kann sich nur, ob die Beklagte in den Akkreditivbedingungen die Verschiffung unter Charterpartie durch "eine besondere diesbezügliche Anweisung" im Sinne des Art. 20 der "Richtlinien" zugelassen hat.
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und daher für das Bundesgericht verbindlich fest, dass Sonderanweisungen über die Zulässigkeit von Konnossementen eines Charterschiffes üblicherweise durch die Klausel "Charter Party acceptable" ausgedrückt werden. Das Fehlen dieser Klausel spricht deshalb gegen die Zulässigkeit der Verschiffung unter Charterpartie, umsomehr als diese im Akkreditivgeschäft ohnehin nur ausnahmsweise vorkommt (OBRIST, Das Warenakkreditiv, Zürich 1950 S. 69).
Dieser Schluss ist freilich nicht zwingend. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass die Verschiffung unter Charterpartie durch irgendwelche Wendung zugelassen werden konnte, und zwar nicht nur durch entsprechende Fassung der die Konnossemente betreffenden Akkreditivbedingung 3, sondern auch unter.Akkreditivbedingung 2, auf welche die Klägerin sich beruft. Diese Bestimmung äussert sich aber über die Zulässigkeit der Charterpartie nicht, sondern spricht nur allgemein von Weisungen, die Albrecht über die Verschiffung zu erteilen habe. Sie hat nicht den Sinn, Albrecht dürfe hinsichtlich der Verschiffung alles Beliebige anordnen, auch wenn es dem Inhalt des Vertrages, z.B. dem Art. 20 der "Richtlinien", widerspreche.
BGE 88 II 341 S. 348
Albrecht konnte die Art der Verschiffung nur bestimmen, soweit sie nicht vertraglich geregelt war.
Der Einwand der Klägerin, die Konnossemente hätten selbstverständlich unter Charterpartie ausgestellt werden müssen, wenn die Beklagte selber die Verschiffung auf die "Ernst Blumenfeld" verlangt hätte, hilft nicht. Was die Beklagte tun durfte, war nicht ohne weiteres auch Albrecht zu tun ermächtigt. Indem die Beklagte die "Richtlinien" als anwendbar erklärte, bedang sie Verschiffung unter Charterpartie weg. Davon hätte Albrecht nur abweichen dürfen, wenn sie ihn bevollmächtigt hätte, den Vertrag abzuändern. Eine dahin gehende Vollmacht lag in der Akkreditivbedingung 2 nicht, und dass sie durch eine andere Willensäusserung der Beklagten erteilt worden sei, hat die Klägerin nicht behauptet.
Dass in der Befugnis Albrechts, Anordnungen über die Verschiffung zu treffen, das Recht eingeschlossen war, das Schiff zu bezeichnen, ist richtig, ändert aber nichts. Albrecht durfte Verladung auf ein Linienschiff, nicht auch auf ein Charterschiff, anordnen. Die Beklagte hat die Klägerin nicht "vorbehaltlos angewiesen, auf das von Albrecht zu bezeichnende Schiff zu verladen", wie die Klägerin sagt. Akkreditivbedingung 2 darf nicht aus dem Zusammenhang herausgenommen und für sich allein betrachtet werden; sie steht im Rahmen des ganzen Vertrages, also unter anderem neben Art. 20 der "Richtlinien", der deutlich den Vorbehalt macht, dass Konnossemente unter Charterpartie mangels besonderer Anweisung nicht angenommen zu werden brauchen.
Ebensowenig hilft der Einwand, die Befugnis Albrechts zur Bezeichnung des Schiffes könne durch Art. 20 der "Richtlinien" nicht beschränkt sein, weil die Klägerin sonst die Bedingungen des Akkreditivs nicht hätte erfüllen können, sie aber vernünftigerweise habe annehmen dürfen, die Beklagte stelle nicht unerfüllbare Bedingungen. Schon objektiv kann von Unerfüllbarkeit nicht die Rede sein. Die Klägerin behauptet nicht, es habe ungefähr
BGE 88 II 341 S. 349
Mitte September 1958 kein Linienschiff zur Verfügung gestanden oder sie habe Albrecht unter Hinweis auf Art. 20 der "Richtlinien" erfolglos ersucht, Verladung auf ein solches zu gestatten. Aber selbst unter der einen oder anderen Voraussetzung hätte die Klägerin die Akkreditivbedingungen nicht im Sinne ihrer Auffassung auslegen dürfen. Sie musste sich sagen, die Unmöglichkeit der Verladung auf ein Linienschiff oder die Weigerung Albrechts, ein solches zu bezeichnen, sei der Beklagten nicht bekannt gewesen, als diese die Akkreditivbedingungen aufstellte. Ohne diese Kenntnis seitens der Beklagten durfte die Klägerin nicht unterstellen, jene habe Verladung auf ein Charterschiff gestatten wollen. Sie durfte das umsoweniger voraussetzen, als es sie nur wenig Mühe gekostet hätte, die Beklagte anzufragen, wie die Akkreditivbedingungen angesichts der Unmöglichkeit der Verladung auf ein Linienschiff zu verstehen seien. Sollen Akkreditivbedingungen Sinn haben, so muss der Akkreditierte sich sagen, dass die Akkreditivbank an ihnen auch dann festhalten wolle, wenn er sie nicht oder nur mit Mühe erfüllen kann. Er darf sie nicht eigenmächtig umdeuten, bloss weil es ihm nicht möglich ist oder schwer fällt, sie zu erfüllen.
Die Klägerin macht geltend, es sei zum mindesten unklar, ob die Akkreditivbedingungen gestatten wollten, dass Albrecht die Lieferung an Bord eines Charterschiffes verlange; daher müsse zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden, die diese Bedingungen abgefasst habe. Doch auch hierin ist der Klägerin nicht beizupflichten. Art. 20 der "Richtlinien" schliesst die Verschiffung unter Charterpartie unmissverständlich aus. Zulässig wäre sie nur, wenn die Akkreditivbedingungen eine besondere diesbezügliche Anweisung enthielten. Das trifft, wie gesagt, nicht zu. Dass Albrecht Anordnungen über die Verschiffung zu erteilen hatte, durfte von der Klägerin nicht dahin verstanden werden, er könne Verladung auf ein Charterschiff verlangen. Das ist klar. Es bleibt daher kein Raum
BGE 88 II 341 S. 350
für den in der Rechtsprechung anerkannten Satz, dass mehrdeutige Bestimmungen eines Vertrages zu Ungunsten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Januar 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e4bbdb5-bdd3-487c-bf4f-5434ccbf7bc2 | Urteilskopf
117 IV 429
74. Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Ob ein Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen (E. 2).
2. Eine Forderung ist dem Bevollmächtigten anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Stellungnahme zur Kritik an dieser Rechtsprechung (E. 3b/cc).
3. Ein Gut ist dem Täter auch anvertraut, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat und sich die Täuschung gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut hat (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 117 IV 429 S. 430
Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig.
Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
BGE 117 IV 429 S. 431
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten".
Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird.
b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge.
Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher
BGE 117 IV 429 S. 432
habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst.
c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich.
d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in
BGE 117 IV 429 S. 433
Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe.
2.
Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss
Art. 140 StGB
gegeben sind.
3.
a) Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begeht eine Veruntreuung, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Gutsveruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unterscheidet sich von der eigentlichen Veruntreuung gemäss Absatz 1 zunächst und vor allem durch das Tatobjekt. Tatobjekt ist - zunächst negativ - nicht eine fremde bewegliche Sache. Demgegenüber bereitet es Schwierigkeiten, den Begriff des anvertrauten Gutes positiv in einer Art zu umschreiben, die den sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege ergebenden Anforderungen genügt.
Absatz 2 erfasst zweifellos einmal bewegliche Sachen, die aufgrund besonderer zivilrechtlicher Konstellationen im Eigentum des Täters stehen, obwohl die Konstellation als solche mit der eigentlichen Veruntreuung vergleichbar ist (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Band 2,
Art. 140 N 24
). Nach der Rechtsprechung gilt Absatz 2 aber auch in Fällen, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht hat. In der Doktrin wird demgegenüber angenommen, Absatz 2 sollte nur solches Unrecht erfassen, das dem in Absatz 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402 f.; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 105 ff.; SCHUBARTH, a.a.O.
Art. 140 N 24
; gleicher Grundgedanke bei REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung, ZStrR 92/1976, S. 44).
In der Praxis ist Gutsveruntreuung bejaht worden bei der unrechtmässigen Verwendung von Post- oder Bankguthaben des Treugebers, über welche der Täter aufgrund einer Vollmacht verfügen
BGE 117 IV 429 S. 434
konnte (
BGE 109 IV 27
), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (
BGE 109 IV 33
E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (
BGE 111 IV 19
).
b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem
Art. 140 StGB
gerecht werden soll (
BGE 109 IV 32
). Die Vorinstanz stellt zunächst für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner jedenfalls generell weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder oder Konti seines Arbeitgebers hatte. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht bundesrechtswidrig.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, dem Beschwerdegegner sei nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz zugestanden. Damit sei ihm das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschützte Zugangsvertrauen eingeräumt worden.
Diese Argumentation zielt also dahin, auch wenn dem Beschwerdegegner zunächst in der ersten nicht zur Anklage gebrachten Deliktsphase die Gelder nicht anvertraut gewesen seien, habe sich dies mit der Freigabe der Gelder geändert. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner in dieser zweiten Phase des Geschehens die faktische Befugnis hatte, die Checks auf die Namen der berechtigten Bezüger zu erstellen und mit dem Faksimilestempel des Departementssekretärs zu "unterzeichnen". Dennoch schliesst sie Veruntreuung aus; anders zu entscheiden sei möglicherweise dann, "wenn der Beschwerdegegner nur seine faktische Kompetenz im Bereich Checkverkehr dazu missbraucht hätte, die Gelder zu seinen oder eines anderen Gunsten unrechtmässig zu verwenden, ohne zu vorhergehenden täuschenden Machenschaften zu greifen".
cc) Wie in E. 2 dargelegt, ist für die Beurteilung einer Veruntreuung nicht entscheidend, ob dem Sachverhalt, der unter dem
BGE 117 IV 429 S. 435
Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von
Art. 140 StGB
genügt.
JENNY (a.a.O. S. 402 ff.) vertritt die Ansicht, dass derjenige, dessen Vermögen sich durch das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht vermehrt, der also nichts empfängt, sondern nur die Befugnis erhält, über Werte des Vollmachtgebers, d.h. über rechtlich fremdes "Gut" zu verfügen, keine Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begehen könne. Denn die strukturelle Gleichwertigkeit von Absatz 2 mit Absatz 1 liege nur vor, wenn der Treugeber analog dem gänzlichen Verzicht auf die Sachherrschaft gemäss Absatz 1 das Recht am "Gut" völlig aufgibt. Nur dann bestehe in Analogie zur besonderen Pflicht der Respektierung des Eigentums gemäss Absatz 1 die Verpflichtung des Treuhänders, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten. Nur dadurch sei sichergestellt, dass Absatz 2 die gleiche Art von Vertrauen schütze wie Absatz 1. Absatz 2 sei deshalb nur anwendbar, wenn die missbräuchliche Ausübung eingeräumter Befugnisse äquivalentes Vertrauen enttäusche, d.h. Treuepflichten desselben Typs verletze. JENNY kommt zum Schluss, der Bevollmächtigte habe bloss eine dem Mitgewahrsamsinhaber, in Fällen intern beschränkter Verfügungsbefugnis eine dem Gewahrsamsdiener vergleichbare Stellung, weshalb ihm das Gut nicht anvertraut sei.
Demgegenüber nimmt SCHAUB (a.a.O. S. 111 f.) an, es ergebe sich in dieser Hinsicht vom Faktischen her eine Relativierung. Der Mitgewahrsamsinhaber habe bei körperlichen Sachen die Möglichkeit, sich jeder unbefugten Verfügung des Täters über die Sache zu widersetzen. Diese Möglichkeit fehle dem Forderungsgläubiger; mangels Körperlichkeit der Forderung sei eine Verfügung des Täters nicht augenfällig. Insofern sei die Situation des Bevollmächtigten, der über eine einem andern zustehende Forderung verfügen könne, mit demjenigen zu vergleichen, der Alleingewahrsam an einer fremden Sache innehabe.
JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss
Art. 159 StGB
. Die Tatbestandserfordernisse dieser Bestimmung
BGE 117 IV 429 S. 436
würden unterlaufen, wenn man
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
systemwidrig auf Vermögensschädigungen ausdehne, die ihrer Struktur nach in den Bereich von
Art. 159 StGB
fallen.
An der in
BGE 109 IV 27
ff. begründeten Rechtsprechung ist unter Hinweis auf die von SCHAUB genannten Gründe festzuhalten. Im übrigen wird es Sache des Gesetzgebers sein, im Zusammenhang mit der Revision des Vermögensstrafrechtes die Tatbestände der Gutsveruntreuung besser aufeinander abzustimmen.
c) Zu prüfen bleibt, ob ein Gut dem Täter auch dann anvertraut sein kann, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat. Die Vorinstanz scheint dies unter Bezugnahme auf
BGE 111 IV 130
zu verneinen.
BGE 111 IV 130
nimmt zur Konkurrenz zwischen Betrug und Veruntreuung Stellung. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht durch arglistige Täuschung erlangt, ist - wenn die übrigen Betrugsvoraussetzungen erfüllt sind - ausschliesslich nach
Art. 148 StGB
zu bestrafen und nicht wegen Veruntreuung und zwar auch dann nicht, wenn qualifizierte Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 2 StGB
in Frage steht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Beschwerdegegner (bei erweiterter Anklage) wegen Betruges hätte verurteilt werden müssen, sondern ob die Voraussetzungen von
Art. 140 StGB
erfüllt sind (oben E. 2).
Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (
BGE 105 IV 33
). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O.
Art. 140 N 5
). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (
BGE 111 II 457
). Nach diesem Grundsatz ist
BGE 117 IV 429 S. 437
die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (
BGE 107 II 230
E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (
Art. 31 OR
), ändert daran nichts. Denn nur ihm steht die Möglichkeit der Anfechtung zu, und auch dann, wenn er anficht, bleibt die gegebenenfalls vereinbarte Pflicht des Vertragspartners, für den anvertrauten Gegenstand zu sorgen, bis zur Beendigung der Rückabwicklung des Vertrages bestehen. Dass der Treugeber die Sache dem Empfänger aufgrund eines Willensmangels anvertraut hat, ändert also nichts daran, dass sie anvertraut im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist. Entsprechendes gilt für das anvertraute Gut gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung.
d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e4bdd03-421d-4eed-a55c-98a2aabb852d | Urteilskopf
89 II 38
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1963 i.S. Brandes gegen Schweizerische Bundesbahnen. | Regeste
Eisenbahnhaftpflicht. Unfall durch Beruhrung eines Drahtes der elektrischen Fahrleitung.
1. Kein die Haftpflicht der Bahnunternehmung ausschliessendes Verschulden des Geschädigten, dessen den Unfall auslösendes Verhalten die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Folge von ihm nicht zu vertretender Kausalfaktoren war (Missverständnis auf seiten des Vorgesetzten, Jugendlichkeit und Unerfahrenheit des Verunfallten usw). Eventuell ganz geringfügiges Selbstverschulden (Erw. 2).
2. Drittverschulden, das unter dem Gesichtspunkte der adäquaten Kausalität nicht die einzige Ursache des Unfalles ist, vermag die Bahnunternehmung nicht zu befreien (Erw. 3).
3. Bahnseitiges Verschulden. Bedeutung interner, zum Schutze der Bahnkunden aufgestellter Dienstvorschriften. Zusprechung einer Genugtuung abgelehnt wegen Geringfügigkeit des dem Bahnpersonal zur Last fallenden Verschuldens (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 89 II 38 S. 39
A.-
1. Der im Januar 1936 geborene, seit Ende Juli 1956 bei der Firma Humosan AG, Düngemittel und Landesprodukte, St. Gallen, als Hilfsarbeiter angestellte Josef Brandes erhielt am 29. August 1956 von seinem Vorgesetzten, Werkmeister Josef Romano, den Auftrag, mit dem Chauffeur Hans Trummer nach dem Güterbahnhof St. Fiden zu fahren, um dort beim Umladen einer Sendung Stroh von einem Güterwagen auf den Lastwagen mitzuhelfen. Werkmeister Romano hatte nach seiner Darstellung zuvor einen Bahnbeamten telephonisch ersucht, unverzüglich das Wägen der Ladung zu veranlassen, da diese sogleich abgeholt werde. Der Beamte soll ihm zugesichert haben, dass der Güterwagen bis zum Eintreffen des Lastwagens der genannten Firma abladebereit sein werde, und er habe ihm auch die Nummer des Güterwagens bekanntgegeben. Ungefähr eine halbe Stunde, nachdem der Chef der Güterexpedition den Befehl zum Wägen des Güterwagens erteilt hatte, trafen Trummer und Brandes, die erstmals auf dem Güterbahnhof St. Fiden zu tun hatten, dort ein. Als Trummer den Güterwagen mit der ihm von Romano angegebenen Nummer auf Gleis B 1 stehen sah, erkundigte er sich beim Rangierarbeiter Friedrich Frischknecht, der in der Nähe stand, ob er abladen könne. Frischknecht wies ihn an, noch zuzuwarten, da der Wagen zuerst gewogen werden müsse. Trummer, der diese Äusserung irrtümlich auf seinen Lastwagen bezog, steuerte daraufhin dieses Fahrzeug auf die Strassenwaage der SBB und ersuchte um dessen Tarierung. Während der Gütervorarbeiter Othmar Thurnherr diese vornahm, begab sich Trummer zum bezeichneten Güterwagen und begann die Seile zu lösen, mit denen die über
BGE 89 II 38 S. 40
die Ladung gezogene Plane befestigt war. Nachdem ihm Thurnherr zugerufen hatte, es sei tariert, führte Trummer sein Lastfahrzeug zum Güterwagen in der Meinung, dieser sei abladebereit. Weder er noch Brandes bedachten, dass die Fahrleitung über dem Güterwagen noch unter Strom stehen könnte, wie das tatsächlich der Fall war. Trummer bemerkte zu seinem Gehilfen lediglich, er wolle zuerst noch ein Seil am Lastwagen anbinden. Während er damit beschäftigt war, stieg Brandes auf die Strohladung, deren obere Fläche sich bloss 1,40 m unter der Fahrleitung befand. Er kam dabei mit dem Draht in Berührung und erlitt schwere Brandwunden.
2. Eine wegen dieses Unfalls gegen Unbekannt eingeleitete Strafuntersuchung wurde vom Untersuchungsrichteramt St. Gallen mangels rechtsgenüglichen Beweises eingestellt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen bestätigte am 14. Februar 1957 diesen Entscheid, weil die die Ursache des Unfalls bildenden Unachtsamkeiten und Missverständnisse der einzelnen Beteiligten für eine strafrechtlich fassbare Fahrlässigkeit nicht ausreichten.
B.-
Mit der am 10. Mai 1960 beim Bezirksgericht St. Gallen eingeschriebenen Klage belangte Brandes unter Berufung auf
Art. 1 EHG
die Schweizerischen Bundesbahnen auf Schadenersatz und Genugtuung im Totalbetrage von Fr. 51'946.10 nebst 5% Zins seit dem Unfalltag. Die Beklagten bestritten jede Haftpflicht mit dem Hinweis auf grobes Selbstverschulden des Klägers und zusätzlich auf grobes Drittverschulden seiner Arbeitgeberfirma, die es unterlassen habe, ihm die nötigen Instruktionen zu geben.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 2. September 1960 ab. Es fand, der Kläger habe - wie jedermann heutzutage - die grosse Gefahr des Eisenbahnbetriebes und insbesondere des Starkstromes kennen müssen und daher ohne ausdrückliche Bestätigung von seiten des Bahnpersonals niemals annehmen dürfen, der Strom sei ausgeschaltet. Sein Verhalten sei dermassen unverständlich und leichtfertig,
BGE 89 II 38 S. 41
dass es eine Haftung der Beklagten ausschliesse. Die Frage des Drittverschuldens könne deshalb offen bleiben.
Auf Berufung des Klägers ordnete das Kantonsgericht St. Gallen am 13. Mai 1961 eine medizinische Expertise über die bei jenem eingetretene Invalidität und deren Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit an. Nach Eingang des Gutachtens berechnete es den Gesamtschaden auf Fr. 50'596.50, sprach davon dem Kläger am 26. Oktober 1962 Fr. 16'865.50 nebst 5% Zins ab Unfalldatum zu und wies die Klage im Mehrbetrage ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen folgendes an: Das Personal der SBB treffe kein Verschulden, so dass auf jeden Fall der Genugtuungsanspruch von Fr. 5000. - abzuweisen sei. Ein erhebliches Selbstverschulden des Klägers liege vor, jedoch seien noch weitere für den Unfall kausale Faktoren festzustellen, so das Verhalten des Chauffeurs Trummer und eine unglückliche Verkettung von Umständen. Bei dieser Sachlage sei nicht auf Ausschluss jeder Haftpflicht der Beklagten, sondern nur auf Reduktion der Schadenersatzleistung gemäss
Art. 5 EHG
zu erkennen. Diese sei entsprechend dem zwei Drittel betragenden Selbstverschulden des Klägers auf Fr. 16'865.50 nebst 5% Zins ab Unfalldatum zu bemessen.
C.-
Beide Parteien haben die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Der Kläger hält an seinem Anspruch auf volle Entschädigung und Leistung einer Genugtuung fest. Er anerkennt die auf Fr. 50'596.50 lautende Schadenberechnung des Kantonsgerichtes und reduziert seinen Gesamtanspruch, der sich bei Einschluss der Genugtuung von Fr. 5000. - auf Fr. 55'596.50 beliefe, auf die ursprünglich eingeklagte Summe von Fr. 51'946.10. Zur Begründung macht er erneut geltend, seine eigene Unvorsichtigkeit trete, soweit sie überhaupt feststellbar sei, weit hinter den von ihm nicht zu verantwortenden Unfallursachen der inhärenten Betriebsgefahr und des Verschuldens des Bahnpersonals zurück.
Die Beklagten beharren ihrerseits auf dem Antrag auf
BGE 89 II 38 S. 42
Klageabweisung, mit der Begründung, dass adäquate Ursache des Unfalls ausschliesslich das schuldhafte Verhalten bahnfremder Personen (Selbstverschulden des Klägers, Drittverschulden Trummers und Romanos) gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide Vorinstanzen haben in Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend angenommen, dass die Streitsache nach EHG und nicht nach ElG zu beurteilen sei. Wenn auch der Unfallhergang an sich der Umschreibung in
Art. 27 Abs. 1 ElG
entspräche, handelt es sich doch offensichtlich um ein beim Eisenbahnbetrieb eingetretenes Schadenereignis (
Art. 1 EHG
;
BGE 75 II 71
und ständige Rechtsprechung).
2.
Bei ihrer Annahme, dass den Kläger ein Selbstverschulden treffe, ging die Vorinstanz davon aus, dass die bei Berührung einer Starkstromleitung bestehende Lebensgefahr jedem urteilsfähigen Menschen bekannt sei und dass daher grobfahrlässig handle, wer sich dieser Berührung aussetzt, ohne vorher sich die Gewissheit verschafft zu haben, dass der Strom ausgeschaltet ist. Dieser Grundsatz wurde in der Tat wiederholt in bundesgerichtlichen Entscheiden ausgesprochen (Urteile vom 13. Dezember 1934 i.S. Wüest c. SBB, vom 13. Mai 1937 i.S. Imhof c. SBB, und
BGE 75 II 73
). Das berechtigt indessen nicht, ihn nun unbekümmert um den konkreten Sachverhalt schematisch anzuwenden. Vielmehr ist in jedem Einzelfalle zu prüfen, ob nach den gegebenen Umständen in einem solchen Verhalten wirklich ein Selbstverschulden liege und ob dieses eine solche Intensität erreiche, dass es die Haftpflicht der Bahn ausschliesst.
a) Bei dem in
BGE 75 II 68
beurteilten Falle war das Berühren der Drähte vollkommen verbotswidrig und auch unvernünftig; es bestand nicht der geringste Anlass zur Annahme, dass der Strom ausgeschaltet sei. In den Fällen Wüest und Imhof hätten die Geschädigten bei einiger Überlcgung mindestens im Zweifel darüber sein müssen, ob die
BGE 89 II 38 S. 43
Leitungen unter Strom stünden; sie handelten offensichtlich voreilig und leichtfertig.
Ganz anders verhält es sich hier. Der 20-jährige, mit den Vorgängen in einem Güterbahnhof nicht vertraute Kläger war dem Chauffeur Trummer als Gehilfe zum Abladen der Strohladung mitgegeben worden. Dieser aber war, als er zusammen mit Brandes im Güterbahnhof eintraf, begründeterweise der Meinung, der Güterwagen sei abladebereit, da dies dem Werkmeister Romano, der Trummer und Brandes zum Bahnhof geschickt hatte, so mitgeteilt worden war. Auf dem Bahnhof wurde er allerdings vom Rangierarbeiter Frischknecht angewiesen, noch zu warten, bis der Wagen gewogen sei. Da jedoch Trummer diese Äusserung irrtümlich auf sein eigenes Lastfahrzeug bezog, fuhr er damit auf die Strassenwaage der SBB, um es wägen zu lassen. Obschon dieses Verhalten, wie die Beklagten vor Bundesgericht selber bemerkten, völlig unverständlich war, wurde Trummer von keiner Seite über das Missverständnis aufgeklärt. Er begab sich infolgedessen im Glauben, dass der Güterwagen abladebereit sei, schon während der Wägung seines Fahrzeuges mit Brandes zum Bahnwagen und begann die Verpackungsseile zu lösen. Dabei sagte ihm zwar niemand ausdrücklich, die Fahrleitung sei ausgeschaltet, er wurde aber auch von keinem der diensttuenden Bahnangestellten auf das Gegenteil hingewiesen, obschon das zweifellos nahegelegen hätte, als sich Trummer und Brandes in für jedermann erkennbarer Weise am Güterwagen zu schaffen machten. Frischknecht anerkannte denn auch in der Folge, dass er nicht nur auf das Wägen hätte hinweisen, sondern Trummer ausdrücklich auch auf die noch eingeschaltete Fahrleitung hätte aufmerksam machen sollen. Diese Unterlassung des Bahnpersonals ist aber, mag sie auch als strafrechtlich irrelevant erachtet worden sein, wegen ihres Einflusses auf das Verhalten Trummers und Brandes jedenfalls für die Entscheidung der zivilrechtlichen Haftpflichtfrage von Belang. Zur Entlastung der Bahnangestellten war angenommen worden, der Unfall sei durch
BGE 89 II 38 S. 44
ein Missverständnis und den unglücklichen Umstand mitverursacht worden, dass Brandes und Trummer bezüglich des Bahnbetriebes Neulinge waren. Infolge der engen Verkettung des Verhaltens der beiden letzteren mit demjenigen des Bahnpersonals muss der genannte Entlastungsgrund auch für den Kläger gelten.
b) So betrachtet aber kann von einem die Kausalhaftung der Beklagten ausschliessenden Selbstverschulden des Klägers keine Rede sein, und es ist nicht wohl zu verstehen, wieso die Vorinstanz zur gegenteiligen Annahme gelangen konnte, nachdem sie selber festgestellt hatte, dass das Missverständnis Trummers den Kläger zur Meinung verführt habe, man könne mit dem Abladen sofort beginnen. Das Gespräch zwischen Trummer und Frischknecht hatte Brandes nicht mitangehört. Selbst wenn also Trummer, wie das Kantonsgericht annimmt, die Weisung Frischknechts bei gebotener Aufmerksamkeit dahin hätte verstehen müssen, der Güterwagen müsse zuerst noch zur Waage geführt werden, so konnte der Kläger das nicht wissen. Als dann Trummer während des Wägens seines Fahrzeuges mit dem Lösen der Seile am Güterwagen begann und schliesslich den Lastwagen an den Güterwagen heranfuhr mit der Bemerkung, er wolle nur noch das Seil am Lastwagen anbinden, musste der Kläger dies als Weisung auffassen, jetzt mit dem Abladen zu beginnen. Ihm zuzumuten, er hätte es besser wissen sollen als sein Vorgesetzter, diesen auf die möglicherweise immer noch eingeschaltete Hochspannung aufmerksam machen und sich vorerst weigern sollen, den Wagen zu besteigen, ginge an der Wirklichkeit vorbei und widerspräche einer natürlichen Betrachtung der Dinge.
c) Übrigens käme eine Befreiung der Beklagten von ihrer Haftpflicht selbst dann nicht in Frage, wenn anzunehmen wäre, der Kläger habe sich doch schuldhaft unvorsichtig verhalten und dadurch in rechtserheblicher Weise den Unfall mitverursacht. Das Selbstverschulden wäre diesfalls im Rahmen des Ganzen von so untergeordneter Bedeutung, dass nicht gesagt werden könnte, es lasse die
BGE 89 II 38 S. 45
von der SBB zu vertretende Betriebsgefahr als inadäquate Unfallursache erscheinen (s. auch
BGE 88 IV 106
).
d) Aus dem selben Grunde liesse sich auch eine Ermässigung der Ersatzpflicht der Beklagten nicht rechtfertigen. Zwar kann der Richter unter Würdigung aller Verhältnisse die Entschädigung ermässigen, wenn den Verletzten ein Teil der Schuld trifft (
Art. 5 EHG
). Vorliegend haben jedoch'wie ausgeführt, Umstände in ununterbrochener Kausalkette am Entstehen der Unfallsituation mitgewirkt, die der Kläger nicht zu vertreten hat, so der Irrtum, dass der Güterwagen bei Eintreffen Trummers und Brandes abladebereit sein würde, das Missverständnis zwischen Frischknecht und Trummer über das noch zu wägende Fahrzeug, die Jugendlichkeit und Unerfahrenheit des Klägers und seine Stellung als Untergebener Trummers. Wenn daher Brandes durch sein in vermeintlich richtiger Erfüllung seiner Arbeitsaufgabe an den Tag gelegtes Verhalten den Unfall auslöste, so war das in so überwiegendem Masse die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Folge jener Kausalfaktoren, dass auch ein mitkausales Selbstverschulden des Klägers daneben im Rahmen von
Art. 5 EHG
jedenfalls ausser Betracht fallen müsste.
3.
Ein Drittverschulden kann die Eisenbahnunternehmung von ihrer Haftpflicht nur entlasten, wenn es unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität die einzige Ursache des Unfalles bildet (
BGE 87 II 306
und dort angeführte Entscheidungen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Wie aus dem bereits zuvor Ausgeführten erhellt, haben die Missverständnisse über das Bereitstehen und das Wägen des Güterwagens zum Schadenereignis ebenfalls in rechtserheblicher Weise beigetragen, und in gleichem Sinne hat sich auch ausgewirkt, dass einerseits der Rangierarbeiter Frischknecht unmittelbar nach dem Gespräch mit Trummer Dienstpause hatte und sich nach Hause begab, ohne sich weiter um den Ablauf der Dinge zu kümmern, und dass anderseits Trummer und Brandes mit den Vorgängen auf Güterbahnhöfen nicht vertraut
BGE 89 II 38 S. 46
waren und insbesondere zum ersten Male auf dem Bahnhof St. Fiden zu tun hatten.
Die Beklagten haben demnach dem Kläger den erlittenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen. Die vorinstanzliche Bemessung dieses Schadens auf Fr. 50'596.50 ist nicht angefochten.
4.
Der Kläger fordert über diesen Schadenersatz hinaus die Summe von Fr. 5000.-- als Genugtuung. Eine solche kann gemäss
Art. 8 EHG
zugesprochen werden, wenn die Eisenbahnunternehmung oder Personen, für die sie gemäss
Art. 1 Abs. 2 EHG
verantwortlich ist, ein Verschulden trifft. Ein solches lässt sich hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gänzlich ausschliessen.
a) Es ist unbestritten, dass der Chef der Güterexpedition dem Werkmeister Romano telephonisch erklärte, der Güterwagen mit der Strohladung werde bis zum Eintreffen der Arbeiter gewogen und abladebereit sein, und dass Romano diese Mitteilung an den Chauffeur Trummer weitergegeben hat. Aus diesem Grunde war Trummer denn auch der Ansicht, es verhalte sich tatsächlich so, und daraus erklärt sich weiter, warum er in der Folge die Anweisung Frischknechts, er solle warten, es müsse noch gewogen werden, missverstand. Die so lautende Aussage Trummers wird übrigens von den Beklagten selber angerufen, allerdings nur, um daraus ein Verschulden Romanos (mangelhafte Instruktion der beiden Arbeiter) abzuleiten. Es war aber zweifellos ein Fehler des Chefs der Güterexpedition, das sofortige Wägen und Bereitstellen des Güterwagens zuzusichern, sodann aber nicht dafür zu sorgen, dass diese Handlungen ohne jeden Verzug vorgenommen wurden. Jedenfalls aber hätte er, wenn ein sofortiges Wägen nicht möglich war, Trummer und Brandes bei ihrem Eintreffen im Bahnhof unmissverständlich darüber aufklären müssen, dass der Güterwagen noch nicht abladebereit sei.
b) Weiter entsprach auch das Verhalten des Rangierarbeiters Frischknecht nicht der nach den Umständen gebotenen Sorgfaltspflicht, indem er in einer Ausdrucksweise,
BGE 89 II 38 S. 47
die von Trummer missverstanden wurde, bloss vom noch erforderlichen Wägen sprach, es aber unterliess, gleichzeitig auf die noch eingeschaltene Fahrleitung über dem Güterwagen hinzuweisen.
c) Vorschriftswidrig war es sodann, dass keiner der diensttuenden Bahnangestellten Trummer anwies, zuerst den Frachtbrief im Stationsbüro zu holen, dass man ihn vielmehr im Glauben liess, dies sei nicht nötig, nachdem die Wagennummer telephonisch mitgeteilt worden war. Auf dem Frachtbrief wäre, bei pflichtgemässem Verhalten des zuständigen Beamten der gelbe Warnzettel aufgeklebt gewesen, der Trummer nachdrücklich auf die Gefahr der Fahrleitung hingewiesen hätte. In der genannten Unterlassung liegt ein Verstoss gegen Ziff. 3 Abs. 5 des Reglements 352.2 über Annahme, Verlad, Beförderung, Auslad und Auslieferung von Tieren und Gütern, wonach das Bahnpersonal verpflichtet ist, die Bahnkunden auf die Gefahr des elektrischen Stromes sowie auf die entsprechenden Verhaltungsregeln aufmerksam zu machen. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, die genannte Vorschrift habe lediglich bahninternen Charakter und es könnten sich deshalb Dritte nicht darauf berufen. Diese Auffassung wurde zwar in zwei nicht veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtes (i.S. Wüest c. SBB vom 13. Dezember 1934 und i.S. Imhof c. SBB vom 13. Mai 1937) vertreten. Doch kann daran in dieser allgemeinen Form nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Aus dem Inhalt der Vorschriften des Reglements 352.2 erhellt zweifelsfrei, dass diese nicht allein um der internen Ordnung willen, sondern in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere zum Schutz der Bahnkunden vor den Gefahren des elektrischen Stromes erlassen wurden (s. auch
BGE 88 IV 103
). Wo sich daher ihre Missachtung über den bahninternen Bereich hinaus zum Nachteil Dritter auswirkt, kann diesen nicht verwehrt sein, sich zur Begründung ihrer Ansprüche zumindest mittelbar auf jene Vorschriften zu berufen. Macht die Eisenbahnunternehmung ihren Bediensteten
BGE 89 II 38 S. 48
ein bestimmtes Verhalten zur Pflicht, weil dies nach ihrer eigenen Auffassung zum Schutze der Bahnkunden geboten ist, so muss sie sich auch eine pflichtwidrige Unterlassung einer solchen Vorkehr durch ihr Personal entgegenhalten lassen, wenn der Verstoss gegen die Dienstvorschrift sich in einer Schädigung Dritter ausgewirkt hat.
d) Schliesslich ist es entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes auch nicht völlig belanglos, dass der Humosan AG das "Merkblatt für Bahnkunden" über die Verhütung von Starkstromunfällen nicht zugestellt wurde. Gemäss Ziff. 3 Abs. 7 des Reglements 352.2 hat dies allen Absendern und Empfängern von Wagenladungen sowie den sonstigen wichtigeren Bahnkunden gegenüber jährlich einmal zu geschehen. Dass es sich bei der genannten Firma um einen Grosskunden einer andern Station, nämlich derjenigen von Wittenbach, handelt, mag zutreffen, hilft jedoch nicht über die Tatsache hinweg, dass nach der unbestrittenen Aussage des Werkmeisters Romano seine Arbeitgeberin während seiner vieljährigen Tätigkeit bei ihr noch nie von irgendeiner Seite das rote Merkblatt erhalten hat. Das ist nun nicht deshalb unerheblich, weil Romano, wie er erklärte, dessen Inhalt ohnehin kannte. Der Sinn der genannten Dienstanweisung ist offensichtlich der, die Bahnkunden seien alljährlich aufs neue an die mit dem Ein- und Ausladen von Güterwagen verbundenen Gefahren zu erinnern, und tatsächlich ist denn auch im vorliegenden Fall die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass die vorschriftsgemässe Durchführung dieser Warnmassnahme Romano und Trummer zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlasst hätte.
5.
Ist demnach ein bahnseitiges Verschulden grundsätzlich zu bejahen, so kann doch keinesfalls von grober Fahrlässigkeit oder Arglist die Rede sein (
Art. 8 EHG
). Vielmehr liegen die vorgenannten Versehen und Unterlassungen sehr nahe an der Grenze bloss objektiv unrichtigen Verhaltens. Es rechtfertigt sich daher nicht, die Beklagten
BGE 89 II 38 S. 49
wegen jenes unbedeutenden Verschuldens ihres Personals ausser für den materiellen Schaden auch für die immaterielle Unbill des Klägers haften zu lassen. Insoweit ist daher die Berufung des Klägers unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 26. Oktober 1962 dahin abgeändert, dass die Beklagten dem Kläger den Betrag von Fr. 50'596.50 nebst 5% Zins seit 29. August 1956 zu bezahlen haben.
2.- Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e4c41f4-21b6-4a4b-bd2b-bc3f8722314e | Urteilskopf
115 III 103
23. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. August 1989 i.S. S. (Rekurs) | Regeste
Pfändung der dem Ehegatten nach
Art. 159, 163 und 164 ZGB
zustehenden Beträge.
1. Ein sich aus der ehelichen Beistandspflicht ergebender Anspruch ist nicht pfändbar, soweit er nicht zum ehelichen Unterhalt im Sinne von
Art. 163 oder 164 ZGB
gehört (E. 3b).
2. Kann auch bei gemeinsamen Haushalt ein Anspruch nach
Art. 163 ZGB
gepfändet werden (E. 3a)?
3. Die Unterhaltskosten für ein nichtgemeinsames Kind gehören nicht zum ehelichen Unterhalt, soweit der Elternteil für sie nicht die Beistandspflicht seines Ehegatten beanspruchen kann (E. 4 und 5).
4. Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind hängt nicht mit den erweiterten persönlichen Bedürfnissen des unterhaltspflichtigen Elternteils zusammen. Für die Alimentenschuld können deshalb nicht die Leistungen gepfändet werden, die dem Alimentenschuldner gegenüber seinem Ehegatten nach
Art. 164 ZGB
zustehen (E. 6).
5. Frage, wie sich die Alimentenschuld gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind auf die Berechnung des gemeinsamen Notbedarfs der Ehegatten auswirkt, offengelassen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 115 III 103 S. 104
A.-
a) Am 10. Oktober 1980 anerkannte Roland H. die Vaterschaft gegenüber Manuela S. und verpflichtete sich zur Bezahlung von Alimenten. Diese wurden mit Beschluss des Bezirksgerichts Dornbirn auf den 1. Oktober 1986 neu auf monatlich ÖS 2'300.-- festgesetzt.
b) Der inzwischen verheiratete Roland H. kam seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seiner Tochter nicht nach. Er wurde deshalb vom Bezirksgericht A. mit Urteil vom 2. November 1988 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Zudem stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 15. Februar 1989 auf Betreibung hin einen Verlustschein für ausstehende Alimente im Betrag von Fr. 2'471.-- aus.
B.-
a) Manuela S. leitete für die Unterhaltsbeiträge vom Oktober 1987 bis Januar 1989 eine neue Betreibung ein. Am 9. März 1989 stellte das Betreibungsamt St. Gallen in der Betreibung Nr. 89/1218 einen Verlustschein über Fr. 4'557.-- aus. Über den Pfändungserfolg wurde ausgeführt, Roland H. sei zur Zeit ohne Arbeitsstelle und Verdienst, er beziehe auch kein Arbeitslosengeld. Für die Unterhaltskosten komme seine Ehefrau auf. Eine Lohn- oder Verdienstpfändung sei in diesem Fall nicht möglich. Pfändbare Aktiven seien keine vorhanden.
b) Manuela S. erhob beim Bezirkspräsidium St. Gallen Beschwerde und beantragte, es sei das Existenzminimum des Ehepaares H.-H. zu ermitteln und eine Einkommenspfändung vorzunehmen.
BGE 115 III 103 S. 105
Roland H. verdiene mit Gelegenheitsarbeit Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- im Monat und überdies sei er Hausmann, weshalb seine Ehefrau ihm einen angemessenen Beitrag zu leisten habe, damit er seinen Unterhaltspflichten nachkommen könne. Das Bezirkspräsidium wies die Beschwerde ab.
Die Alimentengläubigerin zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen weiter, welche mit Entscheid vom 3. Juli 1989 die Beschwerde abwies.
C.-
Mit Rekurs vom 14. Juli 1989 gelangt Manuela S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Aufhebung des Verlustscheins und beantragt, es sei das Existenzminimum des Ehepaars H.-H. durch das Betreibungsamt zu ermitteln, es seien die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen und die Ehefrau des Schuldners habe diesem einen angemessenen Beitrag im Sinne von
Art. 163 und 164 ZGB
auszurichten.
Vernehmlassungen sind keine eingegangen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Pfändung des angeblichen eherechtlichen Guthabens des Schuldners gegenüber seiner Ehefrau als bestrittene Forderung setzt voraus, dass es sich um einen Anspruch handelt, der grundsätzlich der Pfändung zugänglich ist und auf den für die in Betreibung gesetzte Forderung gegriffen werden kann. Diese Voraussetzungen sind für Art. 163 und 164 getrennt zu prüfen.
3.
a) Ob ein Anspruch nach
Art. 163 ZGB
bei gemeinsamem Haushalt überhaupt pfändbar ist, wird in der Lehre nicht einheitlich beurteilt (Pfändbarkeit grundsätzlich ausschliessend: ISAAK MEIER, Die Stellung des Gläubigers im neuen Eherecht, SJZ 85 (1989), S. 243; grundsätzlich zulassend: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum neuen Eherecht, Bern 1989, N. 66 zu
Art. 163 ZGB
). Das Bundesgericht musste zu dieser Frage bis jetzt nicht Stellung nehmen, hat aber in
BGE 114 III 87
E. 5 nebenbei durchblicken lassen, die Pfändbarkeit der Ansprüche nach
Art. 163 ZGB
grundsätzlich in gleicher Weise zulassen zu wollen, wie jene nach
Art. 164 ZGB
. Von der Zweckbestimmung der Unterhaltsansprüche unter Ehegatten her kann somit im vorliegenden Fall zum vornherein nur insoweit eine Pfändung der Forderung nach
Art. 163 ZGB
in Frage kommen, als Roland H.
BGE 115 III 103 S. 106
gegenüber seiner Frau ein Anspruch zusteht, der die Tilgung seiner Unterhaltsschuld gegenüber dem nicht gemeinsamen Kind bezweckt.
b) Aus der Beistandspflicht unter Ehegatten (
Art. 159 ZGB
) und aus
Art. 278 Abs. 2 ZGB
ergibt sich, dass ein Ehegatte den anderen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen, Dritte betreffenden Unterhaltspflichten insoweit zu unterstützen hat, als ihm dies zumutbar ist. Dieser Beistand besteht in erster Linie darin, dass der eine Ehegatte mehr an den ehelichen Unterhalt leistet, damit der andere vermehrt sein Einkommen für seine Unterhaltspflichten einsetzen kann. Der Ehegatte kann aber auch verpflichtet sein, dem anderen gewisse Geldmittel zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zur Verfügung zu stellen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu
Art. 159 ZGB
). Aufgrund der Beschränkung des Richters in
Art. 172 Abs. 3 ZGB
auf die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen ergibt sich aber, dass diese Verpflichtung nur insoweit erzwingbar und demnach pfändbar ist, als sie vom ehelichen Unterhalt gemäss
Art. 163 und 164 ZGB
erfasst wird (HAUSEEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 159 ZGB
).
4.
Wieweit die Unterhaltskosten der Kinder nur eines Ehegatten im ehelichen Unterhalt eingeschlossen sind, ist in der Lehre umstritten. HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 155) rechnet nur die Unterhaltskosten jener nichtgemeinsamen Kinder zum ehelichen Unterhalt, welche im gemeinsamen Haushalt wohnen. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (a.a.O., N. 17 zu Art. 163) zählen nur jene Kosten darunter, welche den gemeinsamen Haushalt betreffen, und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 54) beziehen die ganzen Unterhaltskosten eines nichtgemeinsamen Kindes, für die nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
eine Beistandspflicht besteht, in den ehelichen Unterhalt ein. Durchwegs wird aber die Meinung abgelehnt, der eheliche Unterhalt könne auch jene Unterhaltspflichten eines Ehegatten gegenüber nichtgemeinsamen Kindern umfassen, für die er die Beistandspflicht seines Partners nicht beanspruchen kann und die weder im gemeinsamen Haushalt leben noch diesen betreffen.
5.
Was Roland H. betrifft, kann er nicht verlangen, dass seine Frau für den Unterhalt seines Kindes aufkomme. Eine entsprechende Beistandspflicht der Ehefrau besteht nur, soweit ihr das zuzumuten ist und es dem Ehemann nicht möglich ist, selber seiner Verpflichtung nachzukommen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 159 ZGB
). Wie die Verurteilung wegen
BGE 115 III 103 S. 107
Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zeigt, wäre aber Roland H. bei gutem Willen sehr wohl in der Lage, selber für ein Einkommen zu sorgen, das es ihm erlaubte, für den Unterhalt seines Kindes aufzukommen. Er kann deshalb offensichtlich die Beistandspflicht seiner Ehefrau dafür nicht beanspruchen.
Für die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit ein pfändbarer Anspruch des Schuldners aus
Art. 163 ZGB
nicht gegeben. Daher war es richtig, den von der Gläubigerin behaupteten Anspruch auch nicht als bestrittene Forderung zu pfänden. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Das Bundesgericht hat in
BGE 114 III 82
festgehalten, dass der Anspruch aus
Art. 164 ZGB
als solcher nicht pfändbar ist. Demgegenüber sind die einzelnen Leistungen nicht grundsätzlich den Gläubigern des anspruchsberechtigten Ehegatten entzogen (ebenso ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 162; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 164 ZGB
; a. M. SCHWAGER, Der ausserordentliche Güterstand/Die Betreibung von Ehegatten/Der Schutz der Gläubiger gemäss
Art. 193 ZGB
, in: Hangartner (Hrsg.), Das neue Eherecht, VSIV Bd. 26, St. Gallen 1987, S. 247). Zu beachten bleibt allerdings, dass diese Beträge zweckgebunden sind und die Pfändung deshalb nicht möglich ist, wenn durch sie der Zweck vereitelt wird. Deshalb ist es namentlich nicht zulässig, Forderungen nach
Art. 164 ZGB
für voreheliche Schulden zu pfänden (
BGE 114 III 87
f.; a. M. ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242 und wohl auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Rz. 16.47, die dem besonderen Zweck von Art. 164 im Rahmen des ehelichen Unterhaltes und der persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten zu wenig Rechnung tragen, im Ergebnis vielmehr von einer allgemeinen vermögensrechtlichen Umverteilung unter Ehegatten ausgehen).
Art. 164 ZGB
bezweckt, dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe des anderen mitarbeitenden Ehegatten die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse im gleichen erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhaltes zu ermöglichen wie seinem Ehepartner (
BGE 114 III 81
). Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind stellt aber kein persönliches Bedürfnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Es handelt sich vielmehr um eine gesetzliche Pflicht. Eine Pfändung der auf
Art. 164 ZGB
gründenden Leistungen für eine Unterhaltsschuld würde den Anspruch seinem Zweck entfremden und ist
BGE 115 III 103 S. 108
deshalb nicht zulässig. Mit Recht hat somit das Betreibungsamt keine Forderung nach
Art. 164 ZGB
gepfändet.
Ist eine Pfändung des Anspruchs nach
Art. 164 ZGB
für die in Betreibung gesetzte Forderung vom Zweck her nicht zulässig, erübrigt es sich zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten einen entsprechenden Anspruch überhaupt zulassen.
7.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Betreibungsbeamte zu Recht davon ausgegangen ist, der Schuldner habe kein Erwerbseinkommen und es bestehe keine für die in Betreibung gesetzte Schuld pfändbare eherechtliche Unterhaltsforderung gegenüber der Ehefrau des Schuldners. Eine Aufteilung des Notbedarfs der Ehegatten H.-H. ist unter diesen nicht notwendig. Somit stellt sich - entgegen der Auffassung der Rekurrentin - die Frage gar nicht, ob ihre Unterhaltsforderung beim Schuldner als Teil des Notbedarfes zu berücksichtigen sei.
Nicht weiter zu prüfen bleibt daher auch, ob die Betrachtungsweise der Rekurrentin zutrifft, wonach die Alimente, soweit sie für den Notbedarf des Gläubigers erforderlich sind, zum ehelichen Notbedarf gezählt werden, Obgleich nur der eine Ehegatte Alimentenschuldner ist (so ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 118). Es sei immerhin vermerkt, dass diese Betrachtungsweise dazu führen dürfte, dass die nicht privilegierten Gläubiger beider Ehegatten hinter den Alimentengläubiger nur eines Partners zurückzutreten hätten. Die Alimentenschuld des einen Ehegatten würde den Notbedarf und damit den nach
Art. 93 SchKG
unpfändbaren Teil des Einkommens des anderen Ehegatten erhöhen. Das dürfte sich aber in dem Umfange nicht rechtfertigen, wie die Alimentenschuld des einen Ehegatten gemäss den Ausführungen unter Erwägung 4 nicht zum ehelichen Unterhalt gehört. Solange das Einkommen eines Ehegatten ausreicht, den Notbedarf vollständig zu decken, dürfte es diesfalls vielmehr als angemessen erscheinen, die Alimentenschuld zwar nicht zum gemeinsamen Notbedarf zu rechnen, dafür aber das für die Aufteilung massgebliche Einkommen des Pflichtigen um diesen Betrag zu vermindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen und der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen bestätigt. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6e5a8611-b9ac-4102-b079-0789dbae407d | Urteilskopf
116 Ib 73
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 mai 1990 dans la cause B. S.A. contre Commission fédérale des banques (recours de droit administratif) | Regeste
BG über die Anlagefonds (SR 951.31). Auflösung eines widerrechtlichen Anlagefonds, dessen Leitung nie eine Bewilligung zur Geschäftstätigkeit beantragt und erhalten hat.
1. Es handelt sich jedenfalls dann um eine gemeinschaftliche Kapitalanlage im Sinne von
Art. 2 AFG
, wenn die Fondsleitung nicht in der Lage ist, die einzelnen Guthaben der Anleger unter Hinweis auf die konkrete Verwendung und den genauen Bestand ihrer Vermögen zu individualisieren, sondern sich auf eine allgemeine Auskunft beschränken muss (E. 2).
2. Ist eine Bewilligung zur Geschäftstätigkeit nie beantragt worden, so sind die
Art. 44 ff. AFG
nur sinngemäss anwendbar. Hingegen finden Auflösung und Liquidation ihre gesetzliche Grundlage in
Art. 28 und 43 AFG
. Haben sich die Anleger auf eine rein spekulative Anlagetätigkeit eingelassen, kann die Aufsichtsbehörde die Gesetzmässigkeit herbeiführen, indem sie die sofortige Auflösung des nicht bewilligten Fonds anordnet. Dabei braucht sie die Folgen, welche diese Massnahme für die Anleger bewirken kann, nicht zu berücksichtigen, da Spekulanten vom Gesetz nur mittelbar geschützt werden (E. 4).
3. Die Aufgaben des Sachwalters bedingen (in Analogie zu
Art. 46 Abs. 2 AFG
) den vollen Zugriff auf den widerrechtlichen Anlagefonds (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 116 Ib 73 S. 74
Disposant d'un capital social de 50'000 francs et poursuivant des buts très généraux, la société B. S.A. - inscrite au registre du commerce de Genève depuis 1977 - gère directement ou par l'intermédiaire d'autres gestionnaires des montants investis dans les marchés à terme.
Les fonds dont elle dispose proviennent d'investisseurs qu'elle recrute par voie d'annonces dans la presse spécialisée, par le biais d'intermédiaires ou grâce à une documentation envoyée directement à domicile. Ces clients concluent avec B. S.A. un contrat intitulé "mandat de gestion" aux termes duquel ils s'engagent à confier à la société la gestion d'un montant à investir dans les marchés à terme selon un des portefeuilles proposés. Ces portefeuilles consistent en une sélection de valeurs et de matières premières faisant l'objet des contrats passés par B. S.A. ou par les gestionnaires que celle-ci mandate. Ces investissements s'opèrent sur toute une série de valeurs hautement spéculatives allant des céréales à l'or en passant par la viande et le jus d'orange.
BGE 116 Ib 73 S. 75
Le capital investi, dont le montant minimum est fixé en fonction des différents portefeuilles choisis, est versé par l'investisseur sur un compte de la société auprès de la banque X. à Genève, avant d'être transféré sur les comptes de B. S.A. auprès de courtiers internationaux à Genève ou à Chicago. Chaque trimestre, le client reçoit un relevé de ses avoirs indiquant la valeur du compte, les frais administratifs et sa participation au bénéfice. De plus, tous les six mois, les comptes sont contrôlés par un vérificateur indépendant qui envoie directement à l'investisseur une attestation selon laquelle les relevés mensuels de B. S.A. sont corrects et les valeurs en portefeuilles placées auprès de brokers et de banques de premier ordre.
Lorsqu'un client effectue un placement, il conclut par la même occasion un contrat avec O. S.A., société panaméenne au capital de 10'000 US$, par lequel cette dernière s'engage à lui remettre au moment du versement de son apport sur le compte de B. S.A. un bon du trésor américain d'une durée de 6 à 8 ans, sans coupon, dont la valeur nominale est identique au montant placé par l'investisseur. Cet achat, qui correspond environ à 50% des montants mis à disposition par le client, sert à garantir le capital versé.
Le contrat comprend à son art. 3 les conditions sous lesquelles O. S.A. peut débiter à son profit le compte du client de la valeur nominale du bon du trésor. Cette situation se produit tout d'abord "lors du premier prélèvement du client quel qu'en soit le montant, sauf si ce prélèvement intervient alors que le compte du client a doublé. Dans ce cas, le prélèvement ne peut excéder la plus-value." Le compte est en outre débité "à l'échéance du bon du trésor US. Si à cette date ou à la date du premier prélèvement, la valeur nette (du compte du client) est inférieure au montant nominal du bon du trésor US, seul le solde de son compte sera débité."
Le 11 septembre 1985, la Commission fédérale des banques, dont l'attention avait été attirée sur les activités de B. S.A. par une brochure publicitaire, a requis cette société de la renseigner sur l'organisation de sa gestion de fortune et sur les rapports juridiques qu'elle entretient avec sa clientèle. L'autorité fédérale relevait également que la raison sociale de la société pouvait évoquer un établissement bancaire et s'avérer ainsi contraire à la loi fédérale sur les banques.
Les réponses à l'injonction fédérale ont été fournies par lettre du 3 octobre 1985 ainsi que lors d'une réunion tenue chez B. S.A. le 3 décembre 1985.
BGE 116 Ib 73 S. 76
Cette intervention de la Commission fédérale des banques est demeurée sans suite.
Le 5 septembre 1989, la Commission fédérale des banques a informé B. S.A. qu'à son avis cette société fait appel au public au sens de la loi fédérale sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31). Dans le but d'élucider la question de son éventuel assujettissement à cette loi, l'autorité fédérale a exigé certaines informations, notamment la liste des investisseurs et l'état de leurs placements.
Par lettre du 12 septembre 1989, l'administrateur de la société a considéré la demande de renseignements comme sans objet dans la mesure où B. S.A. ne faisait "pas appel au public suisse et ce depuis un an".
Suite à un échange de correspondances et après un entretien avec le secrétariat de la Commission, B. S.A. a accepté de fournir un certain nombre de documents, en particulier des attestations des deux vérificateurs confirmant que les avoirs gérés pour le compte des clients ont été effectivement placés auprès des brokers annoncés, que les résultats répercutés sur les décomptes établis par B. S.A. correspondent exactement aux gains ou pertes de gestion enregistrés et que les avoirs des clients sont libres de tout engagement envers des tiers; une partie de la documentation requise, notamment la liste des investisseurs, les indications détaillées sur O. S.A. et les explications relatives à la tenue de la comptabilité, a cependant été refusée sous prétexte quelle n'est pas nécessaire à l'autorité pour l'accomplissement de sa mission.
Par décision du 12 octobre 1989, la Commission fédérale des banques a constaté que les montants récoltés par B. S.A. constituent en réalité un fonds de placement non autorisé. Elle a par conséquent décidé de procéder à sa liquidation et a nommé K. S.A. en qualité de gérant et liquidateur. Elle a ordonné la publication de ces deux mesures dans la Feuille officielle suisse du commerce aux frais de B. S.A. L'autorité de surveillance a par ailleurs habilité son secrétariat à prendre toute mesure provisoire nécessaire à la protection des investisseurs et a mis les frais de l'activité du gérant à la charge de B. S.A.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, B. S.A. demande en substance au Tribunal fédéral principalement d'annuler - sous suite de frais et dépens - la décision du 12 octobre 1989 et subsidiairement d'ordonner que l'éventuelle liquidation s'effectue de la manière la moins préjudiciable à ses intérêts. Sur ce dernier point, elle requiert de renoncer à la
BGE 116 Ib 73 S. 77
nomination d'un gérant-liquidateur et demande que le produit de liquidation reste dans les mains de B. S.A., chargée de gérer les avoirs des clients. Dans la mesure où la nomination d'un gérant-liquidateur s'impose, la recourante requiert de ne lui remettre que les éléments nécessaires à la liquidation, à l'exclusion de tous documents ou renseignements concernant ses autres activités. Enfin, B. S.A. conclut à ce que les frais entraînés par l'activité du gérant-liquidateur ne soient pas mis à sa charge.
A l'appui de ses conclusions principales, la recourante estime que l'autorité intimée a fait une application erronée des dispositions régissant les fonds de placement en assimilant son activité à cette institution. De plus, compte tenu du comportement de la Commission fédérale des banques en 1985, elle prétend que le changement d'attitude à son endroit constitue en l'espèce une violation du principe de la bonne foi. Dans sa motivation à l'appui de ses conclusions subsidiaires, la recourante critique le déroulement de la procédure de liquidation; l'autorité intimée aurait, à son avis, usé de mesures coercitives d'une rigueur disproportionnée dès lors qu'aucune urgence ne les justifiait et que la bonne foi de B. S.A. ne pouvait être mise en doute.
Dans ses observations, la Commission fédérale des banques conclut au rejet du recours sous suite de frais. L'autorité intimée a produit, par ailleurs, un rapport de la société K. S.A., daté du 15 novembre 1989, aux termes duquel le montant des avoirs appartenant aux clients de B. S.A., soit 120 personnes réparties dans divers portefeuilles, s'élevait au 24 octobre 1989 à 790'000 US$, cela après déduction des frais et sans compter les bons du trésor US. Le gérant-liquidateur déclarait en outre avoir la maîtrise de ces sommes et qu'en l'état aucune mesure complémentaire ne s'imposait pour protéger les investisseurs.
Ces informations ont été confirmées pour l'essentiel par une lettre du gérant-liquidateur aux investisseurs du 4 avril 1990, communiquée au Tribunal fédéral le 26 avril 1990.
Par ordonnance du 7 décembre 1989, le Président de la IIe Cour de droit public a refusé l'octroi de l'effet suspensif au recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Interjeté contre une décision de l'autorité de surveillance des fonds de placement, le présent recours de droit administratif
BGE 116 Ib 73 S. 78
est recevable en vertu de la disposition spéciale de l'
art. 47 LFP
. B. S.A., visiblement touchée dans ses intérêts par les mesures contestées, dispose par ailleurs d'un intérêt suffisant pour agir au sens de l'
art. 103 OJ
. Le Tribunal fédéral peut donc se prononcer sur les mérites de son recours.
b) Bien qu'elle soit indépendante de l'administration, la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de recours au sens de l'
art. 105 al. 2 OJ
. Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement les constatations de fait retenues dans la décision attaquée (
ATF 115 Ib 57
).
Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit public fédéral - y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation -, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ); il ne peut cependant pas revoir en l'occurrence l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c OJ a contrario;
ATF 103 Ib 310
).
Comme en matière de surveillance des banques, le Tribunal fédéral vérifie notamment si les conditions de l'intervention de la Commission agissant en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement sont réunies. C'est là une question juridique qu'il examine en principe librement tout en s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige porte sur des problèmes techniques que l'autorité inférieure est plus apte à résoudre en raison de son expérience en la matière (
ATF 96 I 182
/183). De plus, la Commission fédérale dispose d'une certaine liberté dans l'appréciation des circonstances du cas particulier (cf. en matière de surveillance des banques,
ATF 115 Ib 58
et les arrêts cités).
Hormis l'hypothèse de l'
art. 44 LFP
qui exige le retrait de l'autorisation lorsque les conditions en sont réunies (
ATF 98 Ib 513
), la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité spécialisée dans la surveillance des banques et des fonds de placement, jouit par ailleurs d'une importante marge de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer (
ATF 103 Ib 310
,
ATF 115 Ib 58
).
2.
a) Selon l'
art 2 LFP
, un fonds de placement est constitué par les apports des porteurs de parts, effectués à la suite d'un appel au public en vue d'un placement collectif; il est géré par une direction pour le compte des porteurs de parts selon le principe de la répartition des risques. En vertu de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur les fonds de placement (OFP; RS 951.311), le Conseil fédéral a également soumis à la loi les fonds qui, d'après les dispositions
BGE 116 Ib 73 S. 79
contractuelles, ne sont pas gérés selon le principe de la répartition des risques, mais qui répondent par ailleurs à la définition de l'
art. 2 al. 1 LFP
.
b) En l'espèce, il n'est pas douteux que B. S.A. fasse appel au public pour obtenir les fonds nécessaires à son activité. Il ressort clairement du dossier et de la décision attaquée que cette société a fait paraître des annonces publicitaires dans des revues financières et a entrepris des démarches promotionnelles qui lui ont permis d'atteindre un nombre important d'investisseurs potentiels. Dès lors qu'ainsi la sollicitation d'argent ne s'adresse pas seulement à un cercle restreint de personnes au sens de l'
art. 1 OFP
, la première des conditions d'application de l'
art. 2 LFP
est réalisée; peu importe sous cet angle que l'appel au public vise le marché suisse ou étranger (HIRSCH, La loi fédérale sur les fonds de placement, Fiches juridiques suisses No 1307, p. 4; EMCH, Das Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Zurich 1975, p. 56) ou qu'il ait cessé depuis un certain temps (
ATF 94 I 79
/80).
c) L'assujettissement à la loi sur les fonds de placement suppose par ailleurs un placement collectif.
La notion de placement en capital recouvre l'utilisation, planifiée à long terme, de moyens financiers afin d'obtenir un rendement et/ou une augmentation de valeur ou, pour le moins, une conservation de substance des sommes investies (cf. Das Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 3e éd. 1977, p. 350; FF 1966 III p. 278). S'il est indéniable que la société recourante collecte des fonds afin de les faire fructifier et exerce de la sorte une activité qui, sur un plan objectif, se confond avec la notion de placement en capital, il convient toutefois de remarquer que, sur un plan subjectif, les sommes recueillies servent avant tout à la spéculation; la volonté des investisseurs est de réaliser le plus vite possible un gain maximum en revendant leurs valeurs à la première occasion (cf.
ATF 83 I 313
; Das Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, p. 547). L'élément de durée d'un placement en capital fait donc ici défaut. Bien que cette circonstance de nature subjective ne modifie en rien les conditions d'un éventuel assujetissement à la loi sur les fonds de placement (EMCH, op.cit., p. 76/77; VON ALBERTINI, Grundlagenforschung zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Zurich 1974, p. 2), l'autorité de surveillance peut cependant tenir compte de la volonté purement spéculative des investisseurs lorsqu'elle dispose d'un certain pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'elle ordonne les mesures aptes à
BGE 116 Ib 73 S. 80
rétablir la légalité (cf. ci-dessous. consid. 4d). Au stade de l'examen des conditions d'assujettissement à la loi, il suffit toutefois de constater que les opérations à terme que les courtiers passent au nom de la recourante constituent extérieurement des placements, nonobstant leur caractère spéculatif. Elles sont aptes à produire un rendement et offrent la possibilité de se négocier facilement (cf. FF 1965 III p. 278/279). Peu importe, en outre, sous l'angle de l'assujettissement, que leur objet puisse être prohibé par la loi, notamment parce qu'elles portent sur des titres représentatifs de marchandises (
art. 6 LFP
).
Pour être soumis à la loi, le placement considéré doit encore être collectif. La loi ne s'applique donc pas aux contrats portant sur la gestion de fortune d'un investisseur individuel, tant que son patrimoine reste individualisé et qu'il ne fait partie d'aucune communauté d'intérêt (HIRSCH, op.cit., p. 2). Selon la jurisprudence, le placement collectif se caractérise par la conclusion d'un contrat de mandat individuel avec prestation supra-individuelle du mandataire. La direction du fonds n'administre pas séparément les différentes sommes qui lui sont confiées; elle exécute en même temps et par une seule opération toutes les obligations qu'elle a contractées à l'égard des investisseurs, ces derniers étant traités de manière uniforme (
ATF 110 II 86
,
ATF 107 Ib 364
,
ATF 101 Ib 424
; voir également SCHUSTER, Kommentar zum Anlagefondsgesetz, 2e éd., Zurich 1975, No 6 ad
art. 2 al. 1 LFP
).
Dans le cas particulier, les fonds gérés par la recourante ne sont pas individualisés en fonction des différents clients. Ils sont regroupés et placés sous le nom de la société sans que l'investisseur ne connaisse jamais l'affectation précise de ses avoirs. Certes, chaque trimestre, un relevé renseigne le client sur l'état global de son investissement. Par ce biais, il n'est informé que du résultat général de la gestion, soit sur le montant investi, sur les frais administratifs et sur sa participation à la perte ou au gain enregistré. Il ne peut en revanche prendre connaissance des placements effectués par les courtiers avec son argent. En versant sans autre spécification les montants à investir sur un compte ouvert en son seul nom auprès des gestionnaires, la recourante se trouve par définition dans l'incapacité d'individualiser les placements. Dans ces conditions, on ne peut admettre son allégation selon laquelle elle ne procéderait pas à des placements collectifs mais uniquement à l'exécution de contrats de mandat individuels, regroupés et constitués de manière identique pour des raisons de rationalisation. Une telle manière
BGE 116 Ib 73 S. 81
d'agir supposerait pour le moins qu'elle puisse présenter en tout temps à chaque investisseur l'état exact de sa fortune en fonction des placements effectivement réalisés pour son compte sans se contenter d'une information globale, déterminée simplement selon le pourcentage revenant à chacun par rapport à son investissement et aux résultats obtenus.
C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a retenu que la recourante procède à des placements collectifs.
d) Dans la mesure où la réalisation des autres conditions de l'
art. 2 LFP
, voire de l'
art. 5 OFP
, n'est - à juste titre - pas contestée par la recourante, il faut constater que l'activité de B. S.A. est assujettie à la loi sur les fonds de placement et que, par conséquent, une autorisation au sens de l'
art. 41 LFP
lui était en principe nécessaire pour gérer les avoirs qu'elle a collectés.
3.
Cette constatation n'est pas modifiée par des considérations tenant à la protection de la bonne foi de la recourante.
a) Lorsque, en septembre 1985, la Commission fédérale des banques a décidé de ne pas approfondir ses investigations et s'est contentée des explications reçues de B. S.A. en laissant cette société poursuivre son activité, l'autorité de surveillance a considéré, sur la base de la correspondance échangée, que l'intéressée gérait de manière individualisée les fonds des quelques clients qu'elle avait à l'époque. Peu importe, sous cet angle, que le nombre très limité des investisseurs - qu'ils aient été une vingtaine ou une quarantaine - ait pu inciter les agents fédéraux à se contenter d'un examen relativement sommaire de l'organisation de B. S.A. et que la portée exacte de l'opération puisse leur avoir échappé. Il suffit de constater que, selon leur représentation de l'affaire à ce moment, l'activité de la société recourante ne justifiait pas une intervention de la Commission fédérale des banques. Cette absence de décision ne contient cependant aucune assurance donnée à la recourante sur la légalité de son entreprise.
Cette dernière ne peut en effet inférer de la tolérance dont elle a bénéficié - visiblement à tort - en 1985 que l'autorité de surveillance a donné son aval complet et durable à une construction juridique dont les développements se révèlent aujourd'hui contraires à la loi sur les fonds de placement. La situation a visiblement évolué depuis la première intervention de la Commission; la multiplication non contestée des investisseurs - dont le nombre a passé de 20 (voire 40) en 1985 à plus de 120 en octobre 1989 - et l'accroissement du patrimoine géré qui en est résulté
BGE 116 Ib 73 S. 82
appellent nécessairement une nouvelle appréciation de la situation, même si, sur le principe, l'organisation de la gestion mise en place par B. S.A. en 1985 reste en vigueur. Les conjectures que la recourante a éventuellement pu tirer de l'attitude de la Commission fédérale des banques il y a quatre ans - quelle qu'en ait été la légalité - sont ainsi de toute manière dépassées et n'ont donc pas à être protégées. Partant, le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
s'avère sans pertinence.
b) Au surplus, la recourante ne pouvait, de bonne foi, interpréter le comportement de l'autorité comme un blanc-seing l'habilitant à transgresser à sa guise les règles sur le fonds de placement - qu'elle ne pouvait ignorer - et à jouir de cette illégalité comme d'un droit acquis (cf. dans ce sens, SCHUSTER, op.cit. No 14 ad art. 43 et la jurisprudence non publiée citée). L'intervention de l'autorité de surveillance en 1985 devait au contraire avoir l'effet d'un coup de semonce et inciter l'intéressée à ne développer ses activités qu'avec la plus extrême prudence, en veillant toujours à éviter de tomber sous le coup de la loi sur les fonds de placement, ce qu'elle n'a pas su faire.
c) Dans ces conditions, la prétendue bonne foi de la recourante ne saurait sérieusement s'opposer à un rétablissement de la légalité.
4.
a) Dès lors que B. S.A. n'a en l'occurrence jamais demandé ni reçu l'autorisation d'exploiter un fonds de placement, il ne saurait, par définition, être question de lui appliquer directement les art. 44 et ss LFP qui ne concernent que la procédure de retrait d'une autorisation obtenue. Les mesures que la Commission fédérale des banques a prises trouvent en revanche leur base légale dans la disposition plus générale de l'
art. 43 LFP
(cf. FF 1965 III 336) ainsi que dans les
art. 28 ss LFP
qui concernent la dissolution d'un fonds de placement.
b) Le principe de l'intervention de la Commission fédérale des banques ordonnant le rétablissement de la légalité figure à l'
art. 43 LFP
. Cette disposition prévoit que "si elle constate que la loi ou le règlement ont été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des irrégularités".
Dans le cas particulier, l'autorité de surveillance a constaté que le fonds illégal ne pouvait subsister en raison des très graves défauts affectant sa structure et l'organisation mise en place par B. S.A. Etablissant la liste des nombreuses irrégularités, la
BGE 116 Ib 73 S. 83
Commission fédérale des banques a estimé que celles-ci étaient irrémédiables et interdisaient toute démarche visant à transformer la fortune gérée par la recourante en un fonds agréé. Cette appréciation échappe à la critique. En effet, outre l'absence d'institutions primordiales à un fonds de placement comme par exemple la désignation d'une banque de dépôt (
art. 5 LFP
) ou l'établissement d'un règlement en bonne et due forme précisant les droits et obligations des parties (cf.
art. 11 LFP
), il apparaît d'emblée que la recourante ne remplit pas, et de loin, les conditions pour exercer légalement l'activité de direction d'un fonds. Elle ne dispose pas plus du capital minimal requis (
art. 3 al. 3 LFP
) que des fonds propres obligatoires (
art. 4 LFP
). De plus, en tant que société anonyme, elle n'a pas pour but exclusif l'administration de fonds de placement (
art. 3 al. 2 LFP
). Au surplus, l'objet des opérations à terme qu'elle effectue concerne en grande partie des titres représentatifs de marchandises, alors même que l'
art. 6 al. 2 LFP
interdit expressément ces placements.
Toutes ces circonstances permettaient clairement à l'autorité intimée - intervenant sur la base de l'
art. 43 LFP
- d'exclure d'emblée le maintien du fonds sous une forme modifiée et, partant, de renoncer sans autre investigation à nommer une nouvelle direction.
c) Du moment qu'une transformation de la gestion de fortune illégale en un fonds de placement agréé n'est pas envisageable, ce qui exclut par la même occasion un éventuel remplacement de la direction du fonds, l'art. 28 al. 1 lettre c LFP prescrit à l'autorité de surveillance de procéder à la dissolution du fonds. Cette règle s'applique également lorsque, comme en l'espèce, l'activité litigieuse n'a jamais été autorisée (SCHUSTER, op.cit. ad art. 28 al. 1 lettre c).
Dans l'hypothèse où le fonds de placement est dissous, les avoirs doivent impérativement être réalisés (
art. 30 al. 1 LFP
). Si la dissolution intervient de plein gré, en raison d'un terme fixé par le règlement (
art. 28 al. 1 lettre a LFP
) ou sur dénonciation du contrat par la direction ou la banque de dépôt (
art. 28 al. 1 lettre b LFP
), la liquidation est normalement entreprise par la direction du fonds elle-même. En revanche, lorsque la mesure est ordonnée par l'autorité de surveillance en se fondant sur l'art. 28 al. 1 lettre c LFP ou en application de l'
art. 46 al. 2 LFP
en cas de retrait de l'autorisation, la liquidation est effectuée par un gérant (SCHUSTER, op.cit. No 2 ad art. 30). Certes, lorsqu'il n'y a pas une dissolution
BGE 116 Ib 73 S. 84
du fonds par suite d'un retrait de l'autorisation accordée à la direction ou à la banque de dépôt (cf.
art. 46 al. 2 LFP
), mais, comme en l'espèce, une liquidation nécessitée par un fonds totalement illégal pour lequel aucune autorisation ou approbation n'a jamais été requise, la procédure à suivre ne figure pas expressément dans la loi. Toutefois, compte tenu du pouvoir d'appréciation dont jouit la Commission fédérale des banques sur les mesures à adopter en vertu de l'
art. 43 LFP
, on peut admettre qu'elle soit fondée à appliquer par analogie l'
art. 45 LFP
à la nomination du gérant et l'
art. 46 al. 2 LFP
à la procédure de liquidation proprement dite.
C'est donc à bon droit que, prenant acte de la situation des biens gérés par B. S.A., l'autorité intimée a ordonné la dissolution du fonds illégal et nommé un gérant chargé de la liquidation des avoirs. Les critiques de la recourante sur ce point, notamment le grief de violation du principe de la proportionnalité, s'avèrent clairement dépourvues de pertinence.
d) Il est vrai que l'autorité de surveillance n'a pas examiné en l'espèce les possibilités qui pourraient exister de transformer le fonds de placement illégal en une succession de mandats purement individuels de gestion par abandon de tout placement collectif au sens de l'
art. 2 LFP
.
Si l'on peut admettre que, dans le cas de placements au sens précis du terme (cf. consid. 2c), l'intérêt des investisseurs - dont la protection constitue l'élément essentiel de la législation sur les fonds de placement (EMCH, op.cit. p. 1 et 2; FORSTMOSER, Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Berne 1972, p. 9;
ATF 110 II 83
,
ATF 101 Ib 438
) - commande à l'autorité d'examiner en détail la question de l'éventuelle transformation d'un fonds illégal en une institution admise (cf. notamment
art. 46 al. 1 LFP
), face à une activité purement spéculative, en revanche, l'autorité de surveillance ne commet aucun excès ou abus de son pouvoir d'appréciation en ordonnant immédiatement le rétablissement de la légalité par dissolution du fonds sans s'attarder sur les conséquences que cette mesure peut entraîner pour les spéculateurs, qui ne bénéficient qu'indirectement de la loi.
En tout état de cause, une éventuelle transformation des placements collectifs en une série de placements individuels n'entrerait pas en considération dans le cas particulier. Il apparaît en effet d'emblée que les contrats signés par les investisseurs prévoient déjà implicitement une convention de placement collectif. Dès lors, en l'absence de toute base légale, il ne saurait être question d'imposer
BGE 116 Ib 73 S. 85
aux investisseurs collectifs une gestion individualisée de leurs avoirs.
5.
Selon l'
art. 46 al. 2 LFP
- appliqué par analogie à la situation présente -, le gérant est chargé d'assumer dans la procédure de liquidation, les tâches de la direction ou de la banque dépositaire destituée. En l'espèce, compte tenu des défauts de structure existants, la société nommée en qualité de gérant-liquidateur doit s'occuper aussi bien des tâches de la direction que de celles de la banque de dépôt. Cela implique par conséquent une maîtrise totale du fonds de placement pendant la durée de la liquidation - sous surveillance de la Commission fédérale des banques - et non pas simplement un pouvoir limité aux pures opérations de liquidation. Ainsi, B. S.A. en tant qu'ancienne direction illégale n'a aucun droit de s'opposer à la prise de connaissance par le gérant de ses relations d'affaires avec les investisseurs; elle ne peut donc refuser de communiquer la liste complète de ses clients; de même, la substitution légale de direction aménagée par l'
art. 46 al. 2 LFP
a pour effet que le courrier adressé à la recourante concerne désormais en priorité le gérant qui dispose ainsi en principe du contrôle de la correspondance de B. S.A.
Il est vrai que, selon son but, B. S.A. peut poursuivre d'autres activités que celle de gestion d'un fonds de placement. Si l'on peut admettre qu'exceptionnellement, cette situation peut lui laisser la possibilité de traiter des affaires nettement distinctes du présent litige, il convient cependant de souligner que, par ce biais, les prérogatives du gérant ne sauraient être limitées. La recourante ne peut en effet espérer tirer avantage du non-respect de l'
art. 3 al. 2 LFP
qui lui imposait comme but exclusif la direction d'un fonds de placement pour compliquer l'activité du gérant. Il appartient à ce dernier de veiller à ce que la liquidation s'effectue sans problèmes, en sauvegardant les intérêts des investisseurs (
ATF 100 Ib 110
); il lui incombe par conséquent de prendre les mesures nécessaires pour assurer le succès de sa mission, même si cela implique une réduction correspondante de l'autonomie de la recourante. Ce n'est que dans cette mesure strictement réduite qu'une activité de la recourante étrangère à la gestion d'un fonds de placement pourrait, à la rigueur, être tolérée. Les critiques de l'intéressée quant à l'exercice conforme du mandat attribué au gérant s'avèrent donc sans fondement.
Au demeurant, les mesures prises par le gérant peuvent faire l'objet d'un recours à l'autorité de surveillance, de sorte que
BGE 116 Ib 73 S. 86
les intérêts légitimes de la recourante ne s'avèrent pas sérieusement menacés par les prérogatives du liquidateur (cf.
art. 43 al. 4 OFP
). | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6e5b5a6d-b1b1-4faf-9209-36e33c26dcaa | Urteilskopf
90 I 104
16. Arrêt du 24 juin 1964 dans la cause Devaud contre Tribunal cantonal vaudois | Regeste
1. Gerichtsstand des Wohnsitzes.
Art. 59 BV
.
a) Die negative Feststellungsklage, mit welcher die Feststellung verlangt wird, dass eine Vereinbarung, durch die ein Mann sich zu Unterhaltsleistungen gegenüber einem Kind verpflichtet hat, mangels seiner Vaterschaft nichtig sei, stellt eine persönliche Ansprache dar (Erw. 2 a).
b) Aufzählung der Ausnahmen von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes; eine Ausnahme ist auch zulässig, wenn sonst die Vollstreckung des Urteils unmöglich wäre oder ein entscheidendes Beweismittel nicht erhoben werden könnte (Erw. 2 a).
2. Persönliche Freiheit.
Die Blutentnahme für eine Untersuchung ist ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Wie verhält es sich mit der erbbiolo gisch-anthropologischen Expertise? (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 90 I 104 S. 105
A.-
Les 21 décembre 1958 et 13 mars 1959, Pâquerette-Esther Villard et sa fille Martine-Chantal, née en 1958, passèrent avec Claude Chevalley une convention selon laquelle celui-ci, reconnaissant être le père de l'enfant, s'engageait à lui verser une pension et à payer à la mère une somme de 210 fr. pour les frais de grossesse. Le 1er avril 1959, la Justice de paix du cercle de Corsier (Vaud), où Dlle Villard et sa fille étaient domiciliées, approuva cette convention.
B.-
Le 12 décembre 1962, Chevalley intenta une action à Pâquerette Villard, devenue entre temps l'épouse de Roland Devaud, et à l'enfant Martine-Chantal. Il introduisit le procès devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, for du domicile de l'enfant. Il demanda à la juridiction saisie d'annuler la convention précitée, de le libérer à l'avenir du paiement de la pension alimentaire et de condamner dame Devaud à lui rembourser la somme de 210 fr. qu'elle avait reçue. A l'appui de sa demande, il allégua qu'il n'était pas le père de l'enfant et offrit de
BGE 90 I 104 S. 106
le prouver par une expertise du sang et une expertise anthropobiologique.
Le 19 avril 1963, dame Devaud, qui est domiciliée à Genève et qui est solvable, souleva une exception d'incompétence en se fondant sur l'art. 59 Cst. Claude Chevalley conclut au rejet de ce moyen, que la Cour civile écarta le 3 décembre 1963. Le 26 février 1964, la Chambre des recours du Tribunal cantonal, saisie d'un recours de dame Devaud, confirma le jugement de la Cour civile en bref pour les motifs suivants:
Il peut être dérogé au for de l'art. 59 Cst. si l'admission de fors distincts pour plusieurs défendeurs rend impossible l'exercice du droit matériel. Tel est le cas en l'espèce. Chevalley a signé la convention litigieuse parce qu'il était convaincu d'être le père de l'enfant. Pour en obtenir l'annulation, il devra établir que cette conviction reposait sur une erreur. Il y parviendra surtout par l'expertise anthropobiologique, qui n'est possible qu'avec le concours de dame Devaud. Celle-ci n'entend pas s'y soumettre volontairement et ne pourra pas y être contrainte si elle n'est pas partie au litige. Il faut dès lors l'introduire dans le procès, faute de quoi Chevalley sera dans l'impossibilité d'exercer son droit. Les conditions d'une dérogation au for de l'art. 59 Cst. sont ainsi remplies.
C.-
Le 10 décembre 1963, dans un premier recours de droit public, formé en même temps que le recours au Tribunal cantonal, dame Devaud requit le Tribunal fédéral d'annuler le jugement de la Cour civile. Le 16 décembre 1963, le Président de la Chambre de droit public suspendit la procédure jusqu'à l'arrêt du Tribunal cantonal. Celui-ci ayant statué, dame Devaud fit savoir au Tribunal fédéral qu'elle maintenait son premier recours. Elle en forma en outre un second tendant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal. Elle se plaint d'une violation des art. 4 et 59 Cst.
D.-
Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. Chevalley conclut au rejet des deux recours.
BGE 90 I 104 S. 107
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Contre le jugement de la Cour civile, la recourante a formé non seulement un recours de droit public, mais un recours en réforme du droit cantonal (art. 93 PC vaud.). Ce recours a eu pour effet de reporter la cause en son entier au Tribunal cantonal (art. 527 al. 1 PC vaud.). Celui-ci pouvait la revoir librement. Son arrêt a dès lors remplacé le jugement de la Cour civile. Il est donc seul susceptible d'être déféré à la Chambre de droit public (RO 88 I 3). Le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où il est dirigé contre le jugement de la Cour civile.
2.
En vertu de l'art. 59 Cst., le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché devant le juge de ce domicile s'il s'agit d'une réclamation personnelle. En l'espèce, la recourante est solvable; elle est domiciliée à Genève. C'est devant le juge de ce lieu qu'elle devra être assignée, à la double condition que l'action dont elle est l'objet soit une réclamation personnelle et que l'une des hypothèses où la jurisprudence admet de déroger à l'art. 59 Cst. ne se trouve pas réalisée.
a) Par son action, l'intimé entend faire décider s'il est ou non tenu, en raison de son éventuelle paternité, à des prestations pécuniaires en faveur de la recourante et de sa fille, s'il peut exiger restitution des montants déjà versés à celle-là et être dispensé à l'avenir de payer une pension à celle-ci. Cette action est voisine de l'action en recherche de paternité sans effets d'état civil et tendant exclusivement à des prestations pécuniaires. Si cette dernière devait être considérée comme une réclamation personnelle, l'action introduite en l'espèce le serait aussi.
A l'époque où l'action pécuniaire en recherche de paternité relevait du droit cantonal, le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'elle était une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 Cst. (RO 40 I 241/242
;
32 I 79
;
28 I 335
;
27 I 165
; 20, p. 49/50). L'entrée en vigueur du Code civil n'a pas modifié cette nature. Même
BGE 90 I 104 S. 108
si, en vertu de l'art. 312 CC, l'action pécuniaire en recherche de paternité échappe à la règle de l'art. 59 Cst., elle n'en demeure pas moins une réclamation personnelle. Certes, le Tribunal fédéral a jugé aussi qu'elle est une action fondée non pas sur le droit des obligations, mais sur le droit régissant la famille (RO 77 II 120; cf. aussi RO 85 II 82). Cette définition n'est pas critiquable, mais elle n'infirme pas ce qui précède: il existe des réclamations personnelles ayant leur fondement dans le droit de famille. Le Tribunal fédéral l'a clairement démontré à propos précisément de l'action pécuniaire en recherche de paternité (RO 27 I 165): celle-ci est exclusivement destinée à faire valoir des prétentions en argent; la constatation de la paternité du défendeur n'est que la condition de l'admission de ces prétentions.
L'action pécuniaire en recherche de paternité étant une réclamation personnelle, il en va de même de l'action intentée en l'espèce. Cependant, les deux actions se distinguent en ce sens notamment que l'art. 312 CC, relatif au for, est applicable seulement à l'action en recherche de paternité. Il ne vise pas l'action négatoire de droit introduite par l'intimé. Celle-ci tombe dès lors sous le coup de l'art. 59 Cst. Elle doit donc être introduite devant le juge du domicile du défendeur, à moins que l'une des exceptions visées par la jurisprudence ne soit réalisée.
b) En vertu de la jurisprudence, la règle de l'art. 59 Cst. souffre des exceptions en ce qui concerne le défendeur à l'action reconventionnelle (RO 87 I 130) ou à l'action civile jointe au procès pénal (RO 53 I 53), le débiteur recherché au for de l'établissement commercial ou de la succursale (RO 77 I 124, 81 I 57) et le plaideur qui a renoncé au for du domicile en signant une clause de prorogation (RO 87 I 51, 56 ss.) ou en plaidant sur le fond devant un juge incompétent sans faire de réserves (RO 87 I 58, 133/134). Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce.
Hormis les exceptions qui viennent d'être citées, la
BGE 90 I 104 S. 109
jurisprudence applique en principe la règle de l'art. 59 Cst. Elle s'y tient même en cas de responsabilité solidaire et considère que chaque débiteur solidaire doit être recherché devant le juge de son domicile propre (RO 51 I 49, 52 I 135, 53 I 53, 69 I 8). Il est vrai que, dans l'arrêt Walther (RO 51 I 49), elle a fait une concession en faveur du for des litisconsorts. Toutefois, comme l'a relevé l'arrêt Franzoni (RO 53 I 53), elle s'est laissé guider à cet égard "par des circonstances toutes spéciales, relevant du droit matériel: le jugement final, qui aurait accueilli la demande, comportait le transfert de la propriété d'un immeuble des défendeurs au demandeur; en cela l'exécution du jugement supposait la condamnation de tous les défendeurs et n'eût pas été possible si, par suite de la disjonction des instances, des jugements contradictoires avaient été rendus". Aussi bien, dans son arrêt Depuoz (RO 69 I 8), le Tribunal fédéral, résumant évidemment les arrêts Walther et Franzoni, affirme que le principe selon lequel l'art. 59 Cst. est applicable même à l'égard de défendeurs solidaires doit souffrir une exception "wenn die Beklagten notwendige Streitgenossen, die gegen sie erhobenen Ansprüche identisch sind und die Vollziehung des Urteils gegen den einen daher notwendig auch die Verurteilung der übrigen Beklagten voraussetzt".
Il résulte de ce qui précède que plusieurs défendeurs domiciliés dans différents cantons, mais recherchés devant une seule juridiction cantonale, ne peuvent se prévaloir du for de leur domicile lorsque à défaut d'un procès unique, l'exécution du jugement serait impossible. A ce cas, il faut assimiler celui où le jugement même serait compromis parce que, faute d'une instance réunissant tous les intéressés, une preuve décisive ne pourrait être administrée (cf. RO 52 I 136, qui par le d'un "Beweisnotstand"). En revanche, de simples inconvénients de procédure, conséquence inévitable d'une division de cause, ne justifient pas une dérogation à l'art. 59 Cst. (RO 53 I 50, 54). Quant
BGE 90 I 104 S. 110
au risque de jugements contradictoires, il est inhérent à l'application du principe constitutionnel et doit être accepté (RO 53 I 54).
En l'espèce, les deux prétentions que l'intimé fait valoir contre la mère et l'enfant sont distinctes. Elles peuvent exister indépendamment l'une de l'autre. Le jugement qui reconnaîtrait l'une d'elles serait exécutoire même si la seconde était contestée par un autre jugement. L'intimé ne se trouvera donc pas dans l'impossibilité d'exécuter le jugement si, au lieu de pouvoir réunir la mère et l'enfant dans le même procès, il doit les rechercher à des fors différents. Sans doute, la convention de 1958/1959 risque d'être annulée devant l'une des juridictions, tandis qu'elle ne le serait pas devant la seconde. Cependant l'annulation de la convention dans l'une des instances serait sans effet sur son maintien dans l'autre. Les deux jugements pourraient donc être exécutés concurremment.
Quant à la preuve décisive dont l'administration serait impossible en cas de division de cause, elle est constituée par l'expertise du sang et l'expertise anthropobiologique. La première mesure implique une prise de sang. Celle-ci constitue une atteinte à la liberté individuelle et, partant, ne peut être ordonnée qu'en vertu d'une base légale, qu'elle doive être faite sur une partie ou sur un témoin (RO 89 I 99; sur les rapports entre la prétention de droit fédéral à la preuve par l'examen du sang et l'obligation de se soumettre à l'expertise, cf. RO 82 II 509/510). Or le droit vaudois ne contient pas une telle base. La recourante (comme sa fille d'ailleurs) pourra donc se soustraire à la preuve par l'examen du sang, qu'elle soit partie au procès ou simple témoin. Dans l'un et l'autre cas, la preuve sera impossible à administrer; mais l'impossibilité sera la conséquence d'une lacune du droit vaudois et non de l'application de l'art. 59 Cst. Elle ne saurait dès lors conduire à déroger à cette disposition.
S'agissant de l'expertise anthropobiologique, point n'est
BGE 90 I 104 S. 111
besoin de décider aujourd'hui si elle constitue une atteinte à la liberté individuelle (l'arrêt RO 84 I 220/221 paraît le nier, mais on pourrait le considérer comme dépassé par l'arrêt RO 90 I 33 ss.). Supposé que tel soit le cas, les explications données ci-dessus à propos de l'expertise du sang s'appliqueraient. L'impossibilité d'administrer la preuve ne permettrait pas d'échapper à la règle de l'art. 59 Cst. Dans l'hypothèse contraire, où l'expertise anthropobiologique ne serait pas une atteinte à la liberté individuelle, les tribunaux vaudois devraient encore décider si elle est compatible avec les règles du code de procédure civile vaudois, et cela à l'égard tant des parties au procès que des témoins. En cas de réponse négative, la preuve serait exclue, mais l'impossibilité découlerait d'une lacune du droit vaudois, qui ne suffirait pas à autoriser une dérogation à l'art. 59 Cst. En cas de réponse affirmative, la preuve pourrait être administrée si la recourante acceptait de comparaître devant les tribunaux vaudois, avec les conséquences que cela comporterait pour elle. Il n'y aurait donc pas d'impossibilité. Supposé que la recourante refuse de se présenter dans le canton de Vaud et exige d'être entendue à Genève comme témoin, les autorités genevoises devraient examiner si elles peuvent exiger d'un témoin qu'il se soumette à l'expertise anthropobiologique. Cette question n'est pas résolue. A cet égard, l'impossibilité d'apporter une preuve décisive n'est pas non plus établie.
Vu ce qui précède, la recourante ne saurait être contrainte de se défendre devant les tribunaux vaudois. L'arrêt Bucher (RO 50 I 394) ne conduit pas à une conclusion contraire. Il ne se rapporte qu'à l'interprétation de l'art. 312 CC et au for prévu par cette disposition, qui précisément est inapplicable en l'espèce. Les motifs qu'il invoque pour créer un for unique lorsque la mère et l'enfant agissent séparément se justifient au regard du but que poursuit l'art. 312 CC. Ils doivent céder le pas lorsque seul le principe constitutionnel de l'art. 59 Cst. règle la répartition des compétences.
BGE 90 I 104 S. 112
3.
L'arrêt attaqué devant être annulé, il appartiendra au Tribunal cantonal de répartir à nouveau les frais et dépens de la procédure cantonale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours dans le sens des motifs en tant qu'il est recevable et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558 | Urteilskopf
138 I 225
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen Ausgleichskasse Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_881/2011 vom 27. Juni 2012 | Regeste
Art. 14 ELG
;
§ 8 Abs. 3 ELG
/SZ; Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten im Rahmen von Ergänzungsleistungen.
Die Limitierung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten in Verweisung auf
Art. 14 ELG
verletzt weder das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV
und
Art. 14 EMRK
noch das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(E. 3.5-3.9). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 138 I 225 S. 226
A.
Der 1977 geborene B. bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtet Ergänzungsleistungen (EL) aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest.
B.
Die Beschwerde des B. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für
BGE 138 I 225 S. 227
Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (
Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG
[SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind (
Art. 14 Abs. 4 ELG
in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG/SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz (
Art. 14 ELG
)."
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit
§ 8 Abs. 3 ELG
/SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu
Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG
und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes (
§ 8 Abs. 3 ELG
/SZ in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG
). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von
Art. 8 Abs. 1 BV
resp. des Diskriminierungsverbotes von
Art. 14 EMRK
sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
sieht.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in
Art. 95 lit. c und d BGG
genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (
Art. 9 BV
). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten
BGE 138 I 225 S. 228
vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf
BGE 129 V 335
E.1.3.2 S. 338).
3.2
Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht,
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit
Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG
keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von
§ 8 Abs. 3 ELG
/SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl.
Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG
) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl.
BGE 135 I 169
E. 5.4.1 S. 173).
3.3.2
Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder
Art. 14 ELG
sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 20075779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2
bis
aELG [AS 2003 3857]) war dieKostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer
BGE 138 I 225 S. 229
hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung, BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von
Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG
limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben.
3.4
Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte (
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26]
). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde.
3.5
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 190 BV
, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.6
3.6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
BGE 138 I 225 S. 230
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42).
3.6.2
Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten (
Art. 1 IFEG
). Entsprechend den Vorgaben von
Art. 112 Abs. 2 und 3 BV
war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus
Art. 7 IFEG
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 BV
hergeleitet werden.
3.7
Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von
§ 8 Abs. 3 ELG
/SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2
BGE 138 I 225 S. 231
BV
und
Art. 14 EMRK
beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.8
3.8.1
Gemäss
Art. 8 EMRK
hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu
Art. 8 EMRK
). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch
Art. 13 Abs. 1 BV
den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2).
3.8.2
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben, und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2).
3.9
Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von
Art. 14 ELG
mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6e5e06ab-bec1-450f-8d6b-8deb04efc9f5 | Urteilskopf
106 II 287
57. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1980 i.S. L. gegen Staat Luzern (Berufung) | Regeste
Verwandtenunterstützung; Art. 328/329 ZGB.
1. Gestützt auf
Art. 328 und 329 Abs. 3 ZGB
in Verbindung mit § 299 der Luzerner Strafprozessordnung ist auch der Kanton legitimiert, die Vergütung der von ihm vorgeschossenen Kosten im Straf- und Massnahmenvollzug von den Verwandten des Verurteilten zu verlangen (E. 2).
2. Die Eltern eines mündigen Drogensüchtigen, der aufgrund einer Verurteilung in eine Heilanstalt eingewiesen wird, sind gemäss
Art. 328 Abs. 1 ZGB
verpflichtet, die Kosten des Massnahmenvollzuges im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu übernehmen, sofern der Verurteilte dazu nicht selber in der Lage ist (E. 3).
Bei der Festsetzung des Unterstützungsbeitrages darf auch das Einkommen aus einer Nebenbeschäftigung und der Erwerbsarbeit der Ehefrau, wenn sie bisher regelmässig ausgeübt worden sind, berücksichtigt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 106 II 287 S. 288
A.-
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte den im Jahre 1953 geborenen R. L. und dessen Ehefrau am 28. November 1977 wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel zu vier Jahren Zuchthaus bzw. 2 1/2 Jahren Gefängnis, abzüglich erstandene Untersuchungshaft. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafen auf, wies die Verurteilten gemäss Art. 19a Ziff. 4 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und
Art. 44 StGB
in eine Heilanstalt ein und verpflichtete sie, dem Staat Luzern solidarisch Fr. 55'000.-- zu zahlen. Am 6. Februar 1979 wurden die Eheleute geschieden.
R. L. wurde nach seiner Verurteilung zunächst in die Strafanstalt Lenzburg verbracht. In der Folge wurde er zum Vollzug der gegen ihn ausgefällten Massnahme in das Rehabilitationszentrum für Drogenabhängige Aebi-Hus eingewiesen, aus dem
BGE 106 II 287 S. 289
er nach einigen Monaten entwich. Ende März 1979 wurde er verhaftet und in das Zentralgefängnis Luzern übergeführt, aus dem er im Juni 1979 entfliehen konnte. Seither ist er flüchtig.
In der zweiten Hälfte des Jahres 1978 forderte das Justizdepartement des Kantons Luzern die Eltern von R. L. auf, an den Massnahmenvollzug an ihrem Sohn Beiträge zu leisten. Sie verweigerten solche Zahlungen.
B.-
Mit Eingabe vom 15. Februar 1979 leitete das Justizdepartement des Kantons Luzern namens dieses Kantons beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die Eltern von R. L. eine Klage ein mit dem Antrag, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, dem Kläger ab 28. November 1977 während der Dauer des Vollzuges der über ihren Sohn verhängten Massnahme monatlich Fr. 1'500.--, eventuell einen Beitrag nach richterlichem Ermessen zu zahlen. In der Replikschrift modifizierte der Kläger sein Begehren insofern, als er vom Beklagten 1 einen monatlichen Beitrag von Fr. 1'065.-- und von der Beklagten 2 einen solchen von Fr. 435.--, eventuell Beiträge nach richterlichem Ermessen verlangte. Die Beklagten widersetzten sich der Klage.
Das Amtsgericht Luzern-Land verpflichtete mit Urteil vom 2. November 1979 den Beklagten 1 zur Zahlung von Fr. 7'500.--. und die Beklagte 2 zur Zahlung von Fr. 2'500.-- als Ersatzleistung für die bisher vollzogene Massnahme. In der Zeit, in der an ihrem Sohn in Zukunft eine Massnahme tatsächlich vollzogen wird, haben zudem der Beklagte 1 monatlich je zum voraus Fr. 600.-- und die Beklagte 2 Fr. 300.-- zu leisten.
Die Beklagten führten hiegegen Rekurs und verlangten die Abweisung der Klage. Das Obergericht des Kantons Luzern wies den Rekurs am 6. März 1980 ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts erheben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das am 1. Januar 1942 in Kraft getretene Strafgesetzbuch sah in Art. 368 vor, die Kantone hätten "unter Vorbehalt der Unterstützungspflicht der Verwandten (Zivilgesetzbuch Art. 328)" zu bestimmen, wer die Kosten der Verwahrung,
BGE 106 II 287 S. 290
Behandlung oder Versorgung Unzurechnungsfähiger oder vermindert Zurechnungsfähiger (
Art. 14 und 15 StGB
) zu tragen habe wenn weder sie selbst noch, falls sie unmündig sind, deren Eltern die Kosten bestreiten können. Nach dieser Bestimmung waren die Kosten der Verwahrung, Behandlung oder Versorgung volljähriger Unzurechnungsfähiger oder vermindert Zurechnungsfähiger in erster Linie von diesen selbst zu tragen. Waren sie dazu nicht in der Lage, konnten die unterstützungspflichtigen Verwandten innerhalb der Grenzen der Unterstützungspflicht im Sinne von
Art. 328 ZGB
dafür herangezogen werden. Fehlte es an solchen Verwandten, hatten die Kantone zu bestimmen, wer für die Kosten aufkommen musste (THORMANN-OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. II, zu
Art. 368 StGB
, und SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage 1964 Nr. 347).
In der neuen Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1971 sieht
Art. 368 StGB
vor, dass die Kantone "unter Vorbehalt der Unterstützungspflicht der Verwandten (
Art. 328 ZGB
)" zu bestimmen haben, wer die Kosten des Vollzugs von Strafen und Massnahmen tragen muss, wenn weder der Betroffene selbst noch, falls er unmündig ist, seine Eltern die Kosten bestreiten können. Damit wurde die frühere Regelung der Kostentragung bei Verwahrung, Behandlung und Versorgung Unzurechnungsfähiger und vermindert Zurechnungsfähiger im Sinne der bereits bestehenden Praxis auf alle Strafen und sichernden Massnahmen ausgedehnt mit der Folge, dass auch Strafvollzugskosten von vermöglichen Verurteilten zurückgefordert werden können. Am Vorbehalt der Verwandtenunterstützungspflicht wurde indessen nichts geändert (Botschaft des Bundesrats zur Teilrevision des Strafgesetzbuches vom 1. März 1965, BBl 1965 I S. 602). Die Kosten des Massnahmenvollzugs können deshalb gestützt auf
Art. 328 ZGB
von den Verwandten des Verurteilten eingefordert werden, wenn die Voraussetzungen dazu vorliegen. Der Anspruch des berechtigten Gemeinwesens gegen die Verwandten eines Unterstützten untersteht dem Privatrecht (
BGE 76 II 113
E. 1; EGGER, N. 9 zu
Art. 329 ZGB
).
b) Nach § 299 Abs. 1 der Luzerner Strafprozessordnung sind die Kosten einer Massnahme vom Verurteilten, den unterstützungspflichtigen Verwandten und dem nach Armengesetz unterstützungspflichtigen Gemeinwesen zu tragen. Diese Vorschrift
BGE 106 II 287 S. 291
hält sich im Rahmen der oben umschriebenen eidgenössischen Regelung und verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Laut § 299 Abs. 3 der Luzerner Strafprozessordnung macht die Strafvollzugsbehörde den Unterstützungsanspruch gegenüber den Pflichtigen geltend. Sichernde Massnahmen im Sinne von
Art. 42-45 StGB
werden vom Justizdepartement vollzogen (§ 296 der Luzerner Strafprozessordnung). Das Justizdepartement des Kantons Luzern ist deshalb im vorliegenden Fall Vollstreckungsbehörde und somit zur Klage legitimiert.
c) Das Justizdepartement klagte nicht in eigenem Namen, sondern namens des Kantons; dies mit der Begründung, der Kanton habe für die Vollzugskosten garantieren und dem Aebi-Hus die entstandenen Kosten vergüten müssen, so dass der Anspruch auf Rückerstattung dieser Kosten ihm zustehe. Inwiefern dadurch Bundesrecht verletzt sein soll, wie die Beklagten behaupten, ist nicht ersichtlich. Wohl steht der Anspruch auf Verwandtenunterstützung in erster Linie dem Bedürftigen selbst zu. Kommt jedoch das Gemeinwesen für seinen Unterhalt auf, so geht sein Unterstützungsanspruch mit allen Rechten auf dieses über (
Art. 329 Abs. 3 und
Art. 289 ZGB
). Wenn im vorliegenden Fall der Kanton Luzern dem Aebi-Hus Kosten garantierte und vergütete, muss er demzufolge berechtigt sein, für diese Kosten von den Verwandten des Verurteilten Ersatz zu fordern, wenn er glaubt, dass diese Verwandten zum Ersatz der Kosten verpflichtet seien (vgl. dazu auch
BGE 58 II 330
E. 1).
Die Beklagten machen geltend, nach § 299 der Luzerner Strafprozessordnung seien die Kosten des Massnahmenvollzugs entweder vom Verurteilten oder von dessen Verwandten oder vom unterstützungspflichtigen Gemeinwesen, keinesfalls aber vom Kanton zu tragen. Dies ist richtig, doch kann daraus nicht abgeleitet werden, dass dem Kläger im vorliegenden Fall die Aktivlegitimation fehle, wie die Beklagten behaupten. Der Kläger hat die Kosten dem Aebi-Hus nur garantiert und vorgeschossen, ohne damit ein Präjudiz für die endgültige Kostentragung schaffen zu wollen. Wenn er nach Prüfung aller Umstände zur Ansicht gelangte, die Beklagten müssten ihm einen Teil der Massnahmenkosten zurückerstatten, ist seine Aktivlegitimation zu bejahen.
Die Ansicht der Beklagten, das Justizdepartement hätte entweder namens des Verurteilten oder namens der
BGE 106 II 287 S. 292
unterstützungspflichtigen Gemeinde klagen müssen, ist unverständlich. Der Verurteilte ist nach der Sachdarstellung der Berufungsschrift bevormundet und deshalb von seinem Vormund und nicht vom Justizdepartement zu vertreten. Nach dessen Meinung sind sodann im vorliegenden Fall die Beklagten und nicht irgendeine Gemeinde zu Beitragsleistungen an den Massnahmenvollzug verpflichtet. Dass eine Gemeinde bisher an die Vollzugskosten etwas bezahlt oder dafür Kostengutsprache geleistet habe oder werde leisten müssen, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen wäre nicht einzusehen, unter welchem Titel eine Gemeinde von den Beklagten etwas hätte fordern können.
Art. 329 Abs. 3 bzw.
Art. 289 Abs. 2 ZGB
gewährt der berechtigten Behörde einen selbständigen Anspruch gegen die Verwandten des Unterstützten (vgl.
BGE 76 II 114
E. 2). Die Berufung ist somit unbegründet, soweit sie dem Kläger die Aktivlegitimation abzusprechen versucht.
3.
a) Nach
Art. 328 Abs. 1 ZGB
sind Verwandte in auf- und absteigender Linie und Geschwister gegenseitig verpflichtet, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden. In einer Notlage befindet sich der Bedürftige dann, wenn er sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (EGGER, N. 27 zu
Art. 328 ZGB
; BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, Diss. Zürich 1979, S. 107). Wer in diesem Sinne in Not und trotz guten Willens nicht in der Lage ist, sich selbst zu erhalten, hat nach der Rechtsprechung selbst dann Anspruch auf Verwandtenunterstützung, wenn er durch eigenes Verschulden in die Notlage geraten ist. Eine echte Notlage ist nur dann zu verneinen, wenn der Bedürftige sich mit gutem Willen selbst erhalten könnte, dies jedoch böswillig unterlässt, um auf Kosten der Verwandten zu leben (
BGE 62 II 15
/16, BANZER, a.a.O. S. 109).
Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztliche Betreuung und Heilmittel bei Krankheit. Bei Süchtigen kann die notwendige Unterstützung aber auch in einer Anstaltsbehandlung bestehen. In diesem Fall werden die Unterstützungsbeiträge durch Bezahlung der Kosten der Anstaltsbehandlung und des Anstaltsaufenthalts entrichtet (EGGER, N. 43 zu
Art. 328 ZGB
, BANZER, a.a.O. S. 168).
BGE 106 II 287 S. 293
b) Das Obergericht des Kantons Luzern hat R. L. mit Entscheid vom 28. November 1977 im eine Heilanstalt eingewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden und darf im vorliegenden Verfahren nicht auf seine Richtigkeit hin überprüft werden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Verurteilte infolge seiner Süchtigkeit der angeordneten Heilbehandlung bedarf.
Nach den Feststellungen des Kriminalgerichts des Kantons Luzern hat der Verurteilte nicht regelmässig gearbeitet, sondern sich den Lebensunterhalt mit Drogenhandel verdient. Im Urteil des Kriminalgerichts vom 20. Dezember 1976 wurde bemerkt, er habe ausser dem Drogenhandel praktisch nie eine Erwerbstätigkeit ausgeübt. Im Strafurteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. November 1977 wurde er solidarisch mit seiner damaligen Ehefrau verpflichtet, dem Kanton Luzern Fr. 55'000.-- zu zahlen. Er ist demnach heute unbestrittenermassen nicht in der Lage, die Kosten des Massnahmenvollzugs auch nur teilweise zu tragen. Nach den von den Beklagten nicht bestrittenen Ausführungen des amtsgerichtlichen Urteils wäre auch die Ehefrau des Verurteilten nicht in der Lage gewesen, ihrem Mann während der Dauer der Ehe finanziell beizustehen. Bei dieser Sachlage haben die Vorinstanzen eine die Verwandtenunterstützungspflicht auslösende Notlage des Verurteilten zu Recht bejaht.
c) Was die Beklagten dagegen einwenden, dringt nicht durch. Wenn sie geltend machen, ihre Verpflichtung zu Unterstützungsleistungen käme einer allen rechtsstaatlichen Prinzipien widersprechenden Sippenhaftung gleich, verkennen sie das Wesen der Verwandtenunterstützungspflicht. Im Gegensatz zur Sippenhaftung, die ein strafrechtlicher Begriff ist, dient die Unterstützungspflicht nicht dazu, die Verwandten für das vom Berechtigten begangene Unrecht zu bestrafen oder mithaften zu lassen, sondern sie hat nur den Zweck, diesem in seiner Not beizustehen (
BGE 83 II 8
).
Wohl hat der Verurteilte seine Notlage und die gegen ihn ausgefällten Sanktionen selbst verschuldet. Er liess im Strafverfahren aber unter Hinweis auf seine Süchtigkeit und sein aussergewöhnliches psychisches Verhalten die Anstaltseinweisung selbst beantragen. Das vom Obergericht des Kantons Luzern im Strafverfahren eingeholte Gutachten bezeichnete ihn als charakterlich fehlentwickelten, kompensatorisch
BGE 106 II 287 S. 294
geltungsbedürftigen, schwer kontaktgestörten, aber kontaktbedürftigen, autistischen und asozialen Psychopathen mit polymorpher Süchtigkeit. Der Gutachter vertrat die Meinung, eine Freiheitsstrafe könne weder den Verurteilten von seiner Sucht heilen noch eine bessernde oder heilende Wirkung auf ihn ausüben. Bei dieser Sachlage kann entgegen der Meinung der Beklagten nicht angenommen werden, der Verurteilte könnte sich heute selbst erhalten und rechtmässig durchs Leben bringen, wenn vom Vollzug der angeordneten Massnahme abgesehen würde. Der Umstand, dass er seine Verurteilung und Notlage selbst verschuldet hat, schliesst unter diesen Umständen nach der angeführten Rechtsprechung die Verwandtenunterstützungspflicht nicht aus.
Dass der Verurteilte erst durch die Anordnung der Massnahme in Not geraten sei, trifft entgegen der Behauptung der Beklagten ebenfalls nicht zu. Seine Süchtigkeit bestand schon vorher und hatte zur Folge, dass er unfähig war, regelmässig zu arbeiten und sich auf rechtmässige Weise durchzubringen.
Die Beklagten machen geltend, der Ersatzanspruch der Behörde gehe nicht weiter als derjenige des Bedürftigen selbst; der Verurteilte hätte aber von ihnen nicht verlangen können, dass sie ihn mit täglich mehr als Fr. 120.-- für das teuerste Rehabilitationszentrum Europas unterstützen. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Beklagten durch die Vorinstanzen nicht verpflichtet wurden, für die vollen Kosten der Rehabilitation ihres Sohnes aufzukommen. Die Kosten des bisherigen Massnahmenvollzugs beliefen sich nach den erstinstanzlichen Feststellungen auf Fr. 17'187.20, während den Beklagten zusammen nur ein Beitrag von Fr. 10'000.-- auferlegt wurde. Geht man für einen möglichen künftigen Massnahmenvollzug von Tageskosten in der Höhe von Fr. 120.-- aus, ergibt dies pro Monat rund Fr. 3'600.--, während die Beklagten zusammen lediglich zu monatlichen Leistungen von Fr. 900.--, also bei weitem nicht zur Übernahme der vollen Kosten des Massnahmenvollzuges, verpflichtet wurden. Zu derartigen Leistungen hätten sie sodann aber auch herangezogen werden dürfen, wenn ihr Sohn ohne strafrechtliche Verurteilung sich einer Entwöhnungskur hätte unterziehen müssen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es auch nicht in höchster Weise unbillig, dass sie zu Leistungen an den über ihren Sohn verhängten Massnahmenvollzug beigezogen werden.
BGE 106 II 287 S. 295
Nach dem Entscheid des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 20. Dezember 1976 hat der Verurteilte wegen der Trunksucht und des autoritären Wesens seines Vaters eine getrübte Kindheit verlebt. Auch das Obergericht des Kantons Luzern hielt ihm strafmindernd seine unerfreuliche Jugendzeit zugut. Wenn die Eltern unter solchen Umständen zu Beitragsleistungen für ein auf Abwege geratenes Kind herangezogen werden, kann darin nichts Stossendes erblickt werden. Im übrigen besteht das Wesen der Verwandtenunterstützungspflicht gerade darin, dass Bedürftige in erster Linie nicht einfach von der Allgemeinheit, sondern von ihren Angehörigen unterstützt werden sollen, sofern diese dazu finanziell in der Lage sind. Die Berufung der Beklagten erweist sich somit auch in diesem Punkte als unbegründet.
4.
a) Das Amtsgericht Luzern-Land hat in seinem Urteil vom 2. November 1979 die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten ausführlich und sorgfältig dargelegt. Es genügt, auf diese Erwägungen zu verweisen, welche von den Beklagten im Grunde nicht angefochten werden. Das Gericht gelangte zum Ergebnis, die Beklagten verdienten monatlich zusammen Fr. 6'327.--, d.h. Fr. 2'710.-- mehr, als ihr mit Fr. 3'617.-- grosszügig bemessener Notbedarf beträgt. Dass diese Berechnungen falsch seien, behaupten die Beklagten nicht.
b) Das monatliche Einkommen der Beklagten setzt sich zusammen aus dem Lohn des Beklagten 1 in der Höhe von Fr. 3'793.--, seiner Entschädigung für seine nebenberufliche Tätigkeit in der Höhe von Fr. 470.-- und dem Verdienst der Beklagten 2 in der Höhe von Fr. 2'064.--. Die Beklagten machen geltend, der Nebenerwerb des Ehemannes und die Erwerbstätigkeit der Ehefrau beruhten auf ausserordentlichen Anstrengungen, die sie an sich nicht erbringen müssten; wenn sie sie nicht erbrächten, könnte ihnen jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden; bei der Festsetzung der Höhe ihrer Unterstützungsbeiträge dürfe demnach nur von jenem Einkommen ausgegangen werden, das der Beklagte 1 aus seiner hauptamtlichen Tätigkeit erziele; dieses Einkommen belaufe sich auf Fr. 3'793.-- und übersteige somit kaum den Notbedarf, so dass die von den Vorinstanzen festgesetzten Unterstützungsbeiträge übersetzt seien.
Die Beklagten berufen sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 106 II 287 S. 296
EGGER, N. 32 zu
Art. 328 ZGB
, und auf
BGE 101 II 21
ff. Der angeführten Stelle bei Egger ist aber gerade das Gegenteil von dem, was die Beklagten behaupten, zu entnehmen, nämlich dass sich die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach dessen Einkünften aus dem Arbeitserwerb, unter Einrechnung von Nebeneinkünften, bestimme. In
BGE 101 II 24
hielt das Bundesgericht sinngemäss fest, dass hinsichtlich der Leistungsfähigkeit eines Pflichtigen auf dessen üblicherweise erzielten oder erzielbaren Arbeitserwerb abzustellen sei und dass von einer Mutter, die zwei minderjährige Kinder zu erziehen habe, neben ihrer gewöhnlichen Berufsarbeit keine zusätzlichen Anstrengungen verlangt werden dürften. Zugunsten der Beklagten lässt sich aus diesem Urteil nichts ableiten.
BANZER, a.a.O. S. 128/29, vertritt die Meinung, bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sei auf sein effektives, angesichts seiner gesellschaftlichen und beruflichen Stellung und seiner Fähigkeiten ordentlicherweise erzielbares Einkommen abzustellen; dem Pflichtigen dürften nicht ausserordentliche Anstrengungen zugemutet werden, nur damit er in die Lage komme, Unterstützungsleistungen zu erbringen. Ob der letztgenannten Ansicht unter allen Umständen beizupflichten sei, kann offen bleiben, weil im vorliegenden Fall von den Beklagten nicht verlangt wird, sie müssten neben ihren bisher erbrachten Leistungen zusätzliche erbringen, um an den Massnahmenvollzug ihres Sohnes etwas beitragen zu können. Der Beklagte 1 übt seinen Nebenberuf und die Beklagte 2 ihre Erwerbstätigkeit offenbar schon seit längerer Zeit aus. Aufgrund der Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils muss davon ausgegangen werden, dass die beiden Beklagten diesen Erwerb nicht im Hinblick auf die Unterstützung des Verurteilten, sondern deshalb aufgenommen und längere Zeit weitergeführt haben, um sich einen höheren Lebensstandard (unter anderem die Anschaffung zweier Autos sowie grössere Reisen in ferne Länder) leisten zu können. Im Hinblick auf die Sicherung dieses Lebensstandards gehörten der Nebenerwerb des Beklagten 1 und die Erwerbstätigkeit der Beklagten 2 offenbar zu ihrer bisherigen regelmässig und freiwillig erbrachten gewöhnlichen Arbeitsleistung. Unter solchen Umständen durften die kantonalen Instanzen das Einkommen aus diesen Leistungen für die Berechnung der Höhe des Unterstützungsbeitrages mitberücksichtigen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
BGE 106 II 287 S. 297
Wenn die beiden Beklagten ausführen lassen, sie seien auf die zusätzlichen Erwerbsquellen angewiesen, um ihren beiden noch minderjährigen Kindern eine bestmögliche Ausbildung und ein wohnliches Zuhause zu bieten, ist dies eine leere Behauptung, die weder bewiesen noch durch nähere Substantiierung glaubhaft gemacht worden ist. Nach den Ausführungen der ersten Instanz besucht die jüngste Tochter der Beklagten die siebte Klasse und der noch minderjährige Sohn hat eine 3 1/2-jährige Lehre als Bauschlosser begonnen. Dass die beiden Kinder infolge Krankheit oder geistiger oder körperlicher Gebrechen besonderer finanzieller Aufwendungen bedürfen oder dass für ihre Ausbildung sonstwie erhöhte Mittel erforderlich seien, behaupten die Beklagten nicht. Insbesondere haben sie die vom Amtsgericht vorgenommene Berechnung ihres Notbedarfs nicht angefochten und nicht dargetan, dass für die Ausbildung ihrer Kinder höhere als die vom Amtsgericht eingesetzten Beträge aufgewendet werden müssten. Es muss demnach mit den beiden Vorinstanzen davon ausgegangen werden, dass die beiden Beklagten zusammen monatlich Fr. 2'710.-- mehr verdienen, als ihr Notbedarf beträgt. Wenn sie bei dieser Sachlage verpflichtet wurden, für ihren Sohn an die bereits aufgelaufenen Kosten des Massnahmenvollzugs Fr. 10'000.-- und an allfällige künftige Kosten des Massnahmenvollzugs monatlich Fr. 900.-- beizutragen, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
Wohl besitzen die Beklagten nach dem erstinstanzlichen Entscheid nur wenig Ersparnisse; der Beklagte 1 soll nur über ein Lohnkonto von Fr. 10'000.-- und über eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert von Fr. 1'536.-- verfügen, während die Beklagte 2 kein Vermögen besitzen soll. Angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse wird es ihnen aber möglich sein, die bisher aufgelaufenen Kosten des Massnahmenvollzugs ratenweise abzuzahlen, zumal sie zurzeit keine Beiträge für einen laufenden Massnahmenvollzug zu erbringen haben. Wie das Amtsgericht zutreffend ausführte, werden sie trotz dieser Zahlungen noch Mittel zur Verfügung haben, um die Ausbildungskosten ihrer Kinder zu bestreiten und gewisse Rückstellungen zu machen. Sie behaupten denn auch selbst nicht, dass es ihnen nicht möglich sei, die von ihnen verlangten Beiträge zu leisten. Ihre Berufung erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e61bc2b-34d2-4194-8868-be904efe2daa | Urteilskopf
106 IV 9
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1980 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen W. und M. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 4 StGB
. Ersatzforderung des Staates.
Die Ersatzforderung darf erst herabgesetzt werden, wenn bestimmte Gründe zuverlässig erkennen lassen, dass die ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung des Täters durch Zahlungserleichterungen nicht behoben werden kann und dass für eine erfolgreiche Wiedereingliederung die Ermässigung der Forderung unerlässlich ist. | Erwägungen
ab Seite 10
BGE 106 IV 9 S. 10
Aus den Erwägungen:
2.
Wie in
BGE 105 IV 24
und
BGE 104 IV 228
näher ausgeführt wurde, schliesst die Einziehung des unrechtmässigen Vorteils nach
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
ein gewisses Ermessen des Sachrichters ein, das ihm auch zusteht, wenn für die nicht mehr vorhandenen Vermögenswerte gemäss Absatz 4 dem Staat Ersatz zu leisten ist. Insbesondere kann der Richter oder die Vollzugsbehörde zur Tilgung der Ersatzforderung Zahlungserleichterungen gewähren, wenn die gesellschaftliche Wiedereingliederung des Täters durch die Rückzahlungspflicht schwer gefährdet wird. Bleibt trotz solcher Erleichterungen (Zahlungsaufschub, Ratenzahlungen) die Resozialisierung ernsthaft gefährdet, so kann die Ersatzforderung auf einen Betrag herabgesetzt werden, der niedriger ist als der erlangte unrechtmässige Vorteil. Von dieser Möglichkeit ist jedoch mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. Blosse Bedenken, dass Zahlungserleichterungen allein nicht ausreichen könnten, um der ernsthaften Gefährdung der Wiedereingliederung wirksam zu begegnen, vermögen eine Herabsetzung der Ersatzforderung nicht zu begründen. Es müssen vielmehr bestimmte Gründe vorliegen, die zuverlässig erkennen lassen, dass die Gefährdung auch durch weitgehende Zahlungserleichterungen nicht oder völlig ungenügend behoben werden kann und dass zur Resozialisierung die Ermässigung der Ersatzforderung unerlässlich und das allein erfolgversprechende Mittel ist. Fehlt es an solchen schlüssigen Anhaltspunkten, ist im Entscheid über die Einziehung auf eine Herabsetzung zu verzichten. Das schliesst nicht aus, dass die Frage der Reduktion später im Vollzugsverfahren, wenn die Verhältnisse besser beurteilt werden können, erneut geprüft und nötigenfalls im Sinne eines weiteren Entgegenkommens entschieden wird.
Auch wenn die Voraussetzungen der Herabsetzung gegeben sind, darf sie nicht nach freiem Belieben vorgenommen werden. Auszugehen ist von der festgestellten Gesamtschuld, um den Betrag zu ermitteln, mit dem der Verurteilte nach seinen wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen noch belastet werden kann, ohne dass seine Wiedereingliederung ernsthaft gefährdet wird. Unter Vorbehalt ausserordentlicher Umstände sollte die herabgesetzte Ersatzforderung jedenfalls den Betrag des erzielten Nettogewinns nicht unterschreiten, denn das liefe
BGE 106 IV 9 S. 11
dem Grundgedanken des
Art. 58 StGB
zuwider, der verhindern will, dass der Täter aus der strafbaren Handlung Nutzen zieht (
BGE 105 IV 171
).
3.
a) Das Obergericht nimmt zur Frage, ob die Gefährdung der Wiedereingliederung von W. sich nicht bereits durch Zahlungserleichterungen verhindern lasse, nicht Stellung. Auch begründet es die Notwendigkeit einer Herabsetzung der Ersatzforderung einzig mit der Vermögenslosigkeit und den angeblich geringen Ersparnismöglichkeiten des Verurteilten. Davon ausgehend, dass er bei einem Monatsverdienst von Fr. 3'000.-- und einer allfälligen Verheiratung jährlich nur Fr. 1'000.-- ersparen könne und dass ihm Abzahlungen in dieser Höhe lediglich während einer überblickbaren Zeitspanne von zehn Jahren zumutbar sein, gelangt die Vorinstanz dazu, den Rückforderungsbetrag auf Fr. 10'000.-- festzusetzen.
Mit diesem Entscheid wird der Rahmen des zulässigen Ermessens überschritten. Der Betrag von Fr. 10'000.-- steht in keinem angemessenen Verhältnis zur Gesamtforderung von Fr. 88'450.-- und trägt weder dem repressiven Charakter der Einziehung noch der finanziellen Leistungsfähigkeit des W. genügend Rechnung. Es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, der eine Beschränkung der Zahlungspflicht auf zehn Jahre rechtfertigen könnte. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil im angefochtenen Punkt aufzuheben. Die Vorinstanz wird unter der Voraussetzung, dass sie nach erneuter Prüfung eine Herabsetzung für notwendig hält, angewiesen, die Ersatzforderung gegen W. angemessen zu erhöhen.
b) Im Falle M. äussert die Vorinstanz selber Bedenken, ob eine Herabsetzung der Ersatzforderung einen Sinn habe, weil der Verurteilte nach der Verbüssung der Hauptstrafe die Schweiz verlassen und während der fünfjährigen Landesverweisung sicher keine Zahlung leisten werde. Dazu kommt, dass seine spätere Rückkehr in die Schweiz noch ungewiss ist und seine dannzumaligen Verhältnisse sich noch gar nicht abschätzen lassen. Bei dieser ungeklärten Sachlage besteht kein Anlass, die Ersatzforderung schon im jetzigen Zeitpunkt herabzusetzen und zum voraus auf einen bestimmten Betrag festzulegen. Die dem Verurteilten zugestandene Ermässigung ist somit aufzuheben. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e64e397-587c-4386-8fd2-ad873d2df726 | Urteilskopf
112 Ib 462
72. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Dezember 1986 i.S. X. und Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Begriff des unbeteiligten Dritten im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 IRSG
. Fall des Opfers. | Erwägungen
ab Seite 462
BGE 112 Ib 462 S. 462
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Beschwerdeführer nehmen für sich einen erhöhten Geheimnisschutz in Anspruch, indem sie geltend machen, sie seien unbeteiligte Dritte im Sinne des
Art. 10 Abs. 1 IRSG
. Im allgemeinen sind im Rahmen der internationalen Rechtshilfe Auskünfte zu erteilen, "soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen" (
Art. 63 Abs. 1 IRSG
). Nach
Art. 10 Abs. 1 IRSG
dürfen Auskünfte über den Geheimbereich von Personen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind, erteilt werden, "sofern sie für die Feststellung des Sachverhalts unerlässlich erscheinen und die Bedeutung der Tat es rechtfertigt". Die Rechtshilfe ist damit gegenüber unbeteiligten Dritten in doppelter Weise beschränkt: Einmal genügt es nicht, dass die Auskünfte zur Abklärung der ausländischen Sache "erforderlich" sind, sie werden nur erteilt, wenn sie hiefür geradezu "unerlässlich" sind. Ferner wird die Rechtshilfe nur geleistet, wenn es sich um eine Sache von besonderer Bedeutung handelt. Da Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter nur in beschränktem Umfang erteilt werden,
BGE 112 Ib 462 S. 463
ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer Personen sind, die am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind.
Der Begriff "unbeteiligter Dritter" wird in Lehre und Praxis als für sich allein undeutlich empfunden (vgl. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung des BAP, 4. Auflage, 15. Oktober 1982, S. 18; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, ZSR 100/1981 II S. 333 f.; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe, Eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II S. 459 ff.). Die Bundesgerichtspraxis definiert diesen Begriff vorab indirekt. Danach kann von einem unbeteiligten Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn eine wirkliche und unmittelbare Beziehung zwischen einer Person und einer der im Ersuchen geschilderten Tatsachen besteht, die Merkmal einer Straftat ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Dritte in strafrechtlichem Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen ist (
BGE 107 Ib 255
E. 2b/bb). Auf dieser Grundlage hat das Bundesgericht die Abgrenzung jeweils unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles vorgenommen. So hat es im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA erwogen, dass eine Gesellschaft, die als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden kann (
BGE 107 Ib 254
ff. E. 2b und c). Gleiches gilt für die eine solche Gesellschaft beherrschenden oder leitenden natürlichen Personen (
BGE 107 Ib 260
E. 2c). Auch Personen oder Gesellschaften, die an der Übermittlung von Schmiergeldern mitgewirkt haben, werden nicht als unbeteiligte Dritte qualifiziert (
BGE 105 Ib 429
E. 6). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Januar 1984 in Sachen Bank G. liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Erben eines ermordeten Politikers als unbeteiligte Dritte nach
Art. 10 Abs. 1 IRSG
anzusehen seien; es hielt dafür, dass das Interesse an der zur Abklärung möglicher Tathintergründe dienenden Offenlegung der Bewegungen auf den Bankkonten des Verstorbenen dem Geheimhaltungsinteresse der Erben auf jeden Fall vorgehe.
Es ist somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht massgebend, ob jemand in irgendeiner Weise schuldhaft an der Tat mitgewirkt hat, die Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens ist. Entscheidend ist ein objektives Kriterium. Beteiligt ist eine Person,
BGE 112 Ib 462 S. 464
wenn sie eine besondere sachliche Beziehung zur Tat hat. Dass sie am Delikt teilgenommen, bei der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals mitgewirkt oder dass ihr irgendein Vorwurf gemacht werden kann, ist, wie die Beschwerdeführer selber anerkennen, nach der Praxis des Bundesgerichts nicht entscheidend. Dass die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung Opfer des Verbrechens sind, das die ausländische Behörde abzuklären sucht, ändert daran nichts. Wie ausgeführt, ist objektiv die besondere sachliche Beziehung zur Tat, die Beziehungsnähe, massgebend, und diese kann durchaus auch bei einer Person gegeben sein, welche durch die Straftat geschädigt wurde. Anderseits ist es nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise bei einem Opfer die Beziehungsnähe fehlt und es demzufolge nicht als beteiligte Person qualifiziert werden kann. ... Es mag beigefügt werden, dass die Staatsanwaltschaft das Gesetz unrichtig auslegte, wenn sie im angefochtenen Entscheid annahm, unbeteiligter Dritter im Sinne des
Art. 10 Abs. 1 IRSG
sei jede Person, die nicht Verfolgter gemäss
Art. 11 Abs. 1 IRSG
ist. Die Begriffe des Verfolgten und des an der Tat Beteiligten decken sich nicht. Die Beschwerdeführer berufen sich nach dem Gesagten zu Unrecht auf
Art. 10 Abs. 1 IRSG
. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6e687ccb-9b63-48ef-b02e-bda995e2dcf7 | Urteilskopf
86 IV 19
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X. und Y. | Regeste
1.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Auch bei Werken der Kunst kommt es darauf an, ob die Darstellung auf den unbefangenen Betrachter unzüchtig wirke; Umstände, welche die Wirkung eines Kunstwerkes beeinflussen können (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 261 Abs. 1 StGB
. Der Ausdruck "in gemeiner Weise" ist objektiver Art und bedeutet, dass die Verletzung der religiösen Überzeugung anderer eine grobe sein muss (Erw. 3-5). | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 86 IV 19 S. 19
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verbietet unter anderem das öffentliche Ausstellen unzüchtiger Bilder. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Gegenstand unzüchtig, wenn er in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst (
BGE 79 IV 126
), und zwar auch dann, wenn die Darstellung auf den normal empfindenden Betrachter nicht geschlechtlich aufreizend wirkt, sondern in ihm bloss Abscheu und Widerwillen erregt (
BGE 83 IV 24
).
Diese Begriffsbestimmung gilt für alle öffentlichen Darstellungen ohne Ausnahme. Auch die Kunst untersteht dem allgemeinen Gebot des Art. 204, und es kommt daher bei künstlerischen Veröffentlichungen ebenfalls auf die Wirkung an, welche die Darstellung auf den unbefangenen Beschauer hat. Besondere Umstände, welche die Wirkung eines Kunstwerkes beeinflussen können, sind bei dessen
BGE 86 IV 19 S. 20
Beurteilung zu berücksichtigen. In Betracht fällt, dass der nackte menschliche Körper von jeher Gegenstand der bildenden Künste war und dass die Öffentlichkeit in Kunstausstellungen und Museen an der Darstellung des Nackten an sich keinen Anstoss nimmt. Sodann ist in Rechnung zu stellen, dass auch der Grad der künstlerischen Vollendung eine Rolle spielen kann; selbst bei einem Werk, das einen Vorgang geschlechtlicher Art zur Darstellung bringt, kann die aesthetische Wirkung so überwiegen, dass das Bild seinen unzüchtigen Charakter durch die künstlerische Gestaltung verliert. Bei solcher Betrachtungsweise bleibt der Kunst die Freiheit künstlerischen Gestaltens gewahrt. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der die Kunst den in Art. 204 gesetzten Schranken der öffentlichen Sittlichkeit in geschlechtlichen Dingen unterwerfen, das Kunstschaffen aber nicht beengen wollte (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der unzüchtigen Veröffentlichungen vom 30. September 1925, BBl 1924 III 1026; Votum Gautier, Prot. 2. Exp. Komm., Bd. 3 S. 267).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner sind aber die Absichten und Vorstellungen des Künstlers nicht ausschlaggebend. Weder genügt für die Strafbarkeit, dass der Hersteller des Bildes unzüchtige Zwecke verfolgte, noch entschuldigt ihn, dass er in einwandfreier Absicht handelte. Massgebend ist, ob die Darstellung ihrem Inhalte nach, d.h. durch das, was im Bilde erkennbar zum Ausdruck gebracht wird, objektiv geeignet ist, unzüchtig zu wirken (RITTLER, ZStR 47 S. 88; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zu § 184 DStGB S. 697). Das ist auch der Sinn von
Art. 204 StGB
, dessen Wortlaut nur voraussetzt, dass der Gegenstand unzüchtig ist, nicht aber auch, dass er in unzüchtiger Absicht hergestellt, verbreitet oder veröffentlicht worden sei. Wäre eine unzüchtige Absicht erforderlich, so hätte dies wie in anderen Tatbeständen, in denen eine besondere Absicht Tatbestandsmerkmal ist, im Gesetz ausdrücklich gesagt werden müssen. Eine dahingehende
BGE 86 IV 19 S. 21
Ordnung wäre übrigens unhaltbar; der Nachweis der unzüchtigen Absicht wäre namentlich auf dem Gebiete der Kunst schwierig zu erbringen, und er müsste auch immer dann scheitern, wenn der Urheber eines unzüchtigen Bildes ein ideales Ziel anstrebte, es aber nicht wirksam genug zum Ausdruck zu bringen vermochte. Der Schutzzweck des
Art. 204 StGB
bliebe somit weitgehend unerfüllt. Die Willensrichtung des Künstlers ist deshalb für die Frage der Unzüchtigkeit nur von Bedeutung, wenn und soweit sie im Werke selber sichtbar verkörpert wird.
Unbestreitbar ist, dass die Wirkung, die von einem Bilde ausgeht, eine verschiedenartige sein kann, je nach dem Ort oder der Art der Veröffentlichung oder je nach dem Personenkreis, für den es bestimmt ist. Ein im Strassenschaufenster einer Kunsthandlung ausgestelltes Bild kann als unzüchtig empfunden werden, während es in einem Museum oder in einer Kunstgalerie das Schamgefühl des nämlichen Betrachters unter Umständen nicht verletzt. Die Frage, ob bei der Ermittlung des Bildcharakters ausser auf den Inhalt der Darstellung auch auf die Begleitumstände der Veröffentlichung abgestellt werden soll, d.h. ob der Begriff des Unzüchtigen ein relativer sei, wie in der deutschen Lehre und Rechtsprechung angenommen wird, kann indessen offen bleiben, da es im vorliegenden Falle nicht darauf ankommt.
2.
Im Bild der gekreuzigten Frau steht unverkennbar das Sexuelle im Vordergrund. Es tritt betont in Erscheinung durch die im Zentrum des Bildes wiedergegebene weibliche Scham, die zwar in Halbdunkel gehüllt, aber in ihren Umrissen deutlich sichtbar ist, und ferner durch die gespreizten Oberschenkel, deren Stellung den Blick des Betrachters zwangsläufig auf die Geschlechtspartie lenkt und den Eindruck einer zum Geschlechtsakt bereiten Frau erweckt. Insofern wirrkt die Darstellung obszön. Die unzüchtige Wirrkung ist jedoch nicht eine ausgeprägte. Ob dies auf die Art der künstlerischen Gestaltung zurückzuführen sei, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls lassen
BGE 86 IV 19 S. 22
Gesichtsausdruck und übrige Körperhaltung der Nackten nicht eine wollüstige Empfindung erkennen, und auch sonst enthält das Bild keinerlei Hinweis auf das Geschlechtliche oder eine Anspielung auf einen Liebesvorgang. Ausserdem kommt die Idee der leidenden Frau, welche X. vorgeschwebt hat, wenigstens andeutungsweise zum Ausdruck, wenn auch nicht in den eher nichtssagenden Gesichtszügen der Abgebildeten, so doch in der dargestellten Kreuzigung. Gesamthaft betrachtet und unter Berücksichtigung, dass Nacktdarstellungen als solche das gesunde Schamgefühl Erwachsener nicht verletzen, wirkt das Bild der gekreuzigten Frau nicht in einem Grade anstössig, dass es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen den geschlechtlichen Anstand verstiesse; es ist demnach nicht unzüchtig im Sinne des
Art. 204 StGB
.
Die Bestimmung trifft auch nicht zu, wenn vom Begriff der relativen Unzüchtigkeit ausgegangen wird. Die Veröffentlichungen auf dem Barfüsserplatz waren, was die Örtlichkeit und den äusseren Rahmen anbetrifft, ohne Zweifel aussergewöhnlich und geeignet, auch Schaulustige anzulocken, die für Kunst kein Verständnis haben oder innerlich nicht darauf eingestellt waren. Letzteres kann aber auch in Kunstausstellungen nicht verhindert werden, und dass den Veranstaltungen Kinder beigewohnt hätten, ist unwahrscheinlich, auf alle Fälle nicht festgestellt. Dazu kommt, dass beide Demonstrationen nur kurze Zeit dauerten und dass zum mindesten fraglich ist, ob selbst bei den besseren Beleuchtungsverhältnissen vor dem Kasino eine grössere Anzahl von Personen das Bild in seinen Einzelheiten wahrnehmen konnte. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wirkung des Bildes auf dem Barfüsserplatz anstössiger gewesen wäre als diejenige, die es an sich hat.
Die Beschwerdegegner wurden daher in diesem Anklagepunkt zu Recht freigesprochen.
3.
Nach
Art. 261 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer öffentlich und in gemeiner Weise die Überzeugung anderer
BGE 86 IV 19 S. 23
in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, beschimpft oder verspottet oder Gegenstände religiöser Verehrung verunehrt.
Geschütztes Rechtsgut ist die Glaubensfreiheit, genauer die Achtung vor dem Mitmenschen und seiner Überzeugung in religiösen Dingen und damit gleichzeitig auch der religiöse Friede. Gegenüber der religiösen Überzeugung anderer hat sich auch der Künstler an die allgemeinen Schranken des Gesetzes zu halten. Wenn bei der Anwendung von
Art. 204 StGB
zu berücksichtigen ist, ob die Darstellung ein Kunstwerk ist oder nicht, weil künstlerische Gestaltung und Angewöhnung an künstlerische Nacktdarstellungen einem anstössigen Bild diese Wirkung nehmen können, so treffen solche Gründe in den Fällen des
Art. 261 StGB
nicht zu. Auch die Gesetzesmaterialien zu Art. 261 bestätigen, dass nie die Absicht bestand, den Künstlern in der Beschimpfung oder Verspottung des Glaubens eine grössere Freiheit als anderen zuzugestehen.
4.
Das Appellationsgericht sprach die Angeklagten vom Tatbestand des
Art. 261 Abs. 1 StGB
frei mit der Begründung, X. habe nicht in gemeiner Weise gehandelt, sondern aus subjektiv ernsthaften künstlerischen Überlegungen heraus das Kreuzsymbol verwendet. Damit verkennt es den Sinn des Ausdruckes "in gemeiner Weise" ("de façon vile", "in modo abietto"). Die Wendung "in gemeiner Weise" bedeutet äusseres Benehmen, Verhalten, nicht Beweggrund, Gesinnung. Wo das Gesetz einen besonderen Beweggrund zum Tatbestandsmerkmal macht, gebraucht es Worte, die das subjektive Moment deutlich zum Ausdruck bringen, wie "aus Bosheit" (
Art. 149 StGB
), "aus gemeiner Gesinnung" (
Art. 145 Abs. 2,
Art. 231 Abs. 2 StGB
). Dass der Begriff "in gemeiner Weise" objektiver, nicht subjektiver Art ist, ergibt sich eindeutig auch aus der Entstehungsgeschichte des Art. 261. Um den Anwendungsbereich der Bestimmung einzuschränken, wurde in der Beratung der 2. Expertenkommission vorgeschlagen, dass der Täter böswillig oder boshaft handeln müsse.
BGE 86 IV 19 S. 24
Lohner, der sich widersetzte, vertrat die Auffassung, dass mehr der Schutz des Rechtsgutes als der verbrecherische Wille des Täters in den Vordergrund zu stellen sei, und er beantragte deshalb, statt boshaft oder böswillig die Worte "in gemeiner Weise" einzufügen. In diesem Sinne wurde einstimmig beschlossen (Prot. 2. Exp. Kommission, Bd. 4 S. 312/3, 326, 332). In der Tat wäre es unbefriedigend und mit dem Zweckgedanken des Art. 261 Abs. 1 schlecht vereinbar, wenn gemeine Gotteslästerung oder Religionsverhöhnung deswegen straflos bleiben müsste, weil der Täter aus "ehrlicher" Überzeugung gehandelt hat.
Mit dem Merkmal "in gemeiner Weise" wollte lediglich verhindert werden, dass schon sachliche Kritik als Beschimpfung oder Verspottung gelte und jede geringfügige Übermarchung strafrechtlich verfolgt werde. Der Ausdruck bedeutet somit nichts anderes, als dass die Verletzung eine gewisse Schwere erreichen, die Glaubensbeschimpfung eine grobe sein muss (SCHWANDER, Freiburger Veröffentlichungen, Bd. 12, S. 109). Ob dieses Mass erfüllt sei, ist nach den Umständen, insbesondere nach dem Durchschnittsempfinden der Anhänger des angegriffenen Glaubens zu beurteilen.
5.
Im vorliegenden Falle sind die Merkmale des
Art. 261 Abs. 1 StGB
objektiv erfüllt. Im Bilde wird nicht irgendein Kreuz, sondern das Christuskreuz der christlichen Religionen dargestellt. Die Form des Kreuzes und die Inschrift am Kopf des Stammes erinnern den Christen unfehlbar an den Kreuzestod von Christus. An Stelle des Leibes Christi hängt jedoch eine nackte Frauengestalt am Kreuz, die mit gespreizten Beinen die deutlich sichtbare Scham offen zur Schau stellt, als ob sie zum Geschlechtsakt bereit wäre. Eine solche ans Unzüchtige im Sinne von
Art. 204 StGB
grenzende Darstellung, mit dem Erlösungstod Christi in Parallele gesetzt, stellt eine grobe Entwürdigung des Christuskreuzes als Symbol christlicher Glaubenssätze dar und verletzt daher in gemeiner Weise die religiöse Überzeugung anderer. Der Umstand, dass die
BGE 86 IV 19 S. 25
dargestellte Frau keine Dornenkrone trägt und ans Kreuz gebunden statt genagelt ist, hebt die religiöse Gedankenverbindung nicht auf. Ebenso ist unerheblich, dass für die Inschrift am Kreuz nicht die üblichen Buchstaben INRI oder IHS verwendet wurden; die angebrachten Schriftzeichen IMP sind ähnlich und ohne weiteres geeignet, an Christus zu erinnern und das Frauenbild mit dem gekreuzigten Heiland in Zusammenhang zu bringen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e690b7b-de8c-4b7d-aff6-011eec853498 | Urteilskopf
113 V 190
31. Auszug aus dem Urteil vom 12. August 1987 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 17 ELV
: Bewertung von entäusserten Liegenschaften.
- Die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bei Entäusserung einer Liegenschaft hat von dem nach
Art. 17 ELV
ermittelten Liegenschaftswert auszugehen; eine Abweichung von 20% zwischen der kantonalen und der bundessteuerrechtlichen Bewertung gilt als wesentlich im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ELV
(Erw. 4c).
- Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der Ergänzungsleistungsberechnung zu berücksichtigende Liegenschaften sind grundsätzlich zu dem auf den Zeitpunkt der Entäusserung hin nach
Art. 17 ELV
ermittelten Wert anzurechnen (Erw. 5b und c).
- Für die Zeit nach der Entäusserung kann weder eine hypothetische Amortisation des entäusserten Vermögens noch eine allfällige Wertsteigerung berücksichtigt werden (Erw. 5c). | Erwägungen
ab Seite 191
BGE 113 V 190 S. 191
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
auf Vermögenswerte verzichtete, als sie die Liegenschaft mit Schenkungsvertrag vom 15. Januar 1973 ihrer Tochter übereignete.
a) Die Vorinstanz führt dazu aus, Martha A. habe ohne triftigen äusseren Anlass im Alter von 74 Jahren den überwiegenden Teil ihres Vermögens verschenkt, was sie unter ergänzungsleistungsrechtlichen Gesichtspunkten bei Beachtung der ihr unter den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt nicht hätte tun dürfen. Auch die zeitlichen Verhältnisse sprächen gegen Martha A. Ob bereits bei der Schenkung 1973 der Gedanke an eine Ergänzungsleistung mitgespielt habe, könne offenbleiben. Denn es sei zu beachten, dass zwischen dem Verkauf der Liegenschaft durch die Tochter 1977 und dem ersten Ergänzungsleistungsgesuch nur zwei Jahre gelegen hätten. Spätestens beim Verkauf habe die Übersiedlung in die Alterswohnung festgestanden, was ein besonderer Anlass zur Überprüfung der finanziellen Situation hätte sein müssen.
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angenommene Umgehungsabsicht und macht geltend, die Übertragung der Liegenschaft habe für sie praktisch nur Vorteile gehabt, indem sie der Sorge um Verwaltung und Unterhalt enthoben worden sei, anderseits aber weiterhin eine lebenslängliche Nutzniessung an der Liegenschaft behalten habe. Nach dem Verkauf 1977 hätten Tochter und Schwiegersohn als Ersatz für die weggefallene Nutzniessung die Miete für die Alterswohnung übernommen. Auch der zeitliche Ablauf spreche gegen eine Umgehungsabsicht. Das erste Gesuch sei erst sechs Jahre nach der Schenkung eingereicht worden; dass die Verweigerung von Ergänzungsleistungen dabei ohne weiteres akzeptiert worden sei, zeige deutlich, dass auch damals noch keinerlei Umgehungsabsicht bestanden habe. Wäre den vorinstanzlichen Überlegungen zu folgen, so liefe dies faktisch auf ein Schenkungsverbot hinaus.
BGE 113 V 190 S. 192
b) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Liegenschaft auf ihre Tochter übertrug, ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein.
c) Sodann verneint die Vorinstanz ein adäquates Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, und zwar unter Berufung auf die vorinstanzliche Replik, wonach die Schenkung ohne Gegenleistung erfolgt sei. Dazu ist festzuhalten, dass aus dem Schenkungsvertrag auch der Tochter Verpflichtungen erwuchsen. So übernahm sie die auf der Liegenschaft lastenden Schulden (Ziff. 2 des Vertrags). Ferner behielt sich die Beschwerdeführerin an der Liegenschaft die lebenslängliche Nutzniessung vor (Ziff. 4), was - ungeachtet der Ausführungen der Ausgleichskasse in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung - als Gegenleistung der Beschenkten zu bewerten ist (vgl. ZAK 1977 S. 235 Erw. 3b). Somit fragt sich nach dem Verhältnis zwischen Leistung der Beschwerdeführerin und Gegenleistung ihrer Tochter.
aa) Auszugehen ist einerseits vom Liegenschaftswert zur Zeit der Schenkung (EVGE 1968 S. 296). Anderseits sind die allgemeinen ergänzungsleistungsrechtlichen Regeln über die Bewertung von Vermögen anwendbar (vgl. EVGE 1968 S. 298 Mitte zu dem vor Inkrafttreten des geltenden
Art. 17 ELV
sinngemäss angewendeten
Art. 61 Abs. 1 AHVV
). Laut Schenkungsvertrag vom 15. Januar 1973 belief sich der damalige amtliche Wert auf Fr. 82'900.--. Dabei handelte es sich um eine kantonale Steuerschatzung, nachdem die Bewertung von Liegenschaften mangels einer Besteuerung des Vermögens natürlicher Personen bei der direkten Bundessteuer (vor 1983: Wehrsteuer) seit 1959 belanglos ist (vgl.
Art. 26bis BdBSt
). Auf eine solche kantonale Schatzung kann gemäss
Art. 17 Abs. 2 ELV
nur abgestellt werden, sofern sie nicht wesentlich von den Grundsätzen der Gesetzgebung der direkten Bundessteuer abweicht (vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 23 Abs. 1 und 61 Abs. 1 AHVV). Andernfalls ist das anrechenbare Vermögen nach den bundessteuerrechtlichen Grundsätzen über die Bewertung des Vermögens juristischer Personen zu bewerten (
Art. 17 Abs. 1 ELV
). Die entsprechenden, auf Liegenschaften bezogenen Vorschriften finden sich dabei in
Art. 31 BdBSt
, in der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartementes vom 14. Oktober 1958 (gültig gewesen bis Ende 1986; seither Verordnung vom 31. Juli 1986) betreffend die Bewertung der Grundstücke nach
Art. 31 BdBSt
sowie in den gestützt auf Art. 9 Abs. 2 der erwähnten Verfügung periodisch von der
BGE 113 V 190 S. 193
Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Kreisschreiben. Diese stellen fest, ob die kantonalen Schätzungen den bundessteuerrechtlichen Bewertungsgrundsätzen entsprechen, und legen die Koeffizienten fest, nach denen die kantonalen Schätzungen gegebenenfalls anzupassen sind.
Für die 17. Wehrsteuer-Periode (Bemessungsjahre 1971/72, Veranlagungsjahre 1973/74) sah das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. April 1973 für die Bewertung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke im Kanton Bern "in der Regel 120% des amtlichen Wertes" vor (ASA 41, 571 f.). Da eine Abweichung von 20% jedenfalls als wesentlich im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ELV
betrachtet werden muss, ist der kantonale amtliche Wert von Fr. 82'900.-- nach Massgabe der bundessteuerrechtlichen Grundsätze anzupassen, d.h. um 20% auf Fr. 99'400.-- aufzurechnen. Dieser Betrag entspricht somit dem Wert der von der Beschwerdeführerin bei der Schenkung erbrachten Leistung.
bb) (Schuldübernahme und Einräumung der Nutzniessung sind keine adäquate Gegenleistung.)
d) (Ausführungen darüber, dass die Übereignung der Liegenschaft eine Umgehungshandlung darstellt im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung.)
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Anwendungsfall von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
gegeben und die Liegenschaft in die Ergänzungsleistungsberechnung einzubeziehen ist.
5.
Es fragt sich, zu welchem Betrag die Liegenschaft berücksichtigt werden muss. Dabei geht es zum einen um die Grundsätze, nach denen der Wert als solcher zu bestimmen ist, und zum andern um den Zeitpunkt, an den dabei anzuknüpfen ist.
a) Die Ausgleichskasse ging vom 1977 erzielten Verkaufspreis aus (Fr. 140'000.-- gemäss Vertrag vom 9. August 1977), zog die damals noch auf der Liegenschaft lastenden Schulden ab (Fr. 23'165.--) und setzte die Differenz (Fr. 116'835.--) in die Vermögensrechnung ein.
Die Vorinstanz liess die Frage der Höhe des Liegenschaftswertes letztlich offen mit der Begründung, bei einem Vermögen von mehr als Fr. 70'000.-- ändere sich am Ergebnis ohnehin nichts, weil der Betrag für den Lebensunterhalt so hoch anzusetzen sei, dass ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen entfalle.
Die Beschwerdeführerin wirft in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Frage auf, ob im Gegensatz zur Ausgleichskasse
BGE 113 V 190 S. 194
nicht vom Liegenschaftswert zur Zeit der Schenkung von 1973 ausgegangen werden müsse, und bringt ferner vor, dass vom anfänglichen Schenkungsbetrag für jedes Jahr seit der Schenkung eine hypothetische Vermögensverminderung von einem Fünfzehntel abgezogen werden müsse, weshalb für 1985 nur noch ein Bruchteil der seinerzeitigen Schenkung angerechnet werden dürfe.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bei der Entäusserung von Liegenschaften wiederholt auf den "amtlichen", d.h. den kantonalen Steuerwert abgestellt (vgl. ZAK 1985 S. 242 Erw. 1c, 1977 S. 236 Erw. 5). Dies lässt sich dann nicht beanstanden, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen schon bei Berücksichtigung dieses Wertes verneint werden muss und es demzufolge im praktischen Ergebnis gar nicht darauf ankommt, den davon allenfalls abweichenden (und regelmässig höheren; vgl. die in Erw. 4c/aa erwähnten periodischen Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung) bundessteuerrechtlichen Wert genau zu ermitteln. Hingegen kann aus den zitierten Urteilen nicht gefolgert werden, bei entäusserten Liegenschaften komme es generell nur auf den kantonalen Steuerwert an. Denn dies liesse sich mit
Art. 17 ELV
nicht vereinbaren. Vielmehr sind hier die in EVGE 1968 S. 296 unter Bezugnahme auf EVGE 1968 S. 127 und in sinngemässer Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 AHVV
aufgestellten Grundsätze zu bestätigen. Danach besteht hinsichtlich der Bewertung kein Unterschied zwischen einem nach wie vor im Besitze eines Versicherten befindlichen und einem entäusserten, aber nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anrechenbaren Vermögen. In beiden Fällen sind die Bewertungsregeln des
Art. 17 ELV
massgebend. Allerdings muss - und auch in diesem Punkt ist die Rechtsprechung in EVGE 1968 S. 296 zu bestätigen - der Fall vorbehalten bleiben, dass die Bewertung eines entäusserten Vermögens nach bundessteuerrechtlichen Grundsätzen sich als missbräuchlich erweist oder zu einem stossenden Ergebnis führt (EVGE 1968 S. 298 unten). In diesem Sinne wäre wohl von dem nach
Art. 17 ELV
ermittelten Wert dann abzuweichen, wenn eine entäusserte Liegenschaft schon nach kurzer Zeit vom Empfänger zu einem weit höheren Wert verkauft würde. Anderseits darf dies aber nicht dazu führen, jede nach einer Liegenschaftsabtretung eingetretene und bei einem späteren Verkauf festgestellte Wertsteigerung noch dem Entäusserer anzurechnen.
Im Falle der Beschwerdeführerin stellte die Ausgleichskasse bei der Ermittlung des anrechenbaren Vermögens auf den 1977 beim
BGE 113 V 190 S. 195
Verkauf der Liegenschaft erzielten Erlös ab. Abgesehen von der zeitlichen Anknüpfung (vgl. dazu weiter unten) lässt sich dies auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 17 ELV
nicht rechtfertigen. Anderseits kann nicht gesagt werden, es erwiese sich aus ergänzungsleistungsrechtlicher Sicht als missbräuchlich oder führte zu einem stossenden Ergebnis, wenn hier die in 4 1/2 Jahren zwischen Januar 1973 (Schenkung) und August 1977 (Verkauf) eingetretene Wertsteigerung nicht der Beschwerdeführerin zugerechnet würde.
c) Das bereits mehrfach erwähnte, in EVGE 1968 S. 296 veröffentlichte Urteil äussert sich nicht ausdrücklich dazu, auf welchen Zeitpunkt bei der Bewertung von entäussertem Vermögen abgestellt werden muss. Hingegen folgt aus der dort eingangs gestellten Frage, dass - in gleicher Weise wie für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. vorne Erw. 4c/aa) - der Zeitpunkt der Entäusserung massgebend sein soll. Dies ergibt sich auch aus der nicht veröffentlichten Erw. 4e jenes Urteils. Darin hat es das Eidg. Versicherungsgericht abgelehnt, eine jährliche Verminderung des nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anzurechnenden Vermögens zuzulassen, weil dies letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe. In gleichem Sinne hatte das Gericht zuvor auch im Rahmen des
Art. 61 Abs. 5 AHVV
entschieden und die Zulässigkeit einer Amortisation verneint mit der Begründung, es sei nicht zu vermuten, dass der Versicherte, verfügte er weiterhin über das entäusserte Vermögen, Teile davon für seinen Lebensunterhalt benötigt hätte (ZAK 1955 S. 117). Wenn nach dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, einerseits der Wert des entäusserten Vermögens sich nicht abtragen lässt, so darf anderseits - unter dem bereits erwähnten Vorbehalt des Missbrauchs oder des stossenden Ergebnisses - aber auch keine Aufrechnung erfolgen für nach dem Verzicht angefallene Wertsteigerungen. Ganz abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der hypothetischen wertmässigen Entwicklung eines Vermögens ohne Abtretung liesse sich eine Aufrechnung auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Tatsache eines in einem bestimmten Zeitpunkt erfolgten Vermögensverzichtes an sich respektiert werden muss (unveröffentlichtes Urteil D. vom 10. Dezember 1973). Wenn das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
wiederholt ausgeführt hatte, dass entäusserte Vermögenswerte so zu behandeln seien, "als ob überhaupt kein Verzicht geleistet worden wäre"
BGE 113 V 190 S. 196
(ZAK 1967 S. 559 Erw. 1; ebenso unveröffentlichte Erw. 1 des in EVGE 1967 S. 261 abgedruckten Urteils; vgl. auch EVGE 1951 S. 19 Erw. 5 und 1948 S. 109 oben zu
Art. 61 Abs. 5 AHVV
), so muss diese Aussage dahingehend verstanden werden, dass entäussertes Vermögen in gleicher Weise wie nichtentäussertes anzurechnen ist, nämlich - nebst dem erzielbaren Ertrag (
BGE 110 V 22
Erw. 4b; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2) - nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
zu einem Bruchteil nach Abzug des dortigen Freibetrages (in diesem Sinne: EVGE 1967 S. 262 unten; vgl. auch ZAK 1967 S. 559 Erw. 1 Abs. 1 letzter Satz). Hingegen kann daraus nicht gefolgert werden, entäussertes Vermögen müsse zu dem Wert berücksichtigt werden, den es in dem nach
Art. 23 Abs. 1 ELV
massgeblichen Zeitpunkt hätte, wenn seinerzeit kein Verzicht stattgefunden hätte. Die Verwaltungsweisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (Rz. 155 der bis Ende 1986 gültig gewesenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen sowie Rz. 2064 der seitherigen gleichnamigen Wegleitung) erweisen sich darum zumindest als missverständlich, wenn - ohne zeitliche Anknüpfung und ohne Bezugnahme auf
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
- ausgeführt wird, abgetretene Vermögenswerte seien so anzurechnen, "wie wenn kein Verzicht stattgefunden hätte". Somit ist festzuhalten, dass der für den Zeitpunkt der Entäusserung nach
Art. 17 ELV
ermittelte Vermögenswert ohne Auf- und Abrechnung auf den nach
Art. 23 ELV
massgeblichen Stichtag zu übertragen ist. In diesem Sinne war die Verwaltung in den in ZAK 1985 S. 241 und 1977 S. 233 veröffentlichten Fällen vorgegangen, indem sie den Liegenschaftswert bei Entäusserung betraglich unverändert auf den rund drei Jahre späteren Zeitpunkt für die Berechnung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs übertrug, was vom Eidg. Versicherungsgericht nicht beanstandet wurde.
Auf den vorliegenden Fall bezogen folgt aus dem Gesagten, dass der nach
Art. 17 Abs. 2 ELV
unter Berücksichtigung bundessteuerrechtlicher Gesichtspunkte für den Zeitpunkt der Schenkung (Januar 1973) ermittelte Liegenschaftswert (Fr. 99'400.--; vgl. Erw. 4c/aa hievor) auch Ausgangspunkt für die Vermögensberechnung im Zeitpunkt nach
Art. 23 Abs. 1 ELV
(hier: 1. Januar 1985) ist. Nach Abzug der bei der Schenkung noch vorhanden gewesenen grundpfandgesicherten Schulden (Fr. 23'754.--) verbleibt ein Nettovermögen von Fr. 75'646.--. Aus den vorhin erwähnten Gründen und entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin kann darauf kein hypothetischer Vermögensverzehr von
BGE 113 V 190 S. 197
einem Fünfzehntel pro Jahr seit der Schenkung berücksichtigt werden. Ebensowenig lassen sich die Mietzinszahlungen von Tochter und Schwiegersohn für die Alterswohnung in der Zeit zwischen 1977 und 1985 abziehen, welche nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ersatz für die 1977 weggefallene Nutzniessung darstellten; denn diese Zahlungen beschlagen nicht den Wert der Liegenschaft zur Zeit der Schenkung (bzw. per 1. Januar 1985). Nebst dem erwähnten Betrag von Fr. 75'646.-- ist beim Vermögen sodann das Sparguthaben von unbestrittenermassen Fr. 14'153.-- zu berücksichtigen, und zwar beides zusammen nach Massgabe von
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
(in der bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung). | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6e6dd4a3-8c13-49c5-becc-1a74f7a533cf | Urteilskopf
124 IV 188
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1998 i.S. A. und B. gegen X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Verantwortlichkeit der Presse (
Art. 27 StGB
); Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 270 Abs. 1 BStP
).
Wird ein Chefredaktor vom Vorwurf der unlauteren Herabsetzung durch Äusserungen in einem Zeitungsartikel mit der Begründung freigesprochen, das ihm zur Last gelegte Verhalten begründe keine pressestrafrechtliche Mitverantwortung neben dem bekannten Verfasser des Zeitungsartikels, so kann sich dieser Entscheid nicht auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Chefredaktor auswirken. Der Geschädigte ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das freisprechende Urteil nicht legitimiert (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 124 IV 188 S. 188
A.-
In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen
BGE 124 IV 188 S. 189
vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung im Sinne von Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 19. März 1997 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 21. Mai 1996 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
frei.
C.-
Die A. AG und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1997 sei aufzuheben und die Strafsache zur Verurteilung von X. gemäss Anklage der Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich als Mittäter oder Gehilfe des Autors G. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der mitangeklagte Autor des Zeitungsartikels ist durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1997 wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von 10'000 Franken verurteilt worden. Er hat diesen Entscheid mit kantonaler und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Kassationshof des Bundesgerichts hat daher auch das Verfahren in Sachen X. bis zur Erledigung der von G. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des G. am 20. Januar 1998 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht tritt auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein
BGE 124 IV 188 S. 190
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
a) Die beiden Beschwerdeführer sind Geschädigte im Sinne dieser Bestimmung und haben sich am kantonalen Verfahren beteiligt. Sie haben überdies, auch noch im Berufungsverfahren, beantragt, der Beschwerdegegner 1 und der Mitangeklagte G. seien solidarisch zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung in der Höhe von je Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
b) Ob sich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann, ist eine mitunter nicht leicht zu beantwortende Frage. Im Zweifelsfall wird sie zugunsten der Geschädigten zu bejahen sein (siehe auch BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 230 in fine). Erforderlich ist aber stets, dass zum einen eine Zivilforderung überhaupt noch besteht (
BGE 121 IV 317
E. 3a S. 323) und dass zum andern der angefochtene Entscheid in Anbetracht der darin enthaltenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Erwägungen sich möglicherweise negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung im Grundsatz oder in der Höhe auswirkt (
BGE 120 Ia 101
E. 2e S. 107 f.;
BGE 120 IV 38
E. 2c S. 41, 44 E. 6 S. 56 f.).
Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
freigesprochen worden ist, kann sich angesichts der darin enthaltenen Erwägungen nicht im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
aa) Im angefochtenen Urteil wird der Freispruch des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der pressestrafrechtlichen Sonderregelung gemäss
Art. 27 StGB
der - bekannte - Verfasser für tatbestandsmässige Äusserungen in einem Zeitungsartikel grundsätzlich allein strafrechtlich verantwortlich sei, dass insoweit der Anwendungsbereich der allgemeinen strafrechtlichen Regeln betreffend Mittäterschaft und Teilnahme beschränkt sei und dass daher der Redaktor bzw. Chefredaktor, der einen Zeitungsartikel strafbaren Inhalts zur Kenntnis nehme
BGE 124 IV 188 S. 191
und publizieren lasse, nicht neben dem bekannten Verfasser strafbar sei, auch dann nicht, wenn die Idee und der Auftrag für den Artikel vom Chefredaktor stammen und in der von ihm präsidierten Redaktion besprochen worden seien und er Tatherrschaft innegehabt haben sollte. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt es dabei, dass einer strafbaren Mitbeteiligung Dritter an Pressedelikten Ausnahmecharakter zukommt.
Art. 27 Ziff. 1 StGB
, nach dessen Wortlaut der Verfasser allein verantwortlich sei, dürfe nicht durch eine (von den Beschwerdeführern vorgeschlagene) zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung der wesentlich veränderten Verhältnisse in der Presse relativiert werden, die letztlich auf eine Änderung der pressestrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinauslaufe, welche dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
bb) Aus diesen zusammenfassend wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen geht eindeutig hervor, dass die Vorinstanz den Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
unter Berufung auf die Sonderregelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pressedelikten gemäss
Art. 27 StGB
begründet hat. Diese Begründung ist zivilrechtlich irrelevant, da das Zivilrecht keine
Art. 27 StGB
auch nur annähernd entsprechende Bestimmung enthält. Umstritten ist vorliegend nicht das - allenfalls auch zivilrechtlich relevante - Ausmass der Mitwirkung des Chefredaktors an sich. Umstritten ist allein, ob die dem Chefredaktor zur Last gelegte Mitwirkung dessen pressestrafrechtliche Mitverantwortung als Mittäter oder Teilnehmer an der Tat des bekannten Verfassers begründet, sei es, weil sie über eine pressemässig notwendige Mitwirkung eines Chefredaktors hinausging, sei es, weil auch eine pressemässig erforderliche Mitwirkung bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von
Art. 27 StGB
in Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln Mittäterschaft oder Teilnahme an der Tat des bekannten Verfassers begründet. Das sind spezifisch pressestrafrechtliche Fragen, die sich im Zivilrecht nicht stellen. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 freigesprochen worden ist, kann angesichts seiner Begründung einen Entscheid über die allfällige zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 für die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen in keiner Weise präjudizieren.
cc) Dass die Vorinstanz auf die adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderungen der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 1 infolge des Freispruchs nicht eingetreten ist,
BGE 124 IV 188 S. 192
ist unerheblich und bedeutet nicht, dass sich der Freispruch im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
auf die Beurteilung der Zivilforderung ausgewirkt hat. Zwar wäre den Beschwerdeführern eine strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdegegners 1 auch zivilrechtlich nützlich. Dies allein vermag aber ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Beschwerdegegner 1 freisprechende Urteil nicht zu begründen. Entscheidend ist, dass das angefochtene Urteil keine Erwägungen enthält, die sich negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen der inkriminierten Äusserungen im Grundsatz oder in der Höhe auswirken könnten.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
c) Allerdings kann der Geschädigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter Umständen auch dann erheben, wenn die Legitimationsvoraussetzungen gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
nicht erfüllt sind. So sind der Strafantragsteller und das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts bzw. um Opferrechte geht, und kann der Privatstrafkläger ungeachtet der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, wenn andernfalls der Rechtsweg an das Bundesgericht mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 44
E. 3b und E. 7 S. 50 f. und 57;
BGE 122 IV 71
E. 2 S. 75, 139 E. 3c S. 144). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
2.
(«Kostenfolgen») | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e775c95-a673-455f-adcf-c88649165e88 | Urteilskopf
124 II 475
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 juin 1998 dans la cause Office fédéral des routes c. B. et Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
;
Art. 4a Abs. 1 VRV
.
Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit. Grenzwerte für den Entzug des Führerausweises (E. 2; Zusammenfassung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 124 II 475 S. 475
A.-
Le 20 août 1997 vers 19 h 45, un véhicule banalisé de la police vaudoise équipé d'un tachygraphe a suivi la voiture que conduisait B. sur l'autoroute Lausanne-Genève dans la région de Coppet. Il a été constaté que ce dernier roulait, marge de sécurité déduite, à la vitesse de 156 km/h, dépassant ainsi de 36 km/h la vitesse maximale autorisée.
B. a fait valoir que l'autoroute était alors déserte, que ses antécédents d'automobiliste sont excellents et qu'il utilise régulièrement sa voiture dans le cadre de son activité professionnelle, étant administrateur délégué et directeur général d'une entreprise, ainsi que pour transporter son fils, âgé de 14 ans, qui est handicapé (paralysie du pied gauche).
B.-
Le 27 octobre 1997, le Préfet du district de Nyon a condamné B., pour violation des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), à une amende de 670 francs.
Le 22 septembre 1997, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a retiré le permis de conduire de B. pour une durée d'un mois, en application de l'
art. 16 al. 2 LCR
.
BGE 124 II 475 S. 476
B. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif genevois. Lors d'une audience de comparution personnelle, il a été informé de la jurisprudence fédérale et il a déclaré qu'il prenait le risque d'un recours de l'Office fédéral des routes au Tribunal fédéral. Statuant par arrêt du 24 mars 1998, le Tribunal administratif a prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis.
C.-
L'Office fédéral des routes a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Soutenant que l'importance du dépassement de vitesse rendait obligatoire le retrait du permis de conduire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au prononcé d'un retrait de permis pour une durée d'un mois.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif a persisté dans les considérants de sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt rendu le 24 mars 1998 par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (
art. 24 al. 2 LCR
). Interjeté en temps utile (
art. 24 al. 6 LCR
, 106 al. 1 et 34 al. 1 let. a OJ) par l'autorité habilitée (
art. 24 al. 5 let
. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
). Lorsque le recours est dirigé, comme c'est le cas en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
2.
a) Les conditions d'un retrait du permis de conduire en cas d'excès de vitesse ont été examinées dans les
ATF 124 II 97
et
ATF 123 II 106
, auxquels il convient de se référer.
Conformément à l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction
BGE 124 II 475 S. 477
entre le cas de peu de gravité (
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR), le cas de gravité moyenne (
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR) et le cas grave (
art. 16 al. 3 let. a LCR
; cf.
ATF 123 II 106
consid. 2a p. 109).
Si la violation des règles de la circulation n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", l'autorité n'ordonnera aucune mesure. S'il s'agit seulement d'un cas de peu de gravité, elle donnera un avertissement. Pour dire si le cas peut être considéré comme de peu de gravité, il faut prendre en considération la gravité de la faute, le danger créé et la réputation du conducteur en tant qu'automobiliste (
ATF 124 II 97
consid. 1 p. 98;
ATF 123 II 106
consid. 2b p. 111). Si le cas est de gravité moyenne, l'autorité doit faire usage de la faculté (ouverte par l'
art. 16 al. 2 LCR
) de retirer le permis de conduire. Dans les cas graves, qui supposent une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation entraînant un danger concret ou un danger abstrait accru, le retrait du permis de conduire est obligatoire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
(
ATF 123 II 106
consid. 2a p. 109).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. Ces règles distinguent les autoroutes, les autres routes (à savoir les routes hors des localités et les semi-autoroutes dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées) et la circulation à l'intérieur des localités.
Sur les autoroutes, un avertissement doit être prononcé dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h (
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 111). Le retrait facultatif doit être ordonné si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 113). Le retrait est obligatoire (
art. 16 al. 3 let. a LCR
) lorsque le dépassement de vitesse atteint 35 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
123 II 106
consid. 2c p. 112 s.). Ces chiffres s'appliquent lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une sévérité plus grande en fonction des circonstances concrètes (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 37
consid. 1e p. 41). Une moindre sévérité peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'
art. 66bis CP
(
ATF 118 Ib 229
consid. 3 p. 233) ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (
ATF 124 II 98
consid. 2b p. 100).
Sur les autres routes, le retrait facultatif sera prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 25 et 30 km/h (
ATF 124 II 259
consid. 2c); le retrait est obligatoire en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
dès que le
BGE 124 II 475 S. 478
dépassement atteint 30 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99, 259;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.).
A l'intérieur des localités, le retrait facultatif doit en principe être prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 20 et 25 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 100 s.), tandis que le retrait est obligatoire dès que le dépassement atteint 25 km/h (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99 s.;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.).
La durée du retrait de permis est fixée conformément à l'
art. 33 al. 2 OAC
, mais elle est d'un mois au minimum (
art. 17 al. 1 let. a LCR
).
b) En l'espèce, le Tribunal administratif cantonal a constaté que l'intimé avait dépassé de 36 km/h la vitesse maximale de 120 km/h autorisée sur les autoroutes (
art. 4a al. 1 let
. d OCR [RS 741.11]).
En application des principes qui viennent d'être rappelés, on se trouve en présence d'un cas de retrait obligatoire au sens de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
(cf.
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99;
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.). En prononçant un simple avertissement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral et le recours doit être admis.
Dans la mesure où l'intimé conteste l'importance du dépassement de vitesse, il ne peut pas être suivi. En effet, la détermination de sa vitesse relève de l'établissement des faits et on ne voit pas que la constatation de l'autorité judiciaire cantonale soit manifestement inexacte, incomplète ou résulte d'un mépris des règles essentielles de la procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
Il est également sans pertinence que les conditions de la circulation aient été favorables et que la réputation de l'intimé en tant qu'automobiliste ait été excellente, puisque les limites fixées par la jurisprudence ont précisément été déterminées en partant de cette hypothèse.
Il est tout autant sans importance que l'intimé n'ait dépassé que de peu le seuil des 35 km/h fixé pour le cas grave sur les autoroutes. Si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée. Au demeurant, il résulte de la jurisprudence citée que le permis de conduire de l'intimé aurait dû de toute manière être retiré, mais sur la base de l'
art. 16 al. 2 LCR
, si le dépassement de vitesse avait été un peu inférieur à 35 km/h.
L'opinion divergente du juge pénal - qui a appliqué l'
art. 90 ch. 1 LCR
plutôt que l'
art. 90 ch. 2 LCR
- ne peut obliger l'autorité administrative, en présence, comme en l'espèce, d'une situation claire, à violer les dispositions relevant de sa compétence.
Quant aux circonstances personnelles invoquées par l'intimé, elles ne pourraient influencer que la durée du retrait de permis, mais elles
BGE 124 II 475 S. 479
perdent toute pertinence, dès lors que la durée requise par l'office recourant correspond au minimum légal (cf.
art. 17 al. 1 let. a LCR
). L'intimé fait en particulier valoir que son fils est handicapé; il ne prétend cependant pas qu'il ne disposerait d'aucune solution de rechange et, en particulier, qu'il ne pourrait assumer la charge financière de déplacements en taxi pendant un mois; les renseignements qu'il fournit sur son activité professionnelle donnent au contraire à penser qu'il vit de manière aisée. On ne peut donc pas conclure que l'application de la loi serait d'une dureté inhumaine.
Comme l'intimé a dépassé la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute de 36 km/h, le permis de conduire doit lui être retiré en application de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
.
c) Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (
art. 114 al. 2 OJ
).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient.
A teneur de l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'office recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'
art. 114 al. 1 OJ
correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'
art. 17 al. 1 let. a LCR
, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3.
(Suite de frais). | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e787c62-244d-483e-b5c8-684e85d12a63 | Urteilskopf
118 II 477
90. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1992 dans la cause X. contre Société d'assurances Y. (demande de révision) | Regeste
Art. 136 ff. OG
; Voraussetzungen der Revision eines Urteils des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist.
Gegen das Urteil des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist, ist die Revision zulässig; die Revision kann aber nur in bezug auf den Nichteintretensentscheid und nicht gegen das von der kantonalen Gerichtsbehörde gefällte Sachurteil verlangt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 118 II 477 S. 477
A.-
Le 21 mai 1990, X. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu le 6 avril 1990 par la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui le divisait d'avec la Société d'assurances Y.
B.-
Par arrêt du 12 octobre 1990, la IIe Cour civile a déclaré le recours irrecevable.
BGE 118 II 477 S. 478
C.-
Le 2 juillet 1992, X. a présenté une demande de révision. Il a conclu à l'annulation, tant de l'arrêt fédéral du 12 octobre 1990, que de la décision de la Cour de justice du 6 avril 1990; à ce qu'il soit dit que les troubles consécutifs à l'opération sont dus à un accident au sens des conditions générales d'assurance et, partant, à leur prise en charge par l'assureur; au renvoi de la cause aux juridictions cantonales pour qu'elles instruisent sur l'indemnité.
La Société d'assurances Y. propose principalement l'irrecevabilité de la demande de révision, subsidiairement son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le requérant invoque l'
art. 137 let. b OJ
, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants, ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. En l'espèce, la demande s'appuie sur une expertise médicale dans le cadre du procès qui oppose, devant les tribunaux bernois, le requérant à l'Hôpital de l'Ile.
Selon la jurisprudence constante, l'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme - ou un recours de droit public (arrêt non publié A. A.G. c. R. SA du 31 mai 1991, consid. 1b et la référence) - est sujet à révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui affecte cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (
ATF 92 II 134
/135 et les références; arrêt non publié C. du 26 septembre 1970, consid. 1; cf. ég. SCHWEIZER, Le recours en revision spécialement en procédure civile neuchâteloise, thèse Neuchâtel 1985, p. 171).
Cela étant, la demande apparaît irrecevable à un double titre. D'une part, le requérant n'invoque aucun argument qui puisse être considéré comme un motif de révision de l'arrêt d'irrecevabilité du 12 octobre 1990; sa demande ne répond dès lors pas aux exigences de motivation de l'
art. 140 OJ
(arrêt C. précité, ibid.). D'autre part, lorsque le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision attaquée; il s'ensuit que la demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt fédéral, et pour les motifs énumérés aux
art. 136 et 137 OJ
(MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 47 et n. 20). En revanche, lorsqu'il n'entre pas en matière sur le recours, son arrêt ne
BGE 118 II 477 S. 479
se substitue pas à la décision attaquée (POUDRET, COJ I, n. 5.3 in fine ad art. 38); celle-ci demeure donc en force et peut faire l'objet d'une demande de révision, en vertu du droit cantonal, pour les motifs qui n'affectent pas l'arrêt d'irrecevabilité. Or, on l'a vu, le requérant n'invoque aucun motif de révision dont serait entaché l'arrêt du 12 octobre 1990; ce dernier n'est dès lors pas sujet à révision en raison des faits et preuves nouveaux allégués à l'appui de la demande (dans le même sens, arrêt non publié Sch. c. Société d'assurances H. du 22 décembre 1986, dans lequel le requérant invoquait aussi une expertise médicale postérieure à la décision cantonale attaquée). Seule la décision cantonale, sur le fond, peut l'être; cette question relève toutefois du droit de procédure cantonal, en l'occurrence genevois (
art. 154 ss LPC
gen.), dont le Tribunal fédéral ne saurait connaître dans la présente instance (
ATF 92 II 135
). | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e7c7bb9-bf17-4615-bf6f-7f05bef134b8 | Urteilskopf
136 III 528
77. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_219/2010 vom 28. September 2010 | Regeste
Aberkennungsklage in einer Betreibung auf Sicherheitsleistung (
Art. 38 und 83 Abs. 2 SchKG
); Sicherstellung einer Forderung als "Gegenleistung" für ein Stillhalten des Gläubigers; kommt dem Bestand der zu sichernden Forderung oder allfälligen Willensmängeln bezüglich der Schuldanerkennung für die Sicherstellungspflicht (Art. 23 f. und 28 OR) Bedeutung zu?
Mit der Aberkennungsklage kann der Betriebene in einer Betreibung auf Sicherheitsleistung umfassend prüfen lassen, ob die Forderung auf Sicherheitsleistung besteht. Wurde die Sicherheitsleistung als "Gegenleistung" für ein Stillhalten des Gläubigers versprochen, bleibt sie jedenfalls geschuldet, bis im Streitfall über den Bestand der zu sichernden Forderung oder die vom Schuldner bezüglich der Schuldanerkennung geltend gemachten Willensmängel rechtskräftig entschieden ist. Andernfalls würde der Schuldner ohne Gegenleistung vom Stillhalteabkommen profitieren (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 529
BGE 136 III 528 S. 529
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei bei Abgabe der Schuldanerkennung über die Höhe der Schuld getäuscht worden, jedenfalls habe er sich in einem Grundlagenirrtum befunden. Folglich resultiere aus dem entsprechenden Vertrag weder eine Zahlungs- noch eine Sicherstellungspflicht. Zudem habe die zu sichernde Forderung nicht existiert, weshalb auch keine Pflicht zur Sicherstellung der entsprechenden Forderung bestehen könne.
BGE 136 III 528 S. 530
3.1
Die Vorinstanz ging wie das Bezirksgericht davon aus, Forderungen würden naturgemäss gerade deswegen sichergestellt, weil sie sich in irgendeiner Weise noch in der Schwebe befänden oder strittig seien. Daher entfalle die Pflicht zur Sicherstellung nur, wenn die zu sichernde Forderung offensichtlich nicht bestehe. Dasselbe gilt nach Auffassung der Vorinstanz auch für eine allfällige Täuschung oder einen Irrtum mit Bezug auf die Hauptschuld. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen des Beschwerdeführers als unwahrscheinlich. Sie verzichtete indessen auf die Durchführung eines Beweisverfahrens und liess offen, ob die betreffenden Ausführungen überhaupt zulässig waren. Mangels Offensichtlichkeit erachtete sie den Einwand des Nichtbestands der zu sichernden Forderung beziehungsweise einer diesbezüglichen Täuschung oder eines Irrtums für unerheblich. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung, es bestehe keine Grundlage dafür, die erwähnten Einwände nur zuzulassen, wenn sie offensichtlich zutreffen würden. Vielmehr hätte von Bundesrechts wegen ein Beweisverfahren durchgeführt werden müssen.
3.2
Das Verfahren der Betreibung auf Sicherstellung verläuft grundsätzlich gleich wie jenes auf Geldzahlung (
Art. 38 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 7 Rz. 9 S. 73; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 10 Rz. 25 ff. S. 98 f.), wobei für die Fortsetzung der Betreibung allerdings nur die Spezialexekution in Frage kommt (
Art. 43 Ziff. 3 SchKG
). Die Betreibung wird allein aufgrund der Behauptungen des Gläubigers angehoben, weshalb der Schuldner sie mit dem Rechtsvorschlag ohne Weiteres zum Stillstand bringen kann (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 18 Rz. 1 S. 132). Die provisorische Rechtsöffnung wird aufgrund der Schuldanerkennung erteilt, da diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit für den Bestand der Forderung spricht. Materiell wird über die Forderung aber nicht abschliessend geurteilt (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 65 ff. S. 154). Wurde die provisorische Rechtsöffnung erteilt, gibt die Aberkennungsklage dem Schuldner die Möglichkeit, die materielle Berechtigung der in Betreibung gesetzten Forderung beurteilen zu lassen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 93 S. 161). Der Schuldner kann alles vorbringen, was gegen die in Betreibung gesetzte Forderung (hier auf Sicherstellung) spricht (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 19 Rz. 101 S. 163). Aus der Natur der Betreibung auf Sicherstellung lässt sich
BGE 136 III 528 S. 531
diesbezüglich keine Einschränkung ableiten. Alle Einwände, die gegen die Pflicht zur Sicherstellung sprechen, sind grundsätzlich umfassend zu prüfen.
3.3
Der Beschwerdeführer behauptet, die sicherzustellende Forderung bestehe nicht. Mit Blick darauf bestreitet er die Sicherstellungspflicht. Indessen können auch bloss mögliche oder zukünftige Forderungen sichergestellt werden. Erst wenn feststeht, dass die Forderung, zu deren Sicherstellung sich ein Schuldner verpflichtet hat, nicht (oder nicht mehr) besteht und auch in Zukunft nicht entstehen kann, entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Sicherstellung. Im Streitfall kann sich der Schuldner zwar seiner Pflicht zur Sicherstellung entschlagen, indem er gerichtlich feststellen lässt, dass die zu sichernde Schuld nicht besteht, aber nicht in einem Verfahren, das ausschliesslich die Sicherstellungspflicht betrifft, denn das Urteil über die anbegehrte Sicherstellung erwächst bezüglich Vorfragen (hier den Bestand der zu sichernden Forderung) nicht in Rechtskraft (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478 mit Hinweis). Solange über den Bestand der Forderung nicht rechtskräftig entschieden ist, bleibt aber der Anspruch auf Sicherstellung bestehen. Ist jedoch offensichtlich, dass keine zu sichernde Forderung existiert, erwiese sich die anbegehrte Sicherstellung als schikanöse, nutzlose Rechtsausübung, die nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz beanspruchen kann (
BGE 123 III 200
E. 2b S. 203 mit Hinweis). Im Ergebnis hat die Vorinstanz daher zu Recht ihre Prüfung darauf beschränkt, ob die sicherzustellende Forderung offensichtlich nicht besteht.
3.4
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe sich über die Höhe der sicherzustellenden Forderung geirrt, beziehungsweise habe ihn der Beschwerdegegner darüber getäuscht. Ob dies zutrifft, liess die Vorinstanz offen. Auch diesbezüglich prüfte sie nur, ob die Voraussetzungen der Anfechtung wegen Irrtums oder Täuschung offensichtlich gegeben seien.
3.4.1
Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (
Art. 23 OR
). Ein wesentlicher Irrtum ist der so genannte Grundlagenirrtum. Auf einen solchen kann sich die Partei berufen, die sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für sie notwendige Vertragsgrundlage war, und den sie zudem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
;
BGE 132 II 161
E. 4.1
BGE 136 III 528 S. 532
S. 165 f.;
BGE 123 III 200
E. 2 S. 202). Neben der subjektiven Wesentlichkeit ist damit erforderlich, dass der zu Grunde gelegte Sachverhalt auch objektiv, vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage des Vertrages erscheint (
BGE 118 II 58
E. 3b S. 62; Urteil des Bundesgerichts 4C.219/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
3.4.2
Wenn ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zum Vertragsabschluss verleitet worden ist, so ist der Vertrag für den Getäuschten gemäss
Art. 28 Abs. 1 OR
auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 165). Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der Vertragspartner - durch positives Verhalten oder durch Schweigen (vgl.
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 166;
BGE 116 II 431
E. 3a S. 434) - absichtlich getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz (
BGE 53 II 143
E. 1a S. 150). Andererseits ist erforderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein (
BGE 132 II 161
E. 4.1 S. 166;
BGE 106 II 346
E. 4b S. 352).
3.5
Dem Beschwerdeführer ging es primär darum, seine Gesellschaften vor Vollstreckungsmassnahmen zu schonen. Dafür unterzeichnete er die Schuldanerkennung und erklärte sich als Ausgleich für das Risiko, welches der Beschwerdegegner durch das Zuwarten mit der Durchsetzung seiner Forderungen einging, bereit, die Zahlung der anerkannten Schuld abzusichern. Ursprünglich sollte das Haus des Beschwerdeführers in A. als Pfandsicherheit dienen. Vor dem Hintergrund des geplanten Verkaufes vereinbarten die Parteien mit der nun streitigen Vertragsklausel, zur Sicherung solle stattdessen bis zu einem bestimmten Betrag der Verkaufserlös dienen. Die Vereinbarung betrifft mithin lediglich die Modalität der Sicherstellung, da der Beschwerdegegner im Ergebnis an der hinterlegten Summe ein einem Pfandrecht analoges Recht erhält (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 31 zu
Art. 38 SchKG
). Die Sicherstellung sollte offensichtlich verhindern, dass das zuvor in der Liegenschaft gebundene Vollstreckungssubstrat dem Beschwerdegegner entzogen wird, während ihm der Zugriff darauf zufolge des Stillhalteabkommens versagt ist.
BGE 136 III 528 S. 533
3.5.1
Mit Blick auf diesen Zweck der Sicherstellung wird ohne Weiteres klar, dass mit der Sicherstellung nicht zugewartet werden kann, bis rechtskräftig entschieden ist, ob der Beschwerdeführer bei Abgabe der Schuldanerkennung getäuscht wurde oder sich in einem wesentlichen Irrtum befand. Der Beschwerdeführer musste nach Treu und Glauben erkennen, dass die Sicherstellung als "Gegenleistung" für das Stillhalten selbst bei Zweifeln oder Streit über Bestand oder Höhe der Hauptschuld zu leisten war. Anders lässt sich nicht verhindern, dass dem Beschwerdegegner aus dem Zuwarten mit der Geltendmachung seiner Ansprüche ein Nachteil erwächst, falls seine Forderung besteht. Selbst wenn der Beschwerdegegner die Schuldanerkennung durch eine Täuschung erlangt haben sollte, hätte er gestützt auf die Anerkennung Massnahmen zur Vollstreckung der anerkannten Schuld einleiten können. Auch in diesem Fall profitierte der Beschwerdeführer vom Stillhalteabkommen. Er hat daher als Gegenleistung die Forderung zu sichern, bis über die Frage des Irrtums oder der Täuschung entschieden ist.
3.5.2
Der Beschwerdeführer kann mithin die Leistung der Sicherheit nicht wegen Irrtum oder Täuschung bezüglich der Hauptschuld verweigern. Nach dem Sinn der Vereinbarung ist vielmehr die Sicherheitsleistung vorab zu erbringen und bleibt so lange geschuldet, bis die diesbezügliche Auseinandersetzung rechtskräftig entschieden ist. Sollte sich dabei herausstellen, dass die anerkannte Schuld nicht besteht oder die Pflicht zu Sicherstellung infolge Irrtums oder Täuschung unverbindlich ist, könnte der Beschwerdeführer den Sicherungsbetrag herausverlangen und allenfalls Schadenersatz geltend machen. Indem er diese Fragen vorab geklärt haben will, versucht er, vom Stillhalteabkommen zu profitieren, ohne die als "Gegenleistung" versprochene Sicherheit zu leisten. Dies ist nicht zulässig.
3.6
Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nur geprüft hat, ob offensichtlich ein Irrtum oder eine Täuschung bezüglich der Höhe der anerkannten Forderung vorlag, denn in diesem Fall bestünde wiederum kein schützenswertes Interesse an der Sicherstellung (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Da dies nicht der Fall war, hat die Vorinstanz die Aberkennungsklage zu Recht abgewiesen. Der Streit über die materielle Berechtigung der anerkannten Forderung oder die Rechtsverbindlichkeit der Schuldanerkennung ist unter den gegeben Umständen nicht im Verfahren über die Sicherstellung auszutragen. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6e820998-486a-4f53-b7e7-a5498cc6136d | Urteilskopf
123 V 247
44. Sentenza del 9 dicembre 1997 nella causa Cassa di compensazione del Cantone Ticino contro A. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, Art. 17a Abs. 1 und 3,
Art. 23 Abs. 1 ELV
.
-
Art. 17a Abs. 3 ELV
in der auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Fassung verlangt bei bereits vor 1995 laufenden Leistungen keine Neuberechnung des Amortisationsstandes von Verzichtsvermögen. In solchen Fällen rechtfertigt es sich, das Verzichtsvermögen abweichend von der neuen Bestimmung unter Berücksichtigung der regelmässigen Amortisationen, die ohne Verordnungsänderung erfolgt wären, anzurechnen.
- Anwendbarer Zinssatz bei Verzichtsvermögen. Bestimmungsmethode in Fällen, in welchen der Zinssatz im Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch nicht bekannt ist: Massgebend ist das Mittel der in den Bulletins der Schweizerischen Nationalbank veröffentlichten monatlichen Zinssätze der Kantonalbanken auf Spareinlagen im Zeitraum von zwölf Monaten ab November des zweiten dem Beginn des Leistungsanspruchs vorangehenden Jahres. | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 123 V 247 S. 248
A.-
Mediante due decisioni del 13 febbraio 1995, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha assegnato a A., nato nel 1908, coniugato e degente presso la Casa per anziani C., una prestazione complementare di fr. 15.- al mese dal 1o settembre al 31 dicembre 1994 e di fr. 86.- mensili a partire dal 1o gennaio 1995. Queste prestazioni erano calcolate tenuto conto dell'esistenza, segnatamente, di un capitale di fr. 43'706.- e di una sostanza alienata, computata in fr. 190'000.- per il 1994 e in fr. 180'000.- per il 1995, nonché dei redditi effettivi della medesima al momento della cessione.
B.-
L'interessato, rappresentato da sua nipote, è insorto contro questi provvedimenti con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Censurava il conteggio delle prestazioni complementari facendo osservare che nel calcolo bisognava tener conto del fatto che la somma di fr. 43'706.-, di cui disponeva al 1o gennaio 1993, era stata consumata per il pagamento della retta della Casa per anziani e del canone di locazione della moglie. L'importo alienato si riferiva dal canto suo a una donazione alla nipote, il 30 dicembre 1992, per la costruzione di una casa e senza controprestazione.
Chiamata ad esprimersi, la Cassa ha proposto il parziale accoglimento del ricorso nel senso che, da un lato, asserì essere giustificato lo stralcio del capitale di fr. 43'706.- quale importo consumato e, da un altro lato, ribadì invece la legalità del computo della somma cui l'assicurato aveva
BGE 123 V 247 S. 249
rinunciato a favore di sua nipote e del relativo reddito ipotetico.
Con giudizio del 18 agosto 1995 la giurisdizione cantonale ha parzialmente accolto il gravame. In particolare, i giudici di prime cure hanno reputato che la diminuzione della sostanza pari a fr. 43'706.- era stata causata dal ricovero dell'assicurato, per cui doveva essere riconosciuta la sussistenza di una controprestazione adeguata, il che, ai sensi della giurisprudenza, escludeva il computo di tale somma. Per quanto riguardava la sostanza alienata in favore della nipote, essi hanno ritenuto che l'importo computabile era pari a fr. 180'000.- per il 1994 e a fr. 170'000.- per il 1995: i giudici cantonali hanno esposto che la somma donata nel dicembre del 1992, in fr. 200'000.-, doveva essere riportata al 1o gennaio 1993 e ridotta annualmente di fr. 10'000.-, precisando che faceva stato l'importo ridotto al 1o gennaio dell'anno susseguente all'inizio del diritto. Hanno inoltre considerato che, per calcolare il reddito della sostanza, a torto la Cassa aveva applicato i tassi effettivi ai quali il capitale era stato investito, anziché fondarsi sul tasso di risparmio medio offerto da tutte le banche svizzere con riferimento all'Annuario statistico della Svizzera; tuttavia, per il 1995, il tasso in questione non essendo ancora noto, i primi giudici hanno ritenuto determinante il tasso d'interesse medio svizzero delle banche con attività regionale. Il Tribunale cantonale ha pertanto ordinato il rinvio dell'incarto all'amministrazione affinché procedesse a stabilire il diritto alla prestazione complementare dell'assicurato pronunciando due nuove decisioni.
C.-
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo. Contesta le basi di calcolo preconizzate dai primi giudici sia per quanto concerne il valore della sostanza da prendere in considerazione per l'anno 1995, il quale dovrebbe essere computato pure in fr. 180'000.-, che per quanto attiene al tasso di interesse da applicare in concreto, il medesimo non essendo stato fissato, per il 1995, sulla base dei dati pubblicati nell'Annuario statistico della Svizzera, come predisposto dalla giurisprudenza.
L'assicurato, sempre tramite sua nipote, chiede che le prestazioni complementari vengano definite effettuando un conteggio in cui non sia tenuto conto della sostanza alienata. Dal canto suo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone l'accoglimento del ricorso.
BGE 123 V 247 S. 250
Erwägungen
Diritto:
1.
In sede federale, la lite verte innanzitutto sul punto dell'importo da ritenere a titolo di sostanza abbandonata.
a) Nella pronunzia impugnata, i giudici di prime cure hanno indicato quali siano le norme legali e regolamentari, nonché i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. Procedendo al calcolo della prestazione complementare, essi si sono fondati, per il 1994 come per il 1995, sul vecchio
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, in vigore fino al 31 dicembre 1994. Tale disposto prevedeva in sostanza che, nel caso di una domanda presentata ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 o 22 cpv. 1 OPC-AVS/AI, determinante per il calcolo è l'importo ridotto al 1o gennaio dell'anno susseguente all'anno del diritto. Nei motivi addotti a sostegno del ricorso di diritto amministrativo, la Cassa afferma invece che in concreto, per l'anno 1995, sarebbe applicabile la norma vigente dal 1o gennaio 1995, secondo la quale è determinante l'importo ridotto della sostanza al 1o gennaio dell'anno in cui la prestazione è corrisposta (nuovo
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
).
b) Occorre innanzitutto rilevare che ai sensi dell'
art. 17a cpv. 1 OPC-AVS/AI
l'importo computabile delle parti di sostanza alle quali si è rinunciato (art. 3 cpv. 1 lett. f LPC) è ridotto annualmente di 10'000 franchi. Dal canto suo, l'
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, nel tenore vigente dal 1o gennaio 1995, riprende l'ordinamento disciplinato dall'
art. 23 cpv. 1 OPC-AVS/AI
, secondo il quale, di regola, per il calcolo della prestazione complementare è determinante, tra l'altro, lo stato della sostanza al 1o gennaio dell'anno per cui è assegnata la prestazione (cfr.
DTF 119 V 438
seg. consid. 5c). Ora, in difetto di norme transitorie, il nuovo
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
non può essere inteso nel senso che, con il 1o gennaio 1995, ove l'assegnazione di prestazioni sia in corso e si tratti di prestazioni decorrenti da epoca anteriore al 1995, l'ammontare della sostanza alla quale si è rinunciato debba essere ricalcolato. Si giustifica in tal caso di prescindere da esso disposto e di computare la sostanza alienata continuando a operare i regolari ammortamenti della medesima come se l'ordinamento non fosse mutato. Fine della normativa in discussione è in effetti precipuamente quello di garantire un periodico ammortamento di fr. 10'000.- annui, ossia di far sì, in applicazione dell'
art. 17a cpv. 1 OPC-AVS/AI
, che rispetto all'anno precedente l'importo della sostanza alienata sia nuovamente ridotto di fr. 10'000.-. Tale fine non potrebbe essere ossequiato se in caso di prestazioni decorrenti da
BGE 123 V 247 S. 251
epoca anteriore al 1995 si dovesse procedere ad un nuovo calcolo dello stato di ammortamento della sostanza alienata. Ne deriva che, in simile circostanza, il disposto di cui all'
art. 17a cpv. 3 OPC-AVS/AI
, nel tenore vigente dal 1o gennaio 1995, deve cedere il passo all'art. 17a cpv. 1 della medesima ordinanza.
Discende da quanto precede che, nel caso concreto, per quanto riguarda l'anno 1995, l'importo della sostanza alienata doveva essere ridotto di fr. 10'000.-. A ragione quindi i giudici di prime cure lo hanno ritenuto pari a fr. 170'000.-, essendo precisato che esso era computabile in fr. 180'000.- per l'anno 1994. Su questo punto il gravame risulta pertanto infondato.
2.
Rimane da esaminare il quesito del tasso di interesse che deve essere ritenuto per il calcolo del reddito della sostanza alienata.
a) Per stabilire questo tasso, i giudici di prime cure hanno preso in considerazione, per la prestazione del 1994, la media svizzera dei tassi di risparmio di tutte le banche secondo i dati dell'Annuario statistico della Svizzera, rispettivamente, per quella del 1995, il tasso d'interesse medio delle banche con attività regionale. Nel suo gravame, l'amministrazione, che nelle decisioni litigiose si era fondata sui redditi effettivi al momento della cessione, censura il tasso di riferimento preconizzato dal Tribunale cantonale per definire, per quel che concerne la prestazione complementare del 1995, il reddito perso a causa dell'alienazione della sostanza. Precisa ora in questa sede che, per quanto riguarda i casi in cui la decisione ha per oggetto prestazioni assegnate per l'anno in corso, la vigente prassi non è soddisfacente, il tasso d'interesse in questione non essendo conosciuto prima dei mesi di agosto/settembre dell'anno in cui esso dovrebbe trovare applicazione.
b) Secondo la giurisprudenza cui accenna la Cassa ricorrente era stato giudicato che il tasso d'interesse applicabile alla sostanza alienata dev'essere fissato in funzione delle condizioni generali di mercato; ci si doveva normalmente riferire all'interesse medio per i depositi di risparmio praticato dalle cinque maggiori banche cantonali, secondo l'Annuario statistico della Svizzera. Poiché tale annuario determinava ormai l'interesse medio per i depositi di risparmio prendendo a fondamento il tasso applicato in tutte le banche, doveva far stato quest'ultimo tasso medio. Per motivi di praticabilità bisognava di massima basarsi sull'interesse medio in vigore nell'anno precedente quello per cui la prestazione veniva erogata (
DTF 120 V 186
consid. 4e; VSI 1994 pag. 163 consid. 4b).
BGE 123 V 247 S. 252
Ora, nel preavviso del 5 dicembre 1995 l'autorità federale di vigilanza propone di prendere in considerazione, per quanto concerne l'anno 1995, la media dei tassi delle banche cantonali pubblicati nei bollettini della Banca nazionale svizzera alla rubrica "D3", consacrata ai depositi di risparmio per i mesi compresi tra novembre 1993 e ottobre 1994. Questa soluzione, che fa capo a tassi vigenti in un periodo di tempo di poco anteriore a quello sinora preso in considerazione, merita di essere fatta propria del Tribunale federale delle assicurazioni nei casi in cui il tasso di riferimento non sia ancora conosciuto al momento della resa della decisione. Essa consente infatti di disporre di un tasso di riferimento già noto a partire dal primo giorno dell'anno in corso, nel quale l'amministrazione decide. Da questo profilo il ricorso della Cassa merita accoglimento. | null | nan | it | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6e839e49-7104-4f91-9da7-081329f56840 | Urteilskopf
135 II 86
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Administration fiscale cantonale genevoise, Administration fédérale des contributions et Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_664/2008 du 4 février 2009 | Regeste
Art. 58, 175 und 181 DBG
; Festsetzung der einer juristischen Person auferlegten Busse wegen Steuerhinterziehung.
Wenn eine Aktiengesellschaft auf ihrem Betriebskonto betriebsfremden Aufwand verbucht, verringert sie unberechtigterweise ihre Steuerbelastung (E. 3).
Art. 181 DBG
setzt voraus, dass ein Organ vorsätzlich oder fahrlässig handelt (E. 4.1 und 4.2). Der Begriff der Fahrlässigkeit in
Art. 175 DBG
ist identisch mit demjenigen in
Art. 12 StGB
(E. 4.3).
Die der juristischen Person auferlegte Busse wegen Steuerhinterziehung wird bemessen nach der Höhe des Verschuldens der Organe und entsprechend der wirtschaftlichen Situation der juristischen Person, zu deren Gunsten die Hinterziehung stattgefunden hat (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 135 II 86 S. 87
X. SA ayant fait figurer à tort des commissions versées à des tiers à l'étranger dans ses charges d'exploitation, l'Administration fiscale du canton de Genève a, par décisions des 14 et 15 décembre 2004, procédé à un rappel d'impôt fédéral direct pour les années 1998 et 1999 d'un montant de 6'298 fr. 50 (plus intérêts de 1'364 fr. 40) et de 72'403 fr. (plus intérêts de 11'509 fr. 05) et fixé la reprise de l'impôt cantonal et communal pour l'année 1999 à 40'095 fr. 10 (plus intérêts de 6'586 fr. 75). Deux amendes pour soustraction fiscale par négligence à concurrence de la moitié des impôts soustraits ont été infligées à X. SA, soit 39'350 fr. pour l'impôt fédéral direct de 1998 et 1999 et 20'047 fr. pour l'impôt cantonal et communal 1999.
X. SA a interjeté une réclamation contre les décisions du 14 et du 15 décembre 2004. L'Administration fiscale cantonale a statué sur la réclamation et rendu deux décisions sur réclamation, notamment celle du 22 septembre 2005, par laquelle elle a rejeté la réclamation relative à l'impôt fédéral direct. X. SA a recouru contre la décision du 22 septembre 2005 auprès de la Commission cantonale de l'impôt fédéral direct. Elle a conclu à son annulation. Par décision du 26 septembre 2007, la Commission cantonale a rejeté le recours. X. SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, concluant à son annulation.
Le Tribunal administratif a entendu le directeur général de X. SA, Z. Ce dernier a décrit les opérations effectuées par X. SA ainsi que ses relations d'affaires.
Par arrêt du 29 juillet 2008, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Les éléments objectifs et subjectifs de la soustraction fiscale
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étaient réalisés et le montant de l'amende n'apparaissait pas disproportionné eu égard à la faute commise par la société.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. SA a recouru auprès du Tribunal fédéral qui a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient en premier lieu que les versements litigieux, comptabilisés comme charges d'exploitation, ne contreviennent pas au droit comptable, à tout le moins pas de manière flagrante. Elle conteste par conséquent avoir violé une obligation légale.
3.1
D'après l'
art. 58 al. 1 let. a LIFD
(SR 642.11), le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent. Il s'ensuit que le bénéfice imposable est, sous réserve des règles correctrices prévues notamment par l'art. 58 al. 1 let. b et c LIFD, celui qui ressort de la comptabilité commerciale, dont le contenu, pour autant qu'il soit conforme au droit commercial, est contraignant pour l'autorité fiscale en vertu du principe de l'autorité du bilan commercial, si bien qu'une soustraction est commise dès qu'il y a irrégularité dans la comptabilité. Il y a violation des règles de droit commercial prévues aux
art. 957 ss CO
(ainsi qu'aux
art. 662 ss CO
pour les sociétés anonymes), notamment du principe de sincérité de l'
art. 959 CO
, lorsque la société comptabilise une charge étrangère à son activité (ROBERT DANON, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, n° 169 ad
art. 57-58 LIFD
, qui précise à ce sujet qu'il s'agit d'une violation "flagrante"; HENRI TORRIONE, Les infractions fiscales en matière d'impôts directs et dans le domaine de l'impôt anticipé, des droits de timbre et de la TVA, in Les procédures en droit fiscal, 2
e
éd. 2005, p. 907 ss, 1015 ss).
3.2
En l'espèce, le Tribunal administratif a constaté que la recourante a comptabilisé comme charges des rétrocessions d'honoraires à des personnes physiques différentes des sociétés avec lesquelles elle était en relation contractuelle. La recourante se borne à rappeler que les versements en cause avaient été effectués en faveur des personnes physiques qui représentaient les sociétés mandantes auxquelles elle avait fourni ses services, sans présenter d'autres éléments qui permettraient de juger du caractère commercialement justifié de tels versements.
BGE 135 II 86 S. 89
Dans ces conditions, le Tribunal administratif pouvait juger, sans violer les
art. 58 al. 1 let. a et 175 LIFD
, que la recourante avait violé une disposition de droit commercial qui interdit de comptabiliser à charge du compte d'exploitation des charges étrangères à l'activité de la société et constater que l'élément objectif d'une soustraction fiscale était réalisé. Mal fondé, ce grief est rejeté.
Pour le surplus, en comptabilisant dans le compte d'exploitation des charges étrangères à son activité, la recourante a indûment diminué sa charge fiscale. Les taxations d'impôt fédéral direct 1998 et 1999 sont entrées en force incomplètes, ce qu'elle ne conteste pas.
4.
La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu à sa charge une imprévoyance coupable sans décrire la situation personnelle de ses organes, notamment de son directeur, dont il n'a par conséquent, selon elle, pas établi la négligence. Ce faisant, la recourante se plaint, au moins implicitement, d'une violation de l'
art. 181 LIFD
. Dans la mesure où elle est d'avis que le Tribunal a violé les règles relatives à la preuve dont le fardeau incombait à l'Administration fiscale cantonale, son grief se confond avec celui de la violation des
art. 175 et 181 LIFD
.
4.1
D'après l'
art. 181 al. 1 LIFD
, lorsque des obligations de procédure ont été violées ou qu'une soustraction ou une tentative de soustraction d'impôt a été commise au profit d'une personne morale, celle-ci est punie d'une amende. Cette disposition est seule applicable à l'exclusion des art. 102 s. CP (dans leur teneur depuis le 1
er
janvier 2007, pas applicables ici), lorsque, comme en l'espèce, il ne s'agit pas de sanctionner un crime ou un délit, mais uniquement une soustraction d'impôt fédéral direct. Il s'agit d'une disposition particulière au sens de l'
art. 333 al. 1 CP
(ROMAN SIEBER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Athanas [éd.], 2
e
éd. 2008, n° 1 ad
art. 181 LIFD
).
4.2
Contrairement à l'art. 130 al. 4 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct, qui imputait le comportement des organes à la personne morale (arrêts du Tribunal fédéral 2A.44/1992 du 30 septembre 1992, in Archives 62 p. 668 ss; A.76/1986 du 12 décembre 1986, in Archives 57 p. 277), la lettre de l'
art. 181 LIFD
ne prévoit pas que la responsabilité pénale de la personne morale dépend d'une faute de ses organes. C'est ce qui ressort du Message du Conseil fédéral
BGE 135 II 86 S. 90
selon lequel "l'existence d'un acte contraire au droit doit suffire pour sanctionner la personne morale", dans le but d'éviter de devoir identifier parmi les nombreuses personnes qui agissent pour le compte de la personne morale celle qui a effectivement commis une faute (Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 1 ss, 75 et 148). D'après le Message sur l'harmonisation fiscale, l'
art. 181 LIFD
instituerait une responsabilité pénale objective de la personne morale.
L'interprétation qui résulte du Message sur l'harmonisation fiscale entre en conflit avec la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et par l'
art. 32 al. 1 Cst.
, dont la personne morale peut se prévaloir (cf. ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, 2000, p. 143 s.; MOREILLON/GAUTHIER, La procédure applicable à la répression des infractions fiscales: procédure administrative ou procédure pénale, RDAF 1999 II 41 ss n° 41 p. 54 s.; SIEBER, op. cit., n° 5 ad
art. 181 LIFD
et les références citées). Elle ne trouve en outre aucun appui dans la lettre de la disposition ni la systématique de la loi. En effet, pour définir l'infraction de soustraction ou de tentative de soustraction et sa sanction, l'
art. 181 LIFD
renvoie à l'
art. 175 LIFD
. Or, l'
art. 175 al. 1 LIFD
conditionne la responsabilité pénale du contribuable à l'existence d'une faute intentionnelle ou d'une négligence, par référence à l'
art. 12 CP
(jusqu'au 31 décembre 2006, l'
art.18 CP
), tandis que l'alinéa 2 précise que le montant de l'amende est fonction de la faute commise et doit tenir compte des circonstances prévues par les
art. 47 ss CP
(jusqu'au 31 décembre 2006, les
art. 48 ch. 2, 63 et 64 CP
) en application de l'
art. 333 al. 1 CP
. Du moment qu'aucune disposition de la loi sur l'impôt fédéral direct ne définit la faute - par hypothèse commise par une personne morale - comme une carence dans son organisation au sens de l'
art. 102 CP
(dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2007; cf. en outre sur ces questions: DIANE MONTI, Les contraventions fiscales en droit fiscal harmonisé, 2001, p. 198; ALAIN MACALUSO, La responsabilité pénale des personnes morales et de l'entreprise, 2004, p. 61), la faute, dont le degré doit être pris en considération pour fixer l'amende, reste définie comme le reproche d'avoir manqué aux exigences morales du bien que ses facultés psychiques lui permettent de remplir (MACALUSO, op. cit., p. 60 s. et les références). Dans cette mesure, en tant qu'elle suppose des qualités psychiques dont sont
BGE 135 II 86 S. 91
dépourvues les personnes morales, la faute au sens des
art. 175 et 181 LIFD
ne peut être qu'un attribut de la personne physique, en l'espèce d'un organe de la personne morale, dont le comportement doit être imputé à celle-ci.
Cette conclusion rejoint l'opinion de la doctrine majoritaire qui considère que l'imputation d'une contravention objective à la personne morale est contraire au principe de la culpabilité qui s'applique largement en droit fiscal (cf. TORRIONE, op. cit., p. 907 ss, p. 1024; MONTI, op. cit., p. 197; SANDRA LÜTOLF, Strafbarkeit der juristischen Person, 1997, p. 230 s.; SIEBER, op cit., n° 5 ad
art. 181 LIFD
; PIETRO SANSONETTI, Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 10 ad
art. 181 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, n° 6 ad
art. 181 LIFD
et les références citées par ces auteurs; contra: BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6
e
éd. 2002, p. 368 s. et les références citées, qui admettent toutefois qu'il s'agit d'une brèche dans le système du droit pénal, p. 370).
4.3
La notion de négligence de l'
art. 175 LIFD
est identique à celle de l'
art. 12 CP
(dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2008; RICHNER/FREI/KAUFMANN, op. cit., n° 49 ad
art. 175 LIFD
) ainsi qu'à celle de l'
art. 18 CP
(dans sa version applicable jusqu'au 31 décembre 2007, dont la portée est semblable à l'ancienne version: arrêt du Tribunal fédéral 6B_227/2007 du 5 octobre 2007 consid. 5): commet un crime ou un délit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, par quoi l'on entend sa formation, ses capacités intellectuelles et son expérience professionnelle. Si le contribuable a des doutes sur ses droits ou obligations, il doit faire en sorte de lever ce doute ou, au moins, en informer l'autorité fiscale (RICHNER/FREI/KAUFMANN, op. cit., n
os
60 et 61 ad
art. 175 LIFD
et les références citées).
4.4
Selon l'
art. 175 al. 2 LIFD
, en règle générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt soustrait. Si la faute est légère, l'amende peut être réduite jusqu'au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée. La fixation de l'amende infligée à la personne morale pour soustraction fiscale (
art. 181 LIFD
) doit par conséquent obéir aux critères qui sont applicables au degré de la faute des
BGE 135 II 86 S. 92
organes tandis que la situation économique dont il faut tenir compte est celle de la personne morale au profit de laquelle la soustraction a eu lieu et non pas celles de ses organes (cf. arrêt 2A.44/1992 du 30 septembre 1992, in Archives 62 p. 668 consid. 3a).
4.5
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a jugé qu'en versant les montants litigieux à des personnes physiques, juridiquement distinctes des sociétés cocontractantes avec lesquelles elle était en relation contractuelle, la recourante ne pouvait ignorer, avec la connaissance qu'elle avait du monde des affaires, avoir versé des commissions à des tiers et non effectué une rétrocession d'honoraires. Ce faisant, le Tribunal administratif a directement imputé une négligence à la recourante, sans examiner la culpabilité de ses organes, autrement dit, sans examiner les circonstances personnelles relatives aux organes de la recourante dont dépend la qualification d'imprévoyance coupable. Il est vrai que le Tribunal administratif a entendu Z., directeur général de la recourante depuis 1962, sur les aspects techniques des versements litigieux, mais il ne s'est pas intéressé aux circonstances personnelles de ce dernier ou d'autres organes de la recourante qui permettent d'établir, le cas échéant, une négligence. Dans ces conditions, le Tribunal administratif n'a pas non plus tenu compte du degré de faute des organes de la recourante dans la fixation de l'amende.
En imputant une négligence directement à la recourante et en fixant l'amende indépendamment du degré de faute des organes de la recourante, le Tribunal administratif a violé les
art. 175 et 181 LIFD
. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e87159d-c16b-4aff-a35b-a7691a93dee5 | Urteilskopf
141 II 103
8. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. SA in liquidazione contro Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_455/2014 del 27 gennaio 2015 | Regeste
Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 2 lit. d BEHG
; Mindestumsatzvolumen von 5 Mia. Fr. gemäss FINMA-Rundschreiben 2008/5 vom 20. November 2008 als Voraussetzung der Bewilligungspflicht für das gewerbsmässige Effektengeschäft auf eigene Rechnung.
Mit dem Kriterium des jährlichen Mindestumsatzvolumens soll die Bewilligungspflicht für den gewerbsmässigen Effektenhandel auf eigene Rechnung auf das Effektengeschäft beschränkt werden, das durch seine Grösse die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Dieses Kriterium ist bundesrechtskonform (E. 3).
Die Festsetzung des Schwellenwertes von 5 Mia. Fr. basiert auf der Überlegung, dass das Effektengeschäft unabhängig von den tatsächlich eingegangenen Risiken ab einem bestimmten Umsatzvolumen die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Das bestehende, zwar schematisierende, aber eindeutige Raster lässt keinen Raum für die beantragte Einzelgeschäftsrisikoprüfung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 141 II 103 S. 104
Nell'agosto 2010 la A. SA ha chiesto alla FINMA l'autorizzazione per esercitare l'attività di commerciante di valori mobiliari prevista dall'art. 10 della legge sulle borse del 24 marzo 1995 (LBVM; RS 954.1). Con decisione del 7 giugno 2012 la FINMA, accertato che l'istante non adempiva le condizioni e aveva già esercitato l'attività senza autorizzazione, ha respinto la richiesta, ha ordinato la liquidazione della società, ha nominato due liquidatori, ha disposto le iscrizioni necessarie nel registro di commercio sotto la nuova ragione sociale A. SA in liquidazione e ha ordinato un certo numero di misure cautelari immediatamente esecutive, tra le quali la "dismissione" di ogni attività.
La FINMA ha considerato d'un canto che la A. SA aveva violato le norme sui mercati finanziari perché, al momento dell'introduzione dell'istanza, aveva già superato il volume di transazioni di 5 miliardi di franchi fissato nella circolare 2008/5 del 20 novembre 2008 come soglia per l'obbligo di autorizzazione del commerciante di valori mobiliari per conto proprio; d'altro canto che nemmeno il requisito dell'attività irreprensibile era garantito, dal momento che l'istante aveva già commesso diverse irregolarità fornendo informazioni inveritiere e violando le disposizioni della legge sul riciclaggio di denaro del 10 ottobre 1997 (LRD; RS 955.0). La FINMA ha pertanto sanzionato la A. SA in applicazione dell'art. 37 cpv. 2 e 3 della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 (LFINMA; RS 956.1).
BGE 141 II 103 S. 105
Con una seconda decisione del 24 agosto 2012 la FINMA ha accertato che la A. SA si trovava in stato di eccedenza di debiti, ha ordinato il fallimento della società, ha nominato i liquidatori del fallimento e ha ordinato le pubblicazioni usuali. La FINMA ha giustificato la propria decisione, dichiarata anch'essa immediatamente esecutiva, con la necessità di proteggere i creditori, dopo che i propri incaricati avevano constatato un "sovraindebitamento" di fr. 1'593'174.13.
Le decisioni della FINMA del 7 giugno 2012 e del 24 agosto 2012 (di seguito designate rispettivamente decisione FINMA 1 e decisione FINMA 2) sono state confermate dal Tribunale amministrativo federale. Adito contro la sentenza del Tribunale amministrativo federale, il Tribunale federale ha respinto il ricorso di A. SA.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La prima parte del ricorso riguarda la decisione FINMA 1, in particolare la circolare FINMA 2008/5 posta a fondamento del giudizio di assoggettamento alla LBVM. In questa circolare, intitolata "Commerciante di valori mobiliari", la FINMA ha stabilito che la LBVM si applica al "commerciante per conto proprio che come tale effettua operazioni in valori mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari) superiore a 5 miliardi di franchi svizzeri all'anno". Questa soglia è stata giustificata dalla considerazione che l'assoggettamento del commerciante per conto proprio alla LBVM è volto a proteggere il mercato, non gli investitori, il funzionamento del quale può essere messo in pericolo soltanto da un "volume notevole" di transazioni (circolare FINMA 2008/5, n. marginale 23).
3.1
Il Tribunale amministrativo federale ha respinto le critiche con le quali la ricorrente contestava la competenza della FINMA di definire le condizioni dell'assoggettamento. Esso ha osservato preliminarmente che l'
art. 7 cpv. 1 LFINMA
dà all'Autorità federale di vigilanza la facoltà di emanare circolari, le quali "non costituiscono norme giuridiche vincolanti" ma hanno la valenza delle ordinanze amministrative che orientano la prassi delle autorità, specialmente laddove esse dispongono di una certa latitudine di apprezzamento oppure ove occorre interpretare nozioni giuridiche indeterminate.
Poste queste premesse, il Tribunale amministrativo federale ha considerato che la regola stabilita dalla FINMA esonera in sostanza dall'obbligo di autorizzazione coloro che non raggiungono un volume
BGE 141 II 103 S. 106
di affari suscettibile di mettere in pericolo il buon funzionamento del mercato. Ha giudicato ch'essa rispetta la volontà del legislatore, il quale, pur non avendo fissato una soglia numerica esplicita, ha voluto assoggettare alla LBVM anche i commercianti di valori mobiliari che, agendo per proprio conto, non hanno clienti che necessitano di protezione. A questo proposito il Tribunale amministrativo federale ha ricordato che la legge sulle borse impone l'autorizzazione ai commercianti di valori mobiliari che agiscono sia per conto proprio in vista di una rivendita a breve scadenza, sia per conto di terzi (art. 10 cpv. 1 e 2 lett. d LBVM). Esso ha inoltre riprodotto un estratto del messaggio del 24 febbraio 1993, nel quale il Consiglio federale, a parer suo, esprimeva la necessità di proteggere sia gli investitori, mediante l'assoggettamento generale dei commercianti che operano per conto di terzi, sia il funzionamento del mercato, sottoponendo a vigilanza appunto l'attività degli operatori che agiscono per conto proprio con un volume importante di transazioni.
3.2
La ricorrente rimprovera in primo luogo al Tribunale amministrativo federale di avere violato gli
art. 5 cpv. 1 e 27 Cost.
, ossia "il principio della legalità in relazione con la libertà economica". Pur ammettendo la necessità di esigere un'autorizzazione a partire da un determinato volume annuo di negoziazioni, a suo avviso la circolare FINMA 2008/5 non costituisce base legale sufficiente per limitare un diritto costituzionale secondo l'
art. 36 cpv. 1 Cost.
In nessun caso, spiega, le circolari possono "inserire, in modo vincolante, dei diritti in favore dell'amministrato o degli obblighi imperativi a carico di quest'ultimo", compiti che spettano solo all'Assemblea federale o al Consiglio federale.
3.3
La tesi secondo la quale la circolare FINMA 2008/5 non è base legale sufficiente per limitare validamente la libertà economica è errata nel suo principio. L'obbligo dell'autorizzazione per l'esercizio professionale dell'attività di commerciante per conto proprio di valori mobiliari non è stato istituito dalla FINMA; è sancito in modo incontrovertibile dall'art. 10 cpv. 1 in relazione con l'art. 2 lett. d LBVM. Quest'ultima disposizione definisce infatti commercianti di valori mobiliari "le persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico".
BGE 141 II 103 S. 107
Il testo di queste norme, come del resto gli art. 2 e 3 nonché 17 segg. dell'ordinanza sulle borse del 2 dicembre 1996 (OBVM; RS 954.11), non fanno distinzioni quanto al trattamento dei commercianti a titolo professionale di valori mobiliari per conto proprio e quelli che praticano tale attività per conto di terzi; tanto meno, tra i primi, sono enunciate differenze di trattamento in funzione del volume delle transazioni. Questo stato legislativo non è sfuggito al Tribunale amministrativo federale, il quale ha ipotizzato che l'interpretazione letterale della legge potesse comportare un obbligo generale dell'autorizzazione, a prescindere dal raggiungimento di una soglia d'affari determinata, e che la circolare FINMA 2008/5 avesse quindi "allentato" la portata dell'
art. 10 LBVM
.
3.4
Nonostante questi dubbi, l'istanza inferiore ha individuato la volontà del legislatore di definire un volume di negoziazioni quale criterio determinante per l'assoggettamento alla LBVM del commerciante di valori mobiliari per conto proprio nel messaggio del Consiglio federale, in particolare nel commento all'art. 2 lett. c del progetto, l'attuale art. 2 lett. d LBVM (messaggio del 24 febbraio 1993 concernente una legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, FF 1993 I 1077, 1105 seg.). Anche la FINMA - e prima di lei la Commissione federale delle banche - giustifica la sua prassi con la volontà del legislatore espressa in questo passaggio del messaggio (Commissione federale delle banche [CFB], Rapporto di gestione 1997, pag. 119 n. 4.3.1.4).
Questa interpretazione va confermata. Essa è avallata dalla dottrina pressoché unanime. La giustificazione è che il commerciante di valori mobiliari per conto proprio non ha clienti che abbisognano di protezione; la vigilanza su di lui è pertanto giustificata solo nella misura in cui è volta a garantire il buon funzionamento del mercato, che può essere messo in pericolo soltanto dagli operatori che effettuano un grande numero di transazioni (HUBER/HSU, in Basler Kommentar, Börsengesetz, 2
a
ed. 2011, n. 39 ad art. 2 lett. d LBVM; URS ROTH, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, n. 33 ad art. 2 lett. d LBVM; CARLO LOMBARDINI, La protection de l'investisseur sur le marché financier, 2012, pag. 264 n. 18; ALEXANDER WYSS, Verhaltensregeln für Effektenhändler, 2000, pag. 20; ZUFFEREY/BIZZOZERO/PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières?, 1997, pag. 47 n. 4; ROLF H. WEBER, Börsenrecht - Kommentar, 2013, n. 10 ad
art. 2 LBVM
; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, vol. II, 2004, n. 67 ad
art. 2 LBVM
).
BGE 141 II 103 S. 108
3.5
Il criterio del volume di transazioni annue, quale presupposto dell'obbligo di autorizzazione per l'esercizio dell'attività di commerciante professionale di valori mobiliari per proprio conto, è quindi ancorato alla volontà del legislatore. La ricorrente, come detto, riconosce ch'esso sia necessario e compatibile con lo scopo della legge; ritiene tuttavia che la soglia numerica possa essere fissata soltanto dal Parlamento o dal Consiglio federale. La critica è infondata.
La competenza formale della FINMA è di per sé certa: l'
art. 7 cpv. 1 lett. b LFINMA
le dà espressamente la facoltà di adottare delle circolari concernenti l'applicazione della legislazione del settore. Il Tribunale amministrativo federale ha qualificato giustamente la circolare FINMA 2008/5 di ordinanza amministrativa, atto mediante il quale l'autorità esplicita l'interpretazione che intende dare alla legge ai fini di un'applicazione uniforme e rispettosa della parità di trattamento. Le istanze di ricorso devono tenere conto delle ordinanze amministrative, sebbene esse non abbiano forza di legge, nella misura in cui riflettano il senso reale del testo di legge e propongano un'interpretazione corretta e adeguata al caso specifico (
DTF 136 V 295
consid. 5.7 pag. 308; sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009 consid. 6.4.1).
L'ordinanza FINMA 2008/5 adempie questi requisiti. Essa riflette indubbiamente la volontà del legislatore di sottomettere ad autorizzazione l'attività del commerciante di valori mobiliari per conto proprio a partire da un volume determinato di affari e rispetta pertanto la ratio della regolamentazione, che è la protezione del funzionamento del mercato. L'art. 7 cpv. 2 lett. c LFINMA esige del resto che la FINMA, quando disciplina la propria attività, tenga conto degli obiettivi della vigilanza, in particolare della diversità delle attività commerciali e dei rischi ch'esse comportano; la differenziazione della vigilanza in funzione delle peculiarità dei diversi attori è volta a garantire il rispetto del principio di proporzionalità (messaggio del 1° febbraio 2006 sulla legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari, FF 2006 2625, 2657, commento all'
art. 7 cpv. 2 del
progetto).
4.
Il Tribunale amministrativo federale non si è occupato dell'aspetto numerico della soglia; ha reputato, trattandosi di una questione tecnica, di poter intervenire soltanto se la FINMA avesse commesso arbitrio e ha costatato che indizi in tale senso non sono stati addotti né sono ravvisabili.
BGE 141 II 103 S. 109
4.1
La ricorrente obietta che il Tribunale amministrativo federale avrebbe dovuto valutare questi aspetti con potere libero, non limitato all'arbitrio. Riferendosi alla perizia di parte da lei prodotta essa ritiene che la FINMA avrebbe dovuto fissare una soglia "più elevata", poiché il valore di 5 miliardi di franchi, stabilito a suo tempo dalla Commissione federale delle banche sulla base di un esame sommario del volume dei mercati nel 1997, non tiene conto dell'aumento considerevole delle negoziazioni intervenuto da allora grazie alle nuove tecnologie informatiche. Aggiunge che la capacità di influire sui mercati andrebbe "apprezzata non solo a dipendenza del sorpasso della soglia ma anche in funzione del caso particolare".
4.2
La limitazione indebita del potere cognitivo da parte di un'autorità giudicante potrebbe di per sé configurare una lesione del diritto di essere sentiti (
DTF 131 II 271
consid. 11.7.1 pag. 303). In realtà l'istanza inferiore - esprimendosi forse in modo un po' troppo sintetico - ha applicato la regola giurisprudenziale secondo la quale la natura del tema giuridico, ad esempio in materia di questioni specialistiche che richiedono conoscenze tecniche, può giustificare un certo riserbo anche da parte di un'autorità che fruisce in principio di un potere di esame libero. In questi casi la limitazione del potere cognitivo è compatibile con il diritto di essere sentiti se non vi sono elementi che inducano a pensare che l'istanza inferiore, specializzata, abbia accertato i fatti in modo errato o incompleto e non abbia esaminato tutti i punti di vista rilevanti per il giudizio o non abbia effettuato indagini con diligenza (sentenza 2C_1080/2012 del 17 maggio 2013 consid. 6.1, con i numerosi rinvii).
Il Tribunale amministrativo federale ha applicato correttamente questi principi. I vaghi accenni all'evoluzione della tecnologia non erano - e non sono davanti al Tribunale federale - atti a sostanziare deficienze nell'operato della FINMA, rilevanti nel senso della predetta prassi. Quanto alla necessità di esaminare anche il caso particolare, non soltanto la soglia numerica, basti ribadire che il criterio quantitativo è desunto dalla ratio della LBVM e dalla volontà del legislatore; si vedano per il resto le considerazioni che seguono.
5.
Una seconda serie di censure, in relazione sempre con la decisione FINMA 1, attiene alla natura delle contrattazioni da considerare per determinare il volume di affari del commerciante in proprio di valori mobiliari.
5.1
La tesi di fondo della ricorrente, subordinata rispetto alle censure trattate sopra, è che l'assoggettamento alla LBVM è volto a
BGE 141 II 103 S. 110
garantire il funzionamento del mercato svizzero, per cui andrebbero escluse dal calcolo tutte le contrattazioni che, per la loro natura, non comportano rischi per tale mercato. Non andrebbero conteggiate in particolare le transazioni all'estero su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa svizzera; operazioni che, spiega la ricorrente, l'art. 3 lett. a dell'ordinanza FINMA sulle borse del 25 ottobre 2008 (OBVM-FINMA; RS 954.193), nonché i paragrafi n. 12, 12a e 42 della circolare FINMA 2008/11, escludono dall'obbligo di dichiarazione secondo l'
art. 15 LBVM
, sempre che siano effettuate in una borsa estera riconosciuta dalla Svizzera. A suo parere le disposizioni relative a tale obbligo permettono anche di capire quali negozi debbano essere considerati per determinare se l'attività del commerciante possa destabilizzare il mercato svizzero. Le suddette negoziazioni creano semmai un pericolo per i mercati esteri e per questo motivo sono dichiarate alle autorità di vigilanza estere. La ricorrente addebita al Tribunale amministrativo federale, che ha incluso queste operazioni nel suo volume annuo, la violazione delle predette disposizioni e un accertamento arbitrario dei fatti.
5.2
S'è detto che la soglia numerica, anche se non è stata espressa nella legge e nell'ordinanza, è stata voluta dal legislatore poiché il commerciante di valori mobiliari che agisce per proprio conto può influire sul funzionamento del mercato se effettua un volume importante di transazioni. Essa procede dall'idea che, indipendentemente dai rischi che comporta l'attività effettiva di un commerciante determinato, a partire da un certo volume di affari - fissato dalla FINMA in 5 miliardi di franchi - il funzionamento del mercato potrebbe essere perturbato. Il Tribunale amministrativo federale ha espresso bene questo concetto osservando che "il superamento del limite di 5 miliardi di franchi è suscettibile di rappresentare la base di una presunzione inconfutabile per un potenziale perturbamento dei mercati".
In questo sistema, schematico ma chiaro, non v'è spazio per la verifica di ogni singola operazione propugnata dalla ricorrente. Poco importa, pertanto, se essa non agisca prevalentemente sui mercati svizzeri; il grosso volume di affari ch'essa è in grado di realizzare fa presumere che, se lo facesse, la sua attività potrebbe comportare dei rischi. La tesi della ricorrente non trova riscontri nella legge e neppure nel relativo messaggio. L'esame dettagliato di ogni transazione sarebbe del resto estremamente laborioso e di difficile attuazione. Le
BGE 141 II 103 S. 111
condizioni dell'assoggettamento alla LBVM diverrebbero mutevoli e aleatorie e andrebbero verificate costantemente, poiché nell'attività del commerciante in grado di realizzare una cifra d'affari importante la proporzione tra i volumi di negoziazioni effettuate all'estero e in Svizzera potrebbe mutare rapidamente.
5.3
In un capitolo separato la ricorrente spiega che il calcolo del volume di negoziazioni secondo il "metodo quantitativo", pur essendo idoneo a salvaguardare la funzionalità del mercato, viola il principio di proporzionalità. A suo parere il "metodo di calcolo qualitativo" permetterebbe di realizzare il medesimo obiettivo ma lederebbe in misura minore gli interessi privati. La ricorrente ribadisce che nel calcolo del volume annuo andrebbero conteggiate, "in base alla finalità della LBVM", soltanto le negoziazioni che costituiscono un pericolo per il mercato; tutte le altre andrebbero escluse, in particolare le operazioni effettuate dal commerciante per conto proprio quale mediatore o intermediario oppure all'estero su valori esteri ammessi nelle borse svizzere. La ricorrente ritiene di avere dimostrato che gran parte delle operazioni da lei effettuate rientrava in quest'ultima categoria, non comportava rischi per il mercato e non andava quindi conteggiata, per cui la sua attività sarebbe potuta proseguire.
Con quest'argomentazione la ricorrente ripete, mettendole semplicemente in relazione con il principio di proporzionalità, le argomentazioni che sono state confutate nel considerando precedente, al quale si può pertanto rinviare. Il criterio che la ricorrente definisce "metodo quantitativo" è ancorato nella LBVM, nell'interpretazione datale in conformità con il messaggio ad essa relativo (cfr. consid. 3.4); le scelte del legislatore sono vincolanti per il Tribunale federale, quali che siano le ripercussioni sotto il profilo della proporzionalità (
art. 191 Cost.
). | public_law | nan | it | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e87dd40-d609-42e5-8ac2-411be0433283 | Urteilskopf
97 IV 205
36. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 septembre 1971 dans la cause Garcia contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Ausländischer Führerausweis. Art. 4 des BRB vom 28. Januar 1966 über Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland.
Anforderungen an die Form der Verfügung, mit der die Verwaltung die Gültigkeit eines ausländischen Führerausweises in der Schweiz nicht oder nicht mehr anerkennt.
Anwendung des schweizerischen Rechts:
Art. 3 und 7 Abs. 1 StGB
. Fälschung von Ausweisen:
Art. 252 StGB
und 97 Abs. 4 SVG.
Auf die im Ausland begangenen schlichten Tätigkeits- bzw. Unterlassungsdelikte ist das schweizerische Recht anwendbar, wenn sie in der Schweiz einen Erfolg bewirkt haben; die Anwendung schweizerischen Rechts ist indessen ausgeschlossen, wenn das schlichte Tätigkeits- bzw. Unterlassungsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist, z.B. die Fälschung von Ausweisen. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 97 IV 205 S. 206
Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants:
A.-
Garcia, ressortissant espagnol, séjourne en Suisse depuis le mois d'août 1964. Le 26 août 1966, il a obtenu un permis d'élève conducteur pour les voitures automobiles légères. Ce permis lui a été retiré par deux fois, la première pour six mois, parce qu'il avait conduit sa voiture sans être accompagné d'une personne autorisée, et la seconde pour une année à compter du 7 mai 1967, parce qu'il avait conduit sa voiture sans être titulaire d'un permis.
Le 4 février 1967, Garcia a obtenu de l'autorité espagnole un permis de conduire les automobiles, valable jusqu'au 4 février 1977. Il le déposa auprès du Service des automobiles du canton de Vaud, qui le lui restitua, le 18 juin 1968, après y avoir inscrit: "Permis non valable en Suisse" sous la rubrique "Condiciones restrictivas". Par la suite, il fut par trois fois refusé à l'examen pour l'obtention du permis de conduire.
Au mois de juin 1969, alors qu'il séjournait en Espagne, il effaça l'inscription que le Service des automobiles du canton de Vaud avait portée sur son permis de conduire espagnol, sur quoi, il le déposa à nouveau auprès dudit service, auquel il demanda de lui établir, sans lui faire passer d'examen, un permis suisse en vertu de l'art. 4 de l'ACF du 28 janvier 1966 concernant les véhicules à moteur et les conducteurs en provenance de l'étranger. Ayant constaté la fraude, l'administration refusa le permis. Après ce refus, Garcia conduisit à plusieurs reprises des véhicules à moteur, bien que son permis d'élève conducteur fût expiré.
B.-
Le 8 janvier 1971, le Tribunal de police du district de Lausanne condamna Garcia à un mois d'emprisonnement pour faux dans les certificats (art. 252 CP), délit manqué d'obtention frauduleuse d'un permis de conduire (art. 97 ch. 1 al. 4 LCR et 22 CP) ainsi que pour avoir, à plusieurs reprises, conduit un véhicule automobile sans être au bénéfice du permis de conduire nécessaire (art. 95 LCR).
Le 19 mars 1971, la Cour de cassation pénale du Tribunal
BGE 97 IV 205 S. 207
cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours formé par Garcia contre ce jugement.
C.-
Garcia s'est pourvu en nullité contre l'arrêt du 19 mars 1971. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il allègue que, touchant la nature de l'inscription portée dans son permis de conduire espagnol par l'autorité vaudoise, les faits ne sont pas suffisamment élucidés, de sorte que l'on ne sait s'il s'agissait d'un certificat au sens de l'art. 252 CP; qu'en outre l'autorité cantonale a admis à tort l'existence d'un concours réel entre les art. 252 CP et 97 ch. 1 al. 4 LCR; enfin qu'elle aurait dû lui accorder le sursis.
D.-
Le Procureur général du canton de Vaud a renoncé à présenter des observations sur le pourvoi; il s'est référé au préavis qu'il avait présenté à la cour vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
De l'avis du recourant, les faits constatés par l'autorité cantonale ne permettent pas de juger si la pièce falsifiée par lui et présentée ensuite au Service vaudois des automobiles constituait un certificat.
Le juge du fait a seulement constaté que le Service vaudois des automobiles avait inscrit sur le permis de conduire espagnol du recourant les mots "Permis non valable en Suisse". Selon l'art. 4 de l'ACF du 28 janvier 1966 concernant les véhicules à moteur et les conducteurs en provenance de l'étranger (texte en vigueur au moment où Garcia a commis les actes retenus contre lui), la Suisse, sous réserve de certaines exceptions, délivre un permis de conduire suisse, sans faire passer d'examen, au titulaire d'un permis de conduire étranger qui n'est plus admis à utiliser ce permis en Suisse. Selon les principes généraux du droit administratif, lorsque la validité d'un permis étranger n'est pas ou n'est plus reconnue en Suisse (art. 2 al. 2 ACF du 10 mai 1957 concernant la circulation automobile internationale), il suffit à l'autorité suisse d'y porter l'inscription "non valable en Suisse", pourvu qu'elle ait par ailleurs valablement notifié au titulaire la décision exclusive d'un droit, dont il a fait l'objet (cf. art. 23 al. 1 LCR; s'agissant de l'exclusion du droit d'utiliser un permis international, v. Convention internationale du 24 avril 1926, art. 7 al. 5 et annexe E, p. 4
BGE 97 IV 205 S. 208
du spécimen). Cette notification peut avoir lieu par un écrit distinct de la simple inscription sur le permis de conduire (circulaire de la Division de la police du Département fédéral de justice et police du 8 avril 1964). Lorsqu'une telle notification n'a pas lieu, il faut au moins que l'inscription portée sur le permis mentionne l'autorité qui a pris la décision et en porte la signature, qui peut être un fac-similé. L'inobservation de cette règle entraîne la nullité de l'acte administratif (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 386 et n. 46; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., t. II, nos 615 III d et 626 III; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205).
Le recourant allègue en vain qu'en cas de notification écrite distincte, la simple mention sur le permis "non valable en Suisse" devrait avoir, elle aussi, le caractère d'un certificat valable. Il suffit que le permis lui-même en soit un - ce qui est manifeste en l'espèce. Dans ce cas, la suppression de la mention constitue une falsification du permis et tombe sous le coup de l'art. 255 CP.
L'arrêt attaqué ne contient aucune constatation sur la forme observée par l'autorité vaudoise pour communiquer sa décision. La Cour de cassation pénale ne saurait combler cette lacune. Il faut donc renvoyer la cause à l'autorité cantonale, qui complétera ses constatations de fait. Si elle arrive à la conclusion que la décision du Service des automobiles du canton de Vaud était nulle, elle ne pourra prononcer aucune condamnation du chef de faux dans les certificats et de délit manqué d'obtention frauduleuse d'un permis.
2.
Supposé que la pièce falsifiée par Garcia eût constitué un certificat valable et que l'application de l'art. 252 CP entrât en ligne de compte vu les règles sur le concours d'infractions, l'autorité cantonale aurait dû considérer que l'auteur avait agi, non en Suisse, mais en Espagne et, partant, examiner d'office si le droit suisse était applicable à la falsification. Car, selon son art. 3, le Code pénal suisse s'applique à quiconque aura commis un crime ou un délit en Suisse, le lieu de commission étant aussi bien celui où l'auteur a agi que celui où le résultat s'est produit (art. 7 al. 1 CP).
Le faux dans les certificats est un délit formel, c'est-à-dire un comportement que la loi réprime comme tel sans prendre en considération le résultat. Le Tribunal fédéral a cependant jugé
BGE 97 IV 205 S. 209
que ces délits avaient effectivement un résultat, même si la loi l'ignorait, et qu'ils tombaient sous le coup de la loi suisse lorsque ce résultat s'était produit en Suisse. Il a maintenu cette jurisprudence, nonobstant les critiques qu'elle avait soulevées (RO 87 IV 153;
91 IV 232
). En effet, a-t-il dit, le résultat consiste dans le dommage à cause duquel le législateur a rendu l'acte punissable. Ce dommage existe aussi bien dans les délits formels que dans les délits matériels, même si la loi n'en fait pas état. La cour de céans n'entend pas modifier, aujourd'hui, le principe de cette jurisprudence.
Le faux dans les certificats, dont il s'agit en l'espèce, rentre dans la catégorie, à la fois des délits formels et des délits de mise en danger. On distingue, en doctrine, entre la mise en danger concrète et la mise en danger abstraite. La première existe seulement lorsque l'acte rend la lésion non seulement possible du point de vue objectif, mais encore vraisemblable dans le cours ordinaire des choses (RO 71 IV 100;
72 IV 27
;
73 IV 101
;
80 IV 182
;
83 IV 30
;
85 IV 130
;
91 IV 194
). La seconde, en revanche, suppose seulement que le législateur tient l'acte lui-même pour dangereux et le punit comme tel sans exiger que le danger se soit effectivement manifesté; il suffit alors que l'acte soit propre à entraîner le dommage que le danger fait craindre, qu'il s'agisse par exemple d'un acte par lequel on obtient, au registre du commerce, une inscription propre à induire en erreur (art. 1er de la loi fédérale du 6 octobre 1923 statuant des dispositions pénales en matière de registre du commerce et de raisons de commerce).
On voit que, dans la mise en danger abstraite, l'acte reste en principe punissable alors même qu'il serait demeuré sans aucun résultat, c'est-à-dire qu'il n'aurait suscité aucun danger effectif. Le résultat est donc non seulement beaucoup moins caractérisé que dans la mise en danger concrète, mais encore il peut faire totalement défaut. De ce point de vue, on ne saurait assimiler les deux catégories de mise en danger. Si, comme le Tribunal fédéral l'a admis précédemment, la mise en danger concrète peut avoir produit un résultat en Suisse et, partant, justifier l'application du Code pénal suisse, il n'en va pas de même de la mise en danger abstraite, où le juge n'a jamais à rechercher si le danger a effectivement existé, comme il doit le faire dans l'autre cas.
Il s'ensuit que, dans les délits formels qui sont en même
BGE 97 IV 205 S. 210
temps des délits de mise en danger abstraite, on ne pourra prendre en considération, pour appliquer les art. 3 et 7 CP, que le lieu où l'auteur a agi. C'est là une précision apportée à la jurisprudence rappelée plus haut.
Le faux dans les certificats (art. 252 CP) est punissable en raison du danger que l'acte fait courir à la foi publique attachée à certains documents, danger que caractérise suffisamment le dessein de l'auteur ("améliorer sa situation ou celle d'autrui"). Il s'agit d'une mise en danger abstraite, c'est-à-dire d'un acte réputé dangereux et, partant, punissable en raison de sa nature même et du dessein de l'auteur. Dès lors, le juge qui recherche si l'art. 252 CP est applicable de par les art. 3 et 7 CP ne saurait examiner si le faux a effectivement, par une mise en danger, sorti ses effets en Suisse; il ne le peut pas plus que s'il avait à appliquer cette disposition. Seul compte l'acte commis par l'auteur et, cet acte ayant été accompli à l'étranger, échappe à l'application du droit suisse. L'autorité cantonale devra donc libérer Garcia du chef de faux dans les certificats. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6e903aa7-963a-4fdd-a681-3a8733a86851 | Urteilskopf
116 II 411
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1990 i.S. R. gegen S. (Berufung) | Regeste
Art. 509 und
Art. 510 ZGB
. Abgrenzung zwischen Vernichtung und Widerruf einer letztwilligen Verfügung. Vernichtung durch Streichen.
Streicht der Erblasser nachträglich eine Anordnung in einem Testament durch, so ist der entsprechende Teil der Verfügung aufgehoben, auch wenn die Streichung nicht in der Form der letztwilligen Verfügung erfolgt ist. | Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 116 II 411 S. 412
A.-
Emma Louise M. errichtete am 10. Januar 1977 eine handschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie Sylvia R. mit einem Legat von Fr. 80'000.-- bedachte. Zu einem unbestimmten spätern Zeitpunkt strich sie diese Verfügung. Die Streichung erfolgte ohne handschriftliche Orts- und Datumsangabe; sie wurde auch nicht mit der Unterschrift bestätigt.
Am 19. Februar 1987 starb Emma Louise M. Als ihren Erben hatte sie Martin S. eingesetzt.
B.-
Am 30. August 1988 klagte Sylvia R. beim Bezirksgericht Zürich gegen Martin S. auf Feststellung der Ungültigkeit der Streichung und auf Ausrichtung des Vermächtnisses. Am 6. April 1989 trat das Bezirksgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und entschied, dass das Vermächtnis auszurichten sei.
Auf Appellation von Martin S. hin hob das Obergericht mit Urteil vom 12. Dezember 1989 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.-
Gegen dieses Urteil gelangt Sylvia R. mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Gutheissung ihrer Klage.
Martin S. beantragt die Abweisung der Berufung und der Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat entschieden, dass eine handschriftliche teilweise Streichung des Textes eines eigenhändigen Testaments eine Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
darstelle und deshalb auch ohne Unterschrift sowie Orts- und Zeitangabe gültig sei. Demgegenüber will die Klägerin in ihrer Berufung die Streichung als Widerruf nach
Art. 509 ZGB
verstanden wissen, für den die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments (Unterschrift, Ort- und Zeitangabe) gelten.
3.
a) Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nie die Frage der Gültigkeit einer durchgestrichenen Testamentsbestimmung als solche zu beurteilen. Es hatte aber mehrmals Gelegenheit, sich zu
BGE 116 II 411 S. 413
Unterscheidung zwischen Widerruf und Vernichtung einer letztwilligen Verfügung auszusprechen.
In
BGE 73 II 149
entschied das Bundesgericht, dass eine Vernichtung nicht vorliege, wenn das Testament zu abgelegten Akten gelegt werde. Es umschrieb dabei das Vernichten als eine Handlung, "die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z.B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.)". In
BGE 78 II 351
tauchte sodann die Unterscheidung zwischen einer eigentlichen und einer symbolischen Vernichtung (Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben) auf, wobei ausdrücklich offengelassen wurde, ob eine symbolische Vernichtung genüge (so auch in
BGE 80 II 307
E. 2, bezüglich des Streichens).
In
BGE 83 II 504
ff. ging es darum zu beurteilen, ob eine Bestimmung des kantonalen Rechts das Bundesrecht verletze, welche vorsieht, dass das Original des Testamentes beim Notar bleiben muss und von diesem grundsätzlich nicht herausgegeben werden darf. Das Bundesgericht verneinte diese Frage, weil die Vernichtung nach
Art. 510 ZGB
nicht nur im Zerreissen oder Verbrennen bestehen könne, sondern auch im Streichen, Durchschneiden oder Radieren und ähnlichem. Der Erblasser könne sich an den Notar wenden und ihn beauftragen, die öffentliche Urkunde in der genannten Art zu vernichten. In der Lehre wird zugelassen, dass sich der Erblasser für die Vernichtung einer Mittelsperson bedient und sie nicht eigenhändig vornimmt (TUOR, N. 10 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 4 zu
Art. 510 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 248; ders., Précis de droit successoral, Bern 1988, S. 53). Schliesslich ging das Bundesgericht auch in
BGE 101 II 217
davon aus, dass eine Vernichtung im Durchstreichen bestehen könne.
b) Wie im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, ist auch die überwältigende Mehrheit der Autoren der Meinung, dass das Streichen als Vernichtung anzusehen und damit
Art. 510 ZGB
zu unterstellen sei (statt vieler: TUOR, N. 11 zu
Art. 509-510 ZGB
; ESCHER, N. 1 zu
Art. 510 ZGB
; PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 247; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 109). Eine abweichende, differenzierende Meinung vertritt JEAN-PIERRE HENRI COTTIER (Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 136 ff.). Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der für
BGE 116 II 411 S. 414
das Testament geltenden Formstrenge nicht leichthin abzuweichen. Die Vernichtung müsse zwar nicht notwendigerweise die Zerstörung des Schriftträgers bedeuten, sondern könne auch nur die Schrift erfassen. Dies setze aber voraus, dass der Text vollständig unleserlich gemacht werde. In die gleiche Richtung zielt SCHWALLER, der für symbolische Vernichtungshandlungen die strenge Form des eigenhändigen Testament verlangt (URS SCHWALLER, Die Unwirksamkeit des eigenhändigen Testamentes, Diss. Freiburg 1981, S. 169). Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift findet die Klägerin für ihre Auffassung keine Stütze bei PETER BREITSCHMID (Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 457 ff.). Mit Bedenken anerkennt auch dieser Autor das Streichen als Vernichtungshandlung. Er verlangt jedoch, dass die entsprechende Handlung vom Erblasser selber vorgenommen wird (a.a.O., S. 460).
4.
a)
Art. 510 ZGB
handelt vom Aufheben eines Testamentes durch Vernichtung der Urkunde. Es fragt sich somit in erster Linie, was unter "Urkunde" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um ein Schriftstück, somit um eine Schrift zusammen mit ihrem Träger. Der Träger allein, das heisst das Papier, stellt noch keine Urkunde dar. Die Schrift ihrerseits kann ohne Träger nicht bestehen. Bedeutet aber "Urkunde" die Schrift und deren Träger, so kann auch die Vernichtung das eine oder das andere erfassen. Vom Begriff der Urkunde aus gesehen lässt sich somit nicht sagen, die blosse Einwirkung auf die Schrift sei keine Vernichtungshandlung. Eine vor allem früher übliche Art der Vernichtung war denn auch das Radieren oder Auslöschen des Textes. Dadurch wird aber nur die Schrift, nicht auch das Papier zerstört. Es ist denn auch unbestritten, dass das Durchstreichen eines Textes im Sinne eines völligen Unkenntlichmachens als Vernichtung gemäss
Art. 510 ZGB
betrachtet werden muss. Der Gesetzeswortlaut lässt somit ohne weiteres zu, das Streichen als Vernichtungshandlung zu erfassen.
5.
a) Das Obergericht hat aus der Entstehungsgeschichte des ZGB den Schluss gezogen, ausdrückliche Formvorschriften für die Streichung in Testamenten seien bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Der Gesetzgeber sei der Meinung gewesen, Streichungen stellten eine (Teil-)Vernichtung dar. Die Klägerin widersetzt sich dieser Würdigung der Materialien und sieht darin eine Verletzung von
Art. 1 ZGB
durch das Obergericht. Es ist ihr zuzugeben, dass die Materialien, wie sie im vorinstanzlichen Urteil
BGE 116 II 411 S. 415
wiedergegeben werden, kein völlig klares Bild ergeben. Der Umstand, dass die Streichung regelmässig im Zusammenhang mit der Vernichtung erwähnt wurde, lässt noch keinen eindeutigen Schluss zu, denn das Streichen kommt jedenfalls dann einer Vernichtung gleich, wenn dadurch der Text unleserlich wird.
b) Wie die Entstehungsgeschichte zu deuten ist, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Massgeblich für den Richter ist ausschliesslich die Norm selber. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Sie können als wertvolles Hilfsmittel dienen, um den Sinn einer Norm zu erkennen (statt vieler:
BGE 112 II 4
). Ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder um ältere Gesetze handelt (
BGE 112 Ia 104
; vgl. auch die Wertung der Materialien in
BGE 114 II 406
ff.;
BGE 115 II 199
ff. E. 6;
BGE 115 II 408
E. 2a;
BGE 116 II 176
ff. E. 3). Dies hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält ausdrücklich fest, dass das historische Element nur einen Ansatzpunkt für die Auslegung bildet, welchen es unter geltungszeitlichen Gesichtspunkten zu prüfen gilt.
6.
In systematischer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die
Art. 509 und 510 ZGB
nicht in einem eindeutigen Verhältnis von Regel und Ausnahme stehen. Überdies sei der Grundsatz umstritten, dass Ausnahmen nicht extensiv auszulegen seien. Die Klägerin sieht demgegenüber
Art. 510 ZGB
als Ausnahme zu
Art. 509 ZGB
an und will deshalb jene Bestimmung zurückhaltend ausgelegt wissen.
a) Die
Art. 509-511 ZGB
stehen unter dem Titel "II. Widerruf und Vernichtung". Ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht nicht. Es kann nicht gesagt werden, der Widerruf sei die Regel, während die Vernichtung und die Errichtung einer späteren Verfügung Ausnahmen dazu darstellten. Das Gesetz zeichnet drei gleichwertige Wege auf, ein Testament aufzuheben. Einerseits kann der Testator seinen letzten Willen dadurch widerrufen, dass er eine entsprechende ausdrückliche Erklärung abgibt (Widerruf im engeren Sinn). Diese ist an die testamentarische Form gebunden (
Art. 509 ZGB
). Aufhebende Wirkung kommt aber auch jeder neuen Verfügung zu, welche der früheren widerspricht. Handelt es sich wiederum um eine Verfügung von Todes wegen, bedarf sie der
BGE 116 II 411 S. 416
testamentarischen Form. Das Gesetz stellt aber die Vermutung auf, dass ein neues Testament das ältere aufhebt (
Art. 511 Abs. 1 ZGB
). Handelt es sich um eine Verfügung unter Lebenden, besteht keine besondere Formvorschrift (
Art. 511 Abs. 2 ZGB
). Schliesslich besteht die Möglichkeit, das Testament dadurch aufzuheben, dass auf die Urkunde des ursprünglichen Testamentes selber eingewirkt wird. Diesen Fall regelt
Art. 510 ZGB
.
b) Welche dieser drei möglichen Vorgehensweisen die Regel ist, lässt sich kaum bestimmen. Die Urkunde, welche sich ausschliesslich darauf beschränkt, eine letztwillige Verfügung zu widerrufen (
Art. 509 ZGB
), dürfte wohl am seltensten vorkommen. Näher liegt es, ein Testament mit einer neuen Verfügung - sei es von Todes wegen oder unter Lebenden (
Art. 511 ZGB
) - oder durch Vernichten der Urkunde zu beseitigen (
Art. 510 ZGB
). Insofern erscheint
Art. 510 ZGB
sicher nicht als die Ausnahme.
Andererseits ist nicht zu verkennen, dass das schweizerische Erbrecht für Verfügungen von Todes wegen in der Regel bestimmte, strenge Formen vorsieht (vgl.
Art. 498 ff. und 512 ZGB
). Nur in wenigen Bestimmungen wird von diesen Formen abgewichen. Dazu gehören die
Art. 510 und 511 Abs. 2 ZGB
. Insofern bildet
Art. 510 ZGB
eine Ausnahme. Es wäre von daher zweifellos nicht angebracht, den in
Art. 510 ZGB
verankerten Verzicht auf die erbrechtlichen Formen bei der Vernichtung auf weitere Tatbestände auszudehnen, so beispielsweise auf die einseitige Aufhebung eines Erbvertrages (vgl.
Art. 513 Abs. 3 ZGB
). Dies kann aber nicht bedeuten, dass der Begriff der Vernichtung selber eng auszulegen sei. Hier ist vielmehr danach zu forschen, was sinnvollerweise unter dem im Gesetz geregelten Tatbestand zu verstehen ist. Insofern ist das Obergericht richtigerweise davon ausgegangen, dass aus der Systematik für die vorliegende Rechtsfrage nichts Eindeutiges gewonnen werden kann.
7.
a) Die Vorinstanz wendet sich schliesslich der teleologischen Auslegung zu. Sie hält fest, dass der Gesetzgeber dem Testator vereinfachte Möglichkeiten zur Aufhebung einer letztwilligen Verfügung habe einräumen wollen. Es gehe darum, dem letzten Willen des Testators zum Durchbruch zu verhelfen. Mit Rücksicht auf die Beweisschwierigkeiten zufolge des Todes des Erblassers basiere das Erbrecht auf einer gewissen Formstrenge. Diese gelte aber bei der Aufhebung nicht in gleichem Masse. Abgesehen davon, dass die Formstrenge nicht nur Beweis-, sondern auch Solennitätsfunktion hat, kann dem Obergericht darin zugestimmt
BGE 116 II 411 S. 417
werden. Zutreffend ist auch, dass dieser Gesetzeszweck der Anerkennung einer formlos gültigen Teilstreichung in einem Testament nicht entgegensteht.
b) Die Klägerin hält in Anlehnung an die Ausführungen des Bezirksgerichts der Betrachtungsweise der Vorinstanz die Rechtssicherheit entgegen. Nur das Erfordernis der strengen Form erlaube es abzuklären, ob der Erblasser überhaupt verfügungsfähig war. In
Art. 510 ZGB
werde nur deshalb von den beim eigenhändigen Testament geltenden Regeln abgewichen, weil die Datierung und Unterzeichnung dann nicht möglich sei, wenn die Urkunde vernichtet werde. Damit verkennt die Klägerin, dass von Vernichtung sicher auch dann gesprochen werden muss, wenn die Schrift vollständig unleserlich gemacht wird. Hier besteht aber die Urkunde weiter, und eine Datierung, Ortsangabe und Unterschrift wären ohne weiteres möglich.
Es ist der Klägerin zuzugeben, dass der Verzicht auf die in
Art. 505 ZGB
vorgeschriebene Form es erschwert, den Zeitpunkt der Willensäusserung und damit auch die Verfügungsfähigkeit festzustellen. Diese Schwierigkeit kann sich aber bei jeder Art von Vernichtung nach
Art. 510 ZGB
ergeben. Sie besteht auch bei der auf den Textträger und nicht nur auf den Text gerichteten Vernichtung (z.B. Zerreissen der Urkunde).
c) Wenn neben dem Streichen auch das Datieren, die Ortsangabe und die Unterschrift verlangt wird, besteht zweifellos eine grössere Sicherheit über die Urheberschaft der Handlung. Dieses Argument verkennt aber, dass diese Unsicherheit vom Gesetzgeber bei jeder Art von Vernichtung in Kauf genommen wird. Das Gesetz setzt die Vernichtung als gleichwertige Art der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung neben den förmlichen Widerruf. Wollte man die Streichung einer Testamentsbestimmung wegen der Unsicherheit ihrer Urheberschaft nicht als zulässige Art der Vernichtung gelten lassen, so liefe dies darauf hinaus, die Aufhebung eines Testamentes durch Vernichtung gegenüber den beiden andern Arten der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung durch restriktive Auslegung zu erschweren und damit zu benachteiligen. Dies stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der drei Aufhebungsarten, die durchaus gleichwertig ausgestaltet sind.
Die befürchtete Unsicherheit liesse sich zudem auch dann nicht vermeiden, wenn man das formlose nachträgliche Streichen durch den Testator nicht zuliesse. Eine im Zuge der Testamentserrichtung vorgenommene Streichung ist unbestrittenermassen zulässig,
BGE 116 II 411 S. 418
da sie durch die Orts- und Zeitangabe sowie die Unterschrift auf dem Testament auf jedem Fall gedeckt ist. Häufig lässt sich aber nach dem Tode des Erblassers nicht mehr feststellen, in welchem Zeitpunkt eine Streichung vorgenommen worden ist.
8.
Auszugehen ist davon, dass die Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
nicht nur durch die Zerstörung des Schriftträgers erfolgen kann. Von Vernichtung muss sicher auch dann gesprochen werden, wenn der Text vom Schriftträger entfernt (radiert) oder vollständig unleserlich gemacht wird. Allen diesen Vorgängen ist gemeinsam, dass auf die ursprüngliche Urkunde eingewirkt wird (vgl.
BGE 83 II 504
ff.). Während der Widerruf nach
Art. 509 ZGB
und die spätere Verfügung nach
Art. 511 Abs. 1 ZGB
in Wörter gekleidete Willensäusserungen darstellen, erweist sich die Vernichtung als ein nicht an die Form der Sprache gebundener Realakt.
Das Streichen einer Testamentsbestimmung hat mit den übrigen Erscheinungsformen der Vernichtung gemeinsam, dass der Wille nicht durch Wörter, sondern durch ein Zeichen ausgedrückt wird, das ebenfalls als eine Art Realakt verstanden werden kann. Streichen einer Bestimmung hat mit den übrigen Arten der gegen die Schrift als solcher gerichteten Vernichtung mehr gemeinsam als mit dem Widerruf in Form von Wörtern. Insofern handelt es sich - im Gegensatz zum in der Berufung vertretenen Eventualstandpunkt - nicht um eine schriftliche Ausdrucksweise. Es kann somit als eine Art von Vernichtung betrachtet werden, und zwar umso mehr, als es nicht angeht, zwischen den verschiedenen Formen von Streichen (gänzliches Unkenntlichmachen, mehrfaches oder einfaches Durchstreichen) einen Unterschied zu machen. Allen gemeinsam ist der Wille der Vernichtung und das averbale Ausdrucksmittel.
Nicht entschieden werden muss vorliegend, ob neben den sich nicht der Sprache bedienenden Aufhebungshandlungen allenfalls auch ein quer über den Text angebrachter Vermerk "ungültig" oder dergleichen als eine keiner besonderen Form bedürftige Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
angesehen werden kann, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, oder ob es sich hier - weil in Sprache gekleidet - um einen formbedürftigen Widerruf nach
Art. 509 ZGB
handelt (vgl. dazu PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 249 f.). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6e904050-a703-4ed3-bd4c-11d35fd35c11 | Urteilskopf
139 I 114
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Energie BFE (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_64/2013 vom 26. April 2013 | Regeste
Gebührenpflicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten durch Medienschaffende (
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 17 BV
;
Art. 10 Abs. 4 lit. a und
Art. 17 BGÖ
,
Art. 14-16 VBGÖ
,
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
).
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
verpflichtet den Verordnungsgeber, Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der Medien zu nehmen. Diesem Auftrag ist bei der Gebührenfestsetzung (
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
) Rechnung zu tragen. Das öffentliche Interesse am Zugang der Medien zu amtlichen Dokumenten kann zu einem (ganzen oder teilweisen) Verzicht auf die Gebührenerhebung führen (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 139 I 114 S. 114
X. ist Redaktor einer Konsumentenzeitschrift. Für eine Recherche ersuchte er das Bundesamt für Energie (BFE) um Einsicht in die Dokumente über die Kontrolle der Energieetiketten von Elektrogeräten im Jahr 2010, gestützt auf Art. 6 des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3).
BGE 139 I 114 S. 115
Daraufhin wurde ihm die Einsicht in das Dokument "Projektbericht Marktüberwachung Energieetikette 2010" teilweise und nach Schwärzung einiger Stellen gewährt. Hierfür wurde ihm eine Rechnung von Fr. 250.- zugestellt. Auf Ersuchen von X. erliess das BFE am 31. Januar 2012 eine Gebührenverfügung in Höhe von Fr. 250.-.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X. wies das Bundesverwaltungsgericht am 27. November 2012 ab.
Dagegen erhob X. am 15. Januar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er keine Gebühren nach BGÖ zu bezahlen habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache zu neuem Entscheid über die Gebühr an das BFE zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass für den Zugang zu amtlichen Dokumenten in der Regel eine Gebühr erhoben werde (
Art. 17 Abs. 1 BGÖ
). Diese bemesse sich nach dem verursachten Aufwand, wobei der Bundesrat ermächtigt sei, die Einzelheiten und den Gebührentarif festzulegen (
Art. 17 Abs. 3 BGÖ
). Dies habe er mit Erlass der Verordnung vom 24. Mai 2006 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (VBGÖ; SR 152.31) und im Speziellen deren Art. 14-16 getan. Zusätzlich gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1), soweit die VBGÖ keine besonderen Regelungen enthält (
Art. 14 VBGÖ
).
In Lehre und Rechtsprechung sei unbestritten, dass den Medien in einer demokratischen Gesellschaft eine besondere Bedeutung zukomme. So sei die Informations- bzw. die Medienfreiheit denn auch grundrechtlich geschützt (
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 17 BV
). Diese Grundrechte hätten jedoch hauptsächlich abwehrrechtlichen Gehalt und vermittelten keinen Anspruch auf staatliche Leistungen. Die Forderung nach Gebührenfreiheit wäre eine Forderung nach einer (unentgeltlichen) staatlichen Leistung und könne aus den Grundrechten nicht hergeleitet werden.
Auch aus
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
ergebe sich keine generelle Befreiung der Medien bzw. der Medienschaffenden von der
BGE 139 I 114 S. 116
Gebührenpflicht:
Art. 10 BGÖ
regle das Gesuchsverfahren und beauftrage den Bundesrat, die Einzelheiten zu regeln und dabei auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen. Der Gesetzgeber habe dabei primär eine zeitnahe Bearbeitung von Gesuchen Medienschaffender im Sinn gehabt. Dies sei in der Folge vom Verordnungsgeber in
Art. 9 VBGÖ
genauer ausgeführt worden. Die VBGÖ sehe indes keine generelle Befreiung der Medien von der allgemeinen Gebührenpflicht vor, obwohl der Gesetzgeber auch dies als eine mögliche Art der Rücksichtnahme auf die Medien in Betracht gezogen habe. Direkt aus dem Gesetz könne sie jedoch nicht abgeleitet werden, zumal
Art. 10 BGÖ
nur das Verfahren betreffe und nicht die Gebührenpflicht, die abschliessend in
Art. 17 BGÖ
geregelt sei. In der Lehre werde dazu ausgeführt, dass eine Gebührenbefreiung der Medien insbesondere bei marktmächtigen Unternehmen mit dem Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) nicht ohne Weiteres zu vereinbaren wäre (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 47 zu
Art. 10 BGÖ
).
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
sehe die Möglichkeit eines Verzichts auf die Gebührenerhebung vor, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der entsprechenden Verfügung oder Dienstleistung bestehe. Hierfür müsse das öffentliche Interesse am Zugang zu den Dokumenten mit dem Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung abgewogen werden (vgl. HERBERT BURKERT, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 31 zu
Art. 17 BGÖ
). Ein Gebührenverzicht könne insbesondere dann erfolgen, wenn es um Leistungen gehe, die für den Staat oder den Einzelnen existenziell seien (vgl. THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 52 zu
Art. 46a RVOG
; ISABELLE HÄNER, Privatisierung staatlicher Aufgaben [Finanzierungsprivatisierung] unter verfassungsrechtlichen Aspekten, ZBl 102/2001 S. 434). Im vorliegenden Fall könne nicht gesagt werden, dass der vom Beschwerdeführer bearbeitete Themenbereich von existenzieller Bedeutung für die Öffentlichkeit sei, weshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse verneint werden müsse.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, den Grundrechten komme über ihre Abwehrfunktion hinaus die Funktion von objektiven Grundsatznormen zu, die in der ganzen Rechtsordnung zum Tragen kämen und staatliches Handeln bestimmten (
Art. 35 Abs. 1 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 263 ff.).
Art. 35 Abs. 2 BV
beauftrage den Staat ausdrücklich, zur
BGE 139 I 114 S. 117
Verwirklichung der Grundrechte beizutragen, auch durch staatliche Leistungen. (...)
Die Gebührenpflicht beschränke zwangsläufig die Recherchetätigkeit der Medien. Dabei sei nicht die Höhe der einzelnen Gebühr ausschlaggebend, sondern die Summe der anfallenden Gebühren. Diese sei geeignet, die Medienschaffenden davon abzuhalten, Themen von öffentlichem Interesse weiterzuverfolgen, wenn für den Zugang zu den Informationen Gebühren anfallen. Dies führe dazu, dass die Medien ihre Funktion als Bindeglied zwischen Staat und Öffentlichkeit nicht mehr wahrnehmen und damit keinen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten mehr leisten könnten (vgl.
BGE 137 I 8
E. 2.5 S. 12; Urteil des EGMR
Tarsasag a Szabadsagjogokért gegen Ungarn
vom 14. April 2009, § 38). Die Gebührenpflicht treffe vor allem Medien, die dem Qualitätsjournalismus verpflichtet seien, namentlich Konsumentenzeitschriften, die sich nicht mit Agenturmeldungen und Behördenverlautbarungen begnügten, sondern deren Publikationen auf fundierten Recherchen im Interesse der Konsumenten basierten.
Gemäss
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
habe der Bundesrat bei der Regelung der Einzelheiten auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen; dabei habe der Gesetzgeber insbesondere an Erleichterungen für Medienvertreter bei der Gebührenerhebung gedacht (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [BGÖ], BBl 2003 2020 f. Ziff. 2.3.2.2.1). (...).
Nicht nachvollziehbar sei auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach ein Gebührenverzicht nach
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
nur gerechtfertigt sei, wenn es um Leistungen gehe, die für den Staat oder den Einzelnen existenziell seien. (...) Die Grundrechte der Medien- und der Informationsfreiheit seien stets höher zu gewichten als das Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung.
Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Auf dem Hintergrund der Diskussion über den Atomausstieg bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Kenntnis des Stromverbrauchs von Elektrogeräten und damit an der Frage, ob die Angaben der Hersteller bzw. Importeure auf den Energieetiketten korrekt seien. Wenn der Staat (hier: Electrosuisse und das Eidgenössische Starkstrominspektorat) eine gross angelegte Überprüfung der Energieetiketten durchführe, so
BGE 139 I 114 S. 118
bestehe ein öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse.
4.
Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, vermittelt weder die Informationsfreiheit noch die Medienfreiheit einen unmittelbaren, direkt durchsetzbaren Anspruch auf Gebührenbefreiung. Der Gesetzgeber ist jedoch verpflichtet, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass die Grundrechte auch tatsächlich ausgeübt werden können (
Art. 35 Abs. 1 und 2 BV
).
4.1
Diesem Auftrag trägt das Öffentlichkeitsgesetz dadurch Rechnung, dass es den Bundesrat verpflichtet, bei der Regelung des Verfahrens für den Zugang zu amtlichen Dokumenten Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der Medien zu nehmen (
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
). Wie sich aus den Materialien ergibt, bezieht sich dieser Auftrag nicht ausschliesslich auf die Gestaltung des Gesuchsverfahrens, sondern auch - und sogar insbesondere - auf die Gebührenregelung (so auch HÄNER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 10 BGÖ
). Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 12. Februar 2003 (BBl 2003 2020 f. Ziff. 2.3.2.2.1) Folgendes aus (Hervorhebungen nicht im Original):
"In der Vernehmlassung wurde von verschiedenen Kreisen kritisiert, der Entwurf berücksichtige die besonderen Bedürfnisse der Medien nicht. (...) Der vorliegende Entwurf will aber die bisher bestehende Praxis der Zusammenarbeit mit den Medien gerade dort nicht in Frage stellen, wo sie gut funktioniert. Durch das wenig formalisierte Gesuchsverfahren (keine Formvorschrift für Gesuche, kein Interessennachweis) können die Medien weiterhin ihre bestehenden Informationskanäle nutzen und damit schnell und informell an Informationen gelangen. (...) Die Bestimmung von Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe a beauftragt den Bundesrat indessen, bei der Ausgestaltung des Zugangsverfahrens auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen.
Dabei ist insbesondere an Erleichterungen für Medienvertreter bei der Gebührenerhebung zu denken
; ebenso könnte in einer Verwaltungsverordnung festgehalten werden, dass die gesetzlich vorgesehenen Fristen den Medien gegenüber nach Möglichkeit nicht ausgeschöpft werden sollten. Dass die Behörden dazu verpflichtet sind, die Medien über wichtige Fragen von sich aus schnell und umfassend zu informieren, ist indessen bereits heute aus den einschlägigen Bestimmungen abzuleiten, welche Bundesrat und Verwaltung zu aktiver Information verpflichten (
Art. 180 Abs. 2 BV
und
Art. 10 RVOG
)."
4.2
In
Art. 15 VBGÖ
(Erlass oder Reduktion der Gebühren) findet sich zwar keine Bestimmung zugunsten von Medienschaffenden. Im Erläuternden Bericht des Bundesamts für Justiz vom 24. Mai 2006 (S. 19) wird jedoch ausgeführt, dass diese Bestimmung keine abschliessende Regelung enthalte, sondern auch in anderen Fällen die
BGE 139 I 114 S. 119
Gebühren reduziert bzw. auf eine Gebührenerhebung verzichtet werden könne; ebenfalls anwendbar seien die Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a und
Art. 13 AllgGebV
. Insbesondere sei es weiterhin möglich, Medienschaffenden gewisse Informationsleistungen kostenlos anzubieten. Dabei sei darauf zu achten, dass alle Medienschaffenden gleich behandelt würden.
Diese Auffassung bestätigte das Bundesamt für Justiz in seinen (...) Erläuterungen zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung vom 25. Februar 2010 (Häufig gestellte Fragen, Ziff. 7.2 S. 17). Es führte unter Verweis auf
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
und die Botschaft zum BGÖ aus, dass im Umgang mit den Medien die bisherige Praxis beibehalten werden könne, Unterlagen gratis abzugeben; den Behörden komme dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. auch BURKERT, a.a.O., N. 32 zu
Art. 17 BGÖ
).
4.3
Nach dem Gesagten wollte der Gesetzgeber den besonderen Bedürfnissen der Medien auch bei der Gebührenerhebung Rechnung tragen. Der Bundesrat setzte diesen Auftrag zwar nicht in der VGBÖ um, ging aber davon aus, dass ihm durch den Verzicht auf Gebühren im Einzelfall Rechnung getragen werden könne.
Diesem Anliegen ist bei der Auslegung und Handhabung von
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
Rechnung zu tragen. Bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Medien zur seriösen Wahrnehmung ihrer Funktionen - namentlich ihrem Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung und zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (
BGE 137 I 8
E. 2.5 S. 12) - regelmässig auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten angewiesen sind und die Kumulation von (für sich allein bescheidenen) Gebühren sich als tatsächliche Zugangsbeschränkung auswirken könnte. Hinzu kommt, dass es auch im Interesse der Verwaltung liegt, wenn die Medien seriös, gestützt auf amtliche Dokumente, über Themen von aktuellem Interesse informieren, und die Behörden damit in ihrem Informationsauftrag unterstützen. Insofern ist - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - grundsätzlich davon auszugehen, dass ein öffentliches Interesse am Zugang der Medien zu öffentlichen Dokumenten besteht, das einen Gebührenverzicht rechtfertigen kann, auch wenn die Informationsbeschaffung nicht von geradezu existentieller Bedeutung ist.
Immerhin besteht - wie auch das Bundesamt für Justiz in seinen Erläuterungen betont hat - ein gewisser Ermessensspielraum der Behörden. Diese können generell auf Gebühren gegenüber
BGE 139 I 114 S. 120
Medienschaffenden verzichten (so noch Ziff. 3 Abs. 3 der Weisungen über die Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Schweizerischen Bundeskanzlei vom 30. Juni 2006; in der neuen Weisung vom 21. November 2011 fehlt dieser Passus; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 des Reglements über die Verwaltungsgebühren des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 [GebR-BVGer; SR 173.320.3] und Art. 3 Abs. 2 des Reglements vom 31. März 2006 über die Verwaltungsgebühren des Bundesgerichts [SR 173.110.210.2]). Sie können aber auch (unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots) im Einzelfall entscheiden, indem sie bei der Gebührenfestsetzung - neben dem Wert der Leistung für den Leistungsempfänger bzw. dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme - das öffentliche Interesse am Zugang der Medien zu den amtlichen Dokumenten ("Medienbonus") berücksichtigen. Dies kann - je nach den konkreten Umständen - zu einer Reduktion oder einem Verzicht auf eine Gebührenerhebung führen.
Allerdings wäre es - insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung - vorzuziehen, wenn der Bundesrat eine spezielle Regelung für Medienschaffende erlassen würde.
4.4
Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer der Projektbericht Electrosuisse/ESTI zur Marktüberwachung Energieetikette 2010 vom 15. Mai 2011 zugestellt. Darin wurden lediglich auf einer Seite (Kontaktadressen) Abdeckungen aus Gründen des Datenschutzes vorgenommen; die im Bericht erwähnten Anhänge mit produktbezogenen Informationen wurden nicht beigelegt, um keine weiteren Abdeckungen vornehmen zu müssen (vgl. Schreiben des BFE vom 8. Dezember 2011). Auch wenn die Behörde den rund 30-seitigen Bericht insgesamt auf abdeckungsbedürftige Stellen durchlesen musste (so E. 4.3.2.3 des angefochtenen Entscheids), kann die Bearbeitung des Gesuchs nicht als besonders aufwendig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer arbeitet für eine Konsumentenzeitschrift und seine Recherche betraf ein Thema von öffentlichem Interesse. Unter diesen Umständen überwiegt klarerweise das öffentliche Interesse am Zugang zum fraglichen Bericht das Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung, weshalb von einem Anspruch auf einen besonderen (günstigen) Gebührenansatz ausgegangen werden kann, soweit das BFE im Rahmen seines Ermessens nicht ohnehin auf eine Gebühr verzichtet. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6e9c51b8-8249-430e-8efb-eac48d9950ed | Urteilskopf
102 Ib 249
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 i.S. Accola gegen Regierung des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 45 Ziff. 3 StGB
,
Art. 4 BV
. Rückversetzung in den Massnahmevollzug.
Bedingt Entlassenen ist vor der Rückversetzung in den Vollzug einer Massnahme nach
Art. 42-44 StGB
das rechtliche Gehör zu gewähren.
Schriftliche Anhörung genügt. | Erwägungen
ab Seite 250
BGE 102 Ib 249 S. 250
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 45 StGB
schreibt nur für den Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung (Ziff. 1 Abs. 3), nicht aber für die Rückversetzung des bedingt Entlassenen ausdrücklich vor, dass der Betroffene vorher angehört werden müsse. Das heisst indessen nicht, dass die Behörde nicht aufgrund von
Art. 4 BV
dazu verpflichtet ist. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Rechtsstellung eines Bürgers grundsätzlich nicht zu seinem Nachteil geändert werden, ohne dass ihm vorher Gelegenheit geboten wird, sich zu den Gründen zu äussern, die zu einer solchen Änderung führen könnten (
BGE 98 Ib 175
mit Verweisungen). Dieses unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör steht dem Bürger insbesondere zu, wenn seine Einweisung in den Strafvollzug oder in den Vollzug einer Verwahrungs- oder Versorgungsmassnahme in Frage steht. Dementsprechend wurde im Widerruf des bedingten Strafvollzuges ohne vorausgehende Anhörung des Verurteilten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt (
BGE 85 I 202
). Ferner entschied das Bundesgericht, dass der aus der Strafanstalt bedingt Entlassene oder der mit bedingtem Strafaufschub Verurteilte, der wegen eines in der Probezeit begangenen Delikts erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, in jedem Falle anzuhören sei, selbst wenn die Rückversetzung in die Strafanstalt oder der Widerruf des bedingten Strafvollzuges vom Gesetz zwingend vorgeschrieben wird (
BGE 98 Ib 175
). Diese für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
) und die Rückversetzung in den Strafvollzug (
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
) geltenden Grundsätze müssen in gleicher Weise für die Rückversetzung eines bedingt Entlassenen in den Massnahmevollzug nach
Art. 45 Ziff. 3 StGB
Geltung haben. Dazu besteht umsomehr Anlass, als es sich bei den Massnahmen der
Art. 42-44 StGB
um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit handelt. Entlassenen ist somit vor der Rückversetzung das rechtliche Gehör zu gewähren. Dazu genügt eine
BGE 102 Ib 249 S. 251
schriftliche Anhörung des Entlassenen oder seines Vertreters;
Art. 4 BV
gibt nicht das Recht, sich vor der Behörde, die den Entscheid fällt, mündlich zu äussern (
BGE 96 I 312
,
BGE 98 Ia 132
,
BGE 99 Ib 349
). Zur persönlichen Anhörung des Betroffenen wären die Behörden nur verpflichtet, wenn Art. 45 Ziff. 3 eine den Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 entsprechende Bestimmung enthielte, eine Voraussetzung, die nicht zutrifft.
4.
Die Regierung des Kantons Graubünden stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne des
Art. 4 BV
sei im vorliegenden Fall dadurch gewahrt worden, dass der Beschwerdeführer mit der schriftlichen Verwarnung vom 18. Februar 1976 Gelegenheit erhalten habe, sich zur angedrohten Rückversetzung zu äussern.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Im erwähnten Verwarnungsschreiben wurde nicht die Absicht der Behörden angekündigt, den Beschwerdeführer auf Grund seines bisherigen Verhaltens in die Verwahrung zurückzuversetzen, und er wurde auch nicht aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. Aus dem letzten Satz des Briefes ergibt sich im Gegenteil eindeutig, dass die Verwirklichung der Androhung nicht unmittelbar in Aussicht gestellt wurde, sondern davon abhängig gemacht worden ist, dass die künftigen Führungsberichte wieder ungünstig lauten. Die Androhung war also an eine Bedingung geknüpft, welche die Möglichkeit einräumte, die Rückversetzung durch Bewährung zu verhindern. Wenn das kantonale Departement im Juli 1976 gestützt auf neue Führungsberichte zur Ansicht gelangte, dass die Rückversetzung nunmehr anzuordnen sei, so hätte es daher dem Beschwerdeführer hievon Mitteilung machen müssen, damit er sich zur neuen Sachlage und zu den erhobenen Vorwürfen äussern konnte. Das wurde unterlassen, weshalb seine Rüge, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, begründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. Juli 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6ea558c5-a15f-40ee-8204-a0fcc36f299a | Urteilskopf
85 IV 17
6. Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1959 i.S. Rigolet gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 137 StGB
.
Diebstahl setzt voraus, dass der Täter die fremde Sache seinem eigenen Vermögen einverleibt.
Verhältnis dieser Bestimmung zu
Art. 143 StGB
und Art. 62 MFG. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 85 IV 17 S. 17
A.-
Rigolet entwendete in der Zeit vom Februar 1955 bis August 1956 zwölf stationierte Motorfahrzeuge (Motorräder, Personenwagen, Roller), die er zu Fahrten von höchstens wenigen Stunden benützte und dann jeweilen
BGE 85 IV 17 S. 18
stehen liess, weil er entweder kein weiteres Interesse an den Fahrzeugen hatte oder weil das Benzin ausgegangen war. In einem weiteren Fall wurde er von Drittpersonen gestellt, als er zum gleichen Zwecke mit einem fremden Motorrad wegzufahren versuchte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern erklärte am 25. November 1958 Rigolet wegen dieser Handlungen des wiederholten Diebstahls und des vollendeten Diebstahlsversuches gemäss
Art. 137 StGB
schuldig und verurteilte ihn deshalb und wegen weiterer Vergehen zu zwanzig Monaten Gefängnis.
Zur Begründung führte es aus, Diebstahl im Sinne von
Art. 137 StGB
, nicht bloss Entwendung zum Gebrauche nach Art. 62 MFG, liege vor, wenn ein Fahrzeug weggenommen werde in der Absicht, es zu gebrauchen und zu derelinquieren, denn im Gebrauche liege eine Bereicherung, und die Dereliktion stelle einen Akt der Aneignung dar. Rigolet habe von Anfang an nicht beabsichtigt, die Fahrzeuge nach deren Benützung zurückzugeben oder sie wenigstens wieder an den Ort hinzustellen, wo er sie entwendet hatte.
C.-
Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit es in den erwähnten dreizehn Fällen Art. 62 MFG anwende und demzufolge auf eine mildere Strafe erkenne.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern stellt den Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Diebstahl begeht nach
Art. 137 StGB
, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern.
Das Gesetz erwähnt nur die Wegnahme, setzt aber gleich wie bei den verwandten Tatbeständen der Unterschlagung und Veruntreuung voraus, dass der Täter die
BGE 85 IV 17 S. 19
Sache sich aneigne. Diebstahl wurde schon in den früheren kantonalen Rechten als Aneignungsdelikt aufgefasst, und daran hat der eidgenössische Gesetzgeber festgehalten. In den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, dessen Art. 83 wie der heutige Art. 137 nur von Wegnahme spricht, zählt ZÜRCHER den Diebstahl ausdrücklich zur Gruppe der Aneignungsverbrechen (S. 143/144), und dementsprechend lehnte die II. Expertenkommission die von LANG eingebrachte Empfehlung, das Erfordernis der Aneignung im Gesetzestext besonders aufzuführen, stillschweigend ab, offenbar, weil sie einen solchen Hinweis für überflüssig hielt (Prot. II. Exp. Komm. 2, S. 289 ff.). Dass der Dieb die Sache nicht bloss durch Bruch fremden Gewahrsams in seine eigene Verfügungsgewalt bringen, sondern sie darüber hinaus sich aneignen muss, wird in Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannt (HAFTER, Bes. Teil S. 229, 244; THORMANN/OVERBECK,
Art. 137 N 9
; LOGOZ, Vorbemerkungen zu
Art. 137-147 N 4
a; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, N 535, 545; GERMANN, ZStR 1952 S. 5, 1953 S. 242; DUERST, Der Begriff der Aneignung, S. 94 ff.; MKGE 4, Nr. 23, 55).
Die Einführung der Bereicherungsabsicht in den Diebstahlstatbestand hat in der Tat das Erfordernis der Aneignung nicht gegenstandslos gemacht. Wer sich z.B. den Gebrauch eines fremden Fahrzeuges anmasst, um sich die Bahnauslagen oder die Kosten der Wagenmiete zu ersparen, hat die Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, aber nicht den Willen, das Fahrzeug sich anzueignen. Umgekehrt führt nicht jede Aneignung einer fremden Sache zu einer unrechtmässigen Bereicherung, so z.B. nicht, wenn die Aneignung einen Akt unerlaubter Selbsthilfe darstellt oder wenn gleichzeitig der Wert des angeeigneten Gegenstandes vergütet wird.
2.
Aneignung bedeutet, dass der Dieb die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen anderen zu veräussern
BGE 85 IV 17 S. 20
(ZÜRCHER, Prot. II. Exp. Komm. 2, S. 298; HAFTER, Bes. Teil S. 229; LOGOZ a.a.O; SCHWANDER, a.a.O; FRANK, Kommentar zu § 242 DStGB Anm.VII 2a; SCHÖNKE, Kommentar zu § 242 DStGB Anm. VII 2 a). Wer unrechtmässig eine fremde Sache wegnimmt, um sie bloss vorübergehend zu gebrauchen oder um lediglich den Eigentümer an der Ausübung der Verfügungsgewalt zu hindern, indem er z.B. den Gegenstand versteckt, handelt nicht mit Aneignungsvorsatz. Ebenso eignet sich der Täter die fremde Sache nicht an, wenn er mit der Wegnahme den Zweck verfolgt, den Gegenstand zu zerstören oder unbrauchbar zu machen. Solche Handlungen können nach den Bestimmungen über die Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
), die Sachentziehung (
Art. 143 StGB
) oder die Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (Art. 62 MFG) strafbar sein.
Sachentziehung liegt auch vor, wenn die fremde Sache ohne Bereicherungsabsicht angeeignet wird, so in Fällen unerlaubter Selbsthilfe. Mit der Einführung der Bereicherungsabsicht hat der eidgenössische Gesetzgeber den Diebstahlstatbestand und die anderen Aneignungsdelikte bewusst eingeschränkt, sie anderseits aber dadurch ergänzt, dass er die Sachentziehung vom Tatbestand der Eigentumsschädigung (Art. 88 des Vorentwurfes von 1908) losgelöst und zu einem selbständigen Straftatbestand erhoben hat. Durch diese Ordnung unterscheidet sich das schweiz. Strafrecht von ausländischen Strafgesetzen, insbesondere vom deutschen (§ 242) und französischen (Art. 379), die einen allgemeinen Straftatbestand der Sachentziehung nicht kennen, dafür aber den Diebstahlsbegriff weiter fassen und als Tatbestandsmerkmale nur die rechtswidrige Wegnahme in Aneignungsabsicht fordern.
3.
Nach der Feststellung des Obergerichts hat Rigolet die Fahrzeuge nicht mit deren Entwendung sich angeeignet, sondern er hat sie von Anfang an nur vorübergehend gebrauchen und dann stehen lassen wollen. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt jedoch die Aneignung in
BGE 85 IV 17 S. 21
der Dereliktion der Fahrzeuge, weil sie beweise, dass der Beschwerdeführer nicht den Willen gehabt habe, sie ihren rechtmässigen Eigentümern zurückzugeben. Damit verkennt sie den Begriff der Aneignung. Es genügt nicht, dass der Täter die Sache, die er unrechtmässig weggenommen hat, dem Eigentümer nicht zurückerstatten oder nicht wenigstens an den Ort zurückbringen will, wo er sie entwendet hat. Diesen Willen hat auch nicht, wer eine fremde Sache bloss beiseite schafft, um sie zu zerstören oder dem Eigentümer aus Rache oder Bosheit dauernd vorzuenthalten. Der Dieb, der die weggenommene Sache sich aneignet, will sie nicht nur dem Eigentümer dauernd entziehen, sondern sie überdies seinem eigenen Vermögen zuführen. Die Quasidereliktion des Beschwerdeführers hatte nicht diesen Zweck; sie diente ihm im Gegenteil dazu, sich der vorübergehend angemassten Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge zu entledigen. Eine Aneignung könnte darin höchstens gesehen werden, wenn die Preisgabe der Fahrzeuge als Entäusserungsakt zugunsten eines Dritten aufzufassen wäre, dem Rigolet die ausschliessliche Herrschaft hätte verschaffen wollen. Dafür liegt indessen nichts vor. Übrigens weiss jedermann, dass ein entwendetes Fahrzeug, das nach kurzem Gebrauch auf öffentlicher Strasse stehen gelassen wird, regelmässig wieder in die Verfügungsgewalt des Berechtigten gelangt, und damit rechnet der Strolchenfahrer auch.
4.
Fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Aneignung, so ist
Art. 137 StGB
nicht anwendbar und der Beschwerdeführer in den angefochtenen Fällen von der Anklage des Diebstahls freizusprechen. Da er nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, ist er nicht nach
Art. 143 StGB
, sondern gemäss Art. 62 MFG zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. November
BGE 85 IV 17 S. 22
1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6ea5e1e7-bbe7-454f-b434-8bb0890457d3 | Urteilskopf
110 V 210
33. Urteil vom 30. Juli 1984 i.S. van Manen gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
,
Art. 23 Abs. 1 AlVV
. Voraussetzungen, unter denen der Verdienstausfall eines Unterhaltungsmusikers zwischen zwei Anstellungen anrechenbar ist; Unterschied zu den Temporärarbeitern (Erw. 2 und 3).
Art. 5 Abs. 1 AlVV
. Bedeutung der Stempelpflicht (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 110 V 210 S. 210
A.-
Gustav van Manen arbeitet als Pianist in Hotels und Restaurants, von denen er als Alleinunterhalter regelmässig für
BGE 110 V 210 S. 211
einen bis zwei Monate engagiert wird. Vom 1. November 1982 hinweg besuchte er die Stempelkontrolle. Sein Gesuch um Ausrichtung von Taggeld wurde von der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt am 30. November 1982 verfügungsweise abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, dass ein Unterhaltungsmusiker, der jeweils nur kurzdauernde Engagements eingehe, gelegentliche Arbeitslücken zwischen zwei Einsätzen in Kauf nehme; in einer solchen beschäftigungslosen Periode könne er nicht als vermittlungsfähig gelten und erleide er deshalb keinen anrechenbaren Verdienstausfall.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Gustav van Manen Beschwerde einreichen und der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. November bis 21. Dezember 1982 beantragen. Die Schiedskommission wies die Beschwerde am 1. Februar 1983 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der Gustav van Manen sein vorinstanzlich gestelltes Begehren erneuern lässt.
Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, weil der Beschwerdeführer in der fraglichen Periode vermittlungsunfähig gewesen sei und zudem in der Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 nicht gestempelt habe. Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der heute zu beurteilende Sachverhalt sich ausschliesslich vor dem 1. Januar 1984 verwirklicht hat, sind nicht das an diesem Datum in Kraft getretene Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) und die entsprechende Vollzugsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV) anwendbar, sondern das Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 22. Juni 1951 (AlVG) sowie der Bundesbeschluss über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung vom 8. Oktober 1976 (AlVB) mit den entsprechenden Vollzugsbestimmungen (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
).
2.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (
Art. 24 Abs. 2
BGE 110 V 210 S. 212
lit. c AlVG
in Verbindung mit Art. 8 AlVB). Der Verdienstausfall ist anrechenbar, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in dem in
Art. 23 Abs. 1 AlVV
umschriebenen Ausmass entstanden ist. Ferner muss der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles vermittlungsfähig sein.
a) Zur Begründung ihres abweisenden Entscheides führt die Vorinstanz folgendes aus: Die für Berufsmusiker der Unterhaltungsbranche typische Vielzahl von Engagements mit verhältnismässig raschem Wechsel bringe es mit sich, dass die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils durch kleinere oder grössere Lücken unterbrochen würden, während welcher der Versicherte beschäftigungslos sei, aber auch neue Repertoirs einstudieren könne. Diese Lücken entsprächen dem vom Beschwerdeführer gepflegten Berufsstil. Der vorliegende Fall sei demjenigen des Lehrers vergleichbar, der nur kurzfristige Vikariate habe übernehmen wollen und aus diesem Grund vom Eidg. Versicherungsgericht als nicht vermittlungsfähig bezeichnet worden sei (Urteil Suter vom 31. Januar 1977, publiziert in ARV 1977 Nr. 15 S. 78). Bei diesem Urteil ging es um einen Lehrer, der von einer festen Lehrstelle, die ihm angeboten worden war, nichts wissen wollte, sondern sich lediglich für kurzdauernde Vikariate zur Verfügung stellte, u.a. weil er eine freie Lebensführung bevorzugte. Das Eidg. Versicherungsgericht verglich diese Situation mit derjenigen eines Temporärarbeiters, der zwischen zwei Arbeitseinsätzen mit mehr oder weniger langen beschäftigungslosen Perioden rechnen muss. Wer sich einer Organisation für temporäre Arbeit für eine Reihe von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit freiwillig zur Verfügung stelle, sei während der beschäftigungslosen Zeit nach einem Arbeitseinsatz, während der er auf einen neuen Einsatz durch die Organisation warte, nicht vermittlungsfähig.
An diesem Urteil ist wesentlich, dass der betreffende Lehrer im Hinblick auf eine "freie Lebensführung" die Annahme einer Stelle von längerer Dauer, die ihm angeboten worden war, abgelehnt hat. Dem entspricht bei den Temporärarbeitern, dass diese sich - ihrem Lebensstil entsprechend - freiwillig nur für zeitlich begrenzte Arbeitseinsätze zur Verfügung stellen, also gar keine auf Dauer angelegte Stelle, sondern einen häufigen Wechsel des Arbeitgebers und die mit dieser Form des Arbeitseinsatzes notwendigerweise verbundenen - einkommensfreien - Zeiten ohne Arbeitsverhältnis anstreben. Wenn daher im Urteil Suter die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde, dann konnte dies lediglich im
BGE 110 V 210 S. 213
Hinblick darauf geschehen, dass deren subjektives Element der Vermittlungsbereitschaft fehlte. Die Mehrzahl von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, verbunden mit beschäftigungslosen Zeiten, war die äusserlich sichtbare Folgeerscheinung der fehlenden Vermittlungsbereitschaft.
Mit dem Sachverhalt im zitierten Urteil hat der vorliegende Fall gemeinsam, dass der Beschwerdeführer als Unterhaltungsmusiker sich ebenfalls für eine Reihe von Arbeitseinsätzen mit unregelmässiger Dauer zur Verfügung stellt, wobei zwischen einzelnen Arbeitseinsätzen eine mehr oder weniger lange Periode liegen kann, während welcher er keine Arbeit hat. Der grundlegende Unterschied besteht aber darin, dass der Beschwerdeführer die einzelnen Engagements nicht deshalb auf verhältnismässig kurze Zeiten begrenzt hat, weil er dies so wollte, sondern weil seine Arbeitgeber ihren Gästen in den Bars, Restaurants und Hotels, in denen er als Unterhaltungsmusiker auftritt, Abwechslung bieten müssen. Er wechselt seine Stelle also nicht, um sich eine freie Lebensführung zu ermöglichen, sondern weil dieser Wechsel der ausgewiesenen Ausübung seines Berufes entspricht. Dass in Einzelfällen für Unterhaltungsmusiker auch andere Verhältnisse bestehen mögen, ist nicht auszuschliessen. Im vorliegenden Fall fehlt es aber an Anhaltspunkten dafür, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer einzugehen, davon aber nichts hätte wissen wollen.
Soweit die Vorinstanz die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit dem Hinweis auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts bei Temporärarbeitern verneint hat, kann ihr nicht beigepflichtet werden.
b) Die Vorinstanz vertritt ferner die Auffassung, die Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers ergebe sich auch daraus, dass für ihn im Zeitpunkt, da er sich beim Arbeitsamt melde, der Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses jeweils schon feststehe. Deshalb scheine eine Arbeitsvermittlung praktisch unmöglich, da eine allfällige Plazierung über die öffentliche Arbeitsvermittlung stets nur von kurzer Dauer sein könnte.
In der Tat bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten, der für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stand, weil er auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert hatte, als in der Regel nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen der Aufgabe der alten und dem Antritt der neuen
BGE 110 V 210 S. 214
Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering (ARV 1982 Nr. 2 S. 31, 1978 Nr. 5 S. 14 und 1977 Nr. 16 S. 83; unveröffentlichtes Urteil Stähli vom 6. September 1976). Namentlich im Urteil Stähli hat das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten als nicht vermittlungsfähig bezeichnet, obschon er zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich bereit war; denn er hatte beabsichtigt, schon rund drei bis vier Wochen nach Beginn der ihm vom Arbeitsamt vermittelten Stelle einen Umschulungskurs zu besuchen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die dargelegte Rechtsprechung nicht dazu führen darf, jenen arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, der eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle findet und annimmt (ARV 1981 Nr. 20 S. 88). Es handelt sich dabei um jenen Versicherten, der in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat, die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als möglich eine neue Stelle antreten kann. Einem solchen Versicherten ist es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längern Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen. Unter diesen Voraussetzungen ist die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle nicht mehr zu prüfen. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den Fall, dass die neue Stelle durch das Arbeitsamt vermittelt wurde. Vorbehalten bleiben allerdings diejenigen Fälle, in denen ein Versicherter wegen anderer persönlicher Umstände (wie z.B. Krankheit) in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig wird (
BGE 110 V 207
).
Der Beschwerdeführer war von der Beendigung seiner Tätigkeit im Club 59 hinweg (31. Oktober 1982) arbeitslos. Am 22. Dezember 1982 konnte er im Hotel Schweizerhof in Pontresina eine neue Stelle antreten. Es bestehen keine Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass er nicht das ihm Zumutbare vorgekehrt habe, um nach Möglichkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt eine neue Stelle antreten zu können. Abgesehen davon setzt die Tätigkeit des Beschwerdeführers als eines Unterhaltungspianisten an der neuen Stelle keine Einarbeitung voraus, sondern ein gewisses Repertoire und allenfalls auch einen gewissen Stil;
BGE 110 V 210 S. 215
beides kann er mit der Arbeitsaufnahme ohne weiteres sofort voll zum Einsatz bringen. Und schliesslich sind keine Umstände ersichtlich, die ihn in der fraglichen Periode der Arbeitslosigkeit für eine Beschäftigung durch einen dritten Arbeitgeber zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig erscheinen liessen.
3.
Muss die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bejaht werden, so stellt sich die weitere Frage, ob er im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erlitten hat.
Bezüglich der Temporärarbeiter hat das Eidg. Versicherungsgericht erklärt, dass solche Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen haben (
BGE 108 V 95
). Generell muss in Berufen, bei denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal bezeichnet werden. Das gilt insbesondere auch für gewisse Arbeitsausfälle zwischen einzelnen Engagements von Unterhaltungsmusikern. Indessen kann nicht jeder Arbeitsausfall von beliebiger Dauer als berufstypisch bezeichnet werden mit der Wirkung, dass ein Unterhaltungsmusiker überhaupt nie einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erleiden würde. Es ist eine Frage des Ermessens, wo die Grenze zwischen derartigen arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht erheblichen Arbeitsausfällen und den für Taggeldansprüche erheblichen Ausfällen an normaler Arbeitszeit zu ziehen ist.
Das im vorliegenden Fall gültige Recht (s. Erw. 1) enthält keine unmittelbar anwendbare Regel zu dieser Grenzziehung. Indessen hat der Gesetzgeber in den am 1. Januar 1984 in Kraft getretenen AVIG und AVIV den Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen, bei denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, in dem Sinne Rechnung getragen, dass er den Arbeitsausfall nach einer Tätigkeit in einem solchen Beruf - namentlich auch bei einem Musiker - als während einer bestimmten Wartezeit nicht anrechenbar erklärt und diese Karenzfrist auf fünf Tage festsetzt (
Art. 11 Abs. 2 AVIG
sowie
Art. 6 und
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIV
). Zwar dürfen diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall - wie in Erwägung 1 dargelegt - nicht unmittelbar angewandt werden. Indessen ist zu beachten, dass die im neuen Recht getroffene Lösung die Erfahrungen des täglichen Lebens und die Erfordernisse eines geordneten Vollzugs der Arbeitslosenversicherung berücksichtigt,
BGE 110 V 210 S. 216
weshalb kein Anlass besteht, bei der Beurteilung altrechtlicher Fälle der vorliegenden Art eine abweichende Ordnung zu treffen. Somit ist bei Musikern mit häufig wechselnden und kurzfristigen Arbeitsverhältnissen bei Arbeitslosigkeit ein Ausfall an normaler Arbeitszeit anzunehmen, soweit der Arbeitsausfall in der einzelnen arbeitslosen Periode fünf Tage überschreitet.
Demnach hat der Beschwerdeführer vom Beginn seiner Arbeitslosigkeit hinweg (1. November 1982) eine Wartefrist von fünf Tagen zu bestehen. Sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt somit erst am sechsten Tag seiner Arbeitslosigkeit.
4.
Nach
Art. 5 Abs. 1 AlVV
haben ganzarbeitslose Versicherte, die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, sich persönlich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Vermittlung zu melden und sich in der Folge den Arbeitsausfall bescheinigen zu lassen. Der Versicherte, der dieser Kontrollvorschrift nicht nachkommt, hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Der Beschwerdeführer hat vom 1. bis 21. Dezember 1982 die Stempelkontrolle nicht besucht. Die Vorinstanz hat daher festgestellt, dass er unter keinen Umständen für diese nicht durch Stempel ausgewiesenen Tage anspruchsberechtigt sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen nicht etwa ein, er sei durch eine falsche behördliche Auskunft zur vorzeitigen Beendigung der Stempelkontrolle veranlasst worden, sondern macht geltend, er habe nach der verfügungsweisen Ablehnung seines Taggeldgesuches durch die Arbeitslosenkasse geglaubt, dass er sich der Stempelkontrolle nicht mehr unterziehen müsse; damit habe er als Rechtsunkundiger sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden. Er vertritt also den Standpunkt, es dürfe ihm kein Nachteil daraus erwachsen, dass er sich bezüglich seiner Verpflichtung zum Besuch der Stempelkontrolle im Irrtum befunden habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach einem auch im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz kann niemand aus der eigenen Rechtsunkenntnis Rechte zu seinen Gunsten ableiten (
BGE 98 V 258
).
Der Beschwerdeführer glaubt, trotzdem für die Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben, weil er in dieser Periode unbestrittenermassen arbeitslos gewesen sei. Er geht also offenbar davon aus, dass die in
Art. 5 Abs. 1 AlVV
vorgeschriebene Stempelpflicht ausschliesslich der Kontrolle des Arbeitsausfalles diene. Diese Auffassung ist unrichtig, weil die Stempelpflicht neben der Bescheinigung des Arbeitsausfalles u.a. auch die Kontrolle der Vermittlungsfähigkeit
BGE 110 V 210 S. 217
bezweckt, die eine wesentliche Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung darstellt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Dieser ist nach bestandener Wartefrist vom 1. bis 5. November 1982 lediglich für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der angefochtene Entscheid der Schiedskommission vom 1. Februar 1983 und die Kassenverfügung vom 30. November 1982, soweit sie den Taggeldanspruch für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 betreffen, aufgehoben, und es wird die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verpflichtet, dem Beschwerdeführer für diese Periode Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6eaa9425-fab9-4598-8908-175037e39d77 | Urteilskopf
114 II 371
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1988 i.S. Firma A. gegen Firma B. (Berufung) | Regeste
Schutz einer international registrierten Marke.
1.
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
,
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Enthält die Marke beschreibende Angaben, so ist ihr nach diesen Bestimmungen der Schutz zu verweigern; Beispiele. Sinn und Zweck der Weigerung (E. 1).
2. Die Marke "alta tensione" hat auf gestrickten Damenoberkleidern, für die sie bestimmt ist, beschreibenden Charakter; sie ist daher in der Schweiz nicht zu schützen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 114 II 371 S. 372
A.-
Die deutsche Firma A. ist Inhaberin der Wortmarke "alta tensione", die im deutschen Warenzeichenregister eingetragen und seit 25. September 1985 unter Nr. 497 157 auch international registriert ist. Die Marke ist für den Gebrauch auf gestrickten Damenoberkleidern italienischen Stils bestimmt. Dazu gehören insbesondere Pullover.
Die schweizerische Firma B. verkauft Damenkleider. Darunter befanden sich 1985 auch solche der Firma Alta Tensione in Brescia (Italien), die ihren Handelsnamen auch als Marke verwendet.
B.-
Im März 1987 klagte die deutsche Firma beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die schweizerische insbesondere mit dem Begehren, der Beklagten den weitern Vertrieb von Textilien der Marke "Alta Tensione" in der Schweiz bei Strafe zu verbieten. Sie warf der Beklagten Verletzung von Markenrechten und unlauteren Wettbewerb vor. Die Beklagte hielt dem insbesondere entgegen, dass die Bezeichnung "alta tensione" im romanischen Sprachraum ein Allgemeinbegriff sei.
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. April 1988 ab. Es fand, dass die Marke der Klägerin einer blossen Beschaffenheitsangabe zwar nahekomme, eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen, die sich grafisch deutlich voneinander unterschieden, aber zu verneinen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder ihr Rechtsbegehren gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3 und 0.232.04). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
darf einer international registrierten Marke eines andern Verbandslandes der Schutz in der Schweiz nur verweigert werden, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden könnte. Das trifft gemäss
BGE 114 II 371 S. 373
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder des Ursprungsortes der Erzeugnisse dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entsprechen die Vorschriften von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern ist, wenn sie im wesentlichen aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Als Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen gelten insbesondere Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht; wenn die Marke eine Sachbezeichnung enthält, muss der gedankliche Zusammenhang mit der Ware vielmehr derart sein, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besondern Phantasieaufwand zu erkennen ist.
Als beschreibend bezeichnete das Bundesgericht z.B. die Wortmarken "Less" für pharmazeutische Produkte (
BGE 108 II 216
), "More" und "Tender" für Tabakwaren (
BGE 103 II 339
, PMMBl 1974 I 65), "Discotable" für Möbel (
BGE 99 Ib 24
), "Top set" für Spitzenprodukte der Schokoladenindustrie (
BGE 97 I 81
), "Dominant" für Weine und andere Getränke (
BGE 96 I 248
) und "Synchrobelt" für Transmissionsriemen (BGB
BGE 95 I 477
). Als blosse Phantasiebezeichnungen gewürdigt hat es dagegen die Marken "Okt" für chemische Erzeugnisse (
BGE 109 II 256
), "Jet set" für Kleider, Reise- und Sportartikel (PMMBl 1977 I 54), "Banquet" für Nahrungsmittel (
BGE 103 Ib 16
), "Materna" für Miederwaren (zitiert in
BGE 99 Ib 24
), "Isola" für Isoliermaterial (
BGE 97 II 158
), "Blue marine" für Parfümerien (
BGE 93 II 263
), "Farmerhösli" für Kinderspielkleider (
BGE 84 II 433
) und "Liliput" für Heizkissen (
BGE 79 II 101
). In all diesen Fällen hat das Bundesgericht die Marke zugelassen, in jenen ihr aber unbekümmert um die Herkunft der Wörter (
BGE 108 II 488
E. 3 und
BGE 96 I 755
mit Hinweisen) den Schutz versagt (siehe auch TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 292 ff., sowie E. SCHMIDT, in GRUR Int. 82/1980 S. 399 ff. mit zahlreichen weitern Beispielen).
Die Vorschrift, beschreibende Angaben als Marken nicht zu schützen, beruht vorweg auf der Überlegung, dass dem Gemeingut
BGE 114 II 371 S. 374
angehörende Zeichen nicht monopolisiert werden dürfen, sondern freizuhalten sind. Sie will ferner der Gefahr vorbeugen, dass mit verkappten Angaben in der Marke für die Ware geworben, diese verglichen mit ähnlichen Erzeugnissen als preislich oder qualitativ besonders günstig ausgegeben wird, um sich gegenüber Mitbewerbern einen geschäftlichen Vorteil zu verschaffen (
BGE 80 II 174
). Dies widerspricht nicht nur der Kennzeichnungs- und Unterscheidungsfunktion der Marke (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
), sondern bei irreführenden oder täuschenden Angaben auch Treu und Glauben im Wettbewerb, weshalb einer Marke der Schutz schon wegen Sittenwidrigkeit zu versagen ist. Die Gefahr der Täuschung beurteilt sich dabei nach dem Eindruck, den die Marke als Ganzes beim angesprochenen Käuferkreis erweckt (
BGE 109 II 259
E. 4,
BGE 108 II 219
und 489,
BGE 104 Ib 140
,
BGE 103 Ib 271
).
2.
Die Marke der Klägerin besteht aus zwei beschreibenden Begriffen der italienischen Sprache, nämlich aus dem Eigenschaftswort "alta" (hohe) und dem Hauptwort "tensione" (Spannung). Es stellt sich deshalb vorweg die Frage, ob dem Zeichen, wenn es auf Pullovern oder andern gestrickten Damenoberkleidern verwendet wird, ebenfalls beschreibender Charakter zukommt, wie die Beklagte behauptet, oder ob es als blosse Phantasiebezeichnung anzusehen sei, wie die Vorinstanz zusammen mit der Klägerin annimmt.
"Alta tensione" ist in erster Linie mit "Hochspannung" zu übersetzen. So verstanden geht es in beiden Sprachen um einen Begriff, der mit der Übertragung elektrischer Energie über grössere Entfernungen zusammenhängt. "Alta" kann als Synonym von "nobilmente" aber auch den Sinn von "vornehm oder edel" haben, "tensione" neben "Spannung" auch "Erregung" oder "Druck" bedeuten. Das Hauptwort ist aus dem Tätigkeitswort "tendere" abgeleitet, das einen Spannungsvorgang durch Zugkraft beschreibt; in diesem Sinne wird es z.B. für die Spannung einer Faser, eines Seils, eines Kabels oder einer Instrumentenseite verwendet (siehe DEVOTO/OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, G. D'ANNA/SINTESI, Dizionario italiano ragionato, je unter dem entsprechenden Stichwort).
Bei dieser Bedeutung der beiden Begriffe bedarf es entgegen der Annahme des Handelsgerichts keiner besondern Denkarbeit, um aus der Wortverbindung "alta tensione" auf eine beschreibende Angabe über die Beschaffenheit und die Wirkung der Strickwaren zu schliessen, für welche die Marke bestimmt ist. Die Vorinstanz
BGE 114 II 371 S. 375
spricht denn auch selber von einem versteckten Hinweis, der "doch etwas über die Beschaffenheit der Produkte auszusagen" vermöge. Nahe liegt insbesondere der Schluss, Damenpullover und andere gestrickte Oberkleider, die mit der Marke "alta tensione" versehen sind, zeichneten sich wegen der Struktur, der Qualität oder der Konsistenz des Gewebes durch eine hohe Spannbarkeit aus, passten sich leicht der Körperform an und wirkten deshalb wie andere eng anliegende Kleidungsstücke (z.B. Jeans-Hosen, Miniröcke, kurze Damenshorts) besonders attraktiv. Wegen dieser tatsächlichen oder vermeintlichen Wirkung kann die Wortverbindung "alta tensione" ohne besondern Phantasieaufwand nicht bloss als Hinweis auf Eigenschaften des Gewebes, sondern auch modebezogen verstanden werden. Die grafische Gestaltung der Marke ändert daran nichts, zumal das Hauptwort damit noch besonders hervorgehoben wird.
Ist die Wortverbindung "alta tensione" aber beschreibender Natur, so ist der Marke der Klägerin der Schutz zu verweigern, das Urteil des Handelsgerichts, das die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis folglich nicht zu beanstanden. Die Fragen, ob zwischen den streitigen Zeichen trotz grafischer Unterschiede eine Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre und die Vorinstanz eine solche Gefahr zu Unrecht verneint habe, sind damit gegenstandslos. Dass die Klägerin sich ergänzend auf Wettbewerbsrecht beruft, hilft ihr nicht. Sie übersieht, dass ein von den Spezialgesetzen des Immaterialgüterrechts nicht erfasstes Verhalten unter Vorbehalt besonderer Umstände, wofür hier nichts vorliegt, auch nicht gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 UWG
verstösst (
BGE 113 II 312
E. 5 und 321/22 mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6eab594c-9e46-43b8-93c4-8e68dfce0b30 | Urteilskopf
82 III 33
12. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Februar 1956 i. S. Scherrer und Brack. | Regeste
Unter welchen Voraussetzungen kann ein Verwertungsaufschub nach
Art. 123 SchKG
bewilligt werden? | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 82 III 33 S. 33
Aus dem Tatbestand:
A.-
In einer Grundpfandbetreibung gegen Brack wurde die Steigerung auf Montag, den 21. November 1955, 15 Uhr, angesetzt und am 14. Oktober 1955 im Amtsblatt bekannt gemacht.
B.-
Am 19. November 1955 (Samstag) suchte Scherrer, nicht betreibender Grundpfandgläubiger im 3. und 4. Rang, für den Schuldner einen Verwertungsaufschub nach. Unter dem gleichen Datum (mit Postaufgabe am folgenden Tag um 20 Uhr) führte er Beschwerde, um den nachgesuchten Aufschub zu erwirken. Dabei stellte er die Bezahlung eines Achtels der Betreibungssumme sowie Kostenersatz bis zum Mittag des Steigerungstages in Aussicht.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde erhielt diese Beschwerde am Morgen des 21. November, konnte davon jedoch wegen auswärtiger Amtsverrichtungen erst um 13 Uhr Kenntnis nehmen. Nach telephonischer Abklärung des Sachverhaltes wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Die Steigerung wurde durchgeführt und das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen.
D.-
Mit Rekurs vom 1. Dezember 1955 stellte Scherrer auch namens des Schuldners das Begehren, die Beschwerde sei zu schützen und die Steigerung zu annullieren.
E.-
Mit Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Januar 1956 "im Sinne der Motive abgewiesen", hat Scherrer Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
BGE 82 III 33 S. 34
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, eine Annullierung der Versteigerung sei unmöglich, "da dem neuen Eigentümer der Liegenschaft sein Eigentum nicht auf Grund eines Beschwerdeentscheides entzogen werden kann". Diese Betrachtungsweise ist unrichtig.
Art.136bis SchKG
sieht die Anfechtung des Zuschlages auf dem Wege der Beschwerdeführung ausdrücklich vor. Der Vorinstanz ist aber darin beizustimmen, dass im vorliegenden Falle als Grund zur Aufhebung der Steigerung einzig das von Scherrer kurz vor der Steigerung namens des Schuldners gestellte Gesuch um Verwertungsaufschub in Betracht fällt, und dass die Ablehnung dieses Gesuches nicht als rechtswidrig bezeichnet zu werden verdient. Nach
Art. 123 SchKG
kann der Betreibungsbeamte die Verwertung aufschieben, "wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden in finanzielle Bedrängnis geraten ist, und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung geleistet hat". Hier fehlte es an jeglicher Glaubhaftmachung schuldloser finanzieller Bedrängnis, was schon ohne weiteres die Ablehnung des erst am Steigerungstage beim Betreibungsamt eingelangten Gesuches rechtfertigte. Nach vorinstanzlicher Feststellung war nach den Akten nicht einmal der Beweis geleistet, dass die Abschlagszahlung vor Beginn der Steigerung in den Händen des Betreibungsamtes lag. Demgegenüber verweist der Rekurs nun freilich auf eine Postquittung mit dem Datumstempel "Zürich Sihlfeld 21.XI.55-10" für die telegraphische Anweisung von Fr. 400.-- an das Betreibungsamt. Allein diese Beweisurkunde lag der kantonalen Aufsichtsbehörde noch nicht vor und kann daher nicht berücksichtigt werden (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
). Auch wenn übrigens angenommen wird, die Zahlung sei dem Betreibungsamt vor Beginn der Steigerung zugegangen, fehlte es, wie dargetan,
BGE 82 III 33 S. 35
an weitern Voraussetzungen zur Bewilligung des Verwertungsaufschubes. Der angefochtene Entscheid lässt sich rechtlich um so weniger beanstanden, als ein solcher Aufschub nach
Art. 123 SchKG
erteilt werden kann, dem Betreibungsamt also ein gewisses Ermessen eingeräumt ist. Es war zulässig, zu prüfen, ob die Gläubigerinteressen bei Bewilligung des Aufschubes nicht gefährdet wären. Nun erschien als zweifelhaft, ob der Schuldner zur Leistung regelmässiger Abschlagszahlungen imstande sein werde; hatte doch das Betreibungsamt Kreuzlingen am 2. September 1955 in einer gegen ihn gerichteten Alimentenbetreibung einen Verlustschein ausgestellt. Auch Scherrer, der erklärte, "für die kommenden Achtel zu haften", konnte nicht als sicherer Zahler gelten; denn er war es, der die nämliche Liegenschaft zu Eigentum besessen und infolge Zwangsverwertung im Jahre 1954 verloren hatte. Sodann läuft, wer erst am Steigerungstag einen Verwertungsaufschub nachsucht, ohnehin Gefahr, abgewiesen zu werden, weil das Amt einfach nicht mehr in der Lage ist, die Voraussetzungen und die Modalitäten eines Aufschubes, wie sie gemäss dem amtlichen Formular Nr. 29 a oder 29 b festzusetzen wären, umsichtig zu prüfen. Nach alldem lässt sich die Ablehnung des Gesuches und die Abweisung der Beschwerde rechtlich nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6eadf753-e529-4d64-8d14-8805069f2bd9 | Urteilskopf
100 Ib 254
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1974 i.S. Badische Anilin- & Soda-Fabrik Aktiengesellschaft gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art. 53 und 55 Abs. 1 und 2 PatG
.
Patentierung von chemischen Arbeitsverfahren, wenn die Patentansprüche sich auf chemisch nicht spezifizierte Verfahren beziehen, die ihnen beigeordneten Unteransprüche dagegen chemisch spezifizierte Anwendungen dieser Verfahren enthalten.
Schliesst das Amt diesfalls die Unteransprüche von der Patentierung aus, so verletzt es das Gesetz nicht. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 100 Ib 254 S. 254
A.-
Die Badische Anilin- & Soda-Fabrik Aktiengesellschaft (BASF AG) unterbreitete am 15. Juli 1970 dem Eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Patentgesuch, das sich auf ein "Verfahren zur Durchführung von exothermen Reaktionen zwischen einem Gas und einer Flüssigkeit" bezieht. Das Amt beanstandete das Gesuch. Die BASF AG verbesserte daraufhin die technischen Unterlagen und formulierte die Ansprüche am 8. März 1973 neu wie folgt:
"Patentansprüche
I. Verfahren zur Durchführung exothermer Reaktionen zwischen einem Gas und einer Flüssigkeit in Gegenwart fester Katalysatoren durch Hindurchleiten des Gases und der Flüssigkeit im Gleichstrom durch ein katalytisch wirksame Füllkörper enthaltendes Reaktionsgefäss, wobei eine Druckdifferenz
p zwischen den Enden des Reaktionsgefässes auftritt, dadurch gekennzeichnet, dass man die Belastung des Reaktionsgefässes durch die Flüssigkeit so wählt,
BGE 100 Ib 254 S. 255
dass bei konstanter Gasbelastung des Reaktionsgefässes der Anstieg der Druckdifferenz
p mit steigender Flüssigkeitsbelastung mindestens zweimal so gross ist als im Bereich der reinen Rieselströmung der Flüssigkeit, jedoch die durch Pulsationen hervorgerufenen Schwankungen der Druckdifferenz
p noch nicht auftreten.
II. Anwendung des Verfahrens nach Patentanspruch I bei der Durchführung von Reaktionen, bei denen ein enger Temperaturbereich einzuhalten ist.
Unteransprüche
1. Anwendung nach Patentanspruch II bei der Herstellung von Alkinolen und/oder Alkindiolen durch Umsetzung von Acetylenen mit Aldehyden in Gegenwart von Schwermetall-Acetyliden.
2. Anwendung nach Patentanspruch II bei der Durchführung katalytischer Hydrierungen."
In einer zweiten Beanstandung vom 11. Mai 1973 lehnte das Amt die Unteransprüche 1 und 2 als unzulässig ab. Die BASF AG hielt daran jedoch fest und beantragte eine Zwischenverfügung, falls das Amt ihrer Auffassung nicht zustimmen könne. Mit Verfügung vom 22. Juli 1974 erteilte das Amt das Patent gestützt auf
Art. 53 PatG
, strich gleichzeitig aber die Unteransprüche 1 und 2.
B.-
Die BASF AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, diese Verfügung aufzuheben und das Amt anzuweisen, das Patent ohne Streichung der Unteransprüche zu erteilen; eventuell habe das Amt zu prüfen, ob jeder einzelne dieser Ansprüche für sich dem
Art. 53 PatG
genüge.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Patentanspruch I der Beschwerdeführerin betrifft ein Verfahren zur Durchführung von irgendwelchen exothermen Reaktionen zwischen einem beliebigen Gas und einer beliebigen Flüssigkeit in Gegenwart fester Katalysatoren, der Anspruch II die Anwendung dieses Verfahrens auf Reaktionen, bei denen ein enger Temperaturbereich einzuhalten ist. Beide beziehen sich somit auf sogenannte chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren. Die Unteransprüche 1 und 2 enthalten dagegen chemisch spezifizierte Anwendungen des chemisch nicht spezifizierten Verfahrens gemäss Anspruch II. Darüber bestehen keine Meinungsverschiedenheiten. Die Beschwerdeführerin und das Amt sind sich vielmehr einig, dass
BGE 100 Ib 254 S. 256
einzig die Zulässigkeit der Unteransprüche streitig ist. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob den Patentansprüchen für chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren ein oder mehrere Unteransprüche mit chemisch spezifierten Anwendungen zugeordnet werden dürfen.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Unteransprüche 1 und 2 im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 PatG
"besondere Ausführungsarten" der im Patentanspruch II definierten Verfahrensanwendung seien, was sich auch aus Art. 52 Abs. 2 und 55 Abs. 2 PatG sowie aus
Art. 12 Abs. 1 PatV
ergebe. Dem ist, was auch das Amt annimmt, an sich zuzustimmen, ohne dass zu den Vorbringen der Beschwerde über den Inhalt und die Funktion des Unteranspruches im einzelnen Stellung genommen werden muss; denn darauf kommt es hier nicht entscheidend an. In dem vom Amt angerufenen Urteil vom 29. Juni 1971 i.S. Firmenich führte das Bundesgericht aus, dass die Freiheit des Patentbewerbers in der Formulierung der Ansprüche und in der Wahl des Schutzumfanges nicht dazu führen dürfe, zwingende Vorschriften des PatG zu umgehen. Hier geht es aber gerade darum, ob dies mit Bezug auf
Art. 53 PatG
zutreffe, wenn die Unteransprüche zugelassen werden. Das Amt vertritt dabei zu Recht den Standpunkt, dass
Art. 53 PatG
sinngemäss auch für die "Anwendung von Verfahren" gilt, obwohl in der Bestimmung nur von "Verfahren" die Rede ist. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus, denn sie unterstellt, dass jede in den Unteransprüchen chemisch spezifizierte Anwendung des chemisch nicht spezifizierten Verfahrens gemäss Anspruch Il für sich dem
Art. 53 PatG
genügen muss. Da das Amt hierüber nicht entschieden hat, scheidet eine Gutheissung des Hauptbegehrens der Beschwerdeführerin zum vorneherein aus. Fragen kann sich bloss, ob ihr Eventualbegehren begründet ist.
3.
Das Amt nennt
Art. 53 PatG
ein "Unikum, für das sich in keinem anderen Patentrecht eine Parallele" finde. Es handelt sich um eine Sondervorschrift, die im Interesse der chemischen Industrie für Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen ins Gesetz aufgenommen worden ist. Sie ersetzte und lockerte bei der Gesetzesrevision die in Art. 6 Abs. 2 aPatG (BS 2 S. 895) enthaltene Einheitsbestimmung. Danach durften Patente für Erfindungen zur Herstellung chemischer Stoffe sich nur auf je ein Verfahren beziehen, das
BGE 100 Ib 254 S. 257
unter Verwendung bestimmter Ausgangsstoffe zu einem einzigen Endstoff führt. Im Unterschied dazu lässt der geltende
Art. 53 PatG
Patentansprüche auch zu, wenn sie ein bezüglich des chemischen Vorganges bestimmtes Verfahren in Anwendung auf Gruppen von Stoffen definieren, deren Glieder für den chemischen.Vorgang des Verfahrens äquivalent sind. Der Bundesrat erläuterte dies in der Botschaft zur Novelle von 1954 insbesondere damit, "dass Erfindungen von Verfahren zur Herstellung chemischer Stoffe, bei welchen man die Ausgangsstoffe variieren und durch die nämliche chemische Reaktion oder Folge von chemischen Reaktionen eine Reihe von Endstoffen erhalten kann, mit einem einzigen Patent umfassend geschützt werden können" (BBl 1950 I 1042/3; vgl.
BGE 92 I 308
/9; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 278 ff. sowie die mit "Die chemischen Arbeitsverfahren" überschriebene Weisung des Amtes vom 12. August 1959 zu seiner Praxisänderung). Die neue Sondervorschrift weicht von der alten Einheitsbestimmung somit lediglich darin ab, dass sie bezüglich des chemischen Vorganges auf äquivalente Stoffe ausgedehnt worden ist. An der Geltung des Gesetzes für im Ergebnis äquivalente chemische Vorgänge hat sich nichts geändert (
BGE 92 I 308
ff.).
4.
Art. 6 Abs. 2 aPatG erwies sich als besonders streng für die Patentierung von Arbeitsverfahren, bei denen nicht ein neuer chemischer Prozess, sondern Massnahmen nicht chemischer Art zur Durchführung von Prozessen geschützt werden sollten, deren Chemismus als bekannt galt. Um unerwünschte Auswirkungen zu vermeiden, vertrat das Amt die Auffassung, dass der besonderen Einheitsvorschrift des Art. 6 Abs. 2 aPatG bloss Verfahren zu unterstellen seien, bei denen das erfinderische Moment im Chemismus liegt, weshalb chemische Arbeitsverfahren nur noch der allgemeinen Einheitsbestimmung des Art. 6 Abs. 1 genügen müssten.
Nach Inkrafttreten der Novelle im Jahre 1956 hielt das Amt diese Trennung nicht mehr für angebracht. Es wendete daher vorerst
Art. 53 PatG
auch auf Arbeitsverfahren an. Seit Überprüfung seiner Praxis im August 1959 unterscheidet das Amt jedoch zwischen "chemisch spezifizierten" und "chemisch nicht spezifizierten" Arbeitsverfahren und sieht davon ab, letztere dem
Art. 53 PatG
zu unterstellen. Als chemisch spezifiziert gelten dabei Verfahren, bei denen besondere Ausgangsstoffe
BGE 100 Ib 254 S. 258
einem näher bezeichneten Prozess unterworfen werden. Ein chemisch nicht spezifiziertes Verfahren dagegen ist nur anzunehmen, wenn weder der Patentanspruch, der das Verfahren definiert, noch die ihm beigeordneten Unteransprüche Angaben über chemische Ausgangs- und Endstoffe oder chemische Operationen enthalten.
5.
Obwohl das Amt die nicht chemischen Arbeitsverfahren von Art. 6 Abs. 2 aPatG ausgenommen, dieser zumindest tatsächliche Zustand also zur Zeit der Gesetzesrevision bestanden hat, ist dem Wortlaut des
Art. 53 PatG
nichts dafür zu entnehmen, dass die Betrachtungsweise des Amtes vom Gesetz übernommen worden oder dass chemisch spezifizierte und chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren auseinanderzuhalten seien. Auch chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren, wie die Beschwerdeführerin sie zur Patentierung anmeldete, sind ohne Zweifel Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen, die an sich unter
Art. 53 PatG
fallen. Das Amt war zunächst im Einvernehmen mit den interessierten Kreisen denn auch selber der Meinung, die chemischen Arbeitsverfahren seien nach der revidierten Einheitsbestimmung nicht mehr besonders zu behandeln. Erst 1959 gelangte es vor allem aus Zweckmässigkeits- und Billigkeitsüberlegungen zur Auffassung, es müsse seine Praxis lockern. Es begründete die Änderung in seiner Weisung vom August 1959 insbesondere damit, die Anwendung von
Art. 53 PatG
auf chemisch nicht spezifizierte Arbeitsverfahren bedinge, dass der Patentanspruch auf einen bestimmten chemischen Vorgang eingeschränkt werde. Die Auswahl dieses Vorganges wäre oft völlig willkürlich, und unzählige gleichberechtigte Vorgänge müssten mit ebenso vielen weiteren Patenten geschützt werden. Die für einen einigermassen umfassenden Schutz zu entnehmende Zahl von Patenten wäre so gross, dass sie selbst dem finanziell Starken kaum zugemutet werden dürfte, während dem finanziell Schwächeren der Erwerb des Patentschutzes praktisch versagt bliebe. Derart unvernünftige und unsoziale Auswirkungen habe der Gesetzgeber nicht wollen können.
6.
Diese Praxis liegt auch dem angefochtenen Entscheid zugrunde. Das Amt hält sie mit dem Wortlaut und Sinn des
Art. 53 PatG
"gerade noch vereinbar". Ob dies für die Ausnahme chemisch nicht spezifizierter Arbeitsverfahren von der
BGE 100 Ib 254 S. 259
Regel des Art. 53 allgemein zutreffe, kann offen bleiben; denn die Beschwerde richtet sich bloss gegen die durchgehende Anwendung dieser Praxis auf Patentansprüche und die ihnen beigeordneten Unteransprüche ein und desselben Patentes. Dies ist indes in erster Linie nicht eine Frage der Auslegung, sondern des Ermessens, das dem Amt in der Gesetzesanwendung zusteht. Dass es chemisch spezifizierte und chemisch nicht spezifizierte Verfahren verschieden behandeln müsse, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Das Amt könnte dazu auch nicht verhalten werden, wenn es die Unterscheidung mit Rücksicht auf unerwünschte Auswirkungen, die sich bei vorbehaltloser Anwendung der Vorschrift ergeben, nicht von sich aus eingeführt hätte. Für eine Verbindung von chemisch spezifizierten und chemisch nicht spezifizierten Verfahren besteht jedoch so oder anders kein Raum, wenn diese, wie hier, in den Patentansprüchen enthalten, jene dagegen bloss in den Unteransprüchen umschrieben sind. Diesfalls würde der Grundsatz der Einheit, der den ganzen
Art. 53 PatG
beherrscht (
BGE 92 I 309
), durchbrochen und die Vorschrift könnte jedenfalls bei Anmeldung mehrerer Unteransprüche umgangen werden. Was die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf
Art. 12 PatV
und 24. PatG vorbringt, hilft darüber nicht hinweg.
Wie es sich bei bloss einem Unteranspruch verhielte, braucht nicht erörtert zu werden, da die Beschwerdeführerin an beiden Unteransprüchen ihres Gesuches festhält. Dass das Amt Verfahren, die nur in Unteransprüchen chemisch spezifiziert werden, einzeln oder gesamthaft als unzulässig bezeichnet, wäre jedenfalls nicht zu beanstanden. Sein Entgegenkommen bei chemisch unspezifizierten Arbeitsverfahren drängt sich weder nach der Entstehungsgeschichte, noch nach dem Wortlaut des
Art. 53 PatG
als Ausnahme auf, mag eine solche sachlich auch gerechtfertigt sein. Wollte man die Ausnahme aber noch weiter ausdehnen und auch bloss in Unteransprüchen chemisch spezifizierte Verfahren neben nicht spezifizierten in den Patentansprüchen zulassen, so widerspräche dies ihrem Sinn und Zweck. Logischerweise dürften dann freilich Patentansprüche auch keine chemisch spezifizierte Anwendung neben einem chemisch unspezifizierten Verfahren enthalten, unbekümmert darum, dass nach
Art. 52 Abs. 2 PatG
jeweils nur eine einzige Anwendung des Verfahrens beansprucht werden darf, während bei analogen Unteransprüchen
BGE 100 Ib 254 S. 260
die Zahl nach Ansicht des Amtes nicht beschränkt wäre. Hierauf kommt im vorliegenden Fall jedoch nichts an, weil die Patentansprüche der Beschwerdeführerin keine chemisch spezifizierte Anwendung des Verfahrens enthalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6eb312c4-85f3-47ee-9b47-846e8befb749 | Urteilskopf
111 Ib 233
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Aerni gegen Staat Freiburg und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Nationalstrasse; Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit.
Wirkt Nationalstrassen-Lärm auf eine Liegenschaft ein, die als Erbvorempfang auf den heutigen Eigentümer überging, so ist nicht zu prüfen, ob die Immissionen für diesen, sondern ob sie für den Rechtsvorgänger voraussehbar waren (E. 2a). Voraussehbarkeit unter den gegebenen Umständen verneint (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 111 Ib 233 S. 233
Kurt Maurer erwarb 1954 die in Kerzers an der Kantonsstrasse Kerzers-Murten liegende Parzelle Nr. 5785 und liess darauf im Jahre 1960 ein Mehrfamilienhaus erstellen. Im Mai 1963 wurde die Liegenschaft von der Tochter Maurers, der heutigen Beschwerdeführerin Marlies Aerni, als Erbvorempfang übernommen.
BGE 111 Ib 233 S. 234
Im Rahmen des Nationalstrassenbaus errichtete der Kanton Freiburg unmittelbar südlich der Liegenschaft Aerni ein Anschlusswerk mit Viadukt und Auffahrtsrampen. Zudem wurde im Bereich dieses Werkes die Kantonsstrasse verbreitert und hiefür ein Streifen des Grundstücks Nr. 5785 in Anspruch genommen. Für den abgetretenen Boden erhielt Frau Aerni Realersatz. Da sie zusätzlich eine Entschädigung für die zukünftigen Einwirkungen des Strassenverkehrs verlangte, erklärte sich der Kanton Freiburg bereit, diese Frage zu gegebener Zeit dem Enteignungsrichter zu unterbreiten, und liess im Juni 1977 durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren eröffnen. Die Schätzungskommission wies das Entschädigungsbegehren am 16. Februar 1978 in erster Linie deshalb ab, weil die Immissionen für die Klägerin voraussehbar gewesen seien. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin aufgehoben und die Sache an die Schätzungskommission zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
und lassen den Enteigner nur dann ersatzpflichtig werden, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (
BGE 110 Ib 48
E. 4, 346 E. 2). Mit der ersten dieser Voraussetzungen, der Unvorhersehbarkeit der Immissionen, und der an ihr in der Lehre geübten Kritik hat sich das Bundesgericht unlängst im Urteil Buob erneut auseinandergesetzt (
BGE 110 Ib 48
ff. E. 4). In diesem Entscheid wird eingeräumt, dass die durch den Ortsgebrauch bestimmte Stellung des Nachbarn zum Gemeinwesen als Eigentümer einer öffentlichen Strasse eine andere, ungünstigere ist als jene zu den benachbarten privaten Grundeigentümern. Diese Ungleichbehandlung rechtfertigt sich jedoch mit Rücksicht darauf, dass das Gemeinwesen beim Bau und bei der Inbetriebnahme einer Strasse eine rechtmässige und im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit ausübt. Es darf daher verlangen, dass von der Bekanntgabe des Projekts an die Nachbarschaft diesem Rechnung trägt und, in Nachachtung eines für die Enteigneten allgemein geltenden Gebotes, alle zumutbaren Vorkehren unternimmt, um den Schaden
BGE 111 Ib 233 S. 235
nicht zu vergrössern. Der Nachbar einer öffentlichen Strasse hat deshalb grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Immissions-Entschädigung für ein Grundstück, das er erst nach Bekanntwerden der Strassenbau-Pläne gekauft hat, oder für ein Gebäude, das er erst nach diesem Zeitpunkt erstellen liess.
Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Voraussehbarkeit der Immissionen auf den Zeitpunkt der Übernahme der Liegenschaft durch die Beschwerdeführerin abgestellt und dadurch den Erbvorempfang einem obligatorischen Rechtsgeschäft wie dem Kauf gleichgesetzt. Die Beschwerdeführerin rügt dies zu Recht. Es gibt keinen Grund, den Erwerb durch Erbvorempfang im fraglichen Zusammenhang anders zu behandeln als den Erwerb durch Erbgang, stehen doch dem Zuwendungsempfänger gleich wie dem Erben - und im Gegensatz zum Käufer - keine anderen Möglichkeiten zur Schadensverhütung zu als dem früheren Eigentümer. Der "Erbvorempfänger" tritt auch in dieser Beziehung ohne weiteres in die Stellung des Rechtsvorgängers ein und ist daher wie ein Erbe und nicht wie ein Käufer zu behandeln. Entgegen der Meinung der Schätzungskommission ist hier deshalb zu prüfen, ob der Vater und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin voraussehen konnte, dass seine Liegenschaft später den Einwirkungen des Nationalstrassenverkehrs ausgesetzt sein würde.
b) Es ist unbestritten, dass im Jahre 1954, als Kurt Maurer die Parzelle Nr. 5785 erwarb, der Bau des Anschlusswerkes an die Nationalstrasse N 1 nicht voraussehbar war. Massgebend ist hier jedoch der Zeitpunkt der Erstellung des Hauses bzw. der Erteilung der Baubewilligung (2. Mai 1960), da die umstrittene Entschädigung vor allem für die Entwertung des Gebäudes verlangt wird. Nun wurde damals gerade die Botschaft des Bundesrates über das Nationalstrassennetz vom 5. Februar 1960 veröffentlicht (vgl. BBl 1960 I 617 ff.), aus der sich ergab, dass die Nationalstrasse N 1 zwischen Yverdon und Bern als Nationalstrasse zweiter Klasse erstellt werden und südlich von Kerzers vorbeiführen sollte. Offensichtlich konnte aber Kurt Maurer aufgrund dieses generell gehaltenen Strassennetz-Planes nicht ahnen, dass in nächster Nähe seiner Liegenschaft ein Anschlusswerk errichtet würde. Aus den Akten geht denn auch hervor, dass der Gemeinde Kerzers erst im Juli 1962 ein Detail-Plan mit der Linienführung der Nationalstrasse und der Lage des Anschlusspunktes zuging. Wird schliesslich in Betracht gezogen, dass das Generelle Projekt im Sinne von
BGE 111 Ib 233 S. 236
Art. 12 NSG
erst im November 1969 und das Ausführungsprojekt im Juni 1972 publiziert worden ist, so kann jedenfalls nicht gesagt werden, Kurt Maurer hätte schon aufgrund der Projektierungsarbeiten im Jahre 1960 die mit dem Nationalstrassenverkehr verbundenen lästigen Einwirkungen voraussehen müssen.
Das allein genügt allerdings noch nicht, um die Unvorhersehbarkeit zu bejahen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil Werren festgehalten hat (BGE
BGE 94 I 287
lit. A, 302 E. 9b), muss der Nachbar einer Bahn- oder Strassenanlage darauf gefasst sein, dass sich mit dem normalerweise anwachsenden Verkehr in der Regel auch der Lärm vermehrt. Im Entscheid Lanz unterstrich das Gericht im weiteren (
BGE 98 Ib 332
E. 2), jeder Eigentümer eines Hauses im Bereiche einer grösseren Agglomeration habe unabhängig vom Autobahnbau damit zu rechnen, dass in seiner Nähe Strassen verlegt, verbessert oder vergrössert würden; die sich hieraus ergebenden Beeinträchtigungen seien voraussehbar. Die gleichen Überlegungen wurden im Fall Keller (
BGE 102 Ib 273
E. 2a) angestellt und führten in den Entscheiden H. Balmer vom 12. November 1980 (
BGE 106 Ib 393
, nicht publ. E. 2) und Borer vom 25. April 1984 (nicht publ.) zur Abweisung von Entschädigungsbegehren, die für die Verlegung einer Durchgangsstrasse und deren Ausbau zur Nationalstrasse gestellt worden waren. In all diesen Fällen ging es um Grundstücke, die in Nähe einer grösseren Stadt (im Falle Lanz: Lausanne), an einer Hauptverkehrsader und/oder in einer Ortschaft lagen, durch die der Verkehr aufgrund der topographischen Situation notwendigerweise hindurchführen muss (in den genannten Fällen: Twann bzw. Stein AG). Hier handelt es sich aber um eine Liegenschaft, die sich weder bei einer grösseren Agglomeration noch an einer Hauptverkehrsader oder an einem Engpass befindet. Die Annahme rechtfertigt sich deshalb nicht, die Beschwerdeführerin oder ihr Rechtsvorgänger hätte schon aufgrund der Lage des fraglichen Grundstücks ein Anwachsen der Immissionen voraussehen und in Kauf nehmen müssen. Würde die erwähnte Praxis auch auf Fälle wie den vorliegenden ausgedehnt, so führte dies zum unhaltbaren Ergebnis, dass praktisch alle Entschädigungsbegehren für Immissionen an der Bedingung der Unvorhersehbarkeit scheiterten und die nachbarlichen Abwehrrechte entgegen der gesetzlichen Regelung (vgl.
Art. 5 EntG
) kaum noch als Enteignungsobjekte in Betracht fielen. Die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit ist hier deshalb als erfüllt zu betrachten und die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6eb6f19e-bfe1-4115-aa57-67fe3ce817b3 | Urteilskopf
100 V 41
11. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1974 i.S. Forster gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
können bei Psychosen, die dauernde Behandlung erfordern, selbst Minderjährigen nicht gewährt werden (Erw. 2).
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 13 Abs. 1 IVG
bei sekundären Gesundheitsschädigungen im Gefolge eines Geburtsgebrechens: Voraussetzungen (Erw. 1). | Erwägungen
ab Seite 41
BGE 100 V 41 S. 41
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Die Leiden, für welche solche Massnahmen gewährt werden, sind in der Verordnung über Geburtsgebrechen aufgeführt. Figuriert das Leiden nicht in der Geburtsgebrechenliste, so besteht in der Regel auch dann kein Anspruch auf medizinische Massnahmen, wenn es auf ein in der Liste genanntes Geburtsgebrechen zurückgeht.
Die Rechtsprechung hat allerdings anerkannt, dass sich ein Anspruch auf medizinische Massnahmen gestützt auf
Art. 13 IVG
in seltenen Fällen auch auf die Behandlung sekundärer Gesundheitsschäden erstrecken kann, die zwar nicht mehr zum Symptomenkreis des Geburtsgebrechens gehören, aber nach medizinischer Erfahrung häufig die Folge dieses Gebrechens sind. Zwischen dem Geburtsgebrechen und dem sekundären Leiden muss demnach ein qualifizierter adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Nur wenn im Einzelfall dieser qualifizierte
BGE 100 V 41 S. 42
ursächliche Zusammenhang zwischen sekundärem Gesundheitsschaden und Geburtsgebrechen gegeben ist und sich die Behandlung überdies als notwendig erweist, hat die Invalidenversicherung im Rahmen des
Art. 13 IVG
für die medizinischen Massnahmen aufzukommen (EVGE 1965 S. 159 und ZAK 1971 S. 595).
b) Mit einlässlicher Begründung legt Prof. B. in seinem dem Eidg. Versicherungsgericht erstatteten Gutachten dar, dass der Beschwerdeführer an einer vererbten, prae- oder perinatal erworbenen Hirnstörung leidet, die vorwiegend psychische oder intellektuelle Symptome (Geistesschwäche) zur Folge und die vor dem vollendeten achten Lebensjahr sich manifestiert hat. Dabei handelt es sich um ein Geburtsgebrechen, das in Ziffer 404 der Geburtsgebrechenliste aufgeführt ist.
Es bleibt zu prüfen, ob die Schizophrenie, die zur Hospitalisierung und Behandlung des Beschwerdeführers Anlass gegeben hat und die selber in der Liste nicht als Geburtsgebrechen genannt wird, mit der soeben erwähnten Hirnstörung in einem qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang steht. Nur in diesem Fall müsste die Invalidenversicherung im Rahmen des
Art. 13 IVG
für die Kosten der Schizophreniebehandlung aufkommen. Prof. B. erklärt, dass sich Schizophrenien im Kindesalter "auffallend häufig (aber lange nicht ausschliesslich)" bei hirngeschädigten Kindern entwickeln. Im allgemeinen würden Schizophrenien "in der grossen Mehrzahl der Fälle" bei Menschen auftreten, die keine Zeichen einer angeborenen Hirnkrankheit aufweisen. Und lange nicht in jedem Fall von Geistesschwäche mit Zeichen von Hirnstörung entwickle sich später eine schizophrene Psychose. Es sei aber wahrscheinlich, dass Geistesschwäche und Hirnschaden Mitursache einer bei einem Kind entstehenden Schizophrenie seien. Der Gerichtsexperte bejaht demnach einen ursächlichen Teilzusammenhang zwischen einer in der Pubertät ausbrechenden Schizophrenie und dem vorhandenen Geburtsgebrechen, bezeichnet es aber als ganz unwahrscheinlich, dass das Geburtsgebrechen alleinige Ursache einer Schizophrenie wäre. "Ein Zusammenhang zwischen Geburtsgebrechen und Schizophrenie in dem Sinne, dass das Geburtsgebrechen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet ist, zu einer Schizophrenie zu führen, ist nicht anzunehmen... Dies gilt im Allgemeinen wie im Falle von Forster."
BGE 100 V 41 S. 43
Fehlt es somit auch beim Beschwerdeführer an dem von der Rechtsprechung geforderten qualifizierten adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem gutachtlich festgestellten Geburtsgebrechen und der sekundären Schizophrenie, so hat die Invalidenversicherung für deren Behandlung nach
Art. 13 IVG
nicht aufzukommen.
2.
a) Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer allenfalls gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 IVG
medizinische Massnahmen zur Behandlung der Schizophrenie beanspruchen kann. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabilisierter Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen, sofern diese die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinn des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen.
Bei nichterwerbstätigen Minderjährigen können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und - der gesetzlich geforderte voraussichtliche Eingliederungserfolg vorausgesetzt - mit Rücksicht auf
Art. 5 Abs. 2 IVG
trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren in absehbarer Zeit eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide wahrscheinlich beeinträchtigen würde (
BGE 98 V 214
und ZAK 1970 S. 233). Dabei geht es also um die erwerblich bedeutsame Heilung eines Leidens, das ohne vorbeugende medizinische Vorkehren sich zu einem stabilen pathologischen Zustand entwickeln würde. Hier soll der Eintritt eines stabilen Defektes verhindert werden. Handelt es sich aber nur darum, die Entstehung eines solchen Zustandes mit Hilfe von Dauertherapie hinauszuschieben, so liegt keine Heilung vor. Freilich wird auch durch derartige kontinuierliche Behandlung die
BGE 100 V 41 S. 44
Erwerbsfähigkeit positiv beeinflusst, aber es besteht eine ähnliche Situation wie beispielsweise beim Diabetiker, dessen Gesundheitszustand durch ständige medikamentöse Therapie bloss im Gleichgewicht gehalten und dadurch vor wesentlicher, die Leistungsfähigkeit beeinträchtigender Verschlimmerung mit allenfalls letalem Risiko bewahrt wird; auch hier ist die medizinische Vorkehr nicht auf die Heilung eines Leidens zur Verhütung eines stabilen pathologischen Defektes gerichtet. In allen derartigen Fällen stellen die Vorkehren nach der Rechtsprechung (dauernde) Behandlung des Leidens an sich dar. Deshalb kommt ihnen kein Eingliederungscharakter im Sinn des IVG zu (EVGE 1969 S. 98).
Daraus ergibt sich für minderjährige Versicherte mit psychischen Leiden, dass die Invalidenversicherung für vorbeugende Psychotherapie aufzukommen hat, wenn das erworbene psychische Leiden in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden oder gar verunmöglichenden stabilen pathologischen Zustand führen würde. Umgekehrt kommen prophylaktische Massnahmen der Invalidenversicherung nicht in Betracht, wenn sich diese gegen psychische Krankheiten und Defekte richten, welche nach der heutigen Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft ohne dauernde Behandlung nicht gebessert werden können. Dies trifft nach Auffassung der Schweizerischen Gesellschaft für Kinderpsychiatrie in der Regel unter anderem bei Schizophrenien und manisch-depressiven Psychosen zu.
b) Der Beschwerdeführer leidet an Schizophrenie. Deren Behandlung kann - den obigen Erwägungen entsprechend - von der Invalidenversicherung auch nicht gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 IVG
übernommen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6eb78ec2-17a1-4d05-bd1c-74fc68763ea3 | Urteilskopf
139 V 585
77. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Visana Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_481/2013 vom 7. November 2013 | Regeste
Art. 17 Abs. 1,
Art. 21 Abs. 4,
Art. 28 Abs. 2 und
Art. 43 Abs. 3 ATSG
;
Art. 55 Abs. 1 UVV
; Dauer der Leistungseinstellung im Rentenrevisionsverfahren bei vorübergehender Verweigerung der Mitwirkungspflicht.
Leitet der Unfallversicherer im Rahmen von
Art. 22 UVG
von Amtes wegen ohne Kenntnis eines materiellen Revisionsgrundes ein Rentenrevisionsverfahren ein und verweigert die versicherte Person nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens während einer begrenzten Dauer unentschuldbar die Mitwirkung bei der beabsichtigten Revisionsbegutachtung, kann der Unfallversicherer seine Leistungen nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz so lange einstellen, bis sich die versicherte Person zur vorbehaltlosen Mitwirkung bei der rechtskräftig angeordneten Revisionsbegutachtung bereit erklärt (E. 6.3.7 und 6.3.8). | Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 139 V 585 S. 586
A.
A.a
G., geboren am 15. Mai 1948, klagte in der Folge von zwei Verkehrsunfällen (...) über Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS). (...) Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) sprach ihr für die Folgen der beiden Unfälle gestützt auf das UVG am 29. April 2004 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von je 25 % (insgesamt 50 %) sowie eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % als Komplementärrente zu.
A.b
Im Rahmen eines von Amtes wegen am 8. Februar 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens teilte die Visana der Versicherten mit, dass ein neutrales interdisziplinäres Gutachten zwecks Festlegung der weiteren Leistungspflicht zu erstellen sei. Sie schlug hiefür als Gutachterstelle das Institut X. vor, führte die dort tätigen Fachärzte auf, stellte den Fragenkatalog zu und setzte zur Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Frist bis 14. April 2011 an. Mit Schreiben vom 12. April 2011 lehnte die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Versicherte eine interdisziplinäre Begutachtung im Allgemeinen und eine Untersuchung durch die genannten Gutachter im Besonderen ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hielt die Visana an der beabsichtigten Durchführung der interdisziplinären Begutachtung in der genannten Institution fest, nahm zu den Einwänden der Versicherten Stellung und erteilte den Begutachtungsauftrag unter Beilage des zugestellten Fragebogens. Hiegegen reichte G. am 8. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein. In der Hauptsache liess sie beantragen, "die Verfügung vom 6. Mai 2011, mit der eine polydisziplinäre Begutachtung bei der Einzelfirma 'Institut X.' angeordnet wurde, [sei] aufzuheben". Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 21. Dezember 2011 ab. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersuchte die Versicherte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. April 2012 ab und trat mit
BGE 139 V 585 S. 587
Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht ein.
A.c
Nachdem das Institut X. die Beschwerdeführerin G. mit Schreiben vom 19. Januar 2012 unter Hinweis auf die zuständigen fachärztlichen Experten zur interdisziplinären Begutachtung auf den 17. und 18. April 2012 eingeladen hatte, liess Letztere die Beschwerdegegnerin wissen, dass die Rechtskraft des Entscheides über die von der Visana angestrebte Begutachtung abzuwarten sei. (...) Daraufhin lehnte die Visana androhungsgemäss einen weiteren Anspruch auf Rentenleistungen der obligatorischen Unfallversicherung infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht ab, stellte die bis dahin (...) ausgerichtete Komplementärrente per sofort ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 27. April 2012). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2012 hielt die Visana an der Verfügung vom 27. April 2012 fest.
Nach Empfang des Urteils 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 liess G. am 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana erklären, nunmehr mit der von der Beschwerdegegnerin "vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung zur Prüfung der Rentenrevision" einverstanden zu sein. Daraufhin antwortete die Beschwerdegegnerin mit formlosem Schreiben vom 23. November 2012, sie habe mit der durch Einspracheentscheid vom 17. August 2012 bestätigten Verfügung vom 27. April 2012 einen verfahrensabschliessenden Endentscheid gefällt, weshalb sie keine Veranlassung sehe, eine Begutachtung in Auftrag zu geben.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2012 als auch gegen das formlose Schreiben vom 23. November 2012 liess G. je separat fristgerecht Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die zwei Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden am 8. Mai 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt G.:
"1. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2. Die Urteile des Versicherungsgerichts Thurgau vom 08.05.2013 (Proz. W.2012.313/E und W.2012.425/E) sowie das Urteil des Versicherungsgerichts Thurgau vom 21.12.2011 (Proz. W.2011.196/E) und die damit verbundenen Verfügungen und Einspracheentscheide der Visana seien aufzuheben.
3. Ebenfalls sei die Leistungseinstellung aufzuheben und die Rente weiterhin auszurichten.
BGE 139 V 585 S. 588
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
(...)
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten ist, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3
Strittig und im Folgenden zunächst zu prüfen ist, ob die Visana die bis dahin auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % ausgerichtete Komplementärrente zu Recht am 27. April 2012 per sofort dauerhaft eingestellt hat.
6.3.1
Verwaltung und Vorinstanz gingen übereinstimmend davon aus, die Versicherte habe durch Nichtwahrnehmung der Begutachtungstermine vom 17. und 18. April 2012 nach bundesrechtskonformer Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens in unentschuldbarer Weise die ihr obliegende Mitwirkungspflicht von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) verletzt, weshalb die am 27. April 2012 verfügte Leistungseinstellung zu Recht erfolgt sei.
(...)
6.3.7
Hingegen kann der Visana mit Blick auf ihre Interessenabwägung in Bezug auf die Dauerhaftigkeit dieser Leistungseinstellung nicht gefolgt werden.
6.3.7.1
Wohl war die Beschwerdegegnerin - im Rahmen von
Art. 22 UVG
- nicht nur jederzeit berechtigt, von Amtes wegen eine Rentenrevision im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
einzuleiten (nicht publ. E. 2.1), sondern unter den gegebenen Umständen auch zu Recht veranlasst, zu diesem Zweck eine polydisziplinäre Revisionsbegutachtung (nicht publ. E. 3.4) anzuordnen (kantonaler Zwischenentscheid vom 21. Dezember 2011). Zur Durchsetzung dieses Abklärungsanspruchs (nicht publ. E. 3) musste die Verwaltung von der Versicherten die Erfüllung der ihr obliegende Mitwirkungspflicht einfordern und die Beschwerdeführerin - bei anhaltender Renitenz nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 ATSG
durch Leistungseinstellung sanktionieren können.
BGE 139 V 585 S. 589
6.3.7.2
Da jedoch die Visana am 8. Februar 2011 - ohne über konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu verfügen - von Amtes wegen das Rentenrevisionsverfahren einleitete, und auch bei endgültigem Abschluss des Zwischenverfahrens mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 noch immer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar waren, ist die Ausgangslage hier weder mit dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 noch mit
BGE 129 V 370
und
BGE 106 V 18
zu vergleichen. In den genannten Urteilen ging die Verwaltung jeweils davon aus, gestützt auf einen rechtsgenüglich nachgewiesenen materiellen Revisionsgrund berechtigt zu sein, Dauerleistungen einstellen oder herabsetzen zu können, bevor auf dem Rechtsweg die entsprechende Revisionsverfügung jeweils aufgehoben, die Notwendigkeit weiterer Abklärungen erkannt und die Sache zur Neuverfügung an den Sozialversicherungsträger zurückgewiesen wurde. Ein anhaltender Effekt des mit der strittigen Leistungseinstellung verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung (vgl.
BGE 129 V 370
) bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses oder gar bis zum Erlass der materiellen Revisionsverfügung nach Abschluss der erst noch durchzuführenden polydisziplinären Revisionsbegutachtung kommt hier schon deshalb nicht in Frage, weil sich die Visana seit der von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2012 ausdrücklich erklärten Mitwirkungsbereitschaft weigert, das von ihr selbst eingeleitete Revisionsverfahren fortzusetzen.
6.3.7.3
Zwar verwirklichte sich auch in casu die bereits in
BGE 106 V 18
E. 3c S. 21 erkannte Gefahr, wonach die "Versicherte versucht sein [könnte], den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern". Immerhin vermochte die Beschwerdeführerin, durch ihr renitentes Verhalten den Zeitpunkt der Durchführung der angeordneten polydisziplinären Revisionsbegutachtung seit April 2012 zumindest um einige Monate zu verzögern, auch wenn sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana schlussendlich doch ihre Bereitschaft zur "rechtskräftig angeordneten polydisziplinären Begutachtung" erklärte. Spätestens ab Kenntnisnahme dieses Schreibens bestand demnach kein Kausalzusammenhang mehr zwischen der am 27. April 2012 verfügten Leistungseinstellung und der Mitwirkungspflichtverletzung. Der Beschwerdegegnerin stand endlich der Weg frei, die rechtskräftig angeordnete polydisziplinäre Revisionsbegutachtung durchführen zu lassen und hernach - gestützt
BGE 139 V 585 S. 590
auf die entsprechenden Untersuchungsergebnisse - darüber zu entscheiden, ob die bisher aufgrund einer vollen unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit ausgerichtete Komplementärrente herabzusetzen oder aufzuheben sei.
6.3.7.4
Anders als im hier zu beurteilenden Fall war die Invalidenversicherung gemäss Sachverhalt, welcher dem von der Vorinstanz angerufenen Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 zu Grunde lag, offenbar in der Lage, "auf Grund der Akten" die vollständige Aufhebung der Invalidenrente gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 ATSG
zu verfügen, weshalb es sich im genannten Fall rechtfertigte, die spätere Bereitschaftserklärung zur Mitwirkungspflichterfüllung "als Neuanmeldung zu behandeln", so dass sich mit der erneuten Prüfung des Leistungsanspruchs die festgelegte Sanktion (Rentenaufhebung gestützt auf einen Entscheid auf Grund der Akten) nur auf die Zeitspanne der Weigerung der Zusammenarbeit bezog und dadurch dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden konnte (Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 mit Hinweisen). Demgegenüber betraf das Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010, auf welches das Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 Bezug nimmt, den ebenfalls nicht vergleichbaren Fall einer anhaltenden Mitwirkungspflichtverweigerung anlässlich der Erstanmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, weshalb insoweit - im Gegensatz zur hier strittigen dauerhaften Leistungseinstellung wegen Mitwirkungspflichtverletzung - es ohne Weiteres als sachgerecht erscheint, die später erklärte Eingliederungsbereitschaft als Neuanmeldung zu betrachten (Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010 E. 5.1). Entgegen dem hier angefochtenen Entscheid lässt sich gestützt auf die genannten Urteile das Schreiben der Versicherten vom 17. Oktober 2012 unter den gegebenen Umständen nicht als Neuanmeldung qualifizieren, zumal die von der Vorinstanz daraus abgeleitete Konsequenz, die Neuanmeldung vom 17. Oktober 2012 sei mit Blick auf
Art. 22 UVG
verspätet erfolgt und die Visana demzufolge zu Recht nicht darauf eingetreten, nicht zu überzeugen vermag.
6.3.7.5
Massgebend ist vielmehr, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz praxisgemäss auch bei der gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 ATSG
zu verfügenden Sanktion zu berücksichtigen ist. Denn wird die verweigerte Mitwirkung in einem späteren Zeitpunkt erbracht, kann sich die festgelegte Sanktion - Nichteintreten, Entscheid
BGE 139 V 585 S. 591
aufgrund der Akten - nur auf diejenige Zeitspanne beziehen, während der die Mitwirkung verweigert wurde (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 56 zu
Art. 43 ATSG
mit Hinweis). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die am 27. April 2012 wegen unentschuldbarer Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügte Leistungseinstellung entgegen Verwaltung und Vorinstanz nur bis zum 18. Oktober 2012 andauern konnte, weil nach der gewöhnlichen Postzustellungspraxis - die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, das per eingeschriebener Postsendung zugestellte Schreiben erst verspätet erhalten zu haben - die Visana spätestens ab diesem Zeitpunkt in der Lage war, das von ihr eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen und die von der Beschwerdeführerin ausdrücklich und vorbehaltlos angebotene Mitwirkung bei der rechtskräftig beurteilten Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des seit 6. Mai 2011 bekannten Fragebogens kompromisslos einzufordern.
6.3.8
Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin demnach die Rentenleistungen zu Recht am 27. April 2012 wegen anhaltender unentschuldbarer Mitwirkungspflichtverletzung eingestellt. Mit Kenntnisnahme der Bereitschaftserklärung der vorbehaltlosen Einwilligung in die rechtskräftig beurteilte Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des bekannten Fragenkatalogs war die Visana spätestens ab 18. Oktober 2012 in der Lage, das eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin die zuvor bis zum 27. April 2012 auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % erbrachte Komplementärrente wieder auszurichten und zwar bis zum Zeitpunkt, in welchem der Visana im Rahmen des laufenden Rentenrevisionsverfahrens gegebenenfalls der rechtsgenügliche Nachweis einer anspruchsrelevanten erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gelingt (nicht publ. E. 2). Die seit 18. Oktober 2012 eingetretene Verzögerung hat sich die Beschwerdegegnerin selber zuzuschreiben. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6eba9404-5890-4813-b2dc-eee483ac6e02 | Urteilskopf
105 IV 164
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1979 i.S. S. gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 29 StGB
, Wahrung der Antragsfrist.
Der Strafantrag in Ehrverletzungssachen ist im Kanton St. Gallen im Falle direkter Einreichung der Klage beim Gerichtspräsidenten ohne vorausgehendes Vermittlungsverfahren nur gültig, wenn der Kläger innert einer vom Bezirksgerichtspräsidenten anzusetzenden angemessenen Frist eine Abschrift des Vermittlungsprotokolls einreicht. | Erwägungen
ab Seite 164
BGE 105 IV 164 S. 164
Aus den Erwägungen:
2.
Gerügt wird eine Verletzung von
Art. 29 StGB
. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, der Verteidiger habe
BGE 105 IV 164 S. 165
die Strafantragsfrist versäumt, denn das kantonale Recht könne zwar die Form der Antragsstellung regeln, jedoch nicht an die Versäumnis einer kantonalen Frist die Verwirkung des Strafantrages knüpfen.
Dass Bundesrecht auch in anderer Hinsicht verletzt worden sei, lässt sich der Beschwerdebegründung auch bei genauer Prüfung der eher verworrenen Ausführungen nicht entnehmen.
3.
Die Vorinstanz hat sich mit dem gleichlautenden Einwand der Beschwerdeführer ausführlich auseinandergesetzt. Bundesrechtlich stellt sie zutreffend fest, dass der Berechtigte den Antrag innert drei Monaten seit Kenntnis von Tat und Täter in der vom kantonalen Recht verlangten Form so zu stellen hat, dass dadurch das Verfahren auch wirklich ohne weitere Erklärung durchgeführt wird. Dabei verweist die Vorinstanz zutreffend auf
BGE 103 IV 131
, wo in Bestätigung der Praxis festgestellt wird, dass im Kanton Zürich in Ehrverletzungssachen nicht nur innert der Antragsfrist die Anklage beim zuständigen Bezirksgericht erhoben, sondern auch beim Friedensrichter das Sühnebegehren gestellt werden muss, um das Verfahren in Gang zu bringen. Es ist also Sache des kantonalen Rechts, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen das Verfahren ohne weitere Erklärung weiterläuft. Wo die Vorkehren des Antragsstellers diesen Anforderungen nicht genügen, fehlt es an einem gültigen Strafantrag.
Für den Kanton St. Gallen hat die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung entschieden, im Falle direkter Einreichung der Ehrverletzungsklage beim Gerichtspräsidenten ohne vorausgehendes Vermittlungsverfahren müsse der Kläger innerhalb einer vom Bezirksgerichtspräsidenten anzusetzenden angemessenen Frist eine Abschrift des Vermittlungsprotokolls einreichen; geschehe dies nicht fristgemäss, so werde das Verfahren vom Gericht oder seinem Präsidenten eingestellt.
Die Beschwerdeführer kritisieren diese Auslegung kantonalen Rechts. Damit sind sie im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Lautet das kantonale Recht so, wie es im angefochtenen Urteil verbindlich dargelegt wird, so wurde mit Recht eine Verwirkung der Antragsfrist angenommen. Da die Beschwerdeführer die ihnen angesetzte Frist zur Nachreichung der Leitscheine nicht einhielten, nahm das Verfahren nicht ohne weiteres seinen Fortgang, sondern wurde im Gegenteil eingestellt.
BGE 105 IV 164 S. 166
Die Beschwerdeführer haben daher die Voraussetzungen eines tauglichen Strafantrages nicht erfüllt. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6ebdb77d-b48f-4b80-8137-d69f41fe9900 | Urteilskopf
138 III 483
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_209/2012 vom 28. Juni 2012 | Regeste
Art. 219, 223 und 253 ZPO
;
Art. 84 Abs. 2 SchKG
; Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren, Säumnis.
Bei versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren wird dem Betriebenen keine Nachfrist im Sinne von
Art. 223 ZPO
angesetzt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 138 III 483 S. 484
A.
A.a
In der gegen die X. AG angehobenen Betreibung (Nr. x., Betreibungsamt Zug) stellte Z. am 13. Juli 2011 beim Kantonsgericht Zug das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung.
A.b
Am 15. Juli 2011 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht die X. AG per Einschreiben auf, binnen sieben Tagen ab Empfang eine schriftliche Antwort zum Rechtsöffnungsgesuch einzureichen. Er teilte mit, dass (mit Hinweis auf
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
[SR 272]) die Frist während der Gerichtsferien nicht stillstehe, hingegen seien die Betreibungsferien (15. bis 31. Juli) gemäss
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
zu berücksichtigen. Ohne fristgerechte Eingabe werde das Verfahren nach
Art. 147 Abs. 2 ZPO
ohne die versäumte Handlung fortgeführt.
A.c
Mit Eingabe vom 17. August 2011 reichte die X. AG die Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch ein.
A.d
Am 18. August 2011 wies der Einzelrichter die Stellungnahme der X. AG aus dem Recht. Zur Begründung hielt er fest, dass die Frist von sieben Tagen zur Einreichung der Stellungnahme am ersten Werktag nach Ablauf der Betreibungsferien (Sonntag, 31. Juli 2011) begonnen habe und die Eingabe vom 17. August 2011 (Poststempel) verspätet sei.
B.
B.a
Am 23. August 2011 ersuchte die X. AG den Rechtsöffnungsrichter (mit Hinweis auf Art. 223 Abs. 1 i.V.m.
Art. 219 ZPO
) um eine kurze Nachfrist zur Einreichung der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 26. August 2011 wies der Einzelrichter das Gesuch um eine Nachfrist ab, weil dies im summarischen Verfahren nicht möglich sei, und erteilte die provisorische Rechtsöffnung.
B.b
Hiergegen gelangte die X. AG an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheides sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung. Mit Urteil vom 2. Februar 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
BGE 138 III 483 S. 485
C.
Die X. AG hat am 8. März 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Weigerung des Rechtsöffnungsrichters, der Beschwerdeführerin nach versäumter Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch eine kurze Nachfrist anzusetzen. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht, weil ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme innert Nachfrist nicht gewährt worden sei.
3.1
Der Entscheid über die Rechtsöffnung (
Art. 80 ff. SchKG
) wird im summarischen Verfahren getroffen (
Art. 251 lit. a ZPO
). In diesem Verfahren sieht die ZPO keine Gerichtsferien vor (
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
). Die Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand bleiben vorbehalten (
Art. 145 Abs. 4 ZPO
).
3.1.1
Der Rechtsöffnungsentscheid wird vom Begriff der Betreibungshandlung gemäss
Art. 56 SchKG
erfasst (
BGE 115 III 91
E. 3a S. 93;
BGE 121 III 88
E. 6c/aa S. 91; u.a. HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 186 Rz. 1010; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 60 zu
Art. 84 SchKG
). Dies hat das Bundesgericht im Urteil 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2 bestätigt. Die Frage, ob das Ansetzen von Fristen im Rechtsöffnungsverfahren ebenfalls als Betreibungshandlung gilt, wird im erwähnten Urteil (a.a.O.) offengelassen und in der Lehre unterschiedlich beantwortet (
bejahend
BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 29a zu
Art. 56 SchKG
; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 133/134, mit Hinweisen;
kritisch
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I, 1999, N. 31 zu
Art. 56 SchKG
; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 zu
Art. 146 ZPO
).
3.1.2
Die Frage ist vorliegend nicht weiter zu erörtern. Selbst wenn die Wirkung der Verfügung, mit welcher der Rechtsöffnungsrichter der Schuldnerin nach
Art. 84 Abs. 2 SchKG
und
Art. 253 ZPO
am 15. Juli 2011 eine Frist von sieben Tagen zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt hat, wegen der vom 15. bis 31. Juli 2011
BGE 138 III 483 S. 486
dauernden Betreibungsferien auf den nächstfolgenden Werktag aufgeschoben wäre (vgl. BAUER, a.a.O., N. 7a, 54 zu
Art. 56 SchKG
), bliebe die Stellungnahme vom 17. August 2011 unbestrittenermassen verspätet. Streitpunkt ist denn auch einzig, ob die Regel über die "versäumte Klageantwort" auf die von der Beschwerdeführerin versäumte Stellungnahme anwendbar ist oder ob der Rechtsöffnungsrichter das summarische Verfahren bei versäumter Stellungnahme ohne Ansetzung einer Nachfrist weiterführen durfte.
3.2
Im ordentlichen Verfahren bestimmt
Art. 223 Abs. 1 ZPO
, dass das Gericht bei versäumter Klageantwort der beklagten Partei eine kurze Nachfrist ansetzt. Gemäss
Art. 219 ZPO
gelten die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens sinngemäss für sämtliche Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Zu prüfen ist, ob
Art. 223 Abs. 1 ZPO
im summarischen Verfahren über den Rechtsöffnungsentscheid zur Anwendung kommt, m.a.W. bei versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (
Art. 84 Abs. 2 SchKG
und
Art. 253 ZPO
) eine kurze Nachfrist anzusetzen ist.
3.2.1
In der Literatur ist umstritten, ob im summarischen Verfahren bei Säumnis der Gegenpartei eine Nachfrist zu gewähren ist. Ein Teil der Lehre befürwortet die analoge Anwendbarkeit von
Art. 223 ZPO
, u.a. mit dem Hinweis, dass nicht nur die Frist zur Stellungnahme, sondern auch die Nachfrist unter Umständen sehr kurz ausfallen können (vgl. PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 9 zu
Art. 223 ZPO
; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 16 zu
Art. 253 ZPO
; im gleichen Sinn TREZZINI, in: Commentario al Codice di diretto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/ Trezzini/Bernasconi [Hrsg.], 2011, S. 1123 zu
Art. 253 ZPO
). Nach anderer Auffassung verträgt sich das Einräumen einer Nachfrist nicht mit dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung im summarischen Verfahren, zumal anders als im ordentlichen Verfahren kein eigentlicher Schriftenwechsel durchzuführen ist (vgl. KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 21 zu
Art. 253 ZPO
; FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu
Art. 223 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 26 zu
Art. 223 ZPO
). Eine weitere Meinung setzt zur analogen Anwendung von
Art. 223 ZPO
voraus, dass die Dringlichkeit des Summarverfahrens der Ansetzung der Nachfrist nicht entgegensteht (MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 413). Die kantonale Praxis zur Frage, ob
Art. 219 ZPO
die
BGE 138 III 483 S. 487
Bestimmung über die "versäumte Klageantwort" im summarischen Verfahren anwendbar macht, scheint ebenfalls in eine differenzierende Richtung zu gehen, wenn in familienrechtlichen Summarsachen die Nachfrist gemäss
Art. 223 ZPO
angesetzt wird, nicht aber bei den übrigen Summarsachen (vgl. Hinweis auf die Berner Praxis bei GASSER/MÜLLER/PIETSCH-KOJAN, Ein Jahr Schweizerische ZPO - ein Erfahrungsbericht, Anwaltsrevue 2012 S. 11 Fn. 13).
3.2.2
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 219 ZPO
, weil die Bestimmung keinen Raum lasse, um
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren nicht anzuwenden. Damit geht sie fehl. Was den Geltungsbereich der Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens anbelangt, so werden diese für andere Verfahren lediglich "sinngemäss" anwendbar erklärt, d.h. "die Abweichungen können sich direkt aus dem Gesetz ergeben oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens bedingt sein" (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7338 Ziff. 5.15). Wenn das Obergericht die Anwendbarkeit von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren mit Blick auf das Rechtsöffnungsverfahren geprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden.
3.2.3
Das Obergericht hat die Nichtanwendung von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren für das Rechtsöffnungsverfahren damit begründet, dass der Rechtsöffnungsentscheid nicht in materielle Rechtskraft trete und es bei der provisorischen Rechtsöffnung im Wesentlichen um die Parteirollenverteilung mit Blick auf ein nachfolgendes ordentliches Verfahren gehe. Es ist richtig, dass der Rechtsöffnungsentscheid über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung nichts aussagt (vgl.
BGE 136 III 566
E. 3.3 S. 569; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 146 Rz. 742). Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein, dass die Folgen des Rechtsöffnungsentscheides nicht unerheblich seien. Dies trifft auf den Fall zu, in dem nach der provisorischen Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage eingereicht wird, denn die Betreibung kann wie gestützt auf ein Zivilurteil fortgesetzt werden (vgl.
Art. 88 SchKG
). Dies spricht für die Auffassung, dass im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung dieselben Verfahrensgarantien wie im ordentlichen Zivilverfahren gelten sollen (SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], 2000, S. 382 f.), d.h.
Art. 223 ZPO
bei versäumter Stellungnahme anzuwenden ist.
BGE 138 III 483 S. 488
3.2.4
Sodann hat die Vorinstanz die Nichtanwendung von
Art. 223 ZPO
im summarischen Verfahren für die Rechtsöffnung mit der gesetzlich gebotenen Prozessbeschleunigung begründet. Diese Überlegung ist ausschlaggebend. Gemäss
Art. 84 Abs. 2 SchKG
gibt der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen
sofort
nach Eingang des Gesuchs Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme und eröffnet danach
innert fünf Tagen
den Entscheid. Die Zeitvorgaben gründen auf der Überlegung, dass es der Schuldner nicht in der Hand haben sollte, durch Unterlassen oder Erheben des Rechtsvorschlages gleichzeitig betreibende Gläubiger zu bevorzugen bzw. zu benachteiligen. Dem Gläubiger sollte die Möglichkeit gegeben werden, innerhalb der
dreissigtägigen
Anschlussfrist (
Art. 110 SchKG
) den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und zumindest provisorisch (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
) an der Pfändung der anderen Gläubiger teilnehmen zu können (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1888 betreffend den [...] definitiven Entwurf des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1888 IV 1137, 1145 ff.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 11, 33 zu
Art. 84 SchKG
). Diesen Schutz zu gewähren, ist der Zweck des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens (Botschaft SchKG, a.a.O., BBl 1888 IV 1146). Daran ändert nichts, dass die in
Art. 84 Abs. 2 SchKG
genannten Zeitvorgaben lediglich Ordnungsfristen darstellen (STAEHELIN, a.a.O., N. 45 zu
Art. 84 SchKG
). Eine Möglichkeit des Schuldners, die Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch zu versäumen und Nachfrist zu erhalten, widerstrebt dem Zweck, dem Gläubiger die Anschlussfrist gewährleisten zu wollen. Die im Gesetz vorgesehene Beschleunigung des Rechtsöffnungsverfahrens bedingt, die Rechte des Gesuchsgegners bei versäumter Stellungnahme enger zu fassen als im ordentlichen Zivilverfahren und daher
Art. 223 ZPO
in diesem summarischen Verfahren nicht anzuwenden.
3.2.5
Schliesslich steht zu Recht nicht in Frage, dass der Rechtsöffnungsrichter analog zu
Art. 147 Abs. 3 ZPO
bereits bei der Aufforderung zur Stellungnahme auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (KAUFMANN, a.a.O.) und hier am 15. Juli 2011 hingewiesen hat. Anzufügen bleibt, dass einem Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsverfahren offensteht, die Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Stellungnahme nach
Art. 148 ZPO
zu verlangen.
3.3
Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn das Obergericht angenommen hat, dass im summarischen Verfahren
BGE 138 III 483 S. 489
zur Rechtsöffnung keine Nachfrist (nach
Art. 223 ZPO
) anzusetzen ist, und bestätigt hat, dass die Erstinstanz nach versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch den Entscheid in der Sache treffen durfte. Andere Rügen gegen den Rechtsöffnungsentscheid sind nicht erhoben worden. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6ebe7e3f-a0a4-4d57-a683-98df164c0c7c | Urteilskopf
83 I 311
43. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1957 i.S. Erben Siegenthaler gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Begriffe der Spekulation und des Güteraufkaufs (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
Kauf zum Zwecke der Kapitalanlage. | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 83 I 311 S. 312
A.-
Am 17. Mai 1956 verkauften die Erben des Landwirts Ernst Siegenthaler dessen Heimwesen in Münsingen, umfassend 691 a Acker- und Wiesland und 231 a Wald, für Fr. 245 000.-- an Armin Marti, Ingenieur und Teilhaber mehrerer Baufirmen in Bern. Gegen diesen Kaufvertrag erhob der Grundbuchverwalter von Konolfingen Einspruch auf Grund von Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Konolfingen bestätigte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde beider Vertragsparteien hin der Regierungsrat des Kantons Bern durch Entscheid vom 26. März 1957.
Der Regierungsrat führt aus, es sei nicht nachgewiesen, dass eine eigentliche Spekulation vorliege, ein Erwerb in der Absicht, das Kaufsobjekt möglichst bald mit grösstem Gewinn wieder zu veräussern. Es gehe dem Käufer vielmehr um eine Kapitalanlage, wie er offen zugestehe. Auch der Erwerb zu diesem Zwecke falle jedoch unter
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
, "nenne man nun ein solches Vorgehen Spekulation im weitern Sinne oder Güteraufkauf". Wenn hier auch das Bestreben, durch Umsatz einen Gewinn zu erzielen, nicht im Vordergrund stehe, so dürfte es doch ebenfalls vorhanden sein. Wie bei der eigentlichen Spekulation liege auch hier das Ziel nicht im Aufbau einer bäuerlichen Existenz, sondern auf einer "geldmässig orientierten Ebene". Wer eine Mangelware zum Zwecke der Kapitalanlage erwerbe, obwohl er sie nicht eigentlich benötige, sei ein Güteraufkäufer. Ob er dies zum erstenmal tue oder nicht, spiele keine Rolle; es komme einzig auf den Beweggrund an.
B.-
Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates beantragen die Erben Siegenthaler die Aufhebung des Einspruches. Sie machen geltend, die Auffassung des Regierungsrates sei gesetzwidrig;
BGE 83 I 311 S. 313
sie sei mit dem Ergebnis der Beratung des Gesetzes in der Bundesversammlung nicht vereinbar.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es weist darauf hin, dass der Erwerb landwirtschaftlicher Heimwesen durch Nichtlandwirte das bereits ungenügende Angebot noch verknappe; je kleiner das Angebot im Verhältnis zur Nachfrage sei, desto eher müsse ein Kauf als Aufkauf bezeichnet werden; in Betracht falle auch, ob und inwieweit der Käufer das Heimwesen brauche.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Da das EGG weder die Spekulation noch den Güteraufkauf näher umschreibt, sind die beiden Begriffe, die dem Wirtschaftsleben angehören, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen.
Unter Spekulation versteht man landläufig den Erwerb eines Wirtschaftsgutes in der Absicht, es bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn wieder zu veräussern. Der gleichen Auffassung sind auch die vom Regierungsrat angerufenen Autoren, namentlich JOST (Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 19) und JENNY (Die Grundzüge des bäuerlichen Bodenrechts, in Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, Jg. 30, S. 306). Dieser stellt freilich der von ihm so umschriebenen "Bodenspekulation im engern Sinne" die Kapitalanlage in Grund und Boden als "Bodenspekulation im weitern Sinne" gegenüber und fordert deren Einbeziehung in die Einsprachegründe, a.a.O. de lege ferenda, an anderer Stelle (SJZ Jg. 30, S. 57/58) de lege lata, in Auslegung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
. Dass diese Bestimmung nicht den ihr von ihm beigelegten weitern, über den gewöhnlichen Sprachgebrauch hinausgehenden Sinn haben kann, ergibt
BGE 83 I 311 S. 314
sich jedoch schon aus ihrem Wortlaut, wonach der Spekulationszweck "offensichtlich" sein muss, und namentlich aus den Beratungen der Bundesversammlung. Ein Antrag, die Kapitalanlage neben der Spekulation zu nennen, wurde zuerst im Nationalrat gestellt und mit 54 gegen 48 Stimmen verworfen (StenBull 1948 NR S. 667-672). Nachdem der Ständerat den Güteraufkauf eingefügt hatte, beschloss der Nationalrat bei der Differenzenbereinigung zunächst, diesen durch die Kapitalanlage zu ersetzen (StenBull 1949 StR S. 343-345, NR S. 886-888); als aber der Ständerat ohne Gegenstimme an seiner Fassung festhielt, stimmte ihm der Nationalrat mit 59 gegen 42 Stimmen zu (Sten Bull 1950 StR S. 27, NR S. 690/691). Dabei handelt es sich nicht um Äusserungen einzelner Ratsmitglieder, die für den wirklichen Sinn des Gesetzes nicht massgebend sind, sondern um bewusste Stellungnahmen der Behörde als solcher; der Zusatz betreffend die Kapitalanlage wurde nicht etwa als überflüssig abgelehnt, weil diese mit unter die Spekulation falle, sondern in allen diesen Beratungen war man sich darüber einig, dass er eine Verschärfung darstelle (sowohl gegenüber der Spekulation als auch gegenüber dem Güteraufkauf), und diese wurde schliesslich verworfen. Der vom Gesetzgeber gewollte Entscheid darf nicht hinterher durch Umdeutung des von ihm angenommenen Textes umgangen werden. Davon, dass dessen Sinn durch die seitherige Entwicklung verändert worden sei, kann angesichts der Kürze der verflossenen Zeit keine Rede sein. Die Schwierigkeit für die Praxis, zwischen Spekulation und Kapitalanlage zuverlässig zu unterscheiden, ist nicht erst von den im Entscheid des Regierungsrates zitierten Autoren hervorgehoben worden (meist als Argument de lege ferenda, so von LIVER in ZSR 1949 S. 66); sie wurde schon in der ersten Diskussion im Nationalrat ausdrücklich erwähnt und in Kauf genommen. Sie darf nicht dazu führen, das Gesetz entgegen dem klaren Willen des Gesetzgebers auszulegen (ebenso KAUFMANN, Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 84).
BGE 83 I 311 S. 315
Mit der Überlegung, dass nicht geschützt werden solle, wer ein landwirtschaftliches Heimwesen nicht zum Aufbau einer bäuerlichen Existenz, sondern aus rein geldmässigen Erwägungen erwerben wolle, vertritt der Regierungsrat die Tendenz, den Erwerb solcher Heimwesen nur Landwirten zu ermöglichen. Diese Tendenz lag den Anregungen zugrunde, die zum Erlass des EGG geführt haben, wurde aber im Gesetz nicht verwirklicht. Mit ihr wurde auch der Einbezug der Absicht der Kapitalanlage in die Einsprachegründe abgelehnt; es wurde ein Unterschied gemacht zwischen der Erhaltung des Realwertes des Vermögens und der auf Gewinn gerichteten Spekulation. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis Spekulation im Sinne des EGG nur angenommen, wenn Zweck des Erwerbes ein gewinnbringender Wiederverkauf ist, dagegen nicht, wenn eine dauernde Kapitalanlage beabsichtigt ist (Urteile vom 17. Februar 1956 i.S. Gasser und Mundwiler, vom 21. Dezember 1956 i.S. Werdenberg und i.S. Kellerhals und Koelz, nicht veröffentlicht). Hieran ist festzuhalten.
Da der Käufer Marti unbestrittenermassen keinen Gewinn durch Wiederverkauf, sondern eine dauernde Vermögensanlage beabsichtigt, liegt keine offensichtliche Spekulation vor.
3.
Der Einsprachegrund des Güteraufkaufs wurde von der ständerätlichen Kommission in das Gesetz eingefügt und im Ständerat oppositionslos angenommen. Im Nationalrat wurde, wie bereits erwähnt, nur noch darüber diskutiert, ob er durch die Kapitalanlage zu ersetzen sei.
Mit dem Worte "Güteraufkauf" wird deutlich gesagt, dass es sich nicht einen einzelnen Kauf, sondern um den Erwerb einer Mehrheit von Gütern durch die gleiche Person handeln muss. Noch klarer kommt das in den romanischen Texten "accaparement", "accapparramento" zum Ausdruck, denen umso grössere Bedeutung zukommt, als die Anregung aus der romanischen Schweiz stammte (Sten-Bull 1949 StR S. 344, Votum des Bundesrates von Steiger).
BGE 83 I 311 S. 316
Der Kauf eines einzigen landwirtschaftlichen Heimwesens oder einer einzigen zu einem solchen gehörenden Liegenschaft fällt grundsätzlich nicht darunter, gleichviel ob er von einem Landwirt oder von einem Nichtlandwirt getätigt wird. Immerhin kann schon beim Erwerb eines ersten Objektes der in Frage stehenden Art Güteraufkauf angenommen werden, wenn sich aus den Umständen mit genügender Sicherheit ("offensichtlich") ergibt, dass der Erwerber weitere derartige Geschäfte beabsichtigt im Bestreben, über seinen Bedarf hinaus möglichst viele solche Güter zusammenzukaufen. Dagegen vermag der blosse Umstand, dass ein einzelner Kauf eine Kapitalanlage bezweckt, noch keinen Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu begründen (zit. Urteil Kellerhals und Koelz). Dass das Gesetz zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet, ergibt sich klar aus dem Kampf zwischen den beiden Räten um die vom Nationalrat vorgeschlagene Ersetzung des Wortes "Güteraufkauf" durch "Kapitalanlage", wobei diese Verschärfung schliesslich abgelehnt wurde. Hieran ändert es nichts, dass durch den Erwerb auch einzelner landwirtschaftlicher Heimwesen oder einzelner zu einem solchen gehörender Liegenschaften durch Nichtlandwirte zur Kapitalanlage der bestehende Mangel an derartigen Objekten und die Tendenz zur Überzahlung noch verschärft werden. Der Versuch, auch hiegegen die Einsprache zu eröffnen, ist vom Gesetzgeber abgelehnt worden, und es geht nicht an, das nun doch zu tun durch eine ausdehnende, sowohl dem Wortlaut des Gesetzes als auch dem klaren Willen des Gesetzgebers widersprechende Auslegung des Begriffes des Güteraufkaufs.
Es steht fest, dass der Käufer Marti bisher kein landwirtschaftliches Heimwesen und auch keine zu einem solchen gehörende Liegenschaft erworben hat. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er entgegen seiner Versicherung ausser dem Bauerngut der Beschwerdeführer noch weitere solche Objekte zu erwerben beabsichtige; der Regierungsrat macht das auch nicht geltend. Unter diesen
BGE 83 I 311 S. 317
Umständen muss auch der Einsprachegrund des offensichtlichen Güteraufkaufs verneint werden. Der erhobene Einspruch erweist sich daher als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6ec542cf-7ee4-4d34-9c51-2fee98deddc5 | Urteilskopf
101 Ib 297
53. Extrait de l'arrêt du 14 février 1975 dans la cause Département fédéral de l'intérieur contre Forster et Tribunal administratif du canton de Berne | Regeste
Gewässerschutz. Übergangsrecht. Baubewilligung.
Das neue eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ist grundsätzlich auf alle Fälle anwendbar, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens (1. Juli 1972) noch nicht durch einen endgültigen Entscheid erledigt waren.
Ausnahme wegen Verzögerungen des Verfahrens, die nicht vom Gesuchsteller, sondern von den Behörden, welche sich mit dem Fall zu befassen hatten, zu verantworten sind. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 101 Ib 297 S. 297
Propriétaire de la parcelle No 500 sise à la Montagne d'Eschert, Raymond Forster a demandé le 29 juillet 1970 l'autorisation d'y construire un chalet de week-end. La Corporation bourgeoise de la commune d'Eschert ayant proposé à
BGE 101 Ib 297 S. 298
Forster d'échanger cette parcelle, favorable à l'exploitation agricole, contre un terrain de même superficie à prélever sur sa parcelle No 510, qui convenait moins bien à l'agriculture, Forster y a consenti, mais l'échange n'a été approuvé par l'Assemblée communale que le 4 juin 1971.
Ayant déposé, le 23 juin 1971, une nouvelle demande en vue de la construction du même chalet sur la parcelle No 510, Forster a été invité par la Préfecture de Moutier à demander une dérogation pour construction non agricole, ce qu'il fit le 18 janvier 1972. Le 24 septembre 1972, la Direction cantonale des travaux publics a refusé le permis dérogatoire prévu par l'art. 24 de la loi bernoise sur les constructions (en abrégé: LC), du 7 juin 1970.
Saisi d'un recours de Forster, le Conseil exécutif du canton de Berne l'a rejeté par décision du 31 octobre 1973, notifiée le 5 décembre 1973. Il a déclaré applicable l'ancienne loi bernoise sur la réglementation des constructions (en abrégé: LRC) de 1958, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1970, mais a estimé que le projet ne remplissait pas les conditions de l'art. 21 LRC relatif aux voies d'accès et que, de plus, il devait être refusé en application de l'art. 20 de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution, du 8 octobre 1971 (en abrégé: LPEP), entrée en vigueur le 1er juillet 1972.
Sur recours de Forster, le Tribunal administratif du canton de Berne a, par arrêt du 17 juin 1974, annulé la décision du Conseil exécutif, auquel il a renvoyé l'affaire pour qu'il accorde le permis de bâtir, aux conditions précisées dans ledit arrêt. Au sujet de l'application des dispositions fédérales sur la protection des eaux, il a retenu que, sans des retards importants non imputables au recourant, la procédure aurait pu se terminer bien avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale au 1er juillet 1972, de sorte que Forster aurait pu obtenir un permis sans avoir à remplir les conditions plus sévères de la nouvelle réglementation fédérale.
Le Département fédéral de l'intérieur a formé contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Le Département fédéral de l'intérieur ne reproche pas au Tribunal administratif d'avoir "fait application dans sa
BGE 101 Ib 297 S. 299
décision de l'ancien droit, puisque ce dernier était plus favorable au recourant qui n'avait pas à pâtir de retards administratifs dans l'examen de sa demande d'autorisation de bâtir"; aussi reconnaît-il que c'est à bon droit que le Tribunal administratif a admis le recours quant au fond et décidé de renvoyer le dossier au Conseil exécutif pour nouvelle décision. Mais il déclare ne pas pouvoir souscrire à la manière dont ledit tribunal traite la question de l'évacuation des eaux usées. Il soutient qu'une telle décision va à l'encontre même des dispositions actuelles de la lutte contre la pollution des eaux; s'il est légitime, dit-il, d'accorder à Forster une autorisation de bâtir pour sauvegarder ses droits, il n'est pas moins légitime que soient respectées les conditions d'installations d'évacuation d'eaux usées, qui doivent être conformes aux normes actuellement en vigueur.
a) L'
art. 45 al. 2 LPEP
a simplement abrogé l'ancienne loi du 16 mars 1955, ainsi que toutes les dispositions contraires à la nouvelle loi. Cette dernière ne contient en revanche aucune disposition transitoire, à l'exception de l'art. 44, qui traite de la question - étrangère au présent recours - des subventions fédérales. En outre, ni le Message du Conseil fédéral (FF 1970 II 429 ss), ni les débats devant les Chambres fédérales n'ont fait allusion à ce problème, qui doit ainsi être résolu selon les principes généraux du droit administratif.
b) La jurisprudence admet d'une façon générale qu'une demande d'autorisation de bâtir, déposée sous l'empire du droit ancien, soit examinée en fonction des nouvelles dispositions en vigueur au moment où l'autorité statue sur cette demande, même si aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit; les particuliers doivent en effet toujours s'attendre à un changement de réglementation (
ATF 99 Ia 341
consid. 2,
ATF 95 I 125
,
ATF 89 I 483
(No 68),
ATF 87 I 510
).
Quant au domaine de la législation fédérale sur la protection des eaux, le Tribunal fédéral a déjà appliqué ce principe à plusieurs reprises, en s'inspirant notamment de l'art. 2 Disp. trans. CC: le renforcement de la protection des eaux et des mesures contre leur pollution étant considéré comme une tâche nationale, urgente et d'une importance capitale (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1970 II 430), il a déclaré que le nouveau droit devait être observé dans toutes les procédures encore pendantes (
ATF 99 Ib 152
consid. 1,
ATF 99 Ia 124
BGE 101 Ib 297 S. 300
consid. 9 et 338; cf. ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 1974 p. 251 s.).
C'est donc en fonction du nouveau droit, entré en vigueur le 1er juillet 1972 que devrait être examinée la demande d'autorisation de bâtir de Forster.
c) On se trouve cependant ici dans un cas exceptionnel où la procédure d'autorisation de bâtir, dont la première demande a été déposée près de deux ans avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale, a subi des retards considérables qui ne sont nullement imputables à l'intimé, mais sont au contraire le fait de plusieurs autorités.
Ayant déposé sa première demande d'autorisation de construire le 29 juillet 1970, sous l'empire de la LRC 1958 et de la LPEP 1955, Forster a été invité à échanger sa parcelle No 500 proche de la bergerie d'Eschert et qui convenait bien à l'exploitation agricole, contre un terrain moins favorable à une telle exploitation mais qui se prêtait également à la construction projetée. Forster a donné son accord à cette proposition, dans l'intérêt des agriculteurs et non pas dans son propre intérêt. Il n'aurait vraisemblablement pas accepté cet échange s'il avait pu craindre qu'il s'ensuive des retards et des difficultés dans l'octroi du permis. Or l'échange qui devait se faire avec la commune d'Eschert n'a été ratifié par l'Assemblée communale que plusieurs mois plus tard (4 juin 1971). D'autre part, Forster a dû déposer une nouvelle demande d'autorisation, étant donné que l'emplacement prévu pour la construction était différent, le projet de construction restant cependant le même. Il a présenté cette demande peu après la décision de l'Assemblée communale, savoir le 23 juin 1971. Mais plus de six mois après, il a été invité à présenter une demande de dérogation pour construction non agricole - procédure prévue par l'art. 24 de la nouvelle loi bernoise sur les constructions, entrée en vigueur le 1er janvier 1971 -, ce qu'il fit par requête du 18 janvier 1972; mais ce n'est que par décision du 24 septembre 1972 que la Direction cantonale des travaux publics a refusé d'accorder cette dérogation. Or toute cette procédure s'est déroulée en pure perte, puisque c'est l'ancienne loi de 1958 - laquelle ne subordonnait pas la construction prévue à l'obtention d'une telle dérogation - qui devait s'appliquer dans le cas Forster, comme l'ont reconnu aussi bien le Conseil exécutif que le Tribunal administratif.
BGE 101 Ib 297 S. 301
Ainsi, sans les retards considérables occasionnés, d'une part, par l'échange de terrain réalisé à la demande des autorités communales et, d'autre part, par la procédure - superflue - de requête en dérogation, la demande d'autorisation de bâtir présentée par Forster en juillet 1970 aurait pu être liquidée bien avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation fédérale sur la protection des eaux. Il serait dès lors inéquitable de faire supporter à l'intimé des retards dont il n'est nullement responsable et de lui refuser le bénéfice de dispositions légales qui se seraient appliquées à son cas sans les retards provoqués par les différentes autorités qui ont eu à s'en occuper.
D'ailleurs, la doctrine et la jurisprudence reconnaissent que des exceptions au principe rappelé au considérant 2b ci-dessus doivent être admises dans certaines circonstances, notamment en cas de retards importants imputables aux autorités (cf. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., No 312 II ch. 4 lettre c; GRISEL, op.cit., ZBl 1974 p. 253, ch. 4.123, et les arrêts cités).
d) C'est ainsi à bon droit que le Tribunal administratif a admis le recours de Forster et invité le Conseil exécutif à accorder l'autorisation de bâtir aux conditions établies par la jurisprudence sous l'empire de l'ancienne LPEP pour les maisons d'habitation non raccordées au réseau des canalisations. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6ecc6aea-f106-4b9c-9bac-75b2bbe1d728 | Urteilskopf
102 Ia 529
72. Estratto della sentenza 3 novembre 1976 nella causa X., Y. e W.S.A. contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina | Regeste
Durchsuchung von Akten bei der (statutarischen oder tatsächlichen) Verwaltung einer juristischen Person im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Verstoss gegen den BewB.
1. Der Umfang der Editionspflicht gemäss
Art. 15 BewB
hängt davon ab, ob die Aktenedition von einer Verwaltungs- oder einer Strafbehörde angeordnet ist.
2. Die Durchsuchung als Zwangsmassnahme setzt einen hinreichenden Tatverdacht voraus; sie muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und nicht unverhältnismässig sein.
3. Die unterschiedslose Durchsuchung aller den Grundstückhandel betreffenden Dokumente verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. | Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 102 Ia 529 S. 529
Nell'ambito di un procedimento penale per violazione del DF sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del
BGE 102 Ia 529 S. 530
23 marzo 1961/21 febbraio 1972 (DAFE), incoato contro ignoti, la cui identità è circoscritta ai titolari dello studio legale degli avvocati X. e Y. della W.S.A., la Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina ha ordinato una perquisizione nei locali dello studio legale e della società in questione. Tale perquisizione si riferiva in particolare agli incarti relativi alle società immobiliari:
- che sono state costituite da persone dello studio legale X. e Y.;
- nei cui organi statutari figurano persone dello studio legale X.-Y. oppure della W.S.A.;
- la cui amministrazione e contabilità sia curata dallo studio legale X.-Y. e dalla W.S.A.;
- alcune società singolarmente indicate nell'ordine di perquisizione.
Il reclamo interposto contro il provvedimento del magistrato veniva respinto dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino.
Gli avvocati X. e Y. e la W.S.A. hanno interposto un ricorso di diritto pubblico che il Tribunale federale ha parzialmente accolto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
5.
Stabilito che ai ricorrenti incombe un obbligo di edizione fondato sull'art. 15 DAFE, ancora non ne consegue la possibilità di procedere a perquisizioni o sequestri indiscriminati. L'obbligo di edizione e informazione ha una portata diversa, a secondo se si riferisca ad autorità amministrative o ad autorità penali.
Le autorità amministrative fruiscono di un ampio potere di indagine. L'amministratore di una persona giuridica o di una società di persone sprovvista di personalità giuridica non può appellarsi al segreto professionale di cui è detentore per rifiutare le informazioni o l'edizione dei documenti sollecitati dall'autorità amministrativa preposta al rilascio delle autorizzazioni ad acquistare fondi ai sensi del DAFE. In caso di rifiuto di informazioni, l'autorità amministrativa potrà ritenere non provate le circostanze che giustificano il non assoggettamento di un negozio giuridico al regime dell'autorizzazione o che giustificano il rilascio di un'autorizzazione (art. 15 cpv. 2 DAFE; cfr. le dichiarazioni di entrambi i relatori del Consiglio nazionale - Boll.Sten. CN 1972 II
BGE 102 Ia 529 S. 531
2251 segg.). L'obbligo di edizione e informazione previsto dall'art. 15 DAFE assume però una portata diversa nell'ambito di un procedimento penale e, considerato il diverso fine perseguito, il potere d'indagine delle autorità penali non si identifica con quello dell'autorità amministrativa.
A norma dell'art. 247 cpv. 2 PP, le autorità cantonali sono tenute ad applicare il diritto penale federale. Ma, ove il diritto penale federale non disponga altrimenti, la causa viene istruita secondo le norme della legislazione cantonale (art. 243 cpv. 3 PP; sentenza non pubblicata del 28 novembre 1975 della Corte di cassazione penale in re Kröber e Riva, consid. 1c). Nel caso concreto, stante l'obbligo di edizione previsto dal DAFE, i poteri di indagine dei magistrati inquirenti devono esercitarsi nell'ambito delle norme specifiche del CPP, in particolare dell'art. 123 cpv. 1 CPP. Misura coercitiva, la perquisizione è ammissibile solo in presenza di sufficienti indizi di reato: essa deve fondarsi su di una valida base legale, rispondere a un interesse pubblico e non ledere il principio della proporzionalità.
Nel caso in esame l'art. 123 CPP costituisce certamente una base legale sufficiente per una perquisizione di documenti; che tale perquisizione sia giustificata da un interesse pubblico, quello cioè dell'indagine penale e del perseguimento di reati, è pacifico; discutibile, invece, il modo con cui le autorità cantonali hanno applicato il principio della proporzionalità. Le censure sollevate su questo punto dai ricorrenti si appalesano, almeno in parte, fondate.
Nel caso concreto l'autorità cantonale, avallando il sequestro indiscriminato di tutti i documenti riferentisi all'attività dei ricorrenti nel campo immobiliare svizzero, è andata manifestamente oltre quanto gli elementi di prevenzione di reato a carico dei ricorrenti potessero permettere. Ne consegue una violazione del principio della proporzionalità, per cui il ricorso deve trovare parziale accoglimento e la sentenza cantonale essere annullata nei limiti della cennata violazione.
Gli incarti o documenti di cui è ordinata la perquisizione possono essere, per ragioni sistematiche, suddivisi in tre gruppi distinti:
a) Il primo gruppo è costituito dagli incarti di quelle società a proposito delle quali sono emersi indizi di violazione delle norme del DAFE;
BGE 102 Ia 529 S. 532
in questo gruppo devono essere fatti rientrare gli incarti relativi alle società singolarmente menzionate nell'ordine di perquisizione: con riferimento a dette società sono emersi, nel corso di procedimenti penali e inchieste aperti dalla magistratura sottocenerina per violazione aggravata delle norme del DAFE, indizi di reato e indizi circa la partecipazione di persone dello Studio legale degli avvocati X. e Y. e della W.S.A. alla commissione di tali reati, consumati, in genere, mediante il trapasso dei pacchetti azionari delle citate società a persone con domicilio o sede all'estero. Questi indizi, addotti dal Procuratore pubblico a sostegno delle misure coercitive ordinate nei confronti dei ricorrenti, ed enumerati nella sentenza impugnata, possono essere valutati solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio, applicando gli stessi principi sviluppati in materia di valutazione delle prove. Sotto tale profilo, la decisione della CRP, in quanto riferita agli incarti delle testé citate società e fondata sugli indizi addotti dal Procuratore pubblico, non presta il fianco a critica; nella misura in cui si riferisce a questi incarti, la sentenza impugnata non lede quindi il principio della proporzionalità.
Gli indizi considerati giustificano indubbiamente la perquisizione richiesta, che deve senz'altro essere ammessa.
b) Il secondo gruppo è costituito dagli incarti riferentisi a quelle società che fanno capo allo studio degli avvocati ricorrenti o della W.S.A. e che risultano proprietarie di appartamenti siti negli stessi stabili in cui posseggono appartamenti le società immobiliari del gruppo precedente.
Anche se a proposito di queste società non sono emersi elementi di prevenzione, una certa connessione con le società del primo gruppo può senz'altro essere ammessa. Sotto il ristretto profilo dell'art. 4 Cost., la sentenza impugnata, in quanto riferita a tale secondo gruppo, sfugge a qualsiasi critica e la connessione considerata dalla CRP giustifica la perquisizione: questa deve quindi essere consentita anche per quanto concerne gli incarti di dette società.
c) Il terzo gruppo è costituito dagli incarti - oltre un centinaio - di società a proposito delle quali, sinora, nulla è emerso. Il solo fatto che esse sono state costituite da persone dello Studio legale degli avvocati X. e Y. e della W.S.A., o che dette persone figurano nei loro organi statutari o ne curano l'amministrazione o la contabilità, non giustifica in alcun
BGE 102 Ia 529 S. 533
modo, in assenza di ogni indizio di prevenzione di reato, la perquisizione dei relativi incarti. Su questo punto la decisione cantonale avalla una perquisizione di documenti intesa manifestamente alla sistematica ricerca di elementi di prevenzione e di mezzi di prova (la cosiddetta "Beweisausforschung") ed è pertanto lesiva del principio della proporzionalità, per cui deve essere cassata per arbitrio. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6ecd5064-c01b-446f-b9c2-d3596e4526ef | Urteilskopf
117 IV 507
89. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 novembre 1991 dans la cause H. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 37 Abs. 2 SVG
; behinderndes Anhalten oder Parkieren.
Auf einer Strasse, die keine Hauptstrasse ist, ist das Anhalten oder Parkieren nicht allein aus dem Grund verboten, dass dadurch das Kreuzen zweier Fahrzeuge behindert wird. Es muss aber genügend Raum für die vorbeifahrenden Fahrzeuge bestehen, und es darf keine Unfallgefahr geschaffen werden (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 117 IV 507 S. 507
A.-
Un voisin ayant déposé plainte, H. a reconnu avoir stationné une voiture devant son entrepôt sur un passage privé accessible au public; la présence d'une voiture à cet endroit a pour conséquence de réduire la circulation à une seule voie, de sorte que deux voitures ne pourraient pas se croiser à la hauteur du véhicule parqué et qu'une voiture circulant dans cette ruelle, suivant sa direction de marche, doit se déplacer sur l'autre côté de la chaussée pour contourner l'obstacle.
B.-
Par jugement du 17 mai 1990, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a reconnu H. coupable de stationnement
BGE 117 IV 507 S. 508
gênant au sens des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 19 al. 2 let. g OCR et l'a condamnée à une amende de 100 francs et aux frais de la cause.
Par arrêt du 13 août 1991, la Cour de cassation pénale cantonale, invoquant les mêmes dispositions, a rejeté le recours formé contre cette décision.
C.-
H. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les dispositions citées ont été appliquées à tort et que sa condamnation viole ainsi le droit fédéral, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale a condamné la recourante en application des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR et 19 al. 2 let. g OCR.
L'
art. 90 ch. 1 LCR
réprime pénalement la violation des règles de la circulation. Pour que cette disposition soit applicable, il faut donc qu'il y ait eu violation d'une règle de la circulation.
L'
art. 27 al. 1 LCR
vise le cas où l'auteur ne s'est pas conformé aux signaux, aux marques ou aux ordres de la police. Bien que l'arrêt cantonal évoque la présence, dans un sens, d'un panneau d'interdiction générale de circuler, il ne ressort pas de l'état de fait retenu - qui lie la Cour de cassation - que la recourante ne se serait pas conformée à des signaux, des marques ou des ordres de la police. En conséquence, l'
art. 27 al. 1 LCR
n'est pas applicable.
L'
art. 19 al. 2 let
. g OCR interdit le stationnement "devant l'accès à des bâtiments ou des terrains d'autrui". Il résulte clairement de cette formulation que le stationnement n'est pas illicite si le conducteur empêche l'accès à son propre bâtiment ou à son propre terrain (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR,
art. 19 OCR
No 3.6). En l'espèce, il a été constaté que la recourante était stationnée devant son propre entrepôt et il ne ressort nullement de l'état de fait retenu qu'elle aurait empêché l'accès au bâtiment ou au terrain d'autrui. En conséquence, cette disposition n'est également pas applicable.
Il reste à examiner la situation sous l'angle de l'
art. 37 al. 2 LCR
.
b) Cette disposition prévoit que "les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation". Selon la jurisprudence, le stationnement est
BGE 117 IV 507 S. 509
interdit par l'
art. 37 al. 2 LCR
lorsqu'il crée un obstacle important, de nature à provoquer des accidents, malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou s'il entrave dans une mesure particulière la marche des autres véhicules (
ATF 102 II 283
consid. 3a,
ATF 97 II 168
consid. 4b,
ATF 84 IV 62
consid. 1 et les arrêts cités; BUSSY/RUSCONI, op.cit. ad
art. 18 OCR
No 4.1.2).
En l'espèce, il n'a pas été constaté que la voiture stationnée ne laissait pas un espace suffisant pour permettre le passage sans danger des véhicules qui circulent dans cette ruelle selon la destination de celle-ci; il n'a pas davantage été observé que l'obstacle constituerait un danger d'accident, lié par exemple à un problème de visibilité résultant de la configuration des lieux. Il ne ressort donc pas des faits constatés que le parcage à cet endroit contreviendrait d'emblée au principe énoncé à l'
art. 37 al. 2 LCR
.
Il faut d'autre part garder à l'esprit que la portée du principe est précisée par les dispositions d'exécution, à savoir les art. 18 à 21 OCR (
ATF 92 IV 12
consid. 4). Or, l'
art. 19 al. 2 let
. c OCR interdit le stationnement sur les routes principales à l'intérieur des localités lorsque deux voitures automobiles n'auraient plus assez de place pour croiser. Il en résulte a contrario que s'il s'agit d'une route qui n'est pas principale, le stationnement à l'intérieur d'une localité n'est pas interdit pour le seul motif qu'il empêcherait deux voitures de croiser (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I p. 239 No 646). En l'espèce, la recourante a stationné une voiture, à l'intérieur d'une localité, dans une ruelle privée, qui ne saurait constituer une route principale. On doit déduire a contrario de l'
art. 19 al. 2 let
. c OCR que le simple fait de réduire la circulation à une seule voie pour les deux sens ne suffisait pas pour rendre le parcage illicite. Certes, ce stationnement rendait la chaussée étroite, sans pour autant empêcher ou rendre dangereuse la circulation, et il obligeait les véhicules à contourner la voiture parquée; cette situation est envisagée par l'
art. 19 al. 3 OCR
qui interdit alors de stationner des deux côtés pour éviter que les voitures doivent faire des manoeuvres d'évitement tantôt sur la gauche tantôt sur la droite (SCHAFFHAUSER, op.cit., loc.cit.). Il n'est pas retenu en fait que ces circonstances seraient réalisées en l'espèce. En particulier, la cour cantonale n'a pas constaté la présence d'un véhicule parqué de l'autre côté au moment du stationnement litigieux.
Il est vrai qu'en stationnant la voiture à cet endroit-là, la recourante empêchait un autre usager de parquer de l'autre côté, puis
BGE 117 IV 507 S. 510
que cela aurait gêné le passage. Il s'agit là d'une conséquence directe de la règle posée par l'
art. 19 al. 3 OCR
: la présence d'un véhicule arrêté d'un côté crée une interdiction de parcage de l'autre côté (BUSSY/RUSCONI, op.cit.,
art. 19 OCR
No 3.7). Cette situation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire; dans les cas par exemple où le stationnement est réglementé par des marques sur le sol, les premiers véhicules qui occupent les cases excluent par leur présence le parcage des autres.
Même sur une route qui n'est pas principale, le fait de réduire l'espace utile à une seule voie peut, suivant l'intensité de la circulation, perturber sérieusement la fluidité du trafic; dans un tel cas, il appartient à l'autorité de réglementer le stationnement par des signaux et des marques.
Ainsi, sur la base des faits retenus, la recourante n'a pas contrevenu aux règles de circulation visées et sa condamnation viole le droit fédéral. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (
art. 277ter al. 1 PPF
). | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6ecf802d-1c3f-43af-abdf-220de614f655 | Urteilskopf
98 III 22
3. Auszug aus dem Entscheid vom 26. April 1972 i.S. B. und M. | Regeste
Beschwerdeverfahren (
Art. 17 ff. SchKG
).
Der Beschluss der untern Aufsichtsbehörde, eine Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
anzuordnen, ist nicht ein blosser Zwischenentscheid in einem Beschwerde- oder Rekursverfahren, der nicht weiterziehbar wäre, sondern eine der Weiterziehung unterliegende Massnahme im Vollstreckungsverfahren selbst. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 98 III 22 S. 22
Nachdem die Verwertung eines gepfändeten Erbanteils verlangt worden war, ordnete die untere Aufsichtsbehörde auf Gesuch des Betreibungsamtes eine Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
an. Auf die Beschwerde, mit welcher
BGE 98 III 22 S. 23
sich zwei Miterben des betriebenen Schuldners dieser Anordnung widersetzten, trat die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht ein mit der Begründung, weiterziehbar seien nach Rechtsprechung und Lehre (
BGE 43 III 279
; ZR 24 Nr. 145 = SJZ 22 Nr. 31 S. 170 f.; ZR 59 Nr. 92; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, N. 1 zu
Art. 18 SchKG
; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 27) nur solche Entscheide einer Aufsichtsbehörde, durch die über eine Streitfrage materiell entschieden werde, nicht auch blosse Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide mit prozessleitendem Charakter; die Ansetzung einer Einigungsverhandlung habe nicht die Bedeutung eines materiellen Endentscheides über die Verwertung des Gemeinschaftsanteils und der Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde enthalte überhaupt keine materiellen Überlegungen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entscheidet, die Vorinstanz habe das Eintreten auf die Beschwerde gegen den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde zu Unrecht abgelehnt, doch sei diese Beschwerde materiell unbegründet, weil die angefochtene Anordnung den massgebenden Vorschriften entspreche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Entscheide und die Literaturstellen, aus denen die Vorinstanz ableitet, dass die Ansetzung einer Einigungsverhandlung nicht als weiterziehbarer Entscheid gelten könne, besagen einzig, dass Gegenstand einer Weiterziehung nur eine Massnahme im Vollstreckungsverfahren sein kann und dass blosse Zwischenentscheide in einem hängigen Beschwerde- bzw. Rekursverfahren (prozessleitende Anordnungen, Erteilung aufschiebender Wirkung usw.) nicht weiterziehbar sind. (Zu der hier nicht näher zu prüfenden Frage der Weiterziehung von Entscheiden der Aufsichtsbehörden über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von
Art. 36 SchKG
vgl. ausserBGE 43 III 279auchBGE 59 III 208/09,
BGE 82 III 18
/19 und
BGE 95 III 93
.) Die Anordnung einer Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
ist nicht ein Zwischenentscheid in einem Beschwerde- oder Rekursverfahren, sondern eine Massnahme im Vollstreckungsverfahren selbst, die dieses Verfahren (hier: das Verfahren zur Verwertung des gepfändeten Erbanteils)
BGE 98 III 22 S. 24
weiterführt. Sie gleicht darin zum Beispiel der Anordnung einer Steigerung oder der Einberufung einer Gläubigerversammlung im Konkurs, die zweifellos wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften durch Beschwerde angefochten werden können. Die Beschwerde, mit welcher die Rekurrenten die Ansetzung einer Einigungsverhandlung als unzulässig anfochten, hätte also von der Vorinstanz materiell beurteilt werden sollen. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen, da sich auf Grund der Akten ergibt, dass das Begehren der Rekurrenten materiell offensichtlich unbegründet ist... | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6ed0101b-b59a-4c77-9304-fdfa5e43c79b | Urteilskopf
112 V 126
20. Urteil vom 19. März 1986 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 74 Abs. 3 KUVG
,
Art. 40 UVG
: Zusammentreffen einer Invalidenrente der Invalidenversicherung mit Krankengeld der SUVA.
Inwieweit ist eine Invalidenrente, welche eine obligatorisch gegen Unfall versicherte, teilerwerbstätige Hausfrau von der Invalidenversicherung bezieht, in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen? | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 112 V 126 S. 126
A.-
Yvonne B. (geb. 1946) arbeitete teilzeitlich in der Firma ihres Ehemannes, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 3. Juni 1982 stürzte sie beim Ablesen einer Boiler-Herstellungsnummer wegen einer einbrechenden Galerie fünf Meter in die Tiefe, wodurch sie sich eine Berstungsfraktur des ersten Lendenwirbelkörpers zuzog. Die Unfallfolgen, für welche die SUVA in Anerkennung ihrer gesetzlichen Leistungspflicht grundsätzlich aufkam, machten eine langandauernde Heilbehandlung erforderlich und führten zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Die Versicherte bezog daher ab 7. Juni 1982 ein Krankengeld der SUVA. Des weitern stand sie seit anfangs Mai 1983 im Genuss einer ganzen Invalidenrente der Invalidenversicherung. Schliesslich richtete ihr ein Privatversicherer Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 6'887.15 aus. Unter Berücksichtigung dieser drei Versicherungsleistungen stellte die SUVA
BGE 112 V 126 S. 127
am 28. Februar 1984 eine Überentschädigung nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
im Betrage von Fr. 9'940.-- fest, was zur Folge hatte, dass die Krankengeldabrechnung für die Zeit vom 7. Juni 1982 bis 29. Februar 1984 einen Saldo zugunsten der Anstalt von Fr. 7'196.-- auswies. Diesen Betrag forderte die SUVA mit Verfügung vom 29. Februar 1984 zurück, wobei sie die Verrechnung dieser Schuld mit der Rentennachzahlung der Invalidenversicherung erklärte. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 15. März 1984 fest.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Oktober 1984 ab.
C.-
Yvonne B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, festzustellen, dass keine Überversicherung vorliege. Am 22. Januar 1985 reicht die Versicherte dem Gericht ein Schreiben des Privatversicherers vom 10. Januar 1985 ein, worin dieser u.a. die Rückforderung zuviel bezahlter Taggelder bis 29. Februar 1984 im Gesamtbetrag von Fr. 6'887.15 erklärt.
Die SUVA stellt in ihrer Vernehmlassung folgendes Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Oktober 1984,
womit die Überentschädigungsverfügung der SUVA vom 29. Februar 1984
geschützt wurde, zu bestätigen.
2. Es sei in einem Zwischenentscheid festzustellen, dass die SUVA
lite pendente berechtigt ist, der Beschwerdeführerin Fr. 6'887.15, die in
der Überentschädigungsberechnung berücksichtigt und vom Privatversicherer
mit Schreiben vom 10. Januar 1985 zurückgefordert werden, zu erstatten."
D.-
Mit Verfügung vom 23. September 1985 ermächtigte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts die SUVA, der Versicherten den Betrag von Fr. 6'887.15 auszubezahlen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat zutreffend festgehalten, dass in intertemporalrechtlicher Hinsicht auf die vorliegende Sache die bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Bestimmungen des KUVG über die obligatorische Unfallversicherung anwendbar sind (
Art. 118 UVG
).
2.
a) Anfechtungsgegenstand ist die vorinstanzlich bestätigte Überversicherungsberechnung, welche der Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung
BGE 112 V 126 S. 128
der SUVA vom 29. Februar 1984 zugrunde liegt. Nicht mehr streitig ist, dass hinsichtlich der Überversicherungsfrage die Taggeldleistungen des Privatversicherers ausser acht zu lassen sind, nachdem dieser Privatversicherer die entsprechenden Betreffnisse zurückgefordert hat. Es kann diesbezüglich auf die Präsidialverfügung vom 23. September 1985 verwiesen werden, mit der die SUVA ermächtigt wurde, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 6'887.15 auszubezahlen.
b) Streitig und zu prüfen ist somit nur noch, ob die SUVA zu Recht die ganze Invalidenrente, welche die Beschwerdeführerin von der Invalidenversicherung bezieht, vollumfänglich in die Überentschädigungsberechnung nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
mit einbezogen hat. Laut dieser Bestimmung darf das gemäss
Art. 74 Abs. 2 KUVG
festgesetzte Krankengeld, wenn Leistungen auch von andern Versicherern für denselben Unfall ausgerichtet werden, den von diesen nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht überschreiten.
Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf
BGE 102 V 91
und SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen) geltend, in die Überversicherungsberechnung dürften nur Leistungen mit einbezogen werden, die sachlich übereinstimmten. Diese Kongruenz bestehe vorliegend bezüglich des von der SUVA ausgerichteten Krankengeldes einerseits und der von der Beschwerdeführerin bezogenen Invalidenrente der Invalidenversicherung anderseits nur zum Teil. Denn eine wie die Beschwerdeführerin teilerwerbstätige Hausfrau beziehe die Invalidenrente nicht nur zur Deckung der Erwerbsunfähigkeit, sondern auch als Abgeltung dafür, sich im bisherigen Aufgabenbereich als Hausfrau nicht mehr betätigen zu können (
Art. 28 IVG
, Art. 27 f. IVV). Daher sei in einem solchen Fall bei der Überversicherungsberechnung bloss derjenige Teil der Invalidenrente zu berücksichtigen, welcher dem Anteil der Erwerbstätigkeit entspreche. Die gegenteilige Auffassung habe zur Folge, dass die teilerwerbstätige Hausfrau keinen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der SUVA hätte, wenn der für die Krankengeldfestsetzung massgebliche versicherte Verdienst (
Art. 74 Abs. 2 KUVG
) geringer sei als die Rente der Invalidenversicherung.
Die SUVA räumt ein, dieser Argumentation könne eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden; doch liessen das Gesetz und die bisherige Rechtsprechung die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung nicht zu. Ausserdem erscheine es im jetzigen
BGE 112 V 126 S. 129
Zeitpunkt nicht als opportun, die langjährige Praxis zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
noch zu ändern, da solches keinerlei Auswirkungen auf künftige Entscheidungen habe und damit auch im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch sei.
c) Es ist der SUVA zuzugestehen, dass das Eidg. Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung stets von der vollen Anrechenbarkeit der Renten der Invalidenversicherung ausgegangen ist (
BGE 97 V 94
,
BGE 99 V 140
,
BGE 102 V 91
, 105 V 309). Doch handelte es sich in diesen Urteilen um vollerwerbstätige SUVA-Versicherte, die auch IV-rechtlich als ausschliesslich Erwerbstätige (
Art. 28 Abs. 2 IVG
) galten. Dagegen hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht, soweit ersichtlich, in bezug auf die Überversicherungsfrage nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
noch nie zum Falle eines teilerwerbstätigen SUVA-Versicherten auszusprechen, weshalb nicht von einer langjährigen Gerichtspraxis, wie die SUVA meint, gesprochen werden kann. Auch das Inkrafttreten des UVG ist kein Grund, den Standpunkt der Beschwerdeführerin von vornherein abzulehnen, weil die vorliegend streitige Frage sich ebenfalls im Rahmen von
Art. 40 UVG
stellen kann (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 537) und dort nicht anders zu entscheiden sein wird als unter dem hier noch anwendbaren
Art. 74 Abs. 3 KUVG
.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Grundsatz der sachlichen Übereinstimmung der Leistungen im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
als Wesenselement des Begriffes der Überversicherung bezeichnet (
BGE 102 V 94
; vgl. auch - zu
Art. 26 Abs. 3 KUVG
-
BGE 107 V 231
mit Hinweisen). Die wirtschaftlichen Funktionen der in die Überentschädigungsberechnung fallenden Leistungen müssen gleichgerichtet sein (SCHAER, a.a.O., S. 356 N 1036; ebenso - zu dem
Art. 74 Abs. 3 KUVG
im Verhältnis Krankengeld der SUVA/Invalidenrente der Invalidenversicherung entsprechenden
Art. 40 UVG
- MAURER, a.a.O., S. 539). Nun trifft es an sich zu - worauf das kantonale Gericht hingewiesen hat -, dass das Eidg. Versicherungsgericht sich dahingehend aussprach, "jede Rente der Invalidenversicherung" habe eine Erwerbsunfähigkeit zur Ursache ("a en effet pour cause une incapacité de gain";
BGE 102 V 96
unten). Diese Feststellung gibt jedoch für den vorliegenden Sachzusammenhang nichts her, ging es doch in jenem Urteil um einen - vollerwerbstätigen - Versicherten, der geltend gemacht hatte, seine Zusatzrente zur Rente der Invalidenversicherung (Art. 34 f. IVG) sei nicht in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen. Unter diesem Gesichtspunkt
BGE 112 V 126 S. 130
hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, "jede" Rente der Invalidenversicherung - somit nicht nur die Stamm-, sondern auch die Zusatzrenten - beruhten auf einem Verlust der Erwerbsfähigkeit und die Art der Berechnung - unter Beifügung weiterer Leistungen je nach den familiären Lasten - könne nicht dazu führen, dass die Invalidenrente ihr Ziel einer pauschalen Abgeltung des Erwerbsausfalles verliere (
BGE 102 V 96
f.). Auch der Umstand, dass das IVG die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichstellt (
Art. 5 Abs. 1 IVG
), hindert nicht, im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
zu prüfen, inwieweit die einem teilerwerbstätigen Versicherten zugesprochene Invalidenrente tatsächlich die gleiche wirtschaftliche Funktion wie das Krankengeld der SUVA erfüllt. Der Wortlaut des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
steht einer solchen Betrachtungsweise nicht entgegen, ganz abgesehen davon, dass bei einem Text, der verschiedene Interpretationen zulässt, auch die übrigen Auslegungselemente, namentlich der Sinn und Zweck einer Bestimmung, zu berücksichtigen sind (
BGE 111 V 127
Erw. 3b mit Hinweis).
e)
Art. 74 Abs. 3 KUVG
beruht - als Überversicherungsnorm - auf dem Gedanken, dass sich der Versicherte im Versicherungsfall finanziell nicht besserstellen soll, als wenn dieser nicht eingetreten wäre (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 386). Unter diesem Gesichtspunkt ist festzuhalten, dass - wenn ein teilerwerbstätiger Versicherter zufolge eines Unfalles vollständig arbeitsunfähig wird - ihm nicht nur ein Erwerbsausfall, sondern auch ein Leistungsverlust im ausserberuflichen Bereich entsteht. Die einem solchen teilerwerbstätigen Versicherten zugesprochene ganze Rente der Invalidenversicherung entschädigt die Erwerbsunfähigkeit im beruflichen Teilsektor und die Unmöglichkeit, sich daneben im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Daher entsteht ein Ungleichgewicht in der Überversicherungsrechnung, wenn die SUVA hiebei auf der Gewinnseite die für die Gesamtinvalidität zugesprochene Invalidenrente ganz, auf der Verlustseite dagegen nur den erwerblichen Anteil des gesamten Schadens, die Erwerbseinbusse, berücksichtigt. Dieses Ungleichgewicht könnte an sich dadurch beseitigt werden, dass auf der Verlustseite der Überversicherungsrechnung auch der im aussererwerblichen Aufgabenbereich entstandene - kapitalisierte - Schaden berücksichtigt wird. Da eine solche Vorgehensweise angesichts des Gesetzestextes, welcher nur von entgangenem Lohn
BGE 112 V 126 S. 131
(
Art. 74 Abs. 2 KUVG
) bzw. Verdienst (
Art. 74 Abs. 3 KUVG
und
Art. 40 UVG
) spricht, nicht zulässig ist (und im übrigen wegen des erforderlichen Nachweises des Schadens und dessen Berechnung schwierig durchzuführen wäre), drängt es sich auf, auf der Gewinnseite jenen Anteil der Rente der Invalidenversicherung ausser Rechnung zu lassen, mit der die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, abgegolten wird. Dieser Anteil ergibt sich aus der im Rahmen der IV-rechtlichen Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Gewichtung der Erwerbstätigkeit im Verhältnis zum bisherigen Aufgabenbereich der Haushaltbesorgung (
Art. 27bis Abs. 1 Satz 3 IVV
;
BGE 104 V 150
; vgl. auch Rz. 147.21 ff. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin - Bezügerin einer ganzen Invalidenrente - IV-rechtlich unbestrittenerweise als teilerwerbstätige Hausfrau zu betrachten. Aufgrund der Angaben in der Unfallanzeige vom 25. November 1982 steht fest, dass sie vor dem Unfall während 30 Wochenstunden erwerbstätig war und daneben den ehelichen Haushalt besorgte. Nach der Aktenlage ist ferner anzunehmen, dass sie ohne ihren Unfall bei sonst gleichen Verhältnissen in dieser Weise erwerblich beschäftigt und nebstdem als Hausfrau tätig wäre. Angesichts des Einsatzes von 30 Stunden je Woche im Geschäft ihres Ehemannes ist bei einer Normalarbeitszeit von 40 bis 45 Wochenstunden die Haushaltführung mit rund einem Drittel und die Erwerbstätigkeit folglich mit zwei Dritteln zu gewichten. Daher ist nach dem in Erw. 2e Gesagten die Invalidenrente nur zu zwei Dritteln in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen.
b) Der angefochtenen Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung liegt ein Überentschädigungsbetrag von Fr. 9'940.-- zugrunde, welchen die SUVA durch Abzug des Lohnausfalles (Fr. 34'435.75) von der Summe der der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 7. Juni 1982 bis 29. Februar 1984 zugeflossenen Ersatzeinkünfte (Krankengeld der Anstalt, Invalidenrente der Invalidenversicherung, Taggeld des Privatversicherers) von Fr. 44'375.75 ermittelt hat. Durch die Rückforderung der Taggelder des Privatversicherers hat sich die Überentschädigung um Fr. 6'887.15 auf Fr. 3'052.85 reduziert. Sodann ist von der im massgeblichen Zeitraum bezogenen Invalidenrente im Gesamtbetrag von Fr. 9'940.-- nach dem Gesagten ein Drittel ausser Rechnung zu lassen, was Fr. 3'313.-- ausmacht. Damit weist die Berechnung einen Negativsaldo
BGE 112 V 126 S. 132
von Fr. 260.15 aus, weshalb keine Überentschädigung im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
vorliegt. Die vorinstanzlich bestätigte Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung ist folglich aufzuheben.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Oktober 1984, der Einspracheentscheid der SUVA vom 15. März 1984 und deren Verfügung vom 29. Februar 1984 aufgehoben. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6edc098c-d4e0-4587-8ce5-bde0adad7797 | Urteilskopf
81 IV 329
73. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. Altherr gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Die Kantone dürfen Amtspflichtverletzungen, welche nicht unter die Vorschriften des StGB fallen, als übertretung mit Strafe bedrohen. | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 81 IV 329 S. 329
A.-
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte am 25. Juli 1955 Hans Altherr wegen fortgesetzter Hinderung einer Amtshandlung und fortgesetzter Amtspflichtverletzung gemäss Art. 39 des Einführungsgesetzes zum StGB zu Fr. 200.-- Busse. Die Amtspflichtverletzung erblickte es darin, dass Altherr als Untersuchungsrichter der Gemeinde Gais wiederholt Straffälle unter Umgehung der Justizdirektion oder des Justizdirektors überwiesen und, ohne dazu befugt gewesen zu sein, verschiedene Verfahren eingestellt habe.
B.-
Gegen dieses Urteil reichte Altherr Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, es sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, ihn freizusprechen. Er macht u.a. geltend, Art. 39 EGzStGB, welcher die vorsätzliche oder grob fahrlässige Amtspflichtverletzung mit Haft oder Busse bedrohe, sofern nicht andere Strafbestimmungen zur
BGE 81 IV 329 S. 330
Anwendung gelangen, sei bundesrechtswidrig. Der Bundesgesetzgeber habe die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten abschliessend geregelt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer ist von der Vorinstanz auch in Anwendung von Art. 39 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch wegen Amtspflichtverletzung verurteilt worden. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die bundesrechtliche Ordnung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Beamten sei abschliessend. Die Kantone seien daher nicht befugt, Amtspflichtverletzungen als Übertretungen mit Strafe zu bedrohen.
Ob Amtspflichtverletzungen, welche nicht unter die Vorschriften des eidg. Strafgesetzbuches fallen, von den Kantonen als Übertretungen bestraft werden können, hat das Bundesgericht bisher offen lassen können (
BGE 74 IV 158
), ist aber unbedenklich zu bejahen. Dafür spricht schon, dass es sich dabei um die Übertretung kantonaler Verwaltungsvorschriften handelt, die mit Strafe zu bedrohen
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
den Kantonen unbeschränkt vorbehält. Sodann ist die ersatzlose Streichung des bezüglichen Vergehenstatbestandes der Art. 223 bzw. 232 der Vorentwürfe von 1903 bzw. 1908 durch die zweite Expertenkommission (Protokolle 5 S. 402 ff., 6 S. 149 ff.) wesentlich bloss auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung gegenüber dem Disziplinarstrafrecht zurückzuführen. Wenn dabei darauf hingewiesen wurde, dass "regelmässig" die Disziplinarbestimmungen ausreichen, um die in den vorhergehenden Artikeln (jetzt
Art. 312 ff. StGB
, sowie Art. 57 des Post- und Art. 39 des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes) nicht besonders mit Strafe bedrohten Amtspflichtverletzungen zu ahnden, also deswegen davon abgesehen wurde, von Bundes wegen die kantonalen Beamten einem derartigen Blankettgesetz zu unterwerfen, so ergibt sich daraus gar nichts gegen die Zulässigkeit eines entsprechenden kantonalen Übertretungstatbestandes, auf den
BGE 81 IV 329 S. 331
doch diejenigen Kantone angewiesen sind, die (abweichend von der erwähnten "Regel") keine ausreichenden Disziplinarbestimmungen aufgestellt haben. Den Kantonen aber von Bundes wegen eine ausreichende Ausgestaltung ihres Disziplinarrechts aufzudrängen, geht nicht an; vielmehr muss es ihnen anheimgestellt bleiben, darüber zu befinden, inwieweit sie die Ahndung von nicht im StGB geordneten Amtspflichtverletzungen kantonaler Beamter ihren Strafgerichten anvertrauen wollen anstatt bloss den vorgesetzten Behörden, denen das Disziplinarrecht zu handhaben obliegt. Dass der Bundesgesetzgeber auf den bisherigen Übertretungstatbestand des Art. 53 litt. f des Bundesstrafrechts-Gesetzes von 1853 gänzlich verzichtete, erklärt sich zwanglos daraus, dass er es selbst in der Hand hat, das Disziplinarrecht für die Bundesbeamten als genügenden Ersatz dafür auszugestalten. Somit ist die Regelung des Strafgesetzbuches, welches nur bestimmte, besonders qualifizierte und schwere Amtspflichtverletzungen als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedroht, nicht als abschliessend zu betrachten. Den Kantonen bleibt vorbehalten, für leichtere Amtspflichtverletzungen ihrer öffentlichen Funktionäre nicht nur zusätzliche Disziplinar-, sondern auch Übertretungstatbestände zu schaffen. Dies ist in vielen Kantonen, so auch in Appenzell A.Rh. geschehen (vgl. HAFTER: Besonderer Teil S. 826 /827). Art. 39 des EG zum StGB des Kantons Appenzell A.Rh., welcher bestimmt, dass die Behördenmitglieder und Beamte, die ihre Amtspflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzen, sofern nicht andere Strafbestimmungen zur Anwendung gelangen, mit Haft oder Busse bestraft werden, ist nach dem Gesagten nicht bundesrechtswidrig. Ob die Vorinstanz das kantonale Strafrecht richtig angewendet hat, kann der Kassationshof nicht überprüfen (
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6edd3679-0d05-4e03-8b8d-b22e3ca027b4 | Urteilskopf
134 III 565
88. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. Ltd contre Y. et Z. S.p.A. (recours en matière civile)
4A_128/2008 du 19 août 2008 | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
); subjektiver Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung; Schuldübernahme und andere Formen von Sicherheiten.
Kognition des Bundesgerichts bei der Prüfung der Unzuständigkeitsrüge (E. 3.1).
Die externe Schuldübernahme, sei sie befreiend oder kummulativ, bewirkt im Prinzip den Übergang der Schiedsklausel, die im Vertrag enthalten ist, aus dem die Schuld hervorgeht. Diese Regel ist auf andere Formen von Sicherheiten nicht anwendbar (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 134 III 565 S. 565
A.
Le 9 novembre 2002, X. Ltd (ci-après: X.), société de droit chypriote, et Y., société de droit du Qatar, ont conclu un contrat d'entreprise dans le cadre de la construction d'un complexe
BGE 134 III 565 S. 566
industriel au Qatar. X. s'y est engagée à effectuer des travaux; Y., à payer le prix de l'ouvrage et à fournir une garantie de paiement à sa cocontractante. Une clause arbitrale prévoyait que tous les différends auxquels l'exécution du contrat pourrait donner lieu seraient soumis à un ou plusieurs arbitres statuant sous l'égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. Les parties ont soumis le contrat au droit suisse.
Le 20 décembre 2002, Z. S.p.A. (ci-après: Z.), société de droit italien, a émis une garantie de paiement dont Y. a envoyé l'original à X.
Au printemps 2003, un différend a surgi entre les parties au sujet de l'exécution du contrat.
En octobre de la même année, X. a fait appel à la garantie mais Z. a refusé d'intervenir.
B.
Le 18 octobre 2005, X. a saisi la CCI d'une demande d'arbitrage dirigée contre Y. et Z. Elle a conclu, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées à lui payer divers montants en rapport avec l'exécution du contrat d'entreprise.
Dans une lettre du 18 novembre 2005, Z. a indiqué à la CCI qu'elle n'était liée par aucune clause arbitrale, de sorte que la procédure initiée par X. ne pouvait pas être poursuivie contre elle.
Considérant qu'une clause arbitrale existait
prima facie
à l'égard de Z., la CCI a mis en oeuvre la procédure de constitution d'un tribunal arbitral de trois membres.
Le Tribunal arbitral a décidé de statuer d'abord sur sa propre compétence. Par sentence incidente du 31 janvier 2008, rendue à la majorité de ses membres, il a constaté qu'il n'était pas compétent à l'égard de Z. dans le contexte de la procédure arbitrale pendante. Il a, en revanche, admis sa compétence
ratione personae
à l'endroit de Y.
C.
Le 7 mars 2008, X. a déposé un recours en matière civile. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler ladite sentence et à constater que le Tribunal arbitral est compétent pour statuer sur les prétentions élevées par elle à l'encontre de Z.
Par arrêt du 19 août 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Il a retenu, en substance, que Z. ne pouvait pas être attraite devant le Tribunal arbitral appelé à statuer dans la cause divisant X. d'avec Y. du seul fait qu'elle avait garanti l'exécution des obligations d'Y. envers X.
BGE 134 III 565 S. 567
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans un unique moyen, fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir décliné à tort sa compétence à l'égard de Z.
3.1
Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 133 III 139
consid. 5 p. 141 et les arrêts cités). Il n'en devient pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne lui incombe-t-il pas de rechercher lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
. C'est bien plutôt au recourant qu'il appartient d'attirer son attention sur eux, pour se conformer aux exigences de l'
art. 42 al. 2 LTF
(arrêts 4A_160/2007 du 28 août 2007, consid. 3.1; 4P.67/2003 du 8 juillet 2003, consid. 1.5 non publié à l'
ATF 129 III 675
).
3.2
Avant d'entrer en matière sur le moyen soulevé par la recourante, il sied de rappeler, en les complétant au besoin, les principes qui ont été posés par le Tribunal fédéral en rapport avec le problème litigieux.
Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application. Cette question de compétence
ratione personae
, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'
art. 178 al. 2 LDIP
(
ATF 129 III 727
consid. 5.3.1 p. 736). La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs
in
favorem validitatis
, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige (
lex causae
) et le droit suisse (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.2 p. 736).
En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie que les cocontractants. Cependant, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des
BGE 134 III 565 S. 568
personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.2 p. 737; arrêt 4P.48/2005 du 20 septembre 2005, consid. 3.4.1).
La reprise de dette externe entraîne le transfert des droits accessoires, au sens de l'
art. 178 al. 1 CO
, du débiteur au reprenant. La convention d'arbitrage constitue un tel accessoire (EUGEN SPIRIG, Commentaire zurichois, 3
e
éd., n. 50 ad
art. 178 CO
; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 3 ad
art. 178 CO
; RUDOLF TSCHÄNI, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 1 ad
art. 178 CO
; WERNER WENGER/CHRISTOPH MÜLLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd., n. 77 ad
art. 178 LDIP
; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 900). Il s'ensuit qu'elle lie le reprenant, sauf exceptions. Cela va de soi dans le cas d'une reprise privative, puisque celle-ci implique une succession à titre particulier dans la qualité de sujet passif de l'obligation, un nouveau débiteur prenant la place de l'ancien. La jurisprudence a aussi reconnu semblable effet à la reprise cumulative de dette (arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb), même si, dans ce cas de figure, il n'y a pas un changement de débiteur, mais l'intervention d'un second débiteur qui devient débiteur solidaire aux côtés du débiteur primitif (PROBST, op. cit., n. 13 ad Intro.
art. 175-183 CO
). La solution retenue pour ce type de reprise de dette externe peut paraître moins évidente, étant donné qu'il n'y a pas ici de substitution de débiteur; elle se justifie, toutefois, à l'instar de celle qui a été adoptée pour l'autre forme de reprise de dette, par le motif que la clause compromissoire, en tant qu'accessoire de la dette reprise et, comme tel, indissociable de celle-ci, passe au reprenant, sauf stipulation contraire, lorsque ce dernier acquiert la qualité de codébiteur solidaire de ladite dette, quand bien même elle continue à lier le débiteur primitif. Il ne serait d'ailleurs guère expédient, du point de vue de l'économie de la procédure, de contraindre le créancier à faire valoir simultanément la même créance devant un tribunal arbitral à l'encontre du débiteur primitif et devant le juge ordinaire à l'encontre du reprenant, sans compter le risque de décisions contradictoires que comporterait la mise en oeuvre de deux instances. Au demeurant, la solution adoptée n'aggrave pas la position du nouveau codébiteur, puisque celui-ci sait, en reprenant
BGE 134 III 565 S. 569
cumulativement la dette, qu'il pourra être assigné par le créancier devant une juridiction arbitrale et qu'il peut ainsi, soit refuser la reprise de dette, soit convenir avec le créancier de ne pas appliquer la clause arbitrale pour trancher les différends qui pourraient les diviser.
Du point de vue fonctionnel, la reprise cumulative de dette est un moyen de sûretés servant à garantir une créance (PROBST, op. cit., n. 7 ad Intro.
art. 175-183 CO
). Cela ne signifie pas pour autant que les autres formes de sûretés (cautionnement, porte-fort, garantie bancaire, etc.) doivent être traitées de la même manière qu'elle sous le rapport de la convention d'arbitrage. En effet, la situation des autres garants se distingue fondamentalement de celle du reprenant en ce sens que les premiers, à l'inverse du second, ne deviennent pas les sujets passifs de la dette garantie, mais contractent une autre obligation, indépendante (porte-fort) ou accessoire (cautionnement), en vue de garantir le paiement de cette dette. Aussi n'est-il pas possible de considérer la convention d'arbitrage contenue dans le contrat principal comme un accessoire de la dette découlant du contrat de garantie
lato sensu
. Par conséquent, un tribunal arbitral ne saurait admettre sa compétence pour statuer sur les droits du créancier à l'égard du garant du seul fait que le contrat liant le créancier et le débiteur contient une convention d'arbitrage (cf., de manière implicite, l'arrêt 4P.126/2001, précité, consid. 2e/bb, 4
e
§; voir aussi: PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 822, p. 141; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, n. 272; PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 498, p. 298; JENS-PETER LACHMANN, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3
e
éd., n. 527; KARL HEINZ SCHWAB/GERHARD WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 7
e
éd., n. 34 ad chap. 7, p. 64; JÜRGEN DOHM, Bankgarantie und Schiedsgerichtsbarkeit, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1987 p. 92 ss, 102 let. b). Pour que sa compétence puisse être reconnue, il faut que le contrat de garantie inclue une clause arbitrale la prévoyant spécifiquement, resp. qu'il contienne un renvoi suffisant à la clause compromissoire figurant dans le contrat principal (convention d'arbitrage par référence), voire, à ce défaut, que le garant ait manifesté, de manière expresse ou par une attitude concluante, une volonté que le créancier pouvait interpréter de bonne foi, selon le principe de la confiance, comme étant celle de se soumettre à la convention d'arbitrage insérée dans le contrat principal. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6ee8e469-e88d-490c-9f76-cfcda24b713a | Urteilskopf
117 Ia 311
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. September 1991 i.S. E. und H. S. gegen Kantonsschulrat, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Glarus (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 49 und 50 BV
,
Art. 9 EMRK
; genereller Schuldispens an Samstagen aus religiösen Gründen.
Auch wenn die Verfassung bei der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit bürgerliche Pflichten vorbehält, dispensiert dies nicht von der Verfassungsmässigkeit der Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Der Kanton darf somit die religiösen Freiheiten nicht weiter einschränken, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1 und 2).
Kriterien für die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit eines Entscheides, mit dem gestützt auf die restriktive kantonale Gesetzgebung die generelle Freistellung vom Schulunterricht an Samstagen aus religiösen Gründen verweigert wird (E. 3 und 4).
Entscheid aufgehoben, weil das Verwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage trotz erheblicher Zweifel an der Verhältnismässigkeit die erforderliche Prüfung der Verfassungsmässigkeit nicht vorgenommen hat (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 117 Ia 311 S. 312
W. und H. S. sind Mitglieder der Weltweiten Kirche Gottes, welche ihre Anhänger anweist, sich an Samstagen weltlicher Betätigung zu enthalten.
Im Frühjahr 1990 trat ihr Sohn X. von der Primarschule in die Kantonsschule über. Mit Schreiben vom 27. März 1990 reichten W. und H. S. ein Gesuch um Freistellung des dreizehnjährigen X. vom Schulbetrieb an Samstagen an das Rektorat der Kantonsschule Glarus ein. Sie verwiesen unter anderem darauf, dass X. schon in der Primarschule am Samstag vom Unterricht freigestellt gewesen war und dass seine schulischen Leistungen darunter nicht gelitten hätten.
Das Rektorat leitete das Gesuch zuständigkeitshalber an den Kantonsschulrat weiter, der die Unterrichtsbefreiung am 6. Juni 1990 verweigerte.
Gegen den ablehnenden Entscheid des Kantonsschulrates erhoben die Gesuchsteller am 4. Juli 1990 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Glarus. Dieser wies die Beschwerde am 11. September 1990 ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 16. Oktober 1990 an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. März 1991 an das Bundesgericht beantragen W. und H. S. die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 8. Januar 1991. Zur Begründung berufen sie sich auf
Art. 49 und 50 BV
sowie
Art. 9 EMRK
.
BGE 117 Ia 311 S. 313
In ihren Vernehmlassungen vom 21. März beziehungsweise 18. April 1991 beantragen das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Glarus die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 11. April 1991 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 49 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich (Abs. 1; vgl. dazu
BGE 116 Ia 257
E. 5 = ZBl 92/1991, S. 74/5); die Ausübung bürgerlicher oder politischer Rechte darf aber durch keinerlei Vorschriften oder Bedingungen kirchlicher oder religiöser Natur beschränkt werden (Abs. 4), und Glaubensansichten entbinden nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten (Abs. 5).
Art. 50 BV
gewährleistet die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen (Kultusfreiheit) innerhalb der Schranken der Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung (Abs. 1); den Kantonen und dem Bund bleibt vorbehalten, zur Handhabung der Ordnung und des öffentlichen Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Religionsgenossenschaften sowie gegen Eingriffe kirchlicher Behörden in die Rechte der Bürger und des Staates die geeigneten Massnahmen zu treffen (Abs. 2).
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten und die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor (
BGE 114 Ia 131
/2
BGE 117 Ia 311 S. 314
E. 2a). Fraglich ist, ob die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention, wie das Bundesgericht noch in
BGE 116 Ia 258
E. b (= ZBl 92/1991, S. 75) unter Verweis auf
BGE 114 Ia 131
/2 E. 2a angenommen hat, die gleichen Garantien enthalten oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleistet. Diese äussert sich nämlich insbesondere deutlicher zu den Voraussetzungen - namentlich zum Erfordernis überwiegender öffentlicher Interessen beziehungsweise der Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips - bei staatlichen Eingriffen in die religiösen Freiheitsrechte. Die Tragweite dieses Vorbehalts kann bei der gesetzlichen Festlegung von Bürgerpflichten, welche einen Eingriff in die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit mit sich bringen, Bedeutung erlangen.
Da im zu beurteilenden Zusammenhang allerdings kein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen den in Frage stehenden Bestimmungen zu erkennen ist und somit die Verfassungsnormen jedenfalls im Lichte der Menschenrechtskonvention ausgelegt werden können, ist es für den vorliegenden Fall nicht nötig, die beiden Schutzbereiche der Bundesverfassung und der Menschenrechtskonvention voneinander abzugrenzen.
2.
a) Das Bundesgericht hat sich in zwei publizierten Urteilen bereits mit
Art. 49 Abs. 5 BV
auseinandergesetzt (in beiden Entscheiden ist fälschlicherweise von
Art. 49 Abs. 4 BV
die Rede; es geht aber beide Male um die Bestimmung, wonach Glaubensansichten nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten entbinden, und somit um Abs. 5 dieses Artikels). Das Bundesgericht hielt in
BGE 66 I 158
fest, dass der obligatorische Schulbesuch im Rahmen der staatlichen Gesetzgebung, und damit auch der Schulbesuch am Samstag, eine bürgerliche Pflicht sei; sofern das kantonale Schulgesetz keine Ausnahme vom Schulbesuch am Samstag vorsehe, dürfe daher das Gesuch eines Adventisten um Bewilligung einer Ausnahme abgelehnt werden; dieser Entscheid verstosse auch nicht gegen die Kultusfreiheit, denn die Ausübung gottesdienstlicher Handlungen sei nur gewährleistet innerhalb der Schranken der öffentlichen Ordnung (
Art. 50 Abs. 1 BV
), womit die staatliche Schulgesetzgebung ebenfalls vorbehalten sei.
In
BGE 114 Ia 134
E. b nahm das Bundesgericht auf die in
BGE 66 I 158
festgehaltene Rechtsprechung Bezug und führte aus, dass für die Frage, in welchem Ausmass für Feiertage einer Religionsgemeinschaft - es betraf einen Anhänger des gleichen Glaubensbekenntnisses wie im vorliegenden Fall - Dispensation zu erteilen
BGE 117 Ia 311 S. 315
sei, vorab auf die konkrete Regelung in den kantonalen schulrechtlichen Erlassen abzustellen sei. Unmittelbar gestützt auf die Verfassung liesse sich jedenfalls ein Anspruch nicht herleiten, wenn die kantonalen Normen über die Schuldispensation grundsätzlich der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in genügendem Ausmass Rechnung trügen. In jenem Fall ergab sich, dass die Gesetzgebung des betreffenden Kantons über die Schuldispensation den Schülern beziehungsweise Eltern weit entgegenkam, um ihnen die möglichst ungehinderte Ausübung religiöser Handlungen zu ermöglichen.
b) Das Bundesgericht hatte sich in diesem zweiten Fall zwar nicht zur Frage zu äussern, wie es sich verhält, wenn sich die kantonale Regelung der Freistellung vom obligatorischen Schulunterricht mit religiös bedingten Anliegen der Schüler und Eltern nur in geringem Masse oder überhaupt nicht befasst. Aus der Begründung in den Erwägungen 3b und 4a geht jedoch hervor, dass an der Absolutheit der in
BGE 66 I 158
gewählten Formulierung nicht festgehalten werden kann (zum Hintergrund des diesem Urteil aus dem Jahre 1940 zugrundeliegenden Verständnisses der Religionsfreiheit vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1982, S. 16 ff.). Wenn das Verfassungsrecht selbst den Vorrang von Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht auch von der Verfassungsmässigkeit der Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus.
Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch nicht weiter einschränken darf, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 310; HANS MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, SJK 1075 N. 1, S. 1 f.; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 305 ff.; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 61) beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von
Art. 9 Ziff. 2 EMRK
darstellt. Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wird.
BGE 117 Ia 311 S. 316
3.
a) Im Kanton Glarus beginnt die Schulpflicht mit dem zurückgelegten sechsten Altersjahr und dauert neun Jahre (Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. Mai 1983 über das Schulwesen, Schulgesetz; Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/1/3). Art. 20 Abs. 2 des Schulgesetzes, der gemäss Art. 74 Abs. 2 sinngemäss Anwendung auf die Kantonsschule findet, sieht vor, dass die wöchentliche Unterrichtszeit sich über sechs Tage erstreckt; zwei Nachmittage, der Samstagnachmittag und wenn möglich der Mittwochnachmittag, sind schulfrei. Das Schulgesetz selbst enthält keine Regelung der Befreiung vom Unterricht aus religiösen Gründen. In Art. 18 Abs. 4 des Schulgesetzes wird allerdings der Regierungsrat beauftragt, über die Behandlung der Schulversäumnisse ein Reglement zu erlassen.
Die Art. 4-7 des Reglements vom 24. September 1984 über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Kantonsschule (Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/4/7) regeln den Urlaub an der Kantonsschule. Namentlich kann nach Art. 7 des Reglementes während der Schulzeit an der Unterstufe und an der Oberstufe je ein Urlaub von höchstens zwei Schulwochen oder 20 einzelnen halben Schultagen gewährt werden. Eine Spezialregelung für religiöse Minderheiten ist nicht vorgesehen; dies im Gegensatz zur Regelung der Schulversäumnisse an der Volksschule, wonach Schüler religiöser Minderheiten wenigstens an hohen Feiertagen vom Unterricht dispensiert werden können (Art. 3 Abs. 4 des Reglements vom 24. September 1984 über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Volksschule; Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/31/2). Religiös bedingte Absenzen sind allerdings mit den vorgegebenen zeitlichen Begrenzungen auch an der Kantonsschule möglich und zulässig, sie sind jedoch allen übrigen Abwesenheiten gleichgestellt.
b) Die Pflicht zur Teilnahme am Unterricht findet ohne weiteres und klarerweise eine gesetzliche Grundlage in den Bestimmungen des Schulgesetzes über die Schulpflicht sowie die Unterrichtszeit. Die Regelung, einschliesslich derjenigen auf Verordnungsstufe, ist indes streng. Zwar schliesst sie Freistellungen vom Unterricht aus Glaubensgründen nicht völlig aus, sie sieht aber auch selbst kaum Dispensationsmöglichkeiten vor und geht auf die Anliegen religiöser Minderheiten nicht ein. Es fragt sich daher, ob die vorbehaltlose Anwendung dieser strengen Regelung im vorliegenden Fall mit der Bundesverfassung vereinbar ist, das heisst
BGE 117 Ia 311 S. 317
namentlich im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt.
4.
a) Das religiöse Ruhetagsgebot ist in der ganzen Schweiz von Bedeutung. So wird der Sonntag landesweit als Ruhetag anerkannt, und es gilt von Bundesrechts wegen ein grundsätzliches Arbeitsverbot an Sonntagen (vgl. Art. 18 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Für einen Teil der Bevölkerung dient der Sonntag heutzutage zwar eher der Erholung, Musse und Freizeitbetätigung als der religiösen Besinnung, und ausserdem erfordern gewisse Berufe, dass auch am Sonntag gearbeitet wird. Dennoch ist die Sonntagsruhe nicht nur in sozialer und kultureller, sondern auch in religiöser Hinsicht von grosser Wichtigkeit (vgl. dazu
BGE 116 Ib 275
, 288 E. 4a). Namentlich behält die Anerkennung des Sonntags als Ruhetag demjenigen Bevölkerungsteil, der dies will, die Möglichkeit vor, den Sonntag zur religiösen Besinnung und zur Vornahme von Kulthandlungen zu nutzen.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist eine geistige Freiheit, die in der Schule vor allem durch Toleranz gewährleistet werden muss. Die Kultusfreiheit sodann besteht primär darin, dass die Ausübung des Kultus nicht gestört oder verunmöglicht wird, nicht aber darin, dass auch alle zeitlichen Kollisionen durch Veranstaltungen, die das gesellschaftliche und bürgerliche Leben erfordert, zu vermeiden sind. Eine öffentliche Schule muss sich sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes wie auch bei ihrer Organisation an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten (
BGE 114 Ia 133
/4 E. 3a). Insofern haben sich auch die traditionell in der Schweiz verwurzelten Bekenntnisse Beschränkungen zu unterziehen, wobei sich bei ihnen die Problematik weniger dringlich stellt, da die Rechtsordnungen und damit auch die Schulorganisation in der Regel auf ihre Feier- und Ruhetage bereits Rücksicht nehmen.
Grenze der Berücksichtigung einzelner Religionsvorschriften - sei es von herkömmlichen Glaubensbekenntnissen, sei es von anderen - muss jedenfalls sein, dass ein geordneter und effizienter Schulbetrieb aufrechterhalten bleibt (
BGE 114 Ia 133
E. 3a). Darin liegt denn auch das öffentliche Interesse, das ein Absehen von der Dispensation des Unterrichts an bestimmten Schultagen, namentlich wenn dies allwöchentlich der Fall sein soll, rechtfertigen kann und das genügend Gewähr dafür bietet, dass die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts nicht übermässig in Frage gestellt wird.
BGE 117 Ia 311 S. 318
Dieser Vorbehalt dürfte allerdings vor allem die Angehörigen religiöser Minderheitsüberzeugungen treffen, da sich die Schulorganisation in erster Linie nach den Bedürfnissen der traditionellen Glaubensbekenntnisse richtet, deren Gebote von der Mehrheit der schweizerischen Bevölkerung auch anerkannt werden. In der Regel dürften die Schwierigkeiten für die Schulorganisation daher um so grösser sein, je mehr eine Glaubensauffassung von den in der Schweiz traditionell verankerten Bekenntnissen abweicht. Entsprechende religiöse Gebote treten eher mit dem öffentlichen Interesse nach einem geordneten und effizienten Schulbetrieb in Konflikt beziehungsweise stossen an die vom öffentlichen Interesse gesetzten Grenzen. Insofern sind den Geboten solcher Glaubensbekenntnisse, die sich von den herkömmlichen Religionen unterscheiden, von vorneherein gewisse Schranken gesetzt (vgl. dazu die kritische redaktionelle Anmerkung zu
BGE 114 Ia 129
in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2); dies gilt jedenfalls solange, als sie nicht auf dem Wege der Gesetzgebung zu entsprechenden Anpassungen der Schulorganisation führen, also in der Regel die Anerkennung der Mehrheit der Bürger finden. Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip schafft dazu nicht immer eine Korrektur, doch kommt ihm immerhin bei der Festlegung einzelner Anordnungen gesteigerte Bedeutung zu.
b) Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Grundrechtseingriff sich auf ein die privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse stützt und sich auf das zum Schutz des öffentlichen Interesses Notwendige beschränkt (
BGE 114 Ia 136
E. 5a;
BGE 112 Ia 320
E. 2a mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (geregelter Schulbetrieb) und des Schutzes der Interessen der anderen Schüler gewichtig. Es ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen (MARTI, a.a.O.). Dadurch entsteht nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonfliktes, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte. Für die Interessenabwägung ist daher von folgendem Zusammenhang auszugehen: Kommt eine kantonale Regelung über die Schuldispensation den im Glaubensbekenntnis begründeten Interessen der Schüler und ihrer Angehörigen weit
BGE 117 Ia 311 S. 319
entgegen, dürfte das öffentliche Interesse daran, dass nicht über den Willen des Gesetzgebers hinausgehende Schuldispensationen beansprucht werden, regelmässig überwiegen (
BGE 114 Ia 136
/7 E. 5a). Bei einer restriktiven Regelung ist dies hingegen fraglich.
5.
a) Die glarnerische Dispensationsregelung für die Kantonsschule zeigt wenig Verständnis für die Anliegen religiöser Minderheiten. Für denjenigen, der einem religiösen Ruhetagsgebot ausserhalb des Sonntags oder eines staatlichen Feiertages nachkommen will, ist keine andere Regel vorgesehen als für jemanden, der zum Beispiel an einer Sportveranstaltung oder an einem kulturellen Anlass teilnehmen will, der auf einen oder mehrere Schultage fällt. Die Regelung enthält nicht einmal einen Ausnahmetatbestand, der wenigstens unter gewissen Voraussetzungen eine weitergehende Berücksichtigung glaubensbedingter Dispensationen ermöglicht. Dies führte das Verwaltungsgericht, das immerhin von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieser Regelung ausging, dazu, deren Toleranz ernsthaft in Zweifel zu ziehen und den Regierungsrat sinngemäss aufzufordern, das Reglement über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Kantonsschule zu ändern.
Im Unterschied zur Praxis an der Kantonsschule wird an den Volksschulen eine Freistellung vom Unterricht an Samstagen aus religiösen Gründen gewährt, obwohl das entsprechende Reglement eine Dispensation an sich nur an hohen Feiertagen und nicht generell an religiösen Ruhetagen vorsieht. So wurden der Sohn der Beschwerdeführer und sein Bruder an der Primarschule vom Unterricht an Samstagen freigestellt; der Bruder erhielt diese Bewilligung inzwischen auch auf der Sekundarstufe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann allein gestützt auf diese Praxis zwar nicht abgeleitet werden, dass eine Freistellung auch für die Kantonsschule erfolgen müsse; die Interessenlage kann sich für die Kantonsschule eben anders darstellen als für die Primar- oder Sekundarschule. Der Umstand zeigt aber auf, dass auch im Kanton Glarus die Dispensation vom Schulunterricht am Samstag aus religiösen Gründen nicht unbekannt ist und dass die glarnerischen Behörden jedenfalls bei der Anwendung des Reglements über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Volksschule auf Verhältnismässigkeitsgesichtspunkte abstellen. Es fragt sich indessen, ob sie dies in massgeblicher Weise auch für die Freistellung vom Unterricht an der Kantonsschule tun.
b) Die glarnerische Regelung geht offenbar davon aus, dass an der Kantonsschule der geordnete und effiziente Schulbetrieb nicht
BGE 117 Ia 311 S. 320
mehr gewährleistet ist, wenn einzelnen Schülern generell an Samstagen Dispens vom Unterricht erteilt wird. Diese Prämisse ist indes zweifelhaft. Das zeigt nicht nur das Beispiel derjenigen Kantone, welche den entsprechenden Schuldispens auf Gymnasialstufe grundsätzlich gewähren; auch das Verwaltungsgericht selbst zog einen solchen Zusammenhang gerade bei der rechtlichen Prüfung des vorliegenden Falles stark in Zweifel. Für derartige Zweifel besteht auch Grund.
Der Samstag ist der wöchentliche Ruhetag der in der Schweiz traditionell verankerten jüdischen Religion. Das Glaubensbekenntnis der Beschwerdeführer feiert in Anlehnung an den jüdischen Glauben den Samstag als religiösen Ruhetag. Beim Samstag handelt es sich ferner nur um einen halben Unterrichtstag, der erst noch dem ohnehin schulfreien Sonntag direkt vorangeht; es entfällt also nicht zum Beispiel mitten in der Woche ein ganzer Schultag. Je länger, je mehr geht die Tendenz sogar dahin, den Samstag gänzlich schulfrei zu halten. Wohl beruht dies weniger auf religiösen als vielmehr auf arbeits- und sozialpolitischen Zusammenhängen; es zeigt jedoch auf, dass ein effizienter Schulbetrieb nicht zwingend vom Unterricht am Samstag abhängt.
Weshalb aus organisatorischen Gründen von vorneherein unlösbare Probleme bestehen sollten, ist denn auch für die Kantonsschule Glarus nicht ersichtlich. Eine Schule ihrer Grössenordnung kann weder in administrativer noch in pädagogischer Hinsicht davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler jeweils am Samstagmorgen die Schule besuchen. Ebensowenig kann die soziale Einheit der Klassen allein vom gemeinsamen Unterricht am Samstagmorgen abhängen. Unüberbrückbare Probleme könnten sich höchstens dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt.
c) Das Verwaltungsgericht kommt sinngemäss zum Schluss, der Schulbetrieb erfordere die Verweigerung der Dispensation an Samstagen im vorliegenden Fall nicht; der Entscheid des Regierungsrates lasse sich aber aus dem Grunde verfassungsrechtlich nicht beanstanden, weil er auf der gesetzlichen Regelung des Kantons Glarus beruhe, die keine Dispensationsmöglichkeit vorsehe.
BGE 117 Ia 311 S. 321
Mit dieser Begründung hat das Verwaltungsgericht die Tragweite der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkannt. Seine Argumentation ist unzutreffend; ist nämlich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht unverhältnismässig, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob Schulgesetz oder regierungsrätliches Reglement eine Dispensation vorsehen oder nicht. Die Unverhältnismässigkeit kann unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein.
Infolge seiner verkürzten Betrachtungsweise hat das Verwaltungsgericht die erforderliche Verhältnismässigkeitsprüfung gar nicht vorgenommen. Insbesondere hat es die massgeblichen Gesichtspunkte nicht abgeklärt, die es ihm ermöglicht hätten, abschliessend zu entscheiden, ob die vorbehaltlose Anwendung der strengen glarnerischen Regelung im vorliegenden Fall den religiösen Grundrechten der Beschwerdeführer gerecht wird. Seine Erwägungen sprechen allerdings eher dafür, dass dies nicht zutrifft. Namentlich bestehen ernsthafte Zweifel daran, dass der vorbehaltlose Ausschluss des Samstagsdispenses im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips erforderlich - beziehungsweise gemäss Menschenrechtskonvention notwendig - ist zur Gewährleistung des geordneten und effizienten Betriebes der Kantonsschule Glarus; ja die vom Verwaltungsgericht angeführten Argumente sprechen eher für das Gegenteil. Wie sich die Verhältnisse an der Kantonsschule Glarus konkret darstellen, bleibt letztlich jedoch unklar.
Da die entscheidenden Fragen nicht in genügendem Masse abgeklärt wurden, ist es dem Bundesgericht somit nicht möglich, über die Verfassungsmässigkeit der Verweigerung der Dispensation im vorliegenden Fall endgültig zu entscheiden. Immerhin kann festgehalten werden, dass der angefochtene Entscheid so, wie er begründet wurde und vorliegt, unverhältnismässig ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6eeb79b5-5c11-4619-982a-a19792b2f0ea | Urteilskopf
137 I 154
16. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_640/2010 vom 14. April 2011 | Regeste
Art. 8 EMRK
,
Art. 264 ff., 269 ff. ZGB
; Anfechtung der Adoption.
Die Adoption kann nur durch Anfechtung oder neue Adoption aufgehoben werden. Voraussetzungen und Gründe zur Anfechtung der Adoption (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 137 I 154 S. 154
A.
A.a
Am 14. März 1983 gebar Y. in Muri b. Bern die Tochter X. Ein Kindesverhältnis zum leiblichen Vater wurde nicht hergestellt; die Mutter gab dessen Identität nicht bekannt. Y. heiratete 1985 Z. Mit Adoptionsentscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 wurde X. zur Adoptivtochter von Z. erklärt und ihr Vorname in "..." geändert.
A.b
Im Jahre 1996 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Mit der Scheidung brach der Kontakt des Kindes mit dem Adoptivvater ab. Im November 2007 gelang es X., Kontakt zu ihrem leiblichen Vater, V., libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, herzustellen. Seither stehen die beiden in regelmässigem Kontakt und besucht der leibliche Vater die Tochter alle zwei bis drei Monate.
A.c
Am 14. August 2008 leitete X. beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine Klage gegen ihre Mutter und Z. auf Anfechtung ihrer
BGE 137 I 154 S. 155
Adoption ein und verlangte die Aufhebung des Adoptionsentscheides. Am 19. Januar 2009 genehmigte die Gerichtspräsidentin einen Vergleich, wonach "im Einverständnis aller Parteien das Kindesverhältnis zwischen X. und Z. rückwirkend aufgehoben wird", und schrieb das Verfahren als erledigt ab. Diesen Genehmigungs- und Abschreibungsbeschluss hob das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, von Amtes wegen auf. Das Verfahren wurde zur weiteren Behandlung an das Gerichtspräsidium zurückgewiesen. Die Parteien verzichteten in der Folge auf eine erneute Aussöhnung, worauf das Verfahren abgeschrieben wurde.
A.d
Mit Anfechtungsklage gemäss
Art. 269a ZGB
vom 10. November 2009 gelangte X. an das Obergericht und beantragte, der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben.
B.
Mit Urteil vom 8. Juli 2010 wies das Obergericht die Klage ab mit der Begründung, dass die Mutter nicht passivlegitimiert sei und im Weiteren keine Anfechtungsgründe vorlägen.
C.
Mit Eingabe vom 13. September 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 8. Juli 2010 sowie den Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 und das Kindesverhältnis zwischen ihr und Z. seien rückwirkend aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung einer Stiefkindadoption. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Interesse an der Herbeiführung eines Kindesverhältnisses zu ihrem leiblichen Vater und wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe Bundesrecht bzw. die EMRK verletzt, wenn es die Anfechtungsklage abgewiesen und die rückwirkende Aufhebung der Adoption verweigert habe.
3.1
Die Beschwerdeführerin wurde mit Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 7. November 1988 vom Beschwerdegegner nach
Art. 264 ff. ZGB
adoptiert. Diese Adoption ist - wie jede Adoption - unauflöslich. Sie kann nicht von den Adoptiveltern oder dem Adoptierten widerrufen, sondern nur durch Anfechtung oder neue (bzw. Anerkennung einer ausländischen) Adoption
BGE 137 I 154 S. 156
aufgehoben werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Grundriss], 5. Aufl. 1999, Rz. 12.05; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 259, 339 und Fn. 680; SCHOENENBERGER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 2 zu
Art. 269 ZGB
; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu
Art. 269 ZGB
). Umstritten ist vorliegend die Anfechtung der Adoption.
3.2
Die Anfechtung einer in der Schweiz ausgesprochenen Adoption untersteht schweizerischem Recht (
Art. 77 Abs. 3 IPRG
). Die Vorinstanz hat dem Auslandbezug (ausländische Staatsangehörigkeit des Adoptivvaters im Zeitpunkt der Adoption) zu Recht keine Bedeutung zugemessen und die Anfechtung der Adoption nach
Art. 269 ff. ZGB
beurteilt. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Vorinstanz (mit Hinw. auf BREITSCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 269 ZGB
) in Analogie zu
Art. 260a Abs. 3 ZGB
geschlossen hat, die Klage des Kindes auf Anfechtung der vorliegenden Stiefkindadoption richte sich einzig gegen den Adoptivvater, und der Mutter komme keine Passivlegimation zu. Unstrittig ist die Auffassung des Obergerichts, dass die Klage trotz Ablauf der Frist nach
Art. 269b ZGB
zugelassen werden kann, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (vgl.
BGE 112 II 296
E. 4 S. 298 f.), und dass hier die Voraussetzungen für die Wiederherstellung erfüllt sind. Weiter hält die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Erklärung des leiblichen Vaters vom 9. Juni 2009, mit welcher er gegenüber dem Zivilstandsamt Kreis Bern die Beschwerdeführerin als Kind "anerkannt" hat, keine Wirksamkeit entfalten kann, da ein Kindesverhältnis zum Beschwerdegegner besteht (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 7.02, 12.05).
3.3
Die rechtskräftige Adoption kann angefochten werden, wenn sie gesetzwidrig zustande gekommen ist, wobei für die Anfechtung einzig die Gründe nach
Art. 269 und
Art. 269a ZGB
in Frage kommen. Eine Gutheissung der Klage hebt die Adoption rückwirkend (ex tunc) auf (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13, 13.17; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 339, 351)
.
3.3.1
Nach
Art. 269 Abs. 1 ZGB
bildet (unter Vorbehalt des Kindeswohls) das Fehlen der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Adoption einen Anfechtungsgrund. Das Zustimmungsrecht muss im Zeitpunkt der Adoption bestanden haben. Kein Zustimmungsrecht hat ein leiblicher Vater, wenn - wie hier - das Kindesverhältnis zu ihm damals nicht bestanden hat (HEGNAUER, Berner Kommentar,
BGE 137 I 154 S. 157
1984, N. 23 zu
Art. 269 ZGB
). Er ist allerdings über die Adoption zu informieren, damit er durch Anerkennung sein Zustimmungsrecht erwerben kann (
BGE 113 Ia 271
E. 6 f. S. 275 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 288 und Fn. 536). Ob der leibliche Vater der Beschwerdeführerin diese Möglichkeit hatte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Anfechtung nach
Art. 269 ZGB
ist nicht weiter zu erörtern, weil der Zustimmungsberechtigte aktivlegitimiert ist, währenddem hier die Klage des Adoptivkindes zur Beurteilung steht. Dass ein Zustimmungsrecht (sei es des leiblichen Vaters oder der Beschwerdeführerin; vgl.
Art. 265a Abs. 1,
Art. 265 Abs. 2 ZGB
) übergangen worden sei, wird im Übrigen nicht behauptet.
3.3.2
Abgesehen vom Fehlen der Zustimmung (
Art. 269 ZGB
) kann die Adoption nur angefochten werden, wenn sie an einem schwerwiegenden Mangel leidet (
Art. 269a Abs. 1 ZGB
). Die Beschwerdeführerin (als Adoptivkind) verfügt ohne weiteres über das Interesse, welches zur Erhebung der Anfechtungsklage nach
Art. 269a ZGB
notwendig ist. "Schwerwiegende Mängel" sind beispielsweise wesentliche Unterschreitung des Mindestaltersunterschiedes, Fehlen eines echten Pflegeverhältnisses, erbrechtliche Zurücksetzung anderer Personen oder Bürgerrechtserwerb als Hauptzweck, überdies Grundlagenirrtum (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.15; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 345). Die Beschwerdeführerin ficht die Adoption mit der Begründung an, dass sie volljährig sei und der leibliche Vater sie als Tochter anerkennen wolle, so dass kein Grund bestehe, um die Aufhebung der Adoption zu verweigern, zumal auch der Adoptivvater damit einverstanden sei. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die Adoption gesetzwidrig zustande gekommen ist. Andere Gründe, auch erst nach der Adoption eingetretene, sind jedoch ausgeschlossen (HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 13.13). Wie das Obergericht richtig festgehalten hat, legt die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen nicht dar, dass die Adoption an einem schwerwiegenden Mangel im Sinne des Gesetzes leidet. Die Abweisung der Anfechtungsklage nach
Art. 269a ZGB
ist nicht zu beanstanden.
3.3.3
An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts zu ändern. Es trifft zu, dass eine Minderheit in der parlamentarischen Kommission nach der Mündigkeit des Kindes die gerichtliche Aufhebung der Adoption gestatten wollte, wenn die Weiterführung der
BGE 137 I 154 S. 158
Adoption den Parteien nicht mehr zugemutet werden könne (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 an die Bundesversammlung über die Änderung des Zivilgesetzbuches [Adoption und
Art. 321 ZGB
], BBl 1971 I 1200, 1241 Ziff. 3.5.4). Mit der Ausgestaltung der Adoption als Volladoption wurde der Eingang dieser Möglichkeit in das Gesetz jedoch als unvereinbar betrachtet. Die Unaufhebbarkeit der Adoption entspricht dem Sinn und Zweck der Volladoption: Sie bringt im Verhältnis zu den Adoptiveltern die vorbehaltlose, endgültige Bejahung des Kindes sowie die Gleichstellung zum natürlichen Kindesverhältnis zum Ausdruck (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 269 ZGB
; MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 259, 339). Das Obergericht hat im Bundesrecht zu Recht keine Möglichkeit erblickt, um die Aufhebung der Adoption durch die nachträgliche Veränderung der Lebensumstände zu gestatten.
3.4
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Verweigerung der Aufhebung der Stiefkindadoption stelle eine Verletzung ihrer persönlichen Freiheit gemäss
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
dar. Aus ihrem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung fliesse der Anspruch, zu ihrem leiblichen Vater in eine rechtliche Beziehung zu treten.
3.4.1
Das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss
Art. 8 EMRK
umfasst wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Abstammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft zum von
Art. 28 ZGB
gewährleisteten Schutz der Identität gehört (
BGE 134 III 241
E. 5.2.1 S. 243, E. 5.3.1 S. 245 mit Hinweisen). Dass ein volljähriges eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat und mit einer Klage eigener Art durchsetzen kann (
BGE 134 III 241
E. 5.3.2 S. 245), ändert jedoch nichts daran, dass die Vaterschaftsanfechtungsklage an Fristen gebunden ist (
Art. 256c Abs. 3 ZGB
). Diese Begrenzung der Statusklage ist grundsätzlich EMRK-konform (Urteil 5A_506/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 134 III 241
). Auch ein volljähriges Adoptivkind hat das Recht, Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern zu verlangen (
Art. 268c ZGB
), ohne die Herstellung einer Statusbeziehung beanspruchen zu können. Das Gleiche gilt für das durch eine Samenspende gezeugte Kind (
Art. 23 Abs. 1,
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
BGE 137 I 154 S. 159
enthält das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhältnis umzuwandeln (LEUBA/MEIER/SANDOZ, Quelle famille pour le XXI
ème
siècle-, in: Rapports suisses présentés au XVI
ème
Congrès international de droit comparé, Bd. I, 2002, S. 168; vgl. LEUKERT, Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung [...], AJP 2009 S. 592).
3.4.2
Weiter macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Verweigerung der Aufhebung der - unbestrittenermassen gesetzmässig, im Kindeswohl erfolgten - Adoption nach Erreichen der Volljährigkeit sei mit ihrem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Adoption eines Kindes grundsätzlich zu einem Ende des Familienlebens mit den leiblichen Eltern führt (GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Sodann geniessen die Beziehungen zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht den Schutz von
Art. 8 EMRK
, sofern nicht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, welches über die normalen affektiven Bindungen hinausgeht (EGMR-Urteil 39051/03
Emonet gegen Schweiz
vom 13. Dezember 2007 § 35). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beziehungen zwischen der erwachsenen Beschwerdeführerin und ihrem leiblichen Vater vom Begriff der "Familie" im Sinne von
Art. 8 EMRK
erfasst werden.
3.4.3
Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem leiblichen Vater als "Familie" von
Art. 8 EMRK
erfasst wäre, könnte die Verweigerung der rückwirkenden Aufhebung der Adoption nicht als unzulässige Einschränkung betrachtet werden. In den meisten Rechtsordnungen der westeuropäischen Staaten ist die Unauflöslichkeit der Volladoption vorgesehen; sie wird im Grundsatz mit den gleichen Überlegungen (vgl. E. 3.3.3) wie in der Schweiz gerechtfertigt (LAMMERANT, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, Rz. 709, 727 ff.). Auch das Europarat-Übereinkommen vom 24. April 1967 über die Adoption von Kindern (SR 0.211.221.310) verpflichtet die Mitgliedstaaten in keiner Weise, die Aufhebung der Adoption zu ermöglichen (Rapport explicatif, Convention européenne en matière d'adoption, STE Nr. 58
http://www.conventions.coe.int
, Ziff. 50), ebenso wenig das revidierte Übereinkommen vom 27. November 2008 (Rapport explicatif,
BGE 137 I 154 S. 160
Convention européenne en matière d'adoption [révisée], STCE Nr. 202
http://www.conventions.coe.int
, Ziff. 73). In der Lehre wird unter EMRK-Aspekten jedoch mit guten Gründen gefordert, dass die Unauflöslichkeit der Volladoption die Möglichkeit einer neuen Adoption nicht ausschliessen darf (LAMMERANT, a.a.O., Rz. 742 und 743). Dies trifft für das ZGB zu, welches die Aufhebung der Adoption durch eine neue Adoption erlaubt (E. 3.1). Dieses Recht auf Adoption ist nach der Rechtsprechung des EGMR diskriminierungsfrei bzw. ohne unsachliche Unterscheidungen zu gewähren (EGMR-Urteil 43546/02
E.B. gegen Frankreich
vom 22. Januar 2008 §§ 41 ff., 49). Ein Adoptionsverfahren ist jedoch nicht Gegenstand der Beurteilung, so dass sich Erörterungen über das Recht der Beschwerdeführerin, durch Adoption mit ihrem leiblichen Vater ein Kindesverhältnis herzustellen, erübrigen.
3.5
Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, dass der Adoptionsentscheid vom 7. November 1988 an keinem Grund zur Anfechtung nach Art. 269 f. ZGB leidet. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin kein Recht zur Aufhebung der Adoption hat. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6eec6ee2-fa46-4305-99e3-2b0c098d2aed | Urteilskopf
117 V 318
44. Urteil vom 17. Dezember 1991 i.S. Staatliche Pensionskasse des Kantons Solothurn gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 73 BVG
. Zulässigkeit einer auf die Ausrichtung künftiger Leistungen gerichteten Klage bejaht (Erw. 1b).
Art. 4 Abs. 2 BV
.
- Das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte verletzt
Art. 4 Abs. 2 BV
(Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
- Behebung des verfassungswidrigen Zustandes auf dem Wege konkreter Normenkontrolle? Sachliche Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers aufgrund der beschränkten funktionellen Eignung des Richters im vorliegenden Fall verneint (Erw. 5, 6). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 117 V 318 S. 318
A.-
Der 1929 geborene H. Z. war als Beamter seit 1. Januar 1950 bei der Staatlichen Pensionskasse Solothurn (im Eintrittszeitpunkt "Roth-Stiftung des Kantons Solothurn") vorsorgeversichert. Die Statuten dieser Pensionskasse sehen vor, dass der Anspruch auf Alterspension bei Männern nach Vollendung des 65. Lebensjahres und bei Frauen nach Vollendung des 62. Lebensjahres entsteht (§ 29 Abs. 1 der vom Kantonsrat Solothurn am 2. Dezember 1968 beschlossenen Statuten der Staatlichen Pensionskasse, BGS 126.582.1).
BGE 117 V 318 S. 319
Am 1. Juli 1990 ersuchte H. Z. die Staatliche Pensionskasse unter Hinweis auf die verfassungsrechtliche Gleichstellung von Mann und Frau (
Art. 4 Abs. 2 BV
), ihm bereits mit Vollendung seines 62. Lebensjahres am 9. Oktober 1991 die ungeschmälerte Alterspension auszurichten. Die Pensionskasse lehnte dieses Gesuch am 10. September 1990 ab.
B.-
Die von H. Z. hierauf erhobene Klage auf Zusprechung einer ungekürzten Alterspension ab 9. Oktober 1991 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. April 1991 gut. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass das in den Statuten der Pensionskasse vorgesehene unterschiedliche Pensionierungsalter für männliche und weibliche Beamte gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstosse, was zufolge versäumter Anpassung seitens des Gesetzgebers vom Richter zu beheben sei.
C.-
Die Staatliche Pensionskasse Solothurn führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. April 1991 aufzuheben und festzustellen, dass H. Z., vorbehältlich der Ergebnisse der laufenden Statutenrevision, eine volle Alterspension erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe.
Während H. Z. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Aufgrund der Anträge der Beschwerdeführerin ist streitig, ob sie den Beschwerdegegner als männliches pensionsversichertes Mitglied von Bundesverfassung wegen gleich wie ein weibliches Mitglied zu behandeln und ihm in entsprechender Abweichung von § 29 Abs. 1 der Statuten bereits mit Vollendung des 62. Lebensjahres eine ungekürzte Alterspension auszurichten hat.
a) Es handelt sich somit um eine spezifische Streitigkeit aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge, und zwar zwischen der Vorsorgeeinrichtung und einem Anspruchsberechtigten (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, § 6 Rz. 3, S. 127; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106/1987 I S. 601 ff., insbesondere S. 613 f.). Aus diesem Grunde und weil es sich bei der beschwerdeführenden Staatlichen Pensionskasse um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 BVG
handelt, die einerseits am Obligatorium nach
Art. 7 ff. BVG
BGE 117 V 318 S. 320
mitwirkt (§§ 1 Abs. 1, 8 Abs. 2 der Statuten) und sich anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge betätigt (§§ 2, 8 Abs. 1 der Statuten), ist in sachlicher Hinsicht die Rechtspflegezuständigkeit nach Art. 73 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 BVG
sowohl der Vorinstanz als auch des Eidg. Versicherungsgerichts gegeben. Ferner ist die Zuständigkeit der beiden Gerichte vorliegend auch in zeitlicher Hinsicht zu bejahen, da bezüglich des streitigen Anspruchs eine Tatsache erheblich ist, deren Verwirklichung in die Zeit nach dem am 1. Januar 1985 erfolgten Inkrafttreten des BVG fällt (vgl.
BGE 116 V 202
Erw. I/1 mit Hinweisen).
b) Das kantonale Gericht ist auf die Klage eingetreten, obwohl diese mit der beantragten Ausrichtung einer ungekürzten Altersrente ab 9. Oktober 1991 eine künftige Leistung zum Gegenstand hatte. Wie die Behandlung der sachlichen und zeitlichen Zuständigkeit des Richters nach
Art. 73 BVG
durch die Vorinstanz hat das Eidg. Versicherungsgericht die Eintretensfrage auch in diesem Punkt von Amtes wegen zu überprüfen (
BGE 116 V 202
Erw. I/1a,
BGE 115 V 130
Erw. 1 mit Hinweisen).
Nach allgemein anerkannter Auffassung werden im Anwendungsbereich des
Art. 73 BVG
auch die auf den streitigen Einzelfall bezogenen Feststellungsklagen grundsätzlich zugelassen (
BGE 115 V 372
,
BGE 112 Ia 185
Erw. 2b; RIEMER, a.a.O., § 6 Rz. 4, S. 128; MEYER, a.a.O., S. 614). Es ist nicht einzusehen, weshalb für die auf Zusprechung künftiger Ansprüche gerichteten Leistungsklagen anderes gelten sollte, kann doch die Klärung einer ungewissen Rechtslage auch auf diese Weise bewirkt werden (HELBLING/LANG, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., 1990, S. 439; vgl. in allgemeiner Hinsicht STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 1982, N 9 zu § 59, S. 129 oben). Hier wie dort ist indes als Verfahrensvoraussetzung - analog zum Zivilprozess - ein schutzwürdiges Interesse an der Klage zu verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 206 ff.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 5 ff. zu § 59, S. 125 ff.; zur Feststellungsklage vgl. ferner
BGE 115 V 373
Erw. 3,
BGE 114 II 255
Erw. 2a,
BGE 110 II 357
Erw. 2,
BGE 109 Ib 85
sowie
Art. 25 BZP
). Wie beim Erlass von Feststellungsverfügungen (
Art. 25 Abs. 2 VwVG
) genügt hiefür ein Interesse tatsächlicher Art, sofern es sich als besonders, unmittelbar und aktuell erweist (
BGE 115 V 373
Erw. 3 mit Hinweisen, 114 V 201).
In diesem Lichte lässt sich die Verfahrensweise der Vorinstanz nicht bemängeln. Denn das Interesse des Beschwerdegegners an
BGE 117 V 318 S. 321
der mit der Klage verfolgten Klärung seines Anspruchs auf vorsorgerechtliche Altersleistungen ist im Hinblick auf die in Frage stehenden wirtschaftlichen Interessen unbestritten sowie aktuell und folglich zu Recht als schützenswert erachtet worden.
2.
Nach dem in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
a) Die in dieser Verfassungsbestimmung angelegte Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung auf geschlechtsbedingte biologische oder funktionale Verschiedenheiten (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a) hat das Bundesgericht dazu bewogen, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 87/1986 S. 482, vgl. ferner
BGE 109 Ib 88
f.). Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser - im Schrifttum selbst gegenüber vergleichbaren bundesgesetzlichen Regelungen vertretenen - Auffassung unlängst gefolgt (
BGE 116 V 209
mit Hinweisen; vgl. etwa HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 1985, S. 101; HENNINGER, Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Freiburger Diss. 1984, S. 156 ff.; HORT, L'égalité des droits entre hommes et femmes dans l'AVS, in: SZS 31/1987 S. 225 ff., S. 228; RIEMER-KAFKA, Die Gleichstellung von Mann und Frau in der schweizerischen Sozialversicherung, in: SZS 35/1991 S. 233 f.; WILI, Die Entwicklung im schweizerischen Bundesverfassungsrecht, 1989, Sonderheft zur ZSR, 1990, S. 154 ff.). Auch im vorliegenden Fall ergibt somit die vorfrageweise Überprüfung von § 29 Abs. 1 der Statuten auf seine Verfassungsmässigkeit hin, dass die dort festgeschriebene geschlechtsspezifische Ausgestaltung des Altersrentenanspruchs
Art. 4 Abs. 2 BV
zuwiderläuft. Diesem Mangel lässt sich nicht etwa mittels verfassungskonformer Auslegung Rechnung tragen; denn der klare Sinn einer Gesetzesbestimmung darf nicht auf diesem Wege beseitigt werden (
BGE 116 V 212
Erw. II/2b mit Hinweisen). Endlich wird die Ungleichbehandlung auch nicht deshalb ausgemerzt, weil den männlichen Versicherten ab dem 60. Altersjahr die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung offensteht, bringt doch ein solcher Schritt erfahrungsgemäss einschneidende Rentenkürzungen mit sich (vgl. § 29 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1bis der Statuten; BRÜHWILER, Die
BGE 117 V 318 S. 322
betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 505, Rz. 66 und FN 136).
b) Die Auslegung von § 29 Abs. 1 der Statuten durch die Vorinstanz wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht nicht gerügt. Ebensowenig wird die grundsätzliche Verfassungswidrigkeit des nach dieser Bestimmung je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters bestritten. Die Beschwerdeführerin macht vielmehr einzig geltend, dass die Beseitigung dieser rechtsungleichen Regelung nicht dem Richter obliege, sondern dem Gesetzgeber vorbehalten bleibe.
3.
Es bleibt somit zu prüfen, ob und inwieweit sich die in § 29 Abs. 1 der Statuten der Staatlichen Pensionskasse enthaltene Verfassungswidrigkeit durch den im konkreten Anwendungsfall angerufenen Richter beseitigen lässt.
4.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass es sich bei der hier streitigen vorsorgerechtlichen Altersrente nicht um einen Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handelt (
BGE 116 V 207
Erw. II/2a/aa mit Hinweisen), welche Bestimmung sich auf alle bei ihrem Inkrafttreten gegebenen Tatbestände unmittelbar anwenden liesse (
BGE 113 Ia 110
Erw. 1a, ZBl 87/1986 S. 485).
b) Mit dem kantonalen Gericht ist sodann, entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung, davon auszugehen, dass sich auch der übrige Gehalt des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes von Mann und Frau keineswegs in einem blossen Gesetzgebungsauftrag erschöpft. Vielmehr misst die Rechtsprechung in Anlehnung an den Verfassungsgeber gerade
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
die Bedeutung einer echten Grundrechtsgarantie bei, indem sie daraus einen gerichtlich durchsetzbaren (justiziablen) Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet hat, und zwar auch in Rechtsgebieten, die schwergewichtig dem Gesetzgeber zur verfassungskonformen Ausgestaltung zugewiesen sind (
BGE 116 V 214
; ZBl 88/1987 S. 309; Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, in: BBl 1980 I 142; J. P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., 1991 [von J. P. MÜLLER/ST. MÜLLER, Grundrechte - Besonderer Teil], S. 231; G. MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 1987, Rz. 139 zu
Art. 4 BV
mit weiteren Hinweisen).
c) Sofern die Rechtsprechung bei Verletzungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau ein richterliches Eingreifen in Betracht zieht, pflegt sie seit jeher danach zu unterscheiden,
BGE 117 V 318 S. 323
ob der angefochtene Akt vor oder nach Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
ergangen ist (
BGE 116 V 213
ff., ZBl 88/1987 S. 306, 87/1986 S. 485; HAEFLIGER, a.a.O., S. 93 ff.).
Auch diesbezüglich ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass § 29 Abs. 1 der Statuten zwar noch vor dem 14. Juni 1981 erlassen wurde und daher im Verhältnis zu
Art. 4 Abs. 2 BV
als altrechtliche Bestimmung betrachtet werden könnte, indes der kantonale Gesetzgeber die ihm einzuräumende Übergangsfrist zur Anpassung an die verfassungsmässige Ordnung ungenutzt verstreichen liess. Daran vermögen auch die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, wurden erste Schritte zur Verwirklichung der Geschlechtergleichbehandlung im Leistungsbereich der Staatlichen Pensionskasse im Mai 1986 veranlasst, mithin in einem Zeitpunkt, als die Verfassungswidrigkeit der noch heute geltenden Ordnung bereits seit fast fünf Jahren erkennbar gewesen war. Ohne dieses Zuwarten wäre es den dazu berufenen Organen bis heute selbst bei Wahrung der Zuständigkeitsordnung möglich gewesen, die erforderlichen Vorkehren zu treffen. Soweit die Beschwerdeführerin im übrigen einwendet, ihre Revisionsbestrebungen auf Empfehlung der Finanzdirektorenkonferenz bis zur Bekanntgabe der im Rahmen der 10. AHV-Revision erarbeiteten Vorschläge ausgesetzt zu haben, ändert dies an der festgestellten objektiven Untätigkeit nichts. Hinsichtlich der späteren Verzögerung bringt sie damit ebenfalls nichts vor, was aus verfassungsrechtlicher Sicht bedeutsam wäre.
In Anbetracht dieser Säumigkeit des Gesetzgebers ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die zeitlichen Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen nach Massgabe der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 116 V 215
) zu Recht bejaht hat.
5.
Diese Feststellung leitet zur zentralen Frage über, ob sich ein fallbezogener Eingriff des Richters in die herkömmliche Zuständigkeit des Gesetzgebers zwecks Herstellung der verfassungsmässigen Ordnung unter den hier gegebenen Umständen auch in sachlicher Hinsicht rechtfertigen liesse.
a) Die der Verwaltungsgerichtspflege auf Bundesebene von Gesetzes wegen zugewiesene Verfassungsgerichtsbarkeit, ausgestaltet als konkrete (inzidente) Normenkontrolle (
Art. 97 ff.,
Art. 104 lit. a OG
), führt - im Gegensatz zur abstrakten Überprüfung gemäss
Art. 84 OG
- im Falle festgestellter Verfassungswidrigkeit nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Aufhebung der
BGE 117 V 318 S. 324
betroffenen Norm, sondern in der Regel nur zu deren Nichtanwendung im streitigen Einzelfall (
BGE 116 V 216
mit Hinweisen, vgl. ferner
BGE 116 Ia 118
Erw. 3e). Dabei ist zwar die aus der vorfrageweisen Prüfungsbefugnis sich ergebende Normenkontrolle keineswegs von vornherein auf Fälle beschränkt, in denen der verfassungsmässige Zustand durch blosse Nichtanwendung der beanstandeten Bestimmung wiederhergestellt werden kann. Vielmehr hat die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle im Dienste eines wirksamen Rechtsschutzes grundsätzlich auch dort zu greifen, wo es der richterlichen Lückenfüllung bedarf (vgl. die Entscheide kantonaler Gerichte in: ZBl 89/1988 S. 508, 87/1986 S. 406 ff.). Dennoch bleiben die Möglichkeiten des Richters wesensgemäss begrenzt. Seinem gestaltenden Eingreifen in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers erwachsen namentlich aus dem Verfassungsgrundsatz der Gewaltentrennung Einschränkungen in verschiedener Hinsicht.
Die Vorinstanz hat sich mit diesen Schranken in der Begründung ihres Entscheides, trotz entsprechender Einwendungen der Beschwerdeführerin im kantonalen Klageverfahren, nicht befasst. Vielmehr ist sie ohne weiteres davon ausgegangen, dass sich aus dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 23. August 1991 (
BGE 116 V 198
) die Befugnis zu richterlichem Eingreifen auch im vorliegenden Fall ergebe. Fraglich und zu prüfen ist, ob sich dieser Schluss halten lässt.
b) Die Rechtsprechung hat gegenüber Eingriffen in die gesetzgeberische Zuständigkeit seit je Zurückhaltung geübt. Zu deren Begründung haben die Gerichte nicht nur auf den Verfassungsgrundsatz der Gewaltentrennung, sondern auch darauf verwiesen, dass sich der Richter wegen der Komplexität der zu regelnden Materie und der Vielzahl der Normierungsmöglichkeiten ausserstande sehe, sich an die Stelle des Gesetzgebers zu setzen (
BGE 110 Ia 14
; ASA 55 [1986/87] Nr. 44 S. 663; vgl. ferner ASA 58 [1989/90] S. 74 ff., 57 [1988/89] S. 171 ff.). Gerade im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung im Bereich der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit der auf die weiblichen Versicherten beschränkten Möglichkeit vorzeitiger Pensionierung nach 35 Beitragsjahren von einer Sanktionierung abgesehen. Dabei hat es im wesentlichen angeführt, angesichts der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten sei es nicht Sache des Richters, über die Art und Weise der Beseitigung der Ungleichheit zu befinden, weshalb dem Kläger die in den Statuten nicht
BGE 117 V 318 S. 325
vorgesehenen Leistungen nicht zugesprochen werden könnten (
BGE 109 Ib 88
Erw. 4e). Unter Bezugnahme auf diesen Fall hat das Bundesgericht in der Folge entschieden, die Aufhebung einer
Art. 4 Abs. 2 BV
zuwiderlaufenden Verfügung komme nicht in Frage, wenn damit ein eigentlich rechtsfreier Raum geschaffen würde, der eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben geeignet wäre, was vorwiegend im Bereich des staatlichen Leistungsrechts (Sozialversicherungen usw.) der Fall sein könne (ZBl 88/1987 S. 309).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hat einen vorsorgerechtlichen Leistungsstreit im erwähnten Urteil K. dahin entschieden, dem beschwerdeführenden Versicherten, unter Nichtanwendung der verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzungen, eine Witwerrente zuzusprechen (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b). Dabei hat es als wesentlich erachtet, dass mit dieser folgerichtigen Durchsetzung des Gebotes der Gleichbehandlung von Mann und Frau keine grundlegende Umgestaltung der pflichtigen Versicherungskasse einherging, und zwar schon deshalb nicht, weil die Witwerrente gemäss den Statuten - wenn auch in verfassungswidriger Ausgestaltung - bereits vorgesehen war. Es handelte sich also nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bislang nicht versicherten neuen Leistungsart, was erhebliche finanzielle Folgen haben kann, und aus diesem Grund, wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten, eher in die Zuständigkeit des Gesetzgebers fällt (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b).
6.
a) Die Ausgestaltung des vorsorgerechtlichen Altersrentenanspruchs unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes von weiblichen und männlichen Versicherten, wie sie im vorliegenden Fall in Frage steht, lässt sich auf verschiedene Weise verwirklichen (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 234; WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung, in: ZSR 104/1985 I S. 1 ff., insbesondere S. 22 f.). Dieser Umstand allein steht einem richterlichen Eingreifen nicht im Wege, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 198
gezeigt hat. Doch kann die Vielzahl denkbarer Regelungsmöglichkeiten, zusammen mit weiteren ebenfalls zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, zu einem anderen Ergebnis führen. So lässt sich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter nicht entnehmen, wo das einheitliche Rentenalter anzusetzen wäre. Überdies handelt es sich hiebei, anders als bei der geschlechtsneutralen Ausgestaltung der Hinterlassenenrente, um
BGE 117 V 318 S. 326
eine erstrangig politische Frage, wie die Diskussion um die 10. AHV-Revision eindrücklich belegt. Auf kantonaler Ebene verhält es sich nicht grundlegend anders. Dies alles scheint nach bisheriger Rechtsprechung gegen ein richterliches Eingreifen in die bestehende ungenügende Ordnung zu sprechen (
BGE 116 V 212
Erw. II/3a mit Hinweisen; G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 138 zu
Art. 4 BV
; vgl. ferner J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, 2. Aufl., 1981, S. 193). Zwar liesse sich fragen, ob diese Zurückhaltung angesichts der Schwere des durch die Verfassungswidrigkeit entstehenden Rechtsnachteils einerseits und der überlangen gesetzgeberischen Untätigkeit anderseits noch geboten sei (KÄLIN, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.; grundlegend BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Basler Diss. 1991, S. 452 ff., 464, 468 ff.). Solche Zweifel wären umso begründeter, als sich der Gesetzgeber durch einen fallbezogenen, einleuchtend begründbaren Eingriff des Richters keineswegs am Erlass einer neuen Ordnung gehindert sähe, die den Schranken der Bundesgesetzgebung und den Grundrechten ebenso Rechnung tragen würde wie den allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien (
BGE 116 V 216
; vgl. auch
BGE 99 Ia 637
), hingegen den Rechtsuchenden im streitigen Einzelfall kaum mehr zu erfassen vermöchte (ZBl 87/1986 S. 406).
Darüber braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Selbst wenn nämlich ein richterliches Eingreifen nicht bereits aus Gründen verschiedener Regelungsmöglichkeiten im Verein mit den andern erwähnten Gesichtspunkten entfiele, setzt hier die beschränkte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend (neu) zu normieren, eine unüberwindbare Schranke.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 116 V 198
betont, dass es nicht Sache des Richters sein könne, einen Regelungsbereich gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau grundlegend umzugestalten (Erw. 5c hievor). Während die Zuerkennung einer Witwerrente entsprechend den für die Witwenrenten geltenden Bestimmungen (Prinzip der Begünstigungsausdehnung) zweifelsohne keinen solchen qualifizierten Eingriff darstellt (
BGE 116 V 215
Erw. II/3b), greift die hier zu beurteilende Frage des Rentenalters entschieden weiter.
In diesem Zusammenhang erweist sich als bedeutsam, dass die Beschwerdeführerin als Vorsorgeeinrichtung nach dem Leistungsprimat aufgebaut ist (§ 30 der Statuten). Die von ihr zu erbringenden
BGE 117 V 318 S. 327
Leistungen richten sich somit - anders als beim System des Beitragsprimates (Primat der Beiträge oder Altersgutschriften), wo die festgesetzten und individuell geleisteten Beiträge leistungsbestimmend sind - nach festen Vorgaben in den Statuten (HELBLING, a.a.O., S. 113 ff.; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, 1990, S. 50 ff.; vgl. ferner BRÜHWILER, a.a.O., Rz. 5 S. 205; RIEMER, a.a.O., § 1 Rz. 17, S. 30). Solche Leistungsziele müssen finanziert und sichergestellt werden, was weitsichtige und umfassende Planung verlangt. Es liegt auf der Hand, dass dabei dem ausgewogenen zahlenmässigen Verhältnis zwischen Beitragspflichtigen und Leistungsbezügern überragende, ja für die Vorsorgeeinrichtung lebenswichtige Bedeutung zukommt (VOLKMER, Finanzierung und finanzielles Gleichgewicht, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1989 H. 5 S. 155 f.; GERHARDS, a.a.O., S. 103 ff., insbesondere Rz. 9 ff.; vgl. die anschaulichen Graphiken bei HELBLING, a.a.O., S. 251 f.). Eine Herabsetzung des Pensionierungsalters, wie es dem Beschwerdegegner vorschwebt, zöge weitreichende Folgen nach sich, die sich für die Staatliche Pensionskasse in unabsehbarer Weise auswirken könnten. Mit Sicherheit sähe sich der Gesetzgeber gezwungen, durch entsprechende Massnahmen die Finanzierung des Leistungsausbaus abzusichern. Ob unter diesem Gesichtspunkt die seitens der Vorinstanz erkannte Herabsetzung des Rentenalters männlicher Versicherter auf das 62. Altersjahr gemessen an den anfallenden Mehrkosten überhaupt verwirklicht werden könnte, muss angesichts der Erfahrungen anderer ebenfalls auf dem Leistungsprimat beruhender Vorsorgeeinrichtungen bezweifelt werden (vgl. Botschaft zur Verordnung über die Eidg. Versicherungskasse und zu den Statuten der Pensions- und Hilfskasse der SBB vom 2. März 1987, BBl 1987 II 493 ff., 502).
Wie dem auch sei, fest steht jedenfalls, dass die Herabsetzung des Pensionierungsalters beim System des Leistungsprimates nicht nur leistungsseitig einem folgenschweren Eingriff gleichkommt, sondern darüber hinaus eine eigentliche Umgestaltung der Finanzierungsgrundlagen und -modalitäten der Vorsorgeeinrichtung erzwingt. Dies erfordert eine sofortige Klärung komplexer Verhältnisse, die weit über den streitigen Leistungsanspruch hinausgeht und im Rahmen fallbezogener richterlicher Beurteilung nicht zu erbringen ist. Derart grundlegende, vorwiegend an Zweckmässigkeitsüberlegungen auszurichtende und bezüglich ihrer Tragweite nur schwer erfassbare Umgestaltungen können daher nicht dem
BGE 117 V 318 S. 328
Richter obliegen. Darin stimmen Rechtsprechung und Lehre einhellig überein (
BGE 116 V 215
f.,
BGE 109 Ib 88
f.; vgl. ferner
BGE 114 II 246
sowie ZBl 87/1986 S. 409 f. Erw. 8; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 21 f.; HÄNNI, Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss
Art. 4 BV
, in: ZSR 107/1988 S. 591 ff., insbesondere S. 609; HAEFLIGER, a.a.O., S. 95; KÄLIN, a.a.O., S. 175; J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte, a.a.O., S. 194 f.; J. P. MÜLLER in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 1987, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 88; BIAGGINI, a.a.O., S. 465 ff.).
c) Diese ausschlaggebende Sachlage hat das kantonale Gericht in ungenügender, gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossender Weise gewürdigt. Es muss daher in der vorliegenden Sache bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Ordnung sein Bewenden haben. Diese Lösung mag aus Sicht des rechtsuchenden Beschwerdegegners als unbefriedigend empfunden werden. Indes ist ihm diesbezüglich entgegenzuhalten, dass mit einem richterlichen Eingriff, wie ihn das kantonale Gericht zur Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet hat, zwangsläufig neue Rechtsungleichheiten geschaffen würden (
BGE 103 V 62
Erw. 2). Dieser Folge kann nur mittels rechtssatzmässiger Normierung in rechtsstaatlich befriedigender Form begegnet werden (J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte, a. a.O., S. 197).
Auch unter diesem Gesichtspunkt kommt daher die Zusprechung einer ungekürzten Altersrente an den Beschwerdegegner im heutigen Zeitpunkt nicht in Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. April 1991 aufgehoben. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6ef1d583-f0ea-4e55-a899-bce5fb9a8ac8 | Urteilskopf
97 I 624
88. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1971 i.S. Mangana AG gegen Gemeinde Murten und Kantonsgericht Freiburg. | Regeste
Verjährung von Entschädigungsansprüchen aus materieller Enteignung.
Der Entschädigungsanspruch für ein Bauverbot, das im Kanton Freiburg in einem 1945 erlassenen und vom Staatsrat 1948 genehmigten Gemeindebaureglement aufgestellt wurde, veraährte, wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch mangels einer ausdrücklichen Vorschrift nach Ablauf von zehn Jahren seit dem Inkrafttreten des Baureglements. | Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 97 I 624 S. 624
Aus dem Sachverhalt:
Der Gemeinderat von Murten erliess am 3. Dezember 1945 ein Baureglement (BauR), das vom Staatsrat des Kantons Freiburg am 27. Februar 1948 genehmigt wurde und in Art. 13 bestimmt:
"Zum Schutze der näheren Umgebung des Murtenschlachtdenkmals darf südlich der Bahnlinie kein Bau in einer kleineren Entfernung als 150 Meter von der Denksäule erstellt werden. Seeseits der letzteren ist alles zu unterlassen, was das jetzige Bild verändern oder sonstwie nachteilig beeinflussen könnte."
Die 1924 gegründete Mangana AG hat ihren Sitz in Bern und befasst sich mit dem Erwerb und der Verwaltung von Liegenschaften. Im Jahre 1935 erwarb sie ein etwa 29 ha haltendes Grundstück in Murten, das am westlichen Rand des Gemeindegebietes liegt und bis heute landwirtschaftlich genutzt wird. Durch das in Art. 13 BauR enthaltene Bauverbot sind
BGE 97 I 624 S. 625
nach Angabe der Eigentümerin ca 20'995 m2 Boden unüberbaubar geworden. Die Mangana AG behauptet, dieses Land wäre, wenn es überbaut werden könnte, Fr. 40.- je m2 wert, sei aber infolge des Bauverbotes nur noch Fr. 5.- wert, so dass sie einen Schaden von rund Fr. 735'000.-- erleide.
Am 16. März 1966 ersuchte die Mangana AG den Gemeinderat von Murten um Ausrichtung einer Minderwertsentschädigung. Als der Gemeinderat dies ablehnte, reichte sie Klage ein mit dem Begehren, es sei die Ungültigkeit des Bauverbotes festzustellen, eventuell sei ihr für die Einräumung des Bauverbots eine richterlich zu bemessende Entschädigung zu bezahlen. Das Zivilgericht des Sensebezirks und nach ihm das Kantonsgericht Freiburg, dieses mit Urteil vom 1. April 1969, wiesen die Klage ab in der Annahme, dass das Bauverbot gültig und ein allfälliger Entschädigungsanspruch verjährt sei.
Gegen dieses Urteil hat die Mangana AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt Verletzungen der Eigentumsgarantie (
Art. 22 ter BV
), der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) und des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, inbezug auf die Frage der Verjährung der Entschädigungsforderung aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
Erweisen sich demnach sämtliche Rügen, die die Beschwerdeführerin gegen den Bestand des Bauverbots erhebt, als unbegründet, so stellt sich die Frage, ob sie wegen enteignungsähnlicher Eigentumsbeschränkung Anspruch auf eine Entschädigung hat.
Die Entschädigungspflicht bei enteignungsähnlichem Eingriff ergibt sich aus der Eigentumsgarantie. Diese wird heute durch
Art. 22ter BV
gewährleistet. Früher wurde sie mit gleichem Inhalt zum ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes gerechnet (
BGE 89 I 98
mit Hinweisen und seitherige Rechtsprechung), vielfach aber, und namentlich zur Zeit des Erlasses des BauR (
BGE 69 I 240
/41,
BGE 74 I 150
,
BGE 76 I 334
) nur als Bestandteil des kantonalen Verfassungsrechts betrachtet. Das ist indessen insofern unerheblich, als der Inhalt der in der Freiburger KV enthaltenen Eigentumsgarantie von der des Bundesverfassungsrechts nicht verschieden ist.
Da die Entschädigungspflicht bei enteignungsähnlichem Eingriff
BGE 97 I 624 S. 626
aus einem Verfassungsgrundsatz folgt, kann ihr der Art. 67 des freiburg. Strassengesetzes vom 24. Februar 1923, der jede Entschädigung für Bauverbote ausschloss, nicht entgegengehalten werden. Ebensowenig schliesst der Umstand, dass die Beschwerdeführerin das Bauverbot im Anschluss an den Erlass des BauR nicht angefochten hat, die Entschädigungspflicht der Gemeinde Murten aus, denn die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ist die Folge der rechtmässig zustandegekommenen Eigentumsbeschränkung. Dagegen würde sich die Prüfung der Frage, ob das Bauverbot die Beschwerdeführerin wie eine Enteignung treffe, erübrigen, wenn eine allfällige, einmal entstandene Entschädigungsforderung aus irgendeinem Grunde untergegangen wäre. Das hat das Kantonsgericht angenommen, indem es erklärt, sie sei verjährt. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Verjährung vorweg zu prüfen.
6.
Die Beschwerdeführerin nimmt zu Unrecht an, das Bundesgericht habe die Frage der Verjährung nicht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei zu prüfen. Es prüft zwar frei, ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirke (
BGE 93 I 139
oben). In welchem Verfahren und bis zu welchem Zeitpunkt die Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung geltend gemacht werden kann, beurteilt sich dagegen grundsätzlich nach dem kantonalen Recht, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüft. Frei zu prüfen ist einzig, ob die Berufung der Gemeinde Murten auf die Verjährung, wie die Beschwerdeführerin behauptet, rechtsmissbräuchlich sei, d.h. gegen den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Bürgers auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Verwaltungsbehörden verstosse (
BGE 94 I 521
/22).
a) Das öffentliche Recht des Kantons Freiburg enthielt zur Zeit des Erlasses des BauR keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar gewesen wäre. In der schweizerischen Verwaltungsrechtsprechung wie auch in der Rechtslehre wird jedoch, von vereinzelten Ausnahmen abgesehen, seit längerer Zeit angenommen, dass öffentlichrechtliche Ansprüche auch dann, wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich vorsieht, der Verjährung unterliegen, da das öffentliche Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit dies gebietet. Und zwar gilt dies für Forderungen des Gemeinwesens an den Bürger wie für
BGE 97 I 624 S. 627
solche des Bürgers an das Gemeinwesen (
BGE 94 I 517
E. 1,
BGE 95 I 516
E. 3 je mit Hinweisen auf frühere Urteile; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 121 II und dort angeführte kantonale Entscheide; GRISEL, a.a.O. S. 347; auch die gegenteilige bernische Praxis ist im Jahre 1970 aufgegeben worden, ZBl 72/1971 S. 329 ff.). Im Hinblick auf diese Rechtsprechung und Lehre kann die Auffassung des Kantonsgerichts, dass Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung im Kanton Freiburg trotz Fehlens einer ausdrücklichen Vorschrift der Verjährung unterliegen, keinesfalls als willkürlich bezeichnet werden, sondern erscheint auch bei freier Überprüfung als haltbar. Was die Beschwerdeführerin hiegegen und gegen die Annahme einer Verjährungsfrist von 10 Jahren vorbringt, ist nicht stichhaltig.
b) Das gilt zunächst für den Einwand, der Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung sei, als ein unmittelbar aus dem Eigentum folgender Anspruch, ebenso unverjährbar wie das Eigentum selber und die daraus fliessenden Befugnisse. Das Grundeigentum ist kein höchstpersönliches, unverlierbares Recht wie etwa die persönliche Freiheit (vgl.
BGE 88 I 271
), sondern ein veräusserliches und veränderliches Recht. Wie Forderungen aus Rechtsgeschäften über Grundeigentum (
BGE 81 II 143
) verjähren auch Schadenersatzansprüche aus Eigentumsstörung (MEIER-HAYOZ, N. 74 zu
Art. 641 ZGB
) und andere Entschädigungsansprüche des Eigentümers (
BGE 81 II 445
/46). Es ist kein Grund ersichtlich, die Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung von dem im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts geltenden allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährung auszunehmen. Das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit, das bei andern öffentlichrechtlichen Forderungen für die Verjährung spricht, rechtfertigt auch eine zeitliche Begrenzung der Geltendmachung von Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung. Es ist einer Gemeinde, die Bauvorschriften und Zonenpläne mit zum Teil weitgehenden Eigentumsbeschränkungen erlässt, nicht wohl zuzumuten, auf unbestimmte Zeit im ungewissen darüber zu sein, ob wegen solcher Beschränkungen Forderungen aus materieller Enteignung gegen sie erhoben werden und welche Beträge diese erreichen. Neuere Erlasse sehen denn auch eine Frist für die Geltendmachung solcher Ansprüche ausdrücklich vor (§ 183 des Zürcher EG/ZGB, Art. 48 des Freiburger
BGE 97 I 624 S. 628
Baugesetzes vom 15. Mai 1962 [BauG], Art. 27 Abs. 3 des Nationalstrassengesetzes).
c) Die Beschwerdeführerin behauptet, dass öffentlichrechtliche Geldforderungen im Jahre 1948, beim Inkrafttreten des BauR, als unverjährbar gegolten hätten und die Verjährung erst mit dem Inkrafttreten des kantonalen BauG (1. August 1962), das eine solche vorsieht (Art. 48), zu laufen begonnen habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zur Zeit, als das BauR erlassen wurde und in Kraft trat, ging schon die Praxis einer Reihe von Kantonen dahin, eine Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch beim Fehlen einer Vorschrift anzunehmen (vgl. die Angaben bei ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche S. 100 ff.). Ferner hatte das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement die Verjährung von Telephongebühren (VEBB 1944/45 Nr. 146) und das Bundesgericht wiederholt die Verjährung der Rückforderung zu viel bezahlten Militärpflichtersatzes angenommen (
BGE 56 I 45
,
BGE 61 I 201
,
BGE 71 I 47
). In den Jahren nach 1948 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und erweitert (
BGE 78 I 89
E. 4 und 191/92,
BGE 83 I 218
E. 11; VEBB 1954 Nr. 99). Dass es sich dabei jeweils um andersartige Forderungen als die hier streitige handelte, ist bedeutungslos, da die Verjährung aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes angenommen worden und dieser nach dem hievor Gesagten unbedenklich auch auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar ist.
Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat, beim Fehlen besonderer Vorschriften ebenfalls nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen (
BGE 93 I 672
und dort angeführte frühere Urteile). Im vorliegenden Falle hat das Kantonsgericht die längste in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts angewandte Verjährungsfrist von 10 Jahren (
Art. 127 OR
) als zutreffend bezeichnet. Das ist nicht zu beanstanden. Die (übrigens erstmals vor Bundesgericht vertretene) Auffassung der Beschwerdeführerin, eine Verjährungsfrist müsste entsprechend der Ersitzung von Grundstücken (
Art. 662 ZGB
) 30 Jahre betragen, wird nicht näher begründet und ist abzulehnen, da sich die Ersitzung des Eigentums an einem Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen oder dessen Eigentümer daraus nicht ersichtlich ist, nicht vergleichen lässt mit dem Untergang einer Geldforderung infolge Verjährung.
BGE 97 I 624 S. 629
Betrug die Verjährungsfrist 10 Jahre, so ist die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin auch dann vor Inkrafttreten des BauG untergegangen, wenn man diese Frist am letztmöglichen Termin beginnen lässt, nämlich mit der am 24. Juli 1948 erfolgten zweiten Publikation der Genehmigung des BauR durch den Staatsrat. Spätestens an diesem Tage trat das Bauverbot gemäss Art. 13 BauR in Kraft. Wie das Bundesgericht in
BGE 93 I 144
ff. dargelegt hat, hängt es von der rechtlichen und wirtschaftlichen Qualifikation des Grundstücks in diesem Zeitpunkt ab, ob der Eingriff enteignungsähnlich ist. Von diesem Zeitpunkt an ist die Forderung fällig und kann sie der Betroffene geltend machen. Ein allfälliger Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin war daher spätestens am 25. Juli 1958 verjährt.
Daran hat sich nichts geändert mit dem Erlass des BauG vom 15. Mai 1962, das in Art. 48 für enteignungsähnliche Eingriffe Entschädigungen und für diese eine Verjährung von fünf Jahren vom Inkrafttreten des Planes an vorsieht und nach Art. 76 lit. a auch auf Bebauungspläne anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten genehmigt wurden. Danach mag für Entschädigungsforderungen aus früher erlassenen Baubeschränkungen die Verjährung des Art. 48 erst am 1. August 1962 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des BauG) zu laufen begonnen haben (vgl.
BGE 82 I 57
/58,
BGE 87 I 413
), aber nur, soweit diese Forderungen nicht, wie die der Beschwerdeführerin allenfalls zustehende, schon verjährt waren. Dass das BauG bereits verjährte Entschädigungsansprüche hätte wiederaufleben lassen, ist in der Beschwerde, offensichtlich zu Recht, nicht behauptet worden.
d) (Abweisung des Einwands, die Verjährungseinrede der Gemeinde Murten verstosse gegen Treu und Glauben). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6ef1db93-4eb9-469d-847e-9c91a2cd3891 | Urteilskopf
109 Ib 10
2. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1983 i.S. U. gegen Wehrsteuerverwaltung und Rekurskommission des Kantons X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 96 Abs. 1 WStB; Zwischenveranlagung.
Die Aufgabe einzelner von mehreren Verwaltungsratsmandaten eines Industriellen stellt im allgemeinen nicht, unabhängig von der Höhe der damit verbundenen Einkommensveränderung, eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 96 Abs. 1 WStB dar, die eine Zwischenveranlagung begründen würde. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 109 Ib 10 S. 10
U. blieb nach seiner Pensionierung als Generaldirektor der A. AG deren Berater und Delegierter des Verwaltungsrates sowie Verwaltungsrat zahlreicher weiterer Gesellschaften. Er wurde in der 18. (1975/76) und 19. Wehrsteuerperiode (1977/78) zu folgenden in den Bemessungsjahren erzielten wehrsteuerpflichtigen Einkommen veranlagt:
Bemessungsjahr 1973 1974 1975 1976
---------------------------------------------------------------------
Gehalt von A. AG 52'000 80'000 40'000 35'000
Renten und Pensionen 35'615 36'668 39'566 39'752
Verwaltungsratshonorare 219'950 240'100 230'750 217'850
---------------- ---------------
Erwerbseinkommen 307'565 356'768 310'316 292'602
---------------- ---------------
Gesamtes wehrsteuerpflichtiges
Einkommen 558'100 558'800
------- -------
BGE 109 Ib 10 S. 11
Am 30. März 1978 teilte er der Veranlagungsbehörde mit, er gebe aus Altersgründen seine Erwerbstätigkeit sukzessive auf, habe auf den Tag der jeweiligen Generalversammlung die folgenden Verwaltungsratsmandate niedergelegt und stelle das Gesuch, auf diese Daten in der 18. und 19. Wehrsteuerperiode Zwischenveranlagungen vorzunehmen.
Unternehmen: Beendigung des Mandats: Honorar p.a.:
- B. SA 21. April 1975 Fr. 2'600.--
- C. 21. April 1975 Fr. 100.--
- D. AG 23. April 1976 Fr. 25'000.--
- E. AG 28. Juni 1976 Fr. 10'000.--
- F. AG 20. Januar 1977 Fr. 15'250.--
- G. AG 20. Mai 1977 Fr. 10'000.--
- H. SA 30. Juni 1977 Fr. 5'000.--
- I. 30. Juni 1977 Fr. 650.--
Dieses Gesuch wurde abgewiesen, ebenso die Einsprache und die gegen den Einspracheentscheid eingereichte Beschwerde.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission des Kantons X. erhebt U. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dabei macht er unter Hinweis auf
BGE 101 Ib 398
ff. (E. 3b und 3c) geltend, in seinem Falle liege eine weit einschneidendere Änderung vor, als bei einem Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Erwerbstätigkeit und umgekehrt, weshalb die Ablehnung der Zwischenveranlagung Art. 96 Abs. 1 WStB verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach dem System des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer Wehrsteuer (WStB) wird das steuerpflichtige Einkommen in der Regel für eine zweijährige Veranlagungsperiode nach dem Durchschnitt der jährlichen Einkünfte bemessen, die der Steuerpflichtige in den beiden vorangegangenen Jahren (Bemessungsperiode) erzielte (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB). Schwankungen in der Höhe des Einkommens sollen sich im allgemeinen in der nachfolgenden Veranlagunsperiode auf die Wehrsteuer auswirken und derart auf die Dauer ausgleichen. Die Zwischenveranlagung ist auf die in Art. 96 Abs. 1 WStB abschliessend genannten dauernden Veränderungen der Veranlagungsgrundlagen beschränkt, bei denen es sich als Härte erweisen würde, wenn die Anpassung der Veranlagung erst in der folgenden Veranlagungsperiode möglich wäre. In diesen Fällen ist für den Rest der
BGE 109 Ib 10 S. 12
Veranlagungsperiode bezüglich der von der Änderung betroffenen Einkommensbestandteile eine Zwischenveranlagung zu treffen, wobei der Steuer das nach Eintritt der Änderung erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen ist (Art. 96 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 4 WStB).
2.
Das Bundesgericht hat als Voraussetzung einer Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels und infolge Aufnahme oder Aufgabe einer Erwerbstätigkeit verlangt, dass damit nicht nur eine dauerhafte, sondern auch eine wesentliche Veränderung des steuerpflichtigen Einkommens verbunden sein müsse (ASA 21, 437; ASA 43, 123 E. 1c). In dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid (
BGE 101 Ib 398
ff.) hat es in Erwägung 2a, in Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis, auch die Aufgabe einer von mehreren Erwerbstätigkeiten und selbst einer Nebenerwerbstätigkeit, wie diejenige eines Verwaltungsrates, als möglichen Anlass für eine Zwischenveranlagung in Betracht gezogen, vorausgesetzt, die damit verbundene Änderung ist wesentlich. In der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden bildete sich die Regel heraus, nur eine Veränderung des steuerpflichtigen Einkommens um mindestens 20% als wesentlich zu behandeln.
Das Bundesgericht hat in dem vom Beschwerdeführer angeführten Entscheid (und schon in ASA 43, 126 E. b und c) allerdings darauf hingewiesen, dass eine wesentliche Änderung der Veranlagungsgrundlage im Falle des Berufswechsels unter Umständen auch dann anzunehmen sei, wenn dieser eine Einkommensänderung von weniger als 20% zur Folge habe, dafür in anderer Weise eine tiefgreifende Änderung (cambiamento profondo) mit sich bringe, wie dies z.B. beim Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder umgekehrt der Fall sein könne. Es hat die Frage offen gelassen, ob auch die Aufgabe einer von mehreren Erwerbstätigkeiten unter Umständen eine tiefgreifende Veränderung darstellen und - auch bei weniger als 20%iger Abweichung des Einkommens - als wesentlich qualifiziert werden könnte (
BGE 101 Ib 403
f. E. 2c). Auch im vorliegenden Fall kann diese Frage offen bleiben.
3.
a) Der Beschwerdeführer will seine Verwaltungsratsmandate stufenweise aufgeben, ein Vorgang, der im Frühjahr 1975 begann und der sich über mehrere Jahre hinwegziehen soll. Die mit einem sich derart lange hinziehenden Abbau verbundene sukzessive Verminderung seiner Erwerbseinkünfte kann in der ordentlichen Veranlagung hinreichend berücksichtigt werden, ohne dass
BGE 109 Ib 10 S. 13
eine Zwischentaxation erforderlich wäre, um ein Auseinanderklaffen zwischen Steuerbelastung und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zu vermeiden.
Die Abgabe einzelner von mehreren Verwaltungsratsmandaten eines Industriellen stellt im allgemeinen nicht, unabhängig von der Höhe der damit verbundenen Einkommensveränderung, eine Aufgabe der Erwerbstätigkeit dar, die eine Zwischenveranlagung begründen würde. Umgekehrt wird auch die Annahme eines weiteren Verwaltungsratsmandates neben anderen regelmässig nicht Anlass für eine Zwischenveranlagung sein. Eine tiefgreifende und deshalb wesentliche Änderung der Veranlagungsgrundlage tritt damit beim Beschwerdeführer nicht ein.
b) Eine wegen ihrer Höhe wesentliche Veränderung des steuerbaren Einkommens ist jedenfalls nicht eingetreten. Das mit der stufenweisen Aufgabe einzelner Verwaltungsratsmandate entfallende Erwerbseinkommen betrug für jeden Zeitpunkt, für den der Beschwerdeführer die Zwischentaxation verlangt, höchstens wenige Prozente seines der ordentlichen Veranlagung zugrunde liegenden steuerpflichtigen Gesamteinkommens. Selbst wenn man die im Laufe jeder der beiden Veranlagungsperioden weggefallenen Verwaltungsratshonorare zusammenrechnen wollte, hätten sie in der 18. Wehrsteuerperiode nur ca. 7% des steuerpflichtigen Einkommens von Fr. 558'100.-- und in der 19. Wehrsteuerperiode gar nur ca. 5,5% des steuerpflichtigen Einkommens von Fr. 558'800.-- ausgemacht. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6ef41c0b-87ae-4888-ac62-e5658becb39e | Urteilskopf
83 I 136
19. Urteil vom 10. Mai 1957 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X und Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer: Bei der Berechnung des Liegenschaftsgewinns, welcher der Wehrsteuer vom Einkommen natürlicher Personen unterliegt, kann die zürcherische Grundstückgewinnsteuer nicht abgezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 83 I 136 S. 136
A.-
X hat sich mit seinem Sohn in der Kollektivgesellschaft X & Co. in Zürich vereinigt. Er ist am Unternehmen zu 2/3, der Sohn zu 1/3 beteiligt. Im Jahre 1952 verkaufte die Gesellschaft Liegenschaften, die mit Fr. 560'500.-- zu Buch standen, zum Preise von Fr. 2'914,480.--. Sie hatte der Stadt Zürich eine Handänderungssteuer von Fr.
BGE 83 I 136 S. 137
35'241.-- zu bezahlen und wurde von ihr ausserdem mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 503'569.40 belastet.
Bei der Einschätzung der Gesellschafter zur Wehrsteuer VII. Periode (Berechnungsjahre 1951/52) wurde der von der Gesellschaft erzielte Liegenschaftsgewinn in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Die Veranlagungsbehörde brachte bei der Ermittlung des Kapitalgewinns die Handänderungssteuer in Abzug, dagegen nicht die städtische Grundstückgewinnsteuer. Sie setzte das steuerbare Einkommen des X unter Berücksichtigung seines auf dieser Grundlage berechneten Anteils am Liegenschaftsgewinn auf Fr. 805'000.-- fest.
X focht die Einkommenstaxation an mit dem Begehren, bei der Berechnung des Kapitalgewinns seien auch die städtische Grundstückgewinnsteuer und ein weiterer Posten - der nicht mehr Gegenstand des Streites ist - abzuziehen. Die kantonale Rekurskommission hiess seine Beschwerde gut und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 582'000.-- herab (Entscheid vom 10. Juli 1956).
Sie führt aus, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB zu rechnen, nicht zu den nach Art. 23 vom Abzug ausgeschlossenen Einkommenssteuern. Sie sei zwar keine Verkehrssteuer und weise, als Sondersteuer auf Zuwachsgewinneinkommen, gewisse Merkmale der direkten Einkommenssteuer auf, doch überwögen die Merkmale einer indirekten Steuer (Objektsteuer). Dass sie progressiv ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Sie werde unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes und nicht periodisch erhoben. Sie solle eine Art Ausgleich für eine im wesentlichen durch Leistungen des Gemeinwesens geschaffene Wertsteigerung herbeiführen. Ihre Bezahlung sei nicht eigentliche Einkommensverwendung im Sinne des Art. 23 WStB, sondern hänge so eng mit der gewinnerzeugenden Handänderung zusammen, dass sie als Voraussetzung der Gewinnerzielung erscheine.
BGE 83 I 136 S. 138
Da Art. 21 WStB Kapitalgewinne nur erfasse, wenn sie im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden sind, rechtfertige es sich umsomehr, nur den dem Steuerpflichtigen effektiv zufliessenden Gewinn zu besteuern. Die Zürcher Veranlagungspraxis habe die kommunale Grundstückgewinnsteuer von jeher abgezogen; sie sollte im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not geändert werden.
B.-
Die eidg. Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und das steuerbare Einkommen des X auf Fr. 750'000.-- festzusetzen. Sie macht geltend, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu charakterisieren und nicht unter die Gewinnungskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a einzureihen, so dass sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden könne.
C.-
Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Wehrsteuer natürlicher Personen umfasst eine Steuer vom Einkommen und eine Ergänzungssteuer vom Vermögen (Art. 18 ff. WStB). Nach Art. 23 WStB können die kantonalen und kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. Gemeint sind Steuern, die dasselbe Objekt und denselben Charakter wie die Wehrsteuer natürlicher Personen haben. Art. 23 betrifft die Frage, in welcher Weise bei der Ordnung der Bundessteuer auf die gleichartigen kantonalen und kommunalen Steuern Rücksicht zu nehmen war. Da der Abzug dieser Steuern ausgeschlossen wurde, konnte das Mass der Bundessteuer entsprechend niedriger gehalten werden, als es sonst zur Erreichung der gleichen Ergiebigkeit anzusetzen gewesen wäre.
BGE 83 I 136 S. 139
Bei der Auslegung des Art. 23 WStB ist zu beachten, dass das schweizerische Recht den Kantonen und Gemeinden für die Ausgestaltung der Steuern auf dem Einkommen und Vermögen einen weiten Spielraum lässt. Die Vorschrift ist so gefasst, dass der auf diesem Gebiete bestehenden Mannigfaltigkeit der kantonalen und kommunalen Steuerordnungen Rechnung getragen werden kann. In der Regel bietet die Auslegung kaum Schwierigkeiten. Es ist klar, dass kantonale und kommunale Abgaben, die man als ordentliche direkte Steuern auf dem Einkommen und Vermögen bezeichnen kann, Einkommens- und Vermögenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB sind. Dagegen können sich Zweifel erheben, ob gewisse Spezialsteuern ungeachtet ihrer Eigenart gleich zu behandeln sind oder aber zu den Abgaben gehören, die nach Wehrsteuerrecht für den Abzug vom Roheinkommen in Betracht kommen, wie Zölle, Urkundenstempel, Gewerbesteuern, Patent- und Verwaltungsgebühren, Umsatzsteuern usw., die unter Umständen zu den Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) gerechnet werden können (PERRET, Komm. zur Wehrsteuer 1955-1958, N. 2 zu Art. 23; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine Wehrsteuer, S. 109), oder wie die Kriegsgewinnsteuer (Art. 22 Abs. 1 lit. i WStB).
2.
Hier wird der Wehrsteuer vom Einkommen ein Kapitalgewinn unterworfen, der sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben hat. Er unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit d WStB der Besteuerung, weil er im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens, der Kollektivgesellschaft X & Co., erzielt worden ist. Er wird gemäss Art. 21 WStB als Bestandteil des Einkommens betrachtet, in die Berechnung der gesamten Einkünfte einbezogen, die dem steuerpflichtigen Gesellschafter X im Jahre, in welchem der Gewinn erzielt worden ist, zugeflossen sind. Die derart auf dem Kapitalgewinn erhobene Wehrsteuer ist somit eine Einkommenssteuer.
Nach Art. 43 WStB werden indessen solche Gewinne
BGE 83 I 136 S. 140
unter bestimmten Voraussetzungen - die hier nicht vorliegen - nicht in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezogen, aber einer besonderen Steuer unterstellt, einer vollen Jahressteuer zum Satze, der sich für die von ihr erfassten Einkünfte allein ergibt. Diese Spezialsteuer ist trotz ihrer Besonderheiten auch eine Einkommenssteuer; sie erfasst einen Teil des Einkommens und tritt in diesem Umfange anstelle der ordentlichen Wehrsteuer.
Wird eine kantonale oder kommunale Steuer ebenfalls von dem bei der Veräusserung von Liegenschaften im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielten Kapitalgewinn erhoben, so hat sie insoweit das gleiche Objekt wie die Wehrsteuer vom Einkommen. Wenn sie sich auch im übrigen als Einkommenssteuer charakterisieren lässt, so darf sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden.
a) In zahlreichen Kantonen werden die durch Veräusserung von Liegenschaften in buchführungspflichtigen Betrieben entstandenen Kapitalgewinne im Rahmen der ordentlichen Einkommensbesteuerung zusammen mit den übrigen Einkünften der Bemessungsperiode erfasst, nach einem System, das demjenigen des Art. 21 WStB entspricht. In diesen Fällen hat man es zweifellos mit Einkommenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB zu tun.
b) In einigen anderen Kantonen werden die in Frage stehenden Gewinne unter gewissen Voraussetzungen von der allgemeinen Einkommenssteuer ausgenommen und einer (vom Kanton oder von der Gemeinde oder von beiden erhobenen) Spezialsteuer unterworfen, die nach Massgabe der Höhe des steuerbaren Gewinns progressiv ausgestaltet ist. Motiv dieser Behandlung ist im wesentlichen die Überlegung, dass Kapitalgewinne, als einmalige, häufig dem glücklichen Zufall oder der Spekulation zuzuschreibende Einnahmen, stärker belastet zu werden verdienen als gewöhnliches, periodisches Einkommen. Immerhin kann
BGE 83 I 136 S. 141
sich die Teilung der Besteuerung unter Umständen, besonders dort, wo der Gewinn und die übrigen Einnahmen bescheiden sind, auch zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, zumal wenn Altbesitz veräussert worden ist und die Sondersteuer, wie es meist vorgesehen ist, für diesen Fall ermässigt wird.
In der Regel, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, wird auch die kantonale oder kommunale Spezialsteuer auf Kapitalgewinnen als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu betrachten sein. Ihr eigentlicher Gegenstand ist nicht die Handänderung als Vorgang des Rechtsverkehrs, an die äusserlich angeknüpft wird, sondern der dabei erzielte Gewinn. Indem der Gesetzgeber dieses Objekt von der allgemeinen Einkommenssteuer ausnimmt, setzt er voraus, dass es an sich, seiner Natur nach, dieser Abgabe ebenfalls unterworfen werden könnte. Das Verhältnis ist ähnlich demjenigen zwischen der Sondersteuer des Art. 43 WStB und der ordentlichen Wehrsteuer vom Einkommen. Hier wie dort bildet die Spezialsteuer eine Ergänzung der allgemeinen Einkommenssteuer. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen wird auch im System der - progressiven - Spezialsteuer berücksichtigt. Dass es nicht im vollen Umfange geschieht und die Abgabe daher als eine Art Objektsteuer erscheint, rechtfertigt nicht, ihr den Charakter einer Einkommenssteuer abzusprechen (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 100).
Ebensowenig ist ein Grund hiefür die Abstufung nach der Besitzesdauer. Sie hängt mit gewissen Eigenheiten des Steuerobjekts und seiner Berechnung zusammen; so lässt sich erwägen, dass nach Verfluss langer Zeit oft die Belege für den Nachweis abzugsfähiger Posten fehlen (I. BLUMENSTEIN in ASA 5, 143 f.), oder auch, dass bei längerer Besitzesdauer der Geldentwertung Rechnung zu tragen sei (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 18), und ferner, dass der zur Rechtfertigung der Sonderbesteuerung etwa angeführte Ausnahme-
BGE 83 I 136 S. 142
oder spekulative Charakter des Kapitalgewinns besonders stark in Erscheinung tritt, wenn der Verkäufer nur kurze Zeit Besitzer war.
Gewiss wird die Grundstückgewinnsteuer in der Lehre gelegentlich als "Ausgleichsabgabe" aufgefasst, da sie einen Teil der in weitem Masse durch Leistungen des Gemeinwesens bewirkten Werterhöhung von Grundstücken wiederum der Allgemeinheit zuführe, eine Belastung dieser Wertsteigerung zugunsten derjenigen Liegenschaften ermögliche, deren Eigentümer wegen Baubeschränkung aus öffentlichen Mitteln entschädigt werden müssen (Bericht der Expertenkommission zur Revision des Zürcher Steuergesetzes, 1949, S. 117; GUHL, a.a.O. S. 20 f.). Indessen schliesst die Ausgleichstheorie, die den Zweck der Besteuerung betrifft und übrigens da und dort auch für die Steuer im allgemeinen vertreten wird (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 4), nicht aus, dass der Grundstückgewinnsteuer der Charakter einer Einkommenssteuer zugeschrieben werden kann. Massgebend ist nicht sowohl der Zweck, als vielmehr die rechtliche Struktur der Steuer. Immerhin könnte man sich fragen, ob eine Sondersteuer auf Grundstückgewinnen, die in ihrem Ausmass sehr weit über die bei der Einkommensbesteuerung in der Schweiz üblichen Ansätze hinausginge, noch als Einkommenssteuer und nicht eher als eine Art Vorzugslast zu charakterisieren wäre, so dass sie unter Umständen zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB gerechnet werden könnte (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 176).
3.
Die zürcherische Grundstückgewinnsteuer, die von den Gemeinden erhoben wird, erfasst den bei der Handänderung erzielten Kapitalgewinn (§§ 154 ff., 161 ff. kant. Steuergesetz). Dieser unterliegt der ordentlichen Einkommenssteuer nur in dem Umfange, als Abschreibungen zugelassen worden sind; im übrigen ist er davon ausgenommen (
§ 22 StG
). Der Satz der Sondersteuer steigt von 10% für die ersten Fr. 2000.-- bis auf 40% für die Gewinnteile
BGE 83 I 136 S. 143
über Fr. 50'000.-- an, so dass die Belastung allerdings recht einschneidend sein kann; doch wird die nach diesen Sätzen berechnete Abgabe erheblich ermässigt, wenn der Veräusserer während 5 oder mehr Jahren Besitzer des Grundstückes war; die Reduktion beträgt 5% für eine Besitzesdauer von 5 Jahren und erhöht sich für jedes weitere Jahr um 3% bis zu einem Maximum von 50% für eine Dauer von 20 und mehr Jahren (
§ 170 StG
).
Die auf Grund dieser Ordnung ermittelte Steuer wird nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung in manchen Fällen nicht oder jedenfalls nicht wesentlich höher sein als die Belastung, die sich in anderen Kantonen mit dem gleichen Steuersystem ergäbe, oder im Kanton Zürich dann, wenn er die Grundstückgewinne im vollen Umfange in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezöge. Im vorliegenden Fall ist ein sehr hoher Gewinn erzielt worden; die darauf von der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer (Fr. 503'000.--) beträgt 31% des steuerbaren Gesamtbetrages (Fr. 1'622,000.--). Indessen handelt es sich um einen Ausnahmefall, zumal der Verkäufer einen Teil der in Frage stehenden Liegenschaften weniger als 5 Jahre lang besessen hat. Wird zudem berücksichtigt, dass in der Schweiz die kantonale und kommunale Steuer für ein Fr. 200'000.-- betragendes Arbeitseinkommen eines Verheirateten ohne Kinder da und dort um 20% oder noch erheblich mehr (22,5% in der Stadt Zürich, 26,4% in Sarnen) ausmacht (Steuerbelastung in der Schweiz 1955, S. 11 ff.), so kann nicht gesagt werden, der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer gehe wegen des Ausmasses, das sie in besonderen Verhältnissen ausnahmsweise erreichen kann, der Charakter einer Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB ab. Dass sie diesen Charakter im übrigen hat, lässt sich angesichts ihrer Struktur, die sie als Ergänzung der ordentlichen kantonalen und kommunalen Einkommenssteuer erscheinen lässt, nicht mit Grund bestreiten.
BGE 83 I 136 S. 144
Der auf X entfallende Anteil an der Grundstückgewinnsteuer kann daher bei der Berechnung des der Wehrsteuer VII unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden. ..
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid teilweise aufgehoben, indem das steuerbare Einkommen des X für die Wehrsteuer VII. Periode auf Fr. 750'000.-- festgesetzt wird. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6ef516a3-bea2-48b4-840a-3110908f2626 | Urteilskopf
87 I 358
58. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1961 i.S. Züllig gegen Stadtrat von Frauenfeld und Regierungsrat des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Stimmrechtsbeschwerde.
Der Umstand, dass eine Einzelverfügung gegen einen vom Volk angenommenen Erlass verstösst, hat nicht zur Folge, dass die Einzelverfügung der Volksabstimmung zu unterbreiten wäre. | Erwägungen
ab Seite 359
BGE 87 I 358 S. 359
Aus den Erwägungen:
Wird im "übrigen Gemeindegebiet" die Erstellung nichtlandwirtschaftlicher Gebäude beabsichtigt, so ist nach § 25 Abs. 1 der Bauordnung (BO) der Munizipalgemeinde Frauenfeld vom 5./6. Juni 1952 "vorerst ein Bebauungsplan auszuarbeiten oder das Quartierplanverfahren gemäss Baureglement durchzuführen". Nach § 9 Abs. 1 des Baureglements (BR) der Munizipalgemeinde Frauenfeld vom 28. Dezember 1919 hat "in der Regel" der Stadtrat den Bebauungs- oder Quartierplan aufzustellen; die Grundeigentümer sind indes gemäss § 9 Abs. 3 BR berechtigt, von sich aus einen Quartierplan auszuarbeiten, der dem Stadtrat zur Genehmigung zu unterbreiten ist.
Mit Bezug auf die im "übrigen Gemeindegebiet" gelegene Flur "Oberwiesen" konnten sich die Grundeigentümer nicht zur Ausarbeitung eines Quartierplans zusammenfinden; der Stadtrat war daher berechtigt, einen Bebauungsplan im Sinne des § 25 Abs. 1 BO zu erlassen. Der Beschwerdeführer bestreitet das nicht. Er macht vielmehr geltend, der Stadtrat habe in seinem Beschluss vom 7. Dezember 1960 gar keinen Bebauungsplan im Sinne der genannten Bestimmung aufgestellt, sondern in Wirklichkeit die Bauordnung und den Zonenplan abgeändert; dazu sei der Stadtrat nicht befugt gewesen, da Erlasse, die vom Volk angenommen worden seien, nur mit Zustimmung der Stimmberechtigten abgeändert werden dürften.
Um diese Einwendung prüfen zu können, ist die Aufgabe, die Tragweite und die Natur des Beschlusses vom 7. Dezember 1960 abzuklären. Die Zweite Zuckerfabrik AG beabsichtigt, im "übrigen Gemeindegebiet" von Frauenfeld eine Werkanlage zu errichten. Da nach § 25 Abs. 1 BO andere als landwirtschaftliche Gebäude in jenem Gebiet erst erstellt werden dürfen, wenn für das Umgelände ein Bebauungsplan besteht, sah sich der Stadtrat zur Ausarbeitung eines solchen veranlasst. Der "Bebauungsplan Oberwiesen" den er mit Beschluss vom 7. Dezember
BGE 87 I 358 S. 360
1960 angenommen hat, weist die Eigenheit auf, dass er sich nicht an eine Vielheit von Grundeigentümern wendet, sondern nur an einen einzigen: die Zweite Zuckerfabrik AG Wohl besitzt diese noch nicht alle Parzellen des vom Plan umfassten Geländes, doch setzt der Beschluss stillschweigend voraus, dass es ihr gelingen wird, das ganze Plangebiet zu erwerben. Die im Plan enthaltenen Baunormen sind denn auch ausschliesslich für die Zweite Zuckerfabrik AG massgebend; die weiteren Grundeigentümer, die heute noch im Plangebiet über Land verfügen, können keinen Anspruch erheben, nach den im Beschluss vorgesehenen Ausmassen zu bauen. Sollte die Zweite Zuckerfabrik AG aus irgend einem Grunde ihr Bauvorhaben nicht ausführen können, so fiele der "Bebauungsplan Oberwiesen" als gegenstandslos dahin (vgl. Zbl 1944 S. 200; ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, S. 59). Alle diese Umstände kennzeichnen den Beschluss vom 7. Dezember 1960 als blosse Einzelverfügung; es handelt sich der Sache nach um einen (verbindlichen) Vorentscheid über die Zulässigkeit der geplanten Bauten (vgl. IMBODEN Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 68 S. 206 Bemerkung II).
Beim Erlass dieser Einzelverfügung war der Stadtrat an die Bauordnung und den Zonenplan gebunden, soweit er nicht im Rahmen des § 41 BO eine Ausnahme von den darin niedergelegten Regeln bewilligen durfte. Vorbehaltlich einer solchen Bewilligung darf der Inhalt des vom Stadtrat ausgearbeiteten "Bebauungsplans" mithin nicht gegen die Bauordnung und den Zonenplan verstossen. Sollte das gleichwohl zutreffen, so hiesse das nicht, dass der Stadtrat damit die Bauordnung und den Zonenplan geändert hätte. So wenig der Richter, der ein gesetzwidriges Urteil fällt, das Gesetz ändert, so wenig vermag die Verwaltungsbehörde das Gesetz, die Verordnung oder eine für sie verbindliche generelle Verfügung zu ändern, indem sie eine diesen Anordnungen widersprechende Einzelverfügung trifft; denn eine Norm (worunter in diesem Zusammenhang
BGE 87 I 358 S. 361
auch die generelle Verfügung zu verstehen ist) kann nur durch eine Norm der selben oder einer höheren Rangstufe abgeändert oder aufgehoben werden, nicht dagegen durch einen Akt niedrigeren Ranges. Das äussert sich namentlich auch darin, dass ein inhaltlich normwidriger Verwaltungsakt auf Anfechtung des materiell Beschwerten hin (oder im Falle der Nichtigkeit von Amtes wegen) aufzuheben ist. In einem Falle scheint allerdings die Norm hinter den von ihr abweichenden Verwaltungsakt zurückzutreten: dann nämlich, wenn der Verwaltungsakt nach dem positiven Recht nicht anfechtbar ist, oder wenn er zwar anfechtbar war, die Anfechtung jedoch unterblieb, weil die Frist versäumt wurde oder der Adressat kein Interesse an der Aufhebung der Verfügung hatte. Auch in diesem Falle bewahrt die Norm indes in Tat und Wahrheit ihre Geltung, und der gegen sie verstossende Verwaltungsakt bleibt fehlerhaft, was unter Umständen dazu führen kann, dass er von der verfügenden Amtsstelle oder der Aufsichtsbehörde zurückgenommen wird (GIACOMETTI, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 433/34).
Selbst wenn der am 7. Dezember 1960 erlassene "Bebauungsplan Oberwiesen" seinem Inhalt nach gegen die Bauordnung oder den Zonenplan verstossen sollte, hätten diese somit in vollem Umfange weiter Bestand. Weil der Erlass blosser Einzelverfügungen klarerweise in die Zuständigkeit des Stadtrats fällt, war der Beschluss vom 7. Dezember 1960 nicht der Gesamtgemeinde zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer ist demnach durch die Unterlassung einer Volksbefragung nicht in seinem Recht auf Teilnahme an den Gemeindeabstimmungen verletzt worden. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6ef7677d-f43f-4f05-8888-72773332bcf5 | Urteilskopf
107 V 241
57. Extrait de l'arrêt du 12 novembre 1981 dans la cause H. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
Ein Versicherter, der sich als Mitfahrer einem Wagenlenker anvertraut, von dem er - falls er die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit aufwendet - weiss oder wissen müsste, dass er nicht in der Lage ist, das Fahrzeug zu führen, handelt grundsätzlich grobfahrlässig. Diese Grobfahrlässigkeit rechtfertigt eine Kürzung der Versicherungsleistungen (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 242
BGE 107 V 241 S. 242
Extrait des considérants:
5.
a) Selon la jurisprudence constante, l'assuré qui, en qualité de passager d'un véhicule, se confie à un automobiliste dont il sait ou devrait savoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, qu'il n'est pas en état de conduire, commet en principe une faute grave qui justifie la réduction des prestations d'assurance, en application de l'
art. 98 al. 3 LAMA
(
ATF 104 V 38
-39; ATFA 1939 p. 122; arrêts non publiés Hengy du 9 juin 1978, Scheibler du 3 décembre 1976; GLOOR, SZS 1963 p. 207-208). Dans de tels cas, en effet, le passager fautif doit assumer au moins en partie les conséquences dommageables de l'accident auquel il aurait pu se soustraire s'il avait fait preuve de la prudence qu'on peut exiger de toute personne raisonnable, qui doit savoir qu'un conducteur pris de boisson aggrave considérablement le risque d'accident. Un principe analogue s'applique d'ailleurs dans le domaine de la responsabilité civile, en matière de faute concomitante du passager lésé (
ATF 91 II 221
consid. 2). On ne saurait toutefois poser une règle abstraite à ce sujet et il faut chaque fois examiner les circonstances concrètes de l'espèce pour décider si, dans le cas particulier, il se justifie de retenir une faute grave à charge de l'assuré.
b) Il est établi qu'en l'espèce, lorqu'elle s'est mise au volant, Viviane X était sous l'influence de l'alcool. La prise de sang effectuée après l'accident a révélé un taux d'alcoolémie de 1,07 à 1,09%o. Dans son jugement du 29 août 1978, qui ne lie pas le juge des assurances sociales mais dont il n'existe en l'occurrence pas de motif de s'écarter, le Tribunal correctionnel du district a constaté que, dans l'hypothèse la plus favorable à l'accusée, le taux présenté au moment de l'accident, soit quelques minutes après le début de la course, ne pouvait être inférieur à 0,8%o.
BGE 107 V 241 S. 243
Les premiers juges ont considéré que la recourante ne pouvait ignorer l'état de la conductrice du fait que les deux femmes avaient passé la fin de la soirée ensemble dans un établissement où il se consomme notoirement des boissons alcoolisées. Pour sa part, la recourante allègue que, si elle s'est bien rendue le soir en question au dancing P. et a demandé à Viviane X de la reconduire à son domicile, elle n'a pas passé la soirée en sa compagnie, qu'elle n'a donc pu se rendre compte de la quantité d'alcool absorbée par la conductrice et que celle-ci ne manifestait aucun signe extérieur d'intoxication.
Point n'est besoin d'examiner plus avant cette argumentation. Il résulte en effet des témoignages recueillis durant l'enquête pénale que le véhicule a fortement zigzagué, avant et après s'être arrêté à une signalisation lumineuse. Si ce fait ne s'explique pas par des entraves mises par la recourante à la conduite de la voiture, il ne peut, selon la plus grande vraisemblance, avoir pour origine que l'état éthylique de Viviane X. Dès lors, et à supposer que la recourante n'ait pas reconnu immédiatement le danger que présentait la course en cause, elle devait en être consciente au plus tard en constatant l'inaptitude de la conductrice à diriger son véhicule et le risque concret d'accident qui en découlait. La prudence lui eût alors commandé de descendre de la voiture lors de l'arrêt de celle-ci au feu rouge. Force est donc d'admettre qu'en s'en abstenant, elle a commis une faute grave. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6ef7dbcc-6f7e-4265-a3eb-7ebbabe2cf7f | Urteilskopf
111 V 81
20. Urteil vom 1. Mai 1985 i.S. Schneider gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 AHVV
. Beitragsrechtliche Qualifikation von Einkommen aus der Vermietung möblierter und unmöblierter Wohnungen (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2-5).
Art. 4 BV
: Vertrauensschutz. Kein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz:
- wenn zwei verschiedene Behörden widersprüchliche Verfügungen treffen (Erw. 6);
- wenn die Behörde aufgrund geänderten Rechts anders entscheidet, als sie dies früher bezüglich desselben Verfügungsobjekts nach altem Recht getan hatte (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 111 V 81 S. 81
A.-
Schneider ist Eigentümer einer Liegenschaft, die zehn Wohnungen umfasst, von denen er fünf möbliert und fünf unmöbliert vermietet. Am 25. Februar 1983 meldete die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich der Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Einkommen des Versicherten "aus möbliert vermieteter Liegenschaft" in den Jahren 1975 bis 1980. Das investierte Eigenkapital wurde per 1. Januar 1977 auf Fr. 56'000.--, per 1. Januar 1979 auf Fr. 123'000.-- und per 1. Januar 1981 auf Fr. 10'000.-- beziffert.
Mit drei Verfügungen vom 17. Mai und 15. Juni 1983 erhob die Ausgleichskasse für die Jahre 1978-1983 die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge
BGE 111 V 81 S. 82
aus selbständiger Erwerbstätigkeit im ordentlichen Verfahren.
B.-
Der Versicherte liess gegen alle drei Verfügungen bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde einreichen mit dem Hauptantrag, die Verwaltungsakte seien aufzuheben, weil die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnungen Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Eventualiter seien die Beiträge nur auf jenen Einkommen zu erheben, die aus der Vermietung der möblierten Wohnungen stammten.
Die Rekurskommission wies die Beschwerden ab mit der Begründung, der Versicherte verwalte mit der Wohnungsvermietung "nicht speziell eigenes Vermögen, sondern erzielt zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Praxisgemäss müssten deshalb die Einkünfte aus der Vermietung sowohl der möblierten als auch der nicht möblierten Wohnungen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden (Entscheid vom 22. Mai 1984).
C.-
Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die drei Kassenverfügungen seien aufzuheben. Im wesentlichen wird geltend gemacht, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen. Seine berufliche Tätigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit der Wohnungsvermietung. Die Liegenschaftsverwaltung gehe deshalb nicht über den Rahmen privater Vermögensverwaltung hinaus, so dass die Erträgnisse AHV-rechtlich Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Auf alle Fälle seien die Beitragsverfügungen schon deshalb rechtswidrig, weil damit entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben Beiträge für frühere Jahre erhoben würden, in denen er noch nichts davon gewusst habe, dass die Liegenschaftserträge als Erwerbseinkommen zu gelten hätten.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition, vgl.
BGE 104 V 6
Erw. 1)
2.
Es ist streitig, ob das Einkommen, das der Beschwerdeführer aus der Vermietung der zehn Wohnungen erzielt, ganz oder teilweise als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.
BGE 111 V 81 S. 83
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit ist. Ob dieses Einkommen aus haupt- oder nebenberuflicher Tätigkeit stammt, ist grundsätzlich unerheblich (
Art. 8 Abs. 2 AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat seit jeher erklärt, dass die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge schulden, weil die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit ist (vgl. EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge und die dort zitierten Urteile). Insbesondere hat das Gericht schon im Urteil Wild vom 17. Januar 1952 (ZAK 1952 S. 97) entschieden, dass die Vermietung von Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses als Vermögensverwaltung gilt, sofern diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjektes an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat. Hingegen erkannte das Gericht damals, der Betrieb eines Apartmenthauses unterscheide sich wesentlich von der blossen Vermögensverwaltung, da er eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in sich schliesse und dadurch den Charakter einer wirtschaftlichen Unternehmung erhalte. In diesem Sinne wurde im Fall Koller (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Juni 1964) die Tätigkeit einer alleinstehenden Frau, die 12 der insgesamt 14 möblierten Zimmer ihres Hauses als Einzel- und Doppelzimmer vermietete und grösstenteils selber reinigte und instand hielt, als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Gleich bewertet wurde im Urteil Kägi die Vermietung von rund 40 möblierten Zimmern in vier Wohnhäusern, wobei allein schon die Kontrolle des Mobiliarverschleisses und die periodische Erneuerung von Ausstattungsstücken als entscheidend angesehen wurden (ZAK 1965 S. 37). In EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge wurde als weiteres, zusätzliches Kriterium für selbständige Erwerbstätigkeit bei der Vermietung möblierter Zimmer (in Form eines Apartmentbetriebes) das erhöhte Risiko erwähnt. Im gleichen Urteil führte das Gericht aus, es könne nicht ausschlaggebend sein, wie stark die betriebliche Nutzung den Hauseigentümer oder dessen Hilfspersonen beanspruche. Denn es liesse sich nicht rechtfertigen, die grösseren Apartmentbetriebe wegen des erforderlichen Arbeitsaufwandes der Beitragspflicht zu unterstellen, die kleineren dagegen, trotz der Wesensgleichheit, von dieser Pflicht deshalb auszunehmen, weil der Arbeitsaufwand geringer wäre. In solchen Fällen gelte das gesamte aus der Liegenschaft herausgewirtschaftete Einkommen als Erwerbseinkommen. In der Regel erfolge keine Differenzierung nach Einkommen, das
BGE 111 V 81 S. 84
durch die betriebliche Nutzung, und Einkommen, das hauptsächlich durch reine Vermietung erzielt werde. Gemäss dem Grundsatz der einheitlichen Erfassung solchen Erwerbs entscheide der überwiegende Charakter der Nutzungsart - betriebliche Nutzung oder blosse Vermögensverwaltung - über die gesamte AHV-rechtliche Erfassung oder Nichterfassung (S. 67; vgl. auch ZAK 1965 S. 37 Erw. 2).
b) Im Urteil Bänziger vom 31. Mai 1967 (EVGE 1967 S. 83) sah sich das Eidg. Versicherungsgericht veranlasst, von dem zuletzt genannten Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder abzuweichen. Es berief sich auf
BGE 92 I 49
, wo das Bundesgericht in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung (
BGE 82 I 178
) für die wehrsteuerrechtlichen Belange erklärt hat, eine sachgemässe Besteuerung sei in der Regel nur dann gewährleistet, wenn der Wert gemischt genutzter Liegenschaften nach dem Verhältnis, in dem die private und die geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, zerlegt und einzig der daraus sich ergebende geschäftliche Teilwert in die Steuerberechnung einbezogen werde. Die ungeteilte Zuweisung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen komme nur in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos wäre. Da die Grundsätze des Wehrsteuerrechts auf AHV-rechtlichem Gebiet bei der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beachten sind, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bänziger dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen.
Im unveröffentlichten Urteil Eicher vom 3. Juli 1967 führte das Eidg. Versicherungsgericht zudem aus: Selbst wenn die Mieter der fünf möblierten Einzelzimmer für Wäsche, Reinigung und Mobiliarverschleiss selber aufkommen müssten und der Vermieter nicht gezwungen wäre, das Mobiliar häufig zu kontrollieren, so würde sich dessen Tätigkeit von der Vermietung unmöblierter Räume eines Renditenwohnhauses nicht wesentlich unterscheiden. Im Urteil Eicher wurden die im Urteil Jegge zusammengefassten Grundsätze also noch dahin ergänzt, dass sogar bei der Vermietung möblierter Räumlichkeiten noch geprüft werden muss, ob im konkreten Fall ein wesentlicher Unterschied gegenüber der Vermietung unmöblierter Räume besteht.
Im Urteil Eicher nahm das Gericht auch zur Frage Stellung, welche Bedeutung dem in einer Liegenschaft investierten Fremdkapital
BGE 111 V 81 S. 85
zukommt. Ausgehend vom Urteil Bikle vom 17. Februar 1962 (ZAK 1962 S. 306) erklärte das Gericht: Das Kriterium des anlagebedürftigen Vermögens bzw. der Inanspruchnahme fremder Gelder für die Abgrenzung privater Vermögensverwaltung von Gewerbsmässigkeit sei seinem Sinn nach nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübe, die auch Kapitalinvestitionen verlange, wie Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen sei es nicht anwendbar auf einen Versicherten, dessen Tätigkeit sich darauf beschränke, aus einem ihm gehörenden Grundstück (Gebäude) Mietzinsen einzukassieren. In einem solchen Fall sei nicht entscheidend, mit welchen Mitteln - ob mit Darlehen oder eigenen Geldern - der Versicherte das Vermögensobjekt erworben habe, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen Häuser besitze und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erziele, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein möge. Im übrigen liesse sich kaum zuverlässig in jedem einzelnen Fall die Herkunft der verwendeten Gelder (Handel, Industrie, Börsenspekulationen mit eigenen oder fremden Mitteln usw.) prüfen. Erhebungen darüber gingen über den Rahmen des AHVG hinaus.
Die oben dargelegten Grundsätze wurden durch die unveröffentlichten Urteile Egli vom 19. September 1980 und Vallaster vom 3. Dezember 1982 sowie durch
BGE 110 V 83
im wesentlichen bestätigt. Überdies hat das Eidg. Versicherungsgericht im zuletzt genannten Urteil darauf hingewiesen, dass die Kapitalinvestition für die Vermietung möblierter Wohnungen mit Unkosten verbunden und dass vom Bruttoeinkommen ein Abzug für die Amortisation des Mobiliars vorzunehmen ist (S. 88).
3.
Die im Urteil Bänziger und insbesondere auch im Urteil Eicher aufgestellten Grundsätze der Wertzerlegung einer Liegenschaft in einen erwerbsmässig und in einen privat genutzten Teil nach Massgabe des jeweiligen Anteils von unmöbliert bzw. möblierten Wohnungen hat die Rekurskommission im heute angefochtenen Entscheid unbeachtet gelassen. Vielmehr hat sie sich ausschliesslich an das Urteil Jegge (EVGE 1965 S. 63) gehalten. Sie ist somit von einer Rechtsprechung ausgegangen, welche der geltenden Praxis schon lange nicht mehr entspricht. Daran ändert nichts, dass sie sich auf die Urteile Egli und Vallaster beruft. Dieser Hinweis ist insofern nicht stichhaltig, als es in diesen Fällen ausschliesslich um möbliert vermietete Liegenschaften ging und sich die Frage der Wertzerlegung somit gar nicht stellte.
BGE 111 V 81 S. 86
Nur sehr bedingt von Bedeutung ist die vorinstanzliche Bemerkung, der Versicherte erziele "zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Dieses Argument stellt im Sinne des Urteils Eicher höchstens ein Indiz für erwerbliche Liegenschaftsnutzung und keinesfalls einen Beweis dar.
4.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, den Grundsatz, wonach das Einkommen aus der Vermietung unmöblierter Wohnungen einer zum Privateigentum eines Versicherten gehörenden Liegenschaft beitragsfreier Kapitalertrag ist, in Frage zu stellen.
Für die Annahme von Erwerbseinkommen spricht im vorliegenden Fall auch nicht etwa die Tatsache, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital im Jahre 1980 lediglich 3,89% ausmachte und 1981 sogar auf 0% zurückgegangen war. Dabei ist zu beachten, dass es sich um eine von den Eltern geerbte Liegenschaft handelt, in der anfänglich immerhin noch ein gewisses Eigenkapital investiert war, das in der Steuermeldung beispielsweise für die 19. Wehrsteuerperiode noch auf Fr. 56'000.-- beziffert und dann später aus irgendwelchen Gründen - nach den Angaben des Beschwerdeführers wegen Auszahlung der Miterben und wegen dringend notwendiger Renovationen - aufgezehrt wurde. Es handelt sich also nicht um ein zum vornherein mit Fremdkapital finanziertes und zu eigentlichen Erwerbs- bzw. Spekulationszwecken erworbenes Mehrfamilienhaus. Daher kann der Investition von Fremdkapital beitragsrechtlich keine derart grosse Bedeutung beigemessen werden, dass aus diesem Grunde die gleichartigen Mietzinseinnahmen, die früher bei noch vorhandenem Eigenkapital beitragsfreies Kapitaleinkommen waren, später in irgendeinem Zeitpunkt infolge Schwindens des Eigenkapitals als Erwerbseinkommen zu qualifizieren wären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher insofern als - offensichtlich - begründet, als die Mietzinseinnahmen aus den unmöblierten Wohnungen der Beitragspflicht unterstellt wurden.
5.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, er habe die Praxis, "gemäss welcher der Betrieb eines Apartmenthauses oder die Vermietung von möblierten Zimmern als Erwerbstätigkeit qualifiziert wird", nicht in Frage gestellt. Gegenüber der Rekurskommission habe er "jedoch die Auffassung vertreten, dass in seinem Falle nach den konkreten Umständen die Voraussetzungen für die Annahme einer gewerbsmässigen
BGE 111 V 81 S. 87
Vermietung der möblierten Wohnungen nicht gegeben seien. Aufgrund der im einzelnen dargelegten konkreten Verhältnisse" habe "er eingehend dargetan, dass er weder ein Apartmenthaus führt und möblierte Wohnungen vermietet, und dass er insbesondere den Mietern der fünf möblierten Wohnungen keine Dienstleistungen, wie Reinigung der Wohnung und Bettwäsche, erbringt und seine Kontrolltätigkeit nicht über das bei unmöblierten Wohnungen übliche Mass hinausgeht."
Sollten diese Behauptungen zutreffen, so läge ein dem Fall Eicher analoger Sachverhalt vor, der auch eine entsprechende beitragsrechtliche Behandlung erfahren müsste. Wie es sich effektiv damit verhält, bedarf indessen noch der ergänzenden Abklärung durch die Ausgleichskasse.
6.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird neu geltend gemacht, die Bejahung der Beitragspflicht hätte zur Folge, "dass der Beschwerdeführer fortan - und für die früheren massgebenden Jahre aufgrund einer Revision der Wehrsteuereinschätzungen - auf der Liegenschaft geschäftsmässige Abschreibungen und Rückstellungen vornehmen könnte und dass er die Liegenschaft steuerfrei in eine Immobilien AG einbringen könnte...". Indessen werde angesichts der geltenden steuerrechtlichen Praxis "niemand im Ernste annehmen können, dass die Steuerbehörden diese Konsequenz ziehen und eine geschäftsmässige Verwaltung der fraglichen Liegenschaften anerkennen würden". Da aber
Art. 4 BV
den Behörden ein widersprüchliches Verhalten verbiete, stehe es der AHV-Behörde nicht zu, Erwerbseinkommen und Vermögensertrag rechtlich anders zu qualifizieren als die Steuerbehörde.
Dieses Argument des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist aber nur dann stichhaltig, wenn diese Verhaltensweisen von ein und derselben Behörde ausgehen. GRISEL führt dazu aus: "La contradiction doit procéder d'une seule autorité. Les décisions de deux autorités ne violent pas plus le droit à la protection de la bonne foi que le droit à l'égalité" (Traité de droit administratif, S. 395, vgl. auch S. 362 f.).
Im übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht schon in EVGE 1965 S. 66 f. (Urteil Jegge) erklärt, "dass 'Erwerbseinkommen' und 'Erwerbstätigkeit' Begriffe des AHV-Rechtes sind, für deren Umschreibung die privat- und steuerrechtliche Betrachtungsweise nicht ohne weiteres massgebend sein kann (EVGE 1959 S. 43 Erw. 3)".
BGE 111 V 81 S. 88
7.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Verhalten der Ausgleichskasse verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil "die AHV-Behörde nicht einfach noch auf den früheren Jahren, in denen der Beschwerdeführer noch nichts von der ihm erstmals mit der Beitragsverfügung vom 17. Mai 1983 zur Kenntnis gebrachten anderen Qualifikation seines Liegenschaftsertrags wusste und wissen konnte, die Sozialversicherungsbeiträge erheben" könne. Nach dem Vertrauensgrundsatz habe die Behörde jedenfalls nicht ohne vorherige Ankündigung eine Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrags vornehmen dürfen. Der Pflichtige müsse sich auf eine einmal getroffene Zuweisung zum Privatvermögen oder zum Geschäftsvermögen verlassen können gemäss dem auch im Steuerrecht geltenden Grundsatz, dass von einer einmal vorgenommenen Taxation nicht ohne Not abgewichen werden dürfe.
Diese Argumentation ist insofern unklar, als nicht ersichtlich ist, ob die beanstandete "Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrages" in der Abweichung der AHV-rechtlichen von der steuerrechtlichen Beurteilung erblickt wird oder ob der Beschwerdeführer sagen will, die Ausgleichskasse sei von ihrer eigenen Beurteilung in früheren Beitragsperioden abgewichen. Indessen erweist sie sich auf jeden Fall als unerheblich. Der allfällige Vorwurf der Abweichung von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist - wie in Erw. 6 bereits dargelegt - unbehelflich. Sollte der Beschwerdeführer aber eine Abweichung von der AHV-rechtlichen Beurteilung des wesensgleichen Sachverhalts gegenüber früheren Beitragsperioden geltend machen wollen, so gilt es zunächst zu beachten, dass eine Verfügung nur jenen Rechtszustand wiedergibt, der im Zeitpunkt ihres Erlasses Gültigkeit hat. Wenn eine Behörde in Ausübung der ihr obliegenden Pflicht zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts gestützt auf geänderte Gesetzesbestimmungen oder auf eine Änderung der Rechtsprechung bei der rechtlichen Beurteilung des seinem Wesen nach gleichen Verfügungsobjektes für einen späteren Zeitraum als für denjenigen, über den sie früher verfügt hat, dieses neue Recht anwendet, so verstösst sie dadurch nicht gegen den Vertrauensgrundsatz. Der rechtanwendenden Behörde kann die Änderung einer Praxis ebensowenig versagt sein wie dem Gesetzgeber die Änderung eines Gesetzes. Treu und Glauben sind grundsätzlich keine Schranke der Praxisänderung
BGE 111 V 81 S. 89
(SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, in: ZSR 96/1977 II S. 356 ff.; vgl. auch KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 124 f.).
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Auf jeden Fall unterliegen die im Sinne der Wertzerlegung aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen erzielten Einkünfte nicht der Beitragspflicht. Was anderseits die Vermietung der möblierten Wohnungen betrifft, so ist durch die Ausgleichskasse näher abzuklären, ob die Behauptung des Beschwerdeführers, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen und seine Kontrolle der Mietobjekte übersteige das bei der Vermietung unmöblierter Wohnungen übliche Mass nicht, zutrifft. Wäre dies zu bejahen, so wäre auch die Vermietung dieser Wohnungen als private Vermögensverwaltung ohne Erwerbscharakter zu qualifizieren. Andernfalls wäre darin Erwerbstätigkeit zu erblicken mit der Wirkung, dass auf den entsprechenden Einkünften Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden müssten. Darüber wird die Ausgleichskasse in einer neuen Verfügung zu befinden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 22. Mai 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 17. Mai 1983 und 15. Juni 1983 aufgehoben werden, und es wird: a) festgestellt, dass auf den Einnahmen aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind; b) im übrigen die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Pflicht zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den Einkünften aus der Vermietung der möblierten Wohnungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6efa4f46-1fcf-4ce8-b414-a05e1cb25648 | Urteilskopf
100 V 193
48. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Firma Kübler und Borer gegen Kranken- und Unfall-Kasse "Die Eidgenössische" und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Rechtsnatur einer "Gruppenversicherung" (
Art. 5bis KUVG
).
- Die von einer sog. Gruppenversicherung erfassten Arbeitnehmer eines Betriebes gelten bei Fehlen eines Kollektivversicherungsvertrages als Einzelversicherte (Erw. 1).
- Von der Pflicht des Arbeitgebers, zu Unrecht erbrachte Versicherungsleistungen zurückzuerstatten (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 100 V 193 S. 193
A.-
Die Firma Kübler und Borer unterhielt für ihr Personal bis zum 31. Dezember 1972 bei der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" eine sogenannte Gruppenversicherung. Am 4. November 1971 teilte die Firma der Kasse mit, ihr Arbeitnehmer Appoloni sei seit dem 26. Juni 1971 arbeitsunfähig. Am 19. März 1973 bestätigte sie ferner, der Arbeitnehmer Liechti habe vom 13. September bis 30. Okto ber 1972 nicht gearbeitet. Nachdem die Kasse im Krankheitsfall Appoloni im April 1972 eine Zahlung von Fr. 9400.-- geleistet hatte, stellte sie der Firma am 26. Januar 1973 eine Verfügung zu, mit welcher sie verfallene Versicherungsprämien für die Monate September bis Dezember 1972 im Betrage von Fr. 4169.60 forderte
BGE 100 V 193 S. 194
und im Falle Appoloni die Rückerstattung zuviel bezahlten Krankengeldes im Betrage von Fr. 7650.-- geltend machte.
B.-
Hiegegen erhob die Firma Beschwerde mit dem Begehren, die Verfügung vom 26. Januar 1973 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihr gegenüber der Kasse ein Guthaben von Fr. 29.80 zustehe. Die Firma anerkannte die von der Kasse erhobene Prämienforderung, machte jedoch Verrechnung geltend mit nicht erstatteten Krankenpflegekosten im Falle Appoloni von Fr. 1799.40 und nicht abgerechnetem Krankengeld für Liechti im Betrage von Fr. 2400.--. Gleichzeitig hielt sie an der Krankengeldzahlung von Fr. 9400.-- im Falle Appoloni fest.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1973 ab, soweit sie sich gegen die von der Kasse erhobene Rückforderung von Krankengeld im Betrage von Fr. 7650.-- richtete und soweit mit ihr Krankenpflegekosten im Falle Appoloni geltend gemacht wurden. Die Beschwerde wurde dagegen teilweise geschützt hinsichtlich des Krankengeldanspruches im Falle Liechti.
C.-
Die Firma Kübler und Borer lässt diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie der Kasse per Saldo noch Fr. 1819.60 schulde. Mit ihrem Antrag anerkennt die Beschwerdeführerin den Standpunkt der Kasse, wonach diese weder auf Grund des Gesetzes noch der Statuten verpflichtet sei, für Krankenpflege im Ausland aufzukommen. Sie vertritt hingegen die Auffassung, die Kasse sei mangels einer anderslautenden Statutenbestimmung für die gesamte Dauer der Arbeitsunfähigkeit, somit auch während des vorübergehenden Auslandaufenthaltes Appolonis zur Ausrichtung des Krankengeldes verpflichtet. Zu einer Rückforderung des am 14. April 1972 angeblich zuviel bezahlten Krankengeldes fehlten daher die Voraussetzungen.
Während die Kasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, tritt das Bundesamt für Sozialversicherung für eine Gutheissung in dem Sinne ein, dass die Kassenverfügung vom 26. Januar 1973 und der vorinstanzliche Entscheid mit Bezug auf die Rückforderung des fraglichen Krankengeldes aufgehoben werden. Die Kasse habe die Rückerstattungsforderung
BGE 100 V 193 S. 195
gegen einen jedenfalls nicht nach KUVG Rückerstattungspflichtigen geltend gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es steht fest, dass es sich bei der von der Firma Kübler und Borer mit der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" vereinbarten "Gruppenversicherung" nicht um einen Kollektivversicherungsvertrag im Sinne von
Art. 5bis KUVG
und der Verordnung II vom 22. Dezember 1964 handelt. Kollektivversicherungsverträge haben bestimmten gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Inhalt und Form zu genügen und bedürfen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung bestätigt, hat die Kasse keinen entsprechenden Vertrag zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt.
Das Gesetz und Art. 9 der Kassenstatuten sehen lediglich zwei Versichertenkategorien vor, nämlich Kollektivversicherte und Einzelversicherte. Mangels eines Kollektivversicherungsvertrages kann es sich bei den von der "Gruppenversicherung" erfassten Arbeitnehmern daher auch nach den Statuten nur um Einzelversicherte handeln...
2.
Nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Kasse liegt die Besonderheit der "Gruppenversicherung" darin, dass die Prämienzahlungen der Arbeitnehmer wie auch deren Leistungsguthaben zentral über den Arbeitgeber abgerechnet werden. Diese Obliegenheiten des Arbeitgebers ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus den Kassenstatuten; auch liegt keine entsprechende schriftliche Vereinbarung vor. Es stellt sich daher die Frage, ob die Firma auf Grund der bestehenden formlosen Vereinbarung dazu verpflichtet sei, Versicherungsleistungen, welche sie im Auftrag der Kasse dem Arbeitnehmer überwiesen hat, der Kasse zurückzuerstatten, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Leistungen zu Unrecht erbracht worden sind.
Unter den vorliegenden Umständen ist davon auszugehen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Kasse ein formlos begründetes einfaches Auftragsverhältnis im Sinne der
Art. 394 ff. OR
bestanden hat. Nach den einschlägigen obligationenrechtlichen Bestimmungen ist der Beauftragte haftbar für den Schaden, welcher dem Auftraggeber aus vorschriftswidriger
BGE 100 V 193 S. 196
oder ungetreuer Ausführung des Auftrages entsteht (Art. 397 f. OR). Von einer Schadenersatzpflicht zufolge Verletzung vertraglicher Pflichten kann im vorliegenden Fall jedoch von vornherein keine Rede sein. Die streitige Rückerstattungspflicht lässt sich aber auch nicht aus der formlosen Vereinbarung herleiten, mit welcher die Firma lediglich die Funktion einer Zahlstelle im Rahmen des zwischen der Kasse und dem einzelnen Arbeitnehmer bestehenden Versicherungsverhältnisses übernommen hat. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin beschränkt sich bei den Kassenleistungen auf deren Weiterleitung an die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer. Mit dieser lediglich administrativen Obliegenheit lässt sich die viel weitergehende Pflicht zur Rückerstattung allfällig zu Unrecht erbrachter Kassenleistungen, welche dem Versicherten bereits überwiesen worden sind, nicht begründen. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Grundlage ist daher anzunehmen, dass die Firma mit der Überweisung der streitigen Zahlung an den Arbeitnehmer ihrer vertraglichen Pflicht mit befreiender Wirkung nachgekommen ist und von der Kasse nicht belangt werden kann...
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob die Rückerstattungsforderung materiell zu Recht besteht. Der Kasse ist es unbenommen, die Forderung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung bei ihrem früheren Mitglied geltend zu machen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 26. Januar 1973 aufgehoben werden, soweit sie die Beschwerdeführerin zu einer Rückerstattung des an ihren Arbeitnehmer Appoloni ausgerichteten Krankengeldes verpflichten. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6efcbdd5-98d0-4b7c-b08a-3c888b848a35 | Urteilskopf
114 IV 50
16. Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1988 i.S. S. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 19 SSV
; Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste.
Wer in eine mit einem Fahrverbotssignal und mit der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Strasse fährt und seinen Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehenlässt, missachtet dadurch nicht das signalisierte Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern das aus dieser Signalisation sich ergebende Parkverbot. Diese Widerhandlung ist, obschon in der Ordnungsbussenliste nicht ausdrücklich aufgeführt, nicht im ordentlichen Verfahren, sondern im Ordnungsbussenverfahren zu ahnden, wobei die Busse entsprechend Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu bestimmen ist. | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 IV 50 S. 51
A.-
S. fuhr am 15. Januar 1987, um 15.00 Uhr, mit seinem Personenwagen in die mit dem Vorschriftssignal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14;
Art. 19 Abs. 2 SSV
) und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Obergasse in Winterthur. Er stellte das Fahrzeug vor der Liegenschaft Nr. 10 ab, brachte eine Lautsprecherbox von ca. 20 kg Gewicht und rund 30 l Volumen in ein nahe gelegenes Geschäft, liess den Wagen noch während etwa 30 Minuten in der Sperrzone stehen und fuhr dann auf dem Weg, den er gekommen war, davon.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur büsste S. am 15. Juni 1987 wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 2 SSV
mit Fr. 80.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 4. Mai 1988 ab.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn statt wegen Nichtbeachtens des Signals "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" bloss wegen verbotenen Parkierens in Anwendung von
Art. 11 Abs. 1 OBG
mit einer Ordnungsbusse von Fr. 20.-- bestrafe.
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur teilt in seiner Vernehmlassung die Auffassung des Beschwerdeführers und macht geltend, dass dieser zur Einfahrt in die Obergasse berechtigt gewesen sei, da er dort tatsächlich einen Güterumschlag tätigte, dass das strafbare Stehenlassen des Fahrzeugs nach dem Güterumschlag nicht als Missachtung des signalisierten Fahrverbots, sondern als gemäss Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu ahndende Missachtung eines Parkverbots zu qualifizieren sei, und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer schon im Moment der Einfahrt in die Obergasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, oder ob er diesen Entschluss erst später gefasst habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Instanzen begründeten die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Missachtung des signalisierten
BGE 114 IV 50 S. 52
Fahrverbots im wesentlichen damit, dass er nicht allein zum Zweck des Güterumschlags in die Obergasse gefahren, sondern vielmehr bereits bei der Einfahrt in diese Strasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach Ablieferung der Lautsprecherbox noch einige Zeit in der Sperrzone stehenzulassen, und dass er den Vorfall in erster Linie bzw. einzig und allein zum Zweck inszeniert habe, für das Polizeirichteramt ein Präjudiz zur Frage der beim Parkieren im Sperrgebiet anwendbaren Bestimmung zu erwirken.
2.
a) Die Ablieferung der Lautsprecherbox von ca. 20 kg Gewicht und rund 30 l Volumen ist als Güterumschlag zu qualifizieren (siehe
BGE 89 IV 216
). Davon gehen offenbar auch die kantonalen Instanzen aus. Indem der Beschwerdeführer diesen Güterumschlag tätigte, erfüllte er die in der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" genannte Voraussetzung, unter welcher das durch das Signal Nr. 2.14 grundsätzlich untersagte Befahren der Obergasse ausnahmsweise erlaubt ist. Die Fahrt war und blieb angesichts des beabsichtigten und tatsächlich getätigten Güterumschlags erlaubt, auch wenn der Beschwerdeführer gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen schon im Moment der Einfahrt in die Obergasse die Absicht hatte, seinen Wagen nach der Ablieferung der Lautsprecherbox noch einige Zeit stehenzulassen, und es ihm einzig darum ging, für das Polizeirichteramt ein Präjudiz zur Rechtsfrage zu erwirken, ob ein solches Verhalten als Missachtung des Fahrverbots oder als unerlaubtes Parkieren zu qualifizieren sei. Die Absichten und Motive des Beschwerdeführers betreffen nicht den objektiven Tatbestand und sind insoweit entgegen der Meinung der kantonalen Instanzen unerheblich. Das erhellt schon daraus, dass sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht strafbar gemacht hätte, wenn er seine Absicht, den Wagen nach dem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, nicht verwirklicht hätte, sondern unmittelbar nach dem Güterumschlag wieder weggefahren wäre. Das Befahren der Obergasse in der Absicht, den Wagen nach dem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, kann demnach nicht Tathandlung sein. Als solche fällt vorliegend nur das Stehenlassen des Fahrzeugs nach der Ablieferung der Lautsprecherbox in Betracht, und diese Tat stellt unabhängig davon, wann und aus welchen Gründen der Beschwerdeführer den Entschluss dazu fasste, angesichts des tatsächlich getätigten Güterumschlags nicht eine Missachtung des signalisierten Fahrverbots
BGE 114 IV 50 S. 53
mit Erlaubnisvorbehalt, sondern eine Verletzung von Regeln betreffend den ruhenden Verkehr dar.
b) Der Beschwerdeführer missachtete, wie er selber anerkennt, ein Parkverbot. Auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden darf, darf auch nur zu diesem Zweck freiwillig angehalten werden und ist das Parkieren (siehe dazu
Art. 19 Abs. 1 VRV
) für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten (vgl. auch
BGE 96 IV 44
). Der Beschwerdeführer missachtete somit ein aus dem Fahrverbotssignal Nr. 2.14 und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebendes Parkverbot. Diese Tat ist allerdings in der Ordnungsbussenliste nicht vorgesehen. Der Beschwerdeführer parkierte nicht im Sinne von Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste "innerhalb des signalisierten oder markierten Parkverbots (
Art. 30 und 79 SSV
)"; wie sich aus der Aktennotiz des Polizeirichters ergibt, waren im fraglichen Bereich weder Signale "Halten verboten" oder "Parkieren verboten" (
Art. 30 SSV
) noch Markierungen für den ruhenden Verkehr (
Art. 79 SSV
) angebracht. Aus diesem Grunde fällt auch die Anwendung von Ziff. 108.1 ("Parkieren ausserhalb markierter Parkfelder") nicht in Betracht. Der Beschwerdeführer überschritt auch nicht im Sinne der Ziff. 104 der Ordnungsbussenliste die "zulässige Parkzeit"; denn auf der fraglichen Verkehrsfläche ist einzig das Abstellen des Fahrzeugs zum Zweck des Güterumschlages gestattet und dieses ist kein Parkieren im Rechtssinne (
Art. 19 Abs. 1 VRV
).
Auch wenn die Missachtung eines aus dem Signal "Fahrverbot" und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebenden Parkverbots in der Ordnungsbussenliste nicht ausdrücklich erwähnt wird, drängt sich aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtsgleichheit für diese Tat die Zulassung des Ordnungsbussenverfahrens auf; wenn sowohl die Missachtung eines signalisierten Fahrverbots (Ziff. 125.1 ff. der Ordnungsbussenliste) als auch die Missachtung eines durch die Signale "Parkieren verboten" oder "Halten verboten" angezeigten Parkverbots (Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste) im Ordnungsbussenverfahren geahndet werden können, ist es folgerichtig, auch die Missachtung des aus dem Signal "Fahrverbot" und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebenden Parkverbots dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. Die Ordnungsbusse ist dabei nach dem Gesagten nicht entsprechend Ziff. 125.1 ff., sondern entsprechend Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu bestimmen.
BGE 114 IV 50 S. 54
3.
Das Dispositiv des vom Obergericht durch Abweisung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde bestätigten erstinstanzlichen Urteils, durch das der Beschwerdeführer der "Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 2 SSV
" schuldig erklärt wurde, ist insoweit nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer tatsächlich das in
Art. 19 Abs. 2 SSV
unter anderen erwähnte Signal Nr. 2.14 nicht befolgte. Der Beschwerdeführer missachtete aber entgegen den Erwägungen im angefochtenen Beschluss nicht das durch dieses Signal samt Zusatztafel angezeigte Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern das aus dieser Signalisation sich ergebende Parkverbot. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Eine Abweisung im Sinne der Erwägungen fällt ausser Betracht, weil die kantonalen Instanzen Gelegenheit erhalten müssen, die Busse unter dem neuen Gesichtspunkt sowie unter Berücksichtigung der relativ kurzen Parkzeit von ca. 30 Minuten zu bemessen. Hinzu kommt, dass die in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Kritik an der Strafzumessung teilweise begründet ist. Das Verhalten des Beschwerdeführers kann entgegen einer straferhöhend berücksichtigten Erwägung im erstinstanzlichen Urteil unter Beachtung aller Umstände nicht als "verwerflich" qualifiziert werden. Der Polizeirichter wollte nach seiner Darstellung die vom früheren Polizeirichter gehandhabte Praxis betreffend das Parkieren in der Sperrzone ändern, eine solche Praxisänderung aber nicht gegen den Widerstand der eine Komplizierung ihrer Arbeit befürchtenden Polizeihostessen durchsetzen, und war daher an einem gerichtlichen Entscheid zur Frage interessiert. In dieser Situation erklärte sich der Beschwerdeführer, der als Polizeisekretär die Auffassung des Polizeirichters teilte und die diesbezüglichen polizeiinternen Diskussionen kannte, bereit, für das Polizeiamt ein Präjudiz zu erwirken. Sein Beweggrund war zwar entgegen seiner Meinung und den Ausführungen in der Vernehmlassung nicht achtenswert im Sinne von
Art. 64 StGB
, er war aber entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen auch nicht verwerflich. Dass der Polizeirichter die ihm geboten scheinende Praxisänderung allenfalls auch gegen den Widerstand der Polizeihostessen hätte durchsetzen sollen, bedeutet nicht, dass das Verhalten des Beschwerdeführers verwerflich war. Es konnte im übrigen lange dauern, bis eine gemäss der neuen Praxis wegen unerlaubten Parkierens statt wegen Missachtung des Fahrverbots
BGE 114 IV 50 S. 55
gebüsste Privatperson den Rechtsweg, notfalls bis vor das Bundesgericht, beschritt.
4.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 4. Mai 1988 ist aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. ... | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6f00cbf1-e407-46b5-98bb-38dfd24fd76f | Urteilskopf
112 V 19
5. Extrait de l'arrêt du 15 janvier 1986 dans la cause Chraiti contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 39 Abs. 2 IVG
.
Der Ausdruck "invalid geworden" muss mit Bezug auf die gesetzliche Definition der Invalidität ausgelegt werden. | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 112 V 19 S. 19
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'art. 39 al. 2 LAI, les limites de revenu prévues à l'art. 42 al. 1 LAVS ne sont pas applicables aux personnes devenues invalides avant le 1er décembre de l'année suivant celle dans laquelle elles ont eu 20 ans révolus. Cette disposition figurait dès l'origine sous sa forme actuelle dans la loi. Qui plus est, le législateur a purement et simplement repris, à cet endroit, le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message
BGE 112 V 19 S. 20
relatif à un projet de LAI du 24 octobre 1958 (FF 1958 II 1329). Selon les explications données dans ce document, cette règle constitue une exception supplémentaire à la clause de l'état de besoin, en faveur des personnes qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et qui ne peuvent remplir la condition de durée minimum de cotisations. Dans de tels cas, le versement de la rente extraordinaire n'est donc soumis à aucune condition de revenu (FF 1958 II 1295). On visait par là principalement les femmes mariées ainsi que les personnes invalides depuis leur naissance ou leur enfance, catégorie de personnes que l'on peut assimiler à la génération transitoire de l'AVS (FF 1958 II 1229).
Dans l'arrêt non publié Cattaneo du 13 juin 1975, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la règle générale de l'art. 85 al. 1 LAI selon laquelle les assurés déjà invalides lors de l'entrée en vigueur de la LAI ont droit, eux aussi, aux prestations (l'invalidité, dans ce cas, étant réputée survenue au moment de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 1960) l'emportait sur la règle spéciale de l'art. 39 al. 2 LAI. La doctrine ne fournit guère d'éclaircissements supplémentaires au sujet de cette dernière disposition. Quant à la pratique administrative, elle précise que l'art. 39 al. 2 LAI trouve application dans le cas des ressortissants suisses domiciliés en Suisse et, à certaines conditions, d'étrangers qui soit présentaient une invalidité congénitale ou qui sont devenus invalides selon un degré ouvrant droit à une rente avant le 1er décembre de l'année suivant celle de leur majorité et qui ne remplissent pas les conditions mises à l'octroi d'une rente ordinaire (Directives concernant les rentes, édition 1980, ch. 632).
b) La recourante (née en 1943), qui admet ne pas souffrir d'une infirmité congénitale, reproche aux premiers juges d'avoir considéré, en se fondant sur la pratique administrative mentionnée ci-dessus, qu'elle ne pouvait bénéficier de la règle contenue à l'art. 39 al. 2 LAI parce que ce n'est qu'à partir du 1er juin 1977, soit bien après qu'elle eut accompli sa 20e année, qu'un droit à une rente d'invalidité lui a été reconnu. Or, affirme-t-elle, si elle avait été assurée à l'assurance-invalidité suisse avant cette date, il est incontestable qu'elle aurait été reconnue invalide alors qu'elle était encore mineure. A cet égard, poursuit-elle, le fait que lors de sa première demande de prestations la commission de l'assurance-invalidité ne lui a reconnu - en tant que ménagère - qu'une invalidité de 47%, provoquant ainsi la décision de refus du 26 janvier 1976 - entrée en force faute de recours -, n'est pas décisif.
BGE 112 V 19 S. 21
En réalité, conclut-elle, pour déterminer rétroactivement si elle était invalide, il faut raisonner selon l'art. 27bis RAI et considérer que sans invalidité elle aurait exercé une activité lucrative au moins à temps partiel, ce qui conduit à admettre rétrospectivement qu'elle était invalide en 1976 et déjà avant sa majorité.
Au contraire, selon la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève, il résulte du prononcé du 10 octobre 1978 que la recourante n'est devenue invalide dans une mesure donnant droit à une rente que le 1er février 1976, soit alors qu'elle avait déjà plus de 20 ans accomplis, de telle sorte que l'art. 39 al. 2 LAI est inapplicable.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il relève que si la recourante avait été Suissesse, elle aurait certainement bénéficié dès l'âge de 18 ans de mesures de réadaptation professionnelle qui lui auraient permis d'acquérir une formation professionnelle et vraisemblablement "de gagner presque normalement sa vie". On ne saurait donc soutenir que l'assurée aurait certainement bénéficié d'une rente d'invalidité dès l'âge de 18 ans. Selon l'autorité de surveillance, en considérant que l'invalidité de l'assurée devait être évaluée selon la méthode applicable aux personnes non actives, la commission de l'assurance-invalidité n'a pas commis d'erreur de droit et la décision de refus de rente du 26 janvier 1976 n'était pas manifestement erronée. Au demeurant, son service médical est aussi d'avis que la recourante n'est devenue invalide, au regard de l'octroi d'une rente, qu'à partir du 1er février 1976, son droit à une demi-rente n'ayant cependant été reconnu que dès le 1er juin 1977, la demande étant tardive au sens de l'art. 48 al. 2 LAI.
c) Les termes "devenus invalides" utilisés par le législateur à l'art. 39 al. 2 LAI doivent être interprétés par rapport à la définition légale de l'invalidité en droit suisse, plus particulièrement en fonction de l'art. 5 al. 2 LAI, aux termes duquel les assurés mineurs n'exerçant pas d'activité lucrative sont réputés invalides lorsqu'ils présentent une atteinte à la santé physique ou mentale qui aura probablement pour conséquence une incapacité de gain, l'invalidité étant réputée survenue, par ailleurs, dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI).
En l'espèce, il est certain que, si la recourante avait été assurée avant de s'établir en Suisse, en 1973, elle aurait bénéficié de mesures de réadaptation du même genre que celles appliquées en
BGE 112 V 19 S. 22
France, soit des mesures de formation scolaire spéciale et en faveur des mineurs impotents (art. 19 s. LAI) et des mesures d'ordre professionnel (art. 15 ss LAI). Au demeurant, atteinte de quasi-cécité depuis 1945, elle aurait pu invoquer la disposition de droit transitoire contenue à l'art. 85 al. 1 LAI, c'est-à-dire que son invalidité aurait été réputée survenue le 1er janvier 1960, époque à laquelle elle était âgée de 16 ans, et n'aurait donc pu avoir versé de cotisations à l'AVS. Dans cette mesure, on ne saurait suivre le raisonnement de l'Office fédéral des assurances sociales, qui semble d'avis que la recourante ne pourrait invoquer en sa faveur la règle de l'art. 39 al. 2 LAI que s'il était établi de façon certaine qu'à l'âge de 18 ans elle aurait bénéficié d'une rente d'invalidité et non de mesures de réadaptation. Tout d'abord, lorsque la recourante a accompli sa 18e année, le 23 avril 1961, le droit à la rente, selon le texte de l'art. 29 al. 2 LAI alors en vigueur (RO 1959 866), ne s'ouvrait pas, en principe, à 18 ans mais à 20 ans, sauf si l'assuré était devenu invalide après le 31 décembre de l'année dans laquelle il avait eu 17 ans révolus et s'il avait payé des cotisations ou reçu un salaire en nature d'une certaine importance. Ensuite, on ne saurait, au vu de sa ratio legis, considérer que peut seul bénéficier de la disposition de l'art. 39 al. 2 LAI l'assuré qui remplissait les conditions du droit à la rente avant le 1er décembre de l'année suivant celle dans laquelle il a eu 20 ans révolus. En effet, une personne qui a eu - ou qui aurait eu - droit à d'autres prestations de l'assurance-invalidité avant ce terme est aussi réputée "devenue invalide" au sens de cette disposition.
Ce qui est cependant déterminant dans le cas de la recourante, c'est que le 1er janvier 1960, date à laquelle son invalidité est réputée survenue en vertu de l'art. 85 al. 1 LAI, elle n'était pas assurée, puisque de nationalité française et domiciliée en France. Le fait qu'ultérieurement, soit le 29 juin 1974, elle a acquis la nationalité suisse par mariage n'y change rien (ATF 108 V 63 consid. 4a). Lorsqu'elle est devenue assurée, c'est-à-dire lorsqu'elle a créé un domicile en Suisse (art. 1er LAI en liaison avec l'art. 1er al. 1 let. a LAVS), en 1973, la recourante avait plus de 20 ans et, de ce fait, n'étant pas assurée lors de la survenance de l'invalidité, elle ne pouvait et ne peut toujours pas invoquer en sa faveur l'art. 39 al. 2 LAI. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6f01bb29-becd-470b-8260-3010bd97006d | Urteilskopf
94 II 263
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1968 in Sachen Egger gegen Matzinger. | Regeste
Art. 82 OR
. Anwendbarkeit auf wesentlich und unwesentlich zweiseitige Verträge (Erw. 3).
Verurteilung zur Leistung Zug um Zug. Einrede des nichterfüllten Vertrages oder des Retentionsrechtes (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 94 II 263 S. 263
A.-
Am 15. April 1947 verkauften die Erben des Johann Ammann der Margarete Egger die Liegenschaft Grundprotokoll Rikon Bd. 25 S. 63 an der Lindauerstrasse in Effretikon-Illnau ZH zum Preis von Fr. 42'000.--. Die Erwerberin tilgte den Kaufpreis durch Übernahme von Fr. 20'000.--, die sie von ihrem Vater Alfred Egger als Darlehen erhalten hatte. Diese Forderung wurde am 25. September 1948 durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefes, lautend auf Margarete Egger, auf der Liegenschaft im 2. Rang sichergestellt.
Margarete Egger bewohnte zunächst mit ihren Eltern und ihrem Bruder das erworbene Haus. Als sie sich im April 1951 verheiratete, zog auch ihr Ehemann Emil Matzinger ein. Im Februar 1952 brach in der Hausgemeinschaft Streit aus; die Eheleute Matzinger zogen aus. Bei einem spätern Besuch ihrer Eltern nahm Margarete Matzinger den erwähnten Schuldbrief eigenmächtig in Besitz und übergab ihn ihrem Ehemann. Dieser wurde in der Folge von Vater Egger belangt und mit Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 1955 zur Herausgabe des Schuldbriefes verpflichtet.
BGE 94 II 263 S. 264
B.-
Am 2. März 1953 reichte Alfred Egger gegen Margarete Matzinger-Egger beim Bezirksgericht Pfäffikon Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei in Berichtigung des Grundbuches die im Grundprotokoll Rikon Bd. 25 pag. 63 bestehende Eintragung von Frau Margaretha Matzinger-Egger als Eigentümerin der Liegenschaft Assek. No. 2592 mit ca. 5 Aren Land an der Lindauerstrasse, Effretikon gerichtlich zu löschen und der Kläger Alfred Egger als Eigentümer dieser Liegenschaft einzutragen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 22'000.-- nebst 5% Zins seit 5. April 1952 zu bezahlen, alles unter Kosten-und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagte anerkannte angeblich den Rechtsstandpunkt des Klägers, sie sei nur fiduziarische Eigentümerin der Liegenschaft. Sie erklärte sich zur Übertragung des Eigentums auf den Kläger bereit, jedoch nur unter der Bedingung, dass ihr sämtliche bis zur Aufhebung des fiduziarischen Eigentums entstandenen Auslagen für die Liegenschaft ersetzt würden.
Das Bezirksgericht gelangte im Urteil vom 8. November 1955 zur Auffassung, die Beklagte sei nicht nur fiduziarische, sondern wirkliche Eigentümerin der streitigen Liegenschaft. Infolge Fehlentwicklung der familiären Verhältnisse sei aber der Grund für die seinerzeitige Eintragung des Eigentums auf die Beklagte nachträglich dahingefallen. Das Bezirksgericht erachtete die an die Klageanerkennung geknüpfte Bedingung als widerrechtlich, weil die Abklärung der Gegenforderungen einen langwierigen Prozess voraussetzte, die gestellten Ansprüche mit der Liegenschaft zum Teil in keinem Zusammenhang stünden, ihre Anerkennung der Gegenpartei somit nicht zugemutet werden könne. Das Bezirksgericht hiess daher das Hauptbegehren vorbehaltlos gut.
C.-
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 24. April 1956 das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Akten zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück. Es lehnte das Vorliegen eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses ab, behaftete aber die Beklagte bei der abgegebenen Prozesserklärung, sie sei gegen Ersatz der Aufwendungen für die Liegenschaft zur Übertragung des streitigen Eigentums bereit. Sich selbst hinsichtlicht der Beurteilung der Rechtsbeziehungen widersprechend, wies das Obergericht das Bezirksgericht an, "über die von der
BGE 94 II 263 S. 265
Beklagten gegen den Kläger geltend gemachten Forderungen gemäss dem im einzelnen festzustellenden Inhalt des Treuhandverhältnisses" zu entscheiden "und gegen deren Bezahlung die Klage gutzuheissen".
D.-
Am 26. März 1961 starb der Kläger. An seine Stelle trat seine Ehefrau in den Prozess ein.
E.-
Am 15. Dezember 1964 fällte das Bezirksgericht Pfäffikon den neuen Entscheid. Entsprechend der im Rückweisungsentscheid und in einem zusätzlichen Erläuterungsverfahren erhaltenen Weisung, erhob es Beweis über die Forderungen der Beklagten und stellte fest, dass die der Beklagten "zu ersetzenden Aufwendungen für ihre Liegenschaft" Fr. 3'725.-- und nicht, wie verlangt Fr. 55'401.70, betrügen. Davon zog es verrechnungsweise die der Klägerin aus "früheren Prozessen zustehenden Entschädigungen" von insgesamt Fr. 1'080 ab, was einen Restbetrag von Fr. 2'645.-- ergibt. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut, verfügte die Löschung der Beklagten und die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch. Ausserdem nahm es Vormerk von der Verpflichtung der Klägerin, die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfandschulden zu übernehmen.
In den Erwägungen des Urteils wird erklärt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin vor Übertragung der Liegenschaft die zugesprochene Forderung von Fr. 2'645.-- zu begleichen, was durch Verrechnung mit der im Dispositiv zuzusprechenden Prozessentschädigung von Fr. 2'700.-- bewirkt werden könne.
F.-
Auf Appellation der Beklagten, die Abweisung der Klage, eventuell Gutheissung der Forderung im Umfange von Fr. 55'401.70 zuzüglich Zins verlangte, wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 24. November 1967 die Klage "zur Zeit" ab. Es kam auf die im Rückweisungsentscheid vom 24. April 1956 vertretene Auffassung zurück und erklärte, "im Hinblick auf die Dispositionsmaxime sei nicht mehr zu prüfen", ob das behauptete Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem Vater bestehe, sondern es sei angesichts der anerkannten Klagebehauptung als gegeben zu betrachten. Auftragsrecht anwendend, gelangte das Obergericht zum Schluss, die Beklagte könne die Übertragung des Eigentums auf die Klägerin solange ablehnen, bis ihre Aufwendungen für die Liegenschaft ersetzt oder allenfalls sichergestellt
BGE 94 II 263 S. 266
seien. Vater Egger habe im Berufungsverfahren vom Jahre 1956 einen Gegenanspruch der Beklagten von Fr. 2'000.-- anerkannt und hiefür Sicherstellung anerboten, diese jedoch nicht geleistet. Auch im vorliegenden Appellationsverfahren habe die Klägerin die vom Bezirksgericht Pfäffikon der Beklagten zugesprochene Forderung von Fr. 2'645.-- anerkannt, sie aber weder beglichen noch sichergestellt. Die Einrede der Beklagten sei daher zu schützen und die Klage zur Zeit abzuweisen.
G.-
Beide Parteien haben den Entscheid des Obergerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat am 19. April 1968 die Beschwerde der Klägerin, soweit darauf eingetreten werden konnte, abgewiesen und ist auf die Beschwerde der Beklagten nicht eingetreten.
H.-
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um allfällige Guthaben der Beklagten festzustellen und das Hauptklagebegehren gegen Bezahlung der allfällig ermittelten Forderung der Beklagten gutzuheissen.
Die Beklagte hat die Berufung nach Zustellung des kassationsgerichtlichen Entscheides zurückgezogen. Sie beantragt, auf die Berufung der Klägerin nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte die streitige Liegenschaft im Auftrag und mit den Mitteln ihres Vaters gekauft und sich auf Grund der "anerkannten Klagebehauptungen" verpflichtet, sie jederzeit auf die "Klagepartei" zu übertragen. Die Auslegung prozessualer Erklärungen ist vom massgeblichen Verfahrensrecht beherrscht und der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (vgl.
BGE 81 II 528
Erw. 5,
BGE 85 II 173
). Die Rüge der Beklagten, sie habe das Bestehen eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses nie anerkannt, ist daher nicht zu hören.
Der fiduziarischen Abrede kommt keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 72 II 361
Erw. 2,
BGE 77 II 93
). Sie teilt daher das rechtliche Schicksal des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes.
BGE 94 II 263 S. 267
Dieses unterliegt den Vorschriften über den Auftrag (
Art. 394 ff. OR
), welcher spätestens mit Erhebung der Eigentumsklage widerrufen wurde.
2.
Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Klägerin verkannt, dass beide Parteien das fiduziarische Rechtsverhältnis jederzeit widerrufen und - mangels gegenteiliger Abrede - Zug um Zug Erfüllung der entstandenen Ansprüche verlangen konnten (
Art. 82 und 402 OR
). Das Obergericht sei daher von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen, die streitigen Forderungen der Beklagten abzuklären und die Klage in dem Sinne gutzuheissen, dass die Klägerin nach Erfüllung der Gegenforderungen im Grundbuch als Eigentümerin der Liegenschaft einzutragen sei.
3.
Die Vorinstanz hat nicht entschieden, ob der dem fiduziarischen Eigentum zugrunde liegende Auftrag entgeltlich oder unentgeltlich ist.
a)
Art. 82 OR
bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrag. Der unentgeltliche Auftrag ist kein vollkommen zweiseitiger Vertrag. Die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten sind nicht als Gegenleistung dessen zu betrachten, was er auf Grund der Geschäftsführung im Sinne von
Art. 400 OR
dem Auftraggeber abzuliefern hat.
Art. 82 OR
ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Es entspricht aber der Billigkeit und dem tatsächlich geltenden Recht, dass der Auftraggeber seinen Ablieferungsanspruch nicht durchsetzen kann, ohne die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten zu ersetzen und dass umgekehrt der Beauftragte die Erfüllung seiner Forderungen nicht verlangen kann, ohne die Gegenleistung zu erbringen. Dieser Zusammenhang wird im schweizerischen Recht - entsprechend § 273 BGB - durch das obligatorische Retentionsrecht hergestellt, vermöge dessen ein Vertragspartner seine Leistung verweigern kann, bis ihm die Gegenleistung aus dem gleichen Rechtsverhältnis gewährt wird (
BGE 78 II 378
; VON TUHR/SIEGWART, OR II 506; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 402 OR
; OFTINGER, N. 202 zu
Art. 895 ZGB
). Der Anspruch des Beauftragten auf Auslagen-
BGE 94 II 263 S. 268
und Verwendungsersatz wird mit seiner Erhebung fällig, wie der Ablieferungsanspruch des Auftraggebers (vgl.
BGE 78 II 55
, GAUTSCHI, N. 16 zu Art. 400 und N. 13 zu
Art. 402 OR
).
Art. 82 OR
ist somit sinngemäss anwendbar.
b) Im vorliegenden Fall wäre ein entgeltlicher Auftrag insofern denkbar, als die Beklagte das Haus zusammen mit ihrem Ehemann bewohnte, was unter Umständen als Vergütung im Sinne von
Art. 394 Abs. 3 OR
aufgefasst werden könnte. Damit läge ein wesentlich zweiseitiger Vertrag vor (vgl. GAUTSCHI, N. 16 zu
Art. 400 OR
; BECKER, N. 10 zu
Art. 82 OR
;
BGE 82 IV 147
/8).
Art. 82 OR
wäre somit unmittelbar anwendbar.
4.
Im Gegensatz zum Bundeszivilprozessrecht (Art. 74) und den Prozessordnungen der Kantone Bern (Art. 397) und Freiburg (Art. 342) enthält die zürcherische Zivilprozessordnung keine Bestimmung, die die Gutheissung einer Klage für den Fall vorsieht, dass eine Bedingung eintritt oder die Gegenleistung erbracht ist. Auch stellt sie kein besonderes Verfahren zur Verfügung, das festzustellen erlaubte, ob die Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung erbracht ist. Die Berufung kann daher nur Erfolg haben, wenn die Vorinstanz von Bundesrechts wegen verpflichtet war, Bestand und Höhe der streitigen Forderungen abzuklären und die Beklagte Zug um Zug zur Übertragung der Liegenschaft gegen Empfang der geschuldeten Gegenleistung zu verurteilen.
a) Wie erwähnt, wurden durch den Widerruf des fiduziarischen Rechtsverhältnisses die gegenseitigen Ansprüche der Parteien fällig und waren - mangels anderer Abrede - wie die Leistungen des Käufers und Verkäufers (vgl.
Art. 184 Abs. 2 OR
) gleichzeitig - Zug um Zug - zu erfüllen.
Art. 82 OR
gelangt daher in jedem Fall zur Anwendung, gleichgültig, ob ein entgeltlicher (Auslagen-und Verwendungsersatz mit Vergütung) oder unentgeltlicher (Auslagen- und Verwendungsersatz) Auftrag vorliegt.
b) Ist ein entgeltlicher Auftrag anzunehmen, so wurde die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung (Vergütung) bereits dadurch erbracht, dass die Beklagte das Haus mit ihrem Ehemann bewohnte. Die Klägerin schuldet daher nur noch Auslagen- und Aufwendungsersatz, und das Rechtsverhältnis ist gleich abzuwickeln, wie wenn von Anfang an ein unentgeltlicher Auftrag bestanden hätte.
BGE 94 II 263 S. 269
Im Gegensatz zum wesentlich zweiseitigen Vertrag (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 503), beruht die Klage aus dem unwesentlich zweiseitigen Vertrag nicht auf der Fiktion, die Pflicht zur Erbringung einer Gegenleistung sei anerkannt. Die Klägerin brauchte daher die bestrittene Leistung weder zu erfüllen, anzubieten, noch sicherzustellen, um die Übereignung der Liegenschaft zu erwirken. Vielmehr war es Sache der Beklagten, Bestand und Umfang der behaupteten Ansprüche als Voraussetzung des Retentionsrechtes nachzuweisen. Die in der Lehre (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 409; BECKER, N. 4 zu
Art. 82 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 82 OR
; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Auflage, N. 3 zu Art. 397; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, S. 253, N. 7) einhellig befürwortete Abweisung der Klage zur Zeit infolge der Einrede des nichterfüllten Vertrages (oder des Retentionsrechtes) ist daher, sofern überhaupt, nur dann zu erwägen, wenn die zu erbringende Leistung unbestritten ist, jedoch weder erbracht ist noch gehörig angeboten wird (vgl. aberBGE 79 II 279, wonach auch in einem solchen Fall eine bedingte Verurteilung zu erfolgen hat).
c) Im vorliegenden Fall ging es schon deshalb nicht an, die Klage zur Zeit abzuweisen, weil durch die Erfüllung oder Sicherstellung der in den beiden Appellationsverfahren unbestrittenen Teilforderungen von Fr. 2'000.-- und Fr. 2'645.-- die aufschiebende Einrede des Retentionsrechtes nicht entkräftet worden wäre und somit keine Partei etwas gewonnen hätte. Das Vorgehen des Obergerichts führte zu einer unzumutbaren Erschwerung der Rechtsverfolgung, wäre doch die Klägerin genötigt, durch eine negative Feststellungsklage abklären zu lassen, dass sie den bestrittenen Betrag nicht schuldet, bevor sie erneut auf Übereignung der Liegenschaft klagen könnte. Die einzig zweckmässige, mit der Interessenlage der Parteien vereinbare Lösung besteht daher darin, dass die Vorinstanz - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Beklagten vorbehalten - die umstrittenen Ansprüche feststellt und, falls sie ganz oder teilweise begründet sind, ein beschränktes Leistungsurteil fällt (vgl. den in
BGE 85 II 488
/9 enthaltenen Urteilsspruch). Dieser Auffassung wird im Entscheid des Obergerichts vom 24. April 1956 dadurch Ausdruck verliehen, dass die Beklagte ihre Ansprüche nicht durch Widerklage zu erheben brauchte, sondern einredeweise geltend machen
BGE 94 II 263 S. 270
konnte. Die in §§ 274 und 322 BGB vorgesehene bedingte Verurteilung ist daher auch dem Obligationenrecht keineswegs fremd und nicht bloss dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, wie LEUCH und BECKER (je a.a.O.) annehmen, sondern ergibt sich hier aus Art. 82 in Verbindung mit
Art. 184 Abs. 2 und 402 OR
. Solche Urteile werden denn auch in Kantonen erlassen, die sie in der einschlägigen Prozessordnung nicht vorgesehen haben (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, Aarau 1949, S. 123). Der von GULDENER (ZschwR 95/1961 S. 33 N. 79) erhobene Einwand, in den Kantonen ohne besonderes Verfahren zur Feststellung, ob die Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung erbracht sei, müsse zu diesem Zweck ein zweiter Prozess eingeleitet werden, ist nicht entscheidend. Gebietet das materielle Bundesprivatrecht den Erlass eines bedingten Urteils, so kommt nichts darauf an, ob das kantonale Prozessrecht ein summarisches Verfahren zur Verfügung stellt, das den Eintritt der Bedingung oder die Erfüllung der geschuldeten Gegenleistung festzustellen erlaubt. Besteht kein solches Verfahren, so ist der klagenden Partei zuzumuten, nötigenfalls in einem zweiten, meist einfachen ordentlichen Prozess durch Feststellungsurteil die Voraussetzungen der Vollstreckung, d.h. Eintritt der Bedingung, Erfüllung oder Annahmeverzug der Gegenpartei, nachzuweisen (vgl. EICHENBERGER, a.a.O.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. November 1967 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6f039a20-2633-405e-ba63-076d3f4699a9 | Urteilskopf
108 III 49
18. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juli 1982 i.S. IBM (Schweiz) (Rekurs) | Regeste
Art. 63 SchKG
; Betreibungsferien und Fristen.
Eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist wird um drei Werktage verlängert. Fällt der Beginn dieser Zusatzfrist auf einen Samstag, so ist dieser in Anwendung des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen vom 21. Juni 1963 den staatlich anerkannten Feiertagen gleichzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 108 III 49 S. 49
A.-
Die IBM (Schweiz) leitete gegen die CSS Computer System Services AG mit Zahlungsbefehl Nr. 4800/81 des Betreibungsamtes Zürich 1 für eine Forderung von Fr. 36'903.40 nebst Zins und Kosten Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl wurde der Schuldnerin am 11. Dezember 1981 zugestellt. Der von der Schuldnerin am 6. Januar 1982 erhobene Rechtsvorschlag wurde vom Betreibungsamt als verspätet zurückgewiesen. Es anerkannte zwar, dass das Ende der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags in die Weihnachts-Betreibungsferien gefallen und die Frist demnach um drei Werktage nach Ablauf der Betreibungsferien verlängert worden sei. Das Betreibungsamt betrachtete jedoch den
BGE 108 III 49 S. 50
Samstag, 2. Januar 1982, als Werktag, weshalb es annahm, die fragliche Frist sei am 5. Januar 1982 abgelaufen.
B.-
Die Schuldnerin erhob Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, ihr Rechtsvorschlag sei als rechtzeitig erfolgt zu erklären. Sie machte geltend, der Samstag, 2. Januar 1982, dürfte nicht als Werktag, sondern müsse als Feiertag behandelt werden. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Februar 1982 gut und wies das Betreibungsamt Zürich 1 an, den Rechtsvorschlag der Schuldnerin in der Betreibung Nr. 4800/81 als rechtzeitig erhoben entgegenzunehmen und vorzumerken.
Die Gläubigerin zog diesen Beschluss an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Dieses wies den Rekurs am 6. Mai 1982 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts.
C.-
Die Gläubigerin IBM (Schweiz) führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Rechtsvorschlag der Rekursgegnerin in der Betreibung Nr. 4800/81 verspätet sei, und es sei demzufolge der Beschluss des Obergerichts vom 6. Mai 1982 aufzuheben und das Betreibungsamt Zürich 1 anzuweisen, den Rechtsvorschlag als verspätet vorzumerken.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 63 SchKG
bestimmt, dass eine Frist, deren Ende in die Zeit der Betreibungsferien oder des Rechtsstillstandes fällt, bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss diese Verlängerungsfrist drei Werktage ab Ferienende umfassen, während Sonn- und Feiertage nicht mitgezählt werden (
BGE 47 III 5
und
BGE 80 III 105
/6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 93; FAVRE, Droit des Poursuites, 2. Aufl., S. 116). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Samstag in diesem Zusammenhang als Werktag zu gelten habe oder ob er den Sonn- und allgemeinen Feiertagen gleichzustellen sei. Je nachdem wäre der von der Rekursgegnerin erhobene Rechtsvorschlag verspätet - wie die Rekurrentin und das Betreibungsamt annehmen - oder aber rechtzeitig erhoben worden.
BGE 108 III 49 S. 51
Die Vorinstanz hat auf Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen vom 21. Juni 1963 verwiesen und daraus abgeleitet, dass immer dann, wenn in einem eidgenössischen Erlass von Sonn- und Feiertagen die Rede sei, der Samstag diesen gleichzustellen sei. Aus dem Wortlaut und dem Sinn dieses Gesetzes folge, dass es nicht nur auf den Ablauf einer Frist, sondern auch auf deren Beginn Anwendung finde, sofern dieser nur auf einen Werktag fallen dürfe. Es sei daher auch beim Beginn des Fristenlaufs ein Samstag wie ein Sonn- oder Feiertag zu behandeln. Ein solcher seltener Fall liege hier vor.
Art. 63 SchKG
, der eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist um drei Werktage verlängere, mache nicht nur den Ablauf, sondern auch die Ingangsetzung der Frist von einem Werktag abhängig. Entsprechend dem Wortlaut des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen sei auch beim Beginn dieses Fristenlaufs der Samstag wie ein Sonn- oder Feiertag zu behandeln und demzufolge bei der Festlegung des Ablaufs der dreitägigen Zusatzfrist nicht zu berücksichtigen.
2.
Die Rekurrentin beruft sich demgegenüber auf
BGE 94 III 87
E. 1. In diesem Entscheid war u.a. die Frage zu beurteilen, ob die Zustellung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde an einem Samstag gestützt auf Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen zur Folge habe, dass die Rekursfrist des
Art. 19 SchKG
erst am darauffolgenden Montag zu laufen beginne. Das Bundesgericht entschied diese Frage in dem Sinne, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten Feiertag nur das Ende und nicht auch den Beginn einer solchen Frist beeinflusse. Es verwies in diesem Zusammenhang auf die Botschaft zum Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, wo der Bundesrat dieselbe Ansicht vertreten hatte (BBl 1962 II 983).
Das Bundesgericht und der Bundesrat hatten aber nur den Regelfall der Fristenberechnung, wo der Beginn der Frist nicht von einem Werktag abhängig gemacht wird, im Auge. Die in
Art. 63 SchKG
vorgesehene Frist stellt hingegen einen Sonderfall dar. Sie verlängert im Interesse desjenigen, der innert Frist eine bestimmte Handlung vorzukehren hat und zu dessen Ungunsten die Frist trotz Rechtsstillstand oder der Betreibungsferien läuft, diese gesetzliche Frist nicht einfach um drei Tage, sondern um drei Werktage. Die Zusatzfrist muss demnach drei Werktage umfassen, an denen von morgens bis abends die fragliche Handlung vorgenommen werden kann. Ein solcher Tag ist jedoch der Samstag längst nicht mehr. Dies zeigt nicht nur die Entstehungsgeschichte des
BGE 108 III 49 S. 52
Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 (BBl 1962 II 892), sondern erst recht die seitherige Entwicklung. Sowohl Amtsstellen als auch private Unternehmen halten ihre Büros und Schalter an Samstagen geschlossen. Selbst wenn im Interesse des Publikums gewisse Dienste zur Verfügung stehen, ist deren Benützung in zeitlicher und in personeller Hinsicht sehr eingeschränkt. So sind die Postbüros an Samstagen nur bis 11.00 Uhr geöffnet. Mit Ausnahme der Einkaufsgeschäfte sind die privaten Betriebe am Samstag in der Regel geschlossen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass der umstrittene Samstag auf den 2. Januar fiel. Auch wenn dieser Tag im Kanton Zürich kein offizieller Feiertag ist - jedenfalls äussert sich das Obergericht nicht zu dieser Frage -, so war dieses Zusammenfallen doch geeignet, bei der Rekursgegnerin den Eindruck zu erwecken, dieser Tag werde bei der Fristbestimmung nach
Art. 63 SchKG
nicht mitgezählt.
Der Vorinstanz ist auf jeden Fall beizupflichten, wenn sie angenommen hat, dass in den seltenen Ausnahmefällen, in denen eine Frist nur an einem Werktag und nicht auch an einem Sonn- oder Feiertag beginnen kann, der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzusetzen sei. Mit dieser Annahme steht auch der Wortlaut von Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen im Einklang. Wie bereits erwähnt, betraf die aus der Botschaft zu diesem Gesetz zitierte Stelle (BBl 1962 II 983) einen andern Sachverhalt. Im übrigen wäre die Botschaft des Bundesrates nur dann als Hilfsmittel zur Gesetzesauslegung heranzuziehen, wenn der Gesetzestext selbst unklar wäre (
BGE 100 Ib 386
und 98 Ib 380 E. 4a). Das ist aber hier nicht der Fall. Eine andere Auslegung von
Art. 63 SchKG
als die von der Vorinstanz vorgenommene lässt sich auch den Ausführungen von WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 26/27, nicht entnehmen, auf die sich das Betreibungsamt Zürich 1 in seiner Vernehmlassung zum Rekurs berufen hat.
Schliesslich hat die Vorinstanz noch darauf hingewiesen, dass auch der Zweck des
Art. 63 SchKG
nahelege, den Samstag wie einen Sonn- oder Feiertag zu behandeln. Der Schuldner solle sich erst in der kurzen Zusatzfrist von drei Tagen um laufende Betreibungshandlungen kümmern müssen. Diese Funktion vermöge die Zusatzfrist nur zu erfüllen, wenn der Schuldner an allen drei Tagen sämtliche Handlungen zur Fristwahrung ungehindert vornehmen könne, was aber an einem Samstag seit langem nicht mehr der Fall sei. Die Rekurrentin wendet dagegen ein, wenn der Beginn
BGE 108 III 49 S. 53
der Frist auf einen Samstag falle, so gehe der Schuldner seiner Rechte nicht verlustig, da ihm in diesem Fall auch noch der Montag und der Dienstag zur Vornahme der Betreibungshandlungen zur Verfügung stehe. Dieser Einwand vermag jedoch die teleologische Auslegung der Vorinstanz nicht zu widerlegen.
3.
Auch bei einer Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen drängt sich die von der Vorinstanz getroffene Lösung auf. Müsste die Frist für den Rechtsvorschlag als von der Rekursgegnerin verpasst betrachtet werden, wären die Folgen für sie als Schuldnerin ungleich schwerwiegender als für die Gläubigerin bei rechtzeitig erklärtem Rechtsvorschlag. Die Rekurrentin wäre bei Annahme der Rechtzeitigkeit auf das Rechtsöffnungsverfahren verwiesen, das keine besondern Probleme stellt (oder allenfalls auf den ordentlichen Prozessweg). Dem Schuldner steht bei Fristversäumnis lediglich der an sehr enge Voraussetzungen geknüpfte nachträgliche Rechtsvorschlag nach
Art. 77 SchKG
oder unter Umständen die Rückforderungsklage offen. Vor allem, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, was hier offenbar zutrifft, sind die Folgen eines versäumten Rechtsvorschlags für ihn viel gravierender als dessen Zulassung für den Gläubiger.
4.
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Vorentwurf für eine Revision des SchKG in Art. 63 ausdrücklich vorsieht, dass bei der dreitägigen Verlängerungsfrist Samstag und Sonntag sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht mitgezählt werden. Auch wenn diese Bestimmung noch nicht geltendes Recht ist, so weist die vorgesehene Ergänzung doch darauf hin, dass die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung allgemeine Anerkennung gefunden hat. Es liesse sich durch nichts rechtfertigen, im vorliegenden Fall eine engere - dem Sinn und Zweck von
Art. 63 SchKG
und Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen widersprechende - Auffassung zu vertreten, für die auch keinerlei überwiegende Interessen der Rekurrentin sprechen.
Der von der Rekursgegnerin am 6. Januar 1982 der Post übergebene Rechtsvorschlag hat daher als rechtzeitig zu gelten, was zur Abweisung des Rekurses führt. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6f10f3c3-412c-4d2c-98c3-b4198a796b87 | Urteilskopf
141 V 30
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre A. (recours en matière de droit public)
8C_896/2013 du 20 janvier 2015 | Regeste
Art. 11 UVG
;
Art. 19 UVV
;
Art. 1 HVUV
; Ziff. 1.01 HVUV-Anhang; Abgabe von Hilfsmitteln (C-Leg-Prothese).
Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer C-Leg-Prothese (mit Mikroprozessor-gesteuertem hydraulischem Kniegelenk) durch den Unfallversicherer; Prüfung der Kriterien der Zweckmässigkeit und der Einfachheit, wenn eine mechanische Prothese im Fall des Versicherten ungeeignet, ja sogar kontraindiziert ist; aus diesem Grund und wegen seiner mehrfachen Beeinträchtigungen ist nicht entscheidwesentlich, dass die C-Leg-Prothese dem Betroffenen nicht erlauben wird, eine nennenswerte Erwerbstätigkeit aufzunehmen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 141 V 30 S. 31
A.
A., né en 1963, alors mécanicien-électricien au service de la société B. SA, à V., a été victime d'un accident le 1
er
avril 2001. Alors qu'il circulait à moto, une voiture arrivant trop vite en sens inverse s'est déportée à la sortie d'un virage et l'a violemment percuté au niveau du flanc gauche. Il a subi de multiples lésions. Il a dû être amputé de la jambe gauche à mi-cuisse. Il a perdu l'usage du bras gauche. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui a alloué une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 100 % et une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 90 %, ainsi qu'une allocation pour impotence de degré faible.
Entre autres moyens auxiliaires, la CNA a pris en charge la pose d'une prothèse mécanique de la jambe gauche de type CAT-CAM. A l'occasion du changement du fût prothétique en 2011, l'assuré a demandé la prise en charge d'une prothèse CAT-CAM avec un genou robotique C-Leg. Selon une lettre de la société C. Sàrl du 31 août 2011, le "total Knee" qui équipait la prothèse actuelle ne convenait pas. En effet, du fait que cette articulation repose sur le principe d'un genou totalement libre, elle se révèle être impossible à contrôler par le patient et devient même particulièrement dangereuse à l'usage. Le coût du renouvellement de la prothèse incluant un genou C-Leg était devisé à 41'049 fr. 55.
A la demande du docteur D., médecin-chef du service d'orthopédie et de traumatologie de l'Hôpital E., l'assuré a été adressé en vue d'une évaluation ("assessement") à la Clinique F., établissement agréé pour la réalisation d'une telle évaluation. Celle-ci a eu lieu les 7 décembre 2011 et 13 janvier 2012. L'évaluation a permis de conclure que la prothèse robotisée de type C-Leg proposée était indiquée et que, en conséquence, sa prise en charge par la CNA se justifiait. Le docteur H., rattaché à la Division de médecine des assurances de la CNA, a
BGE 141 V 30 S. 32
établi une appréciation médicale le 8 mars 2012. Il a souligné que l'indication d'une prothèse robotisée avait été retenue chez l'assuré tant par ses médecins-orthopédistes traitants que par les spécialistes de la Clinique F., en raison de chutes à répétition, entraînant une forte insécurité, lors du port de la prothèse mécanique - que l'assuré bloquait le plus souvent en extension - et de l'utilisation toujours plus importante d'un fauteuil roulant. Il a conclu que l'octroi de la prothèse demandée visait avant tout à diminuer le risque de lésions traumatiques sur chute et d'éviter une détérioration de l'état général, en raison d'une sédentarité excessive. Il a toutefois indiqué que, même si la prescription d'une telle prothèse permettrait sans nul doute une amélioration des conditions de mobilité, il ne fallait pas s'attendre à une modification importante de la capacité de travail de l'intéressé, celle-ci apparaissant d'ores et déjà grevée par les autres séquelles accidentelles.
Par décision du 24 mai 2012, la CNA a toutefois considéré que les conditions n'étaient pas remplies pour l'octroi d'un genou C-Leg. Elle a considéré, en effet, que sa remise n'influencerait probablement pas le taux d'invalidité même si, médicalement, une prothèse de jambe, munie d'un C-Leg, pouvait se justifier. Saisie d'une opposition de l'assuré, elle a confirmé son refus par une nouvelle décision du 20 juillet 2012.
B.
A. a recouru contre la décision sur opposition. Statuant le 21 octobre 2013, la I
re
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a reconnu le droit de l'assuré à la prise en charge par la CNA d'une prothèse de genou robotisée de type C-Leg.
C.
La CNA exerce un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, assortie du rétablissement de sa décision sur opposition.
A. conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 11 LAA
, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d'une fonction;
BGE 141 V 30 S. 33
le Conseil fédéral établit la liste de ces moyens auxiliaires (al. 1). Les moyens auxiliaires sont d'un modèle simple et adéquat; l'assureur les remet en toute propriété ou en prêt (al. 2). A l'
art. 19 OLAA
(RS 832.202), le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur (DFI) la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des dispositions sur la remise de ceux-ci. Ce département a édicté l'ordonnance du 18 octobre 1984 sur la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-accidents (OMAA; RS 832.205. 12) avec, en annexe, la liste des moyens auxiliaires. Selon l'art. 1
er
OMAA, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires figurant sur la liste en annexe, dans la mesure où ceux-ci compensent un dommage corporel ou la perte d'une fonction qui résulte d'un accident ou d'une maladie professionnelle (al. 1). Le droit s'étend aux moyens auxiliaires nécessaires et adaptés à l'atteinte à la santé, d'un modèle simple et adéquat, ainsi qu'aux accessoires indispensables et aux adaptations qu'exige l'atteinte à la santé; le nombre et les caractéristiques des moyens auxiliaires doivent répondre tant aux exigences de la vie privée qu'à celles de la vie professionnelle (al. 2). L'OMAA Annexe comprend notamment des prothèses fonctionnelles pour les pieds et les jambes (ch. 1.01).
3.
3.1
La CNA ne conteste pas le droit de l'assuré au renouvellement de sa prothèse. Elle conteste le caractère simple et adéquat d'une prothèse de type C-Leg. Elle fait valoir que cette prothèse ne permettra pas à l'assuré de reprendre une activité professionnelle. Son usage serait donc sans influence sur le montant de la rente qu'il perçoit. Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que dans son domaine d'activité, à savoir l'informatique, l'intéressé devrait nécessairement effectuer des déplacements sur terrains accidentés ou montagneux nécessitant le port d'une prothèse de type C-Leg pour réduire considérablement le risque de chutes. Il n'apparaît donc pas que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi ni qu'il existe un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire. S'il est incontestable que la prothèse robotisée est technologiquement meilleure et offre un confort supérieur, il n'en reste pas moins qu'un appareillage mécanique, lorsque le fût est adapté, compense pleinement la perte de fonction dont est victime l'assuré. Enfin, on ne saurait présumer que le surcoût lié à la prothèse C-Leg serait en fin de compte pris en charge par l'assurance de responsabilité civile du conducteur responsable de l'accident dont a été victime l'intéressé.
BGE 141 V 30 S. 34
Il n'est pas dit, soutient la recourante, qu'elle puisse en obtenir le remboursement. Toujours est-il, conclut la CNA, que l'assuré a la possibilité de s'adresser à l'assureur en responsabilité civile du tiers responsable afin d'obtenir le paiement de la différence de prix entre la prothèse mécanique et le modèle électronique. En effet, contrairement à l'assureur-accidents, l'assureur en responsabilité civile n'est pas limité dans la réparation du dommage civil liée à l'allocation des prestations légales telles que celles prescrites par l'
art. 72 LPGA
(RS 830.1).
3.2
3.2.1
Comme tout moyen auxiliaire, une prothèse pour les jambes doit répondre aux critères de simplicité et d'adéquation (
art. 11 al. 2 LAA
; art. 1
er
al. 2 OMAA). Ces critères, qui sont l'expression du principe de proportionnalité, supposent d'une part que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire, compte tenu de l'ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier (
ATF 135 I 161
consid. 5.1 p. 165 et les références citées; arrêt 9C_265/2012 du 12 octobre 2012 consid. 3.4).
3.2.2
Le système C-Leg est une articulation hydraulique du genou contrôlée par un micro-processeur. Il permet une régulation électronique de la phase d'appui et de la phase pendulaire et s'adapte à la longueur de pas du patient. Un système de capteurs permet de récolter des données à tout moment du cycle de marche et de contrôler l'amortissement hydraulique. La personne portant la prothèse peut se mouvoir avec sécurité en variant la vitesse de marche, en terrains irréguliers et en montant ou descendant des escaliers. L'amortissement hydraulique garantit la sécurité en phase d'appui, puis est désactivé lors de la charge sur l'avant du pied de manière à favoriser la phase pendulaire sans dépense excessive d'énergie. L'indication médicale pour la pose d'une prothèse C-Leg se limite en principe aux personnes amputées d'une jambe au niveau de la cuisse et disposant d'une mobilité illimitée en extérieur. D'un point de vue épidémiologique, entre 30 et 50 patients par an seraient concernés en Suisse (sur ces divers points:
ATF 132 V 215
consid. 2.1 et 2.2 p. 218 s.).
3.2.3
La jurisprudence a refusé de nier d'emblée le caractère simple et adéquat d'une prothèse C-Leg, en précisant notamment que l'existence d'une convention tarifaire portant sur un moyen auxiliaire ne constituait pas une condition du droit aux prestations. Elle a jugé
BGE 141 V 30 S. 35
qu'il convenait, dans chaque cas concret, d'examiner si les critères de simplicité et d'adéquation étaient remplis eu égard aux perspectives de réadaptation de la personne concernée. Ainsi l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans le domaine de l'assurance-invalidité, que l'octroi d'une prothèse C-Leg supposait que ce moyen auxiliaire fût nécessaire pour que l'assuré pût exercer son métier dans des conditions satisfaisantes. Par ailleurs, le caractère proportionné du moyen auxiliaire, compte tenu de la durée probable pendant laquelle l'assuré exercerait encore son métier, devait, en règle générale, être évalué en considérant que l'intéressé cesserait son activité professionnelle à l'âge légal de la retraite au plus tard (64 ans révolus pour les femmes, 65 ans révolus pour les hommes, conformément à l'
art. 21 al. 1 LAVS
;
ATF 132 V 215
p. 226 ss consid. 4.3.3 et 4.3.4).
3.2.4
Dans le cas particulier, il ressort des constatations des premiers juges - qui se fondent essentiellement sur le rapport de la Clinique F. - que la prothèse mécanique utilisée par l'assuré est à l'origine de chutes à répétition. Aussi bien le patient a-t-il développé une importante appréhension de telle sorte qu'il marche essentiellement le genou bloqué avec l'aide d'une canne. La prothèse est utilisée environ 25 % du temps à l'intérieur et 50 % à l'extérieur. Le reste des déplacements se fait en fauteuil roulant. Depuis l'évaluation qui a été pratiquée le 7 décembre 2011, l'assuré a utilisé le C-Leg environ trois semaines. Il s'est très vite habitué à la nouvelle prothèse et il a rapidement compris son fonctionnement. Il n'y aurait pas eu de chutes dans la période d'essai et, subjectivement, l'intéressé annonce une nette diminution de son appréhension à la marche, une plus grande utilisation de la prothèse et une diminution des lombalgies. L'utilisation de la prothèse serait par exemple passée à l'intérieur de 25 à 75 % du temps et à l'extérieur de 50 à 100 %. Selon les constatations faites à la Clinique F., l'index des capacités locomotrices a aussi augmenté de manière significative, passant de 19/42 points à 30/42 points. Ce sont principalement les activités de base qui ont progressé pendant cette période d'évaluation. Objectivement, les spécialistes de la Clinique F. mettent également en évidence une amélioration de tous les paramètres de marche, l'amélioration la plus significative étant constatée pour les pentes et la descente d'escaliers. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, chez un assuré qui présente des déficiences somatiques multiples (amputation transfémorale gauche, plexus brachial gauche complet notamment), les spécialistes parviennent à
BGE 141 V 30 S. 36
la conclusion que les critères de prise en charge d'un genou électronique sont remplis. Aussi bien le groupe d'évaluation (comprenant notamment deux médecins et un physiothérapeute) recommande-t-il la prise en charge du moyen auxiliaire demandé par l'assuré. Le docteur H. a fait siennes les constatations et les conclusions du groupe d'évaluation.
3.2.5
On doit ainsi admettre qu'une prothèse mécanique est inadaptée à l'état de l'assuré et qu'elle est même contre-indiquée. Elle n'est donc pas propre à atteindre - en tout cas pas pleinement - son but de réadaptation fonctionnelle. Sur la base des éléments relevés ci-dessus, il y a lieu d'admettre que les critères d'adéquation et de simplicité sont remplis dans le cas concret pour la remise d'un genou C-Leg. Le fait que celui-ci ne permettra pas à l'assuré, au vu de ses handicaps multiples, de reprendre une activité lucrative d'une certaine importance ne saurait être décisif. Dans l'assurance-accidents, l'assuré a droit, comme on l'a vu, aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d'une fonction. Ils apparaissent comme un complément du traitement médical selon l'
art. 10 LAA
; leur remise n'est pas liée à une réadaptation professionnelle et donc pas non plus à une durée probable d'activité (voir RAFFAELLA BIAGGI, UV-Leistungen: Sach- und Geldleistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [éd.], 2014, n. 17.28 p. 605; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 76; cf. aussi
ATF 114 V 306
consid. 3 p. 308).
3.2.6
Dans l'assurance-invalidité la remise d'une prothèse pour les jambes n'est certes pas non plus liée à une activité professionnelle (art. 2 de l'ordonnance du 29 novembre 1976 du DFI concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité [OMAI; RS 831.232.51] en corrélation avec le ch. 1.01 de l'annexe à ladite ordonnance). L'ancien Tribunal fédéral des assurances a néanmoins jugé que la remise d'une prothèse C-Leg était limitée aux cas dans lesquels il existe un besoin de réadaptation particulièrement élevé, in casu des exigences professionnelles spéciales (
ATF 132 V 215
). Mais cette jurisprudence visait une situation où l'on pouvait a priori admettre qu'une prothèse mécanique permettait par ailleurs de répondre aux exigences de la vie privée de l'assuré. On l'a vu, ce n'est pas le cas en l'espèce en raison de la double perte fonctionnelle dont est atteint l'assuré (perte de l'usage de la jambe et du bras).
BGE 141 V 30 S. 37
3.2.7
Quant au point de savoir si et dans quelle mesure l'assureur-accidents pourra exercer un recours subrogatoire contre le tiers responsable, respectivement son assureur en responsabilité civile, il n'a aucune incidence sur le droit aux prestations selon la LAA. L'argument de la recourante sur ce point est dépourvu de tout fondement.
3.3
En résumé, une prothèse mécanique étant inadaptée à l'état de santé de l'assuré, la remise d'un genou C-Leg apparaît en l'occurrence comme le moyen le plus simple pour compenser le dommage corporel subi par l'intéressé ensuite de l'accident du 1
er
avril 2001. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6f136bd5-078d-4483-83f1-d34d97da32ac | Urteilskopf
87 I 451
73. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1961 i.S. Kunz gegen Staatsrat des Kantons Freiburg. | Regeste
Art. 3, 5, 31 Abs. 2 BV
; Filmreklame.
1. Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewerbepolizeilicher Einschränkungen und der Gesetzmässigkeit der Verwaltung (Erw. 3).
2. Die Kantone können für gewerbepolizeiliche Einschränkungen (statt der bundesrechtlich vorgeschriebenen materiellen) eine formelle gesetzliche Grundlage verlangen (Erw. 4).
3. Räumlicher Geltungsbereich kantonaler gewerbepolizeilicher Einschränkungen, namentlich von Vorschriften über die Reklame. Ein Kanton, der die öffentliche Vorführung eines Films untersagt hat, kann verbieten, dass auf seinem Gebiet für auswärtigen Vorführungen des Streifens Reklame gemacht wird (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 87 I 451 S. 451
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das freiburgische Gesetz betreffend Kino und Theater (KThG) vom 1. Februar 1949 bestimmt in Art. 10:
BGE 87 I 451 S. 452
Vorstellungen, die gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstossen, sind verboten.
Die zugehörige Ausführungsverordnung (VVO) vom 2. Mai besagt in Art. 40:
Das in Art. 10 des Gesetzes vorgesehene ... Verbot erstreckt sich nicht bloss auf die Vorstellung in ihrer Gesamtheit, sondern auch auf die einzelnen Teile ... sowie auch auf alle Bestandteile der Reklame zu Gunsten der Vorstelhmg, gleichgültig in welcher Form diese erfolgen mag.
Gemäss Art. 13 KThG sind Widerhandlungen gegen dieses Gesetz und die Vollziehungsverordnung vom Oberamtmann mit Bussen bis zu Fr. 500.-- zu ahnden.
B.-
Die Polizeidirektion des Kantons Freiburg hat die Vorführung des Films "Nous irons à l'Ile du Levant" ("Wir fahren zum Naturisten-Paradies") mit Verfügung vom 20. Juli 1960 verboten. Der Hersteller des Films, Werner Kunz in Zürich, liess den (im Kanton Waadt zugelassenen) Streifen am 21. November 1960 in einem Saal der an der Grenze des Kantons Freiburg gelegenen waadtländischen Gemeinde Payerne vorführen. Drei Tage zuvor liess er in den Haushaltungen der Stadt Freiburg ein Flugblatt verteilen, das auf die Vorstellung hinwies und hervorhob, dass der Film im Kanton Freiburg verboten ist. Im weiteren gab es die günstigste Zugsverbindung zwischen Freiburg und Payerne zum Besuch der Vorstellung bekannt.
Der Oberamtmann des Bezirkes Saane verurteilte Kunz wegen dieser Werbung gestützt auf Art. 9, 10 und 13 KThG sowie auf Art. 40 VVO zu einer Busse von Fr. 400.--. Einen Rekurs, den Kunz dagegen erhob, hat der Staatsrat des Kantons Freiburg abgewiesen. In den Erwägungen des Entscheides wird ausgeführt, die angefochtene Strafverfügung richte sich nicht gegen die aufwaadtländischem Boden veranstaltete Filmvorstellung, sondern gegen die Reklame, die auf freiburgischem Gebiet für die Vorführung des dort verbotenen Streifens entfaltet worden sei. Diese Auskündung werde in örtlicher wie in sachlicher Hinsicht von der freiburgischen Filmgesetzgebung erfasst. Die strafbare
BGE 87 I 451 S. 453
Handlung, das Verteilen der Flugblätter, sei in diesem Kanton ausgeführt worden, während auf den Kanton Zürich blosse Vorbereitungshandlungen entfielen.
C.-
Kunz führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde, namentlich wegen Verletzung von
Art. 31 BV
und Art. 7 KV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 31 BV
gewährleistet mit der Handels- und Gewerbefreiheit den einzelnen Gewerbegenossen das Recht, ihre Tätigkeit öffentlich zu empfehlen (
BGE 54 I 96
Erw. 4 mit Verweisungen,
BGE 67 I 87
,
BGE 68 I 14
, 68; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 73). Gleich jeder Ausübung von Handel und Gewerbe steht indes auch die Geschäftsempfehlung unter dem Vorbehalt polizeilicher Einschränkungen, wie sie kraft Art. 31 bis Abs. 2 vom Bund und gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
von den Kantonen getroffen werden können. Diese Einschränkungen zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dürfen aber nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt werden; sie müssen überdies alle Gewerbegenossen gleich behandeln. Wahren sie diese Grundsätze nicht, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 86 I 274
mit Verweisungen). Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die genannten Einschränkungen zudem auf gesetzlicher Grundlage beruhen: die Behörden dürfen im Einzelfall nur einschreiten, wenn sie sich auf ein Gesetz im materiellen Sinne stützen können, das heisst auf einen generellen und abstrakten Rechtssatz, der sich seinerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 83 I 113
; vgl. auch ZBl 1961 S. 72 Erw. 3).
4.
Art. 31 BV
begnügt sich damit, für gewerbepoligeiliche Einschränkungen und Sanktionen eine materielle zesetzliche Grundlage zu verlangen. Den Kantonen bleibt
BGE 87 I 451 S. 454
es unbenommen, zurückhaltender zu sein und vorzusehen, dass gewerbepolizeiliche Anordnungen, insbesondere aber die auf deren Übertretung ausgesetzten Strafen, einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Gemäss Art. 7 der freiburgischen Staatsverfassung darf eine Strafe "nur durch eine kompetente Behörde auf Grund einer Gesetzesbestimmung und nur in der gesetzlich vorgeschriebenen Form" auferlegt werden. Sollte unter der danach erforderlichen "Gesetzesbestimmung" ein Gesetz im formellen Sinne zu verstehen sein, so wäre diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, da die angefochtene Strafe sich auf Art. 13 KThG, also auf eine Gesetzesvorschrift, stützt, die für "Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oder dessen Vollziehungsverordnung" vom Oberamtmann auszufällende Bussen androht.
5.
Aus der durch
Art. 3 und 5 BV
gebotenen Rücksichtnahme auf die Polizeihoheit der andern Bundesglieder folgt, dass die gewerbepolizeilichen Vorschriften, welche die Kantone gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
erlassen, nur für das Kantonsgebiet gelten (vgl.
BGE 53 I 210
): sie dürfen lediglich eine Gewerbsausübung erfassen, die das Kantonsgebiet in irgend einer erheblichen Weise berührt, sei es, dass die Tätigkeit hier vor sich geht, sei es, dass sie mit Auswirkungen auf das Kantonsgebiet übergreift, hinsichtlich derer das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden kann (
BGE 65 I 87
Erw. 2 mit Verweisungen). Wird diese räumliche Schranke missachtet, so wird ausser den
Art. 3 und 5 BV
auch die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit verletzt (vgl.
BGE 65 I 89
/90): um vor
Art. 31 BV
standzuhalten, bedürfen gewerbepolizeiliche Anordnungen einer materiellen gesetzlichen Grundlage; kantonale Erlasse sind jedoch nur innerhalb der Grenzen ihrer räumlichen Wirksamkeit geeignet, die gesetzliche Grundlage für eine polizeiliche Massnahme abzugeben. Der aus
Art. 31 BV
fliessende Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlicher Eingriffe in das Wirtschaftsleben kann es ausserdem notwendig machen, den
BGE 87 I 451 S. 455
territorialen Geltungsbereich des kantonalen Gewerbepolizeirechts zusätzlich einzuschränken, so wenn die ausnahmelose Anwendung dieses Rechts auf Gewerbetreibende aus andern Kantonen zu ungerechtfertigten Härten führen würde (MARTI, a.a.O., S. 112).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone grundsätzlich jede geschäftliche Werbung, die auf ihrem Gebiet entfaltet wird, ihrem Polizeirecht unterstellen. Soweit es deren Schutzzweck erfordert, können sie die betreffenden Vorschriften dabei im Regelfall auch auf Geschäftsempfehlungen anwenden, die im Kanton für ausserkantonale Unternehmungen angebracht werden. So gelten die Anforderungen, die ein Kanton aus aesthetischen Gründen (Heimatschutz) oder um der öffentlichen Sittlichkeit willen an Form und Inhalt der Reklame stellt, uneingeschränkt auch für die Werbung ausserkantonaler Unternehmungen. Weniger umfassend ist der Anwendungsbereich jener Vorschriften, welche die Reklame für bestimmte Gruppen von Gewerbetreibenden oder für gewisse Veranstaltungen aus polizeilichen Gründen einschränken oder verbieten. Aus der Rechtsprechung ergibt sich dafür folgendes:
Wenn ein Geschäft in einem andern Kanton als dem des Sitzes seinen Ausverkauf auskündet, dann darf dieser Kanton, wie das Bundesgericht in
BGE 46 I 213
Erw. 2 und
BGE 52 I 310
ff. erkannt hat, die Reklame nicht davon abhängig machen, dass auch bei ihm eine Ausverkaufsbewilligung eingeholt werde (vgl. jetzt Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen vom 16. April 1947). Das Bundesgericht hat es ferner nicht zugelassen, dass einem ausserkantonalen Liegenschaftshändler die Ausschreibung eines ausserkantonalen Grundstücks nur dann gestattet wird, wenn er die Gewerbebewilligung des Kantons besitzt, in dem das Inserat erscheinen soll (
BGE 59 I 2
). Wohl standen hier wie dort auch die Interessen des Kantons im Spiel, in dem die Reklame entfaltet wurde; doch waren diese Interessen
BGE 87 I 451 S. 456
nicht so bedeutungsvoll und ausserdem nicht so stark gefährdet, dass sich Abwehrmassnahmen gerechtfertigt hätten, die praktisch zu einem (mit dem Sinn und Geist der
Art. 31 und 45 BV
nicht vereinbaren) Ausschluss der ausserkantonalen Unternehmungen vom innerkantonalen Markt führen würden.
Das Bundesgericht hat andererseits in
BGE 70 I 73
Erw. 2 zugelassen, dass ein Kanton, der die Ausführung des Arztberufs einer staatlichen Kontrolle unterwirft und von einem Befähigungsausweis abhängig macht, den in einem andern Kanton ohne Prüfung und Überwachung frei praktizierenden Heilkundigen die Empfehlung ihres Geschäftsbetriebes in der auf seinem Gebiet erscheinenden Tagespresse untersagt. Der Staatsgerichtshof hat dazu ausgeführt, der betreffende Kanton habe in seiner Sanitätsgesetzgebung die Ausübung der Heilkunde unter Kontrolle gestellt und an die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen geknüpft, um die Gesundheit der Bevölkerung vor Gefahren zu schützen, die sich aus der Heiltätigkeit Unberufener ergeben können; diese Ordnung könnte ihren Zweck nicht erreichen, wenn der Kanton es dulden müsste, dass Personen, die ohne jede staatliche Überwachung einer Heiltätigkeit nachgehen, ihren Geschäftsbetrieb auf Kantonsgebiet anpreisen und die Einwohner dazu verleiten, sich in einer freien unbeaufsichtigten Praxis behandeln zu lassen.
Mit Bezug auf die Reklame des Lichtspielgewerbes liegen die Verhältnisse gleich wie im letztgenannten Urteil und nicht wie in den ersterwähnten Entscheiden. Aufgabe der kantonalen Filmzensur ist der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit (Art. 10 KThG). Zu diesem Behufe sucht die Zensur Filme oder Filmteile von der Bevölkerung fernzuhalten, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, den innern oder äussern Frieden zu stören, das sittliche oder religiöse Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen aufzureizen (Art. 39 VVO; vgl.
BGE 87 I 451 S. 457
auch
BGE 87 I 282
Erw. 3). Wohl kann der Kanton die Einwohner nicht daran hindern, die von seiner Zensur verbotenen Filme jenseits der Kantonsgrenze anzusehen, falls sich dort Gelegenheit dazu bietet. Die meisten Kantonseinwohner werden jedoch erst dann auf den Gedanken kommen, eine solche Vorstellung zu besuchen, wenn im Kanton selber darauf hingewiesen wird. Die Bekämpfung dieser Werbung stellt damit ein taugliches Mittel zur Erreichung des Zweckes dar, den die Zensur anstrebt. Könnte der Kanton diese Reklame nicht abwehren, dann wäre angesichts der günstigen Verkehrsverbindungen zwischen den Ortschaften der einzelnen Stände die Wirksamkeit der kantonalen Zensur ernstlich in Frage gestellt. Wenn die kantonalen Behörden zum Schluss gelangen, ein Film gefährde die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit, und sie deshalb die Vorführung des Streifens auf Kantonsgebiet verbieten, dann müssen sie demnach auch dafür sorgen können, dass diese Gefahr nicht wesentliche Teile der Bevölkerung von aussen her doch noch erreiche.
Die
Art. 3, 5 und 31 BV
verwehren es einem Kanton, der einen Film verboten hat, somit nicht, gegen die Werbung einzuschreiten, die auf Kantonsgebiet für auswärtige Vorführungen dieses Streifens entfaltet wird. Dabei braucht der Kanton sich nicht an die Personen zu halten, welche die Geschäftsempfehlung auf seinem Gebiet verbreiten; er kann vielmehr auch denjenigen zur Rechenschaft ziehen, der diesseits oder jenseits der Grenze den Auftrag dazu erteilt hat. Nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ist der Auftraggeber als mittelbarer Täter so zu behandeln, wie wenn er die vom Beauftragten begangenen Handlungen selber vorgenommen hätte; auch soweit die Handlungen ihm zugerechnet werden, gelten sie deshalb als dort ausgeführt, wo die als Werkzeuge benutzten Dritten für ihn tätig geworden sind (vgl.
BGE 85 IV 203
mit Verweisungen).
Ob die Zensur des auswärtigen Vorführungsorts den im Kanton verbotenen Film zugelassen habe, ist in diesem
BGE 87 I 451 S. 458
Zusammenhang ohne Belang. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 52 I 311
f. und
BGE 70 I 74
/75 darauf hingewiesen, dass die Interessen des Kantons, in dem die Werbung entfaltet wird, im allgemeinen genügend geschützt sind, wenn der sich anpreisenden Unternehmung am Ort ihrer Niederlassung die erforderliche Polizeibewilligung erteilt worden ist. Es hat dabei indes den Fall vorbehalten, dass eine Veranstaltung nach dem Polizeirecht der beteiligten Kantone verschieden behandelt wird. Das aber trifft für die Zensur zu. Die Meinungen darüber, wann die öffentliche Ordnung und besonders die guten Sitten gefährdet seien und wie diese Rechtsgüter zu schützen seien, hangen weitgehend von den örtlichen Gegebenheiten und den vorherrschenden politischen und religiösen Anschauungen ab, so dass der Entscheid des einen Kantons für den andern nicht massgebend zu sein braucht (
BGE 87 I 119
).
Wie es zu halten sei, wenn die Bevölkerung auf dem Wege der ausserkantonalen Presse über die Möglichkeit unterrichtet wird, einen im Kanton verbotenen Film auswärts zu sehen, ist hier nicht zu prüfen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6f192f3c-8947-4f8f-b934-4c28fc83051c | Urteilskopf
140 III 134
22. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A.Y. AG und B.Y. Inc. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_438/2013 vom 27. Februar 2014 | Regeste
Art. 178 Abs. 2 und
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
; Auslegung einer Schiedsvereinbarung.
Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 140 III 134 S. 134
A.
A.a
Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1
Term
. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal.
BGE 140 III 134 S. 135
8.2
Termination
.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3
Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination
. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for:
BGE 140 III 134 S. 136
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1
Good Faith Resolution
. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2
Arbitration
. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)"
BGE 140 III 134 S. 137
A.b
Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
B.
B.a
Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b
Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 140 III 134 S. 138
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
[SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (
BGE 138 III 29
E. 2.2.1 S. 34;
BGE 134 III 565
E. 3.1 S. 567;
BGE 133 III 139
E. 5 S. 141).
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 178 IPRG
; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu
Art. 178 IPRG
; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
3.2
Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen
BGE 140 III 134 S. 139
Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3;
BGE 135 III 295
E. 5.2 S. 302;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 122 III 420
E. 3a S. 424;
BGE 117 II 609
E. 6c S. 621; vgl. auch
BGE 133 III 607
E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188;
BGE 131 III 606
E. 4.2 S. 611 f.;
BGE 129 III 702
E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl.
BGE 138 III 29
E. 2.3.1 S. 36 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.;
BGE 128 III 50
S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687;
BGE 116 Ia 56
E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige
BGE 140 III 134 S. 140
Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.2
Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687;
BGE 116 Ia 56
E. 3b; je mit Hinweisen).
Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 178 IPRG
; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl.
BGE 140 III 134 S. 141
BGE 121 III 495
E. 5a S. 497;
BGE 119 II 380
E. 4a S. 384;
BGE 116 Ia 56
E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
3.3.3
Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des
BGE 140 III 134 S. 142
Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4
Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre.
BGE 140 III 134 S. 143
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S.
Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd
, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht
BGE 140 III 134 S. 144
näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6f1ce516-daa8-41f3-9973-daa2e0542d24 | Urteilskopf
140 III 289
44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 | Regeste
Art. 445 ZGB
; Erwachsenenschutz; vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Verfahrensbeteiligten; Beschwerdeweg.
Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss
Art. 445 Abs. 3 ZGB
an das zuständige kantonale Gericht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 140 III 289 S. 289
Auf der Grundlage von Gefährdungsmeldungen erliess die burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (bKESB) vorsorgliche Massnahmen gegenüber X. (Beschwerdeführerin), ohne die am Verfahren beteiligten Personen anzuhören. Die bKESB setzte den Termin zur persönlichen Anhörung auf den 14. Februar 2014 fest, kündigte eine neue Verfügung nach Anhörung der Beschwerdeführerin an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
BGE 140 III 289 S. 290
Wirkung (Entscheid vom 6. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der bKESB eine Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerde stehe gegen vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zur Verfügung, sondern erst gegen vorsorgliche Massnahmen, die nach Anhörung der betroffenen Person angeordnet worden seien (Entscheid vom 28. Februar 2014). Mit Eingabe vom 2. April 2014 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts und den Entscheid der bKESB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. Juni 2014 ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.1
In
Art. 445 Abs. 2 ZGB
wird die superprovisorische Massnahme geregelt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7077 Ziff. 2.3.2). Auf Beschwerden gegen Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein, weil es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt. Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nur, wenn für die gegen ihn erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht (
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst jeden Rechtsbehelf, der der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen. Deshalb wird von der Beschwerdeführerin vor der Ergreifung der Beschwerde an das Bundesgericht verlangt, dass sie das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmengericht durchläuft, dessen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt (vgl.
BGE 137 III 417
E. 1.2 S. 418 f.;
BGE 139 III 86
E. 1.1.1 S. 87 f.,
BGE 139 III 516
E. 1.1 S. 518 f.).
Von diesem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs hat die Rechtsprechung wenige Ausnahmen zugelassen. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen den Entscheid ein, mit dem das Gericht die superprovisorische Einstellung der Betreibung auf Konkurs nach Zustellung der Konkursandrohung verweigert (
Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
). Denn ist der Konkurs eröffnet,
BGE 140 III 289 S. 291
kann eine vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Parteien die superprovisorisch verweigerte Einstellung der Betreibung nicht mehr ersetzen und wird die Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (
Art. 85a Abs. 1 SchKG
), gegenstandslos (Urteile 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2; 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1, in: SZZP 2010 S. 404; 5A_473/2012 vom 17. August 2012 E. 1.2.1). Die gleichen Überlegungen gelten für Beschwerden gegen die superprovisorische Verweigerung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, zumal andernfalls die Verwirkung droht, wie auch gegen die Verweigerung des Arrestes, soweit es sich beim Arrestentscheid um eine superprovisorische Massnahme im eigentlichen Sinn handelt (Urteil 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 35 und in: Pra 102/2013 Nr. 56 S. 441).
Im Gegensatz dazu bewirken superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes in der Regel weder den endgültigen Verlust von Rechten noch die Gegenstandslosigkeit des kontradiktorischen Verfahrens vor der Erwachsenenschutzbehörde, in dem das superprovisorisch Angeordnete nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestätigt, geändert oder aufgehoben und damit ersetzt wird. Es bleibt deshalb festzuhalten, dass superprovisorische Massnahmen gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs der Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich nicht unterliegen. Zu beachten ist allerdings, dass die Erwachsenenschutzbehörde im kontradiktorischen Verfahren prüft, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder den Fortbestand von vorsorglichen Massnahmen erfüllt sind. Weder beheben noch beseitigen kann die Erwachsenenschutzbehörde somit den hier geltend gemachten rechtlichen Nachteil, dass das Obergericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorischen Massnahmen nicht eingetreten ist und dadurch das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verletzt hat. Für diese Rüge ist die Letztinstanzlichkeit zu bejahen (
BGE 134 III 524
E. 1.3 S. 527 f.; vgl. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 75 BGG
, und zum bisherigen Recht: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332 ff.).
(...)
2.
Die Auslegung von
Art. 445 ZGB
hat die Frage zu beantworten, ob gegen vorsorgliche Massnahmen der Erwachsenenschutzbehörde
BGE 140 III 289 S. 292
ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen, gegen sog. superprovisorische Massnahmen also, eine kantonale Beschwerde erhoben werden kann.
2.1
Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 139 III 368
E. 3.2 S. 372). Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (
BGE 139 III 78
E. 4.3 S. 81,
BGE 139 III 478
E. 6 S. 479; je mit Hinweisen).
2.2
Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt
Art. 445 ZGB
, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1), dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2) und dass gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (Abs. 3).
Anders als
Art. 265 ZPO
verwendet
Art. 445 ZGB
den Begriff "Superprovisorische Massnahmen" nicht, sondern unterscheidet zwischen vorsorglichen Massnahmen (Abs. 1) und vorsorglichen Massnahmen ohne vorgängige Anhörung (Abs. 2) und lässt gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen die Beschwerde zu (Abs. 3). Mit Blick auf die fehlende begriffliche Unterscheidung könnte
BGE 140 III 289 S. 293
aufgrund des Gesetzestextes und der Systematik davon ausgegangen werden, jede vorsorgliche Massnahme sei mit Beschwerde anfechtbar. Im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung von Abs. 3 ("Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen"; "Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari") verdeutlicht die französische Fassung, dass "Toute décision relative aux mesures provisionnelles" mit Beschwerde angefochten werden kann. Nach anderer Betrachtungsweise könnte die Beschwerdemöglichkeit gemäss Abs. 3 aber auch nur auf die vorsorglichen Massnahmen gemäss Abs. 1 bezogen werden. Denn vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung gemäss Abs. 2 gelten laut dem Gesetzestext erst dann als vorsorgliche Massnahmen, wenn gleichzeitig mit ihrer Anordnung die am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben und anschliessend neu entschieden worden ist.
Soweit sich die Lehre zum Gesetzestext äussert, wird die Zulässigkeit der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen gestützt auf den klaren Wortlaut bejaht (so FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, N. 157 S. 87) oder aus der Systematik von
Art. 445 ZGB
abgeleitet (so HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, S. 460 Rz. 19.86).
2.3
Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah in Art. 26 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 eine mit dem heutigen
Art. 445 ZGB
vergleichbare Regelung vor und erläuterte, dass im Falle der superprovisorischen Massnahme die Beschwerde in der Regel erst möglich ist, wenn über die Massnahme nach Gewährung des vollen rechtlichen Gehörs neu entschieden worden und die Anordnung dadurch zur "ordentlichen" vorsorglichen Massnahme geworden ist (S. 20). Im Vernehmlassungsverfahren wurde vorgeschlagen, dass diesbezüglich eine Klarstellung im Gesetz erfolgen sollte (Zusammenstellung der Vernehmlassungen: Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, Oktober 2004, S. 71).
Laut Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) ist die Beschwerdemöglichkeit im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes - anders als in der zu jener Zeit
BGE 140 III 289 S. 294
geplanten schweizerischen Zivilprozessordnung - auch bei superprovisorischen Massnahmen gegeben, da diese tief in die Persönlichkeit der betroffenen Person eingreifen können und das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, wenn mehrere am Verfahren beteiligte Personen anzuhören sind, einige Zeit in Anspruch nehmen kann. Im Rahmen der Beschwerde ist aber grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahme erfüllt waren. Das Rechtsschutzinteresse bei einer Beschwerde entfällt im Zeitpunkt, in dem die superprovisorische Massnahme aufgehoben wird (BBl, a.a.O.). Diskussionslos zugestimmt hat der Ständerat dem Entwurf des Bundesrats (AB 2007 S 840) und der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats (AB 2008 N 1539).
Aus den Materialien muss geschlossen werden, dass die Möglichkeit einer Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen zu Beginn abgelehnt, gemäss der Botschaft aber bestehen soll. Sie ist danach auf die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahmen beschränkt, was im Gesetzeswortlaut allerdings nicht zum Ausdruck gekommen ist. Das Schrifttum folgt überwiegend den Ausführungen in der Botschaft ohne eigenständige Stellungnahme oder Würdigung (vgl. etwa DANIEL STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 19 f. zu
Art. 445 ZGB
, und MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, N. 107 S. 49; je mit Hinweisen).
2.4
Zugunsten einer uneingeschränkten Zulassung der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen sprechen nach einem Teil der Lehre das Zeitmoment, wonach die sofortige Anhörung der Verfahrensbeteiligten erschwert sein kann und superprovisorische Massnahmen über längere Zeit andauern, die Schwere der Eingriffe in die Rechtssphäre der Betroffenen, der Freiraum ohne gerichtliche Kontrolle, der für die Behörden besteht, und die Erfahrungstatsache, dass es sich bei den von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen Betroffenen oftmals um schwache, rechtsunkundige und anwaltlich nicht vertretene Personen handelt, die sich nicht oder nur ungenügend zu wehren wissen und wagen (eingehend bereits zum bisherigen Recht: YVO BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 61/2006 S. 67 ff.).
2.5
Gegen die selbstständige Anfechtbarkeit superprovisorischer Massnahmen wird angeführt, dass bei deren Eröffnung bzw. Vollzug
BGE 140 III 289 S. 295
die Verfahrensbeteiligten gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
zur Stellungnahme aufgefordert werden und somit in der Regel kein Rechtsmittel zu ergreifen brauchen, um ihren Standpunkt vorzutragen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist (HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar zu
Art. 360-456 ZGB
, 2010, N. 12 zu
Art. 445 ZGB
). Eingewendet wird weiter, dass bereits die selbstständige Anfechtbarkeit einer auf dem ordentlichen Weg angeordneten vorsorglichen Massnahme dazu führt, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz unter Umständen zweimal mit der Notwendigkeit der konkreten Massnahme befasst wird. Eine bestimmte Massnahme könnte im Extremfall sogar dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung bilden, wenn nun auch noch das Superprovisorium selbstständig anfechtbar wäre. Es stellt sich zudem die Frage nach dem Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren (Voraussetzungen für den Erlass und/oder Begründetheit der superprovisorischen Massnahme). Angesichts dieser Vorbehalte wird die selbstständige Anfechtbarkeit des Superprovisoriums verneint oder - wenn überhaupt - auf Ausnahmefälle beschränkt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 32 zu
Art. 445 ZGB
).
2.6
Es ist unverkennbar, dass superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes begriffsnotwendig rasch und ohne Vorankündigung und oftmals auch empfindlich in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen eingreifen. Gleichwohl sprechen sachliche Gründe gegen die Zulassung einer kantonalen Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen.
2.6.1
Nach dem gesetzgeberischen Konzept soll die Wirkung der superprovisorischen Massnahme von beschränkter Dauer sein. Gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
ist mit dem Erlass der superprovisorischen Massnahme den am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und anschliessend neu zu entscheiden. Die Begriffe "gleichzeitig" ("En même temps"; "Nel contempo") und "anschliessend" ("ensuite"; "in seguito") sind bei schweren Eingriffen in Persönlichkeitsrechte mit dem Begriff "unverzüglich" ("sans délai"; "senza indugio") im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 ZPO
gleichzusetzen. Gerade in den Fällen, die eine Beschwerdemöglichkeit sachlich rechtfertigen könnten, dürfte die richtige Anwendung von
Art. 445 Abs. 2 ZGB
somit dazu führen, dass es gar nicht zur Beurteilung einer Beschwerde kommen kann, weil - wie die Botschaft hervorhebt - das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt entfällt, in
BGE 140 III 289 S. 296
dem die superprovisorische Massnahme durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wird, was eine Frage von Tagen oder wenigen Wochen sein muss.
2.6.2
Die Einhaltung des Beschleunigungsgebots wird durch die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die jederzeit geführt (
Art. 450a Abs. 2 und
Art. 450b Abs. 3 ZGB
) und über die aufgrund des einfachen Beschwerdegrundes rasch entschieden werden kann, besser gewährleistet als mit einer Beschwerde gegen die superprovisorische Massnahme, in der sich Verfahrens- und Sachfragen vermengen können und deren Beurteilung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde ist geeignet, die Dauer des Superprovisoriums zu beschränken und dessen Ersetzung durch eine vorsorgliche Massnahme zu bewirken (
Art. 445 Abs. 2 ZGB
), gegen die wiederum innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (
Art. 445 Abs. 3 ZGB
). In rechtstatsächlicher Hinsicht ist anzumerken, dass das erstinstanzliche Verfahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens oftmals stillsteht und bis zu dessen Abschluss nicht mehr fortgesetzt wird, was ebenfalls gegen die Zulassung einer Sachbeschwerde spricht. Es sind vor Bundesgericht seltene Ausnahmefälle aktenkundig, in denen ein superprovisorischer Obhutsentzug mit Fremdplatzierung zweier Kinder während des Rechtsmittelverfahrens über zwei kantonale Instanzen hinweg ruhte und erst nach mehr als vier Monaten - bei Rechtshängigkeit einer Beschwerde vor Bundesgericht - durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wurde (z.B. Verfahren 5A_772/2013).
2.6.3
Schliesslich ist zu beachten, dass auch die superprovisorische Massnahme die Notwendigkeit einer Massnahme des Erwachsenenschutzes voraussetzt, deren Anordnung zusätzlich eine besondere Dringlichkeit verlangt. Notwendigkeit und Dringlichkeit einer Massnahme lassen sich praktisch nicht trennen, so dass eine auf die besonderen Voraussetzungen des Superprovisoriums beschränkte oder beschränkbare Beschwerdemöglichkeit eher als theoretisch erscheint. Die Zulassung einer Beschwerde bereits gegen die superprovisorische Massnahme führt im Ergebnis vielmehr dazu, dass im Rahmen dieser Beschwerde der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme vorweggenommen und insoweit präjudiziert wird, was umso bedenklicher erscheint, als in verschiedenen Kantonen ein Einzelmitglied der Erwachsenenschutzbehörde zur Anordnung vorsorglicher
BGE 140 III 289 S. 297
Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit zuständig ist, während über die vorsorgliche Massnahme wiederum die Erwachsenenschutzbehörde in ordentlicher Besetzung entscheiden muss.
2.7
Aus den dargelegten Gründen rechtfertigt es sich nicht, gegen superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes die in
Art. 445 Abs. 3 ZGB
vorgesehene Beschwerde zuzulassen. Die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person braucht kein Rechtsmittel zu ergreifen, um ihren Standpunkt vorzutragen, sondern kann sich im Rahmen des ihr sofort zu gewährenden rechtlichen Gehörs unmittelbar an die verfügende Erwachsenenschutzbehörde wenden und deren neuen, unverzüglich zu treffenden Entscheid mit Beschwerde anfechten. Das Auslegungsergebnis entspricht der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in der kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist (
BGE 137 III 417
E. 1.3 S. 419). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6f1e0309-1734-489b-b236-f961976463ce | Urteilskopf
89 II 26
7. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1963 dans la cause Tesa SA contre Miniera SA | Regeste
Verjährung.
1. Die Wirkungen einer Stundungsvereinbarung sind, deren Natur entsprechend, dieselben wie diejenigen der verjährungsunterbrechenden Handlungen (Erw. 3).
2. Unterbrechungswirkung der vom Richter verfügten Einstellung des Verfahrens (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 89 II 26 S. 27
A.-
1) Le 19 novembre 1952, Tesa SA, à Renens, confia à Miniera AG, à Bâle (ci-après Tesa et Miniera), la représentation exclusive, pour la plupart de ses produits, aux USA et au Canada. Le même jour la seconde société commanda à la première des instruments; le 10 janvier 1953, le vendeur lui proposa un programme de livraisons.
Des difficultés surgirent entre parties. Le 9 juin 1953, Miniera affirma qu'elle avait été trompée (art. 28 CO); le 17 juin, elle précisa qu'elle avait, ce faisant, résilié le contrat, pour autant qu'il fût valable. Au cours des pourparlers qui suivirent, les parties maintinrent des relations économiques, sans préjudice de leurs droits, à seule fin de conserver le marché américain.
Les 5/6 novembre 1953, elles convinrent de porter leur différend dans son principe directement devant le Tribunal fédéral (art. 41 litt. c al. 2 OJ). En exécution de cette convention, Tesa ouvrit le 5 novembre une action en constatation de la validité du contrat, de la commande déjà passée et du programme de livraisons convenu. Dans l'esprit des parties et de leurs conseils, il allait sans dire que leurs prétentions chiffrées (Leistungsklagen) étaient réservées et ne seraient formulées qu'une fois connu l'arrêt du Tribunal fédéral. En cours d'instance, le 30 décembre 1954, Tesa résilia le contrat pour justes motifs, avec effet immédiat, et, subsidiairement, le dénonça pour le 30 juin 1955. L'action devenant ainsi sans objet, le Tribunal fédéral renonça à entrer en matière par arrêt du 15 mars 1955.
BGE 89 II 26 S. 28
Tesa soutient que les prétentions de Miniera en dommages-intérêts et en répétition de l'indu étaient prescrites dès le 9 juin 1954.
2) Le 3 mai 1955, Miniera cita Tesa devant le Juge de paix du cercle de Romanel en vue de tenter la conciliation. La tentative ayant échoué, elle déposa le 23 juin suivant une demande au greffe de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dès le 4 février 1957, le procès fut suspendu par un jugement incident du président de la Cour civile. Les parties n'entreprirent désormais aucune démarche.
Le 4 novembre 1959, Miniera requit la reprise de l'instance. Mais le 17 décembre, le président de la Cour civile constata qu'elle était périmée (art. 122 al. 3 PC vaudoise), l'affaire pénale ayant été définitivement jugée le 17 juillet précédent.
Tesa soutient que la prescription a été encourue un an à compter dès le 4 février 1957, à supposer qu'elle ne le fût pas auparavant déjà.
B.-
Le 16 novembre 1959, Miniera avait formé une seconde demande. Se fondant, comme dans la précédente instance, sur la nullité ou, subsidiairement, sur la résolution des relations contractuelles, elle réclamait 865 000 fr. à titre de restitution de l'enrichissement illégitime ou de dommages-intérêts. Plus subsidiairement, elle concluait en outre au paiement de la même somme en vertu d'un titre nouveau que les parties et le juge s'accordent à qualifier de contractuel.
Dans sa réponse du 30 mars 1960, Tesa a contesté le mérite de l'action et soulevé, pour la première fois, une exception de prescription (art. 60 et 67 CO); elle a en outre formé une demande reconventionnelle.
En application des art. 322 et 323 du code de procédure civile vaudois, les parties sont convenues, les 27 octobre/14 décembre 1960, de requérir l'instruction séparée de la question préjudicielle de la prescription. Le 1er novembre 1962, la Cour civile a rejeté l'exception.
BGE 89 II 26 S. 29
C.-
Se fondant sur l'art. 50 OJ, Tesa recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cette décision incidente. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre la décision préjudicielle attaquée, prise séparément du fond, car une décision finale peut être ainsi provoquée immédiatement; en outre, la durée et les frais de la procédure probatoire sur le mérite de l'action seraient si considérables qu'il convient de les éviter (art. 50 al. 1 OJ; RO 81 II 304, 395).
2.
On ne sait exactement quelles créances de l'intimée sont soumises à la prescription annale (art. 60 et 67 CO). Dans la mesure où elles le sont, le tribunal trouve que l'exception n'est pas fondée.
3.
La recourante soutient d'abord que la prescription était déjà encourue avant le 3 mai 1955. Il n'est pas nécessaire de décider si, de par l'art. 135 ch. 2 CO, l'action en constatation de la validité du contrat interrompt la prescription des créances que la partie adverse fonde sur la nullité ou la résolution (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 135 no 7; BECKER, ad art. 135 no 14; RATHGEB, Mélanges François Guisan, 1950, p. 237 sv., et Recueil de travaux, Université de Lausanne, 1961, p. 173; BEGUELIN, Fiches juridiques suisses, no 815) ni si, en l'espèce, la débitrice a renoncé tacitement à la prescription déjà encourue en signant la convention de propogation de for (art. 141 al. 1 CO). Telle que les pourparlers préliminaires en découvrent le sens, cette convention constitue en effet un sursis contractuel à l'exigibilité des créances réciproques des parties, dans l'esprit desquelles, selon les constatations souveraines de la décision attaquée, il allait sans dire que les prétentions chiffrées étaient réservées et ne seraient formulées qu'une fois connu l'arrêt du Tribunal fédéral sur la validité des accords litigieux. Ce n'est du reste que hasard si Tesa se porta alors demanderesse. Or dans la
BGE 89 II 26 S. 30
mesure où le sursis retarde ou supprime l'exigibilité, il retarde aussi le début de la prescription ou supprime les effets que la loi attache à son cours (RO 65 II 232/233). Celui-ci ne reprit donc que le 15 mars 1955 et, le 3 mai suivant, les créances de Miniera n'étaient pas prescrites. (On peut ajouter, par surabondance de droit, que la Cour cantonale a retenu à bon escient l'abus de droit: en concluant la prorogation de for, la demanderesse pouvait légitimement penser que, si le Tribunal fédéral lui donnait raison, la défenderesse ne contesterait pas ses prétentions dans leur principe; RO 69 II 103 sv.)
4.
Subsidiairement, la recourante prétend que la prescription aurait été en tout cas acquise au cours de la suspension du premier procès civil, décidée le 4 février 1957 par le juge, car l'intimée n'a procédé à aucun acte judiciaire dans l'année qui suivit. Le Tribunal fédéral, interprétant l'art. 138 al. 1 CO, a résolu clairement cette question dans un sens contraire (RO 75 II 232 sv.;
85 II 509
). Certes, la recourante le prie de reconsidérer son point de vue; mais elle n'avance aucun argument qui n'aurait pas été discuté, de manière convaincante, dans les arrêts cités.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6f1ef3b2-4163-4f03-a3a4-5d65b1683bb1 | Urteilskopf
84 I 232
33. Urteil vom 12. November 1958 i.S. Dinten gegen Dowideit und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 OG
.
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs; Verhältnis der staatsrechtlichen Beschwerde zu den ausserordentlichen kantonalen Rechtsmitteln.
Rügen, die mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können, können nicht auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Sachurteil geltend gemacht werden.
Ausnahme, wenn die Ergreifung des ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels eine leere Formalität bliebe. | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 84 I 232 S. 232
A.-
Während der Sommermonate der Jahre 1954 und 1955 arbeitete der Maler Kurt Dowideit, der mit seiner Familie in Waldshut (Deutschland) wohnt, bei Friedrich
BGE 84 I 232 S. 233
Dinten, der in Zürich ein Malergeschäft betrieb. Dowideit wurde zunächst vorübergehend in Wettingen und hierauf in Kreuzlingen beschäftigt. Während er in Kreuzlingen arbeitete, wohnte er in einem Zimmer, das er im benachbarten Konstanz gemietet hatte.
Nach Beendigung des Dienstverhältnisses klagte Dowideit gegen Dinten auf Zahlung von Fr. 2444.30. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem bezahlten und dem nach den Ansätzen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Malergewerbe der Stadt Zürich geschuldeten Lohn sowie aus der im GAV vorgesehenen Entschädigung für auswärtige Arbeit von Fr. 8.- im Tage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts führte Dowideit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 25. Mai 1957 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils an das Obergericht zurück. In den Erwägungen führte das Kassationsgericht aus, die Annahme des Obergerichts, das Vertragsverhältnis der Parteien unterstehe nicht dem GAV für das Malergewerbe der Stadt Zürich vom 17. Juni 1953, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vom 1. Juli 1953, sei unangefochten geblieben, und es sei daher davon auszugehen. Dowideit habe indes einen höheren Lohn bezogen, als ihn der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vorsehe, weshalb ihm unter diesem Titel nichts zustehe. Dagegen könne er allenfalls aus Ziff. 6 dieses GAV einen Anspruch ableiten. Nach dieser Bestimmung seien dem Arbeitnehmer, der ausserhalb des Geschäftssitzes des Arbeitgebers arbeitet, die tatsächlichen Auslagen für Unterkunft und Verpflegung sowie die Fahrkosten zu vergüten. Bisher sei aber nicht festgestellt worden, ob Dowideit infolge der Arbeit in Kreuzlingen Auslagen gehabt habe, die ihm nicht erwachsen wären, wenn er während
BGE 84 I 232 S. 234
dieser Zeit am Geschäftssitze Dintens in Zürich gearbeitet hätte. Die Vorinstanz habe darüber ergänzend Beweis abzunehmen.
Das Obergericht gab den Parteien Gelegenheit, sich zum streitigen Punkt zu äussern. Es schützte hierauf am 16. Januar 1958 die Klage im Teilbetrag von Fr. 1008.65.
B.-
Friedrich Dinten führte gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und aktenwidriger tatsächlicher Annahmen (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO). Die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde wurde bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel ausgesetzt. Am 27. März 1958 starb Friedrich Dinten; an seiner Stelle ist seine Ehefrau und Erbin Berta Dinten geb. Imhof in den Prozess eingetreten.
Am 26. September 1958 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Nach Fällung das Entscheids des Kassationsgerichts, den die Beschwerdeführerin nicht angefochten hat, ist das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen worden. Diese richtet sich auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 16. Januar 1958. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Kurt Dowideit schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das Erfordernis der Letzinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das
Art. 86 Abs. 2 OG
aufstellt. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss der Beschwerdeführer von sämtlichen kantonalen Rechtsmitteln, auch den ausserordentlichen
BGE 84 I 232 S. 235
Gebrauch machen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (
BGE 72 I 95
,
BGE 81 I 147
Erw. 2). Ergreift er eines dieser Rechtsmittel auf prozessual unzulässige (nicht form- oder fristgerechte) Weise, so ist es gleich zu halten, wie wenn er das Rechtsmittel überhaupt nicht benützt hätte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. November 1954 i.S. Sax und vom 17. Mai 1955 i.S. Grob. Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. d).
Wenn die Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, so stellt sich mithin der Rechtsmittelentscheid als letzter kantonaler Entscheid im Sinne des
Art. 87 OG
dar. Daraus folgt, dass die staatsrechtliche Beschwerde diesfalls in erster Linie den Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand haben muss, dass also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint. Dem Beschwerdeführer bleibt es aber unbenommen, ausserdem auch das Sachurteil in die Anfechtung einzubeziehen (
BGE 81 I 148
); er darf dabei indes keine Einwendungen erheben, die er auch mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel hätte vorbringen können, die er damit jedoch nicht geltend gemacht hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Oktober 1955 i.S. Sibold, Erw. 5, und vom 1. Oktober 1958 i.S. Luder, Erw. 2). Beschränkt er sich in einem solchen Falle dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden (
BGE 81 I 149
).
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen das Sachurteil des Obergerichts. Nach dem Gesagten könnte sie deshalb nur an Hand genommen werden, falls die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhoben werden, nicht auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht hätten
BGE 84 I 232 S. 236
unterbreitet werden können. Im Folgenden ist zu prüfen, wieweit das der Fall war.
a) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht vorgeworfen, es habe in Missachtung des § 317 zürch. ZPO nach Ablauf der Novenfrist neue tatsächliche Behauptungen des Beschwerdegegners entgegengenommen und stelle ohne Beweisverfahren auf bestrittene Vorbringen des Genannten ab. Der Beschwerdeführer macht damit geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, und das Gericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige tatsächliche Annahmen gestützt. Diese Rügen konnte er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO); er hat es denn auch tatsächlich (wenn auch nicht durchwegs in formgerechter Weise) getan. Unter diesen Umständen kann nach der in Erw. 1 dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die nur das Sachurteil des Obergerichts anfechtende Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer bezeichnet es im weiteren als willkürlich, dass das Obergericht das Vertragsverhältnis der Parteien dem GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz, insbesondere dessen Ziff. 6, unterstellt hat, und dass es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) ausser Acht gelassen habe.
Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind diese Einwendungen nicht verspätet. Richtig ist zwar, dass das Obergericht den erwähnten GAV schon in seinem ersten Urteil auf das Dienstverhältnis der Parteien anwandte. Der Beschwerdeführer konnte sich indes nicht dagegen wehren. Da das Obergericht die Klage des Beschwerdegegners damals abwies, war der Beschwerdeführer nicht beschwert; er war demgemäss nicht berechtigt, das Urteil mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
) anzufechten. Die Rechtslage änderte sich erst, als das Kassationsgericht den Anspruch des Beschwerdegegners auf Auslagenersatz im Sinne von Ziff. 6 GAV in seinem ersten Entscheid grundsätzlich
BGE 84 I 232 S. 237
schützte und die Sache zur Feststellung der Höhe der Auslagen an das Obergericht zurückwies. Dieser Entscheid unterlag jedoch als blosser Zwischenentscheid ohne nicht wiedergutzumachende Folgen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht (
Art. 87 OG
). Die Beschwerde war deshalb, unter Vorbehalt des in Erw. 1 Gesagten, erst gegen das zweite Sachurteil des Obergerichts gegeben, und als solche ist sie rechtzeitig, das heisst innert der in
Art. 89 OG
gesetzten Frist, eingereicht worden. Zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerde auch in diesem Punkt deswegen nicht an Hand zu nehmen sei, weil die damit geltend gemachten Rügen mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können.
Das trifft mit Bezug auf den Vorwurf, das Obergericht habe den in
Art. 2 ZGB
aufgestellten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, ohne weiteres zu. Mit dieser Behauptung wird ein Widerspruch zu einer materiellrechtlichen klaren gesetzlichen Bestimmung geltend gemacht, der gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätte gerügt werden können. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
Eine andere Frage ist es, ob auch die Anwendung des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz und die Auslegung seiner Ziff. 6 unter Anrufung dieses Nichtigkeitsgrundes hätte gerügt werden können. Gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren "gesetzlichen" Bestimmung in Widerspruch steht. Nach einem Urteil des Kassationsgerichts vom 12. März 1941 (ZR XL Nr. 65 S. 173 f.) sind darunter nur die Vorschriften eines "Gesetzes im technischen Sinne" zu verstehen, die in vertraglichen Ordnungen enthaltenen Bedingungen dagegen selbst dann nicht, wenn sie behördlich genehmigt worden sind (vgl. GULDENER, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, S. 134/135). Ob das auch für
BGE 84 I 232 S. 238
die Regeln eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gelte, wurde, soweit ersichtlich, noch nie entschieden. Die Frage kann indes offen bleiben, da der mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügte Mangel jedenfalls in anderer Weise mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte geltend gemacht werden können.
Mit der Behauptung, der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz sei offensichtlich zu Unrecht auf das Dienstverhältnis der Parteien angewandt und Ziff. 6 des Vertragswerks sei zudem unrichtig ausgelegt worden, rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in
Art. 19 Abs. 1 OR
gewährleisteten Vertragsfreiheit einerseits, die willkürliche Anwendung und Auslegung des GAV anderseits. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er denn auch ausdrücklich geltend, es liege eine "krasse Verletzung der freien Dispositionsbefugnis der Parteien" vor. Einen Verstoss gegen die genannte gesetzliche Bestimmung hätte er aber auf Grund von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beanstanden kÖnnen. Wegen der willkürlichen Anwendung und Auslegung des GAV dagegen hätte er auf Grund von § 344 Ziff. 6 zürch. ZPO an das Kassationsgericht gelangen können. Nach dieser Vorschrift kann Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden, wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert wurde. Die zürcherischen Gerichte legen diese Bestimmung sehr weit aus und wenden sie nicht nur bei formeller, sondern auch bei materieller Rechtsverweigerung an, wenn der Richter zum Vorgebrachten in willkürlicher Weise Stellung genommen hat (GULDENER, a.a.O., S. 126 f.).
Dass die Anwendung und Auslegung des GAV zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde hätte gemacht werden können, scheint übrigens auch die Auffassung des Kassationsgerichts zu sein. Wenn es in seinem ersten Entscheid bemerkte, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz seien "unangefochten geblieben", so ging es offensichtlich davon aus, dass ihm diese Fragen mit der
BGE 84 I 232 S. 239
Nichtigkeitsbeschwerde hätten unterbreitet werden können. Da es in seinem ersten Entscheid nicht materiell dazu Stellung genommen hat, liesse sich auch nicht etwa einwenden, die Anrufung des Kassationsgerichts wäre eine leere Formalität geblieben; sie sei darum unter dem Gesichtswinkel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich gewesen (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 349 lit. aa).
Auch in diesem Punkt liegt demgemäss kein letztinstanzlicher Entscheid vor, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegeben wäre. Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe Ziff. 6 des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz willkürlich ausgelegt, fehlt es der Beschwerde zudem an einer den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung. Die Beschwerde führt lediglich aus, Ziff. 6 GAV beziehe sich "ganz offensichtlich nur auf den Normalfall, wo der Arbeitgeber sein Geschäftsdomizil im Verbandsgebiet und der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz am Ort des Geschäftsdomizils hat"; sie tut aber in keiner Weise dar, inwiefern eine andere Auslegung schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6f20a1ee-23b7-419f-b407-70a9408df909 | Urteilskopf
124 V 134
23. Arrêt du 6 mars 1998 dans la cause FAMA, caisse-maladie et accidents, Lausanne, contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 5 KUVG
;
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 KVG
. Streitigkeiten über die Anwendung des alten Rechts im Bereich der Zusatzversicherungen fallen in den Zuständigkeitsbereich des Sozialversicherungsrichters. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 124 V 134 S. 134
A.-
Depuis le 1er mai 1993, C. est assurée auprès de la FAMA, caisse-maladie et accidents (la FAMA). Elle bénéficie de la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques et de deux assurances complémentaires.
Les 27 juin et 17 août 1996, la FAMA lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites, deux commandements de payer par lesquels elle requérait le paiement de respectivement 1'414 francs et 1'522 francs plus les intérêts et les frais de poursuite. Ces montants représentent les cotisations impayées - y compris pour les assurances complémentaires - durant les périodes d'avril à septembre 1995 et d'octobre 1995 à mars 1996. L'assurée a formé opposition totale à ces deux commandements de payer.
Par deux décisions, la FAMA a déclaré l'assurée débitrice des montants précités. Saisie de deux oppositions, la FAMA les a rejetées par deux nouvelles décisions du 18 novembre 1996.
B.-
C. a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 16 juin 1997, celui-ci a déclaré irrecevable le recours en tant qu'il a trait aux cotisations dues pour les assurances complémentaires, en considérant que ces prétentions sont de nature civile, de sorte que la FAMA doit les faire valoir par la voie de l'action et non de la décision administrative. Le tribunal cantonal a constaté d'office la nullité de ces décisions dans cette mesure.
BGE 124 V 134 S. 135
C.-
La FAMA interjette recours de droit administratif contre le jugement du tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de celui-ci, en tant qu'il statue sur ses prétentions relatives aux cotisations d'assurances complémentaires.
Invitée à se déterminer, l'intimée n'a pas répondu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la compétence ratione materiae du tribunal cantonal des assurances dans le domaine des cotisations aux assurances complémentaires échues en 1995 et en 1996.
2.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
sv. consid. 1).
3.
Au 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), qui remplace celle du 13 juin 1911 (LAMA).
Sous l'empire de la LAMA, le contentieux en matière d'assurances complémentaires au sens de l'
art. 3 al. 5 LAMA
ressortissait au juge des assurances sociales, selon la procédure définie aux
art. 30 ss LAMA
(
ATF 108 V 42
;
ATF 105 V 296
consid. 1b; SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in: Revue jurassienne de Jurisprudence [RJJ] 1996 p. 198 et les références).
Dorénavant, les assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie sont régies par la LCA (
art. 12 al. 2 et 3 LAMal
), et l'
art. 47 LSA
s'applique au contentieux de première instance, de sorte que le juge des assurances sociales n'est plus compétent pour connaître des litiges, de nature privée, qui pourraient survenir entre assureurs et assurés (
ATF 123 V 328
consid. 3a; SPIRA, op.cit. p. 199).
4.
a) En vertu de l'art. 102 al. 2 des dispositions transitoires de la LAMal, les caisses devaient adapter au nouveau droit leurs dispositions relatives aux prestations complémentaires dans le délai d'une année dès l'entrée en vigueur de la LAMal (1ère phrase). Les droits et les obligations des assurés étaient régis par l'ancien droit tant que l'adaptation n'était pas effectuée (2ème phrase).
Se fondant sur cette disposition, la FAMA, qui n'avait pas adapté au nouveau droit ses dispositions en matière d'assurances complémentaires jusqu'à fin 1996, soutient que les rapports d'assurance y relatifs étaient régis par la LAMA jusqu'au 31 décembre 1996 et que les contestations qui en découlent restent de la compétence du juge des assurances sociales.
Les premiers juges considèrent en revanche que l'
art. 102 al. 2 LAMal
réserve l'application des seules dispositions matérielles de la LAMA durant
BGE 124 V 134 S. 136
la période transitoire et non de celles relatives au contentieux. A leurs yeux, la caisse devait, dès le 1er janvier 1996, faire valoir ses prétentions par la voie de l'action telle qu'elle est prévue à l'
art. 47 LSA
, bien qu'elle n'eût pas encore adapté ses dispositions en matière d'assurances complémentaires au nouveau droit.
b) Dans la mesure où le litige porte sur l'application de l'ancien droit en matière d'assurances complémentaires, il ressortit au juge des assurances sociales, contrairement à l'opinion des premiers juges (RAMA 1997 no KV 6 p. 160; arrêt non publié G. du 3 juillet 1997; voir aussi
ATF 123 V 329
consid. 3b in fine). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, le Conseil fédéral ayant exposé dans son message aux Chambres fédérales que durant la période transitoire, l'ancien droit restait applicable, y compris "le droit relatif à la procédure", ce par quoi il faut comprendre que le contentieux reste de la compétence du juge des assurances sociales (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 195 ad art. 94). La doctrine est également de cet avis, quoi qu'en pensent les premiers juges (SPIRA, op.cit. p. 199; KIESER, Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, in: PJA 1997 p. 17); les autres auteurs cités dans le jugement attaqué n'abordent pas spécifiquement la question des voies de droit à suivre durant la période transitoire prévue pour les assurances complémentaires (MAURER, Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 135 ss; RITTER, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, in: RSA 1995 p. 209 ss).
Le jugement attaqué, qui se révèle contraire au droit fédéral, doit être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale qui s'est déclarée à tort incompétente, pour qu'elle statue sur le fond du litige.
Le recours est bien fondé.
5.
(Frais judiciaires) | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6f285ef5-25b3-4df8-8d4c-db490ef680ad | Urteilskopf
82 II 48
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1956 i. S. Allega SA und Konsorten gegen Gschwind. | Regeste
1.
Art. 165 Abs. 1 OR
. Muss der neue Gläubiger in der Abtretungserklärung bezeichnet werden? (Erw. 1, 2).
2.
Art. 164 Abs. 1, 754 ff. OR
. Die Schadenersatzforderung der Aktiengesellschaft gegen die mit der Verwaltung und Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen kann abgetreten werden (Erw. 3), insbesondere auch an einen Gläubiger der Gesellschaft (Erw. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 82 II 48 S. 48
A.-
Die Klima und Thermik AG in Zürich lud ihre Gläubiger auf 27. November 1952 zu einer Versammlung ein und teilte ihnen an dieser mit, dass ihre Bilanz auf 31. Oktober 1952 einen Verlustsaldo von Fr. 47'417.90 ergebe und dass die nicht privilegierten Gläubiger im Konkurs mit einem vollständigen Verlust zu rechnen hätten. Am 27. Januar 1953 stellte sie dem Rechtsanwalte Dr. W. Baechi folgende, seine Adresse tragende und von den Verwaltungsräten Neukomm und Bachmann unterschriebene Erklärung aus: "Die unterzeichnete Verwaltung der Klima und Thermik AG tritt hiermit die sämtlichen Ansprüche, die der Gesellschaft gegenüber Herrn Fritz Gschwind zustehen, insbesondere Ansprüche der Verantwortlichkeit im Sinne von
Art. 754 ff. OR
, an das in Gründung befindliche Gläubigerkonsortium Orion Werke AG und Mitbeteiligte ab.".
Die ersten Schritte zur Bildung des in dieser Erklärung erwähnten Konsortiums unternahm Dr. Baechi am 3. Februar 1953, indem er sich durch ein Rundschreiben an die Gläubiger der Klima und Thermik AG wandte. Darin
BGE 82 II 48 S. 49
teilte er ihnen mit, dass eine Verantwortlichkeitsklage gegen Fritz Gschwind, den früheren einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft, gute Aussichten hätte und im Falle des Erfolges möglicherweise ein Betrag hereingebracht werden könnte, der alle Gläubiger decken würde. Keiner von ihnen scheine Lust zu haben, ein Konkursbegehren zu stellen. Es dürfte richtig sein, die Konkurskosten einzusparen und es der Verwaltung zu überlassen, die geringen Aktiven zu liquidieren und den Erlös zur wenigstens teilweisen Befriedigung der privilegierten Gläubiger zu verwenden. Auch die Durchführung eines Nachlassvertrages dürfte sich unter diesen Umständen erübrigen. Um die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Gschwind geltend zu machen, empfehle sich für die daran interessierten Gläubiger der Zusammenschluss zu einem Konsortium, dem die Klima und Thermik AG diese Ansprüche abtrete. Die Abtretungserklärung liege schon vor. Die Kosten und der Erlös würden nach Massgabe der Forderungen der Mitglieder des Konsortiums geteilt, und ein allfälliger Überschuss würde der Aktiengesellschaft zuhanden der übrigen Gläubiger zur Verfügung gestellt. Dr. Baechi lud die Gläubiger ein, ihm, falls sie diesen Vorschlag billigten, bis 10. Februar 1953 eine dem Rundschreiben beigelegte "Beitrittserklärung" folgenden Inhalts unterzeichnet zurückzusenden: "Die unterzeichnete Firma beteiligt sich mit ihrer Forderung von Fr. ... an dem Konsortium von Gläubigern der Klima und Thermik AG zwecks Durchführung zivil- und strafrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche gegen Fritz Gschwind. Herr Rechtsanwalt Dr. Walter Baechi erhält hiermit Vollmacht, alle für die Geltendmachung dieser Ansprüche nötigen gerichtlichen und aussergerichtlichen Schritte durchzuführen".
In der Zeit vom 4. Februar bis 14. November 1953 wurde diese Erklärung von der Allega SA, der Orion Werke AG und von siebzehn weiteren Personen unterzeichnet, die sich als Gläubiger der Klima und Thermik AG bezeichnen.
BGE 82 II 48 S. 50
In ihrem Namen klagte Dr. Baechi am 9. Dezember 1953 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Gschwind auf Bezahlung von Fr. 58'185.30 nebst 5% seit 12. November 1953. Er begründete die Forderung als solche aus Verantwortlichkeit gemäss
Art. 754 OR
. Der Schaden sei dadurch entstanden, dass Gschwind für die noch nicht einbezahlte Hälfte des Aktienkapitals von Fr. 100 000.-- nicht Sicherstellung verlangt (
Art. 686 Abs. 3 OR
) bezw. die Einzahlungspflicht nicht geltend gemacht und mindestens Fr. 8185.30 aus Mitteln der Gesellschaft zur persönlichen Bereicherung verwendet habe.
Am 9. September 1953 war über die Klima und Thermik AG der Konkurs eröffnet und am 28. des gleichen Monats mangels Aktiven eingestellt worden. Am 28. Januar 1954 wurde die Firma im Handelsregister gelöscht.
B.-
Am 7. Juli 1955 wies das Handelsgericht die Klage der Allega SA und ihrer Streitgenossen ab.
Zur Begründung führte es aus, die Abtretungserklärung vom 27. Januar 1953 sei nicht geeignet gewesen, den Übergang der eingeklagten Forderung von der Gesellschaft auf die Kläger zu bewirken, weil die Zessionare nicht hinreichend bestimmbar gewesen seien, das Erfordernis der Schriftform also nicht erfüllt sei. Die Abtretungserklärung sei zudem widerrechtlich, weil sie
Art. 758 und 756 OR
sowie
Art. 260 und 316 a ff. SchKG
umgehe. Zum Schutze der Aktiengesellschaft und ihrer Organe vor missbräuchlichen Verantwortlichkeitsklagen gebe
Art. 758 OR
den Gläubigern das Klagerecht erst, wenn über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei, oder - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung - wenn sie einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen habe. Das Gesetz könne daher den Gläubigern nicht erlauben wollen, sich den mit ihrem Verantwortlichkeitsanspruch inhaltlich übereinstimmenden Anspruch der noch aufrecht stehenden Gesellschaft abtreten zu lassen und ihn ausserhalb des Konkurses oder eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung einzuklagen.
Art. 758 OR
verlöre sonst jede Bedeutung. Es sei nicht sinnlos, den Konkurs
BGE 82 II 48 S. 51
durchzuführen, um zum gleichen Ergebnis zu gelangen, das die Kläger durch die Abtretung ausserhalb eines Konkurses erreichen wollten. Die amtliche Mitwirkung bei der Liquidation des Vermögens eines zahlungsunfähigen Schuldners sei unerlässlich, damit nicht einzelne Gläubiger zum Vorteil anderer benachteiligt würden. Gerade der vorliegende Fall zeige, zu welchen unhaltbaren Folgen die den Klägern vorschwebende private Liquidation führen würde. Die vom Beklagten bestrittene Gläubigereigenschaft der Kläger sei nicht erwiesen, und ein Erwahrungs- und Kollokationsverfahren, wie es im Konkurs stattfinde, sei im Rahmen des vorliegenden Prozesses undenkbar. Es bestehe auch keine Gewähr dafür, dass die Kläger mit einem Überschuss an Erlös sachgemäss verfahren würden, wie die Konkursverwaltung im Falle der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
es tun müsse. Neben dem Konkurs und dem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung als mit allen gesetzlichen Garantien umgebene gesetzliche Liquidationsverfahren habe die von den Klägern beabsichtigte private Liquidation keinen Raum. Jene beiden Verfahren seien um der öffentlichen Ordnung willen geschaffen worden und beanspruchten daher ausschliessliche Geltung. Die Nichtigkeit der widerrechtlichen Abtretung ergebe sich aus
Art. 20 und 164 OR
. Es könne daher offen bleiben, ob die Abtretung auch wegen der damit bezweckten Begünstigung der Kläger zum Nachteil der anderen Gläubiger der Klima und Thermik AG ungültig wäre.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung und zur Gutheissung der Klage an das Handelsgericht zurückzuweisen.
D.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Handelsgerichts zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (
Art. 165 Abs. 1 OR
). Diese hat alle wesentlichen Teile der Willenserklärung zu decken. Aus
BGE 82 II 48 S. 52
der Schrift muss sich daher nicht nur ergeben, welche Forderung abgetreten wird, insbesondere wer Gläubiger und wer Schuldner ist, sondern auch, an wen sie abgetreten wird. Das heisst nicht, dass der neue Gläubiger in der Schrift mit Namen bezeichnet oder sonstwie so genau beschrieben werden müsse, dass zum vornherein feststehe, wem die Forderung nunmehr gehöre. Es genügt, dass der Zessionar, sei es sofort, sei es später, bestimmbar ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Abtretende müsse im Zeitpunkt der Abtretung wissen, wem er die Forderung übertrage. Das Gesetz verlangt die Schriftlichkeit nicht zum Schutze des Zedenten vor übereilter Abtretung, sondern nur im Interesse der Rechtssicherheit. Dritte, insbesondere der Schuldner der abgetretenen Forderung, die Gläubiger des Zedenten oder des Zessionars, und im Streitfalle der Richter, sollen anhand eines deutlich kund gewordenen Vorganges feststellen können, wem die Forderung zusteht. Es kann daher z.B. die Bezeichnung des neuen Gläubigers in der schriftlichen Abtretungserklärung diesem selbst oder einem Dritten überlassen werden (Blankozession); dies umsomehr als das Gesetz ausdrücklich auch die Übertragung der in Wertpapieren verkörperten Forderungen durch Bankoindossament gestattet (siehe insbesondere
Art. 1003 Abs. 2 OR
), obschon gerade im Wertpapierrecht das Gebot der Rechtssicherheit strenge Einhaltung der Formvorschriften verlangt. Es muss deshalb auch zulässig sein, dass der Abtretende die Bestimmung des Zessionars nicht vollständig in dessen Belieben oder in das Belieben eines Dritten stelle, sondern den Kreis der Personen, welche Zessionare werden können, einengt. Damit geht er weniger weit, als wenn er die Forderung blanko abtritt und sich so des Rechts begibt, selber den Zessionar zu bezeichnen. Es genügt, dass anhand anderer Tatsachen ermittelt werden kann, auf welche Person oder Personen aus dem vom Zedenten umschriebenen Kreise der möglichen Erwerber die Forderung übergeht. Diese Tatsachen können auch in Willenserklärungen
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anderer bestehen, und zwar auch in solchen, die erst in der Zukunft abgegeben werden, wie es auch bei der Blankozession zutrifft.
2.
Die vorliegende Abtretungserklärung hält vor
Art. 165 Abs. 1 OR
stand.
Dass sie den alten Gläubiger und den Schuldner bezeichnet und auch erkennen lässt, welche Forderung abgetreten werden will, wird mit Recht nicht bestritten.
Aber auch die neuen Gläubiger sind so genau bestimmbar, wie das Gebot der Rechtssicherheit es verlangt. Die Klima und Thermik AG hat sie umschrieben als "das in Gründung befindliche Gläubigerkonsortium Orion Werke AG und Mitbeteiligte". Unter den Gläubigern waren selbstverständlich nur solche der Klima und Thermik AG verstanden. Die erwähnte Wendung schränkt sodann den Kreis der Berechtigten weiter ein auf jene Gläubiger, die neben der Orion Werke AG dem Konsortium angehören würden. Da die Abtretungserklärung an Dr. Baechi adressiert war, konnte nur jenes Konsortium verstanden sein, das er, und zwar unter Beteiligung der Orion Werke AG, zu gründen sich vorgenommen hatte. Weiter war es gekennzeichnet durch den Zweck, den es verfolgen würde und der nicht missverstanden werden konnte. Er bestand in der Geltendmachung der abgetretenen Verantwortlichkeitsansprüche. Nur dieses, kein anderes Konsortium ist denn auch gegründet worden und erhebt Anspruch auf die abgetretene Forderung.
Wer im einzelnen die Zessionare waren oder sein würden, stand damit freilich noch nicht fest. Zum Teil hing ihre Bestimmung vom Willen des Dr. Baechi ab, da der Wortlaut der Abtretungserklärung offen liess, ob er allen ihm bekannten oder nur bestimmten auserwählten Gläubigern Gelegenheit geben werde, sich dem Konsortium anzuschliessen. Inwiefern aber diese Einflussnahme des Dr. Baechi auf die Bildung des Konsortiums und damit auf den Kreis der Zessionare gegen die guten Sitten verstossen sollte, wie der Beklagte geltend macht, ist nicht zu ersehen.
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Jeder Empfänger einer Blankozession, dem der Abtretende die Bezeichnung des Zessionars oder der Zessionare überlassen hätte, wäre in gleicher Lage gewesen wie Dr. Baechi. Dieser hat denn auch nichts unternommen, was sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, hat er doch alsbald allen ihm bekannten Gläubigern der Klima und Thermik AG durch Rundschreiben Gelegenheit gegeben, sich dem Konsortium anzuschliessen. Dass sodann nur Zessionar werden konnte, wer sich durch eine Willenserklärung dem Konsortium anschloss, macht die Abtretungserklärung ebenfalls nicht ungültig. Die Personen, die diese Willenserklärung abgegeben haben, sind ohne weiteres bestimmbar, zumal Dr. Baechi Schriftlichkeit verlangt hat.
Damit steht ein für allemal fest, auf wen die abgetretene Forderung übergegangen ist. Es ist nicht so, dass nachträglich noch jeder andere Gläubiger der Klima und Thermik AG den Beitritt erklären und sich dadurch zum Mitzessionar machen könnte. Aus dem Zwecke, den sich das Gläubigerkonsortium nach richtiger Auslegung der Abtretungserklärung zu setzen hatte, ergibt sich, dass der Beitritt spätestens bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung der abgetretenen Forderung erfolgen sollte. Das Handelsgericht missversteht die Kläger, wenn es ihnen vorhält, sie hätten in der Replik erklären lassen, es könnten sich nach wie vor weitere Gläubiger dem Konsortium anschliessen. Wie ihre Äusserung gemeint war, zeigt der weitere Text der Replik, lautend: "So hat sich nachträglich der ... Gläubiger Schmidlin ... dem Konsortium angeschlossen, und die Teilnehmer des Konsortiums haben sich einstimmig damit einverstanden erklärt, dass Schmidlin intern als Mitglied behandelt wird." Interne Aufnahme weiterer Gläubiger in das Konsortium bedeutet nur, dass die Aufgenommenen stille Teilhaber der einfachen Gesellschaft, nicht auch, dass sie Mitinhaber (Zessionare) der abgetretenen Forderung würden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich die Ungültigkeit der streitigen Erklärung auch nicht aus der
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Interessenlage ableiten. Das Bedenken des Beklagten, dem Gläubigerkonsortium könnte jemand beitreten, dem der Zedent nichts schuldet, ist unbegründet. Nach dem Sinne der Erklärung vom 27. Januar 1953 ist Gläubigereigenschaft Voraussetzung der Abtretung. Ohne sie wird der Beitretende nicht Mitinhaber der Forderung. Sie muss daher, wenn sie bestritten ist, nachgewiesen werden. So wird auch im vorliegenden Falle darüber Beweis zu führen sein, wenn die Vorinstanz an der Gläubigereigenschaft der Kläger zweifelt. Ebensowenig hält der Einwand Stich, unter den Zessionaren könnte sich einer befinden, den der Zedent nachträglich auf andere Weise befriedigt. Der Zedent kann die anderweitige Befriedigung davon abhängig machen, dass der Gläubiger seinen Anteil an der Forderung zurückzediere oder den verbleibenden Gläubigern des Konsortiums übertrage. Auch steht es ihm frei, die Abtretung von Anfang an mit entsprechenden Bedingungen zu versehen (
BGE 67 II 127
). Die Berufung auf die Interessen des Schuldners hilft dem Beklagten ebenfalls nicht. Er macht geltend, wenn eine Forderung an eine einfache Gesellschaft abgetreten werde, deren Mitglieder nicht bestimmt seien, könne der Schuldner weder wissen, an wen er mit befreiender Wirkung zu zahlen vermöge, noch prüfen, ob er mit Gegenforderungen verrechnen könne. Der erste Einwand versagt schon deshalb, weil der Schuldner die Zahlung verweigern und sich durch gerichtliche Hinterlegung befreien kann, wenn er im Ungewissen ist, wem die Forderung zusteht (
Art. 168 Abs. 1 OR
). Nichts hindert ihn sodann, von einem allfälligen Verrechnungsrechte gegenüber jedem Gebrauch zu machen, gegenüber dem es ihm zusteht und der ihn auf Grund der Abtretung belangt. Gehört die abgetretene Forderung der einfachen Gesellschaft zu gesamter Hand, so kann er mit Forderungen gegen einen einzelnen Gesellschafter ohnehin nicht verrechnen; denn
Art. 573 Abs. 1 OR
ist entsprechend anwendbar.
3.
Art. 164 Abs. 1 OR
schliesst die Abtretung aus,
BGE 82 II 48 S. 56
wenn ihr Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen.
Keine gesetzliche Bestimmung verbietet die Abtretung der Schadenersatzforderung einer Aktiengesellschaft aus
Art. 754 OR
, und auch eine Vereinbarung, die das tun würde, steht im vorliegenden Falle nicht in Frage.
Was sodann die Natur des Rechtsverhältnisses betrifft. so ist zwar unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts (vgl. V. ROSSEL, ZBJV 39 505 ff. u. 553 ff.) die Meinung vertreten worden, der Schadenersatzanspruch der Aktiengesellschaft gegen die mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Personen sei ein höchstpersönliches Recht, das nicht einmal in die Konkursmasse der Gesellschaft fallen könne. Diese Auffassung hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand. Gewiss steht es im Belieben der Gesellschaft, ihre Forderung geltend zu machen oder nicht. Das ist aber keine Besonderheit gerade dieses Anspruchs. Übrigens sieht das Gesetz vor, dass ungeachtet der Haltung der Gesellschaft der einzelne Aktionär Leistung des Ersatzes an die Gesellschaft verlangen kann, ausgenommen z.B. wenn er einem Entlastungsbeschluss der Generalversammlung zugestimmt hat (
Art. 755, 757 OR
). Schon daraus erhellt, dass es keine höchstpersönliche Angelegenheit der Gesellschaft ist, ob der in ihrem Vermögen entstandene Schaden auszugleichen sei oder nicht. Es wäre denn auch sonderbar, wenn das Gesetz eine Forderung, die nicht etwa durch Verletzung in den persönlichen Verhältnissen entstanden ist, sondern nur auf Ersatz von Vermögensschaden geht, so untrennbar mit der Gesellschaft verbunden hätte, dass kein Rechtsnachfolger sie geltend machen könnte, während die Gesellschaft doch über ihre anderen Vermögensrechte frei verfügen kann. Dass die Beziehungen des Ersatzpflichtigen zur Gesellschaft höchstpersönliche seien, ist jedenfalls dann nicht richtig, wenn der Ersatzpflichtige ein nur durch Dienstvertrag gebundener Geschäftsführer ist oder lediglich einen Auftrag zur Ausübung der Kontrolle hat. Zudem kann auch aus einem
BGE 82 II 48 S. 57
höchstpersönlichen Rechtsverhältnis eine jeder persönlichen Natur entkleidete Forderung entstehen, wie z.B. für die Schadenersatzforderung wegen Verlöbnisbruches daraus geschlossen werden muss, dass Art. 92 im Gegensatz zu dem die Genugtuungsforderung betreffenden
Art. 93 Abs. 1 ZGB
die Unübertragbarkeit nicht festsetzt. Dass die Schadenersatzforderung aus
Art. 754 OR
nicht vom Fortbestande der Gesellschaft abhängt, ergibt sich ferner daraus, dass sie - gegenüber Liquidatoren - auch zugunsten einer aufgelösten Gesellschaft entstehen kann (Abs. 2). Dass sie auch zu den Aktiven der Konkursmasse der Gesellschaft gehört, versteht sich von selbst; denn es liefe dem Zwecke der Verantwortlichkeitsordnung, insbesondere der im rev. OR getroffenen Verschärfung der Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen entgegen, wenn die Forderung gerade im Hauptanwendungsfall, dem Konkurse der Gesellschaft, dahinfiele. Übrigens sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass die Konkursverwaltung im Gesellschaftskonkurse den Anspruch der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geltend zu machen habe (
Art. 756 Abs. 1 OR
). Dieser Anspruch deckt sich inhaltlich insoweit mit jenem der Gesellschaft, als er den mittelbaren, durch Schädigung der Gesellschaft verursachten Schaden betrifft (
Art. 755 OR
). Daraus erhellt, dass der Verantwortliche den der Gesellschaft zugefügten Schaden auch in deren Konkurs noch zu ersetzen hat. Die Überlegung, im Konkurse könne kein Entlastungsbeschluss mehr gefasst werden, obschon beachtliche Gründe hiezu bestehen könnten (ROSSEL, a.a.O. 555 f.), ist damit gegenstandslos. Sie würde aber auch sonst nicht durchschlagen, da der Entlastungsbeschluss nicht Voraussetzung des Bestandes der Schadenersatzforderung oder ihrer Geltendmachung ist, sondern sie im Gegenteil vernichtet.
Das Bundesgericht hat denn auch schon die Abtretbarkeit des Verantwortlichkeitsanspruches der Gesellschaft im Falle eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung
BGE 82 II 48 S. 58
bejaht (
BGE 64 III 22
,
BGE 67 II 170
), ja sogar allgemein und unter Bezug auf das geltende Recht (
Art. 758 OR
, Art. 43 Bankengesetz) ausgeführt, dass der Verantwortlichkeitsanspruch der Aktiengesellschaft unbeschränkt an Dritte, z.B. an Gesellschaftsgläubiger, abgetreten werden könne (
BGE 64 III 22
). Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass der Schadenersatzanspruch der Aktiengesellschaft aus Verletzung der Sorgfaltspflichten der Vorstandsmitglieder grundsätzlich übertragen (abgetreten und gepfändet) werden kann (vgl. deutsches Aktiengesetz § 84 Abs. 5, ebenso im früheren Recht § 241 HGB).
4.
Ist der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft nicht höchstpersönlich, so ist nicht zu ersehen, weshalb er nicht auch an einen Gesellschaftsgläubiger sollte abgetreten werden können. Freilich können die Gläubiger ihren in
Art. 755 OR
umschriebenen Anspruch nur einklagen, wenn die Gesellschaft im Konkurse ist und die Konkursverwaltung den Anspruch nicht geltend macht (
Art. 758, 756 OR
). Es trifft auch zu, dass diese Beschränkung die Gesellschaft und ihre mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen vor missbräuchlichen Klagen der Gläubiger bewahren soll. Dieser Zweck wird jedoch nicht vereitelt, wenn die Gesellschaft ihren Schadenersatzanspruch an einen Gläubiger abtritt. Tut sie das, so kann sie sich nicht mit Fug belästigt fühlen, wenn der Zessionar die abgetretene Forderung einklagt und sich dadurch in die Angelegenheiten der Gesellschaft einmischt. Der Beklagte sodann steht nicht schlechter da als jeder Schuldner, der Gefahr läuft, zufolge der Abtretung strenger verfolgt zu werden, als ihn der alte Gläubiger verfolgt hätte. Wollte das Gesetz, dass der Verantwortliche unter keinen Umständen von einem anderen als von der Gesellschaft selbst belangt werde, so würde es nicht den Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern - wenn auch letzteren nur im Konkurs - ein selbständiges Klagerecht geben. Der Zweck dieses Rechts kann nur darin bestehen, die Verantwortlichkeitsordnung wirksamer zu gestalten, da
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die Verwaltung oder eine von Mitgliedern der Verwaltung beeinflusste Generalversammlung es oft unterlässt, die der Gesellschaft zustehende Schadenersatzforderung einzuklagen. Wenn die Gesellschaft sich dazu entschliesst, ihren Verantwortlichkeitsanspruch an einen oder mehrere Gläubiger abzutreten, um ihnen auch ohne Konkurs die Verfolgung des Verantwortlichen zu ermöglichen, so widerspricht das deshalb dem Grundgedanken des Gesetzes nicht. Die Gesellschaft wird sich zur Abtretung ihrer Verantwortlichkeitsansprüche nie bereit erklären, wenn sie glaubt, deren Geltendmachung sei missbräuchlich oder widerspreche sonstwie ihren Interessen. Damit aber, dass die Gesellschaft ihre Interessen so wahre, wie sie es für richtig hält, muss der Schadenersatzpflichtige sich abfinden. Das Handelsgericht irrt, wenn es glaubt, das Gesetz wolle den Gläubigern die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen ausserhalb des Konkurses "kategorisch" verbieten. Das Verbot betrifft nur den eigenen, originären Anspruch des Gläubigers. Dass
Art. 758 OR
jede Bedeutung verliere, wenn der Gläubiger sich die Schadenersatzforderung der Gesellschaft abtreten lassen und sie ausser Konkurs einklagen könne, ist schon deshalb nicht richtig, weil die Bestimmung immer dann anwendbar ist, wenn eine Abtretung nicht stattfindet.
5.
Auch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz verbietet die Abtretung der Schadenersatzforderung an Gläubiger der Gesellschaft nicht. Jedem Schuldner ist erlaubt, irgendwelche Vermögensstücke an einen oder mehrere Gläubiger zu veräussern. Dem Gebote der Gleichbehandlung verschaffen die
Art. 285 ff. SchKG
, insbesondere Art. 287, Nachachtung, indem sie den zu Verlust kommenden anderen Gläubigern und der Konkursverwaltung die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung geben. Keine Bestimmung ermächtigt den Richter, auch ausserhalb eines Anfechtungsprozesses sich zum Hüter für die Gleichbehandlung der Gläubiger zu machen, indem er die Veräusserung von Vermögen eines Schuldners als nichtig zu
BGE 82 II 48 S. 60
behandeln hätte, und das nicht einmal auf Begehren eines benachteiligten Gläubigers, sondern eines Dritten, insbesondere des Schuldners einer abgetretenen Forderung. Eine Ausnahme besteht auch dann nicht, wenn durch die Veräusserung von Vermögen ein Konkurs oder ein gerichtliches Nachlassverfahren abgewendet werden soll. Kein Gesetz verbietet einem Schuldner, einer Verwertung seines Vermögens unter staatlicher Aufsicht aus dem Wege zu gehen, indem er sich mit seinen Gläubigern ins Einvernehmen setzt, sei es auch um den Preis der Abtretung einzelner oder aller Vermögensstücke. Was aber in dieser Beziehung jedem Schuldner erlaubt ist, kann auch einer Aktiengesellschaft nicht verboten sein. Unter welcher Voraussetzung ihre Verwaltung den Konkursrichter zu benachrichtigen hat, sagt
Art. 725 Abs. 3 OR
. Von diesem Falle abgesehen, ist auch sie frei, sich ohne Konkurs oder gerichtlichen Nachlassvertrag mit ihren Gläubigern auseinanderzusetzen, und selbst die Verletzung der erwähnten Pflicht hat nicht die Ungültigkeit der im Zustande der Überschuldung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zur Folge, sondern lediglich die Möglichkeit der Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
und die Verantwortlichkeit der Verwaltung nach
Art. 754 ff. OR
.
Eine Ausnahme gilt auch nicht für die Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Gesellschaft solche Schadenersatzforderungen, die sie nicht selber eintreiben will, aus betreibungsrechtlichen Gründen nur in einem Konkurs oder Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung sollte verwerten, nicht auch ausserhalb dieser Verfahren an ihre Gläubiger sollte abtreten können. Die Gefahr, dass einzelne Gläubiger benachteiligt werden, ist nicht grösser, wenn eine solche Forderung abgetreten wird, als wenn die Gesellschaft sich eines anderen Vermögensstückes entäussert. Vollends ist nicht zu verstehen, inwiefern die Abtretung der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widersprechen sollte, wenn die Forderung, wie im vorliegenden Falle, allen
BGE 82 II 48 S. 61
bekannten Gläubigern der Gesellschaft angeboten wird. Dieses Vorgehen kann vernünftig, seine Unterlassung dagegen anstössig sein, wenn andernfalls die Belangung des Verantwortlichen unterbliebe, weil kein Gläubiger die Konkurskosten vorschiesst und daher der Konkurs als geschlossen erklärt wird. Das schliesst ja einen sogenannten Nachkonkurs (
Art. 269 SchKG
), also endgültig auch die nachträgliche Geltendmachung oder sonstige Verwertung des Verantwortlichkeitsanspruches aus (JAEGER/DAENIKER Art. 269 N. 1). Freilich kommen die Gläubiger um ihr Recht, ihren eigenen Verantwortlichkeitsanspruch, gehe er auf Ersatz unmittelbaren oder bloss mittelbaren (durch Schädigung der Gesellschaft verursachten) Schadens, gerichtlich geltend zu machen, wenn es nicht zum Konkurse kommt. Allein das ist die Folge des
Art. 758 OR
. Jeder Gläubiger kann sie vermeiden, indem er die Gesellschaft in Konkurs treibt und nötigenfalls die Kosten eines solchen vorschiesst. Die Möglichkeit, dass er es aus irgendwelchen Überlegungen unterlasse, ist kein Grund, die Abtretung des Verantwortlichkeitsanspruches der Gesellschaft als ungültig zu behandeln und damit zum Vorteile des Verantwortlichen auch jenen Gläubigern die Befriedigung zu verwehren, die zwar ihrerseits die Konkurskosten nicht vorschiessen wollen, aber wenigstens bereit sind, im Einvernehmen mit der Gesellschaft den Verantwortlichen ausserhalb eines Konkurses zu belangen.
Die Einwendung des Beklagten, der von den Zessionaren geltend gemachte Verantwortlichkeitsanspruch könnte ihre Forderungen übersteigen und die Verteilung des Überschusses wäre schwierig, wenn die Gesellschaft inzwischen in Konkurs gekommen und dieser eingestellt worden sei, hält nicht stand. Diese Schwierigkeit ist keine Besonderheit des vorliegenden Falles. Jeder Gläubiger, der sich zahlungshalber einen seine eigene Forderung übersteigenden unsicheren Anspruch abtreten lässt und daraus mehr löst, als er von der zedierenden Aktiengesellschaft zu fordern hat, bleibt schliesslich bereichert, wenn inzwischen
BGE 82 II 48 S. 62
die Gesellschaft in Konkurs geraten und dieser eingestellt worden ist. Das ist nicht stossender, als wenn irgendwelche erst nachträglich zum Vorschein kommende Aktiven der Gesellschaft wegen Unmöglichkeit der Durchführung eines Nachkonkurses ihren unbefriedigten Gläubigern nicht mehr zugute kommen können. Es erregt auch nicht mehr Anstoss, als wenn die Abtretung ungültig erklärt würde; denn damit wäre den Gesellschaftsgläubigern ebenfalls nicht geholfen, sondern lediglich dem Verantwortlichen ein durch nichts gerechtfertigter Dienst erwiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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