decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
53afc891-f754-4d54-9fa4-ffaf5a585d65 | Urteilskopf
88 II 94
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Februar 1962 i.S. Danzas A.-G. gegen Ceta SA | Regeste
Frachtvertrag, Haftung des Frachtführers bei Beschädigung des Gutes,
Art. 448 OR
.
Einfluss des Umstandes, dass der Absender mit dem Lieferanten des Gutes die Aufhebung des Kaufvertrags unter Rückerstattung des Kaufpreises vereinbart (Erw. 3).
Der Frachtführer haftet grundsätzlich auch für bloss mittelbaren Schaden des Absenders (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 88 II 94 S. 94
Aus dem Tatbestand:
Die Ceta SA in Clarens (VD) kaufte Ende 1954 bei einer Maschinenfabrik in Strassburg eine Maschine zum Preis von Fr. 58'000.--. Die Käuferin erteilte im Januar 1955 der Firma Danzas AG den Auftrag, die 3,5 t schwere Maschine auf einem Lastwagen von Strassburg nach Clarens zu transportieren. Die Danzas AG schloss auf Rechnung der Ceta SA eine Transportversicherung ab. Den Transport liess sie durch einen Unterfrachtführer besorgen. Auf dem im Januar 1955 vorgenommenen Transport wurde die Maschine beschädigt. Da sie infolgedessen nicht richtig funktionierte, nahm die Lieferantin sie im September 1955 zurück und erstattete der Ceta SA gegen Abtretung der Schadenersatzansprüche für den Sachschaden gegenüber der Versicherung den Kaufpreis zurück. Die Versicherungsgesellschaft vergütete der Fabrik die Kosten der Reparatur der Maschine, die sich auf ca. Fr. 3600.-- beliefen.
BGE 88 II 94 S. 95
Im September 1956 belangte die Ceta SA die Danzas AG auf Ersatz ihres von der Versicherung nicht gedeckten mittelbaren Schadens (Verdienstausfall usw.). Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung mit der Begründung, es treffe sie, bzw. ihren Unterfrachtführer, kein Verschulden an der Beschädigung der Maschine, weshalb allfällige Schadenersatzansprüche der Klägerin gemäss
Art. 454 Abs. 1 OR
innert eines Jahres seit Ablieferung des Frachtgutes verjährt wären. Im weiteren machte sie geltend, der Klägerin stünden infolge der Rückerstattung des Kaufpreises keine Ansprüche mehr zu. Endlich nahm sie den Standpunkt ein, der Frachtführer könne für mittelbaren Schaden überhaupt nicht verantwortlich gemacht werden.
Das Appellationsgericht von Basel-Stadt verwarf die Verjährungseinrede, weil die Beschädigung des Gutes durch grobe Fahrlässigkeit des von der Beklagten beigezogenen Unterfrachtführers verschuldet worden sei, weshalb die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren gemäss
Art. 127 OR
Platz greife. Sodann verurteilte es die Beklagte zum Ersatz mittelbaren Schadens der Klägerin im Betrage von Fr. 18'000.--.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Über die Fragen der Haftung des Frachtführers bei Rückgängigmachung des Kaufvertrags über das Frachtgut und der Haftung für bloss mittelbaren Schaden enthält der Entscheid die folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin könne gegen sie keine Schadenersatzansprüche mehr erheben, weil die Verkäuferin die Maschine zurückgenommen und der Klägerin den Kaufpreis zurückerstattet habe. Dieser Sachverhalt sei einem Totalverlust des Gutes im Sinne des
Art. 447 OR
gleichzustellen; da die genannte Bestimmung den Ersatz auf den vollen Warenwert begrenze, stehe der Klägerin, die diesen Wert mit der Rückerstattung des
BGE 88 II 94 S. 96
Kaufpreises erhalten habe, kein weiterer Schadenersatzanspruch zu.
Diese Auffassung ist unrichtig. Das Gesetz unterscheidet klar zwischen der Haftung des Frachtführers bei Verlust oder Untergang des Frachtgutes (Art. 447) einerseits und der Haftung für Schäden aus Verspätung in der Ablieferung, aus Beschädigung oder aus teilweisem Untergang des Gutes (Art. 448) anderseits. Der Tatbestand des Art. 447 ist im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht gegeben. Das Frachtgut ist weder verloren gegangen, noch gänzlich zerstört, sondern nur beschädigt worden. Dieser Tatbestand kann selbstverständlich nicht dadurch verändert werden, dass der Empfänger des Gutes in seiner Eigenschaft als Käufer mit dem Verkäufer eine Abrede trifft, wonach der Kaufvertrag rückgängig gemacht und die gegenseitigen Leistungen zurückerstattet werden. Diese Abmachung und ihr Vollzug berühren das Rechtsverhältnis zwischen dem Frachtführer und seinem Auftraggeber in keiner Weise. Mit Recht hat sich die Vorinstanz daher auf den Boden gestellt, dass die Schadenersatzforderung der Klägerin ausschliesslich auf Grund von
Art. 448 OR
zu beurteilen sei.
4.
Nach
Art. 448 Abs. 1 OR
hat der grundsätzlich haftbare Frachtführer für allen Schaden einzustehen, der aus Verspätung in der Ablieferung, aus Beschädigung oder aus teilweisem Untergang des Gutes entstanden ist; jedoch kann gemäss Abs. 2 der genannten Gesetzesbestimmung ohne besondere Verabredung kein höherer Schadenersatz als der für den gänzlichen Verlust des Gutes vorgesehene, d.h. also höchstens der volle Sachwert, begehrt werden.
Die Vorinstanz hat angenommen, damit werde die Haftung des Frachtführers lediglich hinsichtlich ihrer Höhe, nicht dagegen auch hinsichtlich der Art des Schadens beschränkt, und könne deshalb auch bloss mittelbaren Schaden des Absenders umfassen.
Die Beklagte vertritt demgegenüber (unter Hinweis auf BECKER, N. 7 zu
Art. 448 OR
) die Auffassung, die Bestimmung
BGE 88 II 94 S. 97
beschränke die Haftung des Frachtführers nicht bloss summenmässig, sondern begrenze sie auf die Wertverminderung der beschädigten Sache und erstrecke sich daher nicht auf bloss mittelbaren Schaden.
Diese Ansicht kann nicht geteilt werden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist in den Fällen des
Art. 448 OR
grundsätzlich aller Schaden zu ersetzen. Daraus muss gefolgert werden, dass im Gegensatz zu den Fällen des
Art. 447 OR
nicht bloss der Sachschaden zu ersetzen ist, sondern auch Nachteile anderer Art, eben der bloss mittelbare Schaden, ebenfalls in Betracht kommen können. Hinsichtlich des Schadens infolge verspäteter Ablieferung ist eine andere Lösung überhaupt nicht denkbar, weil ein solcher Schaden nur ein mittelbarer sein kann. Hätte der Gesetzgeber die Haftung bei Beschädigung und Teilverlust der gleichen Ordnung unterstellen wollen wie diejenige für Verlust oder Untergang des ganzen Transportgutes, so hätte er sie mit dieser zusammen in
Art. 447 OR
geregelt und sie nicht in
Art. 448 OR
zusammen mit dem Verspätungsschaden auf eine Linie gestellt. Daraus erhellt, dass die in
Art. 448 Abs. 2 OR
vorgesehene Begrenzung der Haftung auf den Ersatz, der bei gänzlichem Verlust des Gutes gefordert werden könnte, die Bedeutung einer summenmässigen Schranke hat. Diese Begrenzung soll lediglich den Frachtführer davor schützen, dass er bei blosser Beschädigung des Gutes stärker belastet wird als bei dessen gänzlichem Verlust (so zutreffend OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 448 OR
).
Angesichts dieses klaren und eindeutigen Wortlauts des
Art. 448 OR
bleibt kein Raum für die von der Beklagten verfochtene abweichende Auslegung, die sich auf historische Erörterungen, auf eine Vergleichung mit den Sondergesetzen für den Eisenbahn- und Postfrachtverkehr und auf Usanzen des Transportgewerbes oder der Transportversicherung stützt.
Für die Auslegung des
Art. 448 OR
im oben dargelegten Sinne sprechen schliesslich auch noch die folgenden Überlegungen:
BGE 88 II 94 S. 98
Gemäss den in
Art. 97 ff. OR
niedergelegten Grundsätzen hat im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung von Obligationen der Schuldner allen daraus entstandenen Schaden, somit auch mittelbaren Schaden zu ersetzen, sofern er nicht den Exkulpationsbeweis zu erbringen vermag. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur zuzulassen, soweit der Gesetzgeber einen dahingehenden Willen unmissverständlich zum Ausdruck bringt. Das ist in Art. 447 geschehen, nicht dagegen in
Art. 448 OR
. Es ist daher für die letztere Gesetzesbestimmung derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, welche dem erwähnten, das Vertragsrecht beherrschenden Grundsatz näher steht. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53b47aaa-8383-45fd-92d4-e959d1a2ef30 | Urteilskopf
82 I 223
33. Urteil vom 7. November 1956 i.S. Huwyler gegen Gemeinde- Elektrizitätswerk Kerns und Regierungsrat des Kantons Obwalden. | Regeste
Verkauf elektrischer Apparate.
Art. 31 und 4 BV
.
1. Ist es mit
Art. 31 BV
vereinbar, im Absatzgebiet eines öffentlichen Elektrizitätswerkes nicht nur die Ausführung von Hausinstallationen, sondern auch den Verkauf elektrischer Apparate dem Werk und den dafür konzessionierten privaten Geschäften vorzubehalten? (Erw. 2).
2. Die Auffassung, die Verkaufsbewilligung brauche nur an Installationsgeschäfte erteilt und könne andern Verkaufsgeschäften generell verweigert werden, verstösst im vorliegenden Falle gegen
Art. 4 BV
, da diese Beschränkung mit den massgebenden Bestimmungen unvereinbar ist und sich auf keine sachlichen Gründe stützen kann (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 82 I 223 S. 224
A.-
Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches
BGE 82 I 223 S. 225
zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.-
Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide,
BGE 82 I 223 S. 226
ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 und 31 BV
sowie auf die in
BGE 39 I 195
ff. und
BGE 81 I 257
ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze
Art. 4 und 31 BV
. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen
BGE 82 I 223 S. 227
Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.-
In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen
BGE 82 I 223 S. 228
fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen
Art. 31 BV
.
F.-
Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen
Art. 31 BV
, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (
BGE 58 I 240
ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht
BGE 82 I 223 S. 229
wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (
BGE 47 I 252
ff.,
BGE 38 I 64
/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor
Art. 4 und 31 BV
haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (
BGE 41 I 377
,
BGE 81 I 260
und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In
BGE 47 I 252
ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe
BGE 82 I 223 S. 230
des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor
Art. 4 BV
nicht stand.
3.
Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.
BGE 82 I 223 S. 231
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf
BGE 82 I 223 S. 232
nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den
BGE 82 I 223 S. 233
kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen
Art. 4 BV
, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
BGE 82 I 223 S. 234
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
53baa9d4-abb6-49c2-b253-efa90ea09f36 | Urteilskopf
112 II 258
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1986 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Art. 752 OR
; Prospekthaftung.
Art. 752 OR
kommt auch bei einer Kapitalerhöhung zur Anwendung, setzt aber die Verbreitung von Mitteilungen im Zusammenhang mit einer Aktienemission voraus (E. 3).
Art. 754 OR
; Haftung der Kontrollstelle.
Für Sonderaufträge, welche der Kontrollstelle ausserhalb ihrer gesetzlichen oder statutarischen Aufgabe erteilt werden, haftet die Kontrollstelle nicht aus
Art. 754 OR
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 112 II 258 S. 259
A.-
X. beteiligte sich 1976 an der Z. Holding AG und damit an einer aus verschiedenen Gesellschaften bestehenden Firmengruppe. Y. wirkte als Kontrollstelle der schweizerischen Z.-Gesellschaften. Nach provisorischen Unterlagen der Kontrollstelle vom April 1978 war das Kapital der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG fast ganz verloren. X. teilte darauf Y. mit, er benötige für Verhandlungen mit den Gläubigern und den Banken eine Sanierungsdokumentation, worauf ihm die Kontrollstelle am 3. Mai 1978 eine als Bilanzdokumentation bezeichnete Zusammenstellung übergab. Y. wies darin für die Tochtergesellschaften der Z. Holding AG "nach endgültiger Bereinigung" aller mit Risiken behafteten Bilanzpositionen einen Verlust von Fr. 4,643 Mio. aus, so dass bei eigenen Mitteln der Firmen von Fr. 2,642 Mio. eine Überschuldung von rund Fr. 2 Mio. blieb. Gestützt darauf nahm X. Verhandlungen mit den beteiligten Banken auf. Als im Juni 1978 weitere Bilanzunstimmigkeiten aufgedeckt wurden, bezifferte Y. die neuen notwendigen Korrekturen auf Fr. 525'000.-- und erklärte, nunmehr seien sämtliche mittleren und grösseren Positionen überprüft und negative Überraschungen höchstens noch in einem eng begrenzten Umfang zu erwarten.
Am 26. Juni 1978 wurde das Kapital der Z. Holding AG auf Fr. 3 Mio. erhöht, wobei sämtliche neuen Aktien von der durch X. beherrschten N. AG gezeichnet wurden. X. wurde zudem zum Verwaltungsrat gewählt und gleichzeitig als dessen Präsident bestimmt. Gestützt auf eine Zwischenbilanz einer der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG per Ende September 1978 setzte X. sich dafür ein, dass zwei Grossbanken der Z. Holding AG am
BGE 112 II 258 S. 260
6. Juni 1979 einen Kredit von Fr. 2,5 Mio. gewährten; diesen Betrag, mit dem der Firmengruppe die nötigen Betriebsmittel verschafft werden sollten, musste er persönlich verbürgen.
Im August 1979 teilte die Kontrollstelle mit, das Kapital einer Tochtergesellschaft der Z. Holding AG sei praktisch verloren. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Z. Holding AG und über die Tochtergesellschaften der Konkurs eröffnet. Unmittelbar darauf forderten die kreditgebenden Banken X. auf, seine Bürgschaft zu honorieren. Im Januar 1982 trat die N. AG ihre Forderungen gegen Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder aus anderen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der Z. Holding AG bzw. mit der Erhöhung des Aktienkapitals dieser Gesellschaft an X. ab.
B.-
X. klagte im Juli 1982 gegen Y. auf Zahlung von Fr. 5,5 Mio. nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. Mai 1985 ab.
C.-
Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Entgegen der Vorinstanz nimmt das Bundesgericht an, X. habe den Auftrag zur Erstellung der Bilanzdokumentation im eigenen Namen und nicht oder nicht ausschliesslich im Namen der Z.-Gesellschaften erteilt; es erachtet deshalb eine Haftung Y.'s aus Auftrag für gegeben, wobei die übrigen Voraussetzungen der Haftung von der Vorinstanz noch abgeklärt werden müssen. Hingegen verneint das Bundesgericht wie die Vorinstanz eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus
Art. 752 und
Art. 754 OR
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger beruft sich für den von ihm behaupteten Sanierungsverlust von Fr. 3 Mio. bei der Kapitalerhöhung der Z. Holding AG ausserdem auf Prospekthaftung gemäss
Art. 752 OR
. Die Vorinstanz hat eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls ausgeschlossen.
a) Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten oder Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (
Art. 752 OR
). Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung
BGE 112 II 258 S. 261
von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (
BGE 58 II 153
; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 103; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 3 zu
Art. 631 OR
). Dementsprechend dient die spezifische aktienrechtliche Prospekthaftung dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (SCHRAFL, Die Aktien-Emission durch Banken nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1939, S. 60; vgl. auch FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 635 f. u. BÜRGI/NORDMANN, N. 10 u. 16 zu
Art. 752 OR
, nach denen die Prospekthaftung auch bei formeller Simultangründung und entsprechendem Simultanverfahren bei Kapitalerhöhung anzuwenden ist, sofern unmittelbar auf diese Operationen eine Offerte an das Publikum erfolgt).
Art. 752 OR
kommt nicht nur bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zur Anwendung, sondern bei jeder Ausgabe von Aktien und erfasst deshalb auch entsprechende Dokumente, die anlässlich einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Die Haftungsbestimmung betrifft aber nur Kundgebungen "bei der Ausgabe" von Aktien. Die Verbreitung von Prospekten und ähnlicher Mitteilungen muss daher mit der Emission zusammenhängen, also in der Absicht erfolgt sein, die Aktien in den Verkehr einzuführen (FORSTMOSER, a.a.O., N. 639 u. N. 641; SCHRAFL, a.a.O., S. 60).
b) Von einer Emission kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Bilanzdokumentation ist von der Beklagten nicht im Hinblick auf eine Aktienemission erstellt worden, sondern als Grundlage für eine Sanierung, deren Modalitäten noch offen waren. Dass der Kläger der Beklagten seine konkreten Vorstellungen über die einzelnen Sanierungsmassnahmen bekannt gegeben und insbesondere auch auf die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung hingewiesen hat, ändert daran nichts. Eine Haftung aus
Art. 752 OR
entfällt damit.
4.
Nach Auffassung des Klägers ist auch eine Haftung der Beklagten als Kontrollstelle gemäss
Art. 754 OR
gegeben.
Die Vorinstanz bezeichnet allfällige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit den laufenden Revisionen für die vom Kläger erlittenen Verluste als nicht kausal, was mit der Berufung nicht angefochten wird. Es fragt sich somit einzig, ob die Bilanzdokumentation, die der Kläger als die entscheidende Grundlage für seine Beteiligung an der Sanierung bezeichnet, von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kontrollstelle erstellt worden ist.
BGE 112 II 258 S. 262
Das Handelsgericht verneint das, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers es sich dabei um einen Sonderauftrag handle, der klar über das hinausgehe, was gemäss
Art. 727 ff. OR
Aufgabe der Kontrollstelle sei.
a) Der Kläger beruft sich nicht auf eine Abtretung im Sinn von Art. 756 Abs. 2 bzw.
Art. 260 SchKG
. Es kann daher nur darum gehen, ob ihm gegenüber der Beklagten Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Schädigung im Sinn von
Art. 754 OR
zusteht. Das setzt voraus, dass die Kontrollstelle gegenüber dem Kläger aktienrechtliche Pflichten verletzt hat (
BGE 110 II 393
ff. E. 2). Gemäss
Art. 728 Abs. 1 OR
hat sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Übereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäss geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie allfälligen besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Sie hat ausserdem der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht zu erstatten (
Art. 729 Abs. 1 OR
). Ihre Aufgabe und damit auch ihre Haftung können sodann durch die Statuten oder die Generalversammlung erweitert werden (
Art. 731 Abs. 1 OR
; zur Haftung vgl.
BGE 110 II 394
;
BGE 65 II 20
).
b) Die von der Beklagten zusammengestellte Bilanzdokumentation ist nicht im Rahmen derartiger gesetzlicher oder statutarischer Tätigkeit erfolgt, sondern - wie der Kläger selbst einräumt - im Rahmen eines Sonderauftrags, der klar darüber hinausging. In der Literatur spricht sich HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Diss. Genf 1965, S. 197) dafür aus, auch derartige Zusatzaufträge unter die Haftung von
Art. 754 OR
fallen zu lassen, weil zwischen solchen Aufträgen und der normalen Tätigkeit der Kontrollstelle stets eine mehr oder weniger enge Beziehung bestehe, die Kontrollstelle daher nicht zufällig mit den Sonderaufträgen betraut werde. Andere Autoren lehnen eine solche Ausdehnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ab, weil diese spezifisch die Verletzung jener Pflichten sanktionieren wolle, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung auferlegt sind, zu der die zusätzlichen Aufgaben nicht gehören (FORSTMOSER, a.a.O., N. 442 f., mit Bezugnahme auf die Auffassung von Hirsch in Fussnote 773; DRUEY, Rechtsstellung und Aufgaben des Abschlussprüfers im In- und Ausland, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 20; DRUEY, Zur
BGE 112 II 258 S. 263
Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 81; VON GREYERZ, Die Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Kontrollstelle, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 54). Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten, da sonst der gesetzliche Zweck der auf die Verletzung aktienrechtlicher Pflichten zugeschnittenen Verantwortlichkeit verwischt würde.
Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d | Urteilskopf
117 II 256
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1991 i.S. P. gegen I. AG (Berufung) | Regeste
Schadenersatz aus Währungsverlust. Beweislast (
Art. 8 ZGB
,
Art. 106 OR
,
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
1. Beweislast des Gläubigers für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden (
Art. 106 OR
i.V. mit
Art. 8 ZGB
) (E. 2b).
2. Schlüsse gegen die tatsächliche Vermutung der rechtzeitigen Konversion der Fremdwährung in eine nicht entwertete Währung stellen Beweiswürdigung dar, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Ausnahmen davon (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 117 II 256 S. 257
A.-
Mit Urteil vom 2. November 1979 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die I. AG (Beklagte) zur Leistung von Schadenersatz aus Verletzung einer kaufvertraglichen Lieferpflicht an P. (Kläger). Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte diesen Entscheid am 4. November 1980, ebenso das Schweizerische Bundesgericht am 20. Januar 1982. Am 25. Januar 1982 überwies die Beklagte dem Kläger den geschuldeten Betrag.
B.-
Am 16. Juni 1982 belangte der Kläger die Beklagte zusätzlich auf Schadenersatz aus Währungsverlust. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 21. August 1985 in einem Teilbetrag gut. In Gutheissung einer Berufung der Beklagten und Abweisung einer Anschlussberufung des Klägers hob das Obergericht dieses Urteil auf und wies die Klage am 23. Oktober 1990 ab. Auf eine Berufung des Klägers ist das Bundesgericht nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht weist die Klage ab, weil es den Nachweis nicht für erbracht hält, dass der Kläger bei Leistung des Schadenersatzes vor Eintritt des Verzugs die Fremdwährung in Schweizerfranken konvertiert hätte. Vielmehr habe er mit dem Betrag seinerseits Schulden in Fremdwährung getilgt und den Restbetrag wohl auf Fremdwährungskonten belassen, da seine Geschäfte im Rohstoff- und Chemiehandel umfang- und namentlich auch summenmässig überwiegend in Dollars abgewickelt worden seien.
a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (
Art. 63 Abs. 2 OG
) oder zu ergänzen sind (
Art. 64 OG
). Für eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist daher, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung
BGE 117 II 256 S. 258
nicht gegeben (
BGE 116 II 93
E. 2, 310 E. cc und 489 E. d,
BGE 115 II 485
E. 2a).
b) Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hiefür die Beweislast (
Art. 106 OR
i.V. mit
Art. 8 ZGB
). Beansprucht er den Ersatz eines Währungsverlusts durch Entwertung, hat er folglich zu beweisen, dass er bei rechtzeitiger Leistung der Fremdwährung den kassierten Betrag in nicht entwertete Währung umgewandelt hätte. Besteht der Kursverlust auf der Währung mit gesetzlichem Kurs am Wohnort des Gläubigers, so vermutet der Richter einen solchen Schaden, indem er sich auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge stützt. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Vermutung (
BGE 109 II 440
E. 2).
Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (
BGE 109 II 443
E. c mit Hinweisen; KUMMER, N. 362 ff. zu
Art. 8 ZGB
; POUDRET, COJ, N. 4.3.3 zu
Art. 43 OG
). Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung und nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sind daher insoweit auch nicht mit Berufung anfechtbar (
BGE 110 II 4
E. b). Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises (KUMMER, N. 365 f. zu
Art. 8 ZGB
; DESCHENAUX, SPR II, S. 264), welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren im allgemeinen nicht überprüfen kann (
BGE 114 II 291
,
BGE 109 II 344
/5).
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung für Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aus Erfahrungssätzen, welche über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen; solche Schlüsse überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (
BGE 112 II 278
,
BGE 111 II 74
E. a). Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz indessen bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (
BGE 69 II 204
E. 5), wenn der Erfahrungssatz einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (KUMMER, N. 99a zu
Art. 8 ZGB
; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 42 ff.). Wo der Sachrichter sich demgegenüber bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den Gesamtumständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt
BGE 117 II 256 S. 259
zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor; diese beruht zwar insoweit auch weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung, ohne dass dies aber zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führt (
BGE 115 II 449
E. 5b,
BGE 107 II 274
E. b; vgl. auch POUDRET, COJ, N. 4.2.1.8 und 4.2.4 zu
Art. 63 OG
).
c) Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der natürlichen Vermutung einer Konversion des geschuldeten Dollarbetrags in Landeswährung aus, zieht jedoch aufgrund der erhobenen Beweise in Zweifel, dass der Kläger sich unter den konkret nachgewiesenen Umständen entsprechend dieser Vermutung verhalten hätte; es erachtet den Gegenbeweis damit als hinreichend erbracht und den Hauptbeweis trotz der natürlichen Vermutung nicht als erstellt. Dabei stellt es an das Mass des Gegenbeweises bundesrechtskonforme Anforderungen (
BGE 100 II 356
mit Hinweisen,
BGE 76 II 194
E. 3; KUMMER, N. 107 zu
Art. 8 ZGB
). Die Schlussfolgerung aber, dass die Konversion als Voraussetzung des beanspruchten Schadenersatzes nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei, beruht diesfalls auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann; deren Ergebnis kann somit nicht mit Berufung angefochten werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), so dass darauf nicht einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53be7fe3-42fd-42b1-9d0a-71247bb46c40 | Urteilskopf
115 Ia 189
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1989 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Laufen-Uhwiesen sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; gerichtliche Überprüfung von Entscheiden betreffend Zulässigkeit der Enteignung. Kognition.
Den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist Genüge getan, wenn der Richter den Sachverhalt und das Recht frei überprüfen kann. Eine Ermessenskontrolle ist im Verwaltungsgerichtsverfahren nicht gefordert. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 115 Ia 189 S. 190
Am 7. Dezember 1984 genehmigte die Gemeindeversammlung von Laufen-Uhwiesen das überarbeitete Projekt für den Ausbau der Chlosterbergstrasse. Nachdem der vom Gemeinderat angestrebte freihändige Landerwerb für den Strassenbau gescheitert war und der Bezirksrat Andelfingen am 17. Oktober 1987 das Bauprojekt gemäss § 17 des Strassengesetzes genehmigt hatte, ersuchte der Gemeinderat den Zürcher Regierungsrat um Erteilung des Enteignungsrechts. Diesem Begehren entsprach der Regierungsrat unter Abweisung der gegen den vorgängigen Entscheid des Bezirksrats Andelfingen gerichteten "Einwendungen"; der Bezirksrat hatte mit seinem Entscheid die gegen die Erteilung des Enteignungsrechts erhobenen Einsprachen seinerseits ebenfalls abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beschied die von X. und Mitbeteiligten gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde abschlägig.
Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals, dass sie die Streitfrage der Notwendigkeit der Enteignung auf kantonaler Ebene keinem unabhängigen Richter hätten vortragen können. Ein von einer Enteignung betroffener Bürger habe Anspruch darauf, dass über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt sei, ein Richter urteile, welcher die Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfülle. Bezirksrat und Regierungsrat genügten diesen Anforderungen nicht; dies gelte in Fällen wie dem vorliegenden auch für das zürcherische Verwaltungsgericht, da es den Enteignungsentscheid nicht mehr auf blosse Angemessenheit überprüfen dürfe.
a) (Ausführungen über die Zulässigkeit dieser Rüge unter dem Gesichtswinkel des Novenrechts.)
b) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, ein von einer Enteignung betroffener Bürger könne verlangen, dass nicht nur über das Mass der Entschädigung, sondern auch über die Frage, ob eine Enteignung gerechtfertigt sei, ein Richter urteile, welcher die Anforderungen von
Art. 6 EMRK
erfülle (
BGE 114 Ia 127
E. 4 c/ch mit Hinweisen,
BGE 115 Ia 66
). Die Beschwerdeführer sind - wie bereits erwähnt der Auffassung, das Verwaltungsgericht als
BGE 115 Ia 189 S. 191
letzte kantonale Instanz genüge
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, indem es ihm nicht zustehe, den Entscheid über die Enteignung auch auf seine Angemessenheit zu überprüfen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Entscheid vom 29. April 1988 i.S. Belilos festgestellt, das Strafkassationsgericht des Waadtländer Kantonsgerichtes entspreche den Anforderungen der EMRK nicht, da es im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zuständig sei, die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zu überprüfen. Diese Unzulänglichkeit könne auch das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht heilen, da dessen Kognition sowohl in tatbeständlicher als auch in rechtlicher Hinsicht auf eine Willkürkontrolle beschränkt sei (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 132, Ziff. 69 ff. = EuGRZ 1989 S. 31/32). Der Gerichtshof hat zu der von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Frage in diesem Entscheid nicht Stellung genommen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich klärt aufgrund von § 60 VRG den Sachverhalt von Amtes wegen ab, und es überprüft auch das Recht frei (§ 50 VRG). Dagegen entspricht es modernem Verwaltungsrechtsdenken, dass Verwaltungsverfügungen durch den Richter nicht auf ihre Angemessenheit zu überprüfen sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 34, 237). Diese in zahlreichen Gesetzen (siehe bspw. auch
Art. 104 OG
) vorgesehene Einschränkung ergibt sich aus dem wohlverstandenen Grundsatz der Gewaltentrennung, der einerseits Regierung und Verwaltung einen Ermessensspielraum belässt und anderseits den Richter auf die Rechtskontrolle beschränkt (vgl. dazu auch ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 29 zu § 50 VRG mit Hinweisen). Damit kommt das Gericht seiner eigentlichen Aufgabe im Verwaltungsrecht - nämlich Recht zu sprechen - vollumfänglich nach. Auch den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist Genüge getan, wenn der Richter den Sachverhalt und das Recht frei überprüfen kann. Eine Ermessenskontrolle ist im Verwaltungsgerichtsverfahren nicht gefordert (Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Kaplan vom 17. Juli 1980 (DR 21 S. 5 ff., Ziff. 156 ff.) und i.S. Mats Jacobsson vom 16. März 1989 (EuGRZ 1989 S. 263 ff., Ziff. 84); FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 39 zu Art. 6; HERBERT MIEHSLER in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München
BGE 115 Ia 189 S. 192
1986, N. 80 und 81 zu Art. 6;
BGE 111 Ib 232
/233 E. 2e). Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass sowohl Ermessensmissbrauch wie -überschreitung Rechtsverletzungen darstellen, die vom Verwaltungsgericht überprüft werden müssen (§ 50 Abs. 2 Bst. c VRG, vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 151/152). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. Unter diesen Umständen braucht auf die Bedeutung und Tragweite der mit Wirkung ab 29. April 1988 erfolgten Änderung der Auslegenden Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(AS 1988 S. 1264) nicht eingegangen zu werden (siehe dazu 115 Ia 188). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
53bfb8d2-feb5-4a88-b75c-b4fe875a1ae4 | Urteilskopf
99 Ib 512
72. Extrait de l'arrêt du 14 décembre 1973 dans la cause A. SA contre Commission fédérale des banques. | Regeste
Entzug der Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds; Sicherstellungsverfügung.
Art. 43 und 44 AFG
.
Dem Entzug der Bewilligung brauchen nicht notwendigerweise weniger einschneidende Massnahmen vorauszugehen (Erw. 3 a).
Tragweite der Tatsache, dass die Verwaltung der Leitungsgesellschaft gewechselt hat (Erw. 3 b).
Tragweite der Tatsache, dass ein Mitglied der Verwaltung ohne Wissen der anderen Mitglieder gehandelt hat (Erw. 3 c).
Kann das Bundesgericht mildernden Umständen, die nach der angefochtenen Verfügung eingetreten sind, Rechnung tragen? Frage offengelassen (Erw. 3 d).
Begründetheit, Höhe und Art der Sicherstellung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 99 Ib 512 S. 513
Résumé des faits:
Par décision du 6 décembre 1972, la Commission fédérale des banques (ci-après: la CFB) a retiré à la société A. SA l'autorisation de gérer des fonds de placement, désigné une banque comme gérante du Fonds de placement A. précédemment géré par ladite société et obligé celle-ci à fournir des sûretés pour un montant de 800 000 fr. sous forme d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables.
La société A. SA a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sur le fond, il convient tout d'abord d'examiner si c'est à bon droit que la CFB a retiré à la recourante l'autorisation de gérer des fonds de placement, en particulier le Fonds A. a) Selon l'art. 44 al. 1 LFP, l'autorité de surveillance retire à la direction l'autorisation d'exercer son activité dans le cas notamment où elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles. Il y a là pour l'autorité de surveillance une obligation, et non pas une simple faculté (RO 96 I 480). Savoir s'il y a eu infraction grave est une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement, sauf à faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'on est à la limite et qu'il convient de ne pas priver l'autorité de surveillance de la possibilité de faire face à la responsabilité qui est la sienne au premier chef.
Lorsque la loi ou le règlement ont été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'art. 43 al. 1 LFP charge l'autorité de surveillance de prendre les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités. Au vu de ce texte, on pourrait se demander si, conformément au principe de la proportionnalité, il ne faut pas commencer par appliquer l'art. 43 al. 1 avant de prendre la mesure extrême que constitue le retrait de l'autorisation. Mais si les infractions commises sont graves au point que la direction ne paraît plus digne de confiance et qu'il en résulte des risques pour les porteurs de parts, le retrait immédiat de l'autorisation se justifie, dans l'intérêt de ceux-ci. L'autorité de surveillance ne pourrait y renoncer que dans le cas où la direction a pris des mesures propres à rétablir pleinement la confiance (RO 96 I 480). Les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 LFP ne s'excluent donc pas l'un l'autre. Même si les irrégularités
BGE 99 Ib 512 S. 514
commises sont de nature à être redressées au profit des porteurs de parts et qu'elles l'ont été, la révocation de l'autorisation est admissible suivant les circonstances.
b) La recourante soulève une autre question de principe, en soutenant que la CFB ne pouvait faire intervenir, pour justifier le retrait de l'autorisation, les irrégularités commises sous l'ancienne administration de la société. La CFB répond en parlant de l'unité et de la continuité des personnes morales. La question est délicate; d'une part, en effet, le retrait vise la société de direction comme telle, et non pas ses administrateurs personnellement; mais, d'autre part, si l'administration a entièrement changé et que la nouvelle offre les meilleures garanties, il peut y avoir là une circonstance de nature à rétablir la confiance et à rendre par conséquent injustifié le retrait immédiat de l'autorisation. On ne saurait donc poser de règle générale et absolue à ce sujet, ni dans un sens ni dans l'autre. De toute façon, la question peut ici rester indécise, car les infractions finalement retenues concernent des faits survenus après le changement d'administration au printemps 1972.
c) La présente affaire offre encore une autre particularité. Les irrégularités les plus graves semblent avoir été commises en fait par C. - détenteur des actions assurant le contrôle sur la recourante - à l'insu des autres administrateurs ou à un moment où ceux-ci n'étaient pas encore en fonctions. A ce propos, il subsiste quelque doute. On sait que le transfert d'actions s'est opéré le 11 avril 1972, et que le changement survenu dans la composition du Conseil d'administration de la recourante n'a été inscrit au registre du commerce que le 17 juillet de la même année. Mais on ignore à quel moment précis le nouveau Conseil a en fait commencé son activité. Cela semble s'être produit progressivement, C. s'étant en tout cas occupé de l'affaire dès le mois d'avril, et le nouveau Président du Conseil étant entré en activité au plus tard au mois de juin, puisqu'à ce titre il a eu le 28 juin une entrevue avec le secrétariat de la CFB. Mais tout cela importe peu. En effet, qu'il ait agi seul ou non, C. l'a fait au nom de la société, en engageant la crédibilité de celle-ci et en l'exposant aux sanctions administratives que la loi prévoit contre la direction d'un fonds de placement. La question de savoir s'il a agi sans pouvoirs est de nature interne, à l'égard de l'autorité de surveillance tout au moins. Si, au moment où certaines des irrégularités
BGE 99 Ib 512 S. 515
retenues par cette autorité ont été commises, la société de direction était mal organisée au point qu'un administrateur pouvait à lui tout seul prendre d'importantes décisions, elle doit en supporter les conséquences sur le plan administratif. Seul compte pour le retrait de l'autorisation le fait objectif que la loi ou le règlement ont été violés, car c'est cela seulement qui importe pour déterminer si les intérêts des porteurs de parts sont menacés.
d) Une dernière question de principe est enfin de savoir si le Tribunal fédéral peut tenir compte de circonstances aggravantes ou au contraire atténuantes qui se sont produites avant la décision attaquée mais qui ont été découvertes après, ou qui lui sont postérieures. En matière de recours de droit administratif, cette question est généralement résolue par l'affirmative. On ne pourrait avoir un doute qu'en ce qui concerne des circonstances postérieures et atténuantes, dans le cas par exemple où après la décision attaquée la direction du fonds de placement aurait pris des mesures propres à redonner à tout le monde entière confiance en elle. Mais, on le verra, cette dernière question ne se pose pas ici.
C'est sur le vu de ces considérations préalables qu'il convient d'examiner les reproches adressés à la recourante et de décider s'ils justifiaient le retrait de l'autorisation.
6.
La seconde question à examiner est celle de la justification, du montant et de la forme des sûretés exigées.
a) Selon l'art. 43 al. 2 LFP, l'autorité de surveillance peut obliger la direction à fournir des sûretés si les droits des porteurs de parts semblent menacés; sa décision est assimilée à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP.
Dans son recours, la recourante conteste que cette disposition soit en principe applicable en l'espèce; elle soutient à ce propos que les seules opérations qui pourraient très éventuellement faire naître des prétentions au profit des porteurs de parts sont intervenues du temps de l'ancienne administration. Cet argument est manifestement mal fondé. En effet, c'est la société de direction en tant que personne morale qui est suivant les circonstances exposée aux prétentions des porteurs de parts en vertu des art. 23 et 24 LFP et, même si son administration a changé, elle reste tenue des actes antérieurs à ce changement, sous la seule réserve de la prescription.
Cependant, cette première constatation ne tranche pas
BGE 99 Ib 512 S. 516
encore la question de savoir si des sûretés pouvaient être exigées en l'espèce. Il reste à déterminer si les droits des porteurs de parts semblaient menacés. Dans le Message présentant le projet de loi au législateur (FF 1965 III 336), le Conseil fédéral disait que l'art. 42 al. 2 (devenu art. 43 al. 2) permettait de prendre des sûretés dans le cas surtout où l'autorisation d'exercer son activité a été retirée à la direction, celle-ci n'ayant alors plus intérêt à subsister et des mesures devant être prises pour que ses fonds propres continuent à couvrir d'éventuelles demandes de dommages-intérêts. C'était admettre la présomption que les droits des porteurs de parts semblent menacés du seul fait que l'autorisation a été retirée, ce qui allait peut-être un peu loin, dans le cas notamment où le retrait interviendrait pour le seul motif que la direction ne remplit plus toutes les conditions de l'autorisation (art. 44 al. 1 LFP).
Mais on peut se dispenser d'approfondir la question. Il ressort en effet du rapport de gestion établi par le gérant pour l'exercice 1972/1973 que deux opérations pour le moins pourraient être éventuellement contestées par les porteurs de parts et les inciter à une action en exécution (art. 23 LFP) ou en dommages-intérêts (art. 24 LFP) contre la direction. Il n'est en outre pas exclu que des questions du même genre se posent aussi à propos de deux autres opérations.
Enfin, dans son rapport détaillé sur l'exercice 1972/1973, le nouveau reviseur dit de son côté qu'"il conviendrait d'examiner de façon plus approfondie si, et dans quelle mesure, le devoir de loyauté aurait été violé, en raison de liens existant éventuellement entre la société recourante et certaines sociétés dont elle a souscrit des titres ou avec lesquelles elle a conclu des transactions". Il appartiendra certes au juge civil de se prononcer sur tout cela, s'il est saisi. Mais, pour que des sûretés puissent être exigées, point n'est besoin que les porteurs de parts aient annoncé des prétentions, ni même que le dommage subi par eux du fait de la direction soit déjà réalisé (RO 96 I 483; arrêt n.p. Bank Widemann et Co AG, du 5 octobre 1973, consid. 5 b); un risque sérieux et concret suffit. et il existe incontestablement en l'espèce.
Il se justifiait donc d'exiger des sûretés, et cela se révèle aujourd'hui d'autant plus nécessaire que des titres facilement réalisables ont été remplacés dans le patrimoine de la recourante par des valeurs qui le sont beaucoup moins, ce qui n'est
BGE 99 Ib 512 S. 517
apparu qu'après la décision attaquée. Cela éveille le soupçon que la recourante allait peut-être chercher à soustraire ses biens à une action civile éventuelle.
b) La recourante ne conteste pas quant à leur montant les sûretés exigées.
La décision attaquée a fixé ce montant à 800 000 fr., c'est-à-dire à un chiffre légèrement inférieur à celui du capital social libéré, en quoi elle s'est apparemment inspirée de l'arrêt publié au RO 96 I 483; il y est en effet dit que, lorsque les droits des porteurs de parts semblent menacés sans qu'un dommage soit encore survenu, l'autorité de surveillance peut se contenter de limiter les sûretés au montant des fonds propres de la direction. Il va de soi qu'elle doit rester en dessous de ce montant si les risques courus sont inférieurs selon son évaluation. Il faut cependant lui laisser à cet égard un large pouvoir d'appréciation, car elle doit souvent agir vite et à un moment où il est difficile d'estimer avec quelque précision l'importance des prétentions menacées des porteurs de parts, ce qui justifie qu'elle aille jusqu'à la limite supérieure (arrêt Bank Widemann précité).
De toute façon, le montant fixé n'avait pour le moins rien d'exagéré, compte tenu de ce qui s'est révélé par surcroît après la décision attaquée. En effet, selon l'appréciation donnée par le gérant dans le rapport de gestion du Fonds pour l'exercice 1972/1973 sur la base des calculs du nouveau reviseur, c'est un montant de 883 672 fr. 10 "qui sera sans doute réclamé à la Direction du Fonds au cas où la banque K. ne ferait pas face à son engagement", ce qui ne paraît aucunement exclu d'après le même rapport et d'après la lettre du gérant du 19 novembre 1973. Et ce n'est là qu'un des chefs possibles d'action civile contre la direction.
c) La décision attaquée prescrivait (ch. 3 du dispositif) que les sûretés devaient être fournies sous forme d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables. Par lettre du 30 décembre 1972, la recourante avait demandé un délai, en disant qu'elle avait pris la décision de concentrer tous ses avoirs sociaux auprès de la banque Z., et de négocier avec cet établissement la remise d'une garantie bancaire. Celle-ci fut établie le 25janvier 1973, mais la CFB la refusa par lettre du 20 février 1973, en annonçant en outre qu'elle avait demandé la mainlevée de l'opposition à son commandement de payer.
BGE 99 Ib 512 S. 518
Dans sa réplique du 14 mai 1973, la recourante s'élève contre ce refus, qu'elle considère comme illégal et chicanier. Dans sa duplique, la CFB explique qu'elle ne pouvait accepter la garantie établie par la banque Z., en raison de son libellé et du rôle joué par cette banque dans l'affaire; elle se déclare en revanche prête à accepter une garantie bancaire correspondant aux exigences de l'art. 8 al. 2 lit. b, 3 et 5 OFP et qui serait donnée par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale suisse.
Ce point soulève d'abord une question de procédure. Le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. était en un certain sens une décision selon la définition de l'art. 5 LPA, vu qu'il obligeait la recourante à fournir des sûretés sous une autre forme; mais cette décision du Secrétariat ne faisait qu'exécuter celle du 6 décembre 1972, et le recours n'est pas ouvert contre les mesures d'exécution (art. 101 lit. c OJ). La question de recevabilité peut cependant rester indécise, le moyen étant mal fondé.
L'art. 43 al. 2 LFP ne dit pas sous quelle forme les sûretés exigées doivent être fournies. En revanche, l'art. 8 OFP apporte des précisions à ce sujet, en ouvrant trois possibilités (dépôt à la Banque nationale suisse de papiers-valeurs n'appartenant pas à la direction; cautionnement solidaire d'une banque ayant son siège ou une succursale en Suisse; assurance de cautionnement conclue auprès d'une société d'assurances placée sous la surveillance de la Confédération). A vrai dire, cette disposition concerne les sûretés destinées à remplacer les fonds propres (art. 4 al. 3 LFP), mais on doit admettre qu'elle vaut aussi pour celles qui ont été imposées en application de l'art. 43 al. 2 LFP. On pourrait se demander si le choix qu'elle laisse n'appartient pas à l'administré, c'est-à-dire à la direction du fonds de placement. Mais le sixième alinéa répond à cette question par la négative, en disant que l'autorité de surveillance décide de l'acceptation et de l'évaluation des sûretés offertes. Il faut reconnaître à cette autorité une certaine liberté d'appréciation à ce sujet, encore qu'elle doive l'exercer uniquement du point de vue de la meilleure sauvegarde des droits des porteurs de parts.
La décision attaquée était contestable, en tant qu'elle donnait à la recourante une seule possibilité, à savoir le dépôt d'espèces ou de papiers-valeurs facilement réalisables auprès
BGE 99 Ib 512 S. 519
d'un établissement bancaire déterminé. En revanche, le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. se justifiait, en vertu déjà de l'art. 8 al. 2 lit. a OFP; en effet, si le dépôt à la Banque nationale suisse ne peut avoir pour objet des papiersvaleurs appartenant à la direction, on ne saurait admettre non plus comme sûreté valable la garantie donnée par une banque à laquelle la direction a préalablement transféré ses avoirs sociaux en vue d'obtenir cette garantie. Par une déclaration qui la lie, la CFB a dans sa duplique assoupli sa position en disant qu'elle accepterait aussi un cautionnement donné par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale. Cette déclaration permet de rejeter sur ce point le recours, compte tenu de la liberté d'appréciation qui a été reconnue plus haut à l'autorité de surveillance. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
53c0f16e-0a85-4b52-8966-cfe98648cf8c | Urteilskopf
122 III 463
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1996 i.S. M. gegen B. (Berufung) | Regeste
Schadenersatz bei Verletzung von Urheberrechten (
Art. 62 Abs. 2 URG
).
Zulässigkeit eines pauschalen Verletzerzuschlags auf dem nach der Methode der Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz im konkreten Fall verneint. | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 122 III 463 S. 463
B. (nachfolgend Klägerin) ist Berufsfotografin. Im September 1991 fotografierte sie M. (nachfolgend Beklagter) in dessen Auftrag und erstellte von ihm ein Porträt, das für ein einmalig erscheinendes Heft bestimmt war. Zusätzlich kaufte der Beklagte von der Klägerin zum Preis von insgesamt Fr. 60.-- fünf Diapositiv-Duplikate, die alle einen Kleber mit der Aufschrift "Copyright B." trugen.
Im Frühjahr 1994 kandidierte der Beklagte für den Gemeinderat seines Wohnortes. In der Tageszeitung vom 22., 24. und 28. Februar 1994 erschienen Wahlinserate mit Schwarz-Weiss-Reproduktionen eines jener Farbdiapositive, welche der Beklagte von der Klägerin gekauft und ohne deren vorgängige Erlaubnis seiner Partei zur Verfügung gestellt hatte.
BGE 122 III 463 S. 464
In der Folge belangte die Klägerin den Beklagten für die drei Inserate auf eine Nutzungsgebühr von Fr. 3'850.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 13. November 1995 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Teilbetrag von Fr. 3'420.-- nebst Zins gut. Es erwog, die von der Klägerin erstellten Fotografien seien urheberrechtlich geschützte Werke und mit deren eigenmächtigen Weitergabe habe der Beklagte an einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt, was ihn schadenersatzpflichtig werden lasse. Den zu ersetzenden Schaden bemass es nach der sogenannten Lizenzanalogie aufgrund der Preisempfehlungen für Bildhonorare 94 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (nachfolgend SAB) mit Fr. 950.-- pro Inserat oder gesamthaft mit Fr. 2'850.--, erhöht um einen Verletzerzuschlag von 20% oder Fr. 570.--.
Der Beklagte erhebt Berufung und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5.
Der Beklagte rügt eine bundesrechtswidrige Schadensermittlung.
b) (Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Ermittlung des Schadens im Umfang von Fr. 2'850.--).
c) Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als der Beklagte sich gegen den Verletzerzuschlag von Fr. 570.-- wendet.
aa) Ziffer 7 der "Grundsätze für die Lieferung und Verwendung von Bildmaterial" der Preisempfehlung 94 der SAB bestimmt:
"Eine Weitergabe der Bilder an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bildanbieters ist nicht gestattet, auch nicht für Lizenzausgaben. Auch eine Duplizierung der Bilder ohne Einwilligung des Bildanbieters ist nicht gestattet. Bei unberechtigter Verwendung des Bildmaterials wird zusätzlich zum Honorar ein Schadenersatz von Fr. 1'000.-- geschuldet."
Dass die Parteien diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SAB in ihre vertraglichen Rechtsbeziehungen integriert hätten, ist weder festgestellt noch dargetan. Damit scheidet ein darauf gestützter Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus.
BGE 122 III 463 S. 465
bb) Das Obergericht geht von der Überlegung aus, die Methode der Lizenzanalogie stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer. Vorab aus Überlegungen der Generalprävention rechtfertige sich daher, die für eine widerrechtliche Werkbenützung geschuldete Entschädigung höher als eine hypothetische Lizenzgebühr anzusetzen, womit der Genugtuungsgedanke in die Ausgleichsfunktion integriert und ein pönales Element in die Schadenersatzbemessung einbezogen werden könnten. Die Mehrvergütung sei an der Schwere der Verletzung zu messen, wobei im vorliegenden Fall mangels schweren Verschuldens des Beklagten ein Zuschlag von 20% als angemessen erscheine. Mit derselben oder einer ähnlichen Begründung wird ein Verletzerzuschlag auch in einem Teil der Literatur vertreten (LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 117; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 13 zu
Art. 62 URG
).
cc) Gesetzlich geregelt ist der Verletzerzuschlag im österreichischen Recht. Nach der Grundsatznorm von § 86 Abs. 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (AUrhG) ist bei unbefugter Benutzung eines geschützten Werks dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, auch ohne Verschulden ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Bei schuldhafter Verletzung kann der Verletzte nach § 87 Abs. 3 AUrhG das Doppelte dieses Entgelts begehren, sofern kein höherer Schaden nachgewiesen ist. Die deutsche Rechtsprechung gesteht den Verwertungsgesellschaften, welche Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche überwiegend im Bereich der sogenannten Massennutzungen wahrnehmen, für ungenehmigte öffentliche Wiedergaben einen Zuschlag von 100% auf den tarifgemässen Gebühren zu (BGHZ 17 S. 376 ff., 59 S. 286 ff.). Sie betont jedoch den Ausnahmecharakter dieses Anspruchs und lässt ihn für andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht gelten (BGHZ 97 S. 37 ff.; weitere Nachweise bei RUDOLF KRASSER, Schadenersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 259 ff., 264 bei Fn. 55). Gestützt auf diese Rechtsprechung enthält § 54 Abs. 5 des deutschen Urheberrechtsgesetzes (DUrhG) die Regelung, dass abgabepflichtige Gerätehersteller und -importeure den Verwertungsgesellschaften das Doppelte der angemessenen Vergütung zu entrichten haben, wenn sie ihrer Auskunftspflicht über den Geräteumsatz nicht nachkommen. Begründet wurde dieser Zuschlag ursprünglich mit dem
BGE 122 III 463 S. 466
notorisch hohen Überwachungs- und Verfolgungsaufwand der Verwertungsgesellschaften, später zusätzlich mit der gesteigerten Verletzbarkeit der von den Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen Rechte und mit Gedanken der Generalprävention, wonach zu vermeiden sei, dass zufolge wirtschaftlicher Gleichstellung von befugter und unbefugter Benutzung ein Anreiz zu Rechtsverletzungen geschaffen werde (vgl. RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 270 f.). Eine Generalisierung dieses Gedankens durch Zuspruch eines allgemeinen Verletzerzuschlags im gesamten Bereich der immateriellen und jedenfalls urheberrechtlichen Schutzrechte wird in einem Teil der Literatur grundsätzlich befürwortet (etwa RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 271 f., allerdings unter Ablehnung einer pauschalisierten Verdoppelung; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1994, N. 38 zu § 97 DUrhG; JOCHEN PAGENBERG, Die amerikanische Schadenersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Mehrfacher Schadenersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa, in GRUR Int. 1980 S. 286 ff., 295 ff.), anderenorts aber abgelehnt (namentlich EUGEN ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1980, S. 558; wohl auch SCHRICKER/WILD, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, N. 64 zu § 97 DUrhG; HUBMANN/REHBINDER, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl., München 1995, S. 315 ff.; vgl. auch CHRISTOPH NERTZ, Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie), Diss. Basel 1992, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Die französische Rechtsprechung gewährt dem Urheber neben der geschuldeten Vergütung für die Benutzung seines Werkes als Schadenersatz auch einen Teil der vom Verletzer erzielten Gewinne, insbesondere im Plagiatsfall (FRANÇOIS DESSEMONTET, Schadensersatz für Verletzung geistigen Eigentums nach schweizerischem und französischem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 272 ff., 277). Nach amerikanischem Urheberrecht schliesslich kann der Verletzte seinen Schaden konkret oder nach gesetzlichen Ansätzen geltend machen, wobei diese nach dem Verschuldensmass abgestuft sind (JOCHEN PAGENBERG, a.a.O., S. 287 f.).
Für das schweizerische Recht hat THEO FISCHER schon im Jahre 1961 postuliert, den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher anzusetzen als eine vergleichbare Lizenzgebühr, da diese als Anreiz für die Einholung einer Bewilligung oftmals tief angesetzt werde (Schadenberechnung im gewerblichen
BGE 122 III 463 S. 467
Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 142 ff.). FRANÇOIS DESSEMONTET (a.a.O., S. 281 f.) hält für die Herstellung nicht genehmigter Vervielfältigungsstücke die Zuerkennung einer blossen Entschädigung (Lizenzanalogie) in aller Regel für ungenügend und spricht einer grosszügigen Bemessung des Ersatzes für materiellen und immateriellen Schaden das Wort. ALOIS TROLLER fordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stehen, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, hält hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig; Gerichte sollten nicht von sich aus die bei der Schadensermittlung sonst allgemein geltenden Regeln auf die Seite schieben (Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., 1985, Bd. II, S. 989 Fn. 86). Die SUISA hat in ihrer Tarifordnung für die unbefugte Werknutzung eine Verdoppelung des Tarifansatzes normiert und damit auch in der Rechtsprechung Verständnis gefunden (Urteile des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 23. Oktober 1987 und des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 9. Februar 1988, beide in SMI 1989 S. 74 bzw. S. 74 f.). LUCAS DAVID und BARRELET/EGLOFF (je a.a.O.) sehen darin einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz. CHRISTOPH NERTZ schliesslich lehnt die Lizenzanalogie und damit die Gleichstellung von befugter und unbefugter Werkbenützung wie den darauf bemessenen Verletzerzuschlag im Grundsatz ab, postuliert dagegen eine flexible und grosszügige Bemessung des Schadenersatzes nach
Art. 42 Abs. 2 OR
(a.a.O., S. 159 ff.).
Ob ein pauschalisierter Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, sich insbesondere - analog der deutschen Rechtsprechung - aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Für Verletzungen wie hier lässt sich indes ein pauschalisierter Verschuldenszuschlag, so wünschenswert er rechtspolitisch auch sein mag, de lege lata nicht halten. Wie LUCAS DAVID (a.a.O.) zu Recht bemerkt und auch die Vorinstanz festgehalten hat, würde dadurch ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht eingeführt, welches den allgemeinen Prinzipien der Schadens- und Ersatzbemessung, auf welche
Art. 62 Abs. 2 URG
ausdrücklich verweist, widerspricht und gewöhnlich gar als Verstoss gegen den Ordre public erachtet wird (vgl. ANTON HEINI, IPRG Kommentar, N. 42a zu Art. 190 mit Hinweisen). Die Zusprechung so begründeten Schadenersatzes, dem auf Seiten des Verletzten
BGE 122 III 463 S. 468
keine selbst im Tatbestandsermessen des
Art. 42 Abs. 2 OR
auszumachende Vermögenseinbusse gegenübersteht, ist daher abzulehnen. Das bedeutet nicht, dass bei der Schadensschätzung nach der genannten Norm nicht auch Elemente berücksichtigt werden dürfen, die ausserhalb der eigentlichen Lizenzanalogie stehen; hierzu hat der Verletzte aber mindestens substanziert aufzuzeigen, dass die Verletzung geeignet war, weiteren Schaden zu bewirken, und dass der Eintritt solchen Schadens wahrscheinlich war. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergütung von Fr. 2'850.-- für die drei Inserate den Schaden und die immaterielle Beeinträchtigung der Klägerin nicht vollumfänglich zu decken vermöchte. In diesem Punkt ist mithin die Berufung begründet und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
53c3c15b-ac8e-4351-8175-707933096297 | Urteilskopf
112 II 356
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. August 1986 i.S. Interwo-Finanz AG gegen Bau und Touristik AG (Berufung) | Regeste
Stimmberechtigung des Besitzers von Inhaberaktien;
Art. 689 Abs. 4 OR
.
Die Liberierung der Aktien ist Voraussetzung für die wertpapiermässige Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (E. 5). Die Gesellschaft selbst kann den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes nicht vom Stimmrecht ausschliessen (E. 7).
Aktivlegitimation.
Der Erfolg einer Klage wegen Verletzung des Stimmrechts hängt wie die Legitimation zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen von der Aktionärsstellung ab; in dieser Situation erübrigt sich die selbständige Prüfung der Aktivlegitimation (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 112 II 356 S. 357
A.-
Die Interwo-Finanz AG mit Sitz in Glarus wurde 1971 von
Rechtsanwalt Friedrich Baumgartner mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Noch im gleichen Jahr wurde das Aktienkapital auf Fr. 100'000.-- erhöht, wobei Stefan Götz 49 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- zeichnete und übernahm. Im Jahre 1972 erfolgte eine Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.--, diesmal erwarben Götz und Baumgartner je 200 Aktien.
Eine ausserordentliche Generalversammlung vom 13. August 1974, an welcher 251 der 500 Inhaberaktien vertreten waren, beschloss deren Umwandlung in Namenaktien und Vinkulierung. Nachdem sich in einem ersten Prozess vor Zivilgericht Glarus ergeben hatte, dass diese Beschlüsse mangels öffentlicher Beurkundung unwirksam waren, wurden sie in einer neuen ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 in gehöriger Form bestätigt. In der Zwischenzeit hatte Götz seine 249 Inhaberaktien an die Bau und Touristik AG übertragen, für welche Dr. Schech als Treuhänder auftrat. Der Verwaltungsrat der Interwo-Finanz AG verweigerte diesem den Umtausch der Inhaber- in Namenaktien bzw. den Eintrag ins Aktienbuch, weil Götz seine Aktien nie liberiert habe; Dr. Schech wurde Frist zur Liberierung angesetzt und er wurde, als Zahlung ausblieb, aus der Interwo-Finanz AG ausgeschlossen. An seiner Stelle wurde F. Wiederkehr für diese 249 Aktien in die Gesellschaft aufgenommen.
B.-
Am 10. Dezember 1980 erhob die Bau und Touristik AG beim Zivilgericht Glarus gegen Interwo-Finanz AG Klage. Zusammengefasst lauteten ihre Rechtsbegehren wie folgt: Es sei festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin oder Besitzerin der Aktien Nrn. 1-249 sei. Es seien die an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 gefassten Beschlüsse ungültig zu erklären. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, die Inhaberaktien der Klägerin in Namenaktien umzuwandeln und die Klägerin als Aktionärin einzutragen. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber Fr. 100'000.-- ausmachenden Betrag zu bezahlen.
BGE 112 II 356 S. 358
Am 21. Februar 1983 hiess das Zivilgericht Glarus die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin von 249 Inhaberaktien sei; es erklärte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980, insbesondere hinsichtlich der Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien und der Ungültigerklärung der ausgegebenen Inhaberaktien als ungültig. Eine Appellation der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Glarus am 2. September 1985 abgewiesen.
C.-
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Sache selbst haben die Vorinstanzen die Klage im wesentlichen deshalb gutgeheissen, weil die Klägerin die Rechte aus ihren 249 Inhaberaktien geltend machen könne und die Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 sich deshalb zu Unrecht als Universalversammlung konstituiert habe. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass letzteres zu bejahen und die Klage daher gutzuheissen ist, wenn auch ersteres zutrifft (Art. 701 Abs. 1 und 706 Abs. 1 OR).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt 249 Inhaberaktien der Beklagten besass. Es handelt sich dabei um eine verbindliche Feststellung, die mit der Berufung zwar beiläufig in Frage gestellt, aber zu Recht nicht angefochten wird. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im Verhältnis zur Gesellschaft stimmberechtigt ist, wer sich als Besitzer von Inhaberaktien ausweist (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Sie macht indes geltend, die Klägerin könne sich nicht auf dieses Recht berufen, weil einerseits diese Aktien nie liberiert worden seien und anderseits ihr Erwerb durch die Klägerin gegen den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen habe.
5.
Im Unterschied zum angefochtenen Urteil ist die Frage der Liberierung der streitigen Inhaberaktien vorweg zu behandeln, weil diese nichtig sind, falls sie vor Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben wurden (
Art. 683 Abs. 1 OR
). Das schlösse eine wertpapiermässige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund blosser Übergabe der Titel aus (
BGE 86 II 93
E. 3, BÜRGI, N. 9 zu
Art. 683 OR
, VON GREYERZ, Schweiz. Privatrecht VIII/2, S. 67).
BGE 112 II 356 S. 359
Davon geht ausdrücklich das Zivilgericht und stillschweigend auch das Obergericht aus. Dieses erklärt freilich, die Frage der Liberierung durch Götz sei nicht Prozessgegenstand. Es fügt indes bei, es bestünden Beschlüsse der verschiedenen Generalversammlungen, welche die Liberierung ausdrücklich als erfolgt bestätigt hätten und bis zu ihrer förmlichen Aufhebung verbindlich blieben.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte für die fehlende Liberierung auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen Götz. Sie setzt sich aber nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, nach welcher sie bei den Beschlüssen ihrer Generalversammlungen zu behaften sei; insoweit ist die Berufung daher unzureichend begründet (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Allenfalls enthält das angefochtene Urteil die tatsächliche Feststellung der erfolgten Liberierung, die das Bundesgericht auch soweit bindet, als sie sich auf blosse Indizien stützt (
BGE 106 III 51
oben,
BGE 102 II 10
E. 2 mit Hinweisen).
Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. Damit entfällt das Berufungsargument, welches die Beklagte selbst als entscheidend bezeichnet.
6.
Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Klägerin zur massgeblichen Zeit 249 der 500 Inhaberaktien der Beklagten besessen und sich darüber ausgewiesen hat, weshalb sie zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert gewesen sei (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Weiter führt es aus, es stehe einer Gesellschaft nicht zu, einem ausländischen oder vermeintlich ausländisch beherrschten Aktienbesitzer die persönlichen Mitgliedschaftsrechte unter Berufung auf das Bewilligungsgesetz abzuerkennen; solange nicht die zuständige Behörde einen Verstoss festgestellt habe, sei der Aktionär vielmehr in seinem einstweiligen Aktienbesitz zu schützen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet würde.
Die Beklagte macht geltend, in solchen Fällen habe der Zivilrichter die Frage der Bewilligungspflicht selbst zu prüfen, weil er sonst allenfalls Rechtsgeschäfte wirksam werden lasse, die es nach zwingendem Recht nicht sein sollten. Der Aktienerwerb der Klägerin falle unter die Lex Furgler. Nach
Art. 706 OR
habe der Aktionär sein Anfechtungsrecht zu beweisen; nur der an der Aktie wirklich Berechtigte sei anfechtungsbefugt.
Es trifft zu, dass schon die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der Anfechtungsklage von ihrer Aktionärsstellung abhängt. Dasselbe gilt indes auch für den Erfolg ihrer Klage wegen Verletzung ihres Stimmrechts. In solchen Situationen erübrigt sich
BGE 112 II 356 S. 360
eine selbständige Prüfung der Aktivlegitimation. Wurde das Stimmrecht der Klägerin anlässlich der angefochtenen Beschlüsse missachtet, so muss sie zur Anfechtung legitimiert sein. Es ist daher auf die materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils einzutreten.
7.
Wer sich als Besitzer einer Inhaberaktie ausweist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts befugt (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Das gilt indes nicht unbedingt und schliesst nicht jeden Gegenbeweis aus, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Aktienübertragung zur Umgehung von Stimmrechtsbeschränkungen oder Vertretungsverboten angenommen hat (
BGE 53 II 47
E. 3; Bundesgericht in SJ 100/1978 S. 520 E. 4 mit Hinweisen auf
BGE 81 II 541
und
BGE 72 II 292
). In derartigen Fällen besteht in der Tat ein Interesse der Gesellschaft und nicht nur anderer Aktionäre an einer Überprüfung. Davon abgesehen rechtfertigt es sich auch, dem wirklichen Aktieneigentümer die Anfechtung von Beschlüssen zu erlauben, die unter Mitwirkung des unbefugten Besitzers zustande gekommen sind (Obergericht Zürich in ZR, 64/1965 Nr. 148). In der Lehre wird ebenfalls die Meinung vertreten, die Gesellschaft könne unter Umständen den Beweis antreten, dass der Inhaber materiell und formell nicht berechtigt sei (BÜRGI, Kommentar, N. 41 zu
Art. 689 OR
).
Das Gesetz lässt ausdrücklich den Besitz von Inhaberaktien als Legitimation "im Verhältnis zur Gesellschaft" genügen (
Art. 689 Abs. 4 OR
). Das bestätigt, dass der wirklich Berechtigte in seinem Vorgehen gegen den Besitzer dadurch nicht beschränkt wird. Es lässt sich im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch vertreten, der Gesellschaft selbst eine Überprüfung des Aktienbesitzes auf seine Hintergründe zuzubilligen, soweit ihre Interessen unmittelbar betroffen sind. Dagegen wäre es mit
Art. 689 Abs. 4 OR
nicht mehr vereinbar, dass die Gesellschaft den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes vom Stimmrecht ausschliessen könnte. Es wird Sache des besser Berechtigten sein, einen unter Mitwirkung des Besitzers gefassten Beschluss gerichtlich anzufechten. Denkbar ist allerdings, dass die Auseinandersetzung zwischen dem angeblich besser Berechtigten und dem Besitzer bereits in der Generalversammlung ausbricht und dann von dieser vorläufig entschieden werden muss. Darum handelt es sich vorliegend nicht, weil die Klägerin nach Aberkennung ihres Aktienrechts an der Generalversammlung gar nicht mehr teilnehmen konnte. Es steht der Beklagten nicht zu, diesen Vorgang
BGE 112 II 356 S. 361
nachträglich mit einer angeblichen Nichtigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin wegen Umgehung der Bewilligungspflicht zu rechtfertigen. Dass der Richter eine solche Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (
BGE 105 II 311
E. 2), schliesst eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Gesellschaft im genannten Sinn keineswegs aus. Eine andere Betrachtungsweise würde unerfreuliche Manipulationen erlauben und damit den geordneten Ablauf von Generalversammlungen wie auch die Rechtssicherheit gefährden.
Der vorliegende Fall bestätigt diese Befürchtung durchaus. In der ersten ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. August 1974 wurde in Anwesenheit von 251 der 500 Inhaberaktien, ohne die 249 Aktien von Götz, die Umwandlung der Inhaberaktien beschlossen. In der Folge übertrug Götz seine Aktien der Klägerin, die aber von der Beklagten nicht als Aktionärin anerkannt wurde, weil Götz seine Aktien nicht liberiert habe. Als dieser einer entsprechenden Zahlungsaufforderung keine Folge leistete, wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 24. September 1975 aus der Gesellschaft ausgeschlossen; seine Aktien wurden an Wiederkehr begeben. In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 wurden sodann unter Vertretung aller Aktionäre - darunter Wiederkehr für 249 Aktien - die Beschlüsse vom 13. August 1974 bestätigt. Das heisst, dass die Inhaberaktien von Götz oder der Klägerin umgewandelt und ungültig erklärt wurden, ohne dass sie an der Generalversammlung vertreten waren. Das wäre nur angängig, wenn sie zuvor wegen Nichtliberierung zu Recht verlustig erklärt worden wären (
Art. 681 Abs. 2 OR
). Mit dem angefochtenen Urteil steht nun aber wie dargelegt fest, dass diese Kaduzierung unberechtigt gewesen ist. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1980 sind deshalb wegen Missachtung des Stimmrechts der Klägerin gemäss Art. 692 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 689 Abs. 4 OR
aufzuheben und demgemäss die Berufung abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob der Aktienerwerb der Klägerin gegen Grundsätze des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (oder einen der vorangegangenen Bundesbeschlüsse) verstossen hat. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53c94c67-1f69-48f3-919c-78d178fde1c2 | Urteilskopf
99 Ib 267
34. Urteil vom 4. April 1973 i.S. CIBA-GEIGY AG gegen Rheinkraftwerk Säckingen AG und Eidg. Schätzungskommission, Kreis IV | Regeste
Enteignung von Grundstücken zum Kraftwerkbau (
Art. 46 WRG
); vorsorglicher Grundstückerwerb zur Erstellung von Anlagen für die Flussschiffahrt; Enteignungsvertrag; Rückforderung gemäss
Art. 102 ff. EntG
.
1. Die Eidg. Schätzungskommission ist auch dann zur Beurteilung von Rückforderungsbegehren zuständig, wenn die fragliche Landabtretung mit einem sog. Enteignungsvertrag vereinbart worden ist (Erw. 1);
2. Voraussetzungen für die Rückforderung von Grundstücken, die im Hinblick auf die geplante Erstellung von Anlagen für die Flussschifffahrt abgetreten werden mussten und die innert Frist nicht zweckentsprechend verwendet werden (Erw. 2);
3. Zulässigkeit eines Begehrens um richterliche Feststellung, dass in einem solchen Fall zu gegebener Zeit gestützt auf
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
zu entscheiden ist (Erw. 3);
4.
Art. 24 WRG
steht einem Rückforderungsverfahren gemäss
Art. 102 ff. EntG
nicht entgegen (Erw. 4);
5. Ist dem Enteigneten seinerzeit ein Ersatzgrundstück zugewiesen worden (
Art. 18 Abs. 3 EntG
), so kann die Rückübertragung der enteigneten Parzelle nur dann verlangt werden, wenn gleichzeitig das Ersatzgrundstück im ursprünglichen Zustand auf den Enteigner zurückübertragen wird (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 99 Ib 267 S. 269
A.-
Mit Urkunde vom 25. August 1959 verlieh der Schweizerische Bundesrat der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG, Baden (NOK), dem Aargauischen Elektrizitätswerk, Aarau, und der Badenwerk AG, Karlsruhe, zuhanden einer noch zu gründenden Aktiengesellschaft (Rheinkraftwerk Säckingen AG, RKS) das Recht, unter bestimmten Bedingungen eine Wasserkraftanlage am Rhein bei Säckingen zu errichten und zu betreiben. In Art. 29 Abs. 1 der Konzession (Randtitel: "Grossschiffahrt") wurde das Kraftwerkunternehmen verpflichtet, "das für den Bau und den Betrieb der Schiffahrtsanlagen (Schleusen, Vorhäfen und zugehörige Anlagen) erforderliche Gelände nach Weisung der Behörden zu erwerben und zum Erwerbspreise, ohne Zinsberechnung, zugunsten der Schiffahrt abzutreten". In der gleichen Bestimmung wurde das Kraftwerkunternehmen sodann ermächtigt, bis zum Zeitpunkt der Abtretung über dieses Gelände zu verfügen; gleichzeitig wurde ihm jedoch untersagt, darauf "bleibende Bauten" zu errichten. Im weitern wurde der Konzessionärin in Art. 3 der Verleihungsurkunde gestützt auf Art. 46 und 47 des BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.40) das Recht zuerkannt, die zum Bau und zum Betrieb ihres Werks nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte sowie die entgegenstehenden Nutzungsrechte zwangsweise zu erwerben.
Gestützt auf den Lage- und Enteignungsplan TS 14 P 11105 wurde in der Folge ein bundesrechtliches Enteignungsverfahren zwecks Erwerbs des für den Kraftwerkbau und die Erstellung der erwähnten Schiffahrtsanlagen benötigten Geländes eingeleitet. Nach diesem Plan hatte die CIBA Aktiengesellschaft (im folgenden: CIBA bzw. CIBA-GEIGY) der RKS ein zwischen dem Rhein und ihrem Fabrikgebäude in Stein gelegenes Landstück im Halte von ungefähr 8 ha abzutreten. Davon sollte ein Streifen von rund 3 ha zum Bau der erwähnten Anlagen für die Grossschiffahrt verwendet werden.
Diese Landabtretung kam wie folgt zustande: In einem unter der Leitung des Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission (ESchK) des IV. Kreises abgeschlossenen "Enteignungsvertrag" zwischen der RKS und der CIBA vom 29. Juni 1961 verpflichtete sich die CIBA zur Abtretung des benötigten Geländes. Als Gegenleistung sollte sie von der durch die Enteignung an sich nicht betroffenen Jurabergwerke AG, Frick, eine Ersatzfläche von 71 545 m2 (östlich der Fabrikliegenschaft im "Schröterei",
BGE 99 Ib 267 S. 270
Fläche B gemäss Lageplan vom 10. August 1961) und von der NOK ein Ersatzgrundstück im Halte von 3372 m2 erhalten. Im weitern verpflichtete sich die RKS, der CIBA für die Abtretung der bewaldeten Böschung Rheinhalde im Halte von 7288 m2 (Mehrleistung der CIBA) eine Entschädigung von Fr. 14 576.-- zu bezahlen. Nach dem gleichen Enteigungsvertrag sollte die Jurabergwerke AG als Ersatz für das an die CIBA abgetretene Gelände ein weiter öslich gelegenes Grundstück im Halte von 71 553 m2 (Fläche A gemäss Lageplan vom 10. August 1961) erhalten, und zwar von der NOK auf Rechnung der RKS. Im weitern verpflichtete sich die CIBA, der Jurabergwerk AG eine Parzelle von 1764 m2 zu überlassen. Schliesslich wurde vereinbart, dass die RKS der Jurabergwerk AG einen Betrag von Fr. 178 862.-- "als Entgelt für den durch die Verschiebung ihres Terrains Richtung Sisseln entstehenden Minderwert" zu bezahlen habe. Die erwähnten Landabtretungen bildeten Gegenstand einer öffentlichen Urkunde ("Abtretungsverträge") vom 10. August 1961, die am 22. August 1961 im Grundbuch eingetragen wurde. Am 12. Oktober 1961 erhielt die CIBA den ihr zustehenden Entschädigungsbetrag von Fr. 14 576.--.
In einem zweiten, ebenfalls vor der ESchK abgeschlossenen "Enteignungsvertrag" vom 29. Juni 1961 verpflichtete sich die RKS, der CIBA "für Inkonvenienzen, herrührend aus den durch die Landabtretung bzw. durch den Landabtausch bedingten Nachteilen, wie Verlängerung des Energieleitungskanals, der Kanalisationsanlage, der Chemikalienleitungsanlage und der Einfriedigung" einen Betrag von Fr. 537 882.-- zu bezahlen.
Die Bauarbeiten für das Rheinkraftwerk Säckingen konnten im Jahre 1966 abgeschlossen werden. Jene für die erwähnten Schiffahrtsanlagen sind bis heute nicht in Angriff genommen worden, und es steht nicht fest, ob diese Anlagen überhaupt jemals erstellt werden.
Auf dem Gelände, das die CIBA im Jahre 1961 als Realersatz von der Jurabergwerk AG erhalten hatte, betreibt die CIBA-GEIGY heute eine Farm zur Aufzucht von Versuchstieren.
B.-
Mit Klage vom 5. Januar 1968 stellte die CIBA bei der ESchK des IV. Kreises folgende Rechtsbegehren:
"1. a) Die Beklagte (RKS) sei zu verurteilen, der Klägerin von den Grundstücken, die diese ihr gemäss Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 abgetreten hat, diejenigen zu Eigentum zurück zu
BGE 99 Ib 267 S. 271
übertragen, die sie nicht für den Bau und Betrieb ihrer Kraftwerkanlage verwendet hat.
b) Die zuständigen Grundbuchämter seien anzuweisen, die erforderlichen Eintragungen vorzunehmen.
c) Die Beklagte sei aufzufordern, ab sofort keine Veränderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an den enteigneten Grundstücken der Klägerin mehr vorzunehmen, unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
im Falle des Zuwiderhandelns.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Enteignung der gemäss Rechtsbegehren 1a zurückgeforderten Grundstücke für die künftige Erweiterung eines bestehenden Werkes im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
vorgenommen worden ist."
In ihrer Klageantwort beantragte die RKS, auf die Rückforderungsklage nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen. Zur Begründung ihres Nichteintretensantrags machte sie geltend, die Vorschriften von
Art. 102 ff. EntG
seien nicht anwendbar, da die fragliche Landabtretung für die Schiffahrtsanlagen nicht auf dem Enteigungsweg, sondern freihändig erfolgt sei. Selbst wenn
Art. 102 EntG
massgebend sein sollte, stehe der Klägerin im übrigen kein Rückforderungsrecht zu. Hinzu komme endlich, dass ein solches längst verjährt wäre. Aus diesen Gründen sei die Klage jedenfalls abzuweisen.
Mit Verfügungen vom 14. April und 30. Dezember 1971 beschränkte der Präsident der ESchK das Verfahren auf die Fragen der Zulässigkeit der Rückforderungsklage und der Verjährung. In der Folge beschränkte die CIBA-GEIGY ihre Ausführungen in der Replikschrift entsprechend und behielt sich vor, zum Eventualantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage mangels Bestehens eines Rückforderungsanspruchs in einem späteren Zeitpunkt Stellung zu nehmen.
Am 17. März 1972 fand vor der ESchK die Hauptverhandlung statt. Mit Urteil vom gleichen Tag (zugestellt am 3. Mai 1972) bezeichnete die ESchK die Rückforderungsklage als zulässig. Gleichzeitig wies sie diese und das mit ihr verbundene Feststellungsbegehren jedoch ab (Dispositiv Ziff. 1). Auf die Begründung dieses Entscheids ist in den nachfolgenden Erwägungen zurückzukommen.
C.-
Die CIBA-GEIGY führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil der ESchK vom 17. März 1972 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht sie geltend, die ESchK habe ihr das rechtliche Gehör
BGE 99 Ib 267 S. 272
verweigert, da sie trotz der erwähnten Verfügungen ihres Präsidenten (Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Zulässigkeit der Klage und der Verjährung) sogleich über sämtliche Rechtsfragen entschieden habe, ohne der Klägerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin sodann, die mit dem angefochtenen Entscheid abgewiesene Rückforderungsklage gutzuheissen oder mindestens dem in der Klage hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren zu entsprechen.
D.-
Die ESchK beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die RKS stellt in ihrer Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, schliesst sinngemäss jedoch ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Mit Zwischenentscheid vom 20. September 1972 bejahte die staatsrechtliche Kammer das Vorliegen einer Gehörsverweigerung. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 96 I 188
,
BGE 98 Ib 176
) erkannte sie jedoch, dass dieser prozessuale Mangel im Verfahren vor dem Bundesgericht geheilt werden könne. Mit Rücksicht darauf ordnete der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. September 1972 einen weiteren Schriftenwechsel an.
F.-
In ihrer Replik vom 10. November 1972 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 22. Dezember 1972 beantragt die RKS, die Beschwerde abzuweisen. Für den Fall, dass die Rückforderungsklage gutgeheissen würde, stellt sie sodann den Antrag, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihr das Eigentum an dem seinerzeit von der Jurabergwerke AG abgetretenen Ersatzgrundstück zu verschaffen und ihr die Inkonvenienzenentschädigung im Betrag von Fr. 537 882.-- sowie den im Jahre 1961 an die Jurabergwerke AG bezahlten Aufpreis von Fr. 178 862.-- zurückzuerstatten.
In ihrer zweiten Vernehmlassung verweist die ESchK auf den angefochtenen Entscheid mit dem Bemerken, dass sie sich zur Frage des Umfangs einer allfälligen Rückerstattung nicht auszusprechen habe, da diese Frage nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils bilde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht im Erwägung:
1.
Ob die ESchK zur Beurteilung der Rückforderungsklage bzw. der Feststellungsklage zuständig war, und ob ihr Entscheid demzufolge der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt,
BGE 99 Ib 267 S. 273
hängt von der Rechtsnatur des am 29. Juni 1961 unter der Leitung des Präsidenten der ESchK abgeschlossenen "Enteignungsvertrags" über die Abtretung von Grundstücken ab.
Kommt zwischen dem Enteigner und dem Enteigneten nach Einleitung des Enteignungsverfahrens eine Verständigung über die Entschädigung zustande, so liegt nicht eine privatrechtliche Vereinbarung, sondern ein dem öffentlichen Recht unterstehender sog. Enteignungsvertrag vor, der zu seiner Verbindlichkeit der Schriftform bedarf und dem Präsidenten der ESchK mitzuteilen ist (
Art. 54 Abs. 1 EntG
; HESS, Kommentar, N. 4 ff. zu
Art. 54 EntG
). Was das bundesrechtliche Enteigungsverfahren anbelangt, so ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass nicht nur die Festsetzung der Entschädigungssumme, sondern auch eine gütliche Einigung über die Abtretung von Grundstücken und Rechten Gegenstand eines solchen Enteignungsvertrags bilden kann; dies jedenfalls dann, wenn sie gestützt auf
Art. 48 und 49 EntG
unter Leitung des Präsidenten der ESchK zustande kommt (
BGE 77 II 78
Erw. 2; H. ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 77/1958 II S. 538a Ziff. 106; vgl. auch M. IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II S. 138a ff. Ziff. 136; U. THALMANN, Der Vertrag im Enteignungsverfahren, Diss. Zürich 1970, S; 92). Der Enteignungsvertrag stellt eine verfahrenserledigende Vereinbarung dar, die in ihren Wirkungen einem Entscheid der ESchK gleichkommt (ZWAHLEN, a.a.O., S. 539a; IMBODEN, a.a.O., S. 140a). Allfällige Streitigkeiten, die sich daraus ergeben können, hat demnach nicht der Zivilrichter, sondern in erster Instanz die ESchK zu beurteilenBGE 77 II 78ff. Erw. 2; HESS, a.a.O., N. 10 zu
Art. 54 EntG
). Dies gilt namentlich auch für die Beurteilung von Rückforderungsbegehren (Art. 64 Abs. 1 lit. i in Verbindung mit
Art. 108 EntG
).
Dass der am 29. Juni 1961 nach Einleitung des Enteignungsverfahrens unter der Leitung des Präsidenten der ESchK abgeschlossene Abtretungsvertrag als Enteignungsvertrag im soeben umschriebenen Sinne zu gelten hat, kann nicht zweifelhaft sein. Im vorliegenden Rückforderungsverfahren hat die RKS die sachliche Zuständigkeit der ESchK zwar bestritten mit der Begründung, der Bundesrat habe ihr in Art. 3 der Konzession bloss das Recht zur Enteignung des für die Kraftwerkanlagen als solche erforderlichen Geländes zuerkannt, nicht aber die Befugnis zum zwangsweisen Erwerb von Grundstücken, die einer
BGE 99 Ib 267 S. 274
allfälligen Erstellung von Schiffahrtsanlagen dienen sollten. Was die Abtretung dieser Grundstücke anbelange, so unterstehe der fragliche Vertrag vom 29. Juni 1961 daher dem Privatrecht, weshalb die ESchK nicht zuständig sei, über die Frage der Rückerstattung dieser Parzellen zu entscheiden. Die RKS stützt sich dabei auf eine gutachtliche Äusserung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 14. Juni 1957 (VEBB 1957 S. 281 ff. Nr. 131). Ob das aufgrund von
Art. 46 WRG
gewährte Enteignungsrecht auch die Befugnis zum zwangsweisen Erwerb von Rechten in sich schliesst, die für andere Zwecke (namentlich für die Erstellung künftiger Schiffahrtsanlagen) benötigt werden, scheint zwar fraglich, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die RKS hat nämlich unbestrittenermassen auch das für künftige Schiffahrtsanlagen erforderliche Gelände in die enteignungsrechtliche Planauflage einbezogen und damit auch insoweit die Enteignung verlangt. Wie die ESchK im angefochtenen Urteil mit Recht ausführt, verstösst es gegen den auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die RKS heute die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens bestreitet, um sich auf diese Weise einer allfälligen Rückerstattungspflicht zu entziehen. Die ESchK hat ihre Zuständigkeit daher zu Recht bejaht.
Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar und kann nach
Art. 97 ff. OG
in Verbindung mit
Art. 108 EntG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 102 Abs. 1 EntG
kann der Enteignete, der nicht ausdrücklich durch schriftliche Erklärung darauf verzichtet hat, "die Rückübertragung des enteigneten Rechtes gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes verlangen:
a) wenn es innert 5 Jahren seit dem Erwerb des Rechts durch den Enteigner nicht zu dem Zweck verwendet wurde, zu dem es enteignet worden ist...;
b) wenn bei Enteignung für die künftige Erweiterung eines bestehenden Werkes das enteignete Recht innert 25 Jahren nicht zu diesem Zweck verwendet wurde;
c) wenn es, ohne eine Verwendung zu einem öffentlichen Zweck erhalten zu haben, veräussert oder zu einem Zwecke
BGE 99 Ib 267 S. 275
verwendet werden soll, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt ist."
Von den drei alternativen Voraussetzungen für eine Rückübertragung enteigneter Rechte kommt im vorliegenden Fall nur jene gemäss lit. b in Betracht, sofern eine Rückerstattung überhaupt grundsätzlich möglich ist (vgl. dazu unten Erw. 4 ff.). Die Beschwerdeführerin verlangt die Rückübertragung ausdrücklich nur für jene Grundstücke, die sie seinerzeit in Hinblick auf eine mögliche Verwendung zum Bau von Schiffahrtsanlagen an die RKS abgetreten hatte. Insoweit stellt die mit Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 vereinbarte Abtretung eine Massnahme dar, die einer vorsorglichen Enteignung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. b gleichzustellen ist (vgl. oben Erw. 1). Wohl war nicht beabsichtigt, die fraglichen Parzellen zur Erweiterung der Kraftwerkanlagen zu verwenden, für deren Bau der RKS ausdrücklich das Enteignungsrecht gewährt worden war. Weiter ist zuzugeben, dass die Rechtmässigkeit einer Enteignung für Schiffahrtsanlagen nicht ausser Zweifel steht (vgl. oben Erw. 1). Da jedoch beim Abschluss des erwähnten Enteignungsvertrages keinerlei rechtliche Unterscheidungen hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung der abgetretenen Parzellen getroffen worden waren und sich die Beschwerdeführerin einer Enteignung für den Bau von Schiffahrtsanlagen unbestrittenermassen nicht widersetzt hatte, muss dieser Erwerb zumindest im vorliegenden Fall als sichernde Massnahme zur Erweiterung eines Werks im weitern Sinn aufgefasst und die Anwendbarkeit von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
grundsätzlich bejaht werden. Eine andere Auslegung, wie sie von der ESchK vertreten wird, klammert sich zu sehr an den Gesetzeswortlaut und wird den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht.
Da über die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin begehrten Rückübertragung somit nach
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
zu entscheiden ist, erscheint das offenbar bloss vorsorglich gestellte Rückerstattungsbegehren jedoch als verfrüht, weil die Frist von 25 Jahren nicht abgelaufen ist. Indem die ESchK die Leistungsklage abwies, verstiess sie daher im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Insoweit ist die Beschwerde deshalb abzuweisen.
3.
Wie vor der ESchK verlangt die Beschwerdeführerin hilfsweise eine richterliche Feststellung, dass auf den vorliegenden
BGE 99 Ib 267 S. 276
Fall
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
anzuwenden sei, und dass ihr nach Ablauf von 25 Jahren seit Abschluss des Enteignungsvertrags grundsätzlich das Recht zustehe, nach Massgabe dieser Vorschrift die Rückübertragung der zum Bau von Schiffahrtsanlagen abgetretenen Grundstücke zu verlangen.
Über die Zulässigkeit dieses Feststellungsbegehrens ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die das Bundesgericht zu
Art. 25 BZP
(bundesrechtliche Feststellungsklage) und Art. 25 VwG aufgestellt hat. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung hat. Ob im konkreten Fall ein solches Interesse besteht, hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen. Dabei steht ihm ein erheblicher Ermessensspielraum offen (
BGE 97 II 375
Erw. 2 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; BGE 98 I b 459/60).
Im vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführerin ein hinreichendes aktuelles Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden. Mit Rücksicht auf ihre Unternehmungspolitik, insbesondere im Hinblick auf künftige Betriebserweiterungen und den zu diesem Zweck erforderlichen Landerwerb, hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse daran zu wissen, ob sie auf eine künftige Inanspruchnahme der doch verhältnismässig bedeutenden Landfläche am Rhein endgültig verzichten muss, oder ob sie weiterhin hoffen darf, die enteigneten Parzellen zurückfordern zu können, falls sie innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von 25 Jahren nicht zum Bau von Schiffahrtsanlagen verwendet werden. Mit Recht hat die ESchK die hilfsweise angebrachte Feststellungsklage deshalb sinngemäss für zulässig erklärt. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist daher zu prüfen, ob ihr entsprochen werden kann.
4.
Nach Ansicht der ESchK steht der Beschwerdeführerin unter anderem deshalb kein Rückforderungsanspruch zu, weil der Erwerb des Geländes für künftige Schiffahrtsanlagen nach Art. 29 der Konzession eine notwendige Voraussetzung für die Verleihung des Wassernutzungsrechts dargestellt habe. Die ESchK folgert daraus, dass eine Rückübertragung der abgetretenen Grundstücke entfalle, weil das Wasserkraftwerk planmässig erstellt worden sei und heute in Betrieb stehe. - Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, es sei unhaltbar, das für den Bau künftiger Schiffahrtsanlagen abgetretene Gelände als
BGE 99 Ib 267 S. 277
Bestandteil des Kraftwerks zu betrachten. - In ihrer Vernehmlassung führt die ESchK dazu aus, die Bestimmung von
Art. 24 WRG
, wonach der Konzessionär in Ausführung von
Art. 24bis Abs. 2 BV
zur Rücksichtnahme auf die künftige Entwicklung der Schiffahrt verpflichtet werde, gehe den Vorschriften über die enteignungsrechtliche Rückforderung als Spezialnorm vor; wenn nämlich ein Kraftwerkunternehmen gestützt auf
Art. 24 WRG
Land zum Bau von Schiffahrtsanlagen zu erwerben habe, würde diese Bestimmung weitgehend bedeutungslos, falls der Enteignete nachträglich gestützt auf
Art. 102 EntG
die Rückübertragung dieser Parzellen zu erwirken vermöchte. - Die RKS vertritt in ihren Rechtsschriften den gleichen Standpunkt und fügt bei, dass sie nach Art. 29 der Konzession offenbar gehalten wäre, die in einem allfälligen Rückforderungsverfahren zurückübertragenen Grundstücke sogleich wieder zu enteignen, falls sie ihrer Konzession nicht verlustig gehen wolle.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Wohl verpflichtet
Art. 24 WRG
den Konzessionär, auf die künftige Entwicklung der Schiffahrt Rücksicht zu nehmen. Es bedarf jedoch bereits einer sehr ausdehnenden Auslegung dieser Vorschrift, um daraus eine Verpflichtung zum vorsorglichen Erwerb von Grundstücken abzuleiten, die der Erstellung von Schifffahrtsanlagen dienen sollen. Dem Konzessionär darüber hinaus gestützt auf
Art. 24 WRG
ein entsprechendes Enteignungsrecht zuerkennen hiesse die Tragweite dieser Bestimmung indessen wohl überschätzen, zumal
Art. 46 Abs. 1 WRG
dem Beliehenen nach dem Wortlaut bloss das Recht gibt, "die zum Bau, zur Umänderung oder Erweiterung seines Werks nötigen Grundstücke und dinglichen Rechte zwangsweise zu erwerben". Aus
Art. 24 WRG
jedoch sogar auf die Nichtanwendbarkeit von
Art. 102 EntG
zu schliessen, wenn der Grundstückerwerb im konkreten Fall dennoch auf dem Wege der Enteignung erfolgt ist, ginge jedoch offensichtlich zu weit, denn
Art. 24 WRG
ermächtigt die Konzessionsbehörde nicht, in der Verleihung die bundesrechtlichen Vorschriften über die Enteignung und damit auch die Bestimmungen über die Rückforderung ausser Kraft zu setzen. Die Betrachtungsweise der ESchK und der RKS findet denn auch weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Rechtslehre eine Stütze. So enthält namentlich auch der Kommentar GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN zum WRG (Zürich 1921) keinerlei Anhaltspunkte für die Richtigkeit der von der ESchK und der
BGE 99 Ib 267 S. 278
RKS vertretenen Auffassung, und zwar weder in den Bemerkungen zu Art. 24, noch in den Erläuterungen von
Art. 46 WRG
. Der angefochtene Entscheid erschiene in diesem Zusammenhang vielmehr nur dann als richtig, wenn dem Kraftwerkunternehmen nach
Art. 24 WRG
klarerweise auch das Recht zur Enteignung des Geländes für allfällige Schiffahrtsanlagen zustände und wenn das WRG die bundesrechtlichen Vorschriften über die Rückforderung (
Art. 102 EntG
; vgl. auch bereits Art. 47 des BG betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850, AS 1 S. 319) insoweit ausdrücklich für nicht anwendbar erklären würde. So verhält es sich jedoch nicht. Entgegen der Auffassung der ESchK und der RKS stehen die Konzession und das eidgenössische Wasserrecht einem Rückforderungsanpruch somit nicht entgegen.
Richtig ist freilich, dass der künftige Ausbau der Binnenschifffahrt langfristig geplant werden muss (vgl. dazu insbesondere den bundesrätlichen Bericht vom 30. Juni 1971 über die Schiffbarmachung des Hochrheins und der Aare, BBl 1971 II S. 1 ff.), und dass deshalb mit guten Gründen die Ansicht vertreten werden könnte, die in
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
vorgesehene Frist für die Erstellung entsprechender Werke auf vorsorglich enteignetem Gelände sei zu kurz. Zur Verlängerung dieser Frist wäre jedoch ausschliesslich der Bundesgesetzgeber zuständig.
5.
Dem Enteignungsvertrag kommt im wesentlichen die gleiche Wirkung zu wie einem Entscheid der ESchK (vgl. oben Erw. 1). Er steht demnach einem späteren Rückforderungsbegehren im Sinne von
Art. 102 EntG
nicht grundsätzlich entgegen, und zwar selbst dann nicht, wenn darin nicht nur der Umfang der Enteignungsentschädigung festgesetzt, sondern darüber hinaus unter Verzicht auf die Enteignungseinsprache die Abtretung von Rechten vereinbart worden ist (in diesem Sinn bereits BGE 11, 352/3 zu Art. 47 des alten Expropriationsgesetzes aus dem Jahre 1850). Bundesrichter Dr. C. JAEGER vertrat in seinem einlässlichen erläuternden Bericht zum Vorentwurf eines Gesetzes über die Zwangsenteigung aus dem Jahre 1914 (S. 113) sowie vor der ausserparlamentarischen Expertenkommission (Protokoll der Sitzung vom 7.-11. Juli 1924, S. 47) die gleiche Auffassung. Auch THALMANN (a.a.O., S. 111) gelangt zum gleichen Schluss. Mit Recht hat die ESchK daher erkannt, der Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 schliesse eine Rückforderung nicht von vorneherein aus, umso weniger als die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich
BGE 99 Ib 267 S. 279
darauf verzichtet habe (vgl.
Art. 102 Abs. 1 EntG
). Nach Ansicht der ESchK steht einer Rückforderung jedoch der Umstand entgegen, dass die Beschwerdeführerin das ihr von der Jurabergwerke AG bzw. von der RKS/NOK überlassene Ersatzgrundstück überbaut hat. Sie schliesst daraus, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein werde, den früheren Zustand in jeder Hinsicht wiederherzustellen, wie dies Grundvoraussetzung für die Gutheissung der Rückforderungs- bzw. der Feststellungsklage bilde. - Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Rückforderung sei nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn Realersatz geleistet worden sei und die Ersatzgrundstücke nicht mehr zurückerstattet werden könnten, denn
Art. 102 EntG
verpflichte den Enteigneten bloss, dem Enteigner "den Wert des enteigneten Rechts" zu vergüten. - Die RKS wendet jedoch ein, der Gesetzgeber habe beim Erlass der Vorschriften über die Rückforderung bloss auf den Normalfall der Enteignung gegen Geldentschädigung abgestellt, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem Gesetzeswortlaut nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermöge; daher sei am Grundsatz festzuhalten, dass eine Rückforderung nur dann zugelassen werden dürfe, wenn die im Enteignungsverfahren erbrachten Leistungen vollumfänglich zurückerstattet würden.
a) Die Jurabergwerke AG, die sich bekanntlich bereit erklärt hatte, ihr Grundstück an die Beschwerdeführerin abzutreten, war von der Enteigung selbst nicht betroffen und im fraglichen Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 nicht Partei. Sie ist demnach auch am vorliegenden Rückforderungsprozess nicht beteiligt, denn die von ihr zugestandene Abtretung unterlag ausschliesslich den Regeln des Privatrechts. Immerhin ist festzustellen, dass sie ihr Grundstück ausdrücklich auf Rechnung und sinngemäss im Namen der RKS an die Beschwerdeführerin abgetreten hatte, um es der Kraftwerkunternehmung zu ermöglichen, der Enteigneten im gewünschten Umfang Realersatz zu leisten. Im folgenden ist deshalb davon auszugehen, dass im Ergebnis ein Grundstücktausch zwischen der RKS und der Beschwerdeführerin stattgefunden hat und dass allenfalls bloss eine anteilsmässige Rückerstattung der Ersatzgrundstücke seitens der Beschwerdeführerin an die RKS in Betracht fallen könnte.
b) Ob der von der Beschwerdeführerin angehobenen Feststellungsklage entsprochen werden kann, hängt nach dem Gesagten in erster Linie davon ab, ob die Rückübertragung gemäss
BGE 99 Ib 267 S. 280
Art. 102 EntG
auch dann verlangt werden kann, wenn der Enteignete Realersatz erhalten hat.
Wie die ESchK mit Recht ausführt, muss die Rückübertragung grundsätzlich in jeder Hinsicht zu einer Wiederherstellung des Zustandes führen, wie er vor der Enteignung bestanden hat (restitutio in integrum; so auch HESS, a.a.O., N. 19 zu
Art. 102 EntG
). Von der gleichen Betrachtungsweise ging insbesondere auch der Gesetzgeber aus. So erklärte der Verfasser des Vorentwurfs zum EntG, Bundesrichter Dr. C. JAEGER, dass die Leistungen rückgängig gemacht werden müssten (Protokoll über die Verhandlungen der Expertenkommission, Sitzung vom 7.-11. Juli 1924, S. 47). Entsprechende Ausführungen finden sich sodann auch in der bundesrätlichen Botschaft zum EntG vom 21. Juni 1926 (BBl 1926 II S. 102: "Die Rückforderung hat den Zustand, wie er vor der Enteignung war, soweit möglich wieder herzustellen".). Im gleichen Sinne äusserte sich schliesslich auch der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Votum Pilet-Golaz, StenB Nationalrat 1928, S. 602). - Ob die Rückübertragung grundsätzlich auch dann verlangt werden kann, wenn der Enteignete Realersatz erhalten hat, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Gesetzesmaterialien lassen indessen darauf schliessen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 102 EntG
in der Tat vom Normalfall der Enteignung gegen Geldentschädigung ausgegangen ist. So sprach der bundesrätliche Entwurf (Art. 98) denn noch ausdrücklich von der "Rückerstattung des bezahlten Wertes" bzw. vom "remboursement de la valeur versée" (BBl 1926 II S. 138; FF 1926 II S. 146). Die Streichung des Beiworts "bezahlt" ("versée") im endgültigen Text scheint jedenfalls aus bloss redaktionellen Gründen erfolgt zu sein und ändert nichts daran, dass die Frage der Rückforderung im Falle einer gestützt auf
Art. 18 EntG
erbrachten Sachleistung vom Gesetzgeber überhaupt nicht geprüft wurde. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass das EntG insoweit eine echte Lücke enthält, die vom Richter in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu schliessen ist.
Ist dem Enteigneten mit seiner Zustimmung ein Ersatzgrundstück zugewiesen worden (vgl.
Art. 18 Abs. 3 EntG
), so fällt eine Rückübertragung ausser Betracht, wenn er dieses Grundstück inzwischen verkauft oder in einer anderen, die spätere Rückübertragung rechtlich oder faktisch ausschliessenden Weise verwendet hat, denn in solchen Fällen ist die erwähnte Grundvoraussetzung
BGE 99 Ib 267 S. 281
für eine Rückforderung, die Wiederherstellung des früheren Zustandes, von vorneherein nicht gegeben. Wohl könnte der Enteignete dem Enteigner diesfalls den Wert des Erstzgrundstücks erstatten. Er vermöchte sich damit jedoch einen Vorteil zu verschaffen, der dem Wesen des Enteignungsrechts im allgemeinen und der Rückforderung im besonderen widerspricht, denn es kann vernünftigerweise nicht Sinn und Zweck des Rückforderungsverfahrens sein, dem seinerzeit mit Realersatz abgefundenen Enteigneten zu einer Verdoppelung seines Grundbesitzes zu verhelfen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass der Eigentumsgarantie im Enteignungsrecht grundsätzlich nur die Wirkung einer Wertgarantie zukommt. Daran ändert auch die vom Gesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen zugelassene Rückforderung nichts. Hat sich der Enteignete mit der Zuweisung eines Ersatzgrundstücks einverstanden erklärt und dadurch anerkannt, dass ihm dieses Grundstück die gleichen Dienste zu leisten vermag wie die enteignete Parzelle, so muss es damit sein Bewenden haben, wenn aus irgendwelchen Gründen keine Rückübertragung des Ersatzgrundstücks an den Enteigner erfolgen kann; aus der Wertgarantie ergibt sich jedenfalls keine Verpflichtung des Enteigners, die enteignete Parzelle zurückzuerstatten. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass in jenen Fällen, in denen Realersatz geleistet worden ist, kein Rückerstattungsanspruch besteht, wenn der Enteignete das Ersatzgrundstück nicht zurückübertragen kann oder will.
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin einer Sachleistung (Zuweisung eines Ersatzgrundstücks) nicht nur ausdrücklich zugestimmt, sondern sie scheint geradezu auf eine solche Lösung hingewirkt zu haben. Sie hat das Ersatzgrundstück in der Folge überbaut und ihren Betrieb dadurch in ähnlicher Weise erweitert, wie sie dies durch Nutzung der enteigneten Parzelle hätte erreichen können. Mit dem Abschluss des Enteignungsvertrags vom 29. Juli 1961 vermochte sich die Beschwerdeführerin somit nicht nur in wertmässiger, sondern auch in bestandesmässiger Hinsicht vollumfänglich schadlos zu halten, zumal sich die RKS gleichzeitig bereit erklärte, ihr eine grössere Inkonvenienzenentschädigung zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, das enteignete Grundstück hätte sich zur Verwirklichung ihrer Pläne besser geeignet als das Ersatzgrundstück, da es günstiger gelegen sei. Aus den Plänen geht
BGE 99 Ib 267 S. 282
jedoch hervor, dass die an das Fabrikgelände angrenzende Ersatzparzelle ohne weiteres eine sinnvolle Betriebserweiterung gestattet hat. Die Beschwerdeführerin muss sich in diesem Zusammenhang sodann insbesondere entgegenhalten lassen, dass sie dem fraglichen Landabtausch ausdrücklich zugestimmt hat. Unbegründet ist auch der Einwand, es könne dem mit Realersatz abgefundenen Enteigneten nicht zugemutet werden, zur Wahrung seines Rückforderungsrechts während 5 oder 25 Jahren auf eine zweckentsprechende Nutzung des Ersatzgrundstücks zu verzichten. Wer einer Sachleistung im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 EntG
zustimmt, bringt damit vermutungsweise zum Ausdruck, dass diese Lösung seinen Bedürfnissen und Interessen besser gerecht wird als eine Entschädigung des Landwerts; es steht ihm daher nicht zu, sich später über allfällige objektive Nachteile der getroffenen Vereinbarung zu beklagen. Unbehelflich ist endlich, dass die Beschwerdeführerin ihren Grundbesitz ohne weiteres durch Zukauf weiterer Parzellen hätte vergrössern können, wenn sie statt Realersatz eine Geldentschädigung erhalten hätte. Eine solche Erweiterung des Fabrikgeländes könnte nicht als unmittelbare Folge der Enteignung angesehen werden, sondern wäre auf das Recht des Enteigneten auf freie Verwendung der ihm zuerkannten Entschädigung zurückzuführen.
6.
Als Ergebnis ist daher folgendes festzuhalten:
a) Soweit die Beschwerdeführerin für die im Jahre 1961 abgetretenen Parzellen ein Ersatzgrundstück erhalten hat, steht ihr grundsätzlich kein Rückforderungsrecht zu, da sie dieses Ersatzgrundstück überbaut hat und nicht bereit ist, es im ursprünglichen Zustand auf die RKS zu übertragen. Sollte die Beschwerdeführerin jedoch ihre Meinung ändern und das Ersatzgrundstück nach Ablauf der Frist von 25 Jahren nicht mehr weiterverwenden wollen, und wäre sie diesfalls bereit, sämtliche Bauten und Einrichtungen zu entfernen und auf diese Weise den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, so stände einer anteilsmässigen Rückforderung der enteigneten Parzellen gegen gleichzeitige Rückübertragung eines entsprechenden Teils des Ersatzgrundstücks an die RKS nichts im Wege, falls die zum Bau von Schifffahrtsanlagen abgetretenen Grundstücke innert der erwähnten Frist nicht zweckentsprechend verwendet worden sind. In einem solchen Rückforderungsverfahren wäre freilich auch zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin
BGE 99 Ib 267 S. 283
die ihr ausbezahlte Inkonvenienzenentschädigung zurückerstatten muss (vgl. HESS, a.a.O., N. 21 zu
Art. 102 EntG
).
b) Im Enteignungsvertrag vom 29. Juni 1961 (Ziff. II/1) hatte sich die Beschwerdeführerin bereit erklärt, der RKS gegen Entschädigung im Betrage von Fr. 14 576.-- die Böschung "Rheinhalde" (7288 m2) abzutreten. Soweit dieses Gelände in die Zone für künftige Schiffahrtsanlagen fällt, könnte es zu gegebener Zeit ebenfalls Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
bilden.
In diesem Sinn ist dem in der Klage und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren zu entsprechen und die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass dem hilfsweise gestellten Feststellungsbegehren im Sinne der Erwägungen entsprochen wird; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
53c9ffbf-9b3c-4c7d-8c79-ba820cf8f6d1 | Urteilskopf
89 I 188
30. Urteil vom 5. Juni 1963 i.S. Gerber und Schmid gegen VIertelsgemeinde Bolligen und Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Eigentumsgarantie.
Baubeschränkungen in der Landwirtschaftszone: Die gesetzliche Grundlage ist vorhanden, wenn sich das kantonale Gesetzesrecht ohne Willkür so auslegen lässt, dass darauf die im Baureglementder Gemeinde vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen gestützt werden können (Erw. 1). - Öffentliches Interesse; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. 2).
Zoneneinteilung: Ermessen der Gemeinden bei der Abgrenzung der Zonen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 89 I 188 S. 189
A.-
Das bernische Gesetz über die Bauvorschriften vom 26. Januar 1958 (Baugesetz, BG) ermächtigt die Gemeinden unter anderem, Vorschriften zu erlassen über
- "die Stellung der Häuser und ihre Gruppierung, die Reihenbildung, die Dachgestaltung, die Gebäude- und Grenzabstände, die Geschosszahl und andere Fragen der Bauweise" (Art. 2 Abs. 3 BG);
- "den Grad der Ausnützung des Baugrundes" (Art. 5 Ziff. 2 BG) und
- "die Verhütung von wesentlichen Beeinträchtigungen schöner oder geschichtlich wertvoller Landschafts-, Orts- und Strassenbilder"; dabei "können insbesondere auch geschichtlich oder künstlerisch wertvolle Bauwerke, Baukomplexe und historische Stätten gegen Beeinträchtigungen, die im Blick auf die Bedeutung dieser Bauwerke oder historischen Stätten nicht zu rechtfertigen sind, geschützt werden" (Art. 5 Ziff. 5 BG).
Ausserdem können die Gemeinden "das Baugebiet vom übrigen Gebiet, welches der land-, forst- und rebwirtschaftlichen
BGE 89 I 188 S. 190
Nutzung vorbehalten bleibt, abgrenzen" (Art. 6 Abs. 1 BG) und vorschreiben, "dass auf dem der Land-, Forst- und Rebwirtschaft vorbehaltenen Gebiet (Landwirtschaftszone) nichtlandwirtschaftliche Bauten nur bewilligt werden, wenn Staat und Gemeinden durch Bau und Unterhalt der für die Erschliessung nötigen Strassen, Kanalisations- und Werkleitungen nicht belastet werden" (Art. 6 Abs. 4 BG).
B.-
Am 5. Juli 1962 hat die Viertelsgemeinde Bolligen/BE ein Baureglement (BR) erlassen, durch welches das ganze Gebiet der Gemeinde in eine Landwirtschaftszone und in ein neun Zonen, darunter eine mit der Bezeichnung E 1 (Einfamilienhauszone, eingeschossig), umfassendes Baugebiet unterteilt wird (Art. 35 BR).
In der Landwirtschaftszone, die "der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung vorbehalten" ist (Art. 34 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 BR), werden nichtlandwirtschaftliche Bauten nur bewilligt, wenn "keine Beeinträchtigung von Landschaftsbild, landwirtschaftlicher Nutzung und späterer Planungsmöglichkeiten daraus entsteht" (Art. 44 Abs. 2 lit. b BR). Für solche nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone gelten "die Vorschriften der Zone E 1, jedoch mit der Ausnützungszahl 0,1" (Art. 44 Abs. 3 BR).
Die Zone E 1 "ist für freistehende Einfamilienhäuser bestimmt", doch ist auch gestattet, dort "Doppeleinfamilienhäuser" zu errichten (Art. 39 Abs. 1 BR). Alle Gebäude in dieser Zone dürfen nur ein einziges Geschoss aufweisen; es gilt ausserdem die Ausnützungszahl 0,2, sodass höchstens 2/10 der reinen Grundstückfläche überbaut werden dürfen (Art. 36 und 29 BR).
C.-
Der zusammen mit dem Baureglement in der Versammlung der Viertelsgemeinde Bolligen vom 5. Juli 1962 angenommene Zonenplan weist die in der Nähe von Bantigen liegende Parzelle Nr. 1750 (10'980 m2) des Gottfried Gerber und die benachbarte Parzelle Nr. 1749 (8500 m2) des Karl Schmid der Landwirtschaftszone zu. Diese beiden
BGE 89 I 188 S. 191
Grundeigentümer erhoben gegen Baureglement und Zonenplan Einsprache und ersuchten den Regierungsrat des Kantons Bern, Reglement und Plan die Genehmigung zu verweigern, insbesondere aber ihre Parzellen "so einzuordnen, dass eine angemessene Überbauung zulässig ist".
D.-
Mit Entscheid vom 15. Januar 1963 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Bern "das von der Viertelsgemeinde Bolligen am 5. Juli 1962 beschlossene, vom Grossen Gemeinderat der Einwohnergemeinde Bolligen am 24. Oktober 1962 genehmigte Baureglement mit Zonen- und Strassenübersichtsplan", allerdings "unter Vorbehalt der Drittmannsrechte" und gewisser im Entscheid selber genannter Ausnahmen; die Einsprachen der Grundeigentümer Gerber und Schmid wurden abgewiesen.
E.-
Diesen Entscheid fechten Gottfried Gerber und Karl Schmid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtsungleiche Behandlung, Willkür) und Art. 89 KV (Eigentumsgarantie) an. Sie beantragen, ihn mit Bezug auf die Parzellen Nr. 1750 und 1749 aufzuheben.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und die Viertelsgemeinde Bolligen beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer behaupten, Art. 44 des Baureglementes der Viertelgemeinde Bolligen fehle weitgehend die für jeden Eingriff in das Privateigentum erforderliche gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht kann diese Frage nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Es ist zwar richtig, dass nach ständiger Rechtsprechung der staatsrechtlichen Kammer die gesetzliche Grundlage klar und deutlich sein muss, wenn die darauf beruhenden Baubeschränkungen ausserordentlich einschneidend sind und wesentlich über das in der Schweiz gewohnte Mass hinaus gehen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass diese Praxis sich nur auf die
BGE 89 I 188 S. 192
Schaffung von Grün- oder Landwirtschaftszonen in Gegenden mit städtischem oder halbstädtischem Charakter bezieht (
BGE 84 I 175
,
BGE 88 I 84
). Vorliegenden Falles beziehen sich jedoch die angefochtenen Vorschriften auf eine landwirtschaftliche Zone, die bei weitem nicht ausschliesslich der Landwirtschaft vorbehalten ist und unter gewissen Voraussetzungen geradezu dazu bestimmt ist, zonenfremde Bauten aufzunehmen. Auf das Erfordernis einer klaren und deutlichen Grundlage kann deshalb verzichtet werden; es genügt, wenn sich das kantonale Gesetzesrecht ohne Willkür so auslegen lässt, dass darauf die im Baureglement der Gemeinde vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen gestützt werden können. Die Frage, ob die Gemeinde Bolligen sich in einer Gegend mit städtischem oder halbstädtischem Charakter befinde oder sich, wie sie in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat behauptet, den ländlichen Charakter bewahrt habe, braucht unter diesen Umständen nicht beantwortet zu werden. Angesichts der Tatsache, dass Bolligen im Jahre 1961 nicht weniger als 15 000 Einwohner zählte und in unmittelbarer Nähe einer der grössten Schweizerstädte liegt, könnte jedenfalls der in den Gegenbemerkungen zur Beschwerde zu diesem Punkte vertretenen Auffassung nur mit etwelchen Bedenken beigepflichtet werden.
Gemäss Art. 6 Abs. 4 BG können die Gemeinden vorschreiben, dass nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone "nur bewilligt werden, wenn Staat und Gemeinden durch Bau und Unterhalt der für die Erschliessung nötigen Strassen, Kanalisations- und Werkleitungen nicht belastet werden". Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, allen weitergehenden Beschränkungen gemäss Art. 44 BR - insbesondere der in Art. 44 Abs. 3 vorgesehenen Beschränkung des Ausnützungsgrades auf 1/10 der Grundstücksfläche - fehle die gesetzliche Grundlage. Zur Begründung dieser Auffassung wird auf die Botschaft hingewiesen, welche der Grosse Rat im Jahre 1958 bei der Abstimmung über das Baugesetz an die Stimmberechtigten
BGE 89 I 188 S. 193
gerichtet hat. Darin heisse es ausdrücklich, dass die Gemeinden nicht berechtigt seien, über Art. 6 des Baugesetzes hinausgehende Vorschriften aufzustellen.
Die Viertelsgemeinde Bolligen weist demgegenüber darauf hin, dass eine derartige Absicht des Gesetzgebers im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck komme und deshalb bei der Auslegung des Baugesetzes nicht massgeblich sein dürfe. Die den Gemeinden durch Art. 6 Abs. 1 BG eingeräumte Möglichkeit, ein gewisses Gebiet der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten, werde durch Art. 6 Abs. 4 BG nicht aufgehoben. Die Viertelsgemeinde Bolligen hätte es deshalb sogar gänzlich verbieten können, in der Landwirtschaftszone nichtlandwirtschaftliche Gebäude zu errichten. Eine Gesetzesverletzung liege deshalb nicht vor, wenn die Errichtung derartiger Bauten nur unter gewissen Voraussetzungen bewilligt werde.
Der Regierungsrat hält der Auffassung der Beschwerdeführer entgegen, es sei richtig, dass der Grosse Rat die Gemeinden nicht habe ermächtigen wollen, die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone gänzlich zu verbieten und damit "den Tatbestand der materiellen Enteignung" mit entsprechender Entschädigungspflicht der Gemeinde herbeizuführen. Es dürfe aber Art. 6 Abs. 1 BG nicht übersehen werden, welche Bestimmung es den Gemeinden ermögliche, gewisse Gebiete der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten. Der von den Beschwerdeführern angeführte Passus aus der grossrätlichen Botschaft besage deshalb nicht, dass es den Gemeinden verboten sei, die Landwirtschaftszone in erster Linie der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten.
Ob die Gemeinden gestüzt auf Art. 6 Abs. 1 BG berechtigt wären, das Errichten nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone überhaupt zu verbieten, braucht im vorliegenden Falle nicht abgeklärt zu werden. Wichtig ist nur, dass ohne Willkür gesagt werden kann, weder Abs. 1 noch Abs. 4 von Art. 6 BG verbiete im Zusammenhang mit der Landwirtschaftszone die Anwendung der Vorschriften,
BGE 89 I 188 S. 194
die es den Gemeinden ermöglichen, Bauvorschriften zu erlassen und beispielsweise die zulässige Geschosszahl (Art. 2 Abs. 3 BG) oder den Grad der Ausnützung des Baugrundes (Art. 5 Ziff. 2 BG) zu bestimmen. Es wäre absurd, wenn einerseits die Eigentümer von Boden in der Landwirtschaftszone ganz nach ihrem Gutdünken bauen dürften, sofern sie die Erschliessungskosten bezahlen, anderseits aber Eigentümer von Land im eigentlichen Baugebiet bei der Errichtung einer Baute zahlreiche Beschränkungen zu beachten hätten. Dass der Gesetzgeber eine so wenig logische Ordnung schaffen wollte, ist nicht anzunehmen und ergibt sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Art. 44 BR besitzt demnach insoweit eine gesetzliche Grundlage, als sich die darin vorgesehenen Beschränkungen auf eine der kantonalen Bestimmungen über die Bauvorschriften im eigentlichen Sinne stützen lassen. So betrachtet stützt sich insbesondere die in Art. 44 Abs. 3 BR enthaltene Vorschrift über die Ausnützungszahl auf Art. 5 Ziff. 2 des Baugesetzes, wonach die Gemeinden unter anderem Vorschriften über "den Grad der Ausnützung des Baugrundes" erlassen dürfen.
Als Grundlage dafür, dass nach Art. 44 Abs. 2 lit. b BR nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone keine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes zur Folge haben dürfen, lässt sich ohne Willkür Art. 5 Ziff. 5 BG heranziehen, womit den Gemeinden das Recht eingeräumt wird, Vorschriften über "die Verhütung von wesentlichen Beeinträchtigungen schöner oder geschichtlich wertvoller Landschafts-, Orts- und Strassenbilder..." zu erlassen. Richtig ist allerdings, dass ein blosser Vergleich des Wortlautes dieser beiden Bestimmungen zur Auffassung führen könnte, das Gemeindebaureglement überschreite den durch das kantonale Baugesetz gezogenen Rahmen. Wahrscheinlich ist indessen, dass unter Verzicht auf Präzisierungen, die nicht als unbedingt notwendig erachtet werden konnten, mit der kürzeren Fassung gemäss Art. 44
BGE 89 I 188 S. 195
Abs. 2 lit. b BR einfach in vollem Umfange auf Art. 5 Ziff. 5 BG Bezug genommen werden wollte. Auf jeden Fall ist es nicht willkürlich, dies anzunehmen und deshalb die fragliche Bestimmung des Baureglementes so auszulegen und anzuwenden, dass dabei der durch das kantonale Gesetz geschaffene Rahmen nicht überschritten wird. In der Beschwerdeantwort wird denn auch ausdrücklich erklärt: "Art. 44 lit. b des Baureglementes ist als Anwendungsfall von Art. 5 Ziff. 5 BG zu verstehen; die reglementarische Vorschrift geht nicht über die gesetzliche Ermächtigung hinaus. Im Sinne dieser gesetzlichen Ermächtigung... wird sich die Viertelsgemeinde Bolligen einem Neubau nur dann widersetzen, wenn er ein schönes Landschaftsbild wesentlich beeinträchtigt." Dabei ist die Gemeinde zu behaften. Unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür betrachtet kann deshalb nicht gesagt werden, die genannten Bestimmungen widersprächen sich.
Es trifft zu, dass ausserdem nach Art. 44 Abs. 2 lit. b BR nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone nur bewilligt werden, "wenn keine Beeinträchtigung ... landwirtschaftlicher Nutzung und späterer Planungsmöglichkeiten daraus entsteht". Inwiefern dies dem kantonalen Baugesetz widersprechen sollte, tut die Beschwerde nicht dar, so dass in diesem Punkte auf sie nicht einzutreten ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Wäre jedoch auf sie einzutreten, so müsste darauf hingewiesen werden, dass Art. 44 BR einen unlösbaren Widerspruch enthielte, wenn diese Vorschrift einerseits unter bestimmten Voraussetzungen die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten in der Landwirtschaftszone gestatten, gleichzeitig aber den Bau solcher Objekte in der gleichen Zone überhaupt verbieten würde. Art. 44 BR kann deshalb vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass die Voraussetzungen, unter denen die Errichtung nichtlandwirtschaftlicher Bauten bewilligt wird, lediglich eine beschränkte Tragweite besitzen und deshalb die grundsätzlich gestattete Bautätigkeit nicht
BGE 89 I 188 S. 196
unterbinden. In diesem Sinne versichert denn auch die Viertelsgemeinde Bolligen in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde,
- der Hinweis auf die landwirtschaftliche Nutzung in Art. 44 Abs. 2 lit. b BR diene lediglich dazu, in der Landwirtschaftszone jene Bauten zu verhindern, "welche im Einzelfalle die besondere Zweckbestimmung dieser Zone im umliegenden Gebiet beeinträchtigen", und
- die Vorschrift, dass nichtlandwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone spätere Planungsmöglichkeiten nicht beeinträchtigen dürfen, stelle nur einen Hinweis auf Art. 36 BG dar, wonach die Gemeinde die Möglichkeit habe, einem Baugesuch mit einem Baulinienplan zu begegnen.
Wird die Viertelsgemeinde Bolligen bei diesen Zusicherungen behaftet, so ist, unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür betrachtet, nicht ersichtlich, weshalb es den angefochtenen Vorschriften an einer gesetzlichen Grundlage fehlen sollte.
2.
- Die Beschwerdeführer legen sodann dem Regierungsrat zur Last, er habe Vorschriften genehmigt, die nicht nur keine gesetzliche Grundlage hätten, sondern auch dem öffentlichen Interesse widersprächen und "unsachlich" seien. Die Frage des öffentlichen Interesses wird vom Bundesgericht frei überprüft, sofern dabei in erster Linie rechtliche Überlegungen anzustellen sind; stehen jedoch die tatsächlichen Verhältnisse im Vordergrunde, so beschränkt sich die Überprüfung auf die Abklärung, ob willkürlich ein öffentliches Interesse bejaht wurde (
BGE 88 I 252
und 294). Im vorliegenden Falle kann davon abgesehen werden, das in Rede stehende öffentliche Interesse näher zu charakterisieren, denn ob es unter diesem oder jenem Gesichtspunkte betrachtet wird, erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführer als nicht stichhaltig.
Die Beschwerde beanstandet die Festlegung der "Ausnützungszahl"
BGE 89 I 188 S. 197
auf 0,1 in Art. 44 Abs. 3 des angefochtenen Gemeindebaureglementes. Es wird dazu im wesentlichen geltend gemacht, es widerspräche dem öffentlichen Interesse, wenn derjenige, der in der Landwirtschaftszone bauen wolle, verpflichtet werde, ein Grundstück zu kaufen, das zehnmal so gross sei wie die zu überbauende Fläche, die Kosten für die verlängerten Kanalisationen zu bezahlen und einen Garten zu erhalten, der viel grösser sei, als er ihn benötige. Das Gemeindebaureglement führe zu einem "übermässigen Landverschleiss", mache das Bauen teurer, widerspreche so den "öffentlichen Interessen im Hinblick auf die Lebenskosten und das Bedürfnis nach Wohnungen" und führe dazu, "dass höchstens noch einige wenige Privilegierte für Bauten in der Landwirtschaftszone in Bolligen in Frage kommen".
Bei einer solchen Betrachtungsweise wird übersehen, dass es eines der mit der Einteilung des Gemeindegebietes in verschiedene Zonen angestrebten Ziele ist, die "Streubauweise" zu verhindern und der Landwirtschaft diejenigen Parzellen vorzubehalten, die sich für die landwirtschaftliche Nutzung am besten eignen. Dass dies im öffentlichen Interesse geboten ist, lässt sich nicht bestreiten, und weil solche Ziele von den Gemeinden nur erreicht werden können, wenn diese für das Bauen in der Landwirtschaftszone einschneidendere Beschränkungen vorsehen als für die Errichtung von Bauten in anderen Zonen, stellt es eine durch das öffentliche Interesse gerechtfertigte Massnahme dar, für die Landwirtschaftszone einen kleineren Ausnützungsgrad vorzusehen als für die Zone E 1. Ausserdem lässt sich eine Ausnützungszahl von 0,1 nicht als prohibitiv bezeichnen, denn es ist keineswegs übertrieben, einem Bauherrn, der in der Landwirtschaftszone ein Haus mittlerer Grösse (Grundfläche 120-150 m2) errichten will, den Kauf eines Grundstückes von 1200-1500 m2 zuzumuten. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass - wie sich dem bei den Akten liegenden Zonenplan entnehmen lässt - das eigentliche Baugebiet der Viertelsgemeinde Bolligen nicht nur
BGE 89 I 188 S. 198
bereits weitgehend überbautes Land, sondern auch sehr grosse Flächen nicht überbauten Bodens umfasst. Die Landwirtschaftszone ist deshalb bei weitem nicht das einzige Gebiet, in welchem in der Gemeinde Bolligen noch gebaut werden kann. Die für die Landwirtschaftszone vorgesehenen Baubeschränkungen werden demnach noch auf lange Zeit hinaus den Wohnungsmarkt nicht nennenswert beeinflussen.
3.
- Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich auch die Zuteilung ihrer Parzellen zur Landwirtschaftszone und damit die Art und Weise, in der das Baureglement angewendet wurde. Das Bundesgericht hat sich hierzu nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu äussern; es billigt den Gemeinden bei der Abgrenzung der Zonen einen weiten Spielraum freien Ermessens zu und greift nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die angefochtene Massnahme offensichtlich unhaltbar ist (ZBlStGV Bd. 62 S. 522).
Die Beschwerde führt in diesem Zusammenhange aus, die Parzellen Nr. 1749 und 1750 seien mit Rücksicht auf Lage, Grösse, Verkehrsverhältnisse und Kanalisationsmöglichkeiten Bauland, dem die "Eignung zur Versetzung in eine Landwirtschaftszone" fehle. - Demgegenüber ist festzuhalten, dass die Parzellen der Beschwerdeführer weit entfernt von jeder Siedlung liegen und bis anhin landwirtschaftlich genutzt wurden, auch wenn dabei vielleicht gewisse Schwierigkeiten zu überwinden oder in Kauf zu nehmen waren. Schon dies schliesst es aus, die Zuteilung der beiden Grundstücke zur Landwirtschaftszone als willkürlich zu bezeichnen. Dass die Liegenschaft des Gottfried Gerber nach Auffassung eines privat bestellten Experten "keine landwirtschaftliche Existenz für eine Familie bietet", ist dabei ebensowenig von Bedeutung wie der Umstand, dass die Parzelle Nr. 1749 anscheinend ohne erheblichen Nachteil für die landwirtschaftliche Nutzung aus dem Landwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers Schmid herausgelöst werden könnte. Ein Zonenplan lässt sich nur rechtfertigen,wenn damit das von ihm erfasste Gebiet mit einer gewissen Grosszügigkeit grossflächig unterteilt wird;
BGE 89 I 188 S. 199
dass dabei die besonderen Interessen jedes einzelnen der beteiligten Grundeigentümer nicht oder nur in ganz beschränktem Umfange berücksichtigt werden können, liegt auf der Hand. Ausserdem sind die beiden Parzellen der Beschwerdeführer noch nicht an die öffentliche Kanalisation angeschlossen. Auch deswegen war es nicht willkürlich, diesen Grundstücken den Charakter von Bauland abzusprechen (
BGE 88 I 4
f. und 6). Es kann dazu auch auf den Entwurf für einen neuen
Art. 218 Abs. 3 OR
hingewiesen werden, in welchem vom Bundesrat nur diejenigen Grundstücke als Bauland bezeichnet werden, "die alle Voraussetzungen für die sofortige Überbauung erfüllen" (BBl 1963 I S. 1011).
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
53d7d4f2-3488-4fbe-861a-1c50d809236b | Urteilskopf
104 Ia 22
7. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Mobag gegen Gemeinde Meilen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
; Grundstückgewinnsteuer.
Angebliche, vom Bauherrn selber erbrachte generalunternehmerische Leistungen sind nur dann als wertvermehrende Aufwendungen anzurechnen, wenn sie soweit möglich nachgewiesen werden (Ergänzung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 104 Ia 22 S. 22
Die Mobag Generalunternehmung erwarb am 25. Mai 1972 ein rund 5000 m2 umfassendes Grundstück in der Gemeinde Meilen. Auf einem Teil dieses Grundstücks erstellte sie unter Beizug eines Architekturbüros zwölf Wohnungen, die sie zwischen dem 18. Juli 1975 und dem 6. Februar 1976 im Stockwerkeigentum verkaufte. Die Kommission für die Grundsteuern der Gemeinde Meilen stellte am 1. Dezember 1976 Rechnung für Grundstückgewinnsteuern im Gesamtbetrag von Fr. 286'155.-. Auf Rekurs der Mobag hin setzte die Finanzdirektion des Kantons Zürich die Grundstückgewinnsteuern auf Fr. 276'930.- herab. Das Verwaltungsgericht wies den hiegegen erhobenen Rekurs der Mobag am 15. September 1977 ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, auf
Art. 4 BV
gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss § 164 des zürcherischen Steuergesetzes (StG) ist als Grundstückgewinn besteuerbar "der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt". In
§ 166 StG
werden die anrechenbaren
BGE 104 Ia 22 S. 23
Aufwendungen näher umschrieben. In Betracht fällt für den vorliegenden Fall einzig lit. a, wonach anzurechnen sind "Aufwendungen für Bauten, Umbauten, Meliorationen und andere dauernde Verbesserungen des Grundstückes, nach Abzug allfälliger Versicherungsleistungen und Beiträgen von Bund, Kanton oder Gemeinde". Es ist unbestritten, dass zu den anrechenbaren Aufwendungen auch ein Generalunternehmerhonorar gehören kann (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes - RB - 1972 Nr. 44; für die Stadt Zug, deren massgebendes Steuerreglement den Begriff der Aufwendungen praktisch gleich umschreibt wie das zürcherische Steuergesetz:
BGE 101 Ia 1
ff.). Die Abgrenzung dessen, was unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" zum Abzug zuzulassen ist, kann allerdings Schwierigkeiten bereiten. Es ist daher zu untersuchen, unter- welchen Voraussetzungen steuerrechtlich die Anrechnung eines besonderen Honorars für die Tätigkeit einer Generalunternehmung als gerechtfertigt erscheint.
b) In
BGE 101 Ia 1
ff. hat das Bundesgericht ausgeführt, es sei nicht unhaltbar, ein Generalunternehmerhonorar dann nicht als wertvermehrende Aufwendung anzuerkennen, wenn es sich auf Arbeiten beziehe, für die bereits der Architekt sein volles Honorar berechnet habe; ebensowenig sei es willkürlich, solche Arbeiten nicht anzurechnen, die der Bauherr im allgemeinen selbst ausführe, ohne dass er dafür bei der Gewinnberechnung einen Eigenlohn als wertvermehrende Verbesserung geltend machen könne. Vorbehalten blieb der Fall, in dem es dem Bauherrn wegen der Art und des Umfanges des Bauvorhabens nicht zugemutet werden könne, auf die Unterstützung durch eine fachkundige Person zu verzichten. Das Bundesgericht stützte sich bei diesen Erwägungen unter anderem auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichtes (RB 1972 Nr. 44). Gleichwohl gelangte es in dem damals zu beurteilenden Fall aus dem Kanton Zug zum Schlusse, die Nichtberücksichtigung des Generalunternehmerhonorars sei verfassungswidrig, und zwar deshalb, weil dadurch dem Kriterium der Wertvermehrung ein zu grosses Gewicht beigemessen werde. Es gebe auch notwendige Aufwendungen, die nicht zu einer unmittelbaren Wertvermehrung führten, wie etwa die Überwachung des Architekten durch einen Generalunternehmer. Würden solche Aufwendungen nicht zum Abzug zugelassen, so werde insoweit nicht der wirkliche, sondern ein fiktiver
BGE 104 Ia 22 S. 24
Gewinn besteuert. Weiter anerkannte das Bundesgericht den in jenem Beschwerdeverfahren erhobenen Einwand, es sei äusserst schwierig nachzuweisen, welche nicht bereits anderweitig angerechneten wertvermehrenden Arbeiten der Generalunternehmer geleistet habe. Der Steuerpflichtige könne daher, soweit keine besonderen Umstände dagegen sprächen, auch ohne genauen Nachweis beanspruchen, dass zumindest ein wesentlicher Teil des üblichen Generalunternehmerhonorars bei der Gewinnermittlung als wertvermehrende Aufwendung angerechnet werde.
c) Diese Erwägungen sind hier zu ergänzen. Sie können zwar auch zutreffen, wenn die Bauherrschaft generalunternehmerische Leistungen selbst ausführt; Voraussetzung muss aber bleiben, dass solche Leistungen überhaupt erbracht worden sind. Dazu genügt die Bezeichnung der Bauherrschaft als "Generalunternehmung" nicht, auch dann nicht, wenn es sich - wie hier - um einen Betrieb handelt, der in dieser Richtung spezialisiert ist und in anderen Fällen als Generalunternehmer im herkömmlichen Sinne auftritt, d.h. für Dritte die Herstellung schlüsselfertiger Bauten auf eigenes Risiko übernimmt. Wollte man daraus bei Bauten auf eigene Rechnung einen Anspruch auf Anrechnung eines Generalunternehmerhonorars ohne Substantiierung der erbrachten generalunternehmerischen Leistungen ableiten, so verstiesse man offensichtlich gegen das Gebot der steuerlichen Gleichbehandlung: der Generalunternehmer hätte Anspruch auf einen zusätzlichen Pauschalabzug vom Gewinn, der anderen Bauherren nicht zusteht. Wesentlich ist, dass es abgesehen von der Risikotragung keine fest umrissenen generalunternehmerischen Leistungen gibt, die für den Generalunternehmer - und nur für ihn - in gleicher Art typisch sind wie etwa die verschiedenen architektonischen Arbeiten für den Berufsstand der Architekten oder die Ingenieurarbeiten für denjenigen der Bauingenieure.
Die richtige steuerliche Behandlung kann daher nur darin bestehen, dass dem Bauherrn, der als sein eigener Generalunternehmer auftritt, der Nachweis derjenigen Leistungen auferlegt wird, die er in dieser Eigenschaft erbracht hat und die nicht von jedem anderen Bauherrn auch hätten erbracht werden müssen (vgl. zur Beweislast im allgemeinen RB 1976 Nr. 77). Diese Leistungen müssen, wie in
BGE 101 Ia 5
BGE 104 Ia 22 S. 25
gefordert wird, entweder wertvermehrend oder notwendig sein. Hinzukommen muss aber als selbstverständliche weitere Voraussetzung, dass sie nicht bereits unter einem anderen Titel in der Bauabrechnung enthalten sind. Dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist darin beizupflichten, dass eine solche Substantiierung für den Generalunternehmer nicht mit unzumutbaren Schwierigkeiten verbunden ist, da gerade die Generalunternehmungen nur existieren können, wenn sie ihre Leistungen selbst genau erfassen und zur Grundlage ihrer Kalkulation machen. Das Urteil
BGE 101 Ia 3
ff. ist darin zu bestätigen, dass an den ziffernmässigen Nachweis der wertvermehrenden oder sonst notwendigen Leistungen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen. Das hindert indessen nicht, wenigstens die Angabe der konkret geleisteten Arbeiten und des damit verbundenen ungefähren Aufwandes zu verlangen, da es sonst ausgeschlossen ist zu prüfen, ob nicht bereits berücksichtigte Leistungen des Architekten oder nicht abzugsberechtigte Eigenleistungen der Bauherrschaft im Generalunternehmerhonorar enthalten sind.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ein Architekturbüro beigezogen, diesem jedoch nur einen Teil sämtlicher Architekturarbeiten übertragen (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Ausführungspläne und die Oberleitung der Bauausführung zu einem Drittel), während sie einen anderen Teil selbst ausführte (Kostenvoranschlag, Ausschreibung, Oberleitung zu zwei Dritteln und örtliche Bauführung). Das Honorar wurde auf Grund der Normen des SIA errechnet und aufgeteilt, wobei auf die Beschwerdeführerin selbst Fr. 176'500.- entfielen. Darin ist auch der übliche Verdienst des Architekten für diesen Teil der Arbeiten inbegriffen. Eine nochmalige Berücksichtigung dieser Tätigkeiten der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" scheidet damit im vornherein aus. Als Ausgaben anerkannt wurden von den kantonalen Behörden auch einige weitere Sammelposten wie "Übergangsposition Mobag Zürich/Abt. Wymann" im Betrage von Fr. 322'429.35 und "Büro Bauleitung Mobag Zürich/Abt. Schild" im Betrage von Fr. 19'470.-. Unter diesen Umständen ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass der zusätzliche Abzug eines Generalunternehmerhonorars nur für konkret erfassbare, klar umrissene zusätzliche Leistungen gerechtfertigt wäre. Worin diese zusätzlichen
BGE 104 Ia 22 S. 26
Aufwendungen bestanden, hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht dargelegt. Sie hat sich vielmehr damit begnügt, auf
BGE 101 Ia 3
ff. zu verweisen. Da indessen die dort dargelegten Grundsätze, wie ausgeführt, zu ergänzen sind, erscheint der Entscheid des Verwaltungsgerichtes, einen Pauschalabzug unter dem Titel "Generalunternehmerhonorar" nicht zuzulassen, als zum mindesten vertretbar und verstösst demgemäss nicht gegen
Art. 4 BV
.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde erwähnt die Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Anspruchs auf ein Generalunternehmerhonorar erstmals bestimmte Arbeitsgattungen wie private Quartierplanung, diverse Bewilligungsverfahren, insbesondere Herausnahme des Baugrundstücks aus der landwirtschaftlichen Zone, und den Verkauf der Wohnungen. Diese Behauptungen sind neu und daher im Beschwerdeverfahren wegen Willkür nicht zu beachten (
BGE 100 Ia 113
E. 2b mit Hinweisen). Sie wären übrigens zu unbestimmt, um den Steuerbehörden einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob die genannten Arbeiten im Lichte der vorstehenden Ausführungen als wertvermehrende oder notwendige, nicht bereits unter anderen Positionen berücksichtigte Aufwendungen zusätzlich anzurechnen seien. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
53dac1cb-c9e5-4345-b436-60bedc28122a | Urteilskopf
108 II 69
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1982 i.S. Rosengarten gegen Pinguin-Neuheiten-Vertrieb (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen wegen unlauteren Wettbewerbs.
1.
Art. 87 OG
. Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid über solche Massnahmen; Voraussetzungen. Neue Vorbringen (E. 1).
2.
Art. 9 Abs. 2 UWG
. Anforderungen an den Nachweis von Tatsachen und an deren Beurteilung im Massnahmenverfahren (E. 2a).
3.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Wann liegt eine Nachahmung vor, die im Sinne dieser Bestimmung gegen Treu und Glauben verstösst; wann nicht (E. 2b)? Umstände, unter denen ersteres offensichtlich zutrifft (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 108 II 69 S. 70
A.-
Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete, schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate, die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss
§ 252 ZPO
mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 UWG
eine 30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des
BGE 108 II 69 S. 71
Kantons Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.-
Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als unbegründet (
BGE 108 II 66
ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne von
Art. 87 OG
anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu, so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (
BGE 106 Ia 233
E. 3c und
BGE 103 II 122
E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (
BGE 106 Ia 54
mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Sinne von
Art. 86 und 87 OG
dürfen weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (
BGE 104 Ia 26
,
BGE 104 II 254
). Das Bundesgericht macht allerdings eine Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl.
BGE 105 II 3
E. 1,
BGE 94 II 5
,
BGE 82 II 245
).
BGE 108 II 69 S. 72
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer Gerichte über ähnliche Streitfälle.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (
Art. 9 Abs. 2 UWG
). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus, dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne, was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem
Art. 9 Abs. 2 UWG
ähnliche Vorschriften sind insbesondere in
Art. 53 Ziff. 1 URG
und
Art. 77 Abs. 2 PatG
enthalten. Das Bundesgericht hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage (
BGE 104 Ia 412
/13,
BGE 103 II 289
/90,
BGE 99 II 346
/47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch
BGE 97 I 486
E. 3a,
BGE 96 I 301
E. 3,
BGE 88 I 14
; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu
§ 110 ZPO
/ZH; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss
§
§ 245 ff. ZPO
, in dem Massnahmen im Sinne von
Art. 9 UWG
anzuordnen sind, summarisch und auf sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen
BGE 108 II 69 S. 73
einleitenden Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
in Frage kommen, einlässlich auseinander. In tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind, ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des
Art. 9 Abs. 2 UWG
genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch "zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht, vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss, ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor
Art. 4 BV
standhält. Das lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 104 II 222
/23,
BGE 104 III 97
,
BGE 102 Ia 3
mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
nur unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich aussehen, ihre
BGE 108 II 69 S. 74
Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung allein herzustellen (
BGE 104 II 333
E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise, Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im Sinne von
Art. 3 MMG
(
BGE 104 II 328
E. 3b mit Zitaten), sondern auch die Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung gemäss
Art. 66 lit. a PatG
vorliegt (
BGE 97 II 87
E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper, die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (
BGE 106 II 249
,
BGE 103 Ib 270
unten,
BGE 103 II 215
E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen, mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (
BGE 104 II 332
E. 5a und 103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als
BGE 108 II 69 S. 75
erster eine bestimmte Ware auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist, sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt, es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot, grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen, sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes auf
BGE 108 II 69 S. 76
wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet, lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen, Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin "ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht, steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August 1981 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53dfbff0-51fc-4457-9781-1c4c8d428d5a | Urteilskopf
85 III 43
10. Auszug aus dem Entscheid vom 26. März 1959 i.S. Hunziker. | Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
). Soweit die wirklichen Bezüge des Schuldners nach Abzug der notwendigen Gewinnungskosten das Existenzminimum übersteigen, sind sie ohne Rücksicht darauf, ob der Dienstvertrag sie als Lohn oder als Spesenersatz bezeichnet, als unbestrittenes Lohnguthaben zu pfänden.
Kognition der Betreibungsbehörden. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 85 III 43 S. 43
In der Betreibung, die Frau Hunziker gegen Ramstein führt, gab der Schuldner beim Pfändungsvollzug an, er beziehe als Geschäftsführer einer AG kein Fixum und keine Provision, sondern nur eine Reiseentschädigung von monatlich Fr. 600.-- nebst Fr. 120.-- Entschädigung für das SBB-Generalabonnement. Das Betreibungsamt Bern 2 berechnete den Notbedarf des Schuldners auf Fr. 675.50 und pfändete auf Grund der Angabe der Gläubigerin, dass der Schuldner in Wirklichkeit Fr. 1000.-- pro Monat verdiene, als streitiges Lohnguthaben den Betrag von Fr. 324.50 pro Monat, wovon bis zum 29. September 1959 Fr. 175.-- als zugunsten einer vorgehenden Betreibung gepfändet abgehen sollten. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. März 1959 den Notbedarf des Schuldners auf Fr. 244.-- herabgesetzt und demgemäss die Pfändung einer streitigen Lohnforderung von Fr. 756.-- (bis 29. September 1959 Fr. 581.--) pro Monat angeordnet. Die von der Gläubigerin verlangte Pfändung eines Teils der unbestrittenen Bezüge des Schuldners hat sie dagegen abgelehnt
BGE 85 III 43 S. 44
mit der Begründung, nach den tatsächlichen Anstellungsbedingungen, an welche die Betreibungsbehörden sich gemässBGE 75 III 99und
BGE 84 III 38
zu halten hätten, handle es sich bei diesen Bezügen um eine Spesenentschädigung, die den Ersatz von Gewinnungskosten bilde und daher der Lohnpfändung nicht unterliege. "Anders wäre es nur, wenn die Spesenentschädigung offenkundig sich ganz oder teilweise als verdeckte Lohnzahlung erweisen würde", was hier aber nicht der Fall sei. Wenn die Gläubigerin behaupten wolle, die ausgerichtete Reiseentschädigung stelle teilweise eine verdeckte Lohnzahlung dar, so stehe ihr frei, sie teilweise als streitigen Lohnbetrag pfänden zu lassen und die Streitfrage vor dem Richter zum Austrag zu bringen.
Diesen Entscheid hat die Gläubigerin an das Bundesgericht weitergezogen. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
InBGE 75 III 99hat das Bundesgericht erklärt, die feste Lohnpfändung habe sich auf die vereinbarten Anstellungsbedingungen zu stützen, und in
BGE 84 III 38
heisst es u.a., bei der Pfändung eines das Existenzminimum übersteigenden bestimmten oder bestimmbaren Lohnbetrags sei auf den wirklichen Verdienst des Schuldners abzustellen, nicht auf die Behauptung des Gläubigers, dass der Schuldner nach dem Gesetz (nämlich nach dem Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden) einen höhern Lohn erhalten könnte und sollte. Beides hat jedoch, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur den Sinn, dass sich nach den tatsächlich gegebenen Anstellungsbedingungen bestimme, ob und wieweit eine feste Lohnpfändung (verstanden als Gegensatz zur Pfändung streitiger Lohnansprüche) vollzogen werden könne. Die Meinung ist keineswegs die, dass die Pfändbarkeit der wirklichen Bezüge des Schuldners davon abhänge,
BGE 85 III 43 S. 45
ob der Dienstvertrag sie als Lohn (festes Gehalt, Provision) oder aber als Spesenersatz bezeichne. Auf diese Bezeichnung kann beim Pfändungsvollzug nichts ankommen. Die wirklichen Bezüge des Schuldners unterliegen gemäss
Art. 93 SchKG
nach Abzug der notwendigen Gewinnungskosten (
BGE 75 III 99
/100) der Lohnpfändung, soweit sie den Notbedarf übersteigen. Die Höhe dieser Gewinnungskosten (insbesondere auch der Reiseauslagen) ist wie die Höhe des Notbedarfs von den Betreibungsbehörden festzustellen, und zwar haben diese Behörden hierüber frei und abschliessend zu befinden. Es kann keine Rede davon sein, dass sie die im Anstellungsvertrag als Spesenvergütung bezeichnete Leistung des Arbeitgebers nur insoweit den für den Lohn geltenden Vorschriften unterwerfen dürften, als es sich dabei offenkundig um eine verdeckte Lohnzahlung handelt. Dem Richter kann der Entscheid darüber, ob ein Teil der vereinbarten Spesenentschädigung in Wirklichkeit nicht zur Bestreitung von Spesen benötigt werde und daher im Sinne von
Art. 93 SchKG
Lohn darstelle, entgegen der Auffassung der Vorinstanz unmöglich überantwortet werden; denn der Streit hierüber geht den Arbeitgeber, mit dem im Falle der Pfändung eines streitigen Lohnguthabens prozessiert werden müsste, nichts an. Der angefochtene Entscheid, der die vertragliche Spesenvergütung von Fr. 720.-- ohne Prüfung des wirklichen Spesenbedarfs des Schuldners als unpfändbaren Ersatz von Gewinnungskosten betrachtet, ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der Frage, welchen Betrag der Schuldner für Spesen und für den Lebensunterhalt wirklich benötige. Ein allfälliger Überschuss der festgestellten Bezüge über diesen Betrag wäre als unbestrittenes Lohnguthaben zu pfänden. Als bestrittene Forderung ist nur zu pfänden, was der Schuldner gemäss Behauptung der Gläubigerin über die festgestellten Bezüge hinaus an Lohn zu beanspruchen hat. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
53e032f5-f36e-45bb-b363-0769523694b4 | Urteilskopf
117 Ia 81
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1991 i.S. Actimon SA gegen Central Bank of Libya (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zulässigkeit der Staatsvertragsbeschwerde (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
).
Die Staatsvertragsbeschwerde ist unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung mit der Berufung gerügt werden kann. Das ist bei einer berufungsfähigen Streitsache auch dann der Fall, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid verletze öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkergewohnheitsrechts. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 117 Ia 81 S. 81
Die Actimon SA stellte am 2. Februar 1984 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den libyschen Staat für eine Forderung von Fr. 460'593.20 nebst Zinsen ein Arrestbegehren. Unter anderem verlangte sie auch die Arrestierung
BGE 117 Ia 81 S. 82
von Vermögenswerten, die auf den Namen der Central Bank of Libya lauten. Insoweit wurde das Begehren abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich wies jedoch den Einzelrichter mit Entscheid vom 30. April 1984 an, den Arrest auch bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte zu bewilligen. Am 30. April 1984 erliess der Einzelrichter einen entsprechenden Arrestbefehl, worauf bei der schweizerischen Nationalbank Wertschriften, lautend auf die Central Bank of Libya, im Betrag von Fr. 620'000.-- mit Arrest belegt wurden. Gegen den Arrestbefehl erhob die Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich auf ihre völkerrechtliche Immunität berief und geltend machte, Vermögenswerte der Central Bank of Libya könnten nicht Gegenstand eines Arrestes sein, da sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Mit Entscheid vom 24. April 1985 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Da die Central Bank of Libya die mit Arrest belegten Werte zu Eigentum angesprochen hatte, erhob die Actimon SA Klage auf Aberkennung dieses Anspruchs, die vom Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz mit Urteil vom 28. September 1990 abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat die Actimon SA neben einer Berufung und einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. - Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Gegenstand des Prozesses zwischen den Parteien bildet die Frage, ob die mit Arrest belegten Vermögenswerte Eigentum der Beschwerdegegnerin und nicht der Arrestschuldnerin sind und deshalb aus dem Arrestbeschlag entlassen werden müssen. Es liegt somit eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, die - obwohl es sich um ein blosses Zwischenverfahren im Rahmen der Arrestbetreibung handelt - grundsätzlich
BGE 117 Ia 81 S. 83
der Berufung unterliegt, wenn der erforderliche Streitwert gegeben ist, wie dies hier zutrifft (
BGE 93 II 437
,
BGE 86 III 137
; vgl. z.B.
BGE 114 II 45
ff., 102 III 165 ff.). Nach
Art. 43 Abs. 1 OG
kann mit der Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Dabei erfasst der Begriff des Bundesrechts nicht nur das private, sondern auch das öffentliche Recht des Bundes, und zwar auch solches, das in Staatsverträgen enthalten ist. In einzelnen Urteilen ist freilich ausgeführt worden, es könne mit der Berufung nur die Verletzung von privatrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen gerügt werden (
BGE 98 II 90
,
BGE 81 II 79
). Eine solche Einschränkung findet indessen im Gesetz keine Stütze und lässt sich namentlich auch nicht aus dem Wortlaut von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
(zum Sinn dieser Bestimmung vgl.
BGE 114 Ia 200
ff.) ableiten. Wenn dort gesagt wird, die Staatsvertragsbeschwerde sei bei Verletzung von zivilrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen unzulässig, so will dies nicht heissen, bei Verletzung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen von Staatsverträgen stehe die Staatsvertragsbeschwerde unabhängig von
Art. 84 Abs. 2 OG
auch in berufungsfähigen Fällen zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 S. 118; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 545 Anm. 21; POUDRET, N 1.2.3 und 1.3.1 zu
Art. 43 OG
). Das Bundesgericht ist denn auch nicht nur auf Berufungen eingetreten, mit denen die Verletzung von staatsvertraglichen Gerichtsstandsbestimmungen - die an sich dem öffentlichen Recht angehören - gerügt wurde (
BGE 111 II 62
ff.,
BGE 110 II 56
E. 1a,
BGE 99 II 279
E. 1), sondern auch auf solche, die andere öffentlichrechtliche Bestimmungen eines Staatsvertrags bzw. Regeln des Völkerrechts betrafen. So wurde beispielsweise in
BGE 105 II 57
ff. E. 3 im Rahmen eines Berufungsverfahrens die Rüge der Verletzung von - klarerweise öffentlichrechtlichen - Bestimmungen des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geprüft, und in
BGE 110 II 255
wurde auf eine Berufung eingetreten, in der aufgrund der allgemeinen Lehren über die Staatenimmunität zu beurteilen war, ob das Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten mit einer ausländischen Botschaft in der Schweiz der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege.
2.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es ergebe sich aus dem Völkergewohnheitsrecht,
BGE 117 Ia 81 S. 84
das dem Staatsvertragsrecht gleichzusetzen sei, dass die Beschwerdegegnerin nicht als selbständige, vom libyschen Staat getrennte juristische Person angesehen werden dürfe. Sollte sich dem Völkergewohnheitsrecht tatsächlich eine solche Regel entnehmen lassen, was hier nicht zu untersuchen ist, so könnte deren Verletzung nach dem Gesagten mit der Berufung gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher ausgeschlossen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
53e0fe2b-7cd2-4097-816b-2b3a8c770a4d | Urteilskopf
89 II 429
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1963 i.S. von Moos gegen Kunz. | Regeste
Notwendige Streitgenossenschaft.
Wer auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens oder auf Aufhebung eines unteilbaren Rechtsverhältnisses klagt, muss die Klage gegen alle (andern) an diesem Verhältnis Beteiligten richten, die weder als Mitkläger am Prozess teilnehmen noch zum voraus erklärt haben, das Urteil gegen sich gelten lassen zu wollen.
Abweisung einer Klage auf Nichtigerklärung oder Aufhebung eines Kaufvertrags, die eine der beiden Erbinnen der Verkäuferin nur gegen den Käufer, nicht auch gegen die am Vertrag festhaltende Miterbin eingeleitet hat. | Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 89 II 429 S. 430
A.-
Frau Businger war Eigentümerin des aus den Grundstücken Nr. 37, 39 und 40 bestehenden Landguts Krämerstein in der Gemeinde Horw. Am 14. Mai 1956 verkaufte ihre Enkelin Bernadette von Sury als ihre bevollmächtige Vertreterin dieses Landgut mit Ausnahme gewisser davon abzutrennender Teile zum Preise von Fr. 600'000.-- an Gerold Kunz.
Am Abend des gleichen Tags starb Frau Businger. Sie wurde von ihren Töchtern Frau von Sury und Frau von Moos beerbt.
Im November 1956 klagte Kunz beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die beiden Erbinnen auf Zusprechung des Eigentums an den verkauften Grundstücken. Frau von Sury erklärte am 2. Dezember 1956, sie anerkenne die Klage. Frau von Moos bestritt dagegen die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Luzern-Land. Ihre Einrede wurde geschützt, zweitinstanzlich durch Entscheid des luzernischen Obergerichts vom 2. Mai 1957. Kunz unterliess es in der Folge, beim zuständigen Gericht auf Erfüllung des Kaufvertrags zu klagen.
Auf Grund des Erbteilungsvertrags vom 1. Mai 1959 und des Nachtrags dazu vom 26. November 1959 wurden die beiden Erbinnen am 24. Februar 1960 als Miteigentümerinnen (je zur Hälfte) der verkauften Grundstücke in das Grundbuch eingetragen.
B.-
Im Mai 1962 klagte Frau von Moos beim Bezirksgericht Zürich gegen Kunz auf Feststellung, dass der
BGE 89 II 429 S. 431
Kaufvertrag vom 14. Mai 1956 "nichtig und daher aufzuheben" sei. Sie machte geltend, der Vertrag habe einen widerrechtlichen und unmöglichen Inhalt (
Art. 20 OR
), verstosse gegen Formvorschriften und entspreche nicht dem Willen der Erblasserin; Bernadette von Sury habe ihn gegen Treu und Glauben und in Verletzung des ihr erteilten Auftrags abgeschlossen.
Die Klägerin verkündete Frau von Sury und deren Tochter Bernadette den Streit. Die Litisdenunziatinnen nahmen am Prozess nicht teil.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage einstweilen ab, weil sie gemäss
Art. 602 ZGB
von der Klägerin und ihrer Schwester als Streitgenossinnen hätte erhoben werden müssen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 9. Juli 1963 das erstinstanzliche Urteil bestätigt mit der Begründung, der angefochtene Kaufvertrag könne nur entweder gegenüber allen oder gegenüber keinem der daran Beteiligten gültig oder ungültig sein. Weil der Vertrag eine unteilbare Einheit bilde und ein Urteil nur zwischen den Prozessparteien wirke, könne ein Recht schaffendes (d.h. die Rechtslage festlegendes) Urteil über die Gültigkeit des Vertrags nur in einem Prozess ergehen, "in welchem alle Vertragsparteien auch Prozessparteien sind". Frau von Sury als Partei in den Prozess einzubeziehen, hätte sich nur erübrigt, wenn sie auf ihre Rechte verzichtet oder sich einem zwischen den übrigen Vertragsparteien ergehenden Urteil zum voraus unterzogen hätte, was sie nicht getan habe. Da Frau von Sury sich der Ungültigerklärung des Vertrags widersetze, hätte sie als Beklagte ins Recht gefasst werden sollen. Die Streitverkündung genüge nicht, weil der Litisdenunziat nur Nebenpartei, nicht Hauptpartei sei und den Vorbringen des Streitverkünders nicht widersprechen dürfe.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur weitern Behandlung (d.h. zur
BGE 89 II 429 S. 432
Beurteilung der geltend gemachten Ungültigkeitsgründe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Klage einstweilen abgewiesen, weil Frau von Sury weder als Mitklägerin noch als Mitbeklagte am Prozess beteiligt ist. Im Berufungsverfahren ist nur zu prüfen, ob dieser Entscheid vor dem Bundesrecht standhält (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit c OG
). Die Lösung dieser Frage hängt von der Natur des Streitverhältnisses und den Wirkungen des durch den Tod von Frau Businger eröffneten Erbgangs ab.
2.
Die Parteien streiten über die Gültigkeit des Kaufvertrags, den Bernadette von Sury am 14. Mai 1956 im Namen von Frau Businger mit dem Beklagten abgeschlossen hat. Der Streit geht also um den Bestand eines rein schuldrechtlichen Verhältnisses. Auf das Eigentum an den verkauften, aber dem Beklagten noch nicht übereigneten Liegenschaften hat die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit des Kaufvertrags keinen Einfluss.
Mit dem Tode von Frau Businger entstand zwischen der Klägerin und ihrer Schwester Frau von Sury als den beiden Erbinnen gemäss
Art. 602 Abs. 1 ZGB
eine bis zur Teilung dauernde Gemeinschaft aller Rechte und Pfllichten der Erbschaft. Sie wurden gemäss
Art. 602 Abs. 2 ZGB
Gesamteigentümerinnen der Erbschaftsgegenstände und verfügen nach der gleichen Vorschrift unter Vorbehalt der vertraglichen und gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam, solange und soweit diese nicht geteilt ist. Für die Schulden der Erblasserin wurden sie gemäss
Art. 603 ZGB
solidarisch haftbar.
Mit Bezug auf die Preisforderung, die der Kaufvertrag vom 14. Mai 1956 im Falle seiner Gültigkeit zugunsten der Verkäuferin begründete, ist die Erbteilung zwischen
BGE 89 II 429 S. 433
der Klägerin und Frau von Sury noch nicht durchgeführt. Im Erbteilungsvertrag vom 1. Mai 1959 und im Nachtrag dazu vom 26. November 1959 ist von dieser Forderung (wie überhaupt vom Kaufvertrag mit dem Beklagten) nicht die Rede. Die Überführung der verkauften Liegenschaften aus dem Gesamt- ins Miteigentum der beiden Erbinnen berührte diese Forderung nicht. Anderseits ist nicht behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die beiden Erbinnen unter Zustimmung des Beklagten (
Art. 639 Abs. 1 ZGB
) die durch den Kaufvertrag zulasten der Verkäuferin begründete Schuld der einen von ihnen überbunden oder geteilt (d.h. für jede von ihnen auf die Pflicht zur Übertragung eines Teils der Kaufliegenschaften oder eines Miteigentumsanteils daran beschränkt) hätten. Unter der Voraussetzung, dass der Kaufvertrag zu Recht besteht, bildet demnach die Kaufpreisforderung einen noch unverteilten Vermögenswert der Erbschaft, der den beiden Erbinnen zu gesamter Hand zusteht, und haften nach wie vor beide Erbinnen dem Beklagten solidarisch für die Übertragung der verkauften Liegenschaften.
3.
Da der Gläubiger gemäss Art. 143/144 OR jeden Solidarschuldner einzeln auf Erfüllung der ganzen Schuld belangen darf, muss anderseits jeder angebliche Solidarschuldner, der an einer solchen Feststellung rechtlich interessiert ist (
BGE 88 II 238
mit Hinweisen), befugt sein, selbständig auf Feststellung zu klagen, dass die behauptete Schuld für ihn nicht bestehe (M. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, Bern 1954, S. 196; ZBJV 52/1916 S. 447 ff.). Dass die andern Solidarschuldner am Prozess teilnehmen, ist nicht erforderlich. Ihr Fernbleiben hat nur zur Folge, dass das Urteil weder für noch gegen sie wirkt. Die Natur des Solidarschuldverhältnisses verbietet den Erlass eines nur zwischen dem Gläubiger und einem der angeblichen Schuldner geltenden Urteils nicht, selbst wenn der Streit darum geht, ob die Schuld als solche gültig entstanden sei oder nicht.
BGE 89 II 429 S. 434
Das vorliegende Klagebegehren geht jedoch nicht auf Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld der Klägerin gegenüber dem Beklagten, sondern die Klägerin verlangt die Feststellung, "dass der ... am 14. Mai 1956 abgeschlossene und öffentlich beurkundete Kaufvertrag ... nichtig und daher aufzuheben ist". Die Klage zielt also auf Nichtigerklärung oder Aufhebung des ganzen Vertrages ab. Das ist nicht das gleiche wie eine Klage auf blosse Aberkennung der solidarischen Mitverpflichtung.
Das Rechtsverhältnis, das der Kaufvertrag vom 14. Mai 1956 im Falle seiner Gültigkeit zwischen dem Beklagten als Käufer und der Klägerin und ihrer Schwester als den Erbinnen der Verkäuferin begründet, ist unteilbar, weil die Kaufpreisforderung, wenn sie besteht, gemäss Erwägung 2 hievor den beiden Erbinnen zu gesamter Hand gehört. Ein unteilbares Rechtsverhältnis kann seiner Natur gemäss nur einheitlich für alle Beteiligten bestehen oder nicht bestehen oder aufgehoben werden. Daher darf auch der Richter ein solches Verhältnis nur einheitlich für alle Beteiligten als bestehend oder nicht bestehend erklären oder aufheben. Über den Bestand oder die Aufhebung eines solchen Verhältnisses ein Urteil zu erlassen, das nur zwischen einzelnen Beteiligten Recht schaffen würde, ist unzulässig, weil sich das unter einzelnen Beteiligten bestehende Verhältnis eben nicht vom unteilbaren Gesamtverhältnis abspalten und losgelöst von diesem beurteilen lässt. Eine Klage, die nur zu einem für einzelne Beteiligte verbindlichen Urteil führen könnte, muss daher wegen dieser mit dem Wesen des Streitgegenstandes unvereinbaren Wirkung ohne Prüfung der geltend gemachten Klagegründe abgewiesen werden.
4.
Ein Urteil schafft grundsätzlich nur zwischen den Prozessparteien Recht. Für Personen, die am streitigen Rechtsverhältnis beteiligt sind, aber in den Prozess nicht einbezogen wurden, ist es nicht verbindlich (
BGE 74 II 218
; vgl. auchBGE 51 I 50). Insbesondere lässt sich die Rechtskraft eines durch Sonderklage eines einzelnen Erben gegen
BGE 89 II 429 S. 435
einen Dritten ausgewirkten Urteils nicht auf die übrigen Erben erstrecken (KUMMER a.a.O. S. 193). Eine Ausnahme von der Regel, dass ein Urteil nur die Prozessparteien bindet, gilt - abgesehen von gewissen Sonderfällen (vgl. z.B.
Art. 706 Abs. 5 OR
), von denen hier keiner in Frage steht - nur dann, wenn die am streitigen Rechtsverhältnis mitbeteiligten, aber nicht in den Prozess einbezogenen Personen zum voraus erklärt haben, das Urteil gegen sich gelten lassen zu wollen (was möglich ist, soweit nicht zwingende Vorschriften wie z.B.
Art. 253 Abs. 2 ZGB
die förmliche Einbeziehung der betreffenden Personen in den Prozess fordern). Ein für alle Beteiligten verbindliches Urteil lässt sich daher unter dem eben erwähnten Vorbehalt nur dadurch herbeiführen, dass der Kläger gegen alle (Mit-)Beteiligten klagt, die der Klage nicht beitreten. Unterlässt er dies, so ist die Klage in Fällen, wo wegen Unteilbarkeit des Rechtsverhältnisses ein für alle Beteiligten geltendes Urteil erforderlich ist, mangels Passivlegitimation des oder der Beklagten abzuweisen (vgl.
BGE 38 II 508
ff.: Abweisung einer von einem Gesellschafter erhobenen, nicht gegen alle Mitgesellschafter gerichteten Klage auf Auflösung einer Gesellschaft;
BGE 51 II 8
ff.: Abweisung einer Klage auf Anfechtung der Anerkennung eines ausserehelichen Kindes, weil nur das Kind rechtzeitig eingeklagt wurde;
BGE 72 II 346
,
BGE 74 II 220
undBGE 75 II 198/199: Unzulässigkeit einer nur gegen einen der Miterben gerichteten Klage auf Zuteilung eines Heimwesens nach bäuerlichem Erbrecht, Notwendigkeit einer Stellungnahme aller Miterben;
BGE 74 II 217
f.: Abweisung einer Klage auf Unverbindlich- und Nichtigerklärung eines mit einem Miterben abgeschlossenen Kaufvertrags, Löschung der Eintragung des Käufers im Grundbuch und Eintragung aller Erben mangels Einbeziehung sämtlicher Miterben in den Prozess).
Frau von Sury hat sich der von ihrer Schwester und Miterbin eingeleiteten Klage auf Nichtigerklärung oder Aufhebung des Kaufvertrags vom 14. Mai 1956 nicht
BGE 89 II 429 S. 436
angeschlossen und auch nicht erklärt, das Urteil im Prozess zwischen ihrer Schwester und dem Beklagten gegen sich gelten lassen zu wollen. Um ein für alle Beteiligten verbindliches Urteil herbeizuführen, wie es im Hinblick auf die Unteilbarkeit des streitigen Rechtsverhältnisses erforderlich ist, hätte die Klägerin also auch Frau von Sury einklagen müssen. Die Streitverkündung, die Frau von Sury nach dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Prozessrecht nicht erlaubte, entsprechend ihrer Stellungnahme im Luzerner Prozess (oben A ) den Begehren der heutigen Klägerin entgegenzutreten, genügte nicht. Folglich ist die Klage mit Recht aus dem Grunde abgewiesen worden, weil Frau von Sury nicht als Mitbeklagte ins Recht gefasst wurde. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53ee0cec-f12a-4074-a0a3-546d9c3b0511 | Urteilskopf
91 IV 159
43. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 juillet 1965 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Mermoud. | Regeste
Art. 20, Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über Ausverkäufe und änliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung; A O) vom 16. April 1947;
Art. 20 StGB
.
1. Ein Verkauf unter Gewährung ausserordentlicher Rabatte, allenfalls ein Teilausverkauf liegt vor, wenn Bücher, die vom Herausgeber schon bereit gestellt sind, mit der Ankündigung verkauft werden, der Preis werde nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne erhöht (Erw. 1 bis 6).
2. Strafbefreiung wegen Rechtsirrtums auf Grund des Umstandes, dass der Beschuldigte vorgängig durch ein in Rechtskraft erwachsenes Urteil wegen einer ähnlichen Handlung freigesprochen worden ist (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 91 IV 159 S. 160
A.-
Albert Mermoud, directeur de la Guilde du livre, société coopérative dont le siège est à Lausanne, a fait insérer, dans la Feuille d'avis de Neuchâtel du 27 juin 1964, une annonce qui contient les formules suivantes: "Notre quinzième campagne d'été" ... "7 nouvelles publications à des prix ahurissants". Suivaient les titres de sept ouvrages avec leurs prix, soit pour les six premiers 5 fr. 90, mais avec l'adjonction: "Dès le 1er oct. 7.80", et 12 fr. 70 pour le dernier, mais de même: "Dès le 1er oct. 17.50". Au-dessous figurait un "Bulletin de souscription", que l'acheteur pouvait découper et remplir pour faire sa commande; il portait l'engagement de payer sur un compte de chèques postaux et précisait: "pour les non-membres, ajouter un droit d'inscription de Fr. 3.-". Enfin l'annonce indiquait, sans donner d'autres renseignements à ce sujet, huit adresses, dans diverses villes.
B.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel a renvoyé Mermoud devant le juge pour contravention aux art. 17 LCD, 1er, 2 al. 2 et 19 ou 20 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (en abrégé: OL).
Le 3 novembre 1964, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a prononcé l'acquittement.
Le 27 janvier 1965, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par le Ministère public contre ce jugement.
C.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il déclare renoncer à requérir l'application de l'art. 19 OL et conclut à la condamnation de par l'art. 20 al. 1 lit. a OL.
D.-
Mermoud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 20 al. 1 lit. a OL punit des arrêts ou de l'amende celui qui, avec intention, annonce publiquement "une vente non autorisée bien que soumise à la présente ordonnance". Le recourant estime que la vente, objet de l'annonce du 27 juin 1964, constitue une vente dite "au rabais", c'est-à-dire une
BGE 91 IV 159 S. 161
opération analogue à une liquidation et aurait dû être préalablement autorisée selon l'art. 2 al. 2 OL.
L'art. 17 LCD soumet à une autorisation préalable l'annonce ou l'exécution publiques de toute liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs (al. 1). Il fixe quelques règles générales (al. 2 et 3) et charge pour le surplus le Conseil fédéral d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires. L'art. 18 al. 1 LCD sanctionne les infractions les plus graves aux règles du droit fédéral sur les liquidations et punit de l'emprisonnement ou de l'amende, en particulier celui qui, intentionnellement, viole ces règles par des annonces inexactes ou fallacieuses destinées à lui procurer ou à procurer à autrui un avantage illicite (lit. a). Selon l'art. 18 al. 2, les autres infractions au droit fédéral seront réprimées par l'ordonnance visée à l'art. 17 al. 4, laquelle pourra prévoir la peine des arrêts ou de l'amende et s'appliquer, même en cas de négligence. C'est sur ces dispositions qu'est fondé l'arrêté du Conseil fédéral du 16 avril 1947, qui s'applique en leur lieu et place.
2.
Mermoud a été renvoyé devant le juge de répression comme prévenu d'avoir enfreint les art. 19 et 20 OL. Le présent pourvoi renonce à attaquer l'acquittement sur le premier de ces deux chefs, qui est ainsi hors de cause; il se borne à prétendre que l'arrêt entrepris viole l'art. 20 OL et que la condamnation s'impose sur ce point. Il faut donc examiner si Mermoud a annoncé publiquement une vente non autorisée alors qu'elle aurait dû l'être (art. 277 bis al. l'première phrase, PPF).
3.
L'art. 2 al. 2 OL soumet à l'autorisation préalable, lorsque les conditions de l'art. 1er sont remplies, les ventes dites au rabais, c'est-à-dire celles qui, contrairement aux liquidations, n'ont pas pour but ou pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés de marchandises. Il s'agit d'une telle vente, en l'espèce. Comme l'autorité cantonale l'a constaté souverainement et aux dires de Mermoud lui-même, si la souscription, sous la forme qui lui était donnée, tendait à l'écoulement, au moins partiel, des livres offerts, elle devait aussi permettre à l'éditeur "de surmonter ainsi ses difficultés de trésorerie". Du reste, même s'il ne s'était agi que d'écouler entièrement le stock constitué par les sept ouvrages mis en vente, l'autorisation aurait aussi été nécessaire sous les mêmes
BGE 91 IV 159 S. 162
conditions. Car il se serait alors agi d'une liquidation partielle (art. 2 al. 1 lit. b et 1er al. 1 OL).
4.
L'art. 1er al. 1, comme l'art. 20 OL, exige tout d'abord que l'offre soit faite par une annonce publique. L'art. 1er al. 2 attribue ce caractère aux annonces faites par la voie de la presse. Celle dont il s'agit a effectivement paru dans un quotidien. Elle s'adressait du reste au public en général, puisque même les personnes non inscrites comme membres de la Guilde du livre pouvaient passer commande sous la seule condition qu'elles paient un supplément de 3 fr., dit "droit d'inscription".
5.
Il s'agissait en outre d'une vente au détail selon l'art. 1er al. 1 OL. Car l'offre s'adressait manifestement aux lecteurs, c'est-à-dire aux consommateurs, sans qu'à vrai dire les revendeurs fussent exclus, en principe. Peu importe que le bulletin de souscription inséré dans l'annonce indique que la vente pouvait s'opérer par correspondance. Ce caractère n'exclut nullement celui de vente au détail; cela ressort manifestement de l'art. 4 al. 1 OL.
6.
L'art. 1er al. 1 OL exige, de plus, que l'offre comporte, pour les acheteurs, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement (texte allemand: "besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen"). C'est au point de vue de l'impression que l'annonce éveille effectivement dans le public qu'il faut juger si ces conditions sont réalisées.
a) Le Tribunal fédéral a jugé que les avantages offerts à l'acheteur devaient, quelle que soit leur forme, entraîner en définitive une réduction du prix de vente. Il en a conclu qu'un éditeur ne consent pas un avantage au sens de l'art. 1er al. 1 OL lorsqu'il offre un prix, dit de faveur, à ceux qui souscrivent un ouvrage avant sa parution. Car, a-t-il dit, la réduction du prix n'est alors qu'une prestation en retour du risque assumé par l'acheteur qui commande un livre sans avoir pu l'examiner, sur la foi d'une annonce et, partant, sans connaître tous les aspects essentiels de l'édition (arrêt du 31 mai 1960 en la cause Rimli, non publié).
Point n'est besoin de soumettre cette jurisprudence à un nouvel examen: elle ne saurait s'appliquer en l'espèce. L'autorité cantonale a constaté souverainement que lorsque l'annonce incriminée a paru, les livres offerts étaient imprimés et prêts pour la vente, qui pouvait dès lors avoir lieu trait pour trait.
BGE 91 IV 159 S. 163
Il s'agissait donc, pour l'éditeur, non pas de s'assurer des commandes avant la parution, mais d'écouler le plus rapidement possible un stock par une réduction du prix, à laquelle ne correspondait plus aucune prestation en retour, de la part de l'acheteur. Car la marchandise était disponible et chacun pouvait, en principe tout au moins, l'examiner avant de l'acquérir.
Un avantage était du reste effectivement offert sous forme d'un prix que l'annonce faisait apparaître comme réduit et qui devait inciter à l'achat. Même les "non-membres" pouvaient en profiter, nonobstant le "droit d'inscription" de 3 fr., mis à leur charge; ils devaient tenir l'opération pour avantageuse, du moins s'ils achetaient plusieurs volumes.
b) Les avantages visés par l'art. 1er al. 1 OL doivent être en outre exceptionnels, le texte allemand le confirme, en ce sens que le vendeur ne les accorde pas ordinairement. Tel est le cas lorsqu'ils dérogent aux conditions de vente que l'entreprise est dans l'usage de consentir à tous ses clients. Pour annoncer publiquement un avantage qui n'a rien d'exceptionnel dans ce sens, le commerçant n'a pas besoin d'une autorisation.
Tel n'est pas le cas, en l'espèce. Sans doute l'annonce incriminée précisait-elle qu'il s'agissait de la "quinzième vente d'été"; on savait ainsi que la Guilde du livre avait, souvent déjà, consenti des avantages semblables à la même époque de l'année. Mais la périodicité plus ou moins régulière d'une opération ne lui enlève rien de son caractère exceptionnel. L'annonce mettait ce caractère en évidence et en faisait la base même de l'opération.
Peu importe que ce système devente après parution soit plus ou moins usuel ou même nécessaire dans le domaine de l'édition. Pour qu'il pût être admis, il faudrait que la loi fît une exception en sa faveur. Au surplus, l'intimé le justifie par les aléas particuliers à l'édition d'un livre et par la nécessité où se trouve l'éditeur de rentrer le plus rapidement possible dans les fonds qu'il engage. Mais, quoi qu'il en dise, les mêmes risques et besoins affectent des opérations commerciales très diverses, de sorte que la solution exceptionnelle qu'il suggère se justifierait aussi dans un nombre imprévisible d'autres cas.
c) Il faut enfin, selon l'art. 1er al. 1 OL, que les avantages offerts soient "momentanés" (texte allemand: "vorübergehend"). L'art. 17 al. 1 LCD par le d'avantages accordés "temporairement" (texte allemand: "vorübergehend", comme à l'art. 1er al. 1 OL). Peu importe qu'il y ait quelques nuances
BGE 91 IV 159 S. 164
dans le sens des termes qu'emploient les textes français de la loi et de l'ordonnance. En tout cas, il s'agit d'avantages qui ne sont accordés que pendant un certain temps, c'est-à-dire soumis à un terme résolutoire certain ou incertain (par exemple: jusqu'à telle date ou jusqu'à épuisement du stock; RO 78 IV 124). En l'espèce, la souscription était ouverte jusqu'au 1er octobre 1964, date à partir de laquelle les prix seraient augmentés. Les avantages offerts par l'annonce parue le 27 juin étaient donc accordés pour un peu plus de trois mois. L'arrêt attaqué considère qu'une opération de cette durée ne peut plus être tenue pour temporaire et en conclut que Mermoud n'a pas enfreint l'art. 20 OL. C'est à tort. Pas plus que l'art. 17 al. 1 LCD l'art. 1er al. 1 OL ne fixe une durée au-delà de laquelle l'offre cesserait d'être temporaire et l'on ne voit pas qu'une telle limitation s'impose, nonobstant le texte de l'art. 1er al. 1 OL, en raison de la volonté du législateur ou du sens véritable de la loi (RO 90 IV 185, consid. 4 et 5). Peu importe, enfin, que, comme l'allègue Mermoud, l'annonce offre, non pas un abattement sur des prix antérieurs, mais un prix qui apparaît avantageux, parce qu'il ne sera pas maintenu au-delà d'une date donnée. Ce qui attire le public et ce que vise la loi, c'est l'avantage, sous toutes ses formes, lorsqu'il est limité dans le temps. L'offre d'un prix qui sera augmenté après une certaine période constitue bien un tel avantage.
C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a libéré Mermoud du chef d'infraction à l'art. 20 OL, considérant que les avantages offerts n'étaient pas momentanés ou temporaires.
7.
Il ne s'ensuit pas, cependant, que le pourvoi du Ministère public doive être admis. Car la Cour de cassation neuchâteloise a ajouté que la libération de Mermoud se justifiait aussi de par l'art. 20 CP. Il faut donc examiner encore si, sur ce point, l'argumentation de l'arrêt attaqué viole le droit fédéral.
L'art. 20 CP permet au juge, soit d'atténuer librement la peine, soit même de prononcer l'exemption de toute peine en faveur du prévenu qui a commis un crime ou un délit alors qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ait eu des raisons de tenir son acte pour non punissable; il faut, bien plus, que ces raisons l'excusent d'avoir admis que son acte n'était en rien contraire à l'ordre juridique (RO 81 IV 196, consid. 3).
BGE 91 IV 159 S. 165
La cour neuchâteloise a constaté en fait que Mermoud avait été poursuivi pour sa "campagne d'été" de l'année 1962, très semblable à celle de 1964, et acquitté par le Tribunal de police de Neuchâtel, le 17 octobre 1963, mais que le Procureur général lui avait écrit, le 24 octobre suivant, que le Ministère public et le Département cantonal de police étaient en complet désaccord avec le juge de police et que, le cas échéant, de nouvelles poursuites pénales seraient ouvertes.
L'arrêt attaqué conclut néanmoins que "Mermoud a pu penser de bonne foi que ses campagnes d'été étaient licites". Cette affirmation relève du fait dans la mesure où elle constate ce qu'a pensé le recourant, à savoir que l'acte aujourd'hui retenu contre lui était licite. Elle relève du droit dans la mesure où elle admet la bonne foi de l'intimé. Car s'il a pu penser de bonne foi que ses actes étaient licites, c'est que des raisons suffisantes l'excusent d'avoir cru que son acte n'était en rien contraire à l'ordre juridique. Ce point de droit est soumis à la censure de la cour de céans.
Il est clair qu'un acquittement prononcé pour un acte semblable justifiait pleinement, en principe, la créance que cet acte n'excédait pas les limites de l'ordre juridique. Car le juge de répression était seul compétent pour se prononcer à ce sujet. La solution qu'il avait adoptée pouvait sans doute être controversée. Mais, après le prononcé de première instance, seules les voies de recours légales permettaient d'obtenir une solution certaine par un arrêt souverain. Mermoud, acquitté, ne disposait pas de ces voies, qui étaient ouvertes, en revanche, au Ministère public. Celui-ci n'a pas recouru. Quelles qu'en fussent les raisons et eussent-elles relevé uniquement de la procédure, il n'en restait pas moins que le jugement de première instance était passé en force et faisait foi. Peu importe, dès lors, que le Ministère public ait, par une lettre adressée à Mermoud, manifesté son désaccord avec ce jugement; il ne s'agissait là que de l'expression d'une opinion divergente. Même si elle pouvait susciter quelques doutes, elle n'excluait nullement que l'auteur eût des raisons suffisantes de croire que, dans un cas semblable, le juge saisi s'arrêterait à la même solution.
La cour cantonale a donc, à juste titre, appliqué l'art. 20 CP à Mermoud. Comme cette disposition le lui permettait, au lieu d'infliger une peine librement atténuée, elle a prononcé la libération totale. Ce choix dépendait essentiellement du pouvoir
BGE 91 IV 159 S. 166
d'appréciation souverain que la loi lui accorde. Le Tribunal fédéral ne pourrait donc intervenir que si elle avait excédé les limites de ce pouvoir, violant ainsi le droit fédéral. Mais il ne saurait en être question, vu les circonstances, d'autant moins que la libération doit en général être préférée de par le principe qui régit le Code pénal et selon lequel l'absence de faute exclut toute peine (RO 70 IV 100, consid. 7).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
53f2774c-8739-4b5d-b64f-173b68c0ba11 | Urteilskopf
136 II 65
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_269/2009 vom 5. Januar 2010 | Regeste
Art. 7 lit. d FZA
sowie
Art. 3 und 5 Anhang I FZA
; Nachzug von Kindern mit Drittstaatsangehörigkeit des Ehegatten des Angehörigen eines Vertragsstaates (Stiefkinder mit Drittstaatsangehörigkeit).
Prozessuales (E. 1).
Das freizügigkeitsrechtliche Nachzugsrecht hängt nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt des nachzuziehenden Angehörigen in einem Mitgliedstaat ab (Bestätigung von
BGE 136 II 5
; E. 2).
Zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und zwischen derselben und der Schweiz, insbesondere in Analogie zur Rechtsprechung des EuGH (Urteil
Baumbast
) und aufgrund der systematischen Zusammenhänge, erstreckt sich das Nachzugsrecht auch auf die Stiefkinder mit Drittstaatsangehörigkeit (E. 3 und 4).
Voraussetzungen, unter denen dieses Nachzugsrecht geltend gemacht werden kann (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 136 II 65 S. 66
A.
Der aus dem Kosovo stammende A., geb. 1971, heiratete im Oktober 2002 in seiner Heimat die gleichaltrige französische Staatsangehörige D. Im Dezember 2003 zog er mit einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu seiner im Kanton Neuenburg lebenden Ehefrau. Im April 2004 nahm A. Wohnsitz im Kanton Zürich, wo er erneut eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, die später bis zum Juli 2012 verlängert wurde.
B.
Am 30. August 2007 ersuchten A. und seine Ehefrau um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für die im Kosovo lebenden Kinder B., geb. 1995, und C., geb. 1998. Die Kinder stammen aus der Beziehung des damals unverheirateten A. mit einer ebenfalls im Kosovo lebenden Landsfrau. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 verweigerte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich den Nachzug der Kinder.
C.
Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs im Wesentlichen ab. Mit Urteil vom 4. März 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, eine dagegen erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist die abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer sowie der Gerichtssekretärin beigeheftet.
BGE 136 II 65 S. 67
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht stellen A. und seine Kinder B. und C. die folgenden Anträge:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und
1.1. In der Hauptsache den 2. und 3. Beschwerdeführern zu bewilligen, in die Schweiz einzureisen, um beim 1. Beschwerdeführer verbleiben zu können;
1.2. Im Kostenpunkt die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, (...) die Kosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor ihr neu zu verlegen.
2. Eventuell sei die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid der 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 4.3.2009 vollumfänglich aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) zurückzuweisen, (...) neu zu entscheiden.
(...)"
E.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich hat für den Regierungsrat des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in zwei Punkten zur Beschwerde geäussert, ohne formell Antrag zu stellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Migrationsamt an, den beschwerdeführenden Kindern je eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 83 lit. c Ziff. 1 und 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach Art. 126 AuG bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf
BGE 136 II 65 S. 68
Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (
BGE 135 I 142
E. 1.2 S. 145).
1.3
Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 ist französische Staatsangehörige und hat damit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142. 112.681]) ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Als ihr Ehemann hat auch der Beschwerdeführer selbst in Anwendung von
Art. 7 lit. d FZA
und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz. Ob die Kinder, um deren Nachzug es hier geht, ebenfalls über einen solchen Anspruch verfügen, ist strittig. Unabhängig davon können sich die Beschwerdeführer aber jedenfalls auf
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
berufen, da der Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat, sofern die familiäre Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern intakt ist und tatsächlich gelebt wird (vgl.
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis), was von keiner Seite bestritten wird. Bereits aus diesem Grund ist auf die Beschwerde einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, auf die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten einzugehen.
1.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (
Art. 95 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Dazu zählt auch die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen (vgl.
BGE 133 IV 293
E. 3.4.2 S. 295 f.).
(...)
BGE 136 II 65 S. 69
2.
2.1
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich geht davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die vorehelichen Kinder des Beschwerdeführers 1.
2.2
Nach
Art. 7 lit. d FZA
regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten insbesondere, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA). Der Beschwerdeführer 1 ist nicht selbst EU-Bürger; er ist aber mit einer französischen Staatsangehörigen und damit einer Unionsbürgerin verheiratet, die in der Schweiz eine Anwesenheitsbewilligung hat. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erhielt er denn auch aufgrund des ehelichen Verhältnisses eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA.
2.3
Strittig ist hier, ob auch die ausländischen Kinder des Beschwerdeführers 1 aus einer vorehelichen Beziehung, die Beschwerdeführer 2 und 3, aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Aufenthaltsrecht ableiten können. Die Vorinstanzen wenden dagegen ein, die Nachkommen des Ehegatten würden von
Art. 3 Anhang I FZA
nicht erfasst. Selbst wenn die Anwendbarkeit der Bestimmung grundsätzlich auf solche Verwandtschaftsverhältnisse ausgeweitet würde, fiele dies bei Drittausländern nur dann in Betracht, wenn die Stiefkinder sich vorher bereits rechtmässig in einem Staat der EG oder EFTA aufgehalten hätten; für einen Nachzug direkt aus dem Drittstaat vermittle das Freizügigkeitsabkommen keinen Anspruch. Die Vorinstanzen stützen sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie sie in
BGE 130 II 1
E. 3.6 S. 9 ff. und
BGE 134 II 10
E. 3 S. 14 ff. wiedergegeben wurde und die wiederum auf das Urteil
Akrich
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zurückging (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607).
BGE 136 II 65 S. 70
2.4
Mit
BGE 136 II 5
schloss sich indessen das Bundesgericht einer Änderung der Rechtsprechung des EuGH an, die dieser mit seinem Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008
Metock
vorgenommen hatte. Damit gab der EuGH seine im Urteil
Akrich
(C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) begründete Rechtsprechung, wonach das Recht auf Familiennachzug von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhing, wieder auf und erkannte, eine solche Voraussetzung verletze die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung. Das Bundesgericht erwog seinerseits unter anderem, bereits der Entscheid
Akrich
vom 23. September 2003 (C-109/01; vgl. vorne E. 2.3) sei erst nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 gefällt worden, gehöre damit nicht zum damaligen freizügigkeitsrechtlichen Besitzstand und stelle daher für die Schweiz keine verbindliche Vorgabe dar (vgl.
Art. 16 FZA
sowie E. 3.1 hienach). Insbesondere zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage dränge es sich auf, auch die modifizierte Rechtsprechung des EuGH für das freizügigkeitsrechtliche Verhältnis zwischen der Schweiz und der EG und ihren Mitgliedstaaten zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht kannte im Zeitpunkt, als es das angefochtene Urteil fällte, lediglich die neue Rechtsprechung des EuGH, konnte hingegen von der Praxisänderung des Bundesgerichts noch nichts wissen; unabhängig davon ist aber die damit als zutreffend erkannte Rechtslage auf den noch nicht rechtskräftig entschiedenen vorliegenden Fall anwendbar. Ein allfälliger Nachzug der Kinder des Beschwerdeführers 1 hängt mithin nicht davon ab, ob diese sich bereits rechtmässig in einem EG- oder EFTA-Staat aufhalten.
2.5
Zu prüfen bleibt freilich, ob auch Stiefkinder in den Anwendungsbereich von
Art. 3 Anhang I FZA
fallen.
3.
3.1
Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Vielmehr ist das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3.6.1). Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (
BGE 130 II 1
E. 3.6.1 S. 10 f.,
BGE 130 II 113
E. 5.2
BGE 136 II 65 S. 71
S. 119 f.). Ziel ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (
Art. 16 Abs. 1 FZA
). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3.4).
3.2
Gemäss dem deutschsprachigen Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zählen "der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie", nach lit. b derselben Bestimmung "die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie" zu den nachzugsberechtigten Familienangehörigen. Unklar ist, ob die Nachkommen des Ehegatten ebenfalls dazu gehören bzw. ob diese unter den Begriff der Verwandten in absteigender Linie nach lit. a fallen und deshalb im Übrigen nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden oder ob es sich um einen bewussten Ausschluss vom Nachzugsrecht handelt. Einen ersten Hinweis dazu geben die französisch- und italienischsprachigen Fassungen des Freizügigkeitsabkommens, worin die Formulierungen "son conjoint et leurs descendants" bzw. "il coniuge e i loro discendenti" verwendet werden. Diese Wortlaute (insbes. "leurs" und "i loro") sprechen eher dafür, dass die Kinder beider Ehegatten gemeint sind.
3.3
Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens lassen sich keine weiteren Anhaltspunkte entnehmen, wie
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA
betreffend den Nachzug von Stiefkindern zu verstehen ist (
BGE 130 II 1
E. 3.5 S. 9 mit verschiedenen Hinweisen wie insbes. auf BBl 1999 6311). Lehre (vgl. MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.) und Praxis (vgl. das Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1) sind freilich schon bei Einführung der Personenfreizügigkeit davon ausgegangen, erfasst seien sowohl die gemeinsamen Kinder der Ehegatten als auch einerseits diejenigen des Angehörigen des Vertragsstaates sowie andererseits diejenigen von dessen Ehepartner mit
BGE 136 II 65 S. 72
Drittstaatsangehörigkeit, und zwar von diesem adoptierte wie auch aus einer anderen Beziehung stammende Kinder.
3.4
In der Europäischen Union ist der Begriff des freien Personenverkehrs eng verknüpft mit demjenigen der Unionsbürgerschaft (vgl. heute Art. 20 ff. der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 ff.). Diese wurde durch den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992 (ABl.C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.; vgl. Art. 17 ff. des EG-Vertrags in der damaligen Fassung) und damit vor Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens eingeführt (GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.],2007, S. 181 Rz. 141). Beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens galt in der Europäischen Gemeinschaft die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.), welche auch die massgeblichen Bestimmungen zur Familienvereinigung enthielt. Die entsprechende Regelung im Freizügigkeitsabkommen ist derjenigen der Verordnung Nr. 1612/68 nachgebildet. Am 17. September 2002 entschied der EuGH unter Anwendung dieser Verordnung, das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter stehe sowohl den Nachkommen des Arbeitnehmers als auch denen seines Ehegatten zu (Urteil C-413/1999
Baumbast und R.,
Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57). Der Gerichtshof stützte sich dabei unter anderem auf ein früheres Urteil vom 15. März 1989, mit dem er bereits entschieden hatte, die Verordnung Nr. 1612/68 sei mit Blick auf die Ziele der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und deren Integration grundsätzlich weit auszulegen, ohne dass konkret über den Nachzug von Stiefkindern zu befinden war (Urteil C-389/87
Echternach G.B.C.
, Slg. 1989 S. 723). In einem weiteren Urteil vom 19. Oktober 2004 entschied der EuGH, dass es einem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit, der für einen minderjährigen Unionsbürger sorgt, unter bestimmten Voraussetzungen (insbes. Vorhandensein genügender finanzieller Mittel) erlaubt ist, sich mit dem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten (Urteil C-200/02
Zhu und Chen,
Slg. 2004 I-9925). Dieses Urteil beruhte auf der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26) sowie auf Art. 18
BGE 136 II 65 S. 73
des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. des Vertrags von Nizza vom 10. März 2001 (ABl. C 80 vom 10. März 2003 S. 1).
3.5
Die Verordnung Nr. 1612/68 wurde inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.) abgeändert (dazu GROSSEN/DE COULON, a.a.O., S. 181 ff. Rz. 141 ff.). Darin ist nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass zu den Verwandten in absteigender Linie auch diejenigen des Ehegatten zählen (Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG).
3.6
Das Bundesgericht hat die Frage, ob Stiefkinder als Verwandte des aufenthaltsberechtigten Angehörigen einer Vertragspartei gelten oder nicht, bisher noch nicht abschliessend beantwortet (vgl.
BGE 130 II 1
E. 3.5 S. 7 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur; vgl. sodann die Urteile 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 532, 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4.2, in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 237). Bei der Auslegung des analoge Rechtsverhältnisse regelnden
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
schloss sich das Bundesgericht in einem Urteil vom 25. Mai 2005 der weiten Auslegung des EuGH an (Urteil 2A.475/2004), relativierte dies aber wieder in einem weiteren Urteil vom 14. März 2008 (Urteil 2C_33/2007 in: RtiD 2008 II S. 320).
4.
4.1
Das Urteil
Baumbast
(C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Der Sachverhalt, der vom EuGH zu beurteilen war, hatte sich allerdings bereits vor Vertragsschluss ereignet. Nach
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist die einschlägige Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, was dafür spricht, dass grundsätzlich nur die bereits gefällten und damit den Vertragsparteien bekannten Urteile gemeint sind. Das Urteil
Baumbast
(C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) ist daher grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.1 hiervor).
BGE 136 II 65 S. 74
4.2
Für die Schweiz nur bedingt massgebend sind sodann die Regeln über die Unionsbürgerschaft. Daran können nur Rechtsfolgen anknüpfen, die dem Sinn und Geist des Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrundeliegen. Bei den Bestimmungen über den Familiennachzug ist ein solcher Zusammenhang - etwa im Unterschied zum Petitionsrecht oder zum Recht auf diplomatische Vertretung (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3.6.3 S. 16 f.) - freilich vielfach gegeben, auch wenn für jede Einzelfrage geprüft werden muss, wie es sich damit verhält. So sind insbesondere mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte (dazu EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 59 f.) wie das bedingungslose Recht auf Daueraufenthalt nach ununterbrochenem fünfjährigem rechtmässigem Aufenthalt (nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (gemäss Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG) für die Schweiz nicht verbindlich.
4.3
Für die Berücksichtigung des Urteils
Baumbast
(C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) spricht in diesem Sinne, dass der Entscheid des EuGH nicht an neues Sekundärrecht, sondern an eine Rechtsprechung anknüpft, die bereits vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens ergangen und damit für die Anwendung desselben massgebend ist. Auch wenn dabei nicht genau dieselbe Rechtsfrage zu entscheiden war, so war nach der bei Vertragsabschluss bereits bekannten Praxis von einer eher weiten Auslegung der Bestimmungen über die Familienvereinigung auszugehen. Insbesondere berief sich der EuGH nicht erst im Urteil
Baumbast
(C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4), sondern schon im Urteil
Echternach
(C-389/87; vgl. vorne E. 3.4) auf die Grundnorm des damaligen Art. 18 des EG-Vertrages (heute Art. 21 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff.).Diese bildete letztlich die Grundlage der Regelung über den Familiennachzug und galt beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens in der Fassung des Vertrags von Amsterdam von 1997, wobei der hier massgebliche Regelungsgehalt durch die Änderung gemäss dem Vertrag von Nizza von 2003 keine wesentlichen Neuerungen erfuhr. Das Urteil
Baumbast
stützte sich sodann ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 1612/68, der auch das Freizügigkeitsabkommen nachgebildet ist, und gibt damit die einschlägige Auslegung der
BGE 136 II 65 S. 75
entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Familienvereinigung wieder. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1612/68 hat im Übrigen in den deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Fassungen jeweils denselben Wortlaut wie das Freizügigkeitsabkommen. Die entsprechende Auslegung der Verordnung Nr. 1612/68 durch den Gerichtshof wurde nachträglich durch Erlass der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich und deutlich ins geschriebene ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG). Damit kann heute kein Zweifel mehr bestehen, welche gemeinschaftsrechtliche Regelung gilt. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen allerdings zu keinen wesentlichen Änderungen, sondern sie diente lediglich der Klarstellung.
4.4
Die Anwendung der Bestimmungen über den Familiennachzug auf Stiefkinder entspricht der Zweckrichtung der Regelung der Familienvereinigung. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Anspruch auf Nachzug der Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie bestehen soll, nicht aber für dessen Nachkommen. Auch wenn die Beziehung Erwachsener zu den Eltern oder zu weiteren Vorfahren durchaus bedeutsam sein kann, so ist diejenige zu den Kindern bzw. sonstigen Nachkommen meist enger, jedenfalls solange diese minderjährig sind bzw. ihnen Unterhalt gewährt wird. Eine rechtliche Ordnung, die das Zusammenleben mit der Nachkommenschaft ermöglicht oder fördert, erscheint daher gebotener als eine solche, die dasselbe mit den Vorfahren vorsieht. Auch aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine einschränkende Auslegung von
Art. 3 Anhang I FZA
nicht. Da die Bestimmung in lit. b ausdrücklich einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung für die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie vorsieht, ist lit. a in dem Sinne zu verstehen, dass es um so mehr auch einen solchen für dessen Verwandte in absteigender Linie gibt.
4.5
Schliesslich wird im Schrifttum weitgehend einhellig ebenfalls die Meinung vertreten, es sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA auch die Stiefkinder erfasse. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, Rz. 420 ff.; ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005,
BGE 136 II 65 S. 76
Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I, S. 281; SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 zu
Art. 3 Anhang I FZA
; vgl. auch ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.51).
4.6
Insgesamt sprechen mithin analoge Überlegungen wie bei der Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an diejenige des EuGH
Metock
(C-127/08; vgl. vorne E. 2.4) auch hier für eine Angleichung der Praxis zum Freizügigkeitsrecht an diejenige zum Gemeinschaftsrecht. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. Angesichts der systematischen Zusammenhänge drängt sich eine solche Schlussfolgerung daher auf.
5.
5.1
Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind noch nicht 21 Jahre alt. Sie fallen demnach unter den Anwendungsbereich von
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA
.
5.2
Auch nach dem Freizügigkeitsrecht ist der Familiennachzug freilich nicht vorbehaltlos zulässig. Vielmehr ist erforderlich, dass der EU-Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich geht, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden ist, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts dient. Weiter sind analog zum Gemeinschaftsrecht und gemäss denselben Grundsätzen (vgl. insbes. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG) familienrechtliche Scheinbeziehungen vom Nachzugsrecht auszuschliessen. In diesem Sinne ist zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, d.h. er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen. Damit die nachzuziehenden Angehörigen bei der freizügigkeitsberechtigten Person Wohnung nehmen können (vgl. Art. 3 Abs. 1 erster Satz Anhang I
BGE 136 II 65 S. 77
FZA), hat dafür auch eine Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 1 zweiter Satz Anhang I FZA). Zu beachten ist überdies der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss
Art. 5 Anhang I FZA
. Schliesslich darf der Nachzugsentscheid der Eltern mit Blick auf die Anforderungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) nicht in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl stehen.
5.3
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer ihre familiäre Beziehung in einem Mass gelebt haben, wie dies angesichts der räumlichen Distanz möglich war bzw. vernünftigerweise erwartet werden darf. In den Verfahrensakten befindet sich sodann eine schriftliche und notariell beglaubigte Bestätigung vom 23. Oktober 2007 der Ehefrau des Beschwerdeführers, womit diese ihr Einverständnis mit dem Nachzug der beiden Kinder ihres Ehemannes erklärt. Die Akten enthalten ebenfalls ein schriftliches Exemplar mit Übersetzung eines Beschlusses des Kommunalgerichts in Suharekë vom 3. Januar 2008, mit dem die Beschwerdeführer 2 und 3 dem Beschwerdeführer 1 zivilrechtlich zur Sorge, Erziehung und Bildung anvertraut werden. Aktenkundig ist überdies die schriftliche Zustimmungserklärung der Mutter zur Zusammenführung der beiden Kinder mit dem Vater in der Schweiz. Auch liegt ein Mietvertrag vor, wonach der Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau ab dem 1. August 2007 eine Dreieinhalbzimmerwohnung gemietet haben, die mit zwei bis vier Personen belegt werden darf und sich damit als den Bedürfnissen der Familie angemessen erweist. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit des die Freizügigkeitsrechte beschränkenden Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gemäss
Art. 5 Anhang I FZA
gibt es nicht. Von keiner Seite wurden denn auch solche Einwände im Verlauf des ganzen Verfahrens vor allen Instanzen glaubwürdig vorgetragen. Schliesslich sind keine Gründe ersichtlich, die auf einen offensichtlichen Widerspruch zum Kindeswohl hinweisen.
5.4
Dem Gesuch um Nachzug der Beschwerdeführer 2 und 3 ist somit gestützt auf das Freizügigkeitsrecht stattzugeben. Der angefochtene Entscheid verstösst gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen
Art. 7 lit. d FZA
und
Art. 3 Anhang I FZA
, weshalb es sich erübrigt, zu prüfen, ob er allenfalls vor
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
standhält. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
53f35212-0f30-4d3d-afdc-864636690dfb | Urteilskopf
108 Ia 116
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 mai 1982 dans la cause Borghini contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit public) | Regeste
Ausnützungsziffer; Anwendung auf Grundstücke, die in verschiedenen Zonen gelegen sind; Willkür.
1. Anwendung der Ausnützungsziffer bei einem Grundstück, das nachträglich in mehrere Parzellen aufgeteilt worden ist (E. 2).
2. Liegen zwei benachbarte Grundstücke in verschiedenen Zonen, so ist es jedenfalls nicht willkürlich, eine Anrechnung beider Landflächen, wodurch die Bebauungsmöglichkeiten auf der einen Parzelle vergrössert werden sollen, zu verbieten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 108 Ia 116 S. 117
Par acte authentique du 19 février 1962, la commune de Villars-sur-Glâne a cédé à deux particuliers, en copropriété et par moitié, la parcelle no 435b du registre foncier de la commune, au lieu-dit Moncor, d'une surface de 31'207 m2. Cette dernière est située dans la partie nord-est du territoire communal, sur la colline de Bertigny, à proximité de la route nationale N 12. Elle forme aujourd'hui le quartier de Villars-Vert qui compte, avec le secteur voisin de "Cité Almos", environ 2000 habitants.
En l'absence d'un règlement définissant l'affectation de la parcelle en cause, la commune s'est engagée dans l'acte à délivrer aux acquéreurs, à leur réquisition, une autorisation de construire sans restriction douze étages, rez-de-chaussée compris, émanant de l'autorité compétente. Le coefficient de construction était fixé à 0,80, sans tenir compte des chemins de desserte. Ce chiffre et le mode de calcul choisis avaient été approuvés par le préfet de la Sarine qui, dans une lettre du 7 février 1962 adressée à la commune et produite par cette dernière lors de l'instrumentation de l'acte, réservait toutefois son autorisation définitive pour un projet de bâtiments locatifs présenté par les acquéreurs.
Le bien-fonds cédé a ensuite été subdivisé en 11 parcelles, qui ont toutes été bâties, à l'exception d'une parcelle de 1437 m2, portant le no 1085 du registre foncier, sur laquelle les acquéreurs envisageaient la construction d'un centre commercial. Cette parcelle a été acquise, en 1977, par Serge Borghini, qui avait été l'entrepreneur général des bâtiments construits sur les dix autres parcelles de l'ancien no 435b.
Le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne, arrêté par le Conseil communal le 5 novembre 1971, a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg le 8 juillet 1975. Il classe le
BGE 108 Ia 116 S. 118
quartier de Villars-Vert, et par conséquent la parcelle no 1085, en zone résidentielle à haute densité. Aux termes de l'art. 6 ch. 2 de la réglementation spéciale relative au plan des zones, incorporée dans le règlement communal d'urbanisme (en abrégé: RCU), l'indice de base pour cette zone est fixé à 0,60. Il peut être porté, s'il existe un plan d'aménagement de détail, à 0,65 ou même à 0,70, à condition, dans ce cas, d'observer les directives communales.
Le 19 février 1980, Georges Musy, agissant en vertu d'une promesse de vente passée avec Serge Borghini, a déposé une demande de permis de construire sur la parcelle no 1085, ayant pour objet un bâtiment de 2 niveaux, comprenant au rez-de-chaussée un restaurant d'une capacité de 88 places et au 1er étage un appartement et deux studios. Le projet de construction, basé sur un indice de 0,60, s'est heurté à diverses oppositions. Le Conseil communal, pour sa part, l'a préavisé favorablement, contrairement à l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, qui a émis un préavis négatif, au motif que l'indice d'utilisation du quartier était déjà dépassé.
Par décision du 10 mars 1981, le préfet du district de la Sarine a rejeté la demande de permis de construire.
Borghini a formé contre cette décision un recours administratif auprès du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, dans lequel il se prévalait, pour sa parcelle, d'un indice équivalant à celui qui avait été toléré pour les autres parcelles constituant l'ancien no 435b. En outre, il faisait valoir que l'indice d'utilisation de 0,80, fixé lors de la vente de la parcelle no 435b, n'était pas épuisé, puisque la commune offrait d'ajouter théoriquement à la surface de cette parcelle 14'505 m2 affectés à des places de jeux et aux bâtiments publics, ce qui devait entraîner un abaissement de l'indice utilisé en dessous du plafond applicable.
Par arrêté du 9 novembre 1981, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Serge Borghini demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 9 novembre 1981. Il invoque notamment une violation de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Le recourant prétend en premier lieu que l'autorité
BGE 108 Ia 116 S. 119
cantonale serait tombée dans l'arbitraire en adoptant la méthode de calcul de l'indice d'utilisation préconisée par l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, dans laquelle la parcelle litigieuse est considérée non pas pour elle-même, mais en relation avec les autres parcelles formant à l'origine le no 435b.
a) Il convient tout d'abord de relever que l'ancienne parcelle no 435b est tout entière incluse dans la zone résidentielle à haute densité instituée par le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne approuvé par le Conseil d'Etat le 8 juillet 1975. Aux termes de l'art. 6 RCU, cette zone est réservée, en principe, aux immeubles d'habitation collective et à leur prolongement, à savoir locaux de réunion, de jeux, de sport, commerces de détail. Elle est soumise à un indice d'utilisation de base de 0,60, qui peut, suivant les cas, être porté à 0,65 voire à 0,70, advenant l'existence d'un plan d'aménagement de détail. Dans l'acte d'échange du 19 février 1962, par lequel la commune a transféré la propriété de l'ancien no 435b aux prépossesseurs du recourant, le coefficient de construction avait été fixé à 0,80, chiffre qui ne tenait pas compte des chemins destinés à desservir les immeubles du fonds. Cette réglementation, insérée dans un contrat de droit privé, revêt juridiquement les caractéristiques d'un contrat de droit administratif passé entre une collectivité publique et des administrés. Elle a fait l'objet d'une approbation du Conseil d'Etat, au demeurant autorité administrative supérieure en matière d'aménagement du territoire, et a reçu l'aval de principe du préfet du district de la Sarine, compétent pour la délivrance des autorisations de construire. Elle a été appliquée à la parcelle vendue au même titre qu'un plan de quartier. La notion de "coefficient de construction" dont se sont servies les parties à l'acte est en outre la même que celle d'"indice d'utilisation" retenue dans le RCU et définie à l'art. 6 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les constructions du 15 février 1965. Aux termes de cette dernière disposition, l'indice d'utilisation est le rapport, exprimé en fraction décimale, entre la surface totale brute de tous les niveaux, ou surface utilisée, et la surface du fonds. Cette notion correspond à celle généralement admise en droit des constructions et dans la pratique, l'indice d'utilisation étant l'instrument qui indique dans quelle proportion un terrain peut être bâti et donne la mesure de la densité des constructions (MARTIN STEIGER, L'indice d'utilisation, Mémoires Aspan no 17/août 1974 p. 3 ss; ROGER SAINT-ALARY, Droit de la
BGE 108 Ia 116 S. 120
construction, p. 233 à 239; HERBERT LANG, Hochhaus und Baurecht, p. 422 ss).
b) Il n'est pas contesté que l'indice de 0,60 stipulé dans le RCU n'est pas atteint par le projet de construction litigieux mis en rapport avec la surface isolée de la parcelle no 1085. Il est en outre admis, par le recourant lui-même, que l'indice d'utilisation de 0,80 convenu par les parties au contrat du 19 février 1962 est en revanche d'ores et déjà épuisé par les bâtiments édifiés dans le périmètre concerné, si l'on met leur surface totale brute de plancher habitable en rapport avec la surface totale de l'ancien no 435b. Cette réalité se confirme, que la surface de cette parcelle soit calculée dans son ancien état ou dans son nouvel état résultant d'un remaniement parcellaire réalisé dans l'intervalle et que l'on y inclue ou non l'emprise des chemins de desserte. C'est donc à tort que le recourant prétend que l'impossibilité actuelle d'édifier un bâtiment sur sa parcelle découlerait d'une application "rétroactive" de la nouvelle réglementation communale, quand bien même la motivation de la décision entreprise est, sur ce point, quelque peu ambiguë.
c) Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 106 Ia 11
,
ATF 105 Ia 300
,
ATF 102 Ia 3
/4 et arrêts cités). On ne saurait, en l'espèce, taxer la façon de voir de l'autorité cantonale d'arbitraire. L'interprétation qu'elle donne de la réglementation contractuelle précitée, à savoir que l'indice d'utilisation stipulé entre parties devait s'appliquer à l'ensemble de l'ancienne parcelle no 435b sans tenir compte de son morcellement ultérieur, est en effet conforme au texte même de l'accord. La thèse du recourant, en revanche, selon laquelle l'indice d'utilisation convenu devait être déterminé pour chaque parcelle issue du morcellement ultérieur, n'y trouve aucun appui quelconque. De fait, le "coefficient de construction" indiqué se rapporte expressément à l'ensemble de l'ancien no 435b, qui s'y trouve seul mentionné, sa division ultérieure n'ayant pas été envisagée dans ce contexte. Quant aux nouvelles dispositions en matière d'indice introduites par la réglementation spéciale relative au plan de zones, elles n'ont rien changé à la situation de l'ancienne parcelle en cause, dont le coefficient de construction était, ainsi qu'on l'a vu, d'ores et déjà épuisé par les bâtiments qui y avaient été édifiés précédemment. La décision attaquée n'est en outre pas
BGE 108 Ia 116 S. 121
dénuée de raisons objectives. L'indice de 0,80 appliqué en l'occurrence est un indice élevé, prévu pour des ensembles locatifs très denses. La répartition sur le terrain de bâtiments construits sur la base d'un tel coefficient doit tenir compte des espaces verts à aménager et des places destinées à l'agrément et à l'usage commun des habitants. Si tel n'était pas le cas, la fonction dévolue à cet instrument de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qu'est l'indice d'utilisation serait gravement compromise (cf. STEIGER, op.cit., p. 14 et 30). Les inconvénients résultant d'un indice d'utilisation aussi élevé seraient particulièrement graves si l'on permettait le morcellement d'un quartier d'une manière telle que les immeubles d'habitation puissent être répartis, avec une intensité maximale, sur la totalité de la surface délimitée par le périmètre à l'intérieur duquel s'applique l'indice. De ce point de vue, l'interdépendance existant entre la parcelle du recourant et les autres parcelles qui formaient l'ancien no 435b est claire. Le recourant ne pouvait du reste ignorer ce lien, étant donné qu'il a été lui-même l'entrepreneur général des bâtiments construits dans le périmètre considéré. Aussi son objection à l'encontre de la façon de voir de l'autorité cantonale est-elle sans fondement.
3.
Le recourant prétend ensuite que l'autorité cantonale serait également tombée dans l'arbitraire en refusant de prendre en considération une surface de 14'505 m2 que la commune de Villars-sur-Glâne a offert d'ajouter à celle de l'ancien no 435b, cela afin d'abaisser l'indice d'utilisation à un niveau qui permettrait la réalisation du projet.
a) La surface à laquelle se rapporte la proposition de la commune correspond à un périmètre affecté à des places de jeux et des bâtiments publics, qui jouxte le quartier de Villars-Vert. Faisant sienne l'opinion de l'Office des constructions et de l'aménagement du territoire, l'autorité cantonale a considéré qu'il n'était cependant pas possible d'en tenir compte pour le calcul de l'indice, puisque son affectation est différente de celle de la zone à laquelle appartient la parcelle en cause.
b) La pratique admet, sous certaines conditions, des compensations d'indices par un report des possibilités d'utilisation d'une parcelle à l'autre, à l'intérieur d'une même zone. En revanche, elle exclut de tels reports lorsque les parcelles intéressées ne sont pas soumises à la même affectation (
ATF 104 Ia 335
consid. e; LANG, op.cit., p. 445/446). On en arriverait sans cela, contrairement au but même de l'institution d'un plafond sectoriel
BGE 108 Ia 116 S. 122
de densité, à supprimer la limite d'utilisation imposée par la loi à une parcelle déterminée, tout en réduisant indûment les possibilités de construire qui existeraient sur une autre parcelle soumise à une telle affectation. Ce serait en réalité ignorer les limites de zones instituées par un plan d'aménagement et modifier, par une simple décision administrative, la répartition du sol décidée originairement par l'autorité délibérante locale.
c) En l'espèce, la surface de 14'505 m2 offerte par la commune à titre de compensation d'indice est incluse dans une zone d'intérêt général, dont le caractère et les possibilités d'utilisation sont définis à l'art. 9 RCU. Pour l'heure, 4000 m2 y sont affectés à des places de jeux, tandis que le solde est réservé à des bâtiments publics liés au centre scolaire. Cette zone se distingue nettement de la zone résidentielle à haute densité qu'elle avoisine. L'intérêt public au maintien intégral de son affectation n'a pas à être démontré. Aussi n'est-il pas concevable de l'inclure théoriquement, comme le propose la commune, dans la zone à laquelle appartient la parcelle du recourant, pour permettre d'augmenter les possibilités de construction. Le contraire reviendrait précisément à détourner de son but la mesure limitative de densité que constitue l'indice d'utilisation. Ce moyen du recourant doit dès lors lui aussi être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
53fe00da-9442-430f-88ea-bddd77ca34bf | Urteilskopf
83 IV 189
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1957 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Stettler. | Regeste
Art. 122 Ziff.2StGB.
Ob der Täter den Tod als Folge der Körperverletzung habe voraussehen können, ist nicht Tat-, sondern Rechtsfrage.
Voraussehbarkeit des Todes als Folge zahlreicher Stichwunden, die mit einem harten, spitzen Instrument am Kopf und Rumpf beigebracht werden, bejaht. | Erwägungen
ab Seite 189
BGE 83 IV 189 S. 189
Ob Stettler den Tod Egloffs, den er nicht gewollt hat, als Folge der ihm zugefügten schweren Körperverletzungen gemäss
Art. 122 Ziff. 2 StGB
habe voraussehen können, ist nicht Tatfrage, sondern reine Rechtsfrage. Voraussehbar im Sinne dieser Bestimmung ist der Tod, wenn er fahrlässig herbeigeführt wird (
BGE 69 IV 229
,
BGE 74 IV 84
).
Art. 18 Abs. 3 StGB
setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen habe; es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war,
BGE 83 IV 189 S. 190
hätte voraussehen können. Die Frage des Voraussehenkönnens aber fällt nicht in den Bereich tatsächlicher Vorgänge, die feststellbar sind, sondern beurteilt sich nach allgemeinen Erfahrungssätzen. Sie unterliegt daher der freien Überprüfung durch den Kassationshof, der dabei, wie bei allen Rechtsfragen, von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auszugehen hat.
Trotzdem der Voraussehbarkeit des Todes im Wahrspruch der Geschworenen nur eine Frage gewidmet ist und deren Verneinung im angefochtenen Urteil nicht näher begründet wird, liegt darin kein Mangel im Sinne des
Art. 277 BStP
. Über die Umstände, unter denen der Angeklagte gehandelt hat, geben die übrigen Ausführungen des Schwurgerichtes genügenden Aufschluss, um prüfen zu können, ob es vom richtigen Begriff des Voraussehenkönnens ausgegangen ist.
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist ein heftiger Schlag oder Stich, der mit einer Dreikantfeile oder einem ähnlichen harten, spitzen Instrument gegen einen empfindlichen Körperteil geführt wird, geeignet, eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Umsomehr ist mit einem tödlichen Ausgang zu rechnen, wenn mit einem solch gefährlichen Instrument einem Menschen am Kopf und Rumpf mindestens 30 Stich- und Schnittwunden beigebracht werden. Wer zudem, wie es Stettler getan hat, dabei wahllos und mit derart brutaler Wucht zuschlägt und Stiche versetzt, dass selbst die Schädeldecke an mehreren Stellen durchstossen wird und im Gesicht, am Hals und Rumpf tiefe Wunden entstehen, muss die Möglichkeit des Todes als normale Folge der schweren Verletzungen voraussehen.
Stettler war als 23 Jahre alter, durchschnittlich begabter Mann, der von Beruf Mechaniker war und Militärdienst geleistet hatte, auch imstande, die Möglichkeit, dass seine Hiebe und Stiche tödlich wirken könnten, vorauszusehen. Der Umstand, dass er in einen Kampf verwickelt und erregt war, hinderte ihn nicht, sich über die möglichen
BGE 83 IV 189 S. 191
Folgen seines Tuns Rechenschaft abzulegen. Ob dann, wenn angenommen werden müsste, Stettler sei in der Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht zu handeln, wegen übermässiger Erregung beeinträchtigt gewesen (
Art. 11 StGB
), schon die Voraussehbarkeit zu verneinen gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat keine dahingehende Feststellung getroffen, und das psychiatrische Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Rheinau kommt zum Schluss, das der Angeklagte zur Zeit der Tat voll zurechnungsfähig gewesen ist. Dass er die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er verpflichtet war, ist ihm daher als Fahrlässigkeit im Sinne des Nichtvoraussehens dessen, was voraussehbar war, anzurechnen.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe in Anwendung von
Art. 122 Ziff. 2 StGB
wegen schwerer Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge neu beurteile. Ob es dazu einer Abänderung des Wahrspruchs durch die Geschworenen bedarf oder ob der Gerichtshof auf Grund der nach
Art. 277ter BStP
verbindlichen Weisung des Kassationshofes das neue Urteil von sich aus fällen kann, ist eine Frage des kantonalen Rechts. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
53ff9dc7-f9e8-4af1-9287-7ca6aab34932 | Urteilskopf
125 IV 113
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 juillet 1999 dans la cause Z. c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 38 Ziff. 1 StGB
; bedingte Entlassung.
Voraussetzungen der bedingten Entlassung bei einem lebenslänglich Verurteilten, der mehrere schwere Verbrechen begangen hat. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 125 IV 113 S. 113
A.-
En 1991, Z., ressortissant tunisien né en 1961, a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à la réclusion à vie et à l'expulsion à vie également. La Cour d'assises l'a reconnu coupable d'avoir commis, entre septembre 1981 et avril 1987, cinq assassinats, un délit manqué d'assassinat, sept brigandages aggravés, trois vols et une mise en danger de la vie d'autrui. La culpabilité de l'auteur a été jugée extrêmement grave. La cour et le jury ont en effet estimé que Z. avait tué trois de ses victimes dans des circonstances particulièrement sordides, qu'il avait commis les crimes qui lui étaient reprochés en faisant preuve d'un total manque de scrupules à l'égard de valeurs aussi fondamentales que la vie et l'intégrité corporelle d'autrui et qu'à aucun moment il n'avait manifesté de regrets ou de remords, même s'agissant de deux assassinats et d'une tentative achevée d'assassinat à propos desquels il ne pouvait ni nier la matérialité des faits ni minimiser le rôle qu'il y avait joué.
BGE 125 IV 113 S. 114
Vu le danger sérieux et objectif représenté par le condamné, celui-ci a été placé longtemps en cellule individuelle puis en régime de sécurité renforcée. Il a passé dans différents établissements pénitentiaires (Champ-Dollon, Regensdorf) mais la majeure partie de sa détention a eu lieu aux Établissements de la Plaine de l'Orbe. Il a souvent sollicité le réexamen de ses conditions de détention. Le 26 juillet 1995, le Conseil d'Etat du canton de Genève a préconisé un «certain desserrement» de ces conditions. Ainsi, dès le 14 août 1995 le détenu a été mis au régime préparatoire II et, dès le 15 février 1996, au régime ordinaire. A la suite d'une bagarre, intervenue le 16 octobre 1996 et ayant causé de multiples fractures du nez et des contusions à un autre détenu, le condamné a subi 20 jours d'arrêts disciplinaires puis a été replacé en régime de sécurité renforcée jusqu'au 25 février 1997. Après un mois de régime préparatoire II, il se trouve en régime de responsabilisation depuis le 26 mars 1997.
Une éventuelle libération conditionnelle pouvant intervenir à partir du 14 février 1998, date à laquelle le condamné a subi 15 ans de détention, le Service genevois d'application des peines et mesures a entrepris une pré-étude dès mai 1996 et la Commission genevoise de libération conditionnelle (ci-après: la Commission) a ordonné une expertise psychiatrique. Par décision du 13 janvier 1998, la Commission a rejeté une demande de libération conditionnelle déposée par l'intéressé le 24 novembre 1997, précisant que le cas ne pourrait pas être revu avant avril 2002. Cette décision a fait l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif du canton de Genève, qui l'a confirmée, puis du Tribunal fédéral, qui a considéré que le refus de réexaminer le cas avant 2002 violait le droit fédéral, précisant qu'un délai d'une année apparaissait raisonnable.
B.-
Le 16 novembre 1998, Z. a présenté une nouvelle demande de libération conditionnelle, qui a été rejetée par décision de la Commission du 12 janvier 1999.
Par arrêt du 20 avril 1999, le Tribunal administratif du canton de Genève rejette le recours formé par Z. contre cette décision. La cour cantonale estime que le comportement de l'intéressé en détention peut désormais être qualifié de satisfaisant mais qu'en revanche un pronostic favorable quant à sa conduite future en liberté ne peut pas être posé avec une certitude suffisante en raison des doutes qui subsistent en particulier sur le suivi médical auquel il doit être astreint et surtout sur le degré de son éventuel amendement, Z. ayant varié très souvent sur ce sujet dans ses déclarations. Le Tribunal administratif relève en outre que lorsque la Commission aura à statuer à
BGE 125 IV 113 S. 115
nouveau, elle devra au préalable soumettre l'intéressé à une nouvelle expertise psychiatrique.
C.-
Z. a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Soutenant que l'autorité cantonale a fait une application arbitraire de l'
art. 38 CP
, le recourant conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa mise en liberté conditionnelle aux conditions fixées par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Conformément à l'
art. 38 ch. 1 et 2 CP
, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les 2/3 de sa peine, ou 15 ans de sa peine s'il a été condamné à vie, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se comportera bien en liberté.
La jurisprudence a relevé que la libération conditionnelle constitue la quatrième et dernière étape de l'exécution de la peine, de sorte qu'elle doit être considérée comme la règle, de laquelle il convient de ne s'écarter que s'il y a de bonnes raisons de penser qu'elle sera inefficace (
ATF 124 IV 193
consid. 3, p. 194 et consid. 4d, p. 198).
Comme celle portant sur l'octroi ou le refus du sursis, la décision relative à la libération conditionnelle repose sur une appréciation globale prenant en considération les antécédents de l'auteur, sa personnalité ainsi que son comportement en général d'une part et dans le cadre de la commission des délits qui sont à l'origine de sa condamnation d'autre part (
ATF 124 IV 193
consid. 3). Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral s'est posé la question de savoir si le comportement du condamné pendant l'exécution doit encore être considéré comme un critère distinct ou s'il ne constitue pas plutôt l'un des éléments à prendre en considération pour établir le pronostic quant à la conduite future de l'intéressé en liberté (
ATF 124 IV 193
consid. 3 p. 195 et l'arrêt cité).
La nature des délits commis par l'intéressé n'est, en tant que telle, pas à prendre en compte, en ce sens que la libération conditionnelle ne doit pas être exclue ou rendue plus difficile pour certains types d'infractions. Toutefois, les circonstances dans lesquelles l'auteur a encouru la sanction pénale sont pertinentes dans la mesure où elles sont révélatrices de sa personnalité et donnent ainsi certaines indications sur son comportement probable en liberté. Au demeurant,
BGE 125 IV 113 S. 116
pour déterminer si l'on peut courir le risque de récidive, inhérent à toute libération qu'elle soit conditionnelle ou définitive (
ATF 119 IV 5
consid. 1b, p. 7), il faut non seulement prendre en considération le degré de probabilité qu'une nouvelle infraction soit commise mais également l'importance du bien qui serait alors menacé. Ainsi, le risque de récidive que l'on peut admettre est moindre si l'auteur s'en est pris à la vie ou à l'intégrité corporelle de ses victimes que s'il a commis par exemple des infractions contre le patrimoine (
ATF 124 IV 193
consid. 3, p. 195 et les arrêts cités).
A propos du droit allemand, qui prévoit également l'exigence d'un pronostic favorable avant toute libération conditionnelle et comprend une disposition spécifique pour la libération conditionnelle en cas de condamnation à la détention à vie, la doctrine considère que, comme il s'agit de cas de criminalité extrêmement grave, la protection de la sécurité publique revêt une importance toute particulière. Dès lors, une libération conditionnelle n'est pas envisageable tant que demeure le moindre risque de récidive; la société n'a pas à assumer un tel risque, c'est le condamné qui a le cas échéant à le supporter (GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11e éd., § 57a N. 24; idem SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Kommentar, 25e éd., § 57a N. 12 et les références citées; TRÖNDLE, Kurzkommentar, 49e éd., § 57a N. 9) en ce sens que sa libération conditionnelle doit être refusée tant qu'il subsiste.
On ne saurait ignorer qu'aucune méthode psychiatrique, psychologique et criminologique, si fine et performante soit-elle, ne permet de conclure avec une certitude absolue qu'une personne ne présente véritablement aucun danger de récidive (voir à ce propos VOLKER DITTMANN, Beurteilung und Behandlung sogenannter gemeingefährlicher Straftäter aus forensisch-psychiatrischer Sicht, in Berner Universitätsschriften, vol. 42, Berne 1997, p. 128 s.). Il n'en demeure pas moins que l'on admet de nos jours que les milieux psychiatriques sont en mesure d'établir un véritable pronostic qui s'avère pertinent dans certaines limites même en cas de criminalité grave. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le projet de révision des dispositions générales du code pénal prévoit que la libération conditionnelle consécutive à une peine privative de liberté pour une infraction grave, l'assassinat ou le meurtre par exemple, devra être précédée d'une audition des milieux psychiatriques. Afin de garantir l'impartialité nécessaire, il est précisé qu'il y aura alors lieu de faire appel à des personnes qui n'ont pas encore traité le détenu et ne s'en sont occupées à aucun titre auparavant (Message concernant
BGE 125 IV 113 S. 117
la modification des dispositions générales du code pénal suisse, FF 1999, p. 1927). Cette exigence correspond à celle admise par la doctrine allemande, selon laquelle une libération conditionnelle ne peut être envisagée, s'agissant d'un condamné à une peine privative de liberté à vie, que si une expertise a permis d'établir que le danger spécifique révélé par les actes qui sont à l'origine de la condamnation n'existe plus (GÜNTER GRIBBOHM, op.cit., § 54a N. 25; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, op.cit., loc.cit.; TRÖNDLE, op.cit., loc.cit.).
b) En l'espèce, la dernière expertise psychiatrique dont on dispose est antérieure à la précédente décision de refus de libération conditionnelle et elle fait état de l'existence d'un danger pour les tiers dans la mesure où la dégradation de sa réalité mettrait le recourant lui-même en danger. On ne saurait dans ces circonstances considérer que le risque de récidive a disparu dans ce sens que le danger spécifique révélé par les actes réprimés n'existe plus. Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en cette matière (
ATF 119 IV 5
consid. 2 p. 8) en estimant ne pas pouvoir poser un pronostic favorable même compte tenu du bon comportement du recourant en détention ainsi que des projets personnels et professionnels élaborés en vue de son retour en Tunisie.
Il y a lieu de relever enfin que, conformément aux principes qui ont été développés ci-dessus, une prochaine décision relative à la libération conditionnelle du recourant devra reposer sur une nouvelle expertise psychiatrique. Elle devra dans toute la mesure du possible émaner d'un expert neutre, en ce sens qu'il n'a pas été auparavant amené à traiter ou à examiner le recourant dans un autre contexte, et qui dispose d'une expérience ou de connaissances spécifiques relatives aux délinquants qui ont commis plusieurs crimes graves, de manière à pouvoir cerner avec le plus de précision possible la personnalité du recourant et, partant, à pouvoir évaluer avec un maximum d'exactitude les éventuels risques de récidive. Le recours doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5407a7db-eda0-47c4-a738-3f7e7a5f35ed | Urteilskopf
92 IV 89
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. Stämpfli gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 137 Ziff. 1,
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
Diebstahl an einer im Mitgewahrsam des Täters stehenden Sache ist auch möglich, wenn sie ihm anvertraut ist. Massgebend für die Abgrenzung zwischen Diebstahl und Veruntreuung ist, ob der Gewahrsamsbruch den Vertrauensmissbrauch oder dieser jenen an Bedeutung übertrifft. Wer sich in einem Selbstbedienungsladen eine ihm anvertraute Sache in Bereicherungsabsicht aneignet, begeht einen Diebstahl. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 92 IV 89 S. 89
A.-
Margrit Stämpfli begab sich am Nachmittag des 22. August 1963 in den Selbstbedienungsladen des Migros-Marktes an der Marktgasse in Bern, um einen Pullover zu kaufen. Sie wählte in der Kleiderabteilung zwei Pullover aus und betrat zur Anprobe eine Umkleidekabine. Dort entschloss sie sich, den einen der beiden Pullover ohne Bezahlung zu behalten. Nachdem sie die Preisetiquette entfernt und ihren eigenen Pullover über dem neuen angezogen hatte, legte sie den nicht passenden Pullover auf das Regal zurück und versorgte sich in einer andern Abteilung mit weiteren Waren. An der Kasse bezahlte sie nur diese Gegenstände, verheimlichte dagegen die Mitnahme des Pullovers.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte Margrit Stämpfli am 30. März 1965 des Diebstahls schuldig und verurteilte die vermindert zurechnungsfähige Angeschuldigte zu einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Strafe von sechs Tagen Haft.
BGE 92 IV 89 S. 90
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, es sei das Obergericht anzuweisen, dem Strafverfahren keine Folge zu geben oder sie freizusprechen. Sie macht geltend, sie habe nur eine geringfügige Veruntreuung nach
Art. 142 StGB
oder allenfalls eine Entwendung gemäss
Art. 138 StGB
begangen und könne daher, da ein Strafantrag nicht gestellt wurde, nicht verurteilt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Im Falle Honauer (
BGE 89 IV 187
), auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, wurde in Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 80 IV 55
, 153;
BGE 88 IV 18
) ausgeführt, der Begriff des Anvertrauens nach
Art. 140 Ziff. 1 StGB
setze nicht voraus, dass die Sache vom Inhaber des Gewahrsams übergeben worden sei, sondern sie könne auch anvertraut sein, wenn sie der Täter mit ausdrücklicher oder stillschweigender Ermächtigung des Eigentümers zur Begründung eines Vertrauensverhältnisses selber behändigt habe. Das treffe z.B. zu, wenn in einem Selbstbedienungsladen der Kunde die Ware in der Absicht an sich nehme, sie pflichtgemäss an der Kasse vorzuweisen und zu bezahlen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die beiden Pullover der Beschwerdeführerin bereits anvertraut waren, als sie sie zur Anprobe in die Umkleidekabine mitnahm, oder ob ein Vertrauensverhältnis erst zustandegekommen wäre, wenn sie sich entschlossen hätte, einen der Pullover zu kaufen und ihn an der Kasse zur Bezahlung vorzuweisen. Auch im Falle des Anvertrautseins der zur Probe ausgesuchten Waren hat sich die Beschwerdeführerin nicht der Veruntreuung, sondern des Diebstahls oder der Entwendung schuldig gemacht. Der Mitgewahrsam, den sie mit Willen des Eigentümers an der Ware erlangt hatte, schliesst Diebstahl nicht aus. Das wurde mit Bezug auf eine Sache, die dem Täter nicht anvertraut war, bereits im Falle Iseli (
BGE 80 IV 153
) entschieden, gilt aber auch, wenn dem Täter die Sache, an der er Mitgewahrsam hat, anvertraut ist. Auch dann hat er die tatsächliche Gewalt über die Sache nicht allein, sondern sie wird neben ihm vom Eigentümer oder einem Dritten ausgeübt, und diesen Mitgewahrsam des andern bricht er, wenn er sich die Sache zu alleiniger Verfügung aneignet (WAIBLINGER, ZBJV 1947, 371). In BGE 71
BGE 92 IV 89 S. 91
IV 9 hat der Kassationshof freilich angenommen, dass der Bruch fremden Mitgewahrsams, wenn die Sache dem Täter anvertraut ist, nicht unter
Art. 137 StGB
, sondern unter die mildere Bestimmung des
Art. 140 StGB
falle, weildie Versuchung zur Aneignung bei einer anvertrauten Sache grösser sei. An der Auffassung, dass in solchen Fällen stets Veruntreuung vorliege, kann jedoch nicht festgehalten werden. Es ist vielmehr im einzelnen Falle zu unterscheiden, ob Art und Grad des Anvertrautseins die Anwendung des
Art. 140 Ziff. 1 StGB
rechtfertigen oder ob die Schwere des Gewahrsamsbruchs die Tat als Diebstahl kennzeichne (vgl. GERMANN, ZStR 1940, 350 f.; SCHWANDER, ZStR 1961, 93).
In den Selbstbedienungsläden wird dem Kunden das Behändigen von Waren regelmässig nur unter der Voraussetzung gestattet, dass er die von den Gestellen genommenen Gegenstände in einen dazu bestimmten offenen Drahtkorb lege und dass er sich vor dem Verlassen des Geschäftes mit den eingesammelten Waren an die Kasse begebe, damit er sie dort zum Zwecke der Kontrolle und Bezahlung vorweise. Dieser gesamte Vorgang wickelt sich zudem mehr oder weniger unter den Augen von Geschäftsangestellten ab, denen eigens die Beaufsichtigung der Kunden obliegt. Dem Kunden steht somit über die Waren, solange sie ihm anvertraut sind, nur eine geringe Verfügungsmacht zu, während jene des Geschäftsinhabers nahezu unbeschränkt bestehen bleibt. Der Bruch fremden Gewahrsams übertrifft daher den zugleich begangenen Vertrauensmissbrauch erheblich an Bedeutung und ist das die Tat kennzeichnende Merkmal, so dass sie als Diebstahl oder Entwendung, nicht als Veruntreuung zu würdigen ist.
Weggenommen hat die Beschwerdeführerin den Pullover, als sie ihn in ihren ausschliesslichen Gewahrsam brachte. Das geschah dadurch, dass sie in der Umkleidekabine den fremden Pullover unter dem eigenen versteckte, um ihn sich anzueignen. Da das Delikt vollendet war, bevor die Beschwerdeführerin die Kasse passierte, fällt auch eine allfällige Bestrafung wegen Betruges ausser Betracht (vgl. SCHULTZ, ZBJV 1965, 24 oben). | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
540a6b26-a296-459a-8301-75b0ce315d06 | Urteilskopf
81 IV 64
13. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 11 février 1955 dans la cause A. contre Procureur général du Canton de Berne et Ministère public du Canton de Genève. | Regeste
Art. 346 StGB
.
Betrügerischer Konkurs und leichtsinniger Konkurs sind am Orte zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohn- oder Geschäftssitz hatte, auch wenn der Konkurs an einem anderen Orte eröffnet worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 81 IV 64 S. 64
A.-
La Société anonyme E. a été fondée à Genève en 1946. Ses administrateurs étaient alors Edouard A., à Genève, et Werner C., à Dietikon. Le 24 février 1950, le siège de la société fut transféré à Berne et C. fut remplacé au conseil d'administration par le directeur Arthur B., à Berne. Elle fut de nouveau domiciliée à Genève dès le 24 décembre 1952, date à partir de laquelle Hermann L. remplaça B. comme administrateur. La société fut déclarée en faillite, à Genève, le 30 mars 1953.
B.-
L'activité que la société a déployée dans le Canton de Berne, par l'intermédiaire d'Arthur B., de Werner C. et du représentant Walther T., a donné lieu à des plaintes
BGE 81 IV 64 S. 65
pénales de tierces personnes. Saisi de ces plaintes, le Juge d'instruction du district de Thoune a ouvert une enquête pénale, pour escroquerie, contre B., C. et T.
Le 23 novembre 1954, le juge bernois a inculpé Edouard A., Arthur B. et Werner C. de banqueroute simple et a joint cette nouvelle procédure à celle qui était déjà pendante.
C.-
Par requête du 7 janvier 1955, Edouard A. demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de déclarer les tribunaux genevois compétents pour connaître de l'action pénale ouverte pour banqueroute simple contre les organes de la société.
Le Juge d'instruction du district de Thoune conclut au rejet de la requête.
En revanche, le Procureur général du Canton de Berne propose que la procédure ouverte pour banqueroute simple soit dissociée et confiée aux autorités judiciaires genevoises.
Quant au Procureur général du Canton de Genève, il s'en remet à la décision de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En ce qui concerne les délits d'escroquerie, tous les inculpés, savoir Arthur B., Werner C. et Walter T., relèvent du juge bernois. Il n'y a pas de contestation sur ce point.
2.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le délit de banqueroute simple doit être poursuivi, en principe, au domicile ou au siège social qu'avait le débiteur lors de la commission des infractions (RO 72 IV 91, 73 IV 57), c'est-à-dire à l'époque des actes ou des omissions que le juge entend incriminer pour établir la légèreté coupable, les dépenses exagérées, les spéculations hasardées ou la grave négligence de l'inculpé (art. 165 CP). Le Tribunal fédéral avait, cependant, réservé le cas où ce for ne coïncide pas avec celui de la faillite parce que, par exemple, comme en l'espèce, le siège social a changé depuis la commision
BGE 81 IV 64 S. 66
des actes (RO 72 IV 92). Mais, même dans ce cas, il ne se justifie pas de s'écarter du principe établi par la jurisprudence et de désigner comme for de l'action pénale le lieu où la faillite a été ouverte. En fixant le for, en effet, il convient de s'en tenir autant que possible au centre de gravité de l'activité frauduleuse, car c'est là, en général, que se trouvent les preuves à administrer. Or, dans la banqueroute, ce centre de gravité est à l'endroit où le débiteur avait son domicile ou son siège social au moment des actes ou des omissions délictueux. Dès lors - sous réserve des dérogations que la Chambre d'accusation peut, dans les cas particuliers, apporter aux art. 346 et suiv. CP en vertu des art. 262 et 263 PPF - c'est ce lieu qui est décisif, même si le domicile du débiteur a changé après coup et si la faillite a été ouverte dans un autre endroit.
En l'espèce, Walter T. et Arthur B. relèvent du for bernois. En effet, le premier n'est inculpé que d'escroquerie et le second, inculpé également de banqueroute simple, n'a été administrateur de la société qu'à l'époque où elle avait son siège à Berne. Quant à Werner C., il relève du for bernois pour l'escroquerie et du for genevois pour le délit de banqueroute, puisque la société était domiciliée à Genève pendant son mandat d'administrateur. Mais l'escroquerie étant l'infraction la plus grave, c'est le premier de ces fors qui l'emporte (art. 350 al. 1 CP).
En ce qui concerne le requérant Edouard A., inculpé uniquement de banqueroute simple, il y a concours entre le for du Canton de Berne et celui du Canton de Genève, attendu que, durant l'époque où il a fait partie du conseil d'administration, la société a eu son siège successivement à Genève et à Berne. Mais, en vertu de l'art. 346 al. 2 CP, on doit admettre qu'il relève du juge où la première instruction a été ouverte, c'est-à-dire du juge bernois. Ainsi, l'application de la loi conduit, pour tous les inculpés et notamment pour le requérant A., à l'admission du for du Canton de Berne. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
540f7d32-77ea-4c6a-aa09-58fc369bed68 | Urteilskopf
107 Ia 212
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1981 i.S. R.H. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
. Beweiswürdigung, Rechtsverweigerung.
Das aus einem anderen Verfahren beigezogene Gutachten, welches sich zu einer abstrakt-wissenschaftlichen Fachfrage äussert und nicht auf den Einzelfall zugeschnitten ist, kann prozessual einer Äusserung im wissenschaftlichen Schrifttum gleichgestellt werden; die Anwendung der für formelle Beweismittel geltenden Vorschriften ist nicht erforderlich. Gleiches gilt für den Beizug des Einvernahmeprotokolls der in einem anderen Verfahren gemachten Aussage eines Gutachters mit abstrakt-wissenschaftlichem Gehalt. | Erwägungen
ab Seite 213
BGE 107 Ia 212 S. 213
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hatte zur Frage der Gefährlichkeit von Kokain für die Gesundheit des Menschen verschiedene Gutachten und gutachtliche Berichte aus anderen, den Beschwerdeführer nicht betreffenden Verfahren beigezogen und deren Kopien zu den Akten genommen. Es tat dies in der Überlegung, dass die fraglichen Gutachten den Charakter allgemeiner Berichte im Sinne von Fachliteratur hätten, auf welche ein Gericht ohne weiteres abstellen dürfe. Diese Auffassung wurde vom Kassationsgericht geteilt, zumal der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt habe, zu ihnen Stellung zu nehmen.
H. findet, die Gutachten genügten den formellen Erfordernissen der §§ 113 und 114 ZH/StPO nicht und hinsichtlich der in einem anderen Verfahren gemachten Zeugenaussagen Dr. X., in welchen dieser sein Gutachten bestätigt hatte, liege ein Verstoss gegen die §§ 14 und 15 ZH/StPO vor.
Die Beschwerde legt nicht dar, inwiefern die Auffassung, dass die aus anderen Verfahren beigezogenen Gutachten wegen ihres abstrakt-wissenschaftlichen Gehalts zur Frage der Gefährlichkeit von Kokain die Bedeutung von Fachliteratur hätten und daher vom Richter gleich dieser beigezogen werden durften, sachlich nicht vertretbar sei. In der Tat ist nicht einzusehen, wieso in einem früheren Verfahren eingeholte gutachtliche Berichte, die nicht auf einen Einzelfall zugeschnitten, sondern von allgemeiner wissenschaftlicher Tragweite sind, nicht gleich einer wissenschaftlichen Fachschrift vom Richter in Fällen sollten herangezogen werden dürfen, die mit dem früheren Verfahren nicht zusammenhängen. Ihrem Gehalt nach - und darauf allein kommt es an, nicht auf
BGE 107 Ia 212 S. 214
ihre Form - sind sie von einer im Schrifttum erschienenen wissenschaftlichen Publikation nicht wesentlich verschieden. Wo der Richter aber auf sie zurückgreift, erhebt er nicht ein Beweismittel und verfährt er auch nicht im Sinne der §§ 109 ff. ZH/StPO, sondern zieht er eine Schrift heran, wie wenn er ein Buch über den einschlägigen Fachbereich konsultierte. Das gilt ebenso für die von einem Wissenschaftler in einem anderen Verfahren als "Zeugen" gemachten Aussagen, in welchen er sich abstrakt zu bestimmten Fachfragen geäussert und seine schriftlichen Ausführungen präzisierend bestätigt hat. Das Einvernahmeprotokoll wird hier vom Richter nicht als Beweismittel im strafprozessualen Sinn beigezogen, sondern als eine Schrift mit abstrakt-wissenschaftlichem Gehalt zu einer bestimmten Fachfrage. Die §§ 14 und 15 ZH/StPO fallen deshalb ausser Betracht. Ist dem aber so, hat das Kassationsgericht weder §§ 113 und 115, noch §§ 14 und 15 ZH/StPO willkürlich ausgelegt oder angewendet, wenn es im Beizug jener gutachtlichen Berichte und Aussagen, die ja nicht nur dem Gericht, sondern auch dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger zur Verfügung standen und von ihnen auch herangezogen wurden, keinen Kassationsgrund gesehen hat. Im übrigen pflegt auch das Bundesgericht immer wieder auf früher von ihm selbst oder einer anderen Behörde eingeholte Gutachten zu bestimmen Fachfragen gleich wie auf wissenschaftliche Veröffentlichungen zurückzugreifen (z.B. auf das in
BGE 90 IV 163
wiedergegebene Gutachten; das vom EJPD eingeholte Gutachten über die Auswirkungen des Schlusssturztrunks usw.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
54101170-3a2e-4453-8c6b-6728bf011a32 | Urteilskopf
137 II 254
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Helvetia Nostra et consorts contre Lachat, Commune de Vendlincourt et Service de l'aménagement du territoire du canton du Jura (recours en matière de droit public)
1C_382/2009 du 8 mars 2011 | Regeste
Art. 2 und 6-12 RPG
,
Art. 5 RPV
; erforderliche Planungsstufe für eine Auto-Rundstrecke.
Das Bundesrecht enthält nur wenige Vorgaben zum Inhalt kantonaler Richtpläne. Spezifische Vorhaben sind in diese jedenfalls aufzunehmen, wenn sie bedeutende Auswirkungen auf die räumliche Ordnung haben, zum Beispiel weil sie eine grosse Fläche beanspruchen, Quelle beträchtlicher Immissionen sind oder starken Verkehr verursachen und eine aufwendige Erschliessung benötigen (E. 3.1 und 3.2). Richtpläne, die derart grosse raumwirksame Vorhaben nicht berücksichtigen, sind unvollständig (E. 3.3). Die vorliegend geplante umstrittene Auto-Rundstrecke ist ein Vorhaben mit Auswirkungen auf die räumliche Ordnung, das der Planungspflicht unterliegt. Das Kantonsgericht war der Ansicht, eine Planung auf Gemeindeebene sei ausreichend für ein solches Vorhaben (E. 4.1). Die Frage, ob der kommunale Plan mit dem kantonalen Richtplan vereinbar ist, kann offenbleiben (E. 4.2). Angesichts der Grösse des Projekts sowie seiner räumlichen, organisatorischen und politischen Bedeutung erscheint es unerlässlich, das Vorhaben in den kantonalen Richtplan aufzunehmen. Der kantonale Richtplan, der keine präzisen Vorgaben zur Ausdehnung und zum Standort derartiger Anlagen enthält, ist unvollständig. Es ist folglich Sache des Kantons, ihn anzupassen (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 137 II 254 S. 255
Florian Lachat souhaite réaliser dans le canton du Jura un centre de formation et de sécurité routière, également destiné au loisir (Centre Safety Car). Pour mener à bien son projet, il a pris contact à partir de 2004 avec les différents services compétents de l'Etat.
Selon le cahier des charges, le site qui devrait accueillir le circuit automobile doit s'étendre sur au moins quinze hectares, être accessible depuis le réseau routier jurassien, à maximum dix kilomètres d'une jonction autoroutière, être suffisamment éloigné de toute zone d'habitation pour ne pas générer de nuisances sonores conséquentes, se situer en dehors de toute zone de protection de la faune, de la flore
BGE 137 II 254 S. 256
et du paysage et ne pas porter atteinte à un point de vue particulier. Il doit également se trouver hors de toute zone à vocation spécifiquement touristique et ne pas avoir pour conséquence un afflux important de trafic dans un secteur sensible d'une localité.
Dix-huit sites susceptibles d'accueillir le centre Safety Car ont ainsi été identifiés sur l'ensemble du territoire cantonal et comparés. Quatre emplacements ont tout d'abord été retenus, puis trois des quatre sites ont été éliminés pour diverses raisons. Le site Sur la Charmille, sur la commune de Vendlincourt, a été privilégié: il disposait des atouts les plus importants au niveau des nuisances potentielles liées au bruit et des dédommagements à trouver pour les milieux de l'agriculture, mais posait problème au niveau des eaux.
Une fois le site Sur la Charmille définitivement retenu, le projet a été présenté à la population de Vendlincourt pour la première fois en novembre 2005. Par la suite, plusieurs autres assemblées d'information ont eu lieu.
Le plan spécial Sur la Charmille, destiné à permettre la concrétisation du projet de Florian Lachat, a fait l'objet d'un rapport d'examen préalable du Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le SAT) le 25 juin 2007.
Le dépôt public du plan spécial a eu lieu du 30 août au 28 septembre 2007. Il a fait l'objet de quatorze oppositions, émanant principalement d'habitants de Vendlincourt, de la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage, d'Helvetia Nostra ainsi que des milieux agricoles.
La population de Vendlincourt a adopté le plan spécial Sur la Charmille en votation populaire le 3 février 2008, par 228 voix contre 150.
Le SAT a approuvé le plan spécial le 30 juin 2008, rejetant les treize oppositions qui subsistaient.
Helvetia Nostra et consorts ont interjeté recours auprès de la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision d'approbation du SAT.
Par arrêt du 18 juin 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et modifié comme suit l'
art. 5 al. 1 2
e
phrase des prescriptions du plan spécial: "La compétition et les manifestations sportives en rapport avec les sports motorisés sont interdites". La décision attaquée a été confirmée pour le surplus.
BGE 137 II 254 S. 257
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 juin 2009 ainsi que la décision d'approbation du SAT du 30 juin 2008 et la décision de la commune de Vendlincourt adoptant le plan spécial Sur la Charmille.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué ainsi que le plan d'affectation spécial Sur la Charmille.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'aménagement du territoire vise à assurer une utilisation judicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire (
art. 1 LAT
[RS 700]). Pour garantir une gestion cohérente de l'espace dans sa globalité, le système suisse est organisé selon une construction pyramidale ("Stufenbau"), dans laquelle chacun des éléments (en particulier le plan directeur, le plan d'affectation et l'autorisation de construire) remplit une fonction spécifique. Les plans directeurs des cantons (
art. 6-12 LAT
) indiquent les moyens de coordonner les activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire (
art. 8 LAT
). Les plans d'affectation (
art. 14 ss LAT
) règlent le mode d'utilisation du sol (
art. 14 al. 1 LAT
); ils devront donc concorder avec les plans directeurs (art. 2 al. 1 et 9 al. 1 LAT). Quant à la procédure d'autorisation de construire, elle a pour fonction de contrôler la conformité des projets aux normes de la zone concernée; elle concrétise le plan d'affectation de cas en cas. Les plans directeurs et les plans d'affectation se complètent: les premiers permettent de mettre en évidence les interdépendances en temps utile et dans toute leur ampleur; ils doivent montrer comment il faut faire concorder les activités qui influent sur l'organisation du territoire, au niveau national, régional et cantonal. Les seconds règlent le mode d'utilisation de chaque parcelle, de façon contraignante pour les propriétaires (cf. Message du 27 février 1978 concernant la LAT, FF 1978 I 1007, 1013 ch. 214, 1019 s. ch. 22; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 64 et 88; PIERRE MOOR, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2010, n
os
50 s. ad
art. 14 LAT
).
3.2
Le droit fédéral ne comporte que peu d'indications quant au contenu du plan directeur. Celui-ci doit au moins définir la façon de coordonner les activités qui ont des effets sur l'organisation du
BGE 137 II 254 S. 258
territoire, compte tenu du développement souhaité (
art. 8 let. a LAT
). Il présente les résultats des études d'aménagement cantonales et l'état de la collaboration avec la Confédération, les cantons voisins et les régions limitrophes des pays voisins, dans la mesure où ces éléments influent de manière sensible sur le développement spatial souhaité; il détermine l'orientation future de la planification et précise notamment les exigences à respecter lors de l'affectation du sol (art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). Le plan directeur traite des questions d'importance cantonale ou supracommunale ou qui nécessitent une coordination importante. Relèvent notamment du plan directeur les conflits importants entre différents intérêts relatifs à l'utilisation du sol et les projets déployant des effets considérables sur l'occupation du territoire, l'utilisation du sol ou l'environnement ou nécessitant un effort de coordination (Office fédéral de l'aménagement du territoire, Le plan directeur cantonal, Guide de la planification directrice/Directives en vertu de l'
art. 8 OAT
, 1997, p. 26). La planification directrice a ainsi pour objet la coordination globale de toutes les activités à incidence spatiale et elle seule est en mesure de traiter de tâches d'aménagement qui s'étendent au-delà du niveau local et concernent plusieurs domaines (PIERRE TSCHANNEN, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [ci-après: commentaire LAT], 2010, n° 26 ad
art. 2 LAT
).
Le plan directeur reste en principe réservé "lorsqu'il s'agit de projets qui ne peuvent s'insérer dans la planification que s'ils passent par l'échelon du plan directeur" (
ATF 119 Ia 362
consid. 4a). Une telle réserve devrait avant tout concerner la délimitation de territoires pour des affectations qui dépassent le simple cadre local, comme pour des centres commerciaux et des installations de loisirs, des teritoires à protéger, des gravières ou des décharges (TSCHANNEN, Commentaire LAT, n° 31 ad
art. 2 LAT
; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 22 ad
art. 2 LAT
). En d'autres termes, le degré de précision d'un plan directeur cantonal doit être établi en fonction des impératifs de coordination et d'orientation que son objet lui impose pour assurer une mise en oeuvre efficace. Ce n'est donc pas la nature juridique d'un acte de planification qui est déterminante pour le choix du niveau de décision, mais les caractéristiques propres de l'objet à planifier, en particulier celles des conflits qu'il est de nature à faire naître et des solutions adéquates qui peuvent y être apportées dans la perspective d'une appréhension globale. Cela justifie que l'on
BGE 137 II 254 S. 259
puisse exiger un plan d'affectation en lieu et place d'une autorisation de construire, ou qu'une localisation précise soit fixée par un plan directeur et non par un plan d'affectation (MOOR, op. cit., n
os
60 s. ad
art. 14 LAT
).
Le plan directeur devrait ainsi faire mention des projets spécifiques lorsqu'ils ont des effets importants sur l'organisation du territoire, par exemple parce qu'ils présentent une emprise au sol importante, qu'ils sont sources d'immissions considérables ou encore qu'ils génèrent un fort trafic et requièrent un équipement lourd. Tel est notamment le cas des grands domaines skiables, des terrains de golf, des grands stades ou encore des pistes de motocross (SAMUEL KISSLING, Les activités de loisirs hors de la zone à bâtir, Territoire & Environnement, mai n° 3/09, p. 3; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, 2002, p. 114). Ces projets à incidence spatiale déploient des effets extraordinaires sur le régime d'affectation du sol, l'équipement et l'environnement. Ils doivent dès lors être abordés dans le processus de la planification directrice lorsqu'ils remplissent l'un des critères suivants: sur le plan spatial, l'activité aura des effets étendus ou durables sur le développement territorial, en particulier sur l'utilisation du sol, l'urbanisation ou l'environnement; sur le plan organisationnel, l'activité est liée à d'autres activités à incidence spatiale ou nécessite la participation de plusieurs acteurs dont les intérêts diffèrent; sur le plan politique, l'activité est appelée à se déployer sur le long terme, elle mobilise d'importantes ressources financières, ne peut être évaluée avec certitude quant aux effets ou apparaît, pour une raison ou pour une autre, politiquement controversée (PIERRE TSCHANNEN, Le rôle du plan directeur en matière d'implantation de grands projets à incidence spatiale [ci-après: Le rôle], in Territoire & Environnement, septembre 2005, p. 42 s.; Office fédéral de l'environnement/Office fédéral du développement territorial, Installations générant un trafic important intégrées dans le plan directeur cantonal, 2006, p. 9 et 13). Il sera procédé soit à une planification positive, consistant à identifier les sites susceptibles d'accueillir des installations de loisirs, soit à une planification négative, consistant à désigner les secteurs dans lesquels aucun grand projet à incidences spatiales n'est admis (KISSLING, op. cit., p. 4 s.). Pour TSCHANNEN, des grands projets exerçant des effets considérables sur le territoire et l'environnement requièrent toutefois une planification positive, comportant des indications précises sur la localisation et l'ampleur des différents projets, ainsi que sur la nature et l'intensité maximale
BGE 137 II 254 S. 260
de l'utilisation du sol; tant le texte que la carte du plan directeur devraient identifier les secteurs susceptibles d'accueillir ces grands projets (TSCHANNEN, Le rôle, p. 45; cf. KISSLING, op. cit., p. 5).
A titre d'exemple, à l'occasion d'un changement de site pour un centre de sécurité routière ("Verkehrssicherheitszentrum") dans le canton d'Argovie, le Grand Conseil a procédé à une adaptation du plan directeur cantonal. Dans ce cadre, plusieurs emplacements ont été examinés en fonction d'une série de critères; le site retenu représentait le meilleur compromis s'agissant notamment de sa localisation centrale dans le canton, de son bon raccordement à l'autoroute, de la possibilité de creuser dans le sol permettant de limiter les nuisances sonores et visuelles (cf. arrêt 1A.230/2005 du 4 avril 2006 consid. 4.3 et 7.1).
3.3
Les plans directeurs qui ne disent rien au sujet des grands projets à incidence spatiale prévisibles sont lacunaires. Ils peuvent aussi avoir des répercussions sur l'élaboration ultérieure des plans d'affectation, en particulier lorsque les projets prévus ne sont pas localisés sur la carte. Un plan d'affectation qui autoriserait malgré tout un grand projet à incidence spatiale contreviendrait à l'obligation d'aménager le territoire définie à l'
art. 2 LAT
(TSCHANNEN, Le rôle, p. 44 et 46; CHANTAL DUPRÉ, Les installations à forte fréquentation - quelles mesures pour diminuer leurs impacts-, DC 2/2006 p. 53 s.). Selon la jurisprudence, il n'est possible de s'écarter du plan directeur cantonal que dans certaines conditions: il doit s'agir d'écarts de peu d'importance, objectivement justifiés, et il apparaîtrait déraisonnable au vu des circonstances de modifier préalablement de façon formelle le plan directeur. En outre, de nouvelles circonstances peuvent justifier de petits écarts; ceux-ci se justifient aussi lorsque le contenu du plan directeur se révèle être contraire au droit ou impossible à réaliser, d'autant que les propriétaires touchés n'ont pas de moyen de défense contre un plan directeur (
ATF 119 Ia 362
consid. 4a et les arrêts cités). Ceci ne s'applique certainement pas aux grands projets à incidence spatiale, lesquels peuvent, par définition, affecter de manière importante l'organisation du territoire. Ces derniers doivent en effet au préalable faire l'objet d'un examen global et complet qui ne peut être garanti que par un processus d'élaboration du plan directeur (TSCHANNEN, Le rôle, p. 44;
le même
, Commentaire LAT, n° 19 ad
art. 2 LAT
, n° 34 ad
art. 9 LAT
). Ainsi, lorsque les circonstances se sont modifiées, que de nouvelles tâches se présentent, ou qu'il est
BGE 137 II 254 S. 261
possible de trouver une meilleure solution d'ensemble aux problèmes de l'aménagement, les plans directeurs feront l'objet des adaptations (partielles) nécessaires, en vertu de l'
art. 9 al. 2 LAT
.
4.
4.1
Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le projet litigieux représente une grande installation touristique et de loisir au sens de la fiche 3.23 du plan directeur cantonal. Il ressort du rapport technique pour examen préalable élaboré le 3 mai 2007 par l'intimé que le périmètre du site "Sur La Charmille" s'étend sur 25 ha et que l'ensemble des infrastructures du Centre Safety Car aura une emprise au sol d'environ 15 ha, impliquant le dézonage de 14,8 ha de terres agricoles en zone de sport et de loisirs. La piste en boucle mesure environ 3 km de long et 13 m de large. Prendront également place sur le site un bâtiment principal d'une surface d'environ 300 m
2
sur deux étages et un bâtiment annexe de plein pied ainsi qu'une zone parking d'une capacité de 50 places. Le trafic journalier moyen estimé sur le site étant de 25 véhicules, il faudra compter avec environ 5'775 véhicules par an, étant précisé que le site ne sera ouvert que neuf mois par année, du 1
er
mars au 30 novembre. Par ailleurs, une vingtaine de véhicules pourront être accueillis en même temps sur le circuit. Selon la réponse au rapport d'examen préalable et le rapport de participation rendu par l'intimé en août 2007, le budget de la construction, y compris le prix du terrain et les honoraires, s'élèverait à 12 millions de francs. Après la phase de lancement de deux à trois ans, une "esquisse du compte de trésorerie" prévoit un total des produits de 2'000'000 fr. et un total des charges de 1'850'000 fr., ce qui permettrait de dégager un bénéfice avant impôt de 150'000 fr. Les objectifs du projet sont notamment d'offrir aux autorités jurassiennes et des autres cantons des infrastructures permettant de mettre en oeuvre une politique générale de sensibilisation et de prévention routière et de proposer aux nombreux adeptes des sports motorisés jurassiens et à leurs collègues extra-cantonaux un site unique en Suisse; les futurs utilisateurs du projet Safety Car seront ainsi, d'après le promoteur, des moniteurs d'auto-école de l'arc jurassien, les sociétés suisses (par ex. TCS, ACS) et étrangères organisant des cours de conduite avancée, de sensibilisation et de prévention routière générale, la presse automobile (essais de nouveaux véhicules), les concessionnaires et autres acteurs du secteur automobile, les sous-traitants de l'industrie automobile partout en Suisse ainsi que dans les régions voisines de la France et de l'Allemagne et des corps de police et de pompiers,
BGE 137 II 254 S. 262
etc. Le SAT précise à cet égard, dans sa duplique du 31 août 2010, qu'il n'existe aucune infrastructure de formation avec un volet de loisirs dans toute la Suisse. Il s'agit donc d'une innovation au niveau suisse, qui permettrait de drainer une clientèle nationale et internationale en raison notamment de la proximité des constructeurs automobiles susceptibles d'y effectuer des tests. Le centre Safety Car pourrait devenir le pôle de compétences romand, voire national, dans les différents domaines de la formation et la sécurité routière. Finalement, dans la conclusion de son rapport technique du 3 mai 2007, le promoteur souligne que le Centre Safety Car, destiné à un large public qui dépasse les frontières nationales, a pour but la promotion économique et touristique du Jura et de l'Ajoie en particulier. Bien que cette infrastructure représente un impact important sur le territoire (emprise au sol, nuisances sonores et environnementales), le projet proposé s'accompagne d'un grand nombre de mesures afin de limiter, voire compenser, les désagréments qu'il peut engendrer.
Sur le vu des éléments précités, il ne fait pas de doute que le Centre Safety Car entre dans la catégorie des activités ayant des effets sur l'organisation du territoire soumises à l'obligation de planifier selon l'
art. 2 LAT
. Le Tribunal cantonal a estimé qu'une planification au niveau communal était suffisante pour un tel projet. Il a en effet considéré que le plan d'affectation spécial approuvé par le SAT remplissait toutes les exigences posées par la fiche 3.23 et qu'il était sans importance que le projet ne soit pas expressément mentionné en tant que tel ni localisé sur le plan directeur; il n'était dès lors pas nécessaire de procéder à l'adaptation du plan directeur cantonal.
4.2
Comme l'a relevé l'Office fédéral du développement territorial dans ses déterminations du 15 avril 2010, le Tribunal cantonal cite largement la partie "problématique et enjeux" de la fiche 3.23 du plan directeur, mais omet d'évoquer les "principes d'aménagement" et les "mandats de planification". Or, ce sont notamment ces chapitres qui sont contraignants pour les autorités et donc déterminants pour juger de la conformité d'un plan d'affectation ou d'un projet au plan directeur cantonal. Selon le troisième principe de la fiche 3.23, une telle installation est censée contribuer "au renforcement des centralités" et doit en principe être localisée à proximité des centres régionaux ou en appui à une curiosité ou une infrastructure existante; elle doit en outre être localisée à proximité des arrêts de transports publics et/ou des jonctions autoroutières. Avec l'Office fédéral du
BGE 137 II 254 S. 263
développement territorial, on constate qu'il ne saute pas aux yeux que le projet répondrait à toutes ces exigences. Celui-ci doit par ailleurs remplir différentes conditions contenues dans d'autres fiches du plan directeur, relatives notamment à la protection de l'environnement, de la nature et du paysage ou des bonnes terres agricoles. D'après la fiche 3.06 du plan directeur cantonal "surfaces agricoles et surfaces d'assolement", le canton n'accepte, en principe, pas de nouvelles emprises sur les meilleures terres agricoles; la nécessité d'une nouvelle affectation doit être démontrée et le SAT veiller à ce que de nouvelles emprises sur les bonnes terres agricoles fassent l'objet d'une mise à l'enquête publique et d'une modification du plan directeur cantonal. Comme l'a souligné l'Office fédéral précité, cette exigence n'a pas été respectée.
S'agissant des surfaces d'assolement (SDA), l'Office fédéral de l'agriculture a précisé, dans ses observations du 18 juin 2010, que les terres concernées correspondaient à des terrains de première qualité selon la "carte de vocation des sols". Et selon la "carte de délimitation des SDA dans le canton du Jura", la qualité agronomique du secteur en cause correspondait aux meilleures terres que l'on rencontre dans le Jura et en Suisse en général. En l'espèce, il apparaît que le Tribunal cantonal n'a pas pondéré le contenu de la fiche 3.23 avec celui de la fiche 3.06 qui prévoit notamment, comme objectif, de protéger durablement de l'urbanisation les meilleures terres agricoles. Enfin, l'Office fédéral de l'agriculture insiste à juste titre sur le fait que, si les SDA ne bénéficient certes pas d'une protection absolue, du moins tant que le quota cantonal n'est pas entamé, il n'en demeure pas moins que les meilleures terres agricoles ont un poids particulier dans la pesée des intérêts (intérêt national; cf.
ATF 134 II 217
consid. 3.3 p. 220 et les arrêts cités). Or, il n'y a pas eu de véritable pesée des intérêts et il n'a pas été prouvé, sur la base d'une évaluation spatiale approfondie (analogue à l'évaluation des variantes) qu'il existait un intérêt prépondérant à revendiquer ces surfaces d'assolement.
A la lecture de ce qui précède, il n'est pas certain que le plan spécial "Sur la Charmille" soit conforme au plan directeur cantonal, en particulier quant à la problématique des SDA, ainsi qu'aux exigences matérielles de la LAT, lesquelles doivent encore être respectées par le plan directeur. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si les différentes exigences du plan directeur sont remplies en l'espèce puisque l'ampleur et les impacts du projet litigieux
BGE 137 II 254 S. 264
rendent son traitement dans le plan directeur indispensable (cf. consid. 4.3 ci-dessous).
4.3
Sur le plan spatial, il apparaît que le circuit projeté aura des effets étendus et durables sur l'utilisation du sol, l'urbanisation et l'environnement. Quinze hectares de terrain seront recouverts par les infrastructures et 3 km de piste feront du Centre Safety Car le plus grand circuit automobile de Suisse. Il est par ailleurs constant que ce genre d'installations est source d'immissions non négligeables sur l'environnement (protection de la nature et du paysage, des eaux souterraines, de la faune, de l'air ou contre le bruit). On peut relever à cet égard que le site "Sur la Charmille", même s'il ne fait pas l'objet de mesures de protection formelles, se situe dans une environnement où se trouvent encore de très grandes surfaces préservées de toutes constructions, ce qui donne à la région un caractère exceptionnel.
Au niveau politique, l'activité est appelée à se déployer sur le long terme, elle mobilise d'importantes ressources financières puisque 12 millions de francs sont investis dans le projet et, surtout, elle déborde largement du cadre local de la commune de Vendlincourt. En effet, toutes les parties sont unanimes pour souligner que le projet vise la promotion économique et touristique du Jura et de l'Ajoie en particulier, que le Centre Safety Car pourrait devenir le pôle de compétences romand, voire national, dans les différents domaines de la formation et la sécurité routière et qu'il est au final destiné à un large public qui dépasse les frontières nationales et internationales. Dans le même sens, il n'est pas inutile de rappeler que le promoteur a examiné dix-huit endroits susceptibles d'accueillir le centre Safety Car sur l'ensemble du territoire cantonal avant de jeter son dévolu sur le site "Sur la Charmille", le circuit n'étant pas, de prime abord, lié spécialement à cet emplacement. Il est dès lors insatisfaisant que le sort d'un projet d'une telle portée soit dans les mains d'une commune de 553 habitants (dont 425 électeurs) et que l'ensemble de la population et des communes de la région, également concerné, ne soit pas appelé à participer.
Enfin, sur le plan organisationnel, un circuit d'une telle ampleur nécessite une coordination importante entre plusieurs intérêts divergents (protection de la nature et de l'environnement, utilisation judicieuse et mesurée du sol, respect du contingent de SDA, sécurité et formation routière, développement économique et touristique de la région, etc.). Aux yeux des Offices fédéraux qui se sont déterminés, la pesée
BGE 137 II 254 S. 265
des intérêts effectuée en l'espèce par le SAT puis le Tribunal cantonal est insuffisante ou en tous les cas problématique, notamment s'agissant de l'emplacement du site (empiètement sur les meilleures terres agricoles, éloignement des centres urbains, pas d'emplacement de rechange proposé, etc.), de la nécessité du circuit ainsi que de la protection du paysage, de la nature et des eaux souterraines. Les critiques soulevées par les Offices fédéraux, qui apparaissent pertinentes, confirment que la complexité du projet requiert une coordination large et approfondie et qu'une planification au niveau communal est manifestement insuffisante.
En conclusion, le projet litigieux aurait dû être abordé dans le processus de la planification directrice. Le plan directeur cantonal, qui ne comporte aucune indication précise sur l'ampleur et la localisation de ce genre d'installations, est lacunaire. Partant, le plan d'affectation "Sur la Charmille" contrevient au principe de la réserve du plan et n'est pas conforme au droit fédéral de l'aménagement du territoire. Il ne se justifie pas en l'occurrence de s'écarter du plan directeur, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un "petit écart" et que seul un nouvel examen global et complet permettrait d'assurer une coordination efficace. Il appartient dès lors au canton du Jura de procéder à une adaptation de son plan directeur, en vertu de l'
art. 9 al. 2 LAT
. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54102153-dd4a-4d33-a1bf-9383ac8c6077 | Urteilskopf
93 II 290
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1967 i.S. Gemeindeverband Wasserversorgung Saurenhorn gegen Ernst Aeberhard und sechs Mithafte. | Regeste
1. Begriff der Wasserversorgung; die Lieferungspflicht des Inhabers als Gegenstand einer Grundlast (Erw. 2).
2. Natur der Unterhaltspflicht für das Leitungsnetz (Erw. 3).
3. Einträge im Grundbuch, die nicht eintragungsfähige Rechte betreffen, sind nichtig (Erw. 4).
4. Die Wasserlieferungspflicht einer Wasserversorgung kann als Dauerschuldverhältnis bestehen, wenn der Eintrag als Dienstbarkeit nichtig ist (Erw. 6 b).
5. Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses; Fall einer obligatorischen Verpflichtung, die inhaltlich einer Grundlast entspricht (Erw. 7).
6. Kündigung bei Dauerverträgen (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 93 II 290 S. 291
A.-
Die Firma U. Brunschwyler's Söhne, später Alfred Brunschwyler, war Eigentümerin der Wasserversorgungsanlage Saurenhorn (Gemeinde Schüpfen BE). Dazu gehörten als Grundstücke ins Grundbuch aufgenommene selbständige und dauernde Rechte an Quellen am Nordhang des Frienisbergwaldes, die Reservoire Ziegelried und Bärenried sowie ein ausgedehntes Leitungsnetz mit den entsprechenden Einrichtungen, wie Brunnenstuben, Messgeräten und dergleichen. Die Wasserbezüger, die sich auf ein rund 96 km2 grosses Gebiet verteilen, das zahlreiche Ortschaften (z.B. Schüpfen, Grossaffoltern, Iffwil, Moosseedorf) und Weiler umfasst, zerfielen in drei Gruppen, nämlich die sogenannten Wasserkäufer, die sogenannten Wassermieter und die Gemeinden, die Wasserbezugsrechte für Hydranten erworben hatten. Da die Bezugsrechte an 587 Wasserkäufer und für 265 Hydranten gegen eine einmalige Entschädigung (z.B. von Fr. 400.-- bis Fr. 700.-- je Minutenliter hinsichtlich der Wasserkäufer) abgegeben worden waren, konnten laufende Einnahmen nur von 204 Wassermietern erzielt werden.
B.-
Die Bezugsrechte der Wasserkäufer beruhen auf schriftlichen Verträgen, deren vorgedruckte Texte zwar nicht völlig übereinstimmen, sich aber sachlich decken. Danach errichteten die Eigentümer der Wasserversorgungsanlage seit 1912 zulasten ihrer Quellenrechtsgrundstücke und zugunsten der Wasserkäufer ein Wasserbezugsrecht für eine bestimmte Anzahl Minutenliter Hochdruckwasser. Dieses Recht umfasste "die dingliche Berechtigung, das genannte Quantum Wasser an der hienach bezeichneten Stelle der Hauptleitung zu entnehmen und beliebig zu verwenden". Es ist vererblich und übertragbar. In den weiteren Vertragsbestimmungen wird wörtlich (oder sinngemäss gleich) ausgeführt: "Die Firma Alfred Brunschwyler hat das Saurenhornwasser nach den Regeln moderner Technik gefasst und gesammelt. Das hievor bezeichnete Wasserquantum, welches Gegenstand dieses Vertrages ist, wird durch die mehrerwähnte Leitung nach dem Dorfe ... geleitet und dem Berechtigten daselbst ab der Hauptleitung zur Verfügung gestellt." Ferner wurde vereinbart, dass der Unterhalt der Wasserversorgung, soweit es die Quellenfassungen, Brunnstuben, das Reservoir und die Hauptleitung anbetrifft, Sache der Firma sei. Der Wasserverkäufer hatte nur die Zweigleitung von der Hauptleitung zur Ausflusstelle zu bauen und zu unterhalten. Die Firma verpflichtete sich, Reparaturen sogleich vorzunehmen. Beim
BGE 93 II 290 S. 292
Versiegen der Quellen infolge höherer Gewalt konnten die Wasserkäufer keine Entschädigung beanspruchen.
Die Wasserbezugsrechte der Wasserkäufer wurden im Grundbuch als Dienstbarkeitslasten auf den Quellenrechtsgrundstücken der Firma, insbesondere auf dem Kollektivgrundstückblatt Nr. 2469 des Grundbuchs von Schüpfen, eingetragen. Einzelne Wasserkäufer liessen später das ihnen persönlich zustehende Dienstbarkeitsrecht auf ihre Grundstücke übertragen.
C.-
Bei Fortsetzung des privaten Betriebs war eine befriedigende Wasserversorgung nicht mehr gewährleistet. Daher schlossen sich in den vierziger Jahren beteiligte Gemeinden zu einem Gemeindeverband zusammen, um die Wasserversorgungsanlage Saurenhorn zu übernehmen und zu betreiben. Am 12. November 1947 erteilte der Grosse Rat des Kantons Bern diesem Gemeindeverband das Recht, die Wasserversorgung Saurenhorn von der Rechtsnachfolgerin der Firma Alfred Brunschwyler (Kollektivgesellschaft Alfred Brunschwylers Erben in Liquidation) mit allen Rechten und Pflichten zwangsweise zu erwerben.
Mit Urteil vom 6. Dezember 1949 setzte der Gerichtspräsident von Aarberg die Entschädigung, die der Gemeindeverband der Enteigneten zu entrichten hatte, auf Fr. 75 000.-- fest. Auf Appellation der Enteigneten stellte die I. Zivilkammer des Appellationshofs fest, dass der enteigneten Wasserversorgungsanlage mit Rücksicht auf die damit verbundenen Lasten kein positiver Verkehrswert zukomme. Da der Enteigner das erstinstanzliche Urteil durch Anschlussappellation nur im Kostenpunkte angefochten hatte, bestätigte das Obergericht hinsichtlich der Entschädigung das angefochtene Urteil (Entscheid vom 26. September 1951).
D.-
Seit 1952 verzichteten 580 Wasserkäufer auf ihr privates Wasserbezugsrecht gegen eine Abfindung von Fr. 200.-- für den Minutenliter. Da sich sieben Wasserkäufer weigerten, einer solchen Lösung zuzustimmen, liess sich der Gemeindeverband vom Grossen Rat am 15. September 1958 das Recht erteilen, diese Wasserbezugsrechte zwangsweise zu erwerben. Im Enteignungsverfahren nahm der Gerichtspräsident von Fraubrunnen mit Entscheid vom 26. August 1961 davon Kenntnis, dass der Enteigner darauf verzichtete, von den Enteigneten beim Abschluss eines Wasserbezugsvertrags eine Anschlussgebühr zu erheben. Die den Enteigneten zustehende Entschädigung setzte er aufinsgesamt Fr. 49 154.-- fest. Auf Appellation des Gemeindeverbandes
BGE 93 II 290 S. 293
bestätigte die II. Zivilkammer des Appellationshofs am 9. November 1961 dieses Urteil.
In der Folge verzichtete der Gemeindeverband auf die Enteignung, da er nicht gewillt war, die gerichtlich festgestellte Entschädigung zu bezahlen.
E.-
Am 28. Dezember 1965 klagte der Gemeindeverband Wasserversorgung Saurenhorn gegen die restlichen Wasserkäufer. Der Kläger verlangte, es seien die auf der Parzelle Grundbuchblatt Nr. 2469 des Grundbuches von Schüpfen als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte gerichtlich zulöschen; ferner sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, den Beklagten unentgeltlich bestimmte Wassermengen zu liefern. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht des Klägers an die Beklagten auf den 1. März 1966 kündbar sei.
Zur Begründung machte der Kläger im wesentlichen geltend, der Zweck der Wasserbezugsverträge bestehe nicht in einem Recht zur Wasserentnahme, also in einer blossen Duldungspflicht des Belasteten, sondern in seiner Verpflichtung zur Wasserlieferung. Diese Verpflichtung könne nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit, sondern nur einer Grundlast sein. Eine solche bestehe jedoch nicht, da die Verträge seinerzeit nicht öffentlich beurkundet worden seien (
Art. 783 Abs. 3 ZGB
). Demzufolge sei die Dienstbarkeit gemäss Art. 975 ZBG im Grundbuch zu löschen. Eine bloss obligatorische Verpflichtung zur Wasserlieferung sei bei der Enteignung nicht auf den Kläger übergegangen. Wollte man dies jedoch annehmen, so wäre eine solche auf unbestimmte Zeit eingegangene Verpflichtung mit
Art. 27 ZGB
nicht vereinbar. Es müsse deshalb möglich sein, die Verträge zu kündigen. Der Kläger habe die Kündigung mit Schreiben vom 12. August 1965 auf den 1. März 1966 vorgenommen.
Die Beklagten wendeten ein, die Dienstbarkeiten seien formgültig errichtet worden. Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen sei in den Verträgen, wenn überhaupt, nur als Nebenbestimmung enthalten. Die Einrede der Formungültigkeit könnte zudem - selbst wenn es sich um eine Grundlast handeln sollte - nicht durchschlagen, weil für die Gesamtrechtsnachfolger Ersitzung eingetreten sei und die Einzelnachfolger in ihrem gutgläubigen Erwerb gemäss
Art. 973 ZGB
zu schützen seien.
F.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer,
BGE 93 II 290 S. 294
wies die Klage am 15. Juni 1966 ab, zur Hauptsache aus folgenden Gründen: Die Beklagten seien dinglich berechtigt, der Hauptleitung ein bestimmtes Quantum Wasser an einer bestimmten Stelle zu entnehmen. Die Hauptleitung habe bei Abschluss der Verträge schon bestanden und sei Zugehör des Werkes, von dem sie ausgehe. Somit habe das dingliche Recht, die Leitung zu benutzen, durch Belastung der Quellenrechtsgrundstücke begründet werden können. Hauptsache sei das Vorhandensein von Wasser auf diesen Grundstücken. Die Inhaberin der verselbständigten Quellenrechte sei durch die einzelnen Wasserbezugsrechte in der Ausübung ihres Eigentumsrechtes am Wasser beschränkt, wie das bei Dienstbarkeiten der Fall sei. Die Wasserbezugsberechtigten könnten ferner beanspruchen, dass die ihnen zustehende Wassermenge in die Hauptleitung eingeleitet werde, damit sie sie an der bezeichneten Stelle beziehen können. Sie seien demzufolge auch befugt, die bestehenden Anlagen mitzubenützen; der Kläger habe dies zu dulden. Die Unterhaltspflicht des Klägers sei gegenüber dem Recht der Wasserbezugsberechtigten aufeine bestimmte Wassermenge und auf Mitbenützung vorhandener umfangreicher Anlagen nur nebensächlicher Natur. Es handle sich demzufolge um Dienstbarkeitsverträge, die formrichtig abgeschlossen und im Grundbuch eingetragen worden seien. Der Kläger sei deshalb nach wie vor verpflichtet, den Beklagten die Wasserentnahme in vertraglich vereinbartem Umfang zu gestatten.
G.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit den Anträgen, es sei aufzuheben und die Klagebegehren zuzusprechen.
H.-
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Bestimmung des Streitwertes).
2.
Der Kläger betreibt, wie seine Rechtsvorgänger, eine Wasserversorgung. Darunter versteht man die Belieferung von Abnehmern mit Brauch- und Trinkwasser. Es handelt sich demzufolge um eine Tätigkeit, welche umfasst: Das Auffinden und Sammeln geeigneten Wassers (Quellen, Grundwasserläufe, Oberflächenwasser, Wasser aus Seen) und dessen Zuführung an die Verbraucher mittelst eines Leitungsnetzes. Das bedingt weiter den Unterhalt der Anlagen und die Behebung von Schäden. Entsprechend gestaltet sich das Rechtsverhältnis zwischen dem
BGE 93 II 290 S. 295
Inhaber der Wasserversorgung und den Verbrauchern, sei es öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Art: Der Inhaber der Wasserversorgung ist zur Lieferung der vereinbarten Wassermenge verpflichtet und hat dafür zu sorgen, dass er dieser Pflicht ununterbrochen nachkommen kann. Der Verbraucher hat diese Leistung in Geld abzugelten, meistens in der Form von Anschlussgebühren und eines regelmässig zu entrichtenden Wasserzinses. Eine Verdinglichung dieser Rechtsbeziehungen liesse sich dadurch herbeiführen, dass die Lieferungspflicht des Inhabers der Wasserversorgung zum Gegenstand einer Grundlast gemacht würde. Die Errichtung einer Dienstbarkeit hingegen erscheint nach dem in
Art. 730 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Grundsatz "Servitus in faciendo consistere nequit" als ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall sind die Rechtsvorgänger des Klägers anders vorgegangen. Sie haben im Korrelat ihrer Wasserlieferungspflicht, nämlich im entsprechenden Wasserbezugsrecht der Wasserkäufer, eine ihnen obliegende Duldungspflicht gesehen und diese durch eine Dienstbarkeit verdinglicht. So heisst es in einem der Verträge wörtlich:
"Die Firma J. Brunschwyler's Söhne vorgenannt, ... errichtet hiermit auf ihre hievor beschriebenen selbständigen und dauernden Quellenrechte ein Wasserbezugsrecht zugunsten des ... für ... Minutenliter Hochdruckwasser.
Dieses Wasserbezugsrecht umfasst die dingliche Berechtigung, das festgesetzte Quantum Wasser an der hiernach bezeichneten Stelle der Hauptleitung zu entnehmen und beliebig zu verwenden.
Dieses Wasserrecht ist veräusserlich und vererblich. Die Wassermenge, welcher obige ... Minutenliter entnommen werden, wird mittels der hievor erwähnten Leitung nach dem Dorfe ... geleitet, woselbst die Zuleitung und Verwendung durch den Bezugsberechtigten stattfindet."
Die Beklagten sind der Auffassung, damit hätten die damaligen Parteien die richtige Form ihrer Rechtsbeziehungen gewählt, und verweisen aufBGE 51 II 499Erw. 2. In jenem Fall hatte die Bürgergemeinde Selzach Bewohnern des Känelmooses gestattet, Wasser aus ungefassten Quellen in dem ihr gehörenden Fuchsenwald zur Speisung von Brunnen zu entnehmen. Die Berechtigten mussten das Wasser selber fassen, eine Brunnenstube erstellen und die Leitungen bis zu ihren Häusern bauen. Es handelte sich also um ein Quellenfassungs- und Fortleitungsrecht, das Gegenstand eines Dienstbarkeitsvertrages hätte bilden können (vgl.
Art. 780 Abs. 1 ZGB
); denn die Pflichten der Bürgergemeinde
BGE 93 II 290 S. 296
erschöpften sich im Dulden der Quellenbenützung. Anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Hauptgegenstand des Vertrages bildete die Pflicht des Inhabers der Wasserversorgung, die vereinbarte Wassermenge bis zum Anschlusspunkt, der sich in der Nähe des Verbrauchsortes befand, zu liefern. Das geht nicht nur aus dem Errichtungsvertrag hervor, der ausdrücklich sagt, das Wasser werde nach dem Dorfe X geleitet, sondern auch aus Ziff. 2 der weiteren Vertragsbestimmungen, die im gewählten Vertragsbeispiel lauten:
"Die Firma J. Brunschwyler's Söhne hat das ihr kraft der hievor bezeichneten Rechte zustehende Wasser nach den Regeln moderner Technik gefasst und gesammelt. Das hievor bezeichnete Wasserquantum, welches Gegenstand des begründeten Bezugsrechtes ist, wird durch die mehrfach erwähnte Leitung nach dem Dorfe Moosseedorf geleitet und dem Berechtigten daselbst westlich von Gebäude Nr. 61 zur Verfügung gestellt."
Demnach ist nicht nur wesentlich - "Hauptsache", wie die Vorinstanz meint -, dass Wasser auf den Quellengrundstücken vorhanden ist, sondern auch, dass dieses Wasser den Berechtigten zugeführt wird. Freilich sind die Leitungen gemäss
Art. 676 Abs. 1 ZGB
Zugehör des Werkes, von dem sie ausgehen, und stehen demzufolge im Eigentum des Werkeigentümers. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, die Befugnis der Abnehmer, die Hauptleitung an bestimmten Punkten anzubohren, um ihr Wasser zu entnehmen, schliesse ein Recht an der Quelle in sich; denn die Leitungen sind dazu bestimmt, das gesammelte Wasser den Verbrauchern zuzuführen. Hörte die Zufuhr des Wassers auf, so könnte das Recht der Wasserentnahme weder ausgeübt noch mit den Rechtsschutzansprüchen, die das Dienstbarkeitsrecht zur Verfügung stellt, erzwungen werden. Es müsste vielmehr auf die Erbringung einer Leistung, nämlich der Wasserlieferung, geklagt werden. Das wäre ein Anspruch, der sich nicht aus Dienstbarkeitsrecht ableiten liesse.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht entgegengehalten werden, die Wasserversorgungsanlagen seien beim Abschluss der Verträge mit den Wasserkäufern schon vorhanden gewesen; denn sie sind erstellt worden, um den Bewohnern eines bestimmten Gebiets Wasser zu liefern. Ob der ganze Erguss der Quellen dazu verwendet wurde oder ob ein nicht absetzbarer Überschuss blieb, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos.
3.
Die Beklagten machen geltend, mit ihrer Ansicht, man
BGE 93 II 290 S. 297
habe ein Wasserbezugsrecht als Dienstbarkeit begründen wollen, stehe es im Einklang, dass als Verpflichtung der Klägerschaft zu einem Tun "praktisch und rechtlich" nur der Unterhalt der Wasserversorgungsanlage eine Rolle spiele. Es sei zulässig, die Unterhaltspflicht vertraglich anders als in
Art. 741 ZGB
zu ordnen und sie dem Belasteten zu überbinden. Hier liege ein Anwendungsfall des
Art. 730 Abs. 2 ZGB
vor. Die Unterhaltspflicht sei nebensächlicher Natur und habe deshalb mit der Dienstbarkeit verbunden werden können.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Wohl kann der Unterhalt von Vorrichtungen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören, vertraglich dem Belasteten zugewiesen werden. Fraglich ist aber schon, ob die Unterhaltspflicht für eine ausgedehnte Wasserversorgungsanlage im Verhältnis zur Verpflichtung aus der Dienstbarkeit nur eine Nebensache sei (vgl. dazu LIVER, N. 202 ff., insbesondere N. 206 zu
Art. 730 ZGB
; PFISTER, Der Inhalt der Dienstbarkeit, in ZSR n. F. 52 S. 362). Die Frage braucht hier nicht geprüft zu werden, weil die Unterhaltspflicht nur einen Teil der vom Inhaber der Wasserversorgungsanlage zu erbringenden Leistung bildet. Seine Pflicht, den Wasserkäufern eine bestimmte Wassermenge aus den ihm gehörenden Quellen zu liefern, umfasst auch die Pflicht zu einem sachgemässen Unterhalt der Leitungen, damit der Zufluss gesichert ist. Damit ist auch gesagt, dass im vorliegenden Fall nicht eine - im Verhältnis zur Duldungspflicht - nebensächliche Pflicht zur Vornahme einer Handlung vorliegt, sondern im Rahmen der gesamten Leistungspflichten eine der Hauptlasten. Deshalb kommt es hier auch nicht darauf an, ob eine formrichtig begründete und im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit schon deswegen nicht entstanden sein kann, weil damit über den von
Art. 730 Abs. 2 ZGB
gezogenen Rahmen hinaus eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen verbunden ist (so LEEMANN, N. 40 zu
Art. 730 ZGB
). Diese Frage wäre an sich mit LIVER (N. 211 zu
Art. 730 ZGB
) zu verneinen, wenn die Dienstbarkeit für sich allein, auch ohne eine damit verbundene Leistungspflicht des Belasteten, bestehen kann. Ferner ist denkbar, dass eine Dienstbarkeit in Verbindung mit einer bloss obligatorischen Leistungspflicht jedenfalls ihre Bedeutung solange behält, als die Leistungspflicht besteht. Fällt letztere dahin, verliert dann freilich die Dienstbarkeit alles Interesse und der Belastete kann gemäss
Art. 736 ZGB
ihre Löschung verlangen.
BGE 93 II 290 S. 298
In diesem Sinne bezeichnet LIVER auch den Wert des Anschlussrechtes an eine Wasserversorgung als erheblich (N. 211 zu
Art. 730 ZGB
). Die Beklagten berufen sich ausserdem auf das ihnen am 3. Juni 1952 von diesem Autor erstattete Gutachten. Allein, hier handelt es sich nicht um ein Dienstbarkeits- und ein Leistungsverhältnis, die einander gegenüberstehen und die sogar unabhängig voneinander bestehen könnten. Es verhält sich vielmehr so, dass nur ein einziges Rechtsverhältnis vorliegt: Der Wasserlieferungspflicht des Klägers entspricht das Wasserbezugsrecht der Beklagten. In den Verträgen aus den Jahren 1912 bis 1926 wurde nun ein Teil der einheitlichen Obligation, die Pflicht des Wasserlieferanten, dem Wasserkäufer die Entnahme der vereinbarten Wassermenge aus der Hauptleitung zu gestatten, verdinglicht. Diese Duldungspflicht bzw. der ihr entsprechende Anspruch des Wasserkäufers ist jedoch bloss eine Folge der umschriebenen Obligation. Selbständige Bedeutung kommt ihr nicht zu. Sie kann deshalb nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein. Diese Auffassung wird nun auch von Prof. LIVER vertreten (Gutachten vom 11. August 1958 an den Gemeindeverband Vennersmühle-Wasserversorgung).
4.
Die Beklagten berufen sich demgegenüber auf ihren guten Glauben mit dem Hinweis, nachBGE 51 II 499sei die richtige Form zur Begründung einer Dienstbarkeit gewählt worden. Dies habe auch der Ansicht der Grundbuchbehörden entsprochen, welche die Eintragung zugelassen haben. Dieses Vorgehen in zweifelhaften Fällen entspreche der Praxis des Bundesgerichts, namentlich
BGE 86 II 252
Erw. 5.
Indessen können sich die Beklagten nicht aufBGE 51 II 499berufen (Erw. 2). Gleiches gilt von
BGE 86 II 252
, der einen andern Sachverhalt behandelt. Für die Einzelnachfolger der Wasserkäufer fällt lediglich der gutgläubige Erwerb nach
Art. 973 ZGB
in Betracht. Der Schutz desjenigen, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und gestützt darauf ein dingliches Recht erworben hat, kann jedoch nicht beansprucht werden, wenn es sich um nicht eintragungsfähige Rechte handelt. Einträge, die solche Rechte betreffen, sind gesetzwidrig und demzufolge nichtig (vgl. HOMBERGER, N. 4 zu
Art. 973 ZGB
; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, S. 75/76 und S. 152; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, S. 105).
BGE 93 II 290 S. 299
Aus den gleichen Gründen können sich die ursprünglichen Wasserkäufer und ihre Gesamtrechtsnachfolger auch nicht auf Ersitzung nach
Art. 731 Abs. 3 ZGB
berufen.
5.
...
6.
Dem Gesagten zufolge konnte ein Wasserbezugsrecht der Wasserkäufer nicht als Dienstbarkeit gültig begründet werden. Der trotzdem erfolgte Grundbucheintrag ist gemäss
Art. 974 Abs. 2 ZGB
ungerechtfertigt und deshalb auf Begehren des Belasteten gemäss
Art. 975 Abs. 1 ZGB
zu löschen.
Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Wasserlieferungspflicht des Klägers zwar nicht als Dienstbarkeit, aber entweder als Grundlast oder als bloss obligatorische Verpflichtung weiterhin bestehen könne.
a) Gemäss
Art. 783 Abs. 3 ZGB
bedarf der Vertrag zur Errichtung einer Grundlast der öffentlichen Beurkundung (LEEMANN, Komm. N. 8 zu
Art. 783 ZGB
). Da diesem Formerfordernis nicht nachgelebt worden ist, kommt eine Konversion der Dienstbarkeit in eine Grundlast nicht in Frage.
b) Demzufolge ist die Wasserlieferungspflicht des Klägers nur obligatorischer Natur. Dieser wendet dagegen ein, obligatorische Verpflichtungen seien durch die Enteignung nicht auf ihn übergegangen. Die Enteignung habe sich nur auf Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen beziehen können. Das ist jedoch eine Frage des damals angewandten kantonalen Enteignungsrechtes. Die Vorinstanz hat sie - entgegen der Behauptung der Beklagten - nicht geprüft; denn sie ging davon aus, dass ein dingliches Recht vorliege, das nicht Gegenstand der Enteignung gewesen und deshalb auf den Enteigner übergegangen sei. Zur Frage, wie es sich in diesem Punkte verhielte, wenn kein dingliches Recht bestünde, hat sie nicht Stellung genommen. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese Frage gemäss
Art. 65 OG
vom Bundesgericht beurteilt werden könnte oder ob die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste. Das Expropriationsdekret des Grossen Rates vom 12. November 1947 bewilligte dem Kläger, die Wasserversorgungsanlage "mit allen darauf haftenden Rechten und Pflichten zwangsweise zu erwerben." Im Verfahren über die Festsetzung der Enteignungsentschädigung gingen beide Instanzen ebenfalls davon aus, der Kläger habe die Verpflichtungen gegenüber den Wasserkäufern übernommen. Der Kläger teilte diesen Standpunkt. Nicht nur bezahlte er den 580 Wasserkäufern,
BGE 93 II 290 S. 300
mit denen er sich einigen konnte, eine Abfindungssumme für den Verzicht auf ihre Rechte, sondern er leitete gegen die sieben Beklagten, die sich widersetzten, das Enteignungsverfahren ein. Nach Treu und Glauben kann er sich heute nicht darauf berufen, er habe die Wasserlieferungspflicht nicht übernommen.
7.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger nicht dinglich, aber vertraglich zur Wasserlieferung an die Wasserkäufer verpflichtet ist. Da es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das seit vierzig und mehr Jahren besteht, stellt sich die Frage nach der Auflösung.
Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass obligatorische Verträge nicht auf "ewige" Zeiten abgeschlossen und aufrecht erhalten werden können (vgl. MERZ, N. 246 und 332 zu
Art. 2 ZGB
; OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 1 bis 67 OR, N. 20; BECKER, Vorbem. zu
Art. 114-142 OR
, N. 9; VON TUHR/SIEGWART, S. 610, Fussnote 51). Die gegenteilige Annahme führte zu einer mit
Art. 27 ZGB
unvereinbaren Beschränkung der persönlichen Freiheit. Fraglich mag nach den Umständen des einzelnen Falles sein, für welche Höchstdauer eine Bindung eingegangen werden kann. Das hängt namentlich von der Intensität der dadurch bewirkten Beschränkung des Verpflichteten ab. Hindert sie die gesamte Betätigung im wirtschaftlichen Bereich, wird die Bindung nur für kurze Zeit rechtmässig erfolgen dürfen (
BGE 62 II 35
E. 5; vgl. auchBGE 62 II 102). Handelt es sich dagegen um einen weniger grossen Eingriff, ist ein weiterer Masstab anzulegen. So hat das Bundesgericht einen für den Vermieter auf die Dauer der Berufsausübung unkündbaren Mietvertrag als zulässig erklärt (
BGE 56 II 190
ff.), weil er bloss den Verzicht auf die Verfügung über eine bestimmte Sache während einer absehbaren Dauer mit sich bringe. Anders ist es zu halten mit Verpflichtungen zu zeitlich unbegrenztem positivem Verhalten, zu wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 43 zu
Art. 20 OR
). Das Bundesgericht hat einen sog. Bierlieferungsvertrag mit einer Geltungsdauer von 15 Jahren noch als zulässig erklärt, namentlich weil damit Darlehen der Lieferantin verbunden waren, ohne welche der Abnehmer die Wirtschaft nicht hätte erwerben können (
BGE 40 II 233
ff.). Jedenfalls wäre aber eine diese 15 Jahre erheblich übersteigende Bezugspflicht nicht verbindlich (vgl. auch WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, S. 30 ff.). Obschon es sich im vorliegenden
BGE 93 II 290 S. 301
Fall nicht um eine Bezugspflicht, sondern um eine unbeschränkte Lieferungspflicht handelt, stellt sich die Frage nicht grundsätzlich anders. Dies namentlich deswegen nicht, weil die Wasserkäufer als Entgelt einen einmaligen Betrag von Fr. 400.-- bis Fr. 700.-- entrichtet und seit vierzig und mehr Jahren Wasser bezogen haben, dessen Wert bedeutend höher sein dürfte. Die Wasserlieferungspflicht wäre nicht einmal unbeschränkt, wenn sie durch eine Grundlast begründet worden wäre. Eine solche hätte vom Schuldner gemäss
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden können. Die Annahme, eine inhaltlich einer Grundlast entsprechende obligatorische Verpflichtung könne auf eine wesentlich längere Zeitspanne aufrecht erhalten werden, ist damit nicht zu vereinbaren (vgl. dazu LIVER, Einleitung N. 144).
8.
Die Auflösung von Dauerverträgen kann durch Kündigung erfolgen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 114-142, N. 6; GIERKE, Dauernde Schuldverhältnisse, in Jherings Jahrbücher 64 S. 386; GSCHNITZER, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht, in Jherings Jahrbücher 76 S. 327). Auf diese Möglichkeit hat sich der Kläger berufen und den Wasserlieferungsvertrag am 12. August 1965 auf den 1. März 1966 gekündigt. Auf diesen Zeitpunkt ist demzufolge seine Pflicht zur Wasserlieferung erloschen. In diesem Sinne sind das Rechtsbegehren Nr. 2 und das Eventualrechtsbegehren Nr. 3 in Verbindung mit der Berufungsbegründung aufzufassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und an dessen Stelle erkannt:
1.- Die auf Grundbuchblatt Nr. 2469 von Schüpfen des Klägers als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten
a) des Beklagten Aeberhard von 2 Minutenliter
b) der Beklagten Marie Bill von 4 Minutenliter
c) des Grundbuchblattes Nr. 86 von Moosseedorf des Beklagten Georg Baumgartner von 1 Minutenliter
d) des Grundbuchblattes Nr. 42 von Moosseedorf des Beklagten Hans Utiger von 1 Minutenliter
e) des Grundbuchblattes Nr. 392 von Moosseedorf des Beklagten H. Sommer von 3 Minutenliter
BGE 93 II 290 S. 302
f) des Grundbuchblattes Nr. 228 von Rapperswil des Beklagten Otto Roder von 2 Minutenliter
g) des Grundbuchblattes Nr. 332 von Moosseedorf der Beklagten Immobiliengesellschaft des Swiss Fonds II von 4 Minuteliter sind im Grundbuch zu löschen.
2.- Dem Grundbuchführer von Aarberg wird die Ermächtigung erteilt, die Löschung gemäss Art. 18, 19 und 61 der Grundbuchverordnung vorzunehmen.
3.- Es wird festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht des Klägers gegenüber den Beklagten seit 1. März 1966 aufgehoben ist. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5412f112-3292-446c-85e6-7823791e911e | Urteilskopf
140 III 343
51. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa B. contro A. (ricorso in materia civile)
5A_518/2013 del 27 maggio 2014 | Regeste
Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB
; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge.
Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1). | Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 140 III 343 S. 343
A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B.
Con ricorso in materia civile 10 luglio 2013 B. si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza emanata il 5 giugno 2013 dal Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso di ordinare a A. di consegnare all'altro genitore i rapporti di tutti gli istituti scolastici che C. frequenterà.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Oggetto del presente litigio è la richiesta del ricorrente di ordinare all'opponente, detentrice dell'autorità parentale, di consegnargli i rapporti scolastici del figlio.
L'
art. 275a CC
prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (cpv. 1); essi, alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui (cpv. 2).
BGE 140 III 343 S. 344
L'obbligo del genitore detentore dell'autorità parentale di informare l'altro genitore secondo l'
art. 275a cpv. 1 CC
non è imperativo. Esso non esiste allorquando il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se non esercita o esercita poco il suo diritto di visita. A seconda delle circostanze, e segnatamente in caso di conflitto grave e persistente tra i genitori, è inoltre possibile che tale obbligo non possa essere imposto al genitore titolare dell'autorità parentale. In virtù dell'
art. 275a cpv. 2 CC
al genitore senza autorità parentale resta però riservato il diritto di informarsi direttamente presso i terzi che partecipano alle cure del figlio e di ricevere da essi gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (v. Messaggio del 15 novembre 1995 sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 176 n. 244.2; BÜCHLER/WIRZ, in Scheidung, vol. I, 2
a
ed. 2011, n. 7, 8 e 10 ad
art. 275a CC
; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
a
ed. 2010, n. 6 e 7 ad
art. 275a CC
; AUDREY LEUBA, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 7-9 ad
art. 275a CC
; THOMAS GEISER, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in FamPra.ch 1/2012 pagg. 11-12). | null | nan | it | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5417958e-c094-4496-a4f2-8ce3f815eec8 | Urteilskopf
119 II 281
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 avril 1993 dans la cause Banque X. contre Norbert S., Micheline S. et Françoise G.-S. (recours en réforme) | Regeste
Art. 43a Abs. 2 OG
; Art. 5 des Vertrags zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869; anwendbares Recht bei der Ausschlagung einer Erbschaft.
1. Gemäss Art. 5 des französisch-schweizerischen Vertrags wird der Erbgang eines Franzosen oder Schweizers am Gerichtsstand im Heimatland eröffnet, gleichgültig, in welchem der beiden Staaten der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz gehabt hat (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3b).
2. Der Richter hat eine Vorfrage erbrechtlicher Natur - vorliegend die Ausschlagung einer Erbschaft -, welche sich im Rahmen einer Vertragsklage stellt, nach dem in Art. 5 des französisch-schweizerischen Vertrags für anwendbar erklärten Erbstatut zu beurteilen (E. 4b).
3. Die Streitsache, in der es um die Frage geht, ob sich die Erben in die Erbschaft eingemischt haben, ist vermögensrechtlicher Natur.
Art. 43a Abs. 2 OG
ist nicht anwendbar (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 119 II 281 S. 282
A.-
a) Edgard S., citoyen français domicilié à Paris jusqu'en 1984-1985, époque à laquelle il s'installa à Genève, a eu deux enfants de son mariage avec Jacqueline N.: Norbert et Micheline; tous deux sont de nationalité française, domiciliés en France.
BGE 119 II 281 S. 283
Edgard S. a exploité à Genève le restaurant Le Transat, sous forme de société anonyme; il en était l'actionnaire à raison de 70%, le solde étant détenu par Françoise G., de nationalité suisse, nommée en qualité d'administratrice. Les 4 et 10 juin 1985, la Banque X. à Genève a accordé à cette société deux crédits de 100'000 et 500'000 francs, moyennant l'engagement d'Edgard S. et de Françoise G. en qualité de codébiteurs solidaires, et en 1986 le nantissement du capital-actions de la société.
b) Edgard S. et Françoise G. se sont mariés le 14 février 1986 sous le régime de la séparation de biens; le 22 octobre 1985, les intéressés avaient convenu par pacte successoral que la future épouse renoncerait à faire valoir ses droits dans la succession de son conjoint. Celui-ci est décédé à Clichy (France) le 27 décembre 1987, laissant pour héritiers ses deux enfants Norbert et Micheline.
c) La société Restaurant Le Transat SA a été déclarée en faillite le 12 juin 1989.
Par déclaration enregistrée par le Greffier du Tribunal de grande instance de Paris le 19 juillet 1989, Norbert et Micheline S. ont renoncé à la succession de leur père.
B.-
Le 6 décembre 1989, la Banque X. a ouvert action contre Françoise G.-S., Norbert et Micheline S. devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 96'987 et 526'838 francs, montants des créances qu'elle avait produites dans la faillite de la société Restaurant Le Transat SA.
Par jugement du 19 septembre 1991, le Tribunal, appliquant le droit suisse à la succession de feu Edgard S., a condamné les défendeurs à payer solidairement les montants réclamés par la demanderesse.
Statuant le 22 mai 1992 sur l'appel de Norbert et Micheline S., la Cour de justice a confirmé le jugement en tant qu'il avait condamné Françoise G.-S., mais elle a débouté la demanderesse de ses conclusions contre les appelants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse et confirmé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Edgard S. est décédé le 27 décembre 1987. Le droit international privé suisse était alors contenu dans la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC), et non dans la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
BGE 119 II 281 S. 284
international privé (LDIP, RS 291), entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1988 p. 1827). L'
art. 32 LRDC
rend applicables, par analogie, les dispositions de cette loi aux étrangers domiciliés en Suisse; leur succession est dès lors soumise, selon l'
art. 22 al. 1, à la
loi du dernier domicile, sauf disposition contraire des traités internationaux (
art. 34 LRDC
).
Or, selon l'art. 5 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869, toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, à savoir, dans l'hypothèse d'un "Français mort en Suisse", devant le tribunal de son dernier domicile en France, et, dans celle d'un "Suisse décédé en France", devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Bien qu'abrogée avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1992 p. 200), cette convention est néanmoins applicable à la succession d'Edgard S. (cf. ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, Personnes, Famille, Successions, Bâle-Francfort 1992, p. 322 no 1011).
b) En vertu de cette disposition, telle qu'elle est interprétée actuellement par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la succession d'un Français ou d'un Suisse s'ouvre au for du pays d'origine, quel que soit celui des deux Etats où le défunt a eu son dernier domicile (
ATF 119 II 79
/80 consid. 2c;
ATF 99 II 279
/280 consid. 2,
ATF 98 II 91
/92 consid. 2 et les arrêts cités). En l'espèce, Edgard S. - dont la seule nationalité est déterminante (
ATF 62 I 241
consid. 1) - était Français; domicilié à Paris jusqu'en 1984-1985 et depuis lors à Genève, il mourut en France. Sa succession s'est par conséquent ouverte dans cet Etat.
La jurisprudence française s'en tient, en revanche, au texte littéral de l'art. 5 al. 1, et ne fait pas abstraction du lieu du décès, de sorte qu'elle n'applique la convention que si le Français est décédé en Suisse; vu le décès en France d'Edgard S., les juridictions françaises devraient ainsi décliner leur compétence (GUY FLATTET, L'interprétation de l'article 5, alinéa 1er, de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 dans la jurisprudence française et suisse, JdT 1952 I 258 ss, spéc. 260-261; idem, Convention franco-suisse du 15 juin 1869, Juris-Classeur de droit international, vol. 10, Fasc. 590-B, no 128/129). La recourante soutient dès lors que, à supposer qu'un tribunal français se déclare compétent, il appliquerait alors le droit suisse, à savoir celui du dernier domicile du défunt.
BGE 119 II 281 S. 285
Dans une étude récente, GUY FLATTET a montré que, lorsqu'une des parties à l'action est française, les règles de compétence des art. 14 et 15 CCF résolvent le conflit négatif de compétence judiciaire résultant de l'interprétation divergente - suisse et française - de l'art. 5 de la convention. S'agissant de la loi applicable, le droit français accepte en effet le renvoi à sa propre loi en matière successorale; c'est dès lors la règle de renvoi étrangère qui est applicable, et c'est l'interprétation du traité donnée par les tribunaux étrangers qui doit être suivie. La règle suisse de conflit appliquée à la succession d'un de cujus français est donc celle du traité de 1869, qui désigne la loi nationale du défunt, en l'espèce la loi française. Le juge français acceptant le renvoi à sa propre loi, les effets néfastes de la divergence des interprétations nationales sont éliminés, et le rattachement purement accidentel que constitue le lieu du décès est écarté. Cette solution postule toutefois la compétence de la juridiction française, ce qui se présente lorsqu'une des parties à l'action a la nationalité française (De la loi applicable dans les relations franco-suisses à la succession d'un Français décédé hors de Suisse - Contribution à l'étude de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publié par la Faculté de droit de l'Université de Lausanne, 1982, p. 163 ss).
En l'espèce, vu la nationalité française des intimés Norbert et Micheline S., et leurs domiciles en France, la recourante prétend à tort que le tribunal français du lieu du décès ne pourrait que décliner sa compétence en matière successorale, dès lors que le de cujus a eu une fois un domicile à Paris.
4.
a) L'action introduite par la demanderesse n'est pas de nature successorale, au sens de l'art. 5 de la Convention franco-suisse, c'est-à-dire une action dans laquelle les parties invoquent un titre héréditaire pour réclamer une part dans une succession et faire constater l'existence et l'étendue de leurs droits. Les intimés sont en effet recherchés en qualité d'héritiers de leur père pour les engagements que ce dernier avait assumés, comme codébiteur solidaire, envers la demanderesse: l'action est obligationnelle, et ne relève pas dès lors du for successoral prévu par la convention (cf.
ATF 119 II 81
consid. 3a et c et les références). Le présent litige ne porte pas sur la compétence ratione loci des tribunaux genevois, mais sur le droit applicable à la répudiation de la succession d'Edgard S. Cette question est, elle, de nature successorale, et se pose à titre préjudiciel, pour déterminer la qualité pour défendre des intimés. Il s'agit par conséquent d'examiner si le tribunal saisi d'une action contractuelle
BGE 119 II 281 S. 286
doit se référer au droit désigné par la convention pour résoudre une question préjudicielle de nature successorale.
b) Bien que l'art. 5 de la Convention franco-suisse ne vise expressément que la compétence judiciaire, il est admis de manière unanime - tant en Suisse qu'en France - qu'il régit aussi la loi applicable (
ATF 103 II 323
consid. 1,
ATF 99 II 25
consid. 3b et les références; BUCHER, op.cit., p. 321 no 1005; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2, Berne 1983, p. 65 no 248; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, 7e éd., vol. II, Paris 1983, p. 402 ch. 641-1). Or, on l'a vu (cf. supra, consid. 3b), la succession d'Edgard S., qui s'est ouverte en France, est soumise au droit français. La même solution s'impose pour une question préjudicielle de nature successorale, qui se pose dans le cadre d'une action contractuelle. La Cour de justice a déjà été confrontée à un problème analogue; elle avait alors examiné selon le droit français la "légitimation" de l'exécuteur testamentaire d'un Français, qui était décédé après l'introduction d'une demande en annulation d'une vente d'actions (SJ 1957 p. 372).
Il apparaît en effet conforme à l'art. 5 de la Convention franco-suisse de soumettre au statut successoral prévu par cette disposition l'acceptation ou la répudiation de la succession, lors même que ces questions ne se posent qu'à titre préjudiciel dans une action qui n'est pas successorale. La solution contraire aurait pour conséquence que les intimés ne seraient plus héritiers au regard du droit français, pourtant applicable à la succession, alors qu'ils le seraient en vertu du droit suisse. En outre, elle aboutirait à un double régime successoral: en effet, lorsque l'action est de nature successorale, elle relève du juge compétent d'après la convention, qui applique la loi nationale du défunt; lorsqu'elle est contractuelle, mais soulève incidemment une question successorale, celle-ci devrait être résolue d'après les règles suisses de conflit, qui peuvent désigner, comme en l'espèce, un droit différent de celui auquel renvoie le traité (
art. 22 al. 1 et 32 LRDC
; cf. supra, consid. 3a). Or, cette conséquence serait contraire à l'intention des Etats contractants, qui ont voulu assurer l'unité de la succession (
ATF 24 I 309
).
En retenant que la renonciation à la succession devait être examinée à la lumière du droit français, l'autorité cantonale n'a dès lors pas appliqué de manière erronée l'art. 5 de la Convention franco-suisse: elle n'a donc violé ni cette règle, ni a fortiori des dispositions de l'ancienne LRDC ou de la LDIP, inapplicables l'une et l'autre en l'espèce.
BGE 119 II 281 S. 287
c) La recourante ne remet pas en question le droit applicable à l'acceptation et à la répudiation d'une succession. Selon la doctrine, c'est la loi nationale du de cujus: "dans le cas de la succession d'un Français décédé, domicilié en Suisse, c'est en se conformant à la loi française que les héritiers, français ou suisses, devront accepter ou répudier la succession mobilière" (CHARLES BOISSONNAS, Les successions et la Convention franco-suisse du 15 juin 1869, thèse Genève 1912, p. 161; REINHARD HOHL, Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages der Schweiz mit Frankreich vom 15. Juni 1869, thèse Berne 1922, p. 121; cf. toutefois CHRISTIAN CHÂTENAY, Les successions en droit franco-suisse, thèse Lausanne 1922, p. 88/89).
En l'espèce, la cour cantonale retient que, par déclaration du 19 juillet 1989 au Greffier du Tribunal de grande instance de Paris, Norbert et Micheline S. ont renoncé à la succession de leur père. En vertu de l'art. 784 CCF, la renonciation à la succession, qui ne se présume pas, ne peut plus être faite qu'au greffe du tribunal de grande instance dans l'arrondissement duquel la succession s'est ouverte. La faculté de répudier la succession se prescrit par le laps de temps requis pour la prescription la plus longue des droits immobiliers (art. 789 CCF), à savoir, selon l'art. 2262 CCF, 30 ans à compter de l'ouverture de la succession (Code civil DALLOZ, 92e éd., Paris 1992-1993, n. 2 ad art. 789 CCF; MARC DONNIER, Successions, Juris-Classeur Civil, Fasc. A-5, no 73). Or, la recourante ne prétend pas - elle ne pouvait d'ailleurs le faire (cf. infra, consid. 5b) - que la renonciation serait irrégulière à la forme ou tardive. Au regard des dispositions applicables, c'est dès lors à juste titre que l'autorité cantonale a estimé que la déclaration des intimés a emporté par eux renonciation à la succession paternelle, et en a conclu qu'ils n'ont pas qualité pour défendre à l'action.
5.
a) En instance d'appel, la demanderesse a fait valoir que Norbert et Micheline S. avaient pris la qualité d'héritiers, en s'étant immiscés dans la succession par actes concluants. La Cour de justice a rejeté ce moyen, en relevant que, selon le droit français, des actes purement conservatoires n'emportent pas acceptation tacite. Le fait, pour les intimés, d'avoir réclamé à la veuve la reddition des comptes et bilans de la société Restaurant Le Transat SA, d'avoir sollicité des mesures provisionnelles à ce sujet, et d'avoir enfin appelé du jugement qui avait prononcé la faillite de la société constituait des actes de nature conservatoire, destinés uniquement à permettre aux successibles de se renseigner sur l'état de la succession paternelle.
BGE 119 II 281 S. 288
La recourante objecte que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte des productions et revendications de Norbert et Micheline S. dans la faillite de la société, ni de la mission du notaire de liquider la succession. A son avis, la cause devrait lui être renvoyée pour qu'elle complète l'état de fait dans ce sens et statue à nouveau; en effet, elle ne pourrait soumettre à la cour de céans dans la présente instance la question de l'application du droit français.
b) Encore que le Tribunal fédéral n'ait pas examiné ce point dans sa jurisprudence relative à l'
art. 571 al. 2 CC
(
ATF 70 II 199
,
ATF 54 II 416
), la nature patrimoniale de la contestation portant sur la question de savoir si les héritiers se sont immiscés dans la succession n'est pas douteuse. Selon la jurisprudence, est non patrimonial le litige dont l'objet, de par sa nature, ne peut être estimé en argent; il doit concerner des droits qui n'appartiennent pas au patrimoine ni ne lui sont étroitement liés (
ATF 108 II 78
consid. 1a; POUDRET, n. 5 ad art. 43a, n. 1.2 ad art. 44 et n. 1.2 ad
art. 46 OJ
). Or, la déchéance du droit de répudier, pour le motif que les intimés se seraient immiscés dans la succession de leur père, influe sur leur responsabilité envers la recourante pour les dettes du défunt. Le motif de recours de l'
art. 43a al. 2 OJ
n'est donc effectivement pas réalisé. Mais la recourante pouvait néanmoins demander le "réexamen de l'application donnée au droit français" dans un recours de droit public fondé sur l'
art 4 Cst.
(ATF non publié H. c. L.W. GmbH et Cour de justice du canton de Genève du 23 octobre 1992, consid. 1), ce qu'elle devait faire en l'espèce, au lieu de demander le renvoi de la cause à la cour cantonale. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
541f64c7-9741-4cdb-b0a9-c013f22d1428 | Urteilskopf
110 Ib 306
52. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1984 in Sachen Eidg. Finanzdepartement gegen BLG, Basler Lagerhaus- und Speditionsgesellschaft AG (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 12 VStrR
- Rückleistungspflicht von Zollabgaben.
1. Die Schweizerische Zollverwaltung ist an den Widerruf von Warenverkehrsbescheinigungen EUR. 1 durch die zuständige Behörde des Ausfuhrstaates gebunden (E. 1).
2. Der nach
Art. 13 ZG
Zollzahlungspflichtige ist nach
Art. 12 Abs. 2 VStrR
ohne weiteres leistungspflichtig (E. 2).
3. Verjährung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 110 Ib 306 S. 306
A.-
Zwischen dem 16. und dem 29. September 1975 beantragte die Firma BLG im Auftrag verschiedener Importeure beim Zollamt Zürich-Flughafen die Zollabfertigung von vier Sendungen Kleidern aus Belgien zum EG-Präferenzansatz, wobei sie entsprechende, von der belgischen Lieferantenfirma Starcoat SA ausgestellte Warenverkehrsbescheinigungen vorlegte. Das Zollamt fertigte die Sendungen aufgrund dieser Bescheinigungen definitiv zum EG-Präferenzansatz ab.
BGE 110 Ib 306 S. 307
Auf ein Gesuch der schweizerischen Zollverwaltung um Überprüfung der Echtheit und Richtigkeit dieser Warenverkehrsbescheinigungen teilte die zuständige Behörde des Ausfuhrstaates am 13. Dezember 1976 mit, dass die vier Warenverkehrsbescheinigungen zu Unrecht ausgestellt worden seien. Der Zolluntersuchungsdienst Zürich führte darauf in den Räumlichkeiten der BLG am 21. März 1977 eine Untersuchung durch. Dabei wurden weitere 590 von der Firma Starcoat ausgestellte Warenverkehrsbescheinigungen aus den Jahren 1975 bis 1977 sichergestellt. Die belgischen Behörden teilten am 27. Juni 1979 mit, die Richtigkeit dieser Bescheinigungen habe nicht mehr erwiesen werden können, nachdem über die Firma Starcoat am 8. Februar 1979 der Konkurs eröffnet worden sei. In einer zweiten, am 29. August 1979 eingeleiteten Untersuchung erhoben die Untersuchungsorgane der schweizerischen Zollverwaltung nochmals 305 von der Firma Starcoat SA in Brüssel ausgestellte Warenverkehrsbescheinigungen aus der Zeit zwischen dem 21. März 1977 und dem 8. Februar 1979 bei der Firma BLG. Am 29. Januar 1980 teilte die belgische Behörde mit, auch die Richtigkeit dieser Bescheinigungen könne nicht mehr festgestellt werden.
B.-
Nachdem die Zollkreisdirektion Schaffhausen der Firma BLG am 9. Juni 1980 das Ergebnis der Untersuchung bekanntgegeben hatte, verfügte sie am 29. August 1980 auf Weisung der Oberzolldirektion, die Firma BLG habe Zollabgaben von Fr. ... nachzuleisten. Die Zollverwaltung berief sich dabei auf
Art. 12 VStrR
in Verbindung mit Art. 13 Zollgesetz. Sie hielt die Nachleistungspflicht der Firma BLG für erstellt, nachdem diese durch ihr Büro in Zürich-Flughafen für sämtliche Sendungen die Einfuhrverzollung beantragt hatte.
C.-
Mit Urteil vom 22. Oktober 1982 hiess die Eidgenössische Zollrekurskommission eine Beschwerde der BLG gegen diese Nachforderung gut, hob die Verfügung vom 29. August 1980 auf und stellte fest, dass die Beschwerdeführerin den Zollbetrag nicht schulde. Die Rekurskommission erkannte, dass die Zollvergünstigung für Ursprungswaren der EG in allen 899 Fällen zu Unrecht gewährt worden sei, nachdem laut dem für die schweizerische Zollverwaltung verbindlichen Untersuchungsbericht der belgischen Zollbehörde vier Warenverkehrsbescheinigungen zu Unrecht ausgestellt worden seien und die Ursprungseigenschaft der mit 895 weiteren Warenverkehrsbescheinigungen in die Schweiz eingeführten Waren nicht habe nachgewiesen werden können. Die
BGE 110 Ib 306 S. 308
Rekurskommission hielt fest, dass die BLG als Warenführer und Deklarant der fraglichen Kleidersendungen zum Kreis der Zollzahlungspflichtigen gehöre und dass die in
Art. 13 ZG
verankerte Solidarhaft, welche auch Speditionsfirmen miteinbeziehe, ihren guten Grund habe. Sie kam indessen zum Schluss, es könne der Speditionsfirma nicht zugemutet werden, das entsprechende Risiko auf unbestimmt lange Zeit zu tragen, weshalb die Haftung des Spediteurs mit Eintritt der Verjährung gemäss Art. 64 Zollgesetz erlösche. Im vorliegenden Fall sei die Verjährung nach
Art. 64 ZG
eingetreten. Die Haftung der BLG für die Nachforderung gemäss
Art. 12 VStrR
verneinte die Zollrekurskommission mit der Begründung, die BLG sei nicht in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils im Sinne dieser Bestimmung gekommen, da derjenige, der aus der Widerhandlung keinen Vorteil gezogen habe, auch dann nicht hafte, wenn er abgabepflichtig sei.
Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 22. Oktober 1982 erhebt das Eidgenössische Finanzdepartement am 12. Januar 1983 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 12 Abs. 1 VStrR
sind unter anderem Abgaben ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person nachzuentrichten, wenn sie infolge einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben worden sind. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass für vier zwischen dem 16. und dem 29. September 1975 eingeführte Sendungen zu Unrecht Warenverkehrsbescheinigungen über den Ursprung der Waren in einem Staate der EG ausgestellt wurden und dass daher für diese Sendungen Zollermässigung gewährt wurde, obwohl die Voraussetzungen dafür fehlten. Der Tatbestand von
Art. 74 Ziff. 9 ZG
ist insoweit unbestritten erfüllt. Die Beschwerdegegnerin bestreitet indessen für die weiteren 895 Sendungen, dass die Voraussetzungen für den Widerruf der entsprechenden Warenverkehrsbescheinigungen gegeben seien. Sie hält dafür, der Tatbestand von
Art. 74 Ziff. 9 ZG
sei hier nicht erfüllt, da die Unrichtigkeit der Bescheinigungen nicht erwiesen sei. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid eingehend dargelegt, dass der Aussteller einer Warenverkehrsbescheinigung auf Verlangen der zuständigen Behörde des Ausfuhrstaates den Beweis für die Richtigkeit dieser
BGE 110 Ib 306 S. 309
Bescheinigung erbringen muss und dass dieser Beweis im vorliegenden Fall nach der Mitteilung der zuständigen belgischen Behörde nicht erbracht werden konnte. Die Mitteilung der zuständigen Behörde des Ausfuhrstaates, dass sich die Richtigkeit der Warenverkehrsbescheinigung nicht überprüfen lasse, ist aus diesem Grunde dem Widerruf einer Warenverkehrsbescheinigung ohne weiteres gleichzustellen. An den Widerruf einer Warenverkehrsbescheinigung EUR. 1 ist die Behörde des Einfuhrstaates aber genauso gebunden, wie sie grundsätzlich die Richtigkeit solcher Bescheinigungen hinzunehmen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Voraussetzungen der Zollermässigung für die umstrittenen 895 Sendungen fehlten.
2.
Leistungspflichtig für die zu Unrecht nicht erhobene Abgabe ist nach
Art. 12 Abs. 2 VStrR
, "wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete". Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid angenommen, die Nachleistungspflicht im Sinne dieser Bestimmung setze eine ungerechtfertigte Bereicherung voraus und nachleistungspflichtig sei daher der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete nur, wenn er aus der Widerhandlung tatsächlich einen Vorteil gezogen habe.
a) Das Bundesgericht hat entschieden, dass der Abgabepflichtige im Sinne von
Art. 13 ZG
bei einer Widerhandlung gegen die Zollgesetzgebung des Bundes gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt und die hinterzogenen Einfuhrabgaben nachzuleisten hat (
BGE 106 Ib 221
E. c). Im erwähnten publizierten Urteil - wie auch in den vom beschwerdeführenden Departement angeführten unpublizierten Entscheiden - handelte es sich beim Abgabepflichtigen um den Importeur, d. h. um denjenigen, für dessen Rechnung die Waren eingeführt worden waren. Ob der wirtschaftlich am Import nicht unmittelbar interessierte Zollzahlungspflichtige, der als Spediteur im Auftrag des Importeurs oder des Exporteurs die Ware über die Grenze bringt, gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
für allfällige bei der Einfuhr infolge einer Widerhandlung nicht bezahlte Einfuhrabgaben nachleistungspflichtig ist, hatte das Bundesgericht bis anhin nicht zu beurteilen.
b)
Art. 64 Abs. 2 ZG
in der durch das VStrR aufgehobenen, alten Fassung bestimmte:
"Liegt ein Zollvergehen vor, so richtet sich Beginn und Dauer der
Verjährung der Zölle oder andern Abgaben nach Art. 83 Abs. 1 und 2."
BGE 110 Ib 306 S. 310
Danach betrug die Verjährung zwei Jahre. Es handelte sich bei dieser alten Regelung somit - wenn auch mit etwas kürzerer Verjährungsfrist - um eine Ordnung, welche dem geltenden Art. 12 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 11 VStrR
entspricht (die gemäss
Art. 80 ZG
für Zollabgaben gilt). Nach der Praxis des Bundesgerichtes zum alten Zollgesetz galt diese Regelung für alle Zollzahlungspflichtigen ohne Unterschied. Diese hafteten auch für die nachträgliche Erhebung der geschuldeten Abgabe, da nicht einzusehen ist, warum für die nachträgliche Zollzahlungspflicht andere Haftungsgrundsätze als die gemäss Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 ZG gelten sollten (
BGE 107 Ib 201
E. 6b). Für die Regelung der Zollzahlungspflicht nach diesen Bestimmungen hat das Bundesgericht aber stets daran festgehalten, dass das Zollgesetz den Kreis der Zollzahlungspflichtigen bewusst weit gezogen hat, um die Einbringlichkeit der Zollabgaben zu garantieren (
BGE 107 Ib 199
E. 6a). An dieser Ordnung wollte der Gesetzgeber mit dem Erlass von
Art. 12 Abs. 2 VStrR
nichts ändern. Es sollte vielmehr trotz Verwirklichung eines Straftatbestandes die gesetzlich gewollte Lastenverteilung durchgesetzt werden; darüber hinaus sollten weitere Personen leistungspflichtig erklärt werden, wenn sie durch die Widerhandlung in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangen (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1971 I S. 1030; PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 121 ff., 126 ff.; PFUND, Verwaltungsrecht-Strafrecht, ZSR 1971 Bd. II S. 198; vgl. auch GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, Mémoires publiées par la faculté de Genève 1975, S. 44).
c) Der zollzahlungspflichtige Warenführer ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 VStrR
unrechtmässig bevorteilt. Der unrechtmässige Vorteil, in dessen Genuss der Leistungspflichtige nach
Art. 12 Abs. 2 VStrR
gelangen muss, liegt im Vermögensvorteil, der durch die Nichtleistung der Abgabe entstanden ist. Ein Vermögensvorteil braucht nicht in einer Vermehrung der Aktiven, er kann auch in einer Verminderung der Passiven bestehen. Dies trifft regelmässig zu, wenn eine Abgabe, obwohl sie geschuldet ist, infolge einer Widerhandlung nicht erhoben wird. Derjenige, der zur Zahlung der Abgabe verpflichtet wäre, ist insofern unrechtmässig bevorteilt, als er diese Leistung infolge der Widerhandlung nicht erbringen muss. Der Genuss dieses Vorteils soll dem Leistungspflichtigen mit dem Institut der Nachleistungspflicht entzogen werden. Der nach dem massgebenden Abgabeerlass Zahlungspflichtige ist durch eine widerrechtliche
BGE 110 Ib 306 S. 311
Nichterhebung der Abgabe auch dann wirtschaftlich bevorteilt, wenn er andere Abgabepflichtige im Wege des zivilrechtlichen Rückgriffs belangen oder wenn er die Steuer überwälzen kann. Durch die infolge einer Widerhandlung unterlassene Erhebung der Abgabe kommt der Pflichtige auch in diesen Fällen in den Genuss eines unrechtmässigen Vorteils, indem er vom Risiko der Zahlungsunfähigkeit des letztlich belasteten Abgabepflichtigen sowie sonstiger Unsicherheiten der Rückforderung entlastet wird.
Da die Beschwerdegegnerin unbestritten zum Kreis der nach
Art. 9 und 13 ZG
Zollzahlungspflichtigen gehört, ist sie gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
für die ihrer Höhe nach nicht streitigen Zollabgaben nachleistungspflichtig.
3.
Für Forderungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
gelten nach
Art. 12 Abs. 4 VStrR
die Verjährungsfristen, welche für die Strafverfolgung gelten würden, sofern die betreffende Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht wäre (
BGE 107 Ib 204
E. bb,
BGE 106 Ib 222
). Die Strafverfolgung für den Tatbestand, der im vorliegenden Fall objektiv verwirklicht ist (
Art. 74 Ziff. 9 ZG
), verjährt gemäss
Art. 11 Abs. 2 VStrR
in fünf Jahren und kann durch Unterbrechung nicht um mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden.
a) Gemäss
Art. 2 VStrR
finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches Anwendung, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt.
Art. 64 ZG
in der seit Inkrafttreten des VStrR geltenden Fassung (vgl. dazu
BGE 107 Ib 202
E. 7 vgl. für das alte Recht auch
BGE 100 Ib 277
) gilt für die Verjährung von Straftatbeständen des Zollgesetzes nicht mehr, sondern regelt ausschliesslich die Verjährung von Zollforderungen, welche infolge eines Irrtums der Zollverwaltung nicht erhoben worden sind und daher nach
Art. 126 ZG
nachgefordert werden können (vgl.
BGE 106 Ib 220
E. 2b). Die Verjährung richtet sich daher mangels ausdrücklicher Regelung des VStrR nach den allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches. Über die Unterbrechung der Verjährung von Nachforderungen gemäss
Art. 12 VStrR
enthält das VStrR keine Bestimmung. Es finden daher die allgemeinen Bestimmungen des StGB über die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung Anwendung. Nach
Art. 72 Abs. 2 StGB
wird die Verfolgungsverjährung durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde unterbrochen,
BGE 110 Ib 306 S. 312
sofern diese Handlung externe Wirkung zeitigt (
BGE 90 IV 63
).
b) Im vorliegenden Fall wurden am 21. März 1977 und am 19. August 1979 in den Räumlichkeiten der Beschwerdegegnerin Untersuchungshandlungen durch die zuständigen Untersuchungsorgane der eidgenössischen Zollverwaltung durchgeführt. In diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Frist im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 VStrR
für die in der Zeit von 1975 bis zum 8. Februar 1979 begangenen Zollwiderhandlungen noch nicht abgelaufen; sie wurde mit diesen Untersuchungshandlungen unterbrochen. Seit dem Beginn des Rechtsmittelverfahrens am 25. September 1980 ruht die Verjährung. Die relative Verjährung von fünf Jahren ist daher nicht eingetreten. Die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren (vgl.
BGE 104 IV 266
) greift nicht ein, solange die Frist während eines hängigen Rechtsmittelverfahrens ruht (
BGE 107 Ib 205
E. dd). Die umstrittene Nachforderung ist daher nicht verjährt. Die Beschwerde des Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
542297c3-6a0b-4c9f-9d2a-83f8811bb99e | Urteilskopf
104 IV 288
66. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er décembre 1978, dans la cause P. contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
1.
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann gerügt werden, es sei zu Unrecht kantonales Recht statt Bundesrecht angewendet worden (E. 2).
2.
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
,
Art. 106 Abs. 3 SVG
.
Die Kantone sind zum Erlass eines ergänzenden Übertretungsstrafrechts im Gebiet des Strassenverkehrs nur insoweit befugt, als diese kantonalen Vorschriften nicht Motorfahrzeuge, Fahrräder oder Eisenbahnfahrzeuge betreffen.
Art. 106 Abs. 3 SVG
ist lex specialis im Verhältnis zu
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Daraus folgt, dass der Automobilist, der andere Fahrzeugführer mit der Lichthupe auf eine Radarkontrolle aufmerksam macht, nicht gestützt auf kantonales Recht bestraft werden kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 104 IV 288 S. 289
A.-
Le 5 novembre 1977, la gendarmerie vaudoise effectuait un contrôle de vitesse, au moyen d'un appareil radar, à Essertines, sur la route Yverdon-Lausanne. Deux kilomètres plus loin, des gendarmes ont constaté que P., au volant de sa voiture, faisait des appels de phares à une dizaine de reprises a des véhicules circulant en sens inverse.
P. a été renvoyé devant le Tribunal de police du district d'Echallens, qui a considéré qu'il avait enfreint les
art. 40 LCR
et 29 ch. 3 OCR, infractions pouvant être considérées comme de très peu de gravité. Le Tribunal a considéré en outre que P. avait violé également l'art. 51 de l'arrêté d'application de la loi vaudoise sur la circulation routière, du 12 décembre 1975 (ALVCR), qui punit des arrêts ou de l'amende "celui qui entrave l'activité de la police sur les voies publiques, celui qui cherche à rendre inopérants par quelque moyen que ce soit les contrôles de la vitesse des véhicules ou les autres contrôles organisés conformément aux dispositions du droit fédéral ou cantonal sur la circulation routière ". P. a été alors condamné, par jugement du 12 mai 1978, à une amende de 40 fr.
B.-
Le 12 juillet 1978, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de P., qui faisait valoir que l'art. 51 ALVCR était contraire au droit fédéral et, partant, inapplicable.
C.-
P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal.
Le procureur général du canton s'est référé à l'arrêt attaqué, sans présenter d'observations.
Parallèlement, P. a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, sur lequel il sera statué séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale a considéré que l'art. 51 du règlement cantonal (dés le 1er janvier 1978, art. 53 ALVCR du 2 novembre 1977, qui a la même teneur) est une disposition que le canton de Vaud était fondé à édicter dans le cadre de l'
art. 335 CP
. En effet, selon elle, l'acte du recourant, cherchant à rendre inopérant un contrôle radar, n'est, d'une part, pas punissable au regard du droit fédéral et, d'autre part, il ne constituerait pas une atteinte à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions du Code pénal. Par
BGE 104 IV 288 S. 290
ailleurs, la disposition cantonale incriminée ne serait pas une prescription primaire sur la circulation des véhicules et des cycles échappant de ce fait au pouvoir législatif des cantons en vertu de la restriction contenue à l'
art. 106 al. 3 LCR
, mais bien plutôt une règle de comportement, protégeant l'efficacité de l'action de la gendarmerie sur la route, qui ne serait comme telle pas incompatible avec le droit fédéral.
b) Pour le recourant, au contraire, les juges précédents et les autorités vaudoises ont violé l'
art. 335 CP
tant en édictant qu'en appliquant l'art. 51 ALVCR. Selon lui, cette disposition cantonale n'entre pas dans la compétence spéciale réservée aux cantons par l'
art. 106 al. 3 LCR
, qui ne permet pas aux cantons d'édicter des dispositions pénales en marge des cas visés par le Code pénal ou par la LCR. Le domaine de la circulation routière est exhaustivement réglé par la législation fédérale, qui n'a pas voulu que soit puni le comportement de celui qui cherche à rendre inopérant le contrôle de la vitesse des véhicules. Il y a silence qualifié de la loi, qui, si le législateur avait voulu réprimer l'entrave au contrôle de la vitesse, n'eût pas manqué de le dire expressément, comme il l'a fait à l'
art. 91 al. 3 LCR
en matière de contrôle de l'ivresse.
2.
Le grief selon lequel le droit cantonal a été appliqué à tort, en lieu et place du droit fédéral, est recevable dans un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (
ATF 101 IV 376
). La Cour de cassation est, en particulier, habilitée à examiner si la répression d'un comportement non visé par le droit fédéral peut être laissée au canton (
ATF 89 IV 95
consid. 4a et arrêts cités). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le pourvoi.
3.
a) L'
art 335 ch. 1 CP
réserve le pouvoir des cantons de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale (al. 1). Il les autorise en outre à édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure (al. 2).
Selon la jurisprudence, il ne suffit pas, pour que les cantons soient en droit de sanctionner un acte à titre de contravention, que celui-ci ne soit pas réprimé par une disposition du droit fédéral. En effet, si un comportement échappe aux prévisions du Code pénal ou du droit pénal fédéral, cela peut signifier qu'il doit rester impuni. Tel est le cas lorsque la loi règle les atteintes à un bien juridiquement protégé par un ensemble complet de prescriptions. En revanche, si le Code pénal - ou le droit pénal
BGE 104 IV 288 S. 291
fédéral - laisse de côté tout un domaine du droit pénal, ou s'il ne sanctionne que certains comportements, abandonnant à chaque canton la liberté de réprimer ou de laisser impuni tel ou tel acte, pour tenir compte des différences régionales, alors il y a place pour des prescriptions cantonales relatives aux contraventions (
ATF 89 IV 95
consid. 4a et arrêts cités). Par ailleurs, en matière administrative de même qu'en matière de procédure, les cantons conservent, en vertu de l'
art. 335 al. 2 CP
, le pouvoir d'établir des sanctions pénales pour toutes les matières. administratives - ou de procédure - sur lesquelles, constitutionnellement, leur appartient la compétence législative (
ATF 78 I 307
), et cela sans autre restriction que l'existence éventuelle d'une norme répressive de droit pénal fédéral sur le même objet (
ATF 76 IV 282
consid. 4,
ATF 81 IV 330
; cf.
ATF 69 IV 210
,
ATF 86 IV 73
,
ATF 92 I 35
consid. 8,
ATF 96 II 261
consid. b.
b) Il saute aux yeux que la disposition litigieuse ne relève pas du domaine de l'administration, ni de celui de la procédure au sens de l'
art. 335 ch. 1 al. 2 CP
; l'autorité cantonale ne le soutient d'ailleurs pas. De même ne s'agit-il pas, évidemment, d'une règle destinée à assurer l'exécution de la LCR en application de l'
art. 106 al. 2 LCR
. La disposition en cause représente en réalité une disposition pénale sanctionnant une contravention de droit cantonal au sens de l'
art. 335 ch. 1 al. 1 CP
. Ce n'est pas toutefois à la lumière de ce dernier qu'il convient de décider si elle est admissible au regard du droit fédéral, mais en fonction de l'
art. 106 al. 3 LCR
, qui, s'agissant de la circulation routière, se trouve en situation de lex specialis par rapport au droit commun. Or il n'est pas douteux que la réglementation cantonale en cause touche au domaine de la LCR dans le sens large qui se dégage à la lumière de dispositions telles que les art. 54 et 57, par exemple.
Dans ces conditions, dans la mesure - qu'il n'est pas besoin de définir ici - où les autorités cantonales envisageaient d'édicter la disposition complémentaire en cause, elles ne devaient pas le faire dans le domaine des véhicules automobiles et des cycles, ni dans celui des tramways et des chemins de fer routiers. Il s'ensuit que la disposition en cause ne pouvait pas, comme en l'espèce, servir à sanctionner le comportement du conducteur d'un véhicule automobile sans que cela porte atteinte à la force dérogatoire du droit fédéral. La décision attaquée doit partant être annulée et, comme il a déjà été jugé
BGE 104 IV 288 S. 292
qu'une mise en garde des automobilistes contre un contrôle de vitesse ne constitue pas une opposition aux actes de l'autorité au sens de l'
art. 286 CP
(
ATF 103 IV 186
), la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
54234b25-0f6a-4228-bec3-d4326af831c9 | Urteilskopf
100 IV 27
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Ferdinand und Hans Jäger | Regeste
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4, Raub.
Die besondere Gefährlichkeit des Täters kann sich nicht nur aus den Tatumständen ergeben, sondern auch aus vorausgehenden und nachfolgenden Umständen.
Zu solchen der Tat vorangehenden Umständen zählen Umsicht und Hartnäckigkeit bei der Verfolgung der räuberischen Absicht. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 100 IV 27 S. 27
A.-
Am Vormittag des 12. Oktober 1971 suchten Ferdinand Jäger und Hans Jäger mit dem Auto ein für einen Raubüberfall geeignetes Postbüro. Sie fuhren zunächst von Zürich nach Killwangen. Dort kaufte Ferdinand J. im Postbüro zum Vorwand Briefmarken. Da den beiden der Zeitpunkt ungünstig erschien, fuhren sie zum Postbüro Stalden auf dem Bözberg, wo Hans J. Marken kaufte, den Ort aber für einen Überfall ungeeignet fand.
Am Nachmittag reisten sie nach Biel in der Absicht, in einem Lebensmittel-Discountgeschäft Geld zu erbeuten, trafen jedoch zu spät ein. Darauf fuhren sie nach Lyss, um dem Drogisten Schober beim Einsteigen ins Auto die Tageseinnahmen zu entreissen. Weil Schober nicht bei seinem Wagen erschien, suchte Hans J. ihn in mehreren Restaurants und daheim telefonisch zu erreichen. Schliesslich begaben sie sich zur Wohnung Schobers, wo Hans J., mit der Pistole "Beretta" des Ferdinand J. bewaffnet, mehrmals klingelte. Unverrichteter
BGE 100 IV 27 S. 28
Dinge kehrten sie nach Zürich zurück. Dort stahlen sie aus einem Schaukasten gewaltsam ein Ölgemälde.
Am folgenden Morgen gab Ferdinand J. dem Hans J. seine mit 3-4 Patronen geladene Pistole "Beretta", an der Korn und Magazinboden abgefeilt waren, damit sie leichter gezückt werden konnte. Er zeigte ihm, wie sie zu entsichern, nicht aber, wie sie durchzuladen war. Wiederum gings zur Post in Killwangen. Hans J. trat zum Schalter. Da ein Auto vorfuhr, beschränkte er sich darauf, einen Einzahlungsschein zu verlangen. Nachher fuhren die beiden noch drei- oder viermal an der Post vorbei. Da jeweils Leute im Schalterraum waren, kehrten sie zum Mittagessen nach Zürich zurück.
Am Nachmittag passierten sie erneut etwa dreimal vergeblich vor der Post Killwangen. Zwischenhinein fuhren sie zur Post Neuenhof, ohne dort ihr Vorhaben auszuführen.
Nach Killwangen zurückgekehrt, begab sich Hans J. - während Ferdinand J. im Auto Schmiere stand - zum Postschalter und richtete die Pistole auf die Beamtin Ingrid Groth mit den Worten: "S'isch'n Raubüberfall, gänd Sie s'Gäld, aber schnäll." Die Beamtin fragte, ob er "spinne". Da drohte er: "S'isch'n Überfall, gänd Sie s'Gäld, schösch knall i Sie abe, Sie sind no jung, Sie händ s'Läbe no vor sich." Dazu hantierte er an der Waffe, wodurch ein klickendes Geräusch entstand. Hierauf gab die Beamtin einen Teil und nach zwei weiteren Drohungen schliesslich das gesamte Notengeld von Fr. 14 930.-- heraus.
B.-
Am 11. Dezember 1973 erklärte das Geschwornengericht des Kantons Aargau Ferdinand Jäger des einfachen Raubs, des wiederholten, zum Teil bandenmässigen und versuchten Diebstahls, des wiederholten und fortgesetzten Betrugs, des fortgesetzten Betrugsversuchs, der fortgesetzten Urkundenfälschung, der Zuhälterei, der wiederholten Unzucht mit Kindern, der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sowie verschiedener Widerhandlungen gegen das SVG schuldig und verurteilte ihn zu fünf Jahren Zuchthaus sowie zu Fr. 100.-- Busse.
Hans Jäger bestrafte es wegen einfachen Raubs, wiederholten und teilweise versuchten Diebstahls, wiederholten Hausfriedensbruchs und wiederholter Sachbeschädigung mit drei Jahren Zuchthaus.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt
BGE 100 IV 27 S. 29
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Geschwornengericht zur Verurteilung beider Angeklagten wegen qualifizierten statt einfachen Raubes und zur Verwahrung beider nach
Art. 42 StGB
.
Ferdinand und Hans Jäger beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB
macht sich des qualifizierten Raubes u.a. schuldig, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, jemanden mit dem Tode bedroht (Abs. 2) oder auf andere Weise seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Abs. 4). Die Staatsanwaltschaft verlangt Bestrafung der Angeklagten nach beiden Absätzen. Ob Abs. 2 gegeben sei, kann jedoch offen bleiben, da in jedem Fall Abs. 4 erfüllt ist (
BGE 73 IV 19
).
Die besondere Gefährlichkeit des Täters kann sich nicht nur aus den Umständen ergeben, unter denen der Raub begangen wurde. Vorausgehende und nachfolgende Umstände fallen ebenfalls in Betracht (
BGE 88 IV 61
E 1,
BGE 87 IV 115
,
BGE 77 IV 158
/59; Urteil Morgenthaler vom 12. Juli 1973). Zu solchen der Tat vorangehenden Umständen zählen Umsicht und Beharrlichkeit, Hartnäckigkeit bei der Verfolgung der räuberischen Absicht (
BGE 73 IV 20
; vgl.
BGE 83 IV 145
b).
Die Angeklagten haben drei Postbüros ausgekundschaftet: Killwangen, Stalden und Neuenhof. Die Post Killwangen "bearbeiteten" sie während zwei Tagen, sie betraten sie zweimal und fuhren nicht weniger als sechs- bis siebenmal daran vorbei, bevor der Überfall gelang. Am Nachmittag des ersten Tages durchquerten sie die halbe Schweiz, um in Biel und Lyss Geld zu rauben. In Lyss lauerten sie dem Drogisten auf, forschten in mehreren Wirtschaften und zuhause telefonisch nach ihm und suchten schliesslich seine Wohnung auf, wo sie mehrmals läuteten. Diese verbrecherische Zielstrebigkeit, ja Verbissenheit lässt die Angeklagten als gesinnungsmässig besonders gefährliche Räuber erkennen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5424d036-705d-467b-8216-2452a732e587 | Urteilskopf
95 IV 22
7. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1969 i.S. Taverner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern | Regeste
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
.
1. Diese Bestimmung ist auf alle Straftatbestände des SVG anwendbar (Erw. 1a).
2. Sie ermächtigt den Richter unter der Voraussetzung, dass ein besonders leichter Fall vorliegt, nicht nur zur Strafbefreiung, sondern auch zur Strafmilderung (Erw. 1 b).
3. Was unter einem besonders leichten Fall zu verstehen ist, beurteilt sich in erster Linie nach den Wertungen, die dem SVG zugrunde liegen (Erw. 1c).
4. Anwendung der Bestimmung auf einen Fall von Führen eines Motorfahrzeuges ohne Haftpflichtversicherung,
Art. 96 Ziff. 2 SVG
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 95 IV 22 S. 23
A.-
Erich Taverner half Hans Buser am 20. April 1968 beim Abschleppen eines "Renault"-Personenwagens, der keine Kontrollschilder trug und für den auch keine Haftpflichtversicherung bestand. Sie verbrachten den Wagen von Mauensee nach Kriens zur Garage Baumgartner, wo er auf Wunsch Schevers, der sich für den "Renault" interessierte, geprüft werden sollte. Die Prüfung war indes nicht sogleich möglich; auch war bei der Garage kein Platz zum Parkieren. Taverner setzte sich deshalb um 15 Uhr, als Buser sich mit dem Schleppfahrzeug bereits entfernt hatte, ans Steuer des "Renault", liess den Motor an und fuhr mit dem Wagen etwa 100 m weit in eine Seitenstrasse, wo er ihn im Bereiche einer Einmündung abstellte. Während der Fahrt schritt Schever neben dem Wagen her.
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Land büsste Taverner am 9. September 1968 wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne
BGE 95 IV 22 S. 24
Haftpflichtversicherung und ohne Kontrollschilder sowie wegen Parkierens an unzulässiger Stelle mit 100 Franken.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft änderte das Obergericht des Kantons Luzern dieses Urteil am 7. November 1968 dahin ab, dass es Taverner zu drei Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug sowie zu einer Busse von Fr. 450.-- verurteilte. Es nahm im Gegensatz zum Amtsgericht an, die unzulässige Fahrt des Angeklagten von der Garage in die Seitenstrasse dürfe nicht als besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
gewürdigt werden.
C.-
Der Verurteilte führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht sinngemäss geltend, es handle sich um einen besonders leichten Fall, da er nur im Schrittempo gefahren sei und sich kein Mensch auf der Strasse befunden habe.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
kann in besonders leichten Fällen von der Strafe Umgang genommen werden.
a) Diese Bestimmung wurde von den eidg. Räten mit Absicht in die allgemeinen Vorschriften über die Strafbarkeit aufgenommen, damit sie entgegen dem Entwurf des Bundesrates nicht bloss auf Verletzungen von Verkehrsregeln und Vollziehungsvorschriften, sondern auf alle Straftatbestände des SVG angewendet werden könne (StenBull StR 1958 S. 130 und 134, NR 1958 S. 473 und 474). Sie bezieht sich demnach nicht nur auf fahrlässige Taten, wie aus der vorausgehenden Vorschrift (Abs. 1) gefolgert werden könnte, noch schliesst sie die Vergehen des SVG zum vorneherein aus. Eine vorsätzliche Verkehrswidrigkeit wiegt übrigens nicht notwendig schwerer als eine fahrlässig begangene, eine Übertretung des Verkehrsstrafrechts nicht notwendig leichter als ein Vergehen. Die Anwendung des
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
ist sogar bei mehreren Verstössen gegen Verkehrsvorschriften möglich, doch versteht sich von selbst, dass der Richter diesfalls wie auch bei Vergehenstatbeständen wegen der Beschränkung der Bestimmung auf besonders leichte Fälle von der ihm eingeräumten Befugnis nur zurückhaltend Gebrauch machen darf (
BGE 94 IV 83
; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 90 ff.).
BGE 95 IV 22 S. 25
Da es sich bei
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
um eine Kannvorschrift handelt, ist der Richter zudem berechtigt, aber nicht verpflichtet, von der Strafe Umgang zu nehmen. Er kann daher, insbesondere wenn die Widerhandlung bloss mit einer Übertretungsstrafe bedroht ist, auch bei Vorliegen eines besonders leichten Falles eine Strafe verhängen, ohne dadurch das ihm zustehende Ermessen zu überschreiten (
BGE 91 IV 152
Erw. 3). Von einer Ermessensüberschreitung kann vor allem dann nicht die Rede sein, wenn die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nach den Tatumständen zwar gegeben sind, der Richter jedoch findet, der Angeschuldigte verdiene wegen seines Vorlebens oder seines schlechten Leumundes, den er als Motorfahrzeugführer geniesst, gleichwohl eine Strafe. Es verhält sich vielmehr gleich wie bei
Art. 64 StGB
, den der Richter ebenfalls nicht schon deshalb anzuwenden braucht, weil eine der darin genannten Voraussetzungen zutrifft (
BGE 71 IV 79
).
b) Eine andere Frage ist, ob
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
den Richter nicht nur zur Strafbefreiung, sondern auch zur Strafmilderung ermächtige. Der Wortlaut der Bestimmung steht einer solchen Annahme nicht im Wege. Unter der Befugnis, in besonders leichten Fällen von der Strafe Umgang zu nehmen, lässt sich zwangslos auch die weniger weit gehende verstehen, die Strafe bloss zu mildern, wenn der Richter eine Milderung, nicht aber die völlige Strafbefreiung für gerechtfertigt hält. Dem kann mit SCHULTZ (a.a.O., S. 97) freilich entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber zu sagen pflegt, wenn er sowohl die Strafbefreiung wie die Strafmilderung zulassen will, und dass er sich auch in
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 2 SVG
an diese Übung gehalten hat. Bei Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 lässt sich die Befugnis zur Strafmilderung jedoch nicht nur aus der Ermächtigung zur Strafbefreiung, sondern auch aus dem Zweck, den der Gesetzgeber jeweils mit der Formel des besonders leichten Falles verfolgt, ableiten. Diese Formel der Rechtsfindung wird in der Strafgesetzgebung des Bundes zwar in verschiedenem Sinne verwendet, bezweckt aber immer dasselbe. Sie will dem Richter eine vernünftige Handhabung des Gesetzes ermöglichen, ihn insbesondere in die Lage versetzen, Härten zu vermeiden, die sich aus der uneingeschränkten Anwendung einer Regel ergeben könnten. Liegt ein besonders leichter Fall vor, erscheint jedoch die völlige Strafbefreiung dennoch nicht als angemessen, so würde es vernünftiger Rechtsanwendung widersprechen, dem
BGE 95 IV 22 S. 26
Richter nur die Wahl zu lassen, entweder von Strafe abzusehen oder dann die als übermässige Härte erscheinende Mindeststrafe auszufällen, die das Gesetz für nicht besonders leichte Fälle vorschreibt (vgl.
BGE 74 IV 168
Erw. 3).
Solche Härtefälle sind gerade bei der strengen Regel des
Art. 96 Ziff. 2 SVG
denkbar, wonach wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Haftpflichtversicherung stets mit Gefängnis und zudem mit einer Busse von mindestens einer Jahresprämie der Versicherung zu bestrafen ist. Diese Strafandrohung ist für nicht besonders leichte Fälle angemessen; der Richter dürfte sie im übrigen auch dann nicht auf dem Umweg über Art. 100 Ziff. 1 korrigieren, wenn er sie für übersetzt halten sollte. Liegt jedoch ein besonders leichter Fall vor, dann kann es dem Richter nicht verwehrt sein, die Strafe zu mildern, falls er nach allen Umständen weder die gesetzliche Mindeststrafe noch die Strafbefreiung als angemessen erachtet.
Die Möglichkeit einer Strafmilderung nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
ist daher zu bejahen, die Bestimmung folglich nicht mehr, wie das in den Urteilen
BGE 91 IV 152
und
BGE 94 IV 83
noch dem Sinne nach angenommen wurde, auf die Strafbefreiung zu beschränken. Dass sich dieses Ergebnis im Rahmen sinngemässer Auslegung hält, kann übrigens nicht zweifelhaft sein.
c) Zu untersuchen bleibt, was unter einem besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
zu verstehen ist. Das beurteilt sich nicht nach der Lehre und Rechtsprechung zu Bestimmungen anderer Gesetze, wie z.B. zu
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 und
Art. 251 Ziff. 3 StGB
, wo der Begriff des besonders leichten Falles ebenfalls vorkommt. Ob ein solcher Fall vorliege, hängt freilich, hier wie immer, von den gesamten Umständen ab, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind. Dennoch kann die Wendung je nach dem Zusammenhang, in dem sie gebraucht wird, eine sehr unterschiedliche Bedeutung haben. Für die Auslegung des Begriffes in
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
sind daher in erster Linie die Wertungen, die diesem Gesetz zugrunde liegen, heranzuziehen.
Widerhandlungen gegen Verkehrsvorschriften sind vor allem wegen der Gefahren, denen andere Verkehrsteilnehmer dadurch ausgesetzt sind, mit Strenge zu ahnden. Setzt der Täter sich bewusst über solche Vorschriften hinweg, so kann daher von einem besonders leichten Fall nur die Rede sein, wenn er gute
BGE 95 IV 22 S. 27
Gründe hatte, von den Vorschriften abzuweichen, und wenn er zudem nach den gegebenen Umständen die Gewissheit haben konnte, durch sein verkehrswidriges Verhalten niemanden gefährden zu können (vgl. Botschaft des Bundesrates zum SVG, S. 62; SCHULTZ, a.a.O. S. 94). Wer Verkehrsverpflichtungen leichtsinnig verletzt oder eine Gefährdung anderer in Kauf nimmt, verdient keine Nachsicht, folglich auch keine Milderung, gleichviel, ob er tatsächlich jemanden gefährdet hat oder nicht.
Das gilt auch für das Führen eines Motorfahrzeuges ohne Haftpflichtversicherung. Bei dieser Straftat ist überdies zu beachten, dass das Gesetz sie nicht nur zum Vergehen erhoben hat, sondern, wie die vorgesehenen Mindeststrafen zeigen, im allgemeinen besonders streng geahndet wissen will. Die Strenge des Gesetzes erklärt sich aus dem erhöhten Bedürfnis nach allgemeiner Abschreckung, weil kein Motorfahrzeug ohne Haftpflichtversicherung in den öffentlichen Verkehr gebracht und der Verkehrsteilnehmer vor nicht versicherungsgedecktem Schaden besonders geschützt werden soll. Der Richter wird einen besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
nur dann annehmen, wenn die gesamten Umstände des Falles (wie Geschwindigkeit, Strassen- und Verkehrsverhältnisse, Beweggründe des Täters usw.) das Verschulden des Fehlbaren nach den Wertungen des Gesetzes als besonders leicht erscheinen lassen.
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat Taverner den Wagen Busers mit Motorkraft verstellt, obwohl er wusste, dass die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht bestand und das Fahrzeug keine Kontrollschilder trug. Der Beschwerdeführer versucht das mit Recht nicht zu widerlegen. Er gab in der Untersuchung auch zu, das Fahrzeug an einer "etwas unglücklichen Stelle" abgestellt zu haben. Dass dort zur selben Zeit angeblich noch drei andere Wagen parkiert waren und der Beschwerdeführer nur auf Geheiss Schevers gehandelt haben will, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, ändert an der Unzulässigkeit seines Vorgehens aber nichts.
Die zurückgelegte Wegstrecke wird im angefochtenen Urteil zunächst mit 100, dann mit 120 m angegeben. Der Amtsstatthalter, der einen Augenschein vornahm, schätzte sie auf 80 m, wovon auch das Amtsgericht ausging. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er bloss im Schrittempo gefahren und Schever zur Sicherheit neben dem Wagen hergeschritten sei,
BGE 95 IV 22 S. 28
ist im Verfahren unwidersprochen geblieben. Die Vorinstanz hat sie gleichwohl in Zweifel gezogen, ohne jedoch zu sagen, wie es sich nach ihrer Auffassung verhalten hat.
Für die Frage, ob ein besonders leichter Fall vorliege, sind diese Umstände jedoch wesentlich. Beschränkte sich die Fahrt auf eine verhältnismässig kurze Strecke, fuhr Taverner so langsam, dass Schever nebenher gehen konnte, und hatte dieser den Fahrer vor auftauchenden Gefahren zu warnen, so konnte der Beschwerdeführer unter Umständen davon ausgehen, eine Gefährdung Dritter sei ausgeschlossen. Möglicherweise war die Verstellung des Wagens durch Motorkraft dann sogar ungefährlicher, als eine - erlaubte - Verschiebung durch Stossen des Fahrzeuges. Auch hängt das entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht von einer abstrakten Verkehrslage auf dem fraglichen Strassenstück, sondern von den konkreten Umständen zur Zeit der Fahrt ab. Hierüber spricht sich das angefochtene Urteil nicht aus. Angesichts dieser Unklarheiten kann nicht nachgeprüft werden, ob ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
vorliege. Das angefochtene Urteil ist deshalb gestützt auf
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Klärung des Sachverhaltes an das Obergericht zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat insbesondere festzustellen, wie es sich mit der Geschwindigkeit und der behaupteten Aufgabe Schevers verhielt und ob Taverner danach und nach den übrigen Umständen die Gewissheit haben konnte, eine Gefährdung Dritter sei ausgeschlossen. Das Obergericht hat sodann neu zu urteilen, wobei es, was die Auslegung und Anwendbarkeit des
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
anbetrifft, von den hievor unter Ziff. 1 dargelegten Grundsätzen auszugehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1968 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5428c05d-1df1-4fc1-bd29-ad076e7b7600 | Urteilskopf
122 V 381
58. Auszug aus dem Urteil vom 16. Oktober 1996 i.S. H. gegen IV-Stelle Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 8 lit. a Abs. 1 des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung.
Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen von Art. 8 lit. a Abs. 1 des Abkommens ist keine ununterbrochene einjährige Beitragsdauer bis zum Eintritt der Invalidität erforderlich.
Bei einem Saisonnier muss die Voraussetzung der einjährigen Mindestbeitragsdauer nach Massgabe der ihm erteilten Aufenthaltsbewilligung erfüllt sein; ein Zusammenzählen der in den einzelnen Saisonperioden zurückgelegten Beitragszeiten ist zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 122 V 381 S. 382
A.-
Der 1967 geborene, aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende H. reiste am 11. März 1991 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete als angelernter Handlanger in einer Baufirma. Anfänglich hatte er den Status eines Saisonniers (Ausweis A), und seit dem 14. Dezember 1994 verfügt er über eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L).
Nachdem ihm Ende Februar 1995 die Arbeitsstelle mit sofortiger Wirkung gekündigt worden war, meldete er sich am 2. März 1995 unter Hinweis auf ein seit April 1994 bestehendes Rückenleiden zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Schwyz gelangte zur Auffassung, dass mangels rentenbegründender Invalidität kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe und die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zusprechung beruflicher Eingliederungsmassnahmen nicht erfüllt seien. Dementsprechend lehnte sie das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 5. Mai 1995 ab.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 27. September 1995 abgewiesen.
C.-
H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren, es sei ihm "eine Umschulung zu ermöglichen und anschliessend über den Invaliditätsgrad und die Frage einer allfälligen Rente neu zu befinden".
Die IV-Stelle trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig streitig, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (Umschulung) hat.
Das kantonale Verwaltungsgericht hat den Sachverhalt und die massgebenden gesetzlichen und staatsvertraglichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität sowie die Voraussetzungen für das Entstehen des Anspruchs auf berufliche Eingliederungsmassnahmen korrekt dargelegt. Zutreffend wiedergegeben wurde insbesondere Art. 8 lit. a Abs. 1 des (auch nach dem Zerfall des Staates Jugoslawien gültigen [
BGE 119 V 101
Erw. 3]) Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962, in Kraft seit 1. März 1964. Danach steht jugoslawischen Staatsangehörigen ein
BGE 122 V 381 S. 383
Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtet haben.
2.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Versicherungsfall für Umschulungsmassnahmen am 12. Januar 1995 eingetreten ist. Dem kantonalen Gericht ist insoweit beizupflichten, als die versicherungsmässigen Voraussetzungen entgegen der Auffassung der Verwaltung nicht mit dem Argument verneint werden können, der Beschwerdeführer habe im massgebenden Zeitpunkt den Ausweis L besessen und folglich das in Art. 8 lit. a des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens festgeschriebene Erfordernis des zivilrechtlichen Wohnsitzes nicht erfüllt. Denn auch in diesem Zusammenhang gilt das in der Rechtsprechung zu Art. 8 lit. f Gesagte (
BGE 113 V 261
), wonach für die Versicherteneigenschaft im Rahmen dieser Norm der zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz nicht erforderlich ist. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur über eine Kurzaufenthalts- (Ausweis L), nicht aber über eine Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis B) verfügte, bildet kein Hindernis für die Erfüllung der Versicherungsklausel, nachdem sich die beiden Bewilligungen lediglich hinsichtlich der Gültigkeitsdauer voneinander unterscheiden.
5.
a) Bei völkerrechtlichen Verträgen und internationalen Beschlüssen sind die darin als authentisch bezeichneten Texte massgebend (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt [Publikationsgesetz] vom 21. März 1986, SR 170.512). Vorliegend ist somit zu prüfen, welche Bedeutung dem im französischen Originaltext enthaltenen fraglichen Passus zukommt.
Art. 8 lit. a Abs. 1 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens bestimmt: Les ressortissants yougoslaves ne peuvent prétendre les mesures de réadaptation qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile en Suisse et si "immédiatement avant le moment où est survenue l'invalidité, ils ont payé des cotisations à l'assurance suisse pendant une année entière au moins". Dieser Fassung entspricht die deutsche ("wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtet haben") und die italienische Übersetzung ("e se, immediatamente prima della manifestazione dell'invalidità, abbiano pagato i contributi all'assicurazione svizzera per almeno un anno intero").
BGE 122 V 381 S. 384
b) Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist der Wortlaut des zur Diskussion stehenden Vertragspassus unklar. Rein sprachlich betrachtet hat das in Art. 8 lit. a Abs. 1 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens verwendete Wort "immédiatement" unter anderem die Bedeutung von "tout de suite avant ou après (dans le temps ou dans l'espace)" (Le Grand Robert de la langue française), welcher Ausdruck sich mit "unmittelbar vorher" übersetzen lässt (Le Grand Robert: "Immédiat = Qui précède ou suit sans intermédiaire, dans l'espace ou le temps"). Daraus kann jedoch noch nichts Entscheidendes für die hier streitige Frage abgeleitet werden, ob die einjährige Mindestbeitragsdauer vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen nachgewiesen sein muss, oder ob Unterbrüche möglich sind. Die Bedeutung des Worts "immédiatement" hängt wesentlich von der Verknüpfung mit dem Satzteil "pendant une année entière au moins" ab. Soll mit dem Ausdruck "immédiatement (avant le moment...)" betont werden, dass die erforderliche Beitragsdauer von mindestens einem vollen Jahr spätestens vor Eintritt der Invalidität zurückgelegt sein muss (weil die versicherungsmässigen Voraussetzungen in jedem Fall zur Zeit der Anspruchsentstehung erfüllt sein müssen [ZAK 1970 S. 610]), schliesst dies das Erfüllen eines vollen Beitragsjahres in einer mehr als 12 Monate dauernden vorangehenden Zeitspanne nicht aus.
Für ein solches Auslegungsergebnis spricht die Gegenüberstellung der fraglichen Norm mit Art. 8 Abs. 2 des Abkommens. Nach dieser Bestimmung steht nichterwerbstätigen Ehefrauen und Witwen sowie minderjährigen Kindern jugoslawischer Staatsangehörigkeit ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie sich unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität "ununterbrochen" während mindestens eines vollen Jahres in der Schweiz aufgehalten haben. Es ist davon auszugehen, dass das statuierte Erfordernis der ununterbrochenen Dauer auch in Art. 8 lit. a Abs. 1 ausdrücklich festgehalten worden wäre, wenn dies in der Absicht der Vertragsstaaten gelegen hätte. Das BSV weist diesbezüglich zu Recht auch auf die Regelung von Art. 7 lit. b des Abkommens hin, wo im Gegensatz zu Art. 8 lit. a Abs. 1 das Erfordernis einer ununterbrochenen (Aufenthalts-)Dauer ("de manière ininterrompue pendant 10 années entières au moins"; "ununterbrochen während mindestens zehn voller Jahre") ausdrücklich festgeschrieben worden ist.
Zu berücksichtigen ist ferner der mit Zusatzabkommen vom 9. Juli 1982 eingefügte Art. 8 lit. f, wonach jugoslawische Staatsangehörige, die bis
BGE 122 V 381 S. 385
zum Eintritt des Versicherungsfalles "da bleiben", für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversicherung als nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert gelten. Mit dem Verzicht auf das Wohnsitzerfordernis sollte eine Besserstellung der jugoslawischen Staatsangehörigen erreicht werden, die oft wegen ihres fremdenpolizeilichen Status vorläufig oder während ihres gesamten Aufenthalts in der Schweiz hier keinen Wohnsitz begründen können (
BGE 113 V 265
ff. Erw. 3b). Eine Einschränkung in dem Sinne, dass im Rahmen von Art. 8 lit. f ununterbrochenes Dableiben erforderlich wäre, hat das Eidg. Versicherungsgericht verworfen (
BGE 119 V 109
Erw. 6d). Vor diesem Hintergrund und im Interesse einer kohärenten Abkommensauslegung bedarf es für die Versicherteneigenschaft im Rahmen von Art. 8 lit. a Abs. 1 ebenfalls keiner ununterbrochenen Beitragsdauer bis zum Eintritt der Invalidität. Die betreffende Bestimmung kann nur dahingehend verstanden werden, dass bei einem Saisonnier die Voraussetzung der einjährigen Mindestbeitragsdauer nach Massgabe der ihm erteilten Aufenthaltsbewilligung erfüllt sein muss; ein Zusammenzählen der in den einzelnen Saisonperioden zurückgelegten Beitragszeiten ist zulässig. Bei dieser in autonomer Interpretation des Abkommens ermittelten Bedeutung der fraglichen Norm erübrigt es sich, subsidiär die Begriffe und Konzeptionen des anwendbaren Landesrechts zur Auslegung beizuziehen.
6.
Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer, der vor Eintritt der Invalidität zwischen März 1991 und Dezember 1994 während insgesamt über zwei Jahren Beiträge an die Schweizerische Sozialversicherung geleistet hat, die für den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen vorausgesetzte Versicherungsklausel erfüllt. Die Sache ist daher zur Prüfung der übrigen (materiellen) Voraussetzungen und zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung betreffend Umschulung an die IV-Stelle zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
542b3c89-f115-4e70-bc22-a4c40b9648ae | Urteilskopf
94 III 25
6. Entscheid vom 6. Juni 1968 i.S. Braunschweig & Co. AG und Mitbeteiligte. | Regeste
Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung der Vermögensstücke des Schuldners durch den Sachwalter im Nachlassverfahren.
Werden die Akten gemäss
Art. 300 Abs. 2 SchKG
entsprechend der öffentlichen Bekanntmachung zehn Tage vor der Gläubigerversammlungzur Einsicht aufgelegt, so endigt die Frist für die Beschwerde gegen die aus den Akten ersichtliche Schätzung der Vermögensstücke des Schuldners (
Art. 299 SchKG
) erst mit dem Tage der Gläubigerversammlung (Art. 17 Abs. 2 und 31 Abs. 1 SchKG; Klarstellung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 94 III 25 S. 26
Im Nachlassverfahren des Paul Kälin, Modehaus, Küssnacht am Rigi, berief der Sachwalter am 8. Januar 1968 auf den 16. Februar 1968 die Gläubigerversammlung ein und gab den Gläubigern zugleich bekannt, dass die Akten zehn Tage vor der Versammlung aufgelegt würden.
Am 16. Februar 1968, also am Tage der Gläubigerversammlung, führten drei Gläubiger gegen die vom Sachwalter vorgenommene Schätzung des Warenlagers des Schuldners Beschwerde mit dem Antrag auf Anordnung einer "neutralen" Schätzung nach dem Fortführungswert statt nach dem Liquidationswert. Die untere Aufsichtsbehörde erklärte die Beschwerde als verspätet und auferlegte den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welche die Beschwerdeführer rekurrierten, hob mit Entscheid vom 22. April 1968 die Kostenauflage auf (Dispositiv 2), bestätigte dagegen in der Sache selbst den erstinstanzlichen Entscheid (Dispositiv 1). Sie nahm an, nach Lehre und Rechtsprechung, deren Begründung allerdings nicht in allen Punkten überzeuge, decke sich die Frist zur Beschwerde gegen die Schätzung des Sachwalters mit der Aktenauflagefrist, die am 15. Februar 1968 zu Ende gegangen sei.
BGE 94 III 25 S. 27
Diesen Entscheid haben die Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, ihn aufzuheben, die Beschwerde materiell zu behandeln und demgemäss die Neuschätzung des Warenlagers des Schuldners anzuordnen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Schätzung der Vermögensstücke des Schuldners, die der Sachwalter nach
Art. 299 SchKG
vorzunehmen hat, können die Gläubiger und der Schuldner gemäss Art. 295 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 17 SchKG
Beschwerde führen.
Die Frist für eine solche Beschwerde läuft nach Rechtsprechung und Lehre vom Tage der gemäss
Art. 300 Abs. 2 SchKG
zum voraus anzukündigenden Auflegung der Akten an, von welchem Tage an die Beteiligten von dem gemäss
Art. 299 SchKG
aufgenommenen Inventar und der darin enthaltenen Schätzung Kenntnis nehmen können (
BGE 51 III 179
,
BGE 61 III 65
; JAEGER und JAEGER/DAENIKER N. 3 zu
Art. 299 SchKG
; HANS GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweiz. SchKG, 1967, S. 49; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 1968, S. 324). Es verhält sich mit dieser Frist ähnlich wie mit der Frist für die Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen im Sinne von
Art. 134 SchKG
, die vom Tage an läuft, an dem die Steigerungsbedingungen gemäss öffentlicher Bekanntmachung aufgelegt werden (
BGE 24 I 498
= Sep.ausg. 1 S. 230,
BGE 51 III 179
; JAEGER N. 7 zu
Art. 134 SchKG
).
Die Akten müssen den Gläubigern nach
Art. 300 Abs. 2 SchKG
während zehn Tagen vor der Gläubigerversammlung (pendant les dix jours qui précèdent l'assemblée, nei dieci giorni che precedono detta adunanza) zur Verfügung stehen. Entsprechend dieser Vorschrift enthält die Einladung zur Gläubigerversammlung im vorliegenden Falle die Bemerkung: "Aktenauflage: 10 Tage vor der Gläubigerversammlung". Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hatten die Gläubiger im Einklang mit dieser Ankündigung vom 6. bis zum 15. Februar 1968 Gelegenheit, die Akten einzusehen. Die zehntägige Frist für die Beschwerde gegen die aus den Akten ersichtliche Schätzung der Vermögensstücke des Schuldners begann also vom 6. Februar 1968 an zu laufen.
Ist eine Frist nach Tagen bestimmt, so wird nach
Art. 31 Abs. 1 SchKG
derjenige Tag nicht mitgerechnet, von welchem
BGE 94 III 25 S. 28
an die Frist zu laufen beginnt. Nach dieser Vorschrift ging die vom 6. Februar 1968 an laufende Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung des Sachwalters erst mit dem 16. Februar 1968, d.h. mit dem Tage der Gläubigerversammlung zu Ende.
2.
Im Falle
BGE 51 III 175
ff., wo die Akten am 2.Oktober 1925 aufgelegt worden waren und eine zwei Tage nach der Gläubigerversammlung vom 12. Oktober 1925 eingereichte Beschwerde gegen die vom Sachwalter vorgenommene Schätzung der Liegenschaft des Schuldners als verspätet erklärt wurde, hat das Bundesgericht freilich ausgeführt (S. 179 f.):
"Wenn die Frist zur Anfechtung der Steigerungsbedingungen nach der bestehenden Rechtsprechung nicht über die Auflagefrist ausgedehnt werden darf, sondern vom Tage ihrer öffentlichen Auflegung an zu laufen beginnt (
BGE 24 I 497
f.;
BGE 28 I 305
, namentlich 316 Erw. 3 [gemeint wohl: 310 Erw. 2]; Sep.ausg. 1 Nr. 53, 5 Nr. 52;
Art. 29 Abs. 1 VZG
), so muss es sich auch mit der Beschwerdefrist bei der Auflegung der Nachlassakten ähnlich verhalten. Wie es am Tage der Steigerung mit Sicherheit feststehen muss, ob die Steigerung auf Grund der aufgelegten Bedingungen vorgenommen werden darf, oder ob dagegen Beschwerde erhoben worden, ebenso muss im Nachlassverfahren am Tage der Gläubigerversammlung die Vermögenslage des Schuldners abgeklärt sein. Diese Abklärung ist ja der Zweck der Aktenauflage. Die Gläubiger müssen, damit sie sich über die Annahme oder Ablehnung des Entwurfes zum Nachlassvertrag schlüssig machen können, in ihrer Versammlung im Klaren sein, ob die Schätzung vorhandener Liegenschaften des Schuldners, wie sie der Sachwalter vorgenommen hat, anerkannt oder angefochten sei. Und da die Gläubigerversammlung nach Ablauf der Aktenauflagefrist stattfindet, muss in diesem Zeitpunkt die erforderliche Abklärung gegeben sein (vgl. Obergericht Solothurn, Rechenschaftsbericht 1914 Nr. 8, Schweizer. Jur.-Zeitg. S. 336 Nr. 305 [gemeint: SJZ 12, 1915/16, S. 336 Nr. 305]; JAEGER, Anmerkung 9 zu Art. 300; 3 zu Art. 299; 7 zu Art. 134; Praxis II Anm. 3 zu Art. 299).
Die Frist zur Anfechtung der Liegenschaftsschätzung ist somit im vorliegenden Falle mit der Auflagefrist am 12. Oktober 1925 abgelaufen, und die Vorinstanz ist auf die erst am 14. Oktober eingereichte Beschwerde mit Recht wegen Verspätung nicht eingetreten".
Es läge in der Tat im Interesse einer möglichst raschen und umfassenden Orientierung der Gläubiger, wenn schon im Zeitpunkte der Gläubigerversammlung feststünde, ob die Schätzung des Sachwalters anerkannt oder durch Beschwerde angefochten sei. Es kann jedoch nicht die Rede davon sein, dass die Gläubigerversammlung geradezu ihren Zweck verfehle,
BGE 94 III 25 S. 29
wenn diese Frage im Zeitpunkt ihrer Durchführung noch offen ist. Der Sachwalter kann über die Vermögenslage des Schuldners Bericht erstatten (
Art. 302 Abs. 1 SchKG
), und der Schuldner kann zur Erteilung von Aufschlüssen aufgefordert werden (
Art. 302 Abs. 2 SchKG
), auch wenn noch keine Gewissheit darüber besteht, ob es bei der Schätzung des Sachwalters bleibe oder nicht. Die Gläubiger brauchen sich nicht schon an der Gläubigerversammlung zu entschliessen, ob sie dem Entwurf des Nachlassvertrags zustimmen wollen (was nach
Art. 302 Abs. 3 SchKG
schriftlich zu geschehen hat), sondern die Zustimmungserklärungen können auch noch innerhalb von zehn Tagen nach der Verhandlung, ja sogar noch im Bestätigungsverfahren vor den Nachlassbehörden abgegeben werden (
Art. 302 Abs. 4 SchKG
;
BGE 35 I 268
= Sep.ausg. 12 S. 68; JAEGER N. 7 zu Art. 302, 4 zu
Art. 307 SchKG
; FRITZSCHE a.a.O. S. 322). Auch wenn die Gläubiger an der Versammlung noch nicht erfahren können, ob die Schätzung des Sachwalters anerkannt oder angefochten sei, haben sie also die Möglichkeit, ihre Entschliessung hievon abhängig zu machen. Aus dem Zwecke der Gläubigerversammlung lässt sich also nicht ableiten, dass die vom Tage der Auflegung, d.h. vom zehnten Tage vor der Versammlung an laufende Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung des Sachwalters in Abweichung von
Art. 31 Abs. 1 SchKG
schon mit dem der Versammlung vorangehenden Tage endige. Ein solcher Schluss rechtfertigt sich umso weniger, als selbst dann, wenn die Beschwerdefrist in dieser Weise verkürzt würde, im Zeitpunkte der Versammlung nicht sicher feststellbar wäre, ob eine Beschwerde erhoben worden sei oder nicht; denn es ist, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, damit zu rechnen, dass eine am Tage vor der Versammlung zur Post gegebene Beschwerde erst nach der Versammlung bei der Aufsichtsbehörde eintrifft.
Auch der in
BGE 51 III 179
f. enthaltene Hinweis auf die Regelung, die nach Rechtsprechung und Lehre für die Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen gilt, vermag die Auffassung, dass die Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung des Sachwalters mit dem Tage vor der Gläubigerversammlung zu Ende gehe, nicht zu stützen. In
BGE 24 I 498
Sep.ausg. 1 S. 230 wurde nur erklärt, eine Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen sei innert zehn Tagen nach deren "Bekanntgabe" (d.h. nach der in
Art. 134 Abs. 2
BGE 94 III 25 S. 30
SchKG
vorgeschriebenen Auflegung) einzureichen. Dass bei der Berechnung dieser Frist der Tag der Auflegung entgegen
Art. 31 Abs. 1 SchKG
mitzuzählen sei, wurde in jenem Entscheid nicht gesagt. Ebensowenig steht etwas Derartiges in
BGE 28 I 305
ff. = Sep. ausg. 5 S. 201 ff. Dieser Entscheid befasst sich überhaupt nicht mit der Frist für Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen, sondern mit der Frist für die Beschwerde gegen eine Steigerungspublikation, welche die betreibungsamtliche Schätzung der zu versteigernden Liegenschaft nicht angab und die Steigerung auf einen zu frühen Zeitpunkt festsetzte (Erw. 1 am Ende, Erw. 2). JAEGER stellt bei Behandlung der Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen an der in
BGE 51 III 180
angezogenen Stelle (N. 7 zu
Art. 134 SchKG
) nur fest, die Frist für diese Beschwerde laufe nicht etwa erst vom Tage an, da der Beschwerdeführer tatsächlich in die Steigerungsbedingungen Einsicht genommen hat, "sondern von dem Tage, von welchem an sie zur Einsichtnahme aufliegen; vgl. Art. 138 Ziff. 2". Für die Berechnung der von diesem Tage an laufenden Frist verweist er in N. 6 zu
Art. 138 SchKG
ausdrücklich auf
Art. 31 SchKG
. In Anwendung dieser Vorschrift bezeichnet er für den Fall, dass die Steigerungsbedingungen am 10. des Monats aufgelegt wurden, den 20. als letzten Tag der Beschwerdefrist. Dieser Auffassung ist beizustimmen. Aus dem in
BGE 51 III 179
erwähnten
Art. 29 Abs. 1 VZG
folgt nichts Abweichendes. Diese Vorschrift sagt nichts über die Berechnung der Frist für die Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen, sondern bestimmt nur, der Zeitpunkt der Steigerung sei so festzusetzen, dass jene Frist vor dem Steigerungstag abgelaufen ist. Diese Lösung drängt sich wegen der grundlegenden Bedeutung der Steigerungsbedingungen für die Steigerung auf und wird vom Gesetz dadurch ermöglicht, dass es den Zeitpunkt der Auflegung der Steigerungsbedingungen im Unterschied zum Zeitpunkt der Auflegung der Akten des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 300 Abs. 2, zehn Tage vor der Gläubigerversammlung) nicht starr festlegt, sondern in Art. 134 Abs. 2 bestimmt, die Steigerungsbedingungen seien "mindestens zehn Tage vor der Steigerung" aufzulegen.
Die Gründe, die in
BGE 51 III 179
f. dafür angeführt wurden, dass die Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung des Sachwalters mit dem der Gläubigerversammlung vorausgehenden
BGE 94 III 25 S. 31
Tage ablaufe, halten also nicht stand. In jenem Falle war denn auch gar nicht entscheidend, ob der Tag der Gläubigerversammlung noch in diese Frist falle oder ob die Frist mit dem vorangehenden Tage zu Ende gehe; denn die damalige Beschwerdeführerin hatte die Beschwerde erst zwei Tage nach der Gläubigerversammlung eingereicht, in einem Zeitpunkt also, in welchem die von der Auflegung der Akten an laufende Beschwerdefrist auch bei Anwendung von
Art. 31 Abs. 1 SchKG
abgelaufen war. Zu entscheiden war damals nur die in
BGE 35 I 219
/20 = Sep.ausg. 12 S. 19/20 offen gelassene Frage, ob die Beschwerdefrist mit dem Tage der Aktenauflegung oder erst mit dem Tage beginne, an welchem der Beschwerdeführer tatsächlich von den Akten Kenntnis genommen hat. Diese Frage war schon im Interesse der Rechtssicherheit und eines einheitlichen Laufs der Beschwerdefrist für alle Beteiligten im ersten Sinne zu beantworten (vgl.
BGE 71 III 182
f., bestätigt durch
BGE 93 III 87
, wo die entsprechende Frage des Beginns der Frist für die Beschwerde gegen den Kollokationsplan im Konkurs behandelt wird). Für den Fall, dass die Frist mit dem Tage der Auflegung der Akten zu laufen beginnen sollte, wurde in
BGE 35 I 219
= Sep.ausg. 12 S. 19 ausdrücklich
Art. 31 Abs. 1 SchKG
als anwendbar erklärt. Der Sache nach wurde diese Bestimmung im Widerspruch zu den Erwägungen sogar im Falle
BGE 51 III 175
ff. angewendet; denn auf S. 180 wurde festgestellt, die - durch die Aktenauflegung vom 2. Oktober 1925 (S. 179 oben) in Gang gesetzte - Beschwerdefrist sei mit dem 12. Oktober (Tag der Gläubigerversammlung, S. 176) abgelaufen.
Wenn die Akten gemäss
Art. 300 Abs. 2 SchKG
zehn Tage vor der Gläubigerversammlung aufgelegt werden, endigt also die Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung im Sinne von
Art. 299 SchKG
erst mit dem Tage dieser Versammlung.
Art. 31 Abs. 1 SchKG
auf diese Frist nicht anzuwenden und sie damit um einen Tag zu verkürzen, lässt sich umso weniger rechtfertigen, als die Praxis, welche die Frist mit der Auflegung der Akten statt mit der tatsächlichen Kenntnisnahme davon beginnen lässt, für die meisten Beteiligten ohnehin auf eine Verkürzung der gemäss
Art. 17 Abs. 2 SchKG
normalerweise zur Verfügung stehenden Beschwerdefrist hinausläuft.
Der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 25. Januar 1914 (Rechenschaftsbericht 1914 Nr. 8 = SJZ
BGE 94 III 25 S. 32
12, 1915/16, S. 336 Nr. 305; vgl. JAEGER, Praxis der Jahre 1915-1920, und JAEGER/DAENIKER, Praxis der Jahre 1911-1945, je N. 3 zu
Art. 299 SchKG
), dessen Erwägungen die Begründung des kantonalen und des bundesgerichtlichen Entscheids im Falle
BGE 51 III 175
ff. mitbeeinflussten, und der von der Vorinstanz angeführte Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 1. Februar 1940 (SJZ 37, 1940/1941, S. 233 Nr. 160; vgl. JAEGER/DAENIKER a.a.O. N. 11 am Ende zu Art. 17, N. 9 zu
Art. 300 SchKG
), hatten nur zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Frist für die Beschwerde gegen die Schätzung im Sinne von
Art. 299 SchKG
mit dem Tage der Aktenauflage oder erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme beginne. Über die Anwendung von
Art. 31 Abs. 1 SchKG
sprechen sie sich nicht aus.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid (Dispositiv 1) aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
542f9234-c84b-41d7-97f9-e94b00f6e2a6 | Urteilskopf
103 IV 190
55. Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1977 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich | Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
;
Art. 82 Abs. 4 SSV
.
Wer ein signalisiertes Parkverbot missachtet, das wegen fehlender Publikation ungültig ist, macht sich keiner Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig, sofern nicht andere Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet wurden, die auf den durch das Signal geschaffenen Rechtsschein vertrauten. | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 103 IV 190 S. 191
Mit Verfügung vom 13. Januar 1976 wurde X. durch den Polizeirichter der Stadt Zürich in Anwendung von
Art. 90 Abs. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 20.-- verfällt, weil er am Abend des 25. November 1975 seinen Personenwagen vor dem Hause Grimselstrasse 20 in Zürich innerhalb des signalisierten Parkverbotes abgestellt und dadurch
Art. 27 Abs. 1 SVG
übertreten habe. X. verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich die Strafverfügung am 22. Dezember 1976 bestätigte.
Eine hiegegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Mai 1977 ab, soweit darauf einzutreten gewesen war.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer, der wie schon in den kantonalen Verfahren geltend macht, ein Parkverbot sei nur hinsichtlich des Strassenabschnittes längs des Hauses Grimselstrasse 28 amtlich veröffentlicht worden, bestreitet die Verbindlichkeit des Verbotes, dessen Missachtung ihm die kantonalen Instanzen zur Last gelegt haben. Unter Hinweis auf einen Bericht der Stadtpolizei Zürich, Abteilung für Verkehr, vom 28. Mai 1976 führte das Obergericht hiezu aus, das Parkverbot sei als lediglich vorübergehende Verkehrsanordnung nicht zu publizieren gewesen.
Gemäss
Art. 82 Abs. 4 SSV
sind örtliche Verkehrsanordnungen unter Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit amtlich zu veröffentlichen, wenn sie länger als dreissig Tage dauern sollen. Wie sich aus dem erwähnten Bericht der Stadtpolizei Zürich ergibt, wurde das Parkverbot im Bereiche, wo der Beschwerdeführer sein Fahrzeug abstellte, am 11. November 1975 signalisiert und am 22. Dezember 1975 wieder aufgehoben.
BGE 103 IV 190 S. 192
Es bestand somit länger als dreissig Tage und war daher wegen der fehlenden Publikation ungültig. Der Beschwerdeführer wurde unter diesen Umständen zu Unrecht der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig gesprochen, zumal sich aus dem angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er durch die Missachtung des rechtswidrigen Parkverbotes andere Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet hätte, die auf den durch das Signal geschaffenen Rechtsschein vertrauten (vgl.
BGE 99 IV 169
f. E. 6). | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5434abad-bbeb-46ec-a5c7-6b36f18b5b9e | Urteilskopf
98 II 124
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 mai 1972 dans la cause La Bâloise contre Müller. | Regeste
Art. 63 Abs. 3 lit. b SVG
, Begriff des "gemeinsamen Haushaltes".
Ist diese Bestimmung anwendbar, wenn zwei Schwestern gemeinsam eine Wohnung mieten und im gleichen Zimmer schlafen, aber meistens die Mahlzeiten nicht gemeinsam einnehmen? Frage bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 98 II 124 S. 124
A.-
Le dimanche 16 juin 1963, Monique Müller conduisait son scooter sur lequel avait pris place sa soeur Lisette Müller. Au carrefour de l'avenue de la Gare à Bex, elle est entrée en collision avec le tramway de la compagnie Bex-Villars-Bretaye. Selon le rapport de gendarmerie, Monique Müller n'a pas prêté, en débouchant sur ce vaste carrefour, une attention suffisante à la circulation ni à la signalisation d'un passage à niveau
BGE 98 II 124 S. 125
non gardé. L'accident a occasionné à Lisette Müller un écrasement de la jambe gauche et de la cuisse, avec double fracture ouverte du fémur.
Lisette Müller est née en 1941 et sa soeur Monique en 1943. A l'époque de l'accident, elles habitaient ensemble depuis le 1er avril 1963 un appartement d'une chambre avec hall et cuisine à Prilly. Le bail était établi et le loyer payé à leur nom, avec la garantie de leurs parents. Dès octobre 1965, la famille Mùller a loué un appartement de trois pièces dans le même immeuble.
Lisette Müller, qui est nurse diplômée, travaillait depuis avril 1963 à l'Hospice de l'enfance à Lausanne où elle prenait ses repas. Sa soeur, qui suivait les cours de l'Ecole des Beaux-Arts à Lausanne, mangeait souvent en ville et rarement chez elle. Tout en partageant la même chambre pendant la nuit, elles vivaient indépendamment l'une de l'autre.
B.-
Par demande du 15 juin 1968, Lisette Müller a ouvert action contre La Bâloise-Accidents, qui assurait sa soeur contre les conséquences de sa responsabilité civile en tant que détentrice du scooter, en paiement de 308 629.30 fr. avec intérêt, à titre de dommages-intérêts consécutifs à l'accident du 16 juin 1963.
La défenderesse a conclu à libération en se fondant sur l'art. 4 litt. a des conditions générales d'assurance annexées à la police en cause, qui stipule que sont exclues de l'assurance:
"Les prétentions du détenteur, de son conjoint, de ses ascendants et descendants en ligne directe, ainsi que de ses frères et soeurs vivant en ménage commun avec lui."
Les parties ont convenu de faire instruire et juger en premier lieu la question du ménage commun invoquée en défense.
Par jugement du 17 décembre 1971, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a écarté l'objection fondée sur l'art. 4 litt. a des conditions générales d'assurance, les frais et dépens suivant le sort de la cause.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'admission de l'objection fondée sur l'art. 4 litt. a des conditions générales d'assurance et, en conséquence, au rejet de la demande, le procès étant ainsi définitivement liquidé.
L'intimée propose le rejet du recours.
BGE 98 II 124 S. 126
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
La notion du "ménage commun", ici litigieuse dans le cadre de l'art. 63 al. 3 litt. b LCR, figure dans des dispositions légales relatives à d'autres domaines du droit.
a) L'art. 110 ch. 3 CP définit les "familiers" d'une personne comme étant ceux qui font ménage commun avec elle. Le Tribunal fédéral a jugé que, pour que cette condition soit remplie, il faut non seulement que les intéressés mangent ensemble, mais encore qu'ils couchent sous le même toit (RO 72 IV 6 s., 86 IV 158) Même un rapport de confiance étroit ne peut suppléer à cette exigence (RO 86 IV 159). L'arrêt non publié Merz, du 14 juin 1966, a laissé ouverte la question de savoir si deux personnes qui vivent en concubinage peuvent être considérées comme des familiers.
Le Tribunal fédéral n'a donc pas jugé si des personnes qui couchent sous le même toit mais ne mangent pas ensemble sont des familiers, et partant font ménage commun, au sens de l'art. 110 ch. 3 CP. Au demeurant, il a relevé à juste titre que la notion définie par cette disposition était propre au droit pénal et qu'elle était inspirée de motifs autres que ceux qui sont à la base de la notion du ménage commun du droit civil. La jurisprudence précitée ne saurait donc guider la cour de céans en l'espèce.
b) Le droit de la famille fait usage de l'expression "ménage commun" dans le chapitre traitant de l'autorité domestique, soit aux art. 331 ss. CC. Mais les critères posés en cette matière (cf. notamment EGGER, n. 10 s. ad art. 331 CC) ne sauraient être appliqués sans autre dans le cadre de l'art. 63 al. 3 litt. b LCR, contrairement à ce que soutient OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2 p. 723 litt. b). Les buts visés par ces dispositions sont en effet très différents. La recourante relève à juste titre que des personnes, par exemple des frères et soeurs, peuvent très bien vivre en ménage commun sans qu'il existe de rapport de subordination, et partant d'autorité domestique.
c) Il est également question de "ménage commun" en droit successoral, aux art. 474, 606 (note marginale) et 633 CC. Le Tribunal fédéral a jugé à propos de cette dernière disposition qu'il fallait donner à la notion du ménage commun une interprétation extensive, sans quoi l'on aboutirait à des solutions
BGE 98 II 124 S. 127
inéquitables; il a ainsi mis au bénéfice de l'art. 633 CC un fils qui vivait avec sa femme dans un appartement séparé de celui de ses parents, mais mis à sa disposition par ceux-ci (RO 58 II 111 s.). Il y a cependant lieu de formuler les mêmes réserves que précédemment quant à l'interprétation analogique des notions du ménage commun du droit successoral d'une part et de l'art. 63 al. 3 litt. b LCR d'autre part.
d) On trouve encore l'expression "communauté domestique" dans la note marginale de l'art. 328 a CO (repris de l'ancien art. 344 CO), qui envisage le cas où le travailleur "vit dans le ménage de l'employeur". Cette disposition, qui poursuit elle aussi un but particulier, n'est pas non plus de nature à éclairer le juge en l'espèce.
La juridiction cantonale considère ainsi avec raison qu'il est malaisé de donner de la notion du ménage commun une définition valable dans tous les domaines du droit.
3.
a) La faculté d'exclure de l'assurance les prétentions des frères et soeurs du détenteur vivant en ménage commun avec lui ne figurait ni à l'art. 48 al. 3 LA ni dans l'avant-projet de janvier 1952 du Département fédéral de justice et police. Elle a été introduite par la sous-commission chargée d'étudier les dispositions de responsabilité civile et d'assurance dans sa séance du 27 octobre 1952. Lors de cette séance, un membre de la sous-commission s'était opposé à une proposition du président tendant à la suppression de la possibilité d'exclure de l'assurance les prétentions des ascendants et descendants du détenteur, par le motif qu'il en résulterait une hausse sensible des primes. Il avait préconisé au contraire l'extension de cette faculté d'exclusion aux frères et soeurs du détenteur vivant en ménage commun avec lui, car il serait choquant que des frères et soeurs s'affrontent en raison de l'existence d'une assuranceresponsabilité civile. En séance du 22 avril 1953, on releva que le cercle des personnes susceptibles d'être exclues de l'assurance était beaucoup trop large, et que cette exclusion avait quelque chose de choquant pour les ascendants et descendants du détenteur. Un membre de la sous-commission répondit que ceux-ci devaient pouvoir être exclus, attendu que de très fâcheuses collisions d'intérêts pourraient se produire, et qu'il fallait conclure pour eux une assurance-accidents ordinaire. La sous-commission décida alors le maintien de la disposition complétée le 27 octobre 1952, avec la faculté d'exclure les prétentions
BGE 98 II 124 S. 128
des frères et soeurs du détenteur vivant en ménage commun avec lui. Ce texte, qui n'a plus été discuté sur le fond, est devenu l'art. 63 al. 3 litt. b LCR.
b) L'examen de ces travaux préparatoires révèle que trois raisons ont été invoquées à l'appui de la faculté d'exclure de l'assurance les prétentions de certaines personnes proches du détenteur:
- prévenir une hausse des primes d'assurance;
- éviter un affrontement de personnes unies par les liens du sang ou du mariage;
- prévenir des collisions d'intérêts.
Aucune de ces raisons ne fut toutefois explicitement invoquée pour justifier l'exclusion limitée aux frères et soeurs du détenteur vivant en ménage commun avec lui. Au demeurant, elles ne sont pas de nature à guider le juge appelé à interpréter cette notion du "ménage commun". Sans doute les frères et soeurs du détenteur vivant en ménage commun avec lui sont-ils plus fréquemment exposés aux risques inhérents à son véhicule, ce qui peut justifier l'exclusion de leurs prétentions afin d'éviter une hausse des primes. Peut-être est-il plus choquant de voir s'affronter des personnes qui vivent en ménage commun, du fait de la couverture par une assurance du dommage subi par l'une d'elles. Enfin, la vie en ménage commun est de nature à rendre plus caractérisé le danger de collision d'intérêts, mais aussi et surtout celui de collusion. Ces considérations ne fournissent cependant pas d'élément qui permette de définir la notion du "ménage commun" au sens de l'art. 63 al. 3 litt. b LCR.
4.
La Cour civile constate en fait qu'en 1963, soit à l'époque de l'accident, les soeurs Müller partageaient la même chambre pendant la nuit, mais qu'elles ne prenaient pas leurs repas ensemble, l'une mangeant à son lieu de travail, à l'Hospice de l'enfance, l'autre en principe en ville, rarement chez elle. Tout en admettant qu'il convient de ne pas apprécier le critère de la table commune de façon trop absolue, l'évolution des moeurs conduisant de plus en plus à ce que les membres d'un même ménage prennent certains de leurs repas séparément, notamment à midi, le Tribunal cantonal considère qu'en l'espèce, l'un des éléments essentiels du ménage commun faisait défaut. Il n'existait pas, d'autre part, entre les deux soeurs des liens affectifs tels que l'on pût admettre qu'elles formaient un ménage.
BGE 98 II 124 S. 129
Cette appréciation de la juridiction cantonale ne peut être suivie. Comme elle le relève elle-même, le critère de la table commune ne saurait être décisif à lui seul. Le fait que les deux soeurs louaient un appartement en commun et couchaient dans la même chambre est prépondérant. Une telle cohabitation implique nécessairement le partage de certains frais, l'harmonisation de nombreux actes de la vie quotidienne, surtout l'utilisation commune du même véhicule. Elle créait en l'espèce le lien personnel qui est l'essentiel du ménage commun. Le fait que les soeurs Müller ne mangeaient pas régulièrement ensemble dans leur appartement résultait non pas d'une volonté délibérée, mais de leurs conditions de travail. Quant à l'orientation différente de leurs vies. dont fait état le jugement déféré à propos des liens affectifs qui les unissaient, elle ne s'opposait nullement à ce qu'elles vivent en ménage commun à l'époque ici déterminante. La condition prévue par l'art. 63 al. 3 litt. b LCR et par l'art. 4 litt. a des conditions générales d'assurance annexées à la police d'assurance contractée auprès de la défenderesse par Monique Müller pour l'exclusion des prétentions de ses frères et soeurs est ainsi réalisée. Partant, l'action de la demanderesse doit être rejetée et le recours de la défenderesse admis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 17 décembre 1971 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et rejette la demande. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54359c1b-36b6-4dff-9812-59ca85c7038d | Urteilskopf
101 Ib 189
34. Urteil vom 11. Juli 1975 i.S. Eidg. Departement des Innern gegen Marugg und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Gewässerschutz, Baubewilligung.
1. Legitimation des Eidg. Departements des Innern zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Beschwerdefrist. Daraus, dass der angefochtene Entscheid dem Departement erst nachträglich eröffnet worden ist, kann die Gegenpartei nichts zu ihren Gunsten ableiten (Erw. 1).
2. Verhältnis zwischen
Art. 19 und 20 GSchG
. Auslegung des ungenau gefassten Art. 20 (Bestätigung der Rechtsprechung). Wenn der Bauplatz zwar innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes, aber ausserhalb der Bauzone liegt, ist Art. 20 massgebend. Begriff der Bauzone (Erw. 2).
3. Grundsatz von Treu und Glauben. Zusicherung der Baubewilligung seitens der Gemeinde? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 101 Ib 189 S. 190
Die Baugesellschaft Mutschacker, welcher Max Marugg René Glauser und August Suter angehören, ersuchte Anfang 1974 die Gemeinde Zizers um die Bewilligung für den Bau eines Einfamilienhauses. Die kommunale Baukommission lehnte das Gesuch ab mit der Begründung: Der Bauplatz befinde sich ausserhalb der Bauzone, und ein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne von
Art. 20 GSchG
und Art. 27 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (AGSchV) sei nicht nachgewiesen. Art. 25 der Bauordnung (BO) der Gemeinde Zizers, welcher nicht landwirtschaftliche Bauten im übrigen Gemeindegebiet unter bestimmten Bedingungen zulasse, sei durch das GSchG von 1971 überholt.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die Beschwerde der Mitglieder der Baugesellschaft gegen diesen Entscheid teilweise gut und wies die Sache zu neuer Prüfung des Baugesuches an die Vorinstanz zurück (Urteil vom 28. August 1974). Es führte aus, der Bauplatz liege innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde abgegrenzten Gebietes, so dass
Art. 20 GSchG
nicht anwendbar sei. Auf jeden Fall verstosse der Standpunkt der Gemeinde gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie seinerzeit die Baubewilligung zugesichert habe. Das neue GSchG habe Art. 25 BO Zizers nicht ausser Kraft gesetzt. Falls nicht die von der Vorinstanz noch abzuklärenden Druckverhältnisse bei der Wasserversorgung oder bis jetzt nicht erwähnte zwingende Vorschriften dem Bauvorhaben entgegenständen, sei die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.
Gegen den Entscheid des kantonalen Gerichts, der den Parteien des kantonalen Verfahrens am 10. Januar und dem Eidg. Departement des Innern (EDI) am 11. Februar 1975 zugestellt worden ist, hat diese Behörde beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Das kantonale Gericht und die Mitglieder der Baugesellschaft beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Gemeinde Zizers schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
BGE 101 Ib 189 S. 191
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 103 lit. b OG
ist das EDI als in der Sache - auf dem Gebiete des Gewässerschutzes - zuständiges Departement zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichtes legitimiert. Diese Beschwerdelegitimation kann selbstverständlich nicht von der Bedeutung und Tragweite der im konkreten Fall im Streite liegenden Frage abhängig sein. Es ist Sache des beschwerdeberechtigten Departementes zu entscheiden, ob es den Weiterzug eines Entscheides wegen der präjudiziellen Tragweite oder wegen der Bedeutung des Einzelfalles für notwendig erachtet.
Zu Unrecht wirft das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den dortigen "Gewässerschutz-Instanzen" vor, sie hätten die Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde verpasst und möchten nun mit Hilfe des EDI ein "rechtskräftiges" Urteil aufheben. Die Gemeinde Zizers und die kantonalen "Gewässerschutz-Instanzen" hatten offensichtlich keine Möglichkeit, den beanstandeten Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. Urteil Gemeinde Parpan vom 22. Februar 1974, teilweise veröffentlicht in
BGE 100 Ia 274
). Nach der Rechtsprechung ist eine Gemeinde auch nicht legitimiert, in Gewässerschutzsachen der vorliegenden Art den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen (
BGE 99 Ib 213
ff. E. 4 und zit. Urteil vom 22. Februar 1974, nicht publizierte E. 3). Nur die zuständige Bundesbehörde ist befugt, in einem solchen Fall das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Gewässerschutzrechts im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht zu vertreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch geltend gemacht werden, von den kantonalen Behörden sei das Verwaltungsrecht des Bundes - im vorliegenden Fall das Gewässerschutzrecht - nicht zur Anwendung gebracht worden, obschon es angewendet werden sollte. Die Versicherung des Verwaltungsgerichts, das angefochtene Urteil stütze sich nicht auf gewässerschutzrechtliche Überlegungen, vermag daher die Beschwerdelegitimation des EDI nicht auszuschliessen. Bundesrecht kann auch dadurch verletzt werden, dass man es zu
BGE 101 Ib 189 S. 192
Unrecht nicht anwendet. Das EDI ist im Bereich des Gewässerschutzes zu einer entsprechenden Rüge legitimiert.
c) Auch der Einwand, für die Beschwerdegegner sei das Urteil des Verwaltungsgerichtes in Rechtskraft erwachsen, weil innert 30 Tagen seit der an sie ergangenen Mitteilung keine Beschwerde eingereicht worden sei, ist unbehelflich. Der in diesem Zusammenhang erwähnte
Art. 107 Abs. 3 OG
bezieht sich nach seiner systematischen Stellung auf die Berechnung der Beschwerdefrist. Die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides soll die Rekursmöglichkeit für den Adressaten nicht beeinträchtigen. Aus dieser Vorschrift lässt sich nicht ableiten, andere am Verfahren Beteiligte könnten gegen die wegen mangelhafter Eröffnung nachträglich noch zulässige Einreichung eines Rechtsmittels den Einwand erheben, der Entscheid sei für sie in Rechtskraft erwachsen. Wäre
Art. 107 Abs. 3 OG
so zu verstehen, so würde er in vielen Fällen einer mangelhaften Eröffnung zu einem unlösbaren Widerspruch führen, indem derjenige, welchem der Entscheid nicht vorschriftsgemäss eröffnet wurde, zwar hinterher die Anfechtungsmöglichkeit noch hätte, aber damit von vornherein dort nicht zum Ziel gelangen könnte, wo für andere am Verfahren Beteiligte die formelle Rechtskraft bereits eingetreten ist. Zu den "Nachteilen", welche
Art. 107 Abs. 3 OG
ausschliessen will, gehört die durch eine Beschwerde, welche wegen mangelhafter Eröffnung erst nachträglich eingegangen ist, veranlasste Überprüfung eines vorher für rechtskräftig gehaltenen Entscheides nicht.
d) Die Berufung auf die für die Parteien des kantonalen Verfahrens eingetretene formelle Rechtskraft des angefochtenen Entscheides steht dem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen. Da dem EDI das Urteil des Verwaltungsgerichtes vorerst nicht mitgeteilt wurde, begann für die zuständige Bundesbehörde die Beschwerdefrist von 30 Tagen erst mit der nachträglichen Zustellung des Entscheides. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unbestrittenermassen innert dieser Frist erhoben worden.
e) Wegen der Verspätung der Eröffnung des Entscheides gegenüber dem EDI und der Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Ablauf von 30 Tagen seit der Zustellung des Urteils an die Baugesellschaft Mutschacker ist übrigens den Gesellschaftern kein Nachteil erwachsen. Der angefochtene
BGE 101 Ib 189 S. 193
Entscheid ist ein Rückweisungsentscheid, nicht eine definitive Baubewilligung; irgendwelche Dispositionen konnten gestützt darauf nicht getroffen werden. Bereits durch Brief vom 30. Januar 1975 gab das EDI dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden unter Zustellung einer Kopie an den Anwalt der Baugesellschaft Mutschacker bekannt, dass es die Frage einer Beschwerdeführung gegen das kurz vorher - am 10. Januar 1975 - den Parteien schriftlich eröffnete Urteil prüfen möchte und daher um Mitteilung dieses Urteils ersuche. Die Gesuchsteller und Beschwerdegegner wurden also sogar innert der Frist von 30 Tagen seit der ersten Eröffnung des Urteils auf die Möglichkeit der Beschwerde durch das EDI aufmerksam gemacht. Sie konnten somit nie in guten Treuen der Auffassung sein, es liege eine definitive, unanfechtbare Entscheidung vor. Die Frage, inwiefern gutgläubiges Handeln gestützt auf einen scheinbar rechtskräftigen Entscheid bei der Beurteilung einer nachträglichen Beschwerde berücksichtigt werden müsste, stellt sich im vorliegenden Fall nicht (vgl.
BGE 96 I 694
E. 2c). Die Tatsache, dass das den Gesuchstellern am 10. Januar 1975 eröffnete Urteil vom EDI erst binnen 30 Tagen seit seiner Zustellung an diese Behörde (11. Februar 1975) formell angefochten werden konnte, hat somit auf die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keinen Einfluss. Es ist auf alle Rügen in vollem Umfang einzutreten.
2.
Der in Frage stehende Bauplatz befindet sich ausserhalb der Bauzone, aber innerhalb des die Bauzone überschreitenden Perimeters des GKP.
a) Die Auffassung, in dieser Situation lasse sich dem GSchG überhaupt keine Lösung entnehmen, ist offensichtlich nicht haltbar. Mit den Vorschriften der
Art. 19 und 20 GSchG
wollte der Gesetzgeber eine lückenlose Regelung aller Fälle von Neu- und Umbauten treffen. Dass der Wortlaut der Bestimmungen scheinbar eine Lücke offen lässt, indem ein Bauvorhaben, das ausserhalb der Bauzone, aber innerhalb des GKP liegt, weder von Art. 19 noch von Art. 20 ohne weiteres erfasst wird, beruht auf einem durch die Entstehungsgeschichte erklärbaren Versehen: Entsprechend den Marginalien unterschied der bundesrätliche Entwurf zwischen Baubewilligungen innerhalb und ausserhalb des GKP. Der Ständerat gab dem Art. 19 die heutige Fassung, welche vorab die Bauzonen
BGE 101 Ib 189 S. 194
und nur, wo solche fehlen, das GKP als massgebend erklärt (Amtl.Bull. S 1971 S. 139). Die Marginalien der Art. 19 und 20 blieben unverändert, und auch der Wortlaut von Art. 20 wurde der in Art. 19 vorgenommenen wichtigen Ergänzung nicht angepasst. Daher ist in Art. 20 immer noch nur vom GKP die Rede, obschon die Bestimmung als Korrelat zu Art. 19 sinngemäss so zu verstehen ist, dass sie sich auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, ausserhalb der GKP bezieht (vgl. BGE 101 I b 65). Trotz der unvollständigen Formulierung des
Art. 20 GSchG
kann kein Zweifel darüber bestehen, dass der Gesetzgeber die Erteilung von Baubewilligungen gemäss Art. 19 primär auf die Bauzone beschränken wollte und dass - beim Vorhandensein von Bauzonen - Bauvorhaben ausserhalb dieser Zonen nach Art. 20 zu beurteilen sind. Nur beim Fehlen von Bauzonen kommt behelfsmässig dem GKP die Abgrenzungsfunktion zu. Die vom Ständerat eingefügte und vom Nationalrat bestätigte Regel, wonach bei Gemeinden mit rechtskräftiger Zonenplanung auf die Grenze der Bauzone und nicht auf das GKP abzustellen ist, muss folgerichtig angewendet werden, auch wenn versehentlich die Marginalien und der Wortlaut des
Art. 20 GSchG
der ergänzten Fassung des Art. 19 nicht angepasst worden sind.
b) Aus dieser Auslegung ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Baugesuch, welches sich auf ausserhalb der Bauzonen liegende Grundstücke bezieht, gemäss
Art. 20 GSchG
zu beurteilen ist. In der Regel wird der Perimeter des GKP mit dem Baugebiet übereinstimmen (
Art. 15 AGSchV
). Trifft dies, wie im vorliegenden Fall, aus irgendeinem Grunde nicht zu, so ist nach der eindeutigen Fassung von Art. 19 der Zonenplan für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift massgebend; die Möglichkeit von Bauten ausserhalb der Bauzonen richtet sich nach Art. 20. Dieser vom Gesetzgeber bestimmte Vorrang der Bauzonen gegenüber dem GKP erscheint übrigens auch als sachlich begründet: Ein GKP, dessen Perimeter das in der Zonenplanung ausgeschiedene Baugebiet überschreitet, spiegelt entweder ein früheres Stadium einer vorwiegend auf kanalisationstechnischen Überlegungen beruhenden Planung wider oder umfasst - wie die Gemeinde dies im vorliegenden Fall geltend macht - auch Gebiete, die nur langfristig in mehreren Jahrzehnten eventuell für die Überbauung
BGE 101 Ib 189 S. 195
beansprucht werden müssen. Auf jeden Fall entspricht es dem Sinn der Art. 19/20 GSchG, Bauten auf einem ausserhalb der Bauzone, aber innerhalb des zu grossen GKP liegenden Grundstück nur zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen von Art. 20 gegeben sind. Auch der Nachweis der technischen Möglichkeit eines Anschlusses an die öffentliche Kanalisation vermag die Bewilligung einer nicht standortbedingten Baute ausserhalb der Bauzone nicht zu begründen. Die durch den rechtskräftigen Zonenplan gegebenen Beschränkungen des Baugebietes dürfen nicht auf diesem Wege umgangen werden.
c) Auch das Argument, unter gewissen Voraussetzungen könnten nach kommunalem Recht nicht landwirtschaftliche Bauten im übrigen Gemeindegebiet bewilligt werden (BO Zizers Art. 25 Abs. 2) und daher sei dieses Gebiet Bauzone im Sinne des
Art. 19 GSchG
, ist nicht stichhaltig. Unter einer Bauzone im Sinne des Gewässerschutzrechts kann nur ein nach der massgebenden Planung für die Überbauung vorgesehenes Gebiet verstanden werden. Wollte man nicht eingezonte Parzellen, auf denen nach kommunalem Recht ausnahmsweise doch gebaut werden darf, sofern der Bauherr selber für die notwendige Erschliessung sorgt, ebenfalls zur "Bauzone" rechnen, so würde damit der raumplanerische Zweck der
Art. 19 und 20 GSchG
verkannt und die Erreichung eines wesentlichen Zieles dieser Gesetzgebung in klarer Weise vereitelt.
d) Dass die Gesuchsteller Marugg, Glauser und Suter im Sinne von
Art. 20 GSchG
/
Art. 27 AGSchV
ein sachlich begründetes Bedürfnis an der Erstellung des projektierten Neubaus auf dem vorgesehenen Platz nachweisen könnten, wird von keiner Seite geltend gemacht. Die richtige Anwendung des Gewässerschutzrechts führt somit zur Abweisung des Baugesuchs.
Die von der Vorinstanz getroffene Entscheidung ist mit dem Bundesrecht höchstens vereinbar, sofern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben wegen verbindlicher Zusicherung der Gemeinde die verlangte Bewilligung erteilt werden muss, obschon sie gemäss Art. 19/20 GSchG nicht erteilt werden könnte.
3.
Die Prüfung der Frage des Vertrauensschutzes führt zu folgendem Ergebnis:
a) Am 1. Juni 1966 schloss die Gemeinde Zizers mit Max
BGE 101 Ib 189 S. 196
Marugg eine Vereinbarung, worin sich dieser verpflichtete, innert Jahresfrist zur Erschliessung des Baugebietes südlich der Kessirüfe unter Aufsicht der Gemeinde und nach deren Plänen die notwendigen Wasser- und Kanalisationsleitungen auf eigene Kosten zu erstellen. Die Gemeinde erklärte sich ihrerseits bereit, die erstellten Kanalisations- und Wasserleitungen spätestens nach 10 Jahren käuflich zu Eigentum zu übernehmen. Die Berechnung des massgebenden Übernahmepreises wurde in der Vereinbarung geregelt.
b) Wie sich aus den Akten ergibt, wurden die Erschliessungsleitungen vertragsgemäss erstellt. Durch eine als "Vergleich" bezeichnete Abmachung vom 16. März 1972 übernahm die Gemeinde die gemäss der Vereinbarung vom 11. Juni 1966 erstellten Leitungen gegen Bezahlung von Fr. 52'000.--. Die für die Erschliessung (Wasserversorgung) des Gebietes notwendige Druckkesselanlage blieb im Eigentum von Marugg. In Ziff. 2 des "Vergleichs" wird ausdrücklich festgehalten, dass die Vereinbarung vom 1. Juni 1966 damit hinfällig werde.
c) Weder in der ursprünglichen "Vereinbarung" (vom 1. Juni 1966) noch im "Vergleich" (vom 16. März 1972) hat die Gemeinde dem Vertragspartner Marugg - etwa aufgrund eines Überbauungsprojektes - die bauliche Nutzung bestimmter Grundstücke fest zugesichert. Wohl zeigt die getroffene finanzielle Abmachung mit einem freiwilligen Perimeter-Beitrag Maruggs von 30% der Leitungskosten, dass Marugg wegen der auf diese Weise zu erreichenden Möglichkeit baulicher Nutzung bereit war, die Erschliessungskosten vorzuschiessen und einen Teil davon selber definitiv zu übernehmen (bzw. auf die von ihm realisierten Projekte zu überwälzen). In welchem Ausmass er aus der Erschliessung effektiv Vorteile hatte und welchen Anteil der Kosten er aufgrund des "Vergleichs" selber definitiv zu tragen bereit war, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Dies ist für die Entscheidung auch nicht ausschlaggebend; denn die mit der Gemeinde getroffenen Abmachungen enthalten auf jeden Fall keine verbindliche Zusicherung, dass auch die jetzt in Frage stehenden Grundstücke überbaut werden könnten. Nur wenn nachgewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner Marugg durch eine derartige Zusicherung veranlasst worden wäre, eigene Mittel in die Kanalisationsleitung zu investieren und bei der Übernahme durch die
BGE 101 Ib 189 S. 197
Gemeinde nicht zurückzufordern, könnte sich die Frage stellen, ob nach Treu und Glauben der jetzt projektierte Bau doch zu bewilligen sei. Der Nachweis einer derartigen Zusicherung fehlt. Marugg konnte nicht davon ausgehen, er bekomme durch die Erstellung der Kanalisationsleitung einen Anspruch darauf, dass die Überbauung aller im Einzugsbereich dieser Leitung liegenden Grundstücke bewilligt werde.
In den mit der Gemeinde getroffenen Abmachungen fehlt jedes derartige Versprechen. Aufgrund des "Vergleichs" hat die Gemeinde an Marugg als Ersteller der Leitungen "per Saldo aller Ansprüche" Fr. 52'000.-- bezahlt.
d) Nach der Rechtsprechung können behördliche Zusicherungen nicht dazu führen, dass eine nach der massgeblichen Erklärung der Behörde eingetretene Änderung der gesetzlichen Vorschriften auf den Empfänger der Zusicherung nicht anzuwenden wäre. Voraussetzung des Vertrauensschutzes ist also, dass die Änderung der behördlichen Stellungnahme nicht auf einer Gesetzesänderung beruht (
BGE 99 Ib 101
ff. E. 4).
Das neue Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ist am 1. Juli 1972 in Kraft getreten. Selbst wenn vor dem Bau der Kanalisationsleitung (1966) oder beim Abschluss des "Vergleichs" vom 16. März 1972 (betr. Übernahme der Leitung) eine Auskunft oder Erklärung gegeben worden wäre, welche als Zusicherung der Überbauungsmöglichkeit für die in Frage stehenden Parzellen verstanden werden könnte, so stände eine solche Zusicherung der Anwendung des nachher in Kraft getretenen neuen Gewässerschutzrechtes nicht entgegen.
e) Die aus
Art. 20 GSchG
sich ergebende Verweigerung der von der Baugesellschaft Mutschacker nachgesuchten Baubewilligung verstösst somit nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Das angefochtene Urteil lässt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Baubewilligung wird verweigert. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
54465e95-61fa-49a5-9898-dcc583dfd0c4 | Urteilskopf
136 II 263
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Flughafen Zürich AG (unique zurich airport) und Mitb. gegen C. und Mitb. sowie Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_284/2009 / 1C_288/2009 / 1C_290/2009 vom 8. Juni 2010 | Regeste
Entschädigungsansprüche für übermässige Lärmbelastung durch Flugverkehr; Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit; umweltschutzrechtliche Ansprüche der von übermässigen Fluglärm-Immissionen betroffenen Grundeigentümer.
Stichtag für die (Un)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landesflughäfen ist der 1. Januar 1961. Die starke Zunahme der Ostanflüge seit 2001 aufgrund der Beschränkungen des deutschen Luftraums führt nicht zu einer Neufestsetzung dieses Stichdatums (E. 7).
Unabhängig von der Vorhersehbarkeit der übermässigen Fluglärmbelastungen stehen den Betroffenen Ansprüche auf umweltschutzrechtliche Schallschutzvorkehren zu Lasten des Verursachers zu. Notwendigkeit der koordinierten Anwendung von Enteignungs-, Umwelt- und Raumplanungsrecht (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 136 II 263 S. 264
A.
Am 22. Mai 2000 kündigte Deutschland die schweizerisch-deutsche Vereinbarung von 1984 über die An- und Abflüge zum bzw. vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet (AS 1984 1346). Im Herbst 2001 einigten sich die Parteien auf einen Staatsvertrag, mit dessen Umsetzung - voranwendungs- und schrittweise - sogleich zu beginnen war. So wurde am 19. Oktober 2001 ein neues, den deutschen Luftraum entlastendes Nachtflugregime eingeführt; die Landungen, die bis dahin von Norden erfolgt waren, wurden auf die Piste 28 verlegt, mit Anflug aus Osten. Weitere Ostanflüge wurden eingeführt, als am 27. Oktober 2002 die neue staatsvertragliche Wochenend- und Feiertagsregelung zu greifen begann. Gegen den
BGE 136 II 263 S. 265
bloss vorläufig angewandten, aber noch nicht ratifizierten Staatsvertrag erwuchs im schweizerischen Parlament Widerstand; am 18. März 2003 scheiterte er dort endgültig. Die Beschränkungen des Staatsvertrags entfielen jedoch nicht, da sie von Seiten Deutschlands in einer einseitigen Durchführungsverordnung (DVO) verankert wurden. Die DVO wurde sukzessive verschärft, sodass es zu stets noch mehr Anflügen aus Osten kam, vor allem während der Nachtstunden.
B.
Seit der Einführung der Ostanflüge im Herbst 2001 meldeten eine Vielzahl von Grundeigentümern aus dem betroffenen Gebiet Entschädigungsbegehren bei der Flughafen Zürich AG an. Diese übermittelte die Gesuche an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10 (ESchK), die (...) Enteignungsverfahren einleitete. Auf Antrag der Flughafen Zürich AG beschränkte die ESchK am 2. März 2005 die Verfahren auf die Frage der Unvorhersehbarkeit als eine der Anspruchsvoraussetzungen.
C.
Am 17. Dezember 2007 kam die ESchK zum Schluss, massgeblicher Stichtag für die Unvorhersehbarkeit sei der 1. Januar 1961. Sie wies daher die Begehren all jener ab, die ihr Grundeigentum seit diesem Datum erworben hatten und auch nicht von einem direkten Überflug betroffen sind. (...)
D.
Gegen 17 dieser 29 Entscheide gingen beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) vom 20. März bis zum 23. Mai 2008 insgesamt 37 Beschwerden mit 1'093 beschwerdeführenden Parteien ein. Alle Beschwerdeführer beantragten die Aufhebung des sie betreffenden Entscheids sowie - ausdrücklich oder sinngemäss - die Feststellung der Unvorhersehbarkeit der Ostanflüge. (...)
E.
Das BVGer vereinigte alle Beschwerdeverfahren in dieser Sache. Am 26. Mai 2009 hiess es die Beschwerden gut, soweit die ESchK die Entschädigungsforderungen wegen Lärmimmissionen abgewiesen hatte. Es ging davon aus, Stichdatum für die Frage der Vorhersehbarkeit sei der 23. Mai 2000, d.h. der Tag nach der Kündigung der Verwaltungsvereinbarung von 1984 durch Deutschland. Es hob insoweit die angefochtenen Entscheide der ESchK (...) auf (...) und wies die Sache an die ESchK zurück mit der Anweisung, für die Frage der Vorhersehbarkeit das Stichdatum 23. Mai 2000 zu berücksichtigen. (...)
F.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Flughafen Zürich AG als auch zahlreiche Gesuchsteller Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
BGE 136 II 263 S. 266
F.a
Die Flughafen Zürich AG (Verfahren 1C_284/2009) beantragt, (...) die Sache an das BVGer zurückzuweisen mit der Anweisung, für die Frage der Vorhersehbarkeit von Fluglärmimmissionen das Stichdatum 1. Januar 1961 als massgebend zu erachten. (...)
F.b
Die Eheleute Bq. und Mitbeteiligte (Verfahren 1C_288/2009) beantragen, (...) die Vorinstanzen seien anzuweisen, als neues Stichdatum den 18. Oktober 2001, eventualiter den 3. Juli 2001, festzusetzen.
F.c
Die Eheleute Cc. und Mitbeteiligte ([...] Verfahren 1C_290/2009) verlangen, als Stichdatum für die Vorhersehbarkeit der Lärmimmissionen infolge Einführung der Ostanflüge sei der 4. Juli 2001 festzusetzen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Flughafen Zürich AG gut und weist die übrigen Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen voraus, dass (kumulativ) die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa
BGE 123 II 481
E. 7 S. 490 ff.;
BGE 130 II 394
E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414; je mit Hinweisen).
7.1
Das Bundesgericht hat den Stichtag für die (Un)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landesflughäfen auf den 1. Januar 1961 festgesetzt. Ab diesem Datum sei eine markante Zunahme der Zivilluftfahrt und, damit verbunden, eine entsprechende Zunahme des Fluglärms in der Umgebung der Landesflughäfen für jedermann vorauszusehen gewesen. Dies wurde zunächst für den Landesflughafen Genf entschieden (
BGE 121 II 317
E. 6b-c S. 334 ff.; bestätigt in
BGE 128 II 231
E. 2.2 S. 234,
BGE 134 II 329
E. 2.1 S. 331;
BGE 129 II 72
E. 2.1 S. 74; 131 II 137 E. 2.1 S. 142). Das Datum 1. Januar 1961 wurde auch für den Landesflughafen Zürich für massgeblich erklärt (
BGE 123 II 481
E. 7b S. 491 f.;
BGE 134 II 49
E. 7 S. 62,
BGE 134 II 145
E. 6 S. 149). Das Begehren des Kantons Zürich und der Flughafen Zürich AG, den Stichtag für den Landesflughafen Zürich vorzuverlegen, wies das Bundesgericht ab (BGE 130 II E. 394 E. 12.1 S. 415).
BGE 136 II 263 S. 267
Das Bundesgericht hat diese Regel unter ausdrücklicher Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 ZGB
aufgestellt (
BGE 121 II 317
E. 6b/bb S. 337). Es hat in der Folge mehrfach betont, dass es sich um eine allgemeingültige Regel handelt, die in allen Verfahren zur Anwendung gelangen müsse, in denen es um die Enteignung von Nachbarrechten wegen des Betriebs eines Landesflughafens gehe. Die Regel sei streng zu beachten und dürfe nicht von Fall zu Fall angepasst oder derogiert werden, etwa aufgrund der örtlichen und persönlichen Verhältnisse des Einzelfalls (
BGE 131 II 137
E. 2.3 S. 144;
BGE 134 II 49
E. 7 S. 63). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung musste ab dem 1. Januar 1961 jedermann - und nicht nur Flugspezialisten oder Anwohner eines Flugplatzes - um die Belastungen durch Fluglärm in der Umgebung der Landesflughäfen wissen (
BGE 131 II 138
E. 2.3 S. 144;
BGE 121 II 317
E. 6a S. 333 und E. 6b/bb S. 337).
Dabei kommt es - wie die ESchK zutreffend dargelegt hat - allein auf die Auswirkungen des Flugbetriebs an, unabhängig davon, auf welche konkreten Ursachen politischer, technischer, wirtschaftlicher, betrieblicher oder anderer Natur Änderungen im Betrieb der Landesflughäfen zurückzuführen sind.
7.2
Gestützt auf diese Praxis entschied das Bundesgericht, dass auch das sprunghafte Ansteigen der Südabflüge durch die Einführung der "4. Welle" der Swissair im Herbst 1996 nicht zu einer Neufestsetzung des Stichdatums führe. Dies, obwohl sich die Stadt Opfikon bis Mitte der 1990er-Jahre in einer relativ privilegierten Situation befunden hatte: Normalerweise erfolgten alle Abflüge auf Piste 28/10 in Richtung West, und diese Vorzugslage schien auch durch das damalige Betriebsreglement für den Flughafen Zürich und den Lärmzonenplan gewährleistet (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 12.3.1-12.3.3 S. 420 ff.). Im zitierten BGE räumte das Bundesgericht ein, dass das erhebliche Ausmass der fluglärmbedingten Belästigungen und die damit verbundene Entwertung der Liegenschaften erst nach Umstellung des Abflugbetriebs im Herbst 1996 (Einführung der "4. Welle") erkennbar geworden seien. Dieser Umstand wurde bei der Festsetzung des Verjährungsbeginns berücksichtigt (a.a.O., E. 12.3.3 S. 423), führte dagegen nicht zur Verneinung der Vorhersehbarkeit. Vielmehr hielt das Bundesgericht die für die Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle des 1. Januar 1961 auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg für anwendbar (a.a.O., E. 12.1 S. 415; bestätigt in
BGE 134 II 49
E. 7 S. 62,
BGE 134 II 145
E. 6 S. 149).
BGE 136 II 263 S. 268
7.3
Nichts anderes gilt für die vorliegend zu beurteilenden Ostanflüge: Zwar waren die
konkreten Gründe
, die zur Einführung der Ostanflüge im Herbst 2001 führten, für die betroffenen Grundeigentümer unvorhersehbar. Die
Auswirkungen
hielten sich jedoch im Rahmen dessen, was schon am 1. Januar 1961 vorhersehbar gewesen war.
Der Flughafen Zürich wurde von Anfang an für den interkontinentalen Flugverkehr konzipiert (vgl. Botschaft vom 13. Februar 1945 über den Ausbau der Zivilflugplätze, BBl 1945 I 155, insb. S. 175) und mit einem kreuzförmigen Pistensystem versehen, das Starts und Landungen in verschiedene Richtungen erlaubt. Grundsätzlich war daher spätestens ab 1961 nicht nur die Zunahme des Luftverkehrswachstums vorhersehbar, sondern es musste auch damit gerechnet werden, dass einmal festgelegte Start- und Landerichtungen wieder abgeändert werden könnten.
Wie das BVGer festgestellt hat, wurde die Piste 10/28 als
Hauptpiste
des Flughafens Zürich errichtet und diente noch in den 1960er-Jahren sowohl für Abflüge nach Westen als auch für Anflüge von Osten her. Insofern musste am Stichtag 1. Januar 1961 generell mit einer Zunahme des Fluglärms in der Nähe der Piste 28 und entlang ihrer Achsen gerechnet werden, und zwar sowohl in östlicher als auch in westlicher Richtung. Dies gilt auch dann, wenn die Piste - wie die Beschwerdegegner 9-25 geltend machen - vorwiegend für die Landung von kleineren Flugzeugen benutzt und andere Anflugrouten als heute geflogen wurden.
Auch nachdem sich in den 1970er-Jahren das Pistenbenützungskonzept durchgesetzt hatte, wonach von Norden gelandet und nach Westen gestartet wurde, erfolgten weiterhin Anflüge aus Osten bei Westwind. Dies belegt, dass Landungen auf der Piste immer möglich waren, auch wenn sie von ihrer Länge und ihrer Topographie weniger geeignet erschien als die beiden anderen Pisten. Zudem wurden im Betriebsreglement 1992 maximal 12 Anflüge aus Osten pro Tag für Turbopropellorflugzeuge im STOL-Verfahren bewilligt.
Zwar befanden sich die Gemeinden im Osten des Flughafens lange Zeit in einer - im Vergleich zu anderen Zürcher Gemeinden - privilegierten Situation. Eine Intensivierung der Ostanflüge wurde jedoch mehrfach diskutiert (z.B. im Rahmen der 3. Bauetappe und bei der Einführung des VOR/DME-Anflugverfahrens 1989) und hätte schon früher erfolgen können, z.B. zur Umsetzung der in der schweizerisch-deutschen Vereinbarung von 1984 enthaltenen Nachtflugbeschränkungen.
BGE 136 II 263 S. 269
7.4
Wie die Flughafen Zürich AG in ihrer Beschwerde zutreffend darlegt, ist es kaum möglich, zwischen luftfahrts- bzw. kapazitätsbedingten Ursachen einerseits und politischen Gründen andererseits zu unterscheiden.
Die zunehmenden Beschwerden der Bevölkerung wegen Fluglärms sind Folgen des generellen Luftverkehrswachstums und damit eine "normale" luftverkehrsbedingte Entwicklung. Diese Beschwerden führen zu (z.T. gegenläufigen) Forderungen nach der Änderung von An- und Abflugsrouten bzw. Nachtflugbeschränkungen. Ob und inwiefern sich einzelne Gruppen mit ihren Vorstellungen durchsetzen können, ist immer auch eine politische Frage. Umgekehrt besteht ein starkes wirtschaftspolitisches Interesse an der Beibehaltung bzw. Ausweitung von Flugkapazitäten. So stellte die von der Swissair mit der "4. Welle" beschlossene Konzentration der Interkontinentalflüge in Zürich zwar einen unternehmerischen Entscheid dar; dieser wurde jedoch in der Westschweiz als regional- und standortpolitischer Entscheid empfunden und kritisiert.
Der internationale Flugverkehr ist seiner Natur nach global: Er ist Gegenstand verschiedener mulitlateraler und zahlreicher bilateraler Luftverkehrsabkommen, und hängt von politischen und wirtschaftlichen Entwicklungen und Entscheidungen ab, die dem Einflussbereich der schweizerischen Behörden und der Flughafen Zürich AG weitgehend entzogen sind. Dies gilt in besonderem Masse für die Landesflughäfen Genf und Zürich, die beide nahe an der Landesgrenze liegen.
7.5
Es gibt auch keinen Grund, die Vorhersehbarkeit geographisch auf einen bestimmten Radius um den Landesflughafen herum zu begrenzen. Wie die ESchK zutreffend ausgeführt hat, dürfte bei weit entfernten Liegenschaften bereits das Erfordernis der Spezialität und der Schwere des Schadens nicht erfüllt sein, weil mit zunehmender Distanz zum Flughafen der Fluglärm zwar noch wahrgenommen wird, aber infolge der Flughöhen keine Grenzwerte mehr überschritten werden.
8.
Wie bereits dargelegt wurde, hat das Bundesgericht das Stichdatum für die Vorhersehbarkeit unter ausdrücklicher Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 ZGB
aufgestellt (
BGE 121 II 317
E. 6b/bb S. 337), d.h. es ging vom Bestehen einer Gesetzeslücke aus, die der Richter zu füllen habe. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, solange der Gesetzgeber keine andere Regelung trifft. Auf den grundsätzlichen
BGE 136 II 263 S. 270
Einwand der Beschwerdeführer des Verfahrens 1C_290/2009, wonach keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Entschädigungsausschluss wegen Vorhersehbarkeit der Lärmimmissionen ab dem 1. Januar 1961 bestehe, ist daher nicht weiter einzugehen.
Dagegen veranlassen die Rügen zu den verfassungsrechtlich verankerten Verursacher- (
Art. 74 Abs. 2 BV
) und Nachhaltigkeitsprinzipien (
Art. 73 BV
) das Bundesgericht zu folgenden Bemerkungen:
8.1
Die in
BGE 94 I 286
E. 8a S. 300 eingeleitete Rechtsprechung zur Vorhersehbarkeit wurde mit dem öffentlichen Interesse an Bau und Betrieb öffentlicher Verkehrsanlagen begründet: Die ständige Zunahme des Strassenverkehrs mache die Errichtung neuer und die Vergrösserung bestehender Strassen unabdingbar; wenn die Gemeinwesen alle damit einhergehenden Schäden entschädigen müssten, so wären sie in vielen Fällen nicht in der Lage, die notwendigen Arbeiten zu finanzieren (vgl. auch
BGE 117 Ib 15
E. 2b S. 18 mit Hinweisen zum Eisenbahnlärm). Im Urteil
BGE 121 II 317
wurde diese Rechtsprechung auf den Fluglärm übertragen: Der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie wurde die Notwendigkeit gegenübergestellt, die Gemeinwesen in der Ausübung ihrer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben nicht übermässig zu behindern (E. 5a S. 330, E. 5b S. 332 und E. 6b/bb S. 337).
Unausgesprochen liegt dieser Rechtsprechung aber auch der Gedanke zugrunde, dass die Ausschüttung von Geld an einzelne Grundeigentümer nicht das geeignete Mittel zur Besserstellung der lärmgeplagten Bevölkerung ist (MARGRIT SCHILLING, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, ZSR 125/2006 I S. 19). Die beschränkten finanziellen Ressourcen sollen in erster Linie zur Lärmbegrenzung an der Quelle oder, wenn dies nicht möglich ist, zum passiven Schallschutz verwendet werden, d.h. für Massnahmen, die der Lärmbekämpfung und damit dem Schutz der Gesundheit dienen und den unmittelbar Betroffenen (insb. auch Mietern) zugutekommen.
Dies führte bereits im Entscheid
BGE 119 Ib 348
E. 6c S. 364 ff. zu einer Neuausrichtung des Enteignungsrechts. Die Schätzungskommissionen wurden verpflichtet, die Enteignungsentschädigung - auch gegen den Willen des Enteigneten - nicht als Geldleistung, sondern (ganz oder teilweise) als Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, um die Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen, wirksam in ihrem Wohlbefinden zu schützen.
BGE 136 II 263 S. 271
8.2
Massnahmen zum Schutz gegen übermässige Einwirkungen des Luftverkehrs bzw. zu ihrer Abgeltung finden sich - ausserhalb des Enteignungsrechts - insbesondere in der Umweltschutzgesetzgebung und im Raumplanungsrecht. Die einschlägigen Bestimmungen dürfen nicht je isoliert, sondern müssen koordiniert angewendet werden (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 8-10 S. 406 ff. mit Hinweisen).
Der Schutz von Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen ist vor allem Aufgabe des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) (
Art. 1 Abs. 1 USG
). Danach werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Vorsorgeprinzip;
Art. 11 Abs. 2 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, so müssen verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
).
Bei öffentlichen oder konzessionierten, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegenden Anlagen, wie Strassen, Flughäfen und Eisenbahnanlagen, besteht zwar die Möglichkeit, Erleichterungen über den Immissionsgrenzwert (und sogar über den Alarmwert) hinaus zu gewähren (vgl.
Art. 25 Abs. 3 USG
für Neuanlagen;
Art. 20 Abs. 1 USG
in Verbindung mit
Art. 17 und 14 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]
e contrario für bestehende Anlagen; zur wesentlichen Änderung bestehender Anlagen vgl.
BGE 124 II 293
E. 17 S. 328). Die vom Lärm betroffenen Gebäude müssen aber grundsätzlich auf Kosten des Eigentümers der lärmigen Anlage durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Bei neuen oder nach Inkrafttreten des USG wesentlich geänderten Anlagen sind derartige Schutzvorkehren ab Überschreiten des massgeblichen Immissionsgrenzwerts zu treffen (Art. 25 Abs. 3 bzw.
Art. 20 Abs. 2 USG
in Verbindung mit Art. 10,
BGE 124 II 11
und 16 Abs. 2 LSV; vgl.
BGE 124 II 293
E. 17 S. 328 f.;
BGE 126 II 522
E. 39a S. 569 f.).
Bei Flughäfen, die nach Inkrafttreten des USG errichtet oder (wie der Flughafen Zürich) wesentlich geändert worden sind, erfolgt somit die Abgeltung übermässiger Lärmbelastungen in erster Linie durch die umweltschutzrechtlichen Schallschutzvorkehren
BGE 136 II 263 S. 272
(
BGE 130 II 394
E. 9.2 S. 411). Diese werden ab Überschreitung des Immissionsgrenzwerts geschuldet, unabhängig von weiteren Voraussetzungen, wie namentlich der Vorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen und der Schwere des Schadens. Die Kosten dieser Massnahmen gehen zulasten der Flughafen-Eigentümerin und werden durch lärmabhängige Gebühren, die in den Lärmfonds des Zürcher Flughafens ("Airport Zurich Noise Fund"; AZNF) fliessen, auf die Benutzer umgelegt.
Wesentliche Änderungen des Flugbetriebs - wie die hier streitige Einführung der Ostanflüge seit 2001 - führen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar nicht zur Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im enteignungsrechtlichen Sinn. Dagegen sind sie als erhebliche Änderung der Flughafenanlage zu qualifizieren, mit der Folge, dass
alle
Betroffenen bei Immissionsgrenzwertüberschreitungen Schallschutzmassnahmen verlangen können, unabhängig davon, ob sie ihre Liegenschaft vor oder nach dem 1. Januar 1961 erworben bzw. überbaut haben.
8.3
Gleichzeitig muss durch raumplanerische Massnahmen dafür gesorgt werden, dass Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
; SR 700), und zwar soweit möglich auch unterhalb der Grenzwerte gemäss USG (
BGE 127 I 103
E. 7c-g S. 110 ff.;
BGE 112 Ib 26
E. 5d S. 38; Urteil 1A.194/ 2006 vom 14. März 2007 E. 7, in: URP 2007 S. 509; ZBl 109/2008 S. 284). Einerseits dürfen in fluglärmbelasteten Gebieten grundsätzlich keine
neuen
Wohnsiedlungen entstehen (vgl.
Art. 24 und 22 USG
); andererseits muss der Flughafenbetrieb Rücksicht auf
bestehende
Wohngebiete nehmen.
Dieser Nutzungskonflikt ist in erster Linie durch die Überarbeitung der raumplanerischen Grundlagen zu lösen (
BGE 127 I 103
E. 7f S. 113 mit Hinweisen). Der komplexe Interessenausgleich für den Flughafen Zürich ist Gegenstand des laufenden Verfahrens für die Erstellung des Objektblatts Zürich des Sachplans Infrastruktur Luftfahrt (SIL). Dieser wird die raumplanerischen und betrieblichen Rahmenbedingungen für den Flughafen Zürich festlegen und als Grundlage für das definitive Betriebsreglement des Flughafens Zürich dienen.
8.4
Dabei wird nach Lösungen gesucht, die einerseits die Rolle des Flughafens Zürich als grösster und wichtigster Landesflughafen der
BGE 136 II 263 S. 273
Schweiz sicherstellen und andererseits dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung genügen (Bericht des Bundesrats vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz; BBl 2005 1799 ff.). Ziel dieser Planung muss es insbesondere auch sein, den Flugbetrieb möglichst anwohnerfreundlich auszugestalten (vgl. dazu BRINK/ROMETSCH/WIRTH/SCHIERZ, Der Einfluss von abendlichem und morgendlichem Fluglärm auf Belästigung, Befindlichkeit und Schlafqualität von Flughafenanwohnern, 2007, S. 162 ff.). Soweit hierzu Beschränkungen des Flugverkehrs angeordnet werden, treffen diese (wie auch die damit einhergehenden Kosten) zwangsläufig die Flughafeneigentümerin und die Benutzer des Flughafens als Verursacher des Fluglärms.
Sofern dicht besiedelte Wohngebiete vor Fluglärm nicht verschont werden können, müssen die betroffenen Anwohner zumindest durch bauliche Massnahmen von schädlichem Lärm abgeschirmt werden. Dies ist nach dem oben (E. 8.2) Gesagten jedenfalls dann geboten, wenn die Immissionsgrenzwerte gemäss Anh. 5 LSV überschritten werden. In besonders gelagerten Konstellationen (z.B. frühmorgendliche Anflugwellen, welche die Anwohner in ihrem Schlaf beeinträchtigen) werden die zuständigen Behörden prüfen müssen, ob es hinsichtlich bestehender Bauten auf stark belasteten Grundstücken aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtung zudem geboten ist, passive Schallschutzmassnahmen anzuordnen, obwohl der Mittelungspegel für den Tag (6.00 bis 22.00 Uhr) gemäss Anh. 5 LSV eingehalten wird (vgl.
BGE 126 II 522
E. 43 b S. 577 f. und E. 45 a/bb S. 587). | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5446e400-ba75-4530-b7fd-6b0a1cec9b56 | Urteilskopf
138 IV 209
31. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 | Regeste
Art. 110 Abs. 4 und
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenqualität eines E-Mails.
E-Mails sind Computerurkunden. Verfälscht der Täter an ihn gerichtete E-Mails und leitet sie anschliessend an Drittpersonen weiter, erfüllt er den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. (E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 138 IV 209 S. 209
A.
X. befand sich in den 90er-Jahren in einer schwierigen finanziellen Situation, die sich stetig verschlechterte und desolate Ausmasse annahm. Es wird ihm vorgeworfen, er habe ab Ende 1998 bis ins Jahr 2008 bei insgesamt 34 Geschädigten bzw. Geschädigten-Gruppen, namentlich bei Arbeitskollegen, Militärkameraden, Verwandten und Bekannten, auf deliktische Weise Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 6'285'227.89 und USD 35'000.- erhältlich gemacht. Dabei habe er den Geschädigten vorgespiegelt, er habe im Jahr 1995 die Möglichkeit erhalten, eine Restforderung aus einem Kontrakt zwischen der nationalen nigerianischen Ölgesellschaft und einem schottischen Konglomerat namens A./S. zu erwerben. Der Vertrag hätte Arbeiten an nigerianischen Ölpipelines und Raffinerien umfassen sollen und die Gesamtsumme habe sich auf insgesamt USD 65 Mio. belaufen,
BGE 138 IV 209 S. 210
wobei USD 21,5 Mio. aufgrund des Konkurses des schottischen Konsortiums nicht mehr hätten bezogen werden können. X. habe angegeben, den Vertrag und damit auch die Restforderung von USD 21,5 Mio. für GBP 50'000.- von der englischen Firma A. gekauft und zur Durchsetzung der Forderung Geld für die Bezahlung von Anwälten, Treuhändern, Bankgebühren und Spesen etc. benötigt zu haben. In Wirklichkeit habe der betreffende Vertrag nie existiert. X. habe einen Teil der erlangten Gelder für angebliche Gebühren, Steuern und Bestechungen etc. mittels Überweisung oder in bar an die nigerianischen Mittäter weitergeleitet, den anderen Teil habe er zur Finanzierung seines aufwändigen Lebenswandels verwendet.
X. hat während des gesamten Verfahrens den Sachverhalt bestritten und geltend gemacht, er habe an die Existenz des betreffenden Geschäfts geglaubt.
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft erklärte X. mit Urteil vom 5. Februar 2010 des gewerbsmässigen Betruges, der Veruntreuung sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 und zum Urteil des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es X. von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges, des einfachen Betruges, der Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der ungetreuen Geschäftsführung frei. In weiteren Punkten gab es dem Verfahren infolge Verletzung des Anklagegrundsatzes keine Folge. Ferner erklärte es die mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 bedingt ausgesprochene Strafe von 4 Monaten Gefängnis als vollziehbar. Schliesslich entschied es über die Zivilforderungen und die übrigen Nebenpunkte.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation des Beurteilten und einer Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. mit Urteil vom 21. Juni 2011 des gewerbsmässigen Betruges, der Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der Zechprellerei schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Oktober 2009, des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 sowie des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004, und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In einem Punkt
BGE 138 IV 209 S. 211
sprach es ihn von der Anklage des Betruges frei, in zwei weiteren Punkten gab es dem Verfahren infolge Verletzung des Anklageprinzips keine Folge. Ferner entschied es über die Nebenpunkte.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei die mit Urteil vom 21. Juni 2011 ausgefällte Zusatzstrafe zu den Urteilen des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Oktober 2009, des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 6. Mai 2003 und des Amtsstatthalteramtes Hochdorf vom 4. Februar 2004 von 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils aufzuschieben. X. ersucht überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung. Er stellt sich auf den Standpunkt, E-Mails ohne elektronische Signatur stellten keine Urkunden dar. Selbst wenn diese als Urkunden betrachtet würden, ginge deren Fälschung als Teil des Arglistelements im Tatbestand des Betruges auf. Die Fälschung könne daher nicht als selbstständiges Delikt angesehen werden.
5.2
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe bei sich zu Hause mehrfach an ihn gerichtete E-Mails von Drittpersonen inhaltlich abgeändert und diese zu Beweiszwecken an verschiedene Geschädigte weitergeleitet. Er habe somit Urkunden Dritter verfälscht, indem er diesen Aussagen unterschoben habe, welche sie nie gemacht hätten, um sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. E-Mails stellten Beweisurkunden dar, wobei es nicht darauf ankommen könne, ob sie mit einer elektronischen Signatur versehen seien oder nicht.
Die erste Instanz war demgegenüber zum Schluss gelangt, ein E-Mail, welches nicht mit einer elektronischen Signatur versehen und damit beliebig veränderbar sei, fehle sowohl der Beweiswert als auch die Beweiseignung und erfülle die Voraussetzungen für eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Abs. 4 StGB
nicht. In Bezug auf die in der Anklageschrift genannten E-Mails erachtete sie daher den Tatbestand von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
als nicht erfüllt.
BGE 138 IV 209 S. 212
5.3
Gemäss
Art. 110 Abs. 4 StGB
sind Urkunden u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnungen auf Bild- oder Datenträgern stehen der Schrifturkunde gleich, sofern sie demselben Zweck dienen. Bei einem E-Mail handelt es sich um eine elektronisch gespeicherte Information, welche als solche in codierter Form vorliegt und nicht direkt lesbar ist.
Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht übereinstimmt. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (
BGE 138 IV 130
E. 2.1 mit Hinweisen). Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer die Abänderung verschiedener von Drittpersonen verfasster E-Mails vorgeworfen. Dies betrifft die Echtheit der Urkunden. Soweit die Handlungen unter den Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne fallen, stellt sich die Frage, ob die E-Mails darüber hinaus inhaltlich unwahr waren, nicht mehr (
BGE 131 IV 125
E. 4.3).
5.4
Der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung verletzt kein Bundesrecht. Ausser Frage steht zunächst, dass E-Mails Urkunden darstellen, wenn sie beim Empfänger ausgedruckt werden, d.h. wenn die Daten sichtbar gemacht werden, sofern der Aussteller erkennbar ist (vgl.
BGE 116 IV 343
E. 3; FRANK ZIESCHANG, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2009, N. 130/133 zu § 267 D-StGB). Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, kommt aber auch dem noch nicht ausgedruckten E-Mail grundsätzlich der Charakter einer (Computer-)Urkunde zu. Dabei erfüllt die Verfälschung eines E-Mails ohne weiteres den Tatbestand der Urkundenfälschung, soweit dieses nach der Manipulation weiterversendet wird und seinen Adressaten erreicht. Der Täter setzt dadurch einen Prozess in Gang, der die Speicherung der Datenurkunde zur Folge hat (NILS HÖINGHAUS, Der hypothetische Vergleich des § 269 unter Berücksichtigung der tatsächlichen und normativen Vergleichbarkeit von Schrifturkunde
BGE 138 IV 209 S. 213
und moderner (Computer-)Datenurkunde, Diss. Hannover 2006, S. 135). Die Erkennbarkeit des Ausstellers ergibt sich hier in der Regel, wenn nicht schon aus der Absenderadresse (krit. hiezu HÖINGHAUS, a.a.O., S. 136 f.; HILGENDORF/FRANK/VALERIUS, Computer- und Internetstrafrecht, Berlin 2005, N. 177), jedenfalls aus dem Inhalt des E-Mails. Dieses wird dem Empfänger auf seinem E-Mail-Account zugestellt und gespeichert, auf welchen nur mittels Passwort zugegriffen werden kann. Hieraus folgen Beständigkeit und Beweisfunktion der Erklärung. Beweiseignung und -bestimmung ergeben sich darüber hinaus auch aus dem Umstand, dass E-Mails im regulären Geschäftsverkehr weit verbreitet sind (DANIEL STUCKI, Die Strafbarkeit von "Phishing" nach StGB, Jusletter 9. Januar 2012 Rz 3.1.1 und 3.1.2; MATTHIAS AMMANN, Sind Phishing-Mails strafbar?, AJP 2006 S. 202; MARKUS GISIN, Phishing, Kriminalistik 2008 S. 199). Die Auffassung, wonach nur eine elektronische Signatur die Authentizität des Absenders zu bestätigen vermöge, beruht auf einem Missverständnis des Kriteriums der Beweiseignung, welche nicht mit Beweiskraft oder Beweisdienlichkeit gleichgesetzt werden darf (so CARL-FRIEDRICH STUCKENBERG, Zur Strafbarkeit des "Phishing", Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStW] 2006 S. 887 f.).
5.5
Kein Erfolg ist der Beschwerde auch beschieden, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Urkundenfälschung komme neben dem mittels falschen Urkunden begangenen Betrug keine eigenständige Bedeutung zu. Nach der Rechtsprechung besteht zwischen Betrug und Urkundenfälschung wegen der Verschiedenartigkeit der Rechtsgüter echte Konkurrenz (
BGE 129 IV 53
E. 3 und 3.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_772/2011 vom 26. März 2012 E. 1.3). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
544a42d1-cf19-4257-a979-9c72b54274c4 | Urteilskopf
119 II 135
29. Estratto della sentenza 26 gennaio 1993 della I Corte civile nella causa F contro coniugi A e B (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR
. Erfordernis der öffentlichen Beurkundung.
1. Zu beurkunden sind die für den Vertragsinhalt wesentlichen Punkte. Objektive Nebenpunkte, die aber subjektiv wesentlich sind, unterliegen dem Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertrags darstellen (E. 2a).
2. Nicht beurkundungsbedürftig und deshalb einer separaten Vereinbarung zugänglich ist eine Vertragsklausel persönlicher Art, die zugunsten der Verkäufer eine überwiegend moralische Beistands- und Hilfepflicht vorsieht (E. 2b).
Art. 107-109 OR
. Schuldnerverzug.
Gerät der Schuldner bei einem zweiseitigen Vertrag mit nacheinander fällig werdenden Zahlungsraten in Verzug, so kann der Gläubiger nur für die bereits verfallenen Raten nach
Art. 107 OR
vorgehen. Von diesem Grundsatz darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn auch die künftige Vertragserfüllung als ausgeschlossen erscheint. Die fruchtlose Ansetzung einer Zahlungsfrist für verfallene Raten berechtigt nicht zum Rücktritt vom gesamten noch nicht erfüllten Vertrag. Eine auch die künftigen Raten erfassende Rücktrittserklärung erübrigt sich jedoch, wenn eine solche in Anbetracht des Schuldnerverhaltens als nutzlos erscheint oder wenn der Gläubiger aufgrund einer besonderen Vertragsbestimmung auch mit Bezug auf nicht verfallene Raten zur Ausübung der Rechte nach Art. 107/109 OR ermächtigt ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 119 II 135 S. 136
A.-
F, moglie di P, ha costituito con atto pubblico del 14 luglio 1982 un diritto di compera fino al 30 giugno 1992 - esercitabile in ogni momento - a favore dei coniugi A e B sulla propria particella n. 1173 RFD del Comune di Orselina per il prezzo di Fr. 400'000. Il prezzo di vendita doveva essere soluto nel seguente modo: Fr. 80'000.-- mediante l'assunzione dell'aggravio ipotecario, Fr. 20'000.-- alla firma del contratto, Fr. 300'000.-- in dieci rate annuali di Fr. 30'000.--, la prima volta il 31 marzo 1983. Le rate annuali, salvo in caso di ritardo, erano dovute senza interessi. Il prezzo di vendita comprendeva pure l'inventario esistente al momento dell'esercizio del diritto di compera risp. al decesso dei coniugi F. In caso d'esercizio del diritto di compera i compratori avrebbero dovuto concedere alla venditrice e al di lei marito un diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante sull'intera particella.
Il mattino del giorno della stipulazione dell'atto pubblico, le parti hanno sottoscritto nella semplice forma scritta un "Kaufrechtsvertrag", di contenuto praticamente analogo, fatta eccezione per la clausola prevista al punto quattro del seguente tenore:
"Die Käufer A B verpflichten sich, im Hinblick auf den sehr reduzierten Kaufpreis, wenigstens einmal pro Monat zu Besuch zu sein und dem Ehepaar F bei Garten- und Unterhaltsarbeit behilflich zu sein; grössere Arbeiten werden nach gegenseitiger Absprache vergeben, ansonst unterhalten
BGE 119 II 135 S. 137
F's bestmöglich die Liegenschaft. Das Ehepaar A B hat wenigstens alle zwei Tage die F's tel. anzurufen, um zu erfahren, wie es diesen alten Leuten geht, und notfalls Hilfe zu leisten, sowie im schlimmen Fall den Hausarzt:
Dr. X. in LOCARNO zu benachrichtigen, welcher Arzt auch die nötigen Instruktionen bei einem Todesfall hat."
B.-
Con scritto del 29 dicembre 1982 A e B comunicavano ai coniugi F di essere in ritardo con il pagamento della somma di Fr. 20'000.--. Da una lettera dell'avvocato X ai coniugi A e B del 7 dicembre 1984 risulta che nella primavera 1984 essi non avevano integralmente pagato la rata dovuta. In questa lettera l'avvocato X ha fissato un termine scadente il 15 dicembre 1984 per pagare il saldo oltre interessi, con la comminatoria dell'avvio di una procedura esecutiva. Tale versamento non è stato effettuato e dal novembre 1984 le parti non hanno più avuto alcun contatto. Verso la fine del 1984 i coniugi A e B hanno manifestato l'intenzione di esercitare il diritto di compera.
C.-
Il 5 febbraio 1985 F ha introdotto contro A e B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, un'azione d'accertamento di nullità, in subordine di annullamento e in via ancora più subordinata di accertamento della non obbligatorietà del contratto di costituzione del diritto di compera, postulando la cancellazione delle corrispondenti annotazioni a Registro fondiario. Con sentenza del 5 aprile 1991, confermata dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 20 luglio 1992, il Pretore ha respinto l'azione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da F.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La Corte cantonale ha respinto l'azione rilevando che la clausola di aiuto e di assistenza personale contenuta al punto quattro della convenzione stipulata nella forma scritta non doveva imperativamente figurare nell'atto pubblico. Trattasi infatti di un obbligo giuridico indipendente (prevalentemente morale), in base al quale i convenuti hanno assicurato all'attrice e a suo marito di prestare determinati aiuti. Di contro, l'attrice sostiene che la nota clausola era un elemento essenziale per la conclusione del contratto di compravendita, dimodoché la sua mancata riproduzione nell'atto pubblico conduce alla nullità del contratto. Essa rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli
art. 1, 18 e 216 CO
.
BGE 119 II 135 S. 138
a) Secondo l'
art. 216 cpv. 2 CO
un contratto mediante il quale viene costituito un diritto di compera su un fondo richiede per la sua validità l'atto pubblico. L'atto pubblico di costituzione di un diritto di compera deve contenere gli stessi elementi che figurano in una compravendita immobiliare. Per adempiere i requisiti minimi del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto deve indicare tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenuto materiale del negozio giuridico (
DTF 113 II 403
consid. 2a,
DTF 112 II 332
,
DTF 106 II 147
consid. 1). Punti obiettivamente secondari, ma soggettivamente essenziali, soggiacciono all'atto pubblico se, a causa della loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (
DTF 113 II 404
e riferimenti; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, Vol. I, 5a edizione, pag. 91; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, San Gallo 1989, pag. 72; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 92). Tuttavia, se le parti si accordano su punti secondari, che anche staccati da un contratto per il quale vi sono esigenze di forma costituiscono un tutto, allora i requisiti di forma non si applicano a questi punti. Quanto precede vale anche nel caso in cui i punti secondari (o gli accordi aggiuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttura contrattuale elementi soggettivamente essenziali (LEUENBERGER, op.cit., pag. 82). Altrettanto non basta, se un obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione fra due contratti (
DTF 113 II 404
in basso e 405 in alto e riferimenti).
b) Alla luce di questi principi la sentenza impugnata è conforme al diritto federale. La Corte cantonale ha esposto che l'istruttoria aveva permesso di accertare la comune volontà delle parti intesa a creare, accanto al diritto di compera, un obbligo di assistenza a favore dei coniugi F. Nella misura in cui si è in presenza di un accertamento di fatto, questa conclusione non può essere rivista dalla giurisdizione per riforma (
art. 43 cpv. 3 OG
). Di contro, la conclusione giuridica, secondo cui, data la sua natura, questo ulteriore accordo non è inseparabilmente legato al contratto di costituzione del diritto di compera e non necessita quindi della forma qualificata, non può essere censurata. Intanto, i riferimenti fatti dall'attrice alle particolarità del diritto di compera stipulato fra le parti (prezzo ridotto, pagamento rateale, relazioni personali fra le parti) non possono modificare questa conclusione. Il prezzo di vendita ridotto può infatti essere parzialmente spiegato con la costituzione di un diritto di abitazione
BGE 119 II 135 S. 139
e di usufrutto a favore dell'attrice e del marito. A ragione la Corte cantonale ha osservato, riferendosi a giurisprudenza e dottrina, che le prescrizioni di forma devono essere interpretate in modo restrittivo (
DTF 113 II 405
, 89 II 191; GAUCH, in: Baurecht 1986, pag. 82). Dovessero infatti essere sottoposti all'esigenza di forma oltre ai punti oggettivamente essenziali anche tutti i punti soggettivamente essenziali di un contratto di compravendita immobiliare risp. di un contratto di costituzione di un diritto di compera, allora soggiacerebbero all'atto pubblico pure forme contrattuali che nulla o poco hanno a che vedere con le disposizioni in materia di compravendita (LEUENBERGER, op.cit., pag. 71). Il notaio scelto dalle parti era manifestamente intenzionato ad evitare questa conseguenza. Nella sua deposizione egli ha infatti dichiarato di aver espressamente consigliato alle parti, visto il carattere personale, morale risp. la natura successoria della nota clausola, di non menzionarla nell'atto pubblico, ma di inserirla in una convenzione separata. Questa è la ragione per la quale l'atto pubblico è stato sottoscritto senza la clausola, dopo che egli aveva dettagliatamente discusso del problema in presenza dei coniugi F. Siffatta conclusione è compatibile con lo scopo delle prescrizioni di forma, che servono a proteggere le parti da transazioni immobiliari precipitose e a garantire la sicurezza giuridica di tale operazioni e, segnatamente, una conduzione attendibile e affidabile del Registro fondiario (cfr.
DTF 78 II 224
).
3.
In relazione alle conseguenze del mancato pagamento delle rate da parte dei convenuti, i Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che l'attrice con la lettera del proprio patrocinatore del 7 dicembre 1984 ha optato per l'adempimento del contratto bilaterale di diritto di compera. Così facendo essa ha esercitato il suo diritto di opzione giusta l'
art. 107 cpv. 2 CO
, precludendosi la facoltà di recedere dal contratto; a prescindere dal fatto che la scelta di recedere doveva comunque essere considerata tardiva. La Corte cantonale ha poi ritenuto che la censura dell'attrice, stando alla quale il mancato pagamento delle rate negli anni successivi l'autorizza a recedere dal contratto, era stata addotta nel corso della procedura in violazione dell'
art. 78 CPC
ticinese e quindi non poteva essere vagliata nel merito.
a) L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli
art. 107 e 108 CO
. A suo avviso, la motivazione della Corte cantonale è troppo formalista, manca di precisione e non tiene conto del carattere e delle particolarità del contratto concluso fra le parti. La volontà di recedere non è stata manifestata tardivamente, il mancato
BGE 119 II 135 S. 140
pagamento delle successive rate è infatti emerso nel corso della procedura. Non si tratta quindi di una censura proceduralmente nuova ai sensi dell'
art. 78 CPC
ticinese. Dal comportamento dei convenuti risulta in definitiva che era inutile fissare un termine, ciò che impone di applicare l'
art. 108 CO
.
b) La mora del debitore presuppone che la pretesa sia esigibile, ossia deve essere giunto il momento in cui il creditore ha il diritto di chiedere o di domandare in giudizio la prestazione (KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Vol. I, 3a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1988, pag. 265). Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può in linea di principio procedere secondo l'
art. 107 CO
solo per le rate scadute e deve attendere che il debitore esegua o meno le prestazioni che divengono esigibili più tardi (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3a edizione, pag. 158 seg.). Se appare tuttavia compromessa o frustrata la futura, corretta esecuzione del contratto, il creditore ha il diritto di recedere dall'intero contratto (
DTF 52 II 142
). Se, nel caso di ritardo nel pagamento di una rata, il creditore intende rinunciare alle ulteriori rate, allora la fissazione di un congruo termine per il pagamento delle rate scadute non è sufficiente. Secondo i canoni della buona fede è necessario che la fissazione del congruo termine sia accompagnata dalla comminatoria della sua intenzione di rinunciare. Il debitore in mora deve infatti sapere a quali conseguenze si espone in caso di ritardo nel versamento delle rate esigibili. La comminatoria di rinuncia alle rate future può essere superflua - in applicazione analogetica dell'
art. 108 CO
- solo se dal comportamento del debitore risulta che essa sarebbe inutile. Una comminatoria separata non è neppure necessaria, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare, nel caso di ritardo per una o più rate, i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Friborgo 1988, pag. 292 segg.).
c) La censura che la sentenza impugnata violerebbe il diritto federale è infondata. In effetti, l'attrice nella lettera del 7 dicembre 1984 del proprio patrocinatore, nonostante il ritardo nel pagamento delle rate, ha inequivocabilmente insistito nell'effettivo adempimento del contratto: essa ha fissato un termine di pagamento fino al 15 dicembre 1984 senza comminare la rinuncia alle ulteriori rate. I convenuti erano quindi consapevoli che nel caso di ulteriori ritardi nel pagamento
BGE 119 II 135 S. 141
delle rate scadute avrebbero dovuto contare solo con una procedura esecutiva. A quel momento non era neanche possibile concludere che dal comportamento dei debitori sarebbe stata inutile una comminatoria di rinuncia alle ulteriori rate. Il contratto non conteneva neppure una clausola che, in caso di ritardo nel pagamento di una rata, abilitava la creditrice ad esercitare i diritti previsti dagli art. 107/109 CO per le rate che ancora dovevano scadere. Anzi, il contratto prevedeva espressamente che nel caso di mora nel pagamento delle rate era dovuto un interesse del 5% sull'importo dovuto. In questa misura le conseguenze del mancato tempestivo pagamento di una rata sono coperte dall'obbligo di versare interessi di mora. Né è possibile parlare di una minaccia all'intero contratto risp. agli interessi dei creditori alla ulteriore prosecuzione del contratto per il solo mancato tempestivo pagamento di una rata. Ne segue che l'attrice alla fine del 1984 poteva procedere conformemente all'
art. 107 CO
solo per le rate scadute e doveva attendere l'adempimento o meno da parte dei convenuti delle prestazioni che diventano esigibili più tardi. Il quesito di sapere se la Corte cantonale poteva tener conto del mancato pagamento delle ulteriori rate nel corso della procedura rileva del diritto cantonale di procedura e non può quindi essere vagliato, come osserva la stessa attrice, nell'ambito del ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG;
DTF 117 II 107
in alto con rinvio). D'altra parte, non è dato da vedere, né l'attrice espone, in che misura in tale circostanza sia ravvisabile una violazione del diritto federale. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
544d7dbc-f385-4b55-af3e-97154aedf828 | Urteilskopf
111 II 487
92. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 novembre 1985 dans la cause B. contre M. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Vorkaufsrecht des Pächters (
Art. 7 EGG
).
Im Unterschied zum Vorkaufsrecht der Verwandten (
Art. 6 EGG
), welches jedes verkaufte Grundstück beschlägt, erstreckt sich das Vorkaufsrecht des Pächters nur auf die gepachteten Liegenschaften. Wenn daher ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft werden, kann der Pächter nur in bezug auf jenen Teil ein Vorkaufsrecht ausüben, den er in Pacht hat, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein eigenständiges und ins Grundbuch aufgenommenes Grundstück oder nur um einen Teil davon handelt. | Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 111 II 487 S. 487
A.-
a) O. était propriétaire à V. d'un domaine agricole composé de neuf parcelles relativement éloignées les unes des autres, dont certaines se prêtent aux cultures alors que les autres sont des pâturages ou des bois. Il s'agit des parcelles Nos
BGE 111 II 487 S. 488
53, prés-champs de 8336 m2,
64, habitation et rural avec places de 1470 m2,
66, prés-champs de 6910 m2,
89, prés-champs de 57'574 m2 et bois de 6910 m2, soit 64'484 m2,
126, prés-champs de 24'832 m2,
196, bois de 6175 m2,
204, prés-champs de 5502 m2,
205, prés-champs de 12'263 m2,
214, bois de 1555 m2,
soit au total 126'121 m2.
Les parcelles 53, 89, 126, 204 et 205 sont grevées d'une mention "Améliorations foncières".
En 1962, O. a loué son domaine par parcelles à divers agriculteurs, savoir:
à M. les parcelles 204 et 205, plus une partie de la parcelle 89 d'environ 28'000 m2;
à R. une partie de la parcelle 89 de 13'000 m2;
à D. une partie de la parcelle 89 de 16'500 m2;
à B. la parcelle 126.
b) Après le décès d'O., sa fille dame P. est devenue propriétaire du domaine et les baux à ferme ont perduré. Le 11 mars 1979, D. a encore pris à ferme la parcelle 53.
En 1982, dame P. a pris la décision de vendre le domaine. Elle a résilié les baux à ferme pour le 15 septembre 1983. La procédure de prolongation a alors été ouverte et elle est encore pendante.
Le notaire de dame P. a ouvert un appel d'offres pour les immeubles de la propriétaire, en bloc ou par parcelles. Des offres ont été faites pour toutes les parcelles individuellement, sauf la parcelle 126, qui n'a attiré aucune offre, et une part de la parcelle 89. Le total des offres supérieures reçues représente une somme de 447'229 francs. La propriétaire a estimé à 274'851 francs en tout les parcelles qui n'ont pas provoqué d'offres. Elle a ainsi établi un prix total de 722'000 francs. B., fermier de la parcelle 126, a accepté d'acheter le domaine pour le prix de 722'000 francs et il a passé avec la venderesse une promesse de vente à ce sujet le 9 septembre 1982. La promesse de vente instrumentée devant notaire fait état des baux conclus avec les différents fermiers et dispose à ce sujet:
"Si l'un ou l'autre des fermiers fait valoir avec succès son droit
légal de préemption, B. s'engage néanmoins à acquérir les autres biens-fonds sur la base de l'état récapitulatif des offres supérieures, tel qu'il a été dressé le 10 août écoulé par le notaire sous-signé, état
BGE 111 II 487 S. 489
ci-annexé."
Le 17 décembre 1982, l'acte de vente a été passé entre dame P. et les trois fils de B., soit Pierre, Claude et Jean B., pour le prix de 722'000 francs. Il comporte une clause analogue à celle rappelée ci-dessus, selon laquelle les acheteurs s'engagent - si les fermiers font valoir leur droit de préemption avec succès - à acquérir néanmoins les autres biens-fonds sur la base de l'état récapitulatif du 10 août 1982, annexé à la promesse de vente. Cet acte énumère les diverses parcelles du domaine et leur prix, aussi bien pour celles qui ont fait l'objet d'offres que pour celles qui n'ont pas trouvé d'amateur, le prix de ces dernières étant estimé.
L'acte de vente ayant été présenté au registre foncier, le conservateur a informé les fermiers M., R. et D. de la vente, en leur fixant un délai au 24 janvier 1983 pour faire valoir leurs droits. Ces trois fermiers ont invoqué en temps utile leur droit de préemption légal sur les immeubles affermés à chacun d'eux. Ces prétentions ayant été contestées par les parties au contrat de vente, le conservateur du registre foncier a imparti un délai de dix jours aux fermiers pour ouvrir action. L'action a été ouverte en temps utile tant contre les acheteurs que contre la venderesse. Les demandeurs ont pris les conclusions suivantes, dans leur teneur définitive:
"I. Les requérants M., R. et D. sont autorisés à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente du domaine de dame P. à Pierre, Claude et Jean B.
Ibis a) En conséquence, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion de la parcelle 89 qu'il louait d'une surface de 13'000 m2, principalement au prix de 65'000 francs, subsidiairement au prix de 65'884 francs.
Iter b) En conséquence, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion qu'il louait de 16'500 m2 de la même parcelle 89, principalement au prix de 77'500 francs, subsidiairement au prix de 78'477 francs.
c) De même, R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, de la parcelle No 53 qu'il louait d'une surface de 8336 m2 au prix de 50'016 francs.
Iquater d) En conséquence, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la vente de dame P. à Pierre, Claude et Jean B., de la portion de la même parcelle 89 qu'il louait, soit labourable 12'000 m2, principalement au prix de 55'000 francs, subsidiairement au prix de 57'000 francs.
e) De même, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, de la portion de la même parcelle 89, qu'il louait, soit pâturage 16'074 m2, principalement au prix de 20'691 francs, subsidiairement au prix de 43'523 francs.
BGE 111 II 487 S. 490
f) De même, M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier, lors de la même vente, des parcelles 204/205 qu'il louait d'une surface de 17'765 m2, principalement au prix de 115'473 francs, subsidiairement au prix de 93'266 francs."
Les demandeurs ont maintenu, "dans la mesure utile", leurs conclusions II et III, ainsi libellées:
"II.- L'intimée dame P. est tenue de céder aux requérants les immeubles qu'ils louaient et qui sont l'objet de l'acte de vente du 17 décembre 1982.
III.- Les requérants sont autorisés à se substituer aux acheteurs Pierre, Claude et Jean B., aux clauses de l'acte de vente du 17 décembre 1982, et à faire les inscriptions nécessaires au Registre foncier."
Les défendeurs ont conclu au rejet des conclusions des demandeurs et, reconventionnellement, requis le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon de confirmer la validité de l'acte de vente du 17 décembre 1982 et d'ordonner l'inscription dudit acte au registre foncier.
c) Par jugement du 25 septembre 1984, le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé:
"I.- L'action des demandeurs est admise partiellement.
II.- Le demandeur M. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 28'074 m2 environ, au prix de 75'691 francs, ainsi qu'à l'occasion de la même vente des parcelles 204 et 205, plan folio 11, de la même commune, d'une surface de 5502 m2, respectivement 12'263 m2, pour le prix de 115'473 francs.
III.- Le demandeur R. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 13'000 m2 environ, au prix de 65'000 francs.
IV.- Le demandeur D. est autorisé à exercer le droit de préemption du fermier à l'occasion de la vente de la parcelle 89, plan folio 15-16, de la commune de V., par la codéfenderesse dame P. aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B., vente notariée X. le 17 décembre 1982, pour la surface qu'il louait, de 16'500 m2 environ, au prix de 77'500 francs.
V.- En conséquence, les demandeurs sont autorisés à se substituer aux codéfendeurs Pierre, Claude et Jean B. et à requérir leur inscription au Registre foncier au titre de propriétaires des immeubles ci-dessus, moyennant paiement des prix prévus ci-dessus en main des ayants droit, et après mensuration exacte et partage à leurs frais, en ce qui concerne la
BGE 111 II 487 S. 491
parcelle 89."
B.-
Par arrêt du 15 janvier 1985, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par Pierre, Claude et Jean B., et confirmé le jugement de première instance.
C.-
Pierre, Claude et Jean B. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient, comme devant le Tribunal cantonal, que l'exercice du droit de préemption fût refusé dans toute la mesure où il avait été admis par le premier juge, soit sur la parcelle 89 partiellement, à raison de trois parties de cette parcelle, ainsi que sur les parcelles 204 et 205. Subsidiairement, les recourants concluaient à ce que, si l'exercice du droit de préemption était autorisé en ce qui concerne les parcelles 204 et 205, il ne le fût en tout cas pas pour la parcelle 89.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 7 al. 1 LPR
, les cantons peuvent étendre le droit de préemption de la parenté sur les exploitations agricoles (
art. 6 LPR
) au fermier qui afferme le bien-fonds vendu depuis une durée minimum à fixer par le canton, veut exploiter lui-même ce bien-fonds et en paraît capable. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté en étendant le droit de préemption des parents aux personnes physiques qui, en qualité de fermiers, exploitent personnellement depuis six ans au moins le bien-fonds vendu (art. 4bis de la loi vaudoise d'application des lois fédérales sur le désendettement des domaines agricoles et sur le maintien de la propriété foncière rurale). En l'espèce, les trois intimés, qui sont des personnes physiques, exploitent personnellement et en qualité de fermiers des parcelles du domaine autrefois propriété d'O., hérité par dame P. Les recourants contestent que M. soit fermier d'O., puis de dame P., depuis 1974; ils nient également que R. paraisse capable d'exploiter lui-même les parcelles qu'il afferme. Mais ces griefs sont irrecevables: ils remettent en cause les faits constatés par la dernière autorité cantonale, qui lient la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Seule se pose, pour les trois intimés, la question de savoir s'ils sont au bénéfice d'un droit de préemption alors que la vente donnant ouverture à l'exercice de ce droit a pour objet l'ensemble du domaine et que chacun d'eux ne fait valoir un droit de préemption que sur des fractions du domaine.
BGE 111 II 487 S. 492
a) Le domaine acheté par les recourants constitue bien une exploitation agricole au sens de l'
art. 6 LPR
, lors même qu'il n'est plus exploité comme telle d'une manière indépendante, depuis qu'O. en a affermé plusieurs parcelles. En effet, pour qu'on puisse parler d'une exploitation agricole, il suffit qu'il y ait des biens-fonds et les bâtiments nécessaires à l'exercice d'une pareille exploitation, de sorte que l'ensemble soit objectivement propre à être utilisé comme domaine agricole, quelle que soit son affectation actuelle (
ATF 97 II 282
consid. 4,
ATF 86 II 430
consid. 1). Il n'est pas contesté que ces conditions soient réunies en l'espèce.
b) Le droit de préemption se définit comme la faculté accordée au titulaire, le préempteur, d'obtenir par préférence le transfert de la propriété de la chose sur laquelle porte son droit au cas où le propriétaire vend cette chose à un tiers (cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 1 ad art. 681/682 CC; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, V/1 p. 204). L'exercice du droit de préemption fait naître, entre le préempteur et le vendeur, des obligations identiques, en règle générale, à celles qui découlent du contrat de vente entre le vendeur et le tiers (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 41 ad art. 681/682 CC; LIVER, op.cit., p. 205 et 211; MEIER-HAYOZ, n. 62, 239 et 248 ad
art. 681 CC
). Les droits de préemption de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale correspondent, en principe, au droit de préemption contractuel et à celui, légal, qui est réglé à l'
art. 682 CC
(MEIER-HAYOZ, n. 16 ad
art. 682 CC
).
c) Selon l'
art. 6 LPR
, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption, que les cantons peuvent étendre aux frères et soeurs du vendeur. La notion d'exploitation agricole est une notion économique (cf.
ATF 107 II 178
consid. 2c, bb et les références). Une exploitation agricole au sens de la loi est formée d'un ou de plusieurs immeubles, et, plus précisément, de biens-fonds, soit de surfaces de terrains ayant des limites déterminées de façon suffisante (
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
,
art. 1er al. 2 ORF
). Seuls les biens-fonds dans ce sens précis peuvent faire l'objet d'une vente immobilière (
ATF 62 II 161
consid. 1), qui n'est susceptible d'être exécutée que par le transfert, au registre foncier, de chacun des immeubles constituant l'exploitation agricole. Comme la vente, le droit de préemption ne peut dès lors porter que sur l'immeuble ou les immeubles formant l'unité
BGE 111 II 487 S. 493
économique qu'est l'exploitation agricole ou sur des parties importantes de cette exploitation.
Comme on l'a vu, l'
art. 7 al. 1 LPR
dispose que "les cantons peuvent étendre le droit de préemption au fermier qui afferme le bien-fonds vendu". Selon F.E. JENNY (Das bäuerliche Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, thèse Fribourg 1955, p. 49 lettre c) et MEIER-HAYOZ (Vom Vorkaufsrecht, RJB 92, 1956, p. 318/319), le droit de préemption du fermier a le même objet que celui des parents: par bien-fonds, il faut entendre l'exploitation agricole ou une partie importante de cette exploitation (cf.
ATF 81 II 76
/77 consid. 4, où le Tribunal fédéral a précisé que, malgré la différence de rédaction entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'
art. 6 LPR
, l'objet du droit de préemption des frères et soeurs est le même que celui du droit de préemption des autres parents désignés à l'al. 1).
Mais ces auteurs perdent de vue que les parents au degré fixé par la loi ont un droit de préemption en raison de leur seul lien de sang ou d'alliance avec le vendeur, tandis que le fermier n'a ce droit que dans la mesure où le bien-fonds vendu fait l'objet d'un contrat de bail à ferme entre lui et le vendeur. Lorsque l'exploitation agricole se compose de plusieurs biens-fonds et que le fermier n'en afferme que quelques-uns, il ne saurait avoir un droit de préemption sur les biens-fonds qu'il n'afferme pas. Le bail à ferme, circonstance de rattachement prévue par l'
art. 7 LPR
pour que naisse le droit de préemption, fait en effet défaut. Il apparaît dès lors que, si une exploitation agricole se compose de plusieurs biens-fonds dont certains seulement sont affermés et que la vente porte sur une partie importante formée de biens-fonds non affermés, les parents auront un droit de préemption en vertu de l'
art. 6 LPR
, mais qu'il n'y aura pas de droit de préemption du fermier, faute de fermage, même si les parents renoncent à leur droit de préemption, qui prime celui du fermier (
art. 7 al. 2 LPR
).
Lorsque, comme en l'espèce, les divers immeubles qui constituent une exploitation agricole sont loués à plusieurs fermiers, aucun fermier ne peut prétendre exercer son droit de préemption sur l'ensemble du domaine, en cas de vente de l'exploitation tout entière (cf. JACC 1982, fasc. 46/II, No 31 ch. 6, p. 193/194).
d) Il suit de là que, si le fermier n'a pas reçu à bail l'entier de l'exploitation agricole ou l'entier des parties importantes qui sont vendues, son droit de préemption n'a pas le même objet
BGE 111 II 487 S. 494
que le contrat de vente. Dès lors, si l'on exige l'identité entre l'objet de la vente et l'objet du droit de préemption, l'
art. 7 LPR
sera applicable seulement dans le cas où le fermier a pris à bail l'ensemble de l'exploitation ou dans l'éventualité où il a affermé une partie importante qui est seule vendue. En revanche, il n'aura aucun droit de préemption si l'exploitation entière est vendue ou si la partie importante aliénée se compose pour une part de biens-fonds objets du bail et pour une autre part de biens-fonds non affermés ou affermés à un autre fermier, qui, lui non plus, n'aura pas de droit de préemption, faute d'identité entre l'objet de son bail et l'objet de la vente. De telles conséquences, d'une complication excessive, ne satisfont pas au but de protection de la propriété foncière rurale, tel qu'il est énoncé à l'
art. 1er LPR
et d'après lequel doivent être interprétées et appliquées les diverses dispositions de la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale (
ATF 100 Ib 264
/265 consid. 3b). C'est particulièrement évident en l'espèce: la cour cantonale constate que, dans le canton de Vaud, l'affermage par parcelles est beaucoup plus important que l'affermage de domaines entiers et permet de rendre exploitables des domaines dont la seule surface propriété du fermier serait insuffisante pour rendre une exploitation viable.
Cette difficulté paraît avoir échappé au législateur. Comme le relève la cour cantonale, elle n'a pas été examinée par la doctrine. Seul A. JOST (Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juli 1951, n. 7 ad art. 7, p. 41) affirme que, si plusieurs individus sont fermiers, chacun d'eux a un droit de préemption indépendamment des autres. Mais cet auteur ne précise pas s'il envisage le cas d'une communauté de fermiers de l'exploitation dans son ensemble ou celui de plusieurs fermiers dont chacun prendrait à ferme une partie du domaine. Il n'examine pas la question de l'identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente donnant ouverture à l'exercice de ce droit.
L'arrêt Reimann-Kälin, du 27 avril 1967 (
ATF 93 II 204
ss), ne permet pas, lui non plus, de dire si le droit de préemption peut porter sur un ou plusieurs fonds affermés qui ne constituent pas l'entier de l'exploitation agricole. Il a pour objet de déterminer si l'exclusion du droit de préemption statuée par l'
art. 10 lettre b LPR
est limitée aux surfaces nécessaires à l'accomplissement d'une tâche de caractère public ou si elle
BGE 111 II 487 S. 495
s'étend au tout, dès l'instant que les besoins d'utilité publique concernent la majeure partie du domaine. C'est dans ce cadre précis que le Tribunal fédéral a dit que le droit de préemption ne peut viser que la vente d'une exploitation dans sa totalité. Au surplus, le préempteur n'était pas, dans cette affaire, un fermier louant les parcelles inutiles à l'accomplissement de tâches de caractère publics; il s'agissait de la fille du vendeur, soit d'un préempteur dont le droit ne dépendait pas, comme on l'a vu, d'une relation particulière avec l'immeuble vendu, mais de son lien de sang avec l'aliénateur.
La cour cantonale a estimé que, dans ces conditions, aucun principe général ne pouvait être posé. Appliquant par analogie l'
art. 11 al. 3 LPR
, elle a procédé à une pesée des intérêts respectifs du vendeur, des acheteurs et des fermiers; ce faisant, elle est parvenue à la conclusion que, bien qu'il n'y eût pas identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente, il fallait, en l'espèce, donner la préférence à l'intérêt des trois fermiers, savoir au maintien des exploitations de chacun d'eux dans leurs limites économiques actuelles, accrues par l'affermage des parcelles en cause.
Mais ce raisonnement n'est pas convaincant. L'
art. 11 al. 3 LPR
ne vise pas le cas où il n'y a pas identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente. Permettant au juge de décider de l'attribution si plusieurs parents du vendeur, qui sont du même rang et ont des aptitudes comparables, invoquent un droit de préemption, cette disposition est applicable dans une éventualité où plusieurs personnes sont titulaires d'un droit de préemption sur le même objet.
e) La question du concours de plusieurs fermiers exerçant un droit de préemption sur des parcelles différentes lors de la vente d'une exploitation agricole dans son ensemble peut se résoudre si l'on a présent à l'esprit qu'une exploitation agricole est une unité économique et que la vente d'une telle exploitation s'exprime généralement en droit par la vente simultanée de plusieurs biens-fonds. Le fermier qui demande à exercer son droit de préemption sur le bien-fonds qu'il afferme fait valoir ce droit sur l'un des objets de la vente. Or, comme le dit MEIER-HAYOZ (n. 148 ad
art. 681 CC
), il y a un droit de préemption également si l'objet de ce droit n'est pas vendu seul, mais, pour un prix global, en même temps que d'autres objets auxquels le droit de préemption ne s'étend pas. C'est seulement si les différentes choses
BGE 111 II 487 S. 496
vendues dans leur ensemble ne peuvent être séparées sans préjudice pour le vendeur que le préempteur sera tenu de se porter acquéreur du tout. Sinon, il pourra acheter le seul objet de son droit de préemption contre le paiement de la partie correspondante du prix.
En l'espèce, la vente aux recourants porte sur plusieurs immeubles expressément désignés dans l'acte de vente. Les intimés sont fermiers de certains des immeubles vendus et, en cette qualité, ils ont un droit de préemption sur chacun de ces objets, chaque fermier en raison du bail passé avec le vendeur. L'objet de la vente n'est pas un objet différent de celui du droit de préemption, mais chaque objet du droit de préemption est vendu en même temps que d'autres objets auxquels le droit de préemption ne s'étend pas. Dans la mesure où le droit de préemption porte sur une parcelle déterminée sur laquelle porte aussi le contrat de vente, il y a identité entre l'objet du droit de préemption et l'objet de la vente. La question de la détermination du prix de chacun des objets de la vente ne présente aucune difficulté en l'espèce, car il est fixé expressément pour chaque bien-fonds en cause par la liste récapitulative du 10 août 1982, jointe à la promesse de vente et à laquelle l'acte de vente se réfère. L'exercice du droit de préemption sur certains des objets vendus simultanément ne saurait causer aucun préjudice au vendeur, puisque les acheteurs acceptent d'acquérir les objets qui ne sont pas soumis au droit de préemption pour des prix déterminables.
f) Les recourants ne font pas valoir d'arguments convaincants.
aa) Ils soutiennent d'abord qu'ensuite de l'amputation du domaine autrefois propriété d'O., par l'exercice des droits de préemption des fermiers, le domaine vendu n'est plus viable. Ils invoquent à ce sujet l'arrêt
ATF 81 II 73
ss (78 consid. 5), selon lequel, si l'exercice du droit de préemption a pour conséquence de démembrer une exploitation existante, il importe de viser en tout premier lieu à éviter ce résultat, eu égard à l'
art. 1er LPR
. Mais les circonstances ne sont pas comparables. En l'espèce, on n'a pas affaire à une seule exploitation existante, puisque, depuis 1962, le domaine est exploité par quatre fermiers agissant indépendamment les uns des autres et complétant par l'affermage les ressources des terres dont ils sont propriétaires. Loin d'être en opposition avec l'
art. 1er LPR
, le maintien de cette situation est au contraire en harmonie avec le but de sauvegarde des entreprises agricoles visé par la loi. En effet, le droit de préemption permet à chacun des
BGE 111 II 487 S. 497
fermiers de conserver son exploitation telle qu'elle existe depuis 1962.
bb) L'arrêt Reimann (
ATF 93 II 204
ss) n'est pas non plus applicable à la présente espèce. Comme on l'a vu, il examine les limites du droit de préemption des parents, qui n'existe pas en raison du lien entre le préempteur et le fonds vendu, mais découle de la relation de parenté entre le préempteur et le vendeur. Le droit de préemption s'étend alors nécessairement à tout l'objet vendu. Dans ces conditions, le parent ne saurait faire un choix parmi les divers biens-fonds aliénés ensemble et n'acquérir par préemption que certaines des parcelles vendues. Le droit de préemption, étant légal, est censé connu. Toutefois, il doit l'être, non seulement quant à son existence, mais aussi quant à son étendue. Sinon, il y aurait incertitude sur les droits respectifs de l'acheteur, du vendeur et du préempteur. L'acheteur et le vendeur ont le droit d'exiger que le préempteur exerce entièrement son droit de préemption ou y renonce entièrement.
Le fermier, lui, dont le droit de préemption est lié au bail, exerce entièrement son droit lorsqu'il entend acquérir toutes les parcelles qu'il afferme. On ne saurait donc parler de l'exercice partiel d'un droit de préemption, même si l'objet de ce droit ne correspond pas à l'ensemble des choses vendues. Si un propriétaire aliène ensemble deux biens-fonds, dont l'un est grevé d'un droit de préemption du fermier et l'autre pas, le préempteur pourra exercer son droit sur le premier, mais non pas sur le second. L'acheteur doit savoir qu'il est exposé à ne pas pouvoir acquérir le premier bien-fonds, tout en étant obligé d'acheter le second. Il ne pourra pas prétendre avoir contracté sous l'empire d'une erreur s'il n'a pas tenu compte de ce risque.
g) Reste à examiner si le droit de préemption du fermier peut s'exercer sur une partie du bien-fonds seulement à l'occasion de la vente du bien-fonds dans son entier. Il s'agit en l'espèce du cas de la parcelle 89, qui fait l'objet de plusieurs baux ne portant que sur une partie de sa surface, consentis à chacun des intimés, une dernière partie de cette parcelle n'étant du reste affermée à personne.
Dans l'arrêt Göldlin, du 3 novembre 1955 (
ATF 81 II 506
ss), le Tribunal fédéral a dit que la liberté des conventions permet de constituer un droit de préemption sur une partie seulement d'un immeuble, sans que cette partie soit séparée cadastralement et inscrite au registre foncier comme immeuble indépendant, à
BGE 111 II 487 S. 498
condition qu'elle soit clairement déterminable par l'interprétation objective de la convention. Le droit de préemption peut alors être exercé en cas de vente du bien-fonds dans son entier, et non pas seulement en cas de vente de la parcelle grevée du droit de préemption.
Une interprétation strictement formelle amènerait à douter que cette jurisprudence, dégagée au sujet d'un droit de préemption contractuel, soit applicable au droit de préemption du fermier, qui est un droit de préemption légal, dont les conditions d'existence sont donc, à première vue, fixées uniquement par la loi. Aux termes de l'
art. 7 al. 1 LPR
, le droit de préemption appartient au fermier qui afferme "le bien-fonds vendu". Partant, pourrait-on penser, s'il n'y a pas bien-fonds au sens précis des
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
et 1er al. 2 ORF, les conditions légales de l'exercice du droit de préemption ne sont pas réalisées. Mais ce raisonnement, qui s'en tient exclusivement à la lettre de l'
art. 7 al. 1 LPR
, aboutit à une conclusion qui est en contradiction avec les principes, de portée générale, énoncés ci-dessus: ce qui est décisif, dans l'esprit de la loi, c'est que le fermier puisse faire valoir son droit de préemption sur l'immeuble qu'il afferme; il n'est donc pas nécessaire qu'il y ait identité complète entre l'objet de ce droit et l'objet de la vente.
L'extension de la jurisprudence de l'arrêt Göldlin au droit de préemption du fermier s'impose si l'on tient compte du caractère particulier de ce droit. Il existe en vertu de la loi, mais ce qui lui donne naissance concrètement dans chaque cas d'affermage, c'est le bail à ferme. Or l'objet du contrat peut être librement déterminé (
art. 19 CO
), si bien que l'étendue du droit de préemption dépend de la volonté des parties. De par la loi, le propriétaire qui conclut un bail à ferme s'oblige envers le fermier à ce que l'immeuble affermé soit grevé d'un droit de préemption. Cet immeuble, c'est celui qui fait l'objet du contrat de bail: il pourra donc s'agir d'une partie de bien-fonds tout comme d'un bien-fonds.
En l'espèce, on dispose des éléments qui permettent de déterminer clairement les parties louées. Les demandeurs ont précisé leurs conclusions initiales en prenant des conclusions Ibis à Iquater, sur la base d'un rapport d'expertise qui estime, sous réserve d'un rapport précis au théodolite, les surfaces de la parcelle 89 exploitées par chacun d'eux. Les juridictions cantonales étaient donc fondées à autoriser l'exercice du droit de préemption
BGE 111 II 487 S. 499
par chaque fermier sur la fraction de ce bien-fonds qu'il afferme.
A première vue, on pourrait objecter que la cour cantonale a rendu, au sujet de la parcelle 89, un arrêt qui n'est pas susceptible d'exécution forcée immédiate. Préalablement à l'exécution, il y a lieu de procéder à la constitution de nouveaux biens-fonds, par le morcellement de la parcelle. Les intimés ont été chargés de le faire à leurs frais par le jugement de première instance. Mais seul le propriétaire de la parcelle, soit, actuellement, dame P., a qualité pour entreprendre une telle opération. Or dame P. n'a pas été condamnée à le faire, alors même qu'elle était défenderesse à l'action; les intimés n'ont pas pris contre elle de conclusions sur ce point. C'est raisonner de manière trop formaliste, sans tenir compte des effets qu'implique la naissance du droit de préemption du fermier. Dès l'instant que, en concluant le bail à ferme, le propriétaire s'engage à ce que le droit de préemption porte sur la partie louée de son bien-fonds, il s'oblige à faire tout ce qui sera nécessaire pour que l'exercice du droit soit possible. Il lui incombera donc d'accomplir les opérations auxquelles le vendeur doit procéder en cas de vente d'une partie de bien-fonds, soit de prêter la main au préempteur pour que puisse se faire le mesurage en vue de la séparation cadastrale et de requérir l'inscription au registre foncier.
Les recourants font valoir que le morcellement de la parcelle 89, grevée d'une mention "Améliorations foncières", n'est possible que moyennant une autorisation préalable de l'autorité administrative. Cette objection est dénuée de pertinence. Le juge civil n'a pas à tenir compte d'un élément qui relève du droit administratif cantonal et échappe donc à sa compétence. Ce qui est seul déterminant pour lui, c'est que soient réalisées les conditions auxquelles le droit civil subordonne l'exercice du droit de préemption du fermier.
h) Les prix arrêtés pour les parcelles ne prêtent pas à la critique. C'est le prix convenu avec l'acheteur qui fait règle (cf.
ATF 81 II 509
consid. 6). Or, comme l'a clairement expliqué la cour cantonale, les divers montants fixés donnent, additionnés, le chiffre de 720'080 francs, qui a servi pour déterminer le prix de vente global de 720'000 francs. Les recourants ne subissent donc pas de préjudice du fait de la répartition décidée. Les griefs qu'ils formulent sont d'ordre purement subjectif.
BGE 111 II 487 S. 500
Le jugement de première instance, confirmé par l'arrêt attaqué, dit que le prix à payer doit être versé en main "des ayants droit". Il ne peut s'agir, en réalité, que de dame P. (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 47 ad art. 681/682 CC; MEIER-HAYOZ, n. 239, 248 ss ad
art. 681 CC
). | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
544fa517-008e-48fe-828e-a8173fcb5cb6 | Urteilskopf
117 III 52
16. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Dezember 1991 i.S. Kellfina Kellwa Finanz AG (Rekurs) | Regeste
Verbot der Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen (
Art. 325 OR
; Art. 1-4 SchlTZGB).
Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (E. 1-3). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 117 III 52 S. 52
A.-
Vier Schuldner hatten gegenüber der Kellfina Kellwa Finanz AG zur Sicherung von Darlehen Lohnzessionserklärungen abgegeben. Die Lohnzessionen wurden von der Gläubigerin den jeweiligen Arbeitgebern der Schuldner notifiziert, nachdem diese ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen waren. Da in der Folge Drittgläubiger dieselben Schuldner betrieben, kam es zu Lohnpfändungen; diese wurden vom Betreibungsamt Basel-Stadt unter Berücksichtigung der vorgehenden Lohnzessionsquoten der Kellfina Kellwa Finanz AG festgesetzt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 1991 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt die Arbeitgeber der Schuldner wissen, dass gemäss dem neuen
Art. 325 OR
ab 1. Juli 1991 Lohnabtretungen hinfällig geworden seien und daher nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Es setzte eine neue, um den Betrag der Lohnzessionsquote erhöhte Lohnpfändungsquote fest und ersuchte die Adressaten,
BGE 117 III 52 S. 53
ihm ab dem Juli-Lohnabzug diesen erhöhten Betrag zu überweisen. Eine Kopie der Schreiben ging an die Kellfina Kellwa Finanz AG, die bei den betreffenden Arbeitgebern protestierte.
B.-
Mit Verfügungen vom 8. Juli 1991 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Kellfina Kellwa Finanz AG mit, es halte an seiner Auffassung fest, dass die volle pfändbare Lohnquote nun an das Amt zuhanden der betreibenden Gläubiger abzuliefern sei.
Hierüber beschwerte sich die Kellfina Kellwa Finanz AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte, dass die Verfügungen des Betreibungsamtes und damit die Neufestsetzung der Lohnpfändungsquoten in den Betreibungen gegen die erwähnten Schuldner aufzuheben und die zu ihren Gunsten erfolgten Lohnzessionen anzuerkennen seien.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Entscheid vom 11. Oktober 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den von der Kellfina Kellwa Finanz AG bei ihr erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Mit einer am 10. Dezember 1986 eingereichten parlamentarischen Initiative verlangte Nationalrat Eggli-Winterthur die Revision von
Art. 325 OR
in dem Sinne, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedanken dem Initianten, liessen aber die Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten weiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120).
Im vorliegenden Fall - wo der Lohn unbestritten nicht zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten worden ist - stellt sich die intertemporalrechtliche Frage, ob nach dem 1. Juli 1991 fälliger Lohn vom Verbot der Lohnzession auch erfasst werde, wenn die Abtretungserklärung noch vor dem genannten Datum abgegeben worden ist.
2.
a) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ist im angefochtenen Entscheid
BGE 117 III 52 S. 54
zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber bei der Revision des
Art. 325 OR
keine übergangsrechtliche Regelung vorgesehen habe und dass deshalb (gemäss Art. 1 SchlTOR) die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, insbesondere die Art. 1 bis 4 SchlTZGB, heranzuziehen seien.
Für die kantonale Aufsichtsbehörde steht es ausser Frage, dass im vorliegenden Fall Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme, wonach Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind. Grenze der Rückwirkung des neuen Rechts sei zwar der Anspruch des Privaten gegenüber dem Gesetzgeber auf Vertrauensschutz, das heisst, der Anspruch darauf, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden. Doch gelte auch der Vertrauensschutz nur soweit, als ihm nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe.
Das öffentliche Interesse sieht die kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass
Art. 325 OR
verhindern wolle, dass Arbeitnehmer Rechtsgeschäfte, insbesondere Abzahlungs- und Kleinkreditgeschäfte, abschliessen und dabei zur Sicherheit ihr künftiges Einkommen abtreten. Lohnzessionen - sagt die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Begründung der parlamentarischen Initiative (BBl 1989 III 1243) - führten nämlich immer wieder dazu, dass Einzelpersonen oder Familien ihren Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten könnten und auf die staatliche Sozialhilfe angewiesen seien. Diese habe dann mit hohem finanziellem und personellem Aufwand für die Wohnung und den täglichen Bedarf der Betroffenen sowie für die Sanierung der Schulden zu sorgen. Dieses im öffentlichen Interesse liegende Anliegen könne nur wirksam durchgeführt werden, wenn sämtliche Abtretungen von künftigen Lohnforderungen - also auch diejenigen, die vor Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
erfolgten - erfasst würden.
Nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt daher richtig gehandelt, als es die Arbeitgeber der Beschwerdegegner aufforderte, per 1. Juli 1991 die bisherige Lohnzessionsquote an das Amt zu überweisen. Das Betreibungsamt habe sich im übrigen auf eine Orientierung des Bundesamtes für Justiz vom 24. Juni 1991 abgestützt, welches davon ausgehe, dass bestehende Lohnzessionen mit Inkrafttreten des neuen
Art. 325 OR
dahinfielen.
BGE 117 III 52 S. 55
b) Nach der entgegengesetzten Auffassung der Rekurrentin verletzt der angefochtene Entscheid Art. 3 SchlTZGB, der aufgrund der Eigentumsgarantie verfassungskonform auszulegen sei. Das öffentliche Interesse sei gegenüber dem Anspruch auf Vertrauensschutz überbewertet worden.
Um die Bedeutung des Vertrauensschutzes darzulegen, erklärt die Rekurrentin, sie habe im Hinblick auf die Gewährung von Zessionskrediten ihrerseits eine Refinanzierung vorgenommen, aufgrund derer sie Dritten Geld schulde, und der Refinanzierungskredit sei durch eine Bürgschaft gesichert. Bei Eingehung der Bürgschaft habe der Bürge darauf vertrauen dürfen, dass die Lohnzessionskredite - im Gegensatz zu Blankokrediten - nicht durch eine Insolvenzerklärung eines Gläubigers unter den Tisch gewischt werden könnten. Dies komme nämlich wirtschaftlich einer materiellen Enteignung gleich, bringe doch der Bestand an Blankokrediten über den neuen
Art. 325 OR
ein Kleinkreditinstitut wie die Rekurrentin dazu, in der Bilanz entsprechende Rückstellungen zu verbuchen, was zur Deponierung der Bilanz beim Richter führe. Diese Situation - genauso wie die Bevorzugung von im Juli 1991 pfändenden Gläubigern gegenüber Lohnzessionsgläubigern - sei offensichtlich vom Gesetzgeber und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht bedacht worden. Zudem dürfte es nicht im öffentlichen Interesse liegen, dass alle nicht den Grossbanken gehörenden Kleinkreditunternehmen auf dem Umweg über
Art. 325 OR
zur Liquidation veranlasst würden.
Da das Konsumkreditgesetz abgelehnt worden sei, führt die Rekurrentin aus, sei "ein sozialhilfebedingtes öffentliches Interesse gegenüber dem Vertrauensprinzip als nicht gleichwertig einzustufen". Ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholend, betont die Rekurrentin sodann die Eigentumsgarantie und den daraus fliessenden Schutz wohlerworbener Rechte; und sie ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 17 SchlTZGB an. Die Rekurrentin weist auch darauf hin, dass Lohnzessionen in beschränktem Umfang (zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten) weiterhin möglich bleiben, und folgert daraus - unter Bezugnahme auf
BGE 116 III 120
ff. -, dass das Übergangsrecht bei Lohnzessionen gleich zu handhaben sei wie das auch nicht völlig aufgehobene Retentionsrecht des Vermieters.
3.
a) Vergeblich möchte die Rekurrentin (sinngemäss) Art. 1 SchlTZGB angewendet wissen, indem sie ihr Vertrauen auf das vor
BGE 117 III 52 S. 56
dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
geltende Recht in die Waagschale wirft.
Das Verbot der Lohnzession war schon mit dem Konsumkreditgesetz zur Diskussion gestanden. Nachdem die Gesetzesvorlage in der Wintersession 1986 des Ständerats gescheitert war, was die parlamentarische Initiative zur Revision des
Art. 325 OR
auslöste, gab der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute eine Erklärung ab, worin u.a. wörtlich gesagt wurde (BBl 1989 III 1243): "Die Konsumkreditinstitute verzichten auf die Vereinbarung von Lohnzessionen in Konsumkreditverträgen." Schon deshalb kann die Rekurrentin von der Gesetzesrevision nicht unvorbereitet getroffen worden sein; und insofern entbehrt ihr Vorbringen, dass sie durch die Gesetzesrevision in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei, der Überzeugung.
Mit der Revision des
Art. 325 OR
(und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs- und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss - wie sich die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates ausdrückte - sozial besonders gefährlicher Verträge und der damit verbundenen Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im öffentlichen Interesse, hinter welchem der von der Rekurrentin hochgehaltene Vertrauensschutz zurückzutreten hat.
b) Vergeblich beruft sich die Rekurrentin daher auch auf die Eigentumsgarantie (deren Verletzung im übrigen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte; Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) und den Schutz wohlerworbener Rechte. Art. 17 SchlTZGB, den die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zitiert, bezieht sich auf die dinglichen Rechte und kann auf Fälle wie den vorliegenden, wo es um Darlehen und diese sichernde Lohnzessionen geht, nicht angewandt werden.
c) Abweichend von der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall nicht Art. 3 SchlTZGB anzuwenden.
Die Abtretung künftiger Forderungen entfaltet ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo diese entstehen (
BGE 111 III 75
E. 3a mit Hinweisen). Bei Inkrafttreten des revidierten
Art. 325 OR
am 1. Juli 1991 hatte die Rekurrentin hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Forderungen - anders als der Vermieter beim Retentionsrecht bezüglich verfallener Mietzinse (
BGE 116 III 120
ff.) - noch kein erworbenes Recht; der Erwerb
BGE 117 III 52 S. 57
des abgetretenen Rechts tritt erst ein, wenn dieses selbst entsteht, und nur unter der Bedingung, dass es, wenn keine Abtretung vorläge, dem Vermögen des Abtretenden angefallen wäre. Es geht - mit anderen Worten - um Tatsachen, die rechtlich nicht unerheblich sind, von denen aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Rechts noch nicht alle eingetreten waren, um zu einem rechtlich geschützten Anspruch zu führen (Kommentar BECKER, N 16 zu
Art. 164 OR
; Kommentar MUTZNER, N 1-4 zu Art. 4 SchlTZGB).
Somit gelangt Art. 4 SchlTZGB zur Anwendung, der bestimmt, dass nicht erworbene Rechte in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen. Das ändert nichts daran, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist: Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (in diesem Sinne auch die Pressemitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. April 1991, BlSchK 55/1991, S. 115). | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5451b548-5634-4ca5-a895-edace2d9b166 | Urteilskopf
89 I 75
13. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1963 i.S. Konservativ-christlichsoziale Volkspartei Grenchen und Pfister gegen Gemeinderat Grenchen und Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Unvereinbarkeit: Die Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen ist nach geltendem Recht mit der Mitgliedschaft in der Schulkommission der Einwohnergemeinde Grenchen nicht unvereinbar. | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 89 I 75 S. 75
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die nach dem Proporzwahl-System durchzuführenden Kommissionswahlen der Einwohnergemeinde Grenchen waren vom Einwohnergemeinderat auf den 23. Juli 1961 angesetzt worden. Die politischen Parteien wurden eingeladen, ihre Kandidatenlisten einzureichen, worauf die konservativ- christlichsoziale Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen Willy Pfister, Handelslehrer in Grenchen, als Mitglied der Schulkommission vorschlug.
Da von allen Parteien zusammen nicht mehr Kandidaten vorgeschlagen wurden, als Mandate zu vergeben waren, und weil von keiner Seite Einsprache gegen die portierten Kandidaten erhoben wurde, fanden die auf den 23. Juli 1961 angesetzten Wahlen nicht statt. Der Gemeinderat erklärte die vorgeschlagenen Kandidaten in seiner Sitzung vom 20. Juli 1961 als in stiller Wahl gewählt, behielt sich
BGE 89 I 75 S. 76
jedoch die "Validierung" der Wahl von Willy Pfister als Mitglied der Schulkommission vor und beauftragte das Ammannamt, genau abzuklären, ob ein Lehrer jener Behörde, welcher die unmittelbare Aufsicht über ihn zusteht, angehören könne.
Am 20. Februar 1962 beschloss der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Grenchen mit 22 gegen 5 Stimmen, bei 2 Stimmenthaltungen, die Wahl des Willy Pfister in die Schulkommission nicht zu "validieren".
B.-
Die von der konservativ-christlichsozialen Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen und Willy Pfister gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 15. Januar 1963 ab. Immerhin forderte er den Gemeinderat auf, "Herrn Willy Pfister nachträglich noch eine Frist anzusetzen zur Abgabe der Erklärung, ob er auf das Amt eines Handelslehrers oder die Mitgliedschaft in der Schulkommission verzichte".
C.-
Diesen Entscheid des Regierungsrates vom 15. Januar 1963 fechten die konservativ-christlichsoziale Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen und Willy Pfister mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 und 43 BV
und Art. 8 und 55 der solothurnischen Kantonsverfassung (KV) aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde; die Einwohnergemeinde Grenchen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - ...
3.
Sodann bestreiten die Beschwerdeführer, dass es unvereinbar sei, als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen zu wirken und gleichzeitig der Schulkommission anzugehören. Ausgangspunkt für die Abklärung dieser Frage bildet Art. 4 KV, welche Bestimmung wie folgt lautet:
BGE 89 I 75 S. 77
"Die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt sind als solche getrennt. Das Gesetz bestimmt im Besonderen, welche Beamtungen nicht zu gleicher Zeit von einer und derselben Person bekleidet und welche Berufsarten von den Inhabern bestimmter Beamtungen nicht ausgeübt werden dürfen".
Mit dem hier umschriebenen Vorbehalt des Gesetzes wird zum Ausdruck gebracht, dass nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen Unvereinbarkeit zwischen zwei Beamtungen oder zwischen einer Berufsart und einer bestimmten Beamtung angenommen werden darf. Im vorliegenden Falle ist deshalb zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage bestehe, die zu sagen erlaubt, die Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule sei mit derjenigen eines Mitgliedes der Schulkommission nicht vereinbar. Da es sich dabei um Inhalt und Tragweite politischer Rechte handelt, ist das Bundesgericht bei der Überprüfung dieser Frage frei (
BGE 75 I 245
,
BGE 83 I 176
).
Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des Inhaltes, dass ein Lehrer der Kaufmännischen Berufsschule nicht Mitglied der Schulkommission sein dürfe, fehlt. Der Regierungsrat stellt dies nicht in Abrede, macht jedoch zur Begründung seiner Auffassung geltend, in Ansehung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass ein Funktionär nicht Mitglied seiner eigenen Aufsichtsbehörde sein könne, ergebe sich die Unvereinbarkeit Primarlehrer/Mitglied der Schulkommission "sinngemäss" aus § 66 des Primarschulgesetzes vom 27. April 1873 (PSG) und es würde eine rechtsungleiche Behandlung darstellen, wenn bei den Handelslehrern nicht die gleiche Regelung wie bei den Primarlehrern angewendet würde. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein allgemeiner, in den schweizerischen Kantonen durchwegs anerkannter Rechtsgrundsatz, dass ein Funktionär nicht Mitglied seiner eigenen Aufsichtsbehörde sein kann, nicht besteht. Im Gegenteil erscheint nach GIACOMETTI (Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 280) "eine Kumulation von
BGE 89 I 75 S. 78
Ämtern aus verschiedenen Funktionen in grösserem oder kleinerem Umfange statthaft". Von den 25 Kantonen und Halbkantonen erklären denn auch nur 9 Verwaltungs- und Gesetzgebungsfunktionen als miteinander nicht vereinbar; 12 schliessen vom kantonalen Parlament nur die höheren Verwaltungsbeamten aus, und in den 4 übrigen Kantonen ist diese Art von Unvereinbarkeit überhaupt nicht bekannt (FRANK, Die Unvereinbarkeit von Bundesbeamtung und Nationalratsmandat, S. 93; vgl. auch HASELBACH, Die Unvereinbarkeit im schweizerischen Staatsrecht, S. 63 ff.). Beispielsweise wird in diesem Zusammenhange sogar auf einen Fall hingewiesen, in dem ein kantonaler Angestellter gleichzeitig Mitglied des Regierungsrates war (ROTEN, Le problème des incompatibilités, ZBl 1957 S. 319). Die gleiche Vermischung der Gewalten ist auch in vielen Gemeinden anzutreffen (MOHR, in "Die Durchführung der Gewaltenteilung in der Schweiz", S. 59 f.).
Im solothurnischen Recht ist eine besonders sorgfältige Trennung der Gewalten nicht verwirklicht worden. Zwar können nach Art. 23 KV die kantonalen Verwaltungsbeamten und die Angestellten anderer Staatsorgane nicht Mitglieder des Grossen Rates sein, doch gilt diese Bestimmung nur für die Beamten und Angestellten des Kantons. Mit Bezug auf die Beamten und Angestellten der Gemeinden bestimmt dagegen § 94 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 27. März 1949 (GG) nur: "Die Gemeindeordnung kann bestimmen, dass die Beamten, Angestellten und Arbeiter der Gemeindeverwaltung nicht Mitglieder des Gemeinderates sein können". Die gleiche Regelung gilt gemäss § 114 Abs. 3 GG auch bei den Wahlen in die Gemeindekommissionen. Sofern das Recht der Gemeinden nicht etwas anderes vorsieht, ist es demnach grundsätzlich zulässig, als Beamter, Angestellter oder Arbeiter der Gemeindeverwaltung tätig zu sein und gleichzeitig dem Gemeinderat oder einer Gemeindekommission anzugehören.
Weshalb nach Schulgesetz die Zugehörigkeit von Lehrern zur Schulkommission ausgeschlossen und damit etwas
BGE 89 I 75 S. 79
verboten sein soll, was die Gemeinden gemäss Gemeindegesetz auf die eine oder andere Art regeln dürfen, ist nicht ersichtlich. Wenn der Regierungsrat geltend macht, die Beziehungen zwischen Schulkommission und Lehrer seien "weit enger als dies sonst zwischen Gemeindefunktionär und Gemeinderat... der Fall" sei, so ist dem nur in ganz beschränktem Umfange zuzustimmen, denn die Lehrer geniessen im allgemeinen bei ihrer Lehrtätigkeit eine Freiheit, wie sie der Mehrzahl der unteren Gemeindefunktionäre nicht zukommt. Die Tatsache, dass Gemeindefunktionäre prinzipiell dem Gemeinderat angehören dürfen, obschon diesem die Aufsicht über die gesamte Gemeindeverwaltung obliegt, versucht der Regierungsrat mit dem Hinweis zu erklären, dass "sonst in kleineren Gemeinden die Behörden wegen Mangels an geeigneten Leuten oft nicht ordnungsgemäss bestellt werden könnten". Die nämliche Überlegung hat jedoch auch im Zusammenhang mit der Schulkommission Platz zu greifen, da in kleinen Verhältnissen die Bestellung dieser Behörde wegen der Voraussetzungen, die ihre Mitglieder erfüllen sollten, oft ganz besondere Schwierigkeiten bereiten kann. "Sinngemäss" lässt sich deshalb zusammenfassend dem Primarschulgesetz nur entnehmen, dass es mit Bezug auf die Unvereinbarkeit keine andere als die in den §§ 94 Abs. 3 und 114 Abs. 3 des Gemeindegesetzes umschriebene Lösung enthält und dass es deshalb der Gemeindegesetzgebung vorbehalten bleibt, die Tätigkeit als Primarlehrer und die Mitgliedschaft in der Schulkommission als unvereinbar zu erklären. Die Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen vom 9. März 1951 enthält keine entsprechende Bestimmung, sodass eine gesetzliche Grundlage für die Annahme einer Unvereinbarkeit Handelslehrer/Mitglied der Schulkommission fehlt.
Zu Unrecht beruft sich der Regierungsrat auf § 98 der Vollziehungsverordnung vom 26. Mai 1877 zum Primarschulgesetz. Diese vom Regierungsrat erlassene Vorschrift ist nicht eine Norm der Gesetzesstufe und würde deshalb
BGE 89 I 75 S. 80
nur eine genügende Grundlage bilden, wenn sie auf einer Gesetzesdelegation beruhen würde. Das ist nicht der Fall. Insbesondere kann in Art. 38 Ziff. 1 KV, welche Bestimmung den Regierungsrat ermächtigt, die zum Vollzug der Gesetze erforderlichen Verordnungen zu erlassen, keine solche Delegation erblickt werden, weil sonst der in Art. 4 KV umschriebene Vorbehalt des Gesetzes ohne jede Bedeutung wäre.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass es an der gemäss Art. 4 KV erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Annahme einer Unvereinbarkeit zwischen der Tätigkeit als Lehrer an der Kaufmännischen Berufsschule Grenchen und derjenigen als Mitglied der Schulkommission fehlt. Der angefochtene Entscheid, mit welchem diese Unvereinbarkeit in Übereinstimmung mit der Auffassung des Gemeinderates Grenchen bejaht worden ist, verletzt somit eine Verfassungsbestimmung und ist deshalb aufzuheben. Zur Frage, ob auch Handelslehrer nicht der Schulkommission angehören dürften, wenn Primarlehrer von dieser Behörde ausgeschlossen wären, braucht unter diesen Umständen nicht Stellung genommen zu werden.
4.
....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54684329-a8e7-460b-8db0-bc4a54928bcb | Urteilskopf
120 II 266
50. Extrait de l'arrêt de la IIème Cour civile du 4 juillet 1994 dans la cause P. c. C., Compagnie générale d'Assurances SA (recours en réforme) | Regeste
Versicherungsvertrag; Form des Antrages; Verletzung der Anzeigepflicht.
Das VVG unterstellt den Versicherungsantrag keiner besonderen Form. Er muss jedoch alle wesentlichen Vertragspunkte und namentlich die allgemeinen Versicherungsbedingungen umfassen (E. 3a/bb).
Indem der Berufungskläger vorliegend die Tatsache, dass er sich telefonisch zuerst an eine andere Versicherung gewandt hatte, die sich weigerte, sein Boot zu versichern, stillschweigend überging, verletzte er die Anzeigepflicht, selbst wenn ihn dieses Vorgehen mangels Bezugnahme auf alle wesentlichen Punkte nicht verpflichtete; er hätte sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass die Weigerung der ersten Versicherung eine Information beinhaltete, die unter der Frage Nr. 3b des Formulars "Antrag" der zweiten anzugeben gewesen wäre (E. 3a/aa und bb). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 120 II 266 S. 267
A.-
Propriétaire d'un bateau off-shore, P. a signé, le 28 février 1991, une proposition d'assurance "casco bateaux" adressée à la C. Assurance. Il a répondu non à la question no 3: "une proposition pour le risque à assurer présentée par vous-même a-t-elle été refusée ou son acceptation, respectivement la conclusion du contrat, a-t-elle été subordonnée à des conditions spéciales?". A la question no 4: "des bateaux conduits par vous-même, une personne vivant en ménage commun avec vous ou les conducteurs habituels ont-ils subi des dommages?", il a répondu implicitement oui, en précisant "1990" à la question subsidiaire "quand?" et "incendie, 210'000 fr." à la question subsidiaire "de quel montant?".
BGE 120 II 266 S. 268
La C. Assurance a accepté la proposition. La couverture d'assurance prévoyait une somme de 335'000 fr. pour la coque et le moteur, et de 10'000 fr. pour les effets personnels.
Dans le courant du mois de mai 1991, P., après environ deux heures de navigation, a confié son bateau à l'entreprise H. AG pour une revision du bloc moteur. Il en a informé la C. Assurance et payé la surprime d'assurance prévue.
Le bateau de P. a été totalement détruit dans l'entrepôt de l'entreprise précitée par un incendie d'origine vraisemblablement criminelle. P. en a avisé la C. Assurance.
Le 1er juillet 1991, la C. Assurance a fait savoir à P. qu'elle se départissait du contrat en raison d'une réticence qu'il avait commise en répondant non à la question de savoir si une autre compagnie d'assurance avait refusé une demande de couverture.
B.-
P. a ouvert action en paiement de 333'798 fr. 50 contre la C. Assurance devant la Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel. P. a été débouté pour le tout.
C.-
Contre cet arrêt, P. interjette en temps utile le présent recours. Concluant à la réforme du jugement attaqué, il demande au Tribunal fédéral de condamner la C. Assurance au paiement d'une somme de 342'298 fr., intérêts en sus.
La C. Assurance conclut au rejet du recours.
Le Tribunal cantonal (IIe Cour civile) se réfère à son jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé les art. 4 et 6 LCA (RS 221.229.1).
a) C'est à tort, à son avis, que l'autorité cantonale n'a pas attaché au terme "proposition" le sens qui lui est en général prêté, en matière d'assurance, dans le langage courant. En effet, soutient le recourant, le terme proposition s'entend essentiellement de la formule mise à disposition par l'assureur et que le proposant remplit et signe. Le recourant n'aurait donc commis aucune réticence en répondant non à la question no 3 de la proposition d'assurance litigieuse, dès lors qu'il n'avait pas, précédemment, rempli une telle formule à l'attention de la société d'assurance M. (ci-après: M. Assurance). Le point de vue soutenu par le recourant ne résiste pas à un examen sérieux.
aa) Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, le recourant s'est adressé en décembre 1990 à la M. Assurance, dans le dessein
BGE 120 II 266 S. 269
de conclure une assurance casco pour un bateau off-shore qu'il se proposait d'acquérir. En janvier 1991, il a repris contact pour demander des informations sur les conditions, "en fait la prime d'une assurance responsabilité civile et casco complète". L'agence de Neuchâtel n'étant pas compétente pour le montant à assurer, la demande a été transmise à la direction. Celle-ci a communiqué à l'employé qu'il ne fallait pas conclure l'assurance, en raison du risque subjectif présenté par le recourant. Le 22 janvier 1991, l'employé a fait connaître au recourant par téléphone la position négative de la M. Assurance. Le recourant a expressément refusé une confirmation écrite.
bb) La LCA ne soumet la proposition d'assurance à aucune exigence de forme particulière. Aussi les auteurs (cf. VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. Zurich 1991, p. 77; KUHN, Grundzüge des schweizerischen Privatversicherungsrecht, Zurich 1989, p. 116) admettent-ils que la proposition peut être orale ou parvenir au destinataire par téléphone, télex ou par acte concluant. Il est constant que dans la pratique, la proposition d'assurance se fait souvent par écrit, en général sur une formule préimprimée et mise à disposition du candidat par l'assurance. Ce qui est essentiel, quelle que soit la forme observée, c'est qu'une proposition d'assurance comprend ordinairement tous les éléments essentiels du contrat sur lesquels les parties doivent être d'accord (cf. VIRET, op.cit., p. 76, MAURER, Privatversicherungsrecht, 2e éd. Berne 1986, p. 198). C'est à raison, dès lors, que l'autorité cantonale a considéré que la proposition téléphonique du recourant à la M. Assurance ne le liait pas, puisqu'il n'avait pas connaissance, à ce moment, des conditions générales d'assurance (art. 3 LCA). Mais que la démarche du recourant doive être qualifiée d'offre ou d'appel d'offre importe peu. En tous les cas, il ne pouvait lui échapper que la M. Assurance ne s'était pas contentée de lui fournir un renseignement à titre d'information, mais qu'elle avait bel et bien statué sur son cas. Et il a fallu que l'agence de Neuchâtel en réfère au siège, vu le montant en jeu. Cette impression ne pouvait qu'être renforcée par la suggestion de la M. Assurance visant à remettre au recourant une confirmation écrite du refus, dont le recourant n'a pas voulu. Enfin, la réaction du recourant lors de la communication téléphonique de la réponse négative (selon les constatations du jugement attaqué, P. a menacé de résilier toutes ses polices d'assurance et de poursuivre l'assureur pour atteinte à la personnalité) démontre à l'évidence qu'il avait parfaitement compris que, loin de n'avoir reçu que des informations,
BGE 120 II 266 S. 270
il venait d'essuyer un refus de la part de la M. Assurance d'assurer son nouveau bateau off-shore en casco.
S'il réfléchissait sérieusement à la portée de la question no 3, où on se référait non seulement à une "proposition" mais également à la "conclusion d'un contrat", le recourant, qui est un homme d'affaires, devait se rendre compte que le refus tombait sous le coup de cette question. Il ne pouvait donc de bonne foi y répondre non. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54690966-ff61-4a96-9fc2-4954492081da | Urteilskopf
117 Ib 425
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1991 i.S. VCS und Mitb. gegen Kanton Bern und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt, Umweltverträglichkeitsprüfung.
Vorkehren zur Luftreinhaltung beim Strassenbau und -ausbau (E. 5). Für Verkehrsanlagen geltende Bestimmungen (E. 5a, b). Wesen des Massnahmenplanes im Sinne von
Art. 31 LRV
(E. 5c). Im Rahmen des Strassen-Plangenehmigungsverfahrens vorzunehmende Prüfung (E. 5d, e).
Abwägung der für und gegen den Ausbau der Grauholzstrecke auf sechs Fahrstreifen sprechenden Interessen (E. 6).
Überprüfung der im Umweltverträglichkeitsbericht angestellten Prognosen (E. 7).
Untersuchungen von Bodenproben (E. 8).
Lärmschutz (E. 9). Festlegung der Empfindlichkeitsstufen (E. 9a, b). Überdeckung der Autobahn (E. 9d)?
Parteientschädigung im kantonalen Einspracheverfahren (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 117 Ib 425 S. 426
Die 5,5 km lange vierspurige Grauholzstrecke der Nationalstrasse N1 (Verzweigung Bern-Wankdorf bis Verzweigung Schönbühl) ist mit ihren rund dreissig Betriebsjahren eine der ältesten Autobahnen der Schweiz. Sie weist heute einen durchschnittlichen Tagesverkehr von über 65 000 Motorfahrzeugen und Spitzenbelastungen von bis zu 80 000 Fahrzeugen auf. Die häufigen Verkehrsüberlastungen und die relativ starken Steigungen des Autobahnstücks
BGE 117 Ib 425 S. 427
- 3,4% auf der Süd-Rampe und 4% auf der Nord-Rampe - haben regelmässige Staus und eine überdurchschnittlich hohe Unfallrate zur Folge.
Auf Aufforderung des Bundesrates und im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Strassenbau erarbeitete der Kanton Bern anfangs der achtziger Jahre ein Projekt für den Ausbau der Grauholzstrecke auf sechs Fahrstreifen. Das Ausführungsprojekt wurde vom 10. Juni bis 9. Juli 1985 in den drei betroffenen Gemeinden Ittigen, Bolligen und Moosseedorf aufgelegt. Während der Auflagefrist gingen rund 60 Einsprachen ein. In der Folge vereinbarten die Vertreter des Kantons Bern mit dem damaligen Bundesamt für Umweltschutz, das Projekt einer zusätzlichen Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen. Das kantonale Tiefbauamt legte im September 1988 einen unter Beizug von Experten erstellten Umweltverträglichkeitsbericht vor und unterbreitete diesen den kantonalen Fachstellen sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL). Aufgrund der eingegangenen Stellungnahmen wurden zwei Zusatzberichte über "Landschaft und Naturschutz" sowie "Autobahnentwässerung und Bauvorgang" eingeholt, zu denen sich die genannten Instanzen ebenfalls äussern konnten. Die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Bern stellte dem Regierungsrat in ihrem abschliessenden Bericht vom 9. Oktober 1989 den Antrag, das Projekt unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen zu bewilligen. Hierauf erhielten die Einsprecher Gelegenheit, in die Berichte über die Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens Einsicht zu nehmen und ihre Einsprachen zu ergänzen.
Mit Beschluss vom 2. Mai 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Bern die gegen das Ausführungsprojekt erhobenen Einsprachen, soweit ihnen nicht entsprochen werden konnte, als unbegründet ab und übermittelte die nach der Einsprachenbehandlung bereinigten Pläne dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Genehmigung. Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen.
Gegen den Einspracheentscheid des Regierungsrates des Kantons Bern haben der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU) und die Stiftung World Wildlife Fund Schweiz (WWF) mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht hat A. W., der Land an den Strassenausbau abtreten soll. Die Einwohnergemeinde Ittigen
BGE 117 Ib 425 S. 428
hat den Regierungsratsbeschluss mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat angefochten, doch ist diese dem Bundesgericht zur Behandlung überwiesen worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eingeräumt, dass im Bereich der Grauholzstrecke die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffoxide (NO2) schon heute überschritten würden und wohl auch in Zukunft infolge des Anwachsens des Verkehrs trotz der erlassenen Abgasvorschriften nicht eingehalten werden könnten. Dass die Umweltvorschriften den Bau von neuen Verkehrsanlagen in stark oder übermässig belasteten Gebieten nicht ausschliessen, ist bereits in
BGE 117 Ib 306
E. 8c festgehalten worden. Hier stellt sich nun die Frage, ob die Erweiterung einer bestehenden Strasse trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte zulässig sein könne oder ob der Ausbau - wie die beschwerdeführenden Organisationen zur Begründung ihres Hauptantrages vorbringen - aufgrund von
Art. 18 USG
untersagt werden müsse. Aus den massgebenden Normen ergibt sich indessen, dass für die neuen und die bestehenden Strassen grundsätzlich das gleiche gilt:
a) Nach Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) zählen die Verkehrswege zu den "Anlagen" im Sinne des Umweltschutzgesetzes und sind die Fahrzeuge diesen gleichzustellen. Luftverunreinigungen, die durch den Bau oder Betrieb von Strassen oder Fahrzeugen verursacht werden, müssen daher gleich wie bei den anderen Anlagen gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen - d.h. die in
Art. 12 USG
genannten Massnahmen - auch für Verkehrswege und Fahrzeuge zu verschärfen (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Wann die Luftverunreinigungen zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen, bestimmt der Bundesrat durch Immissionsgrenzwerte (Art. 13 f. USG). Werden die Immissionsgrenzwerte für Luftverunreinigungen nicht eingehalten, so unterliegen die Altanlagen, von denen die Schadstoffe ausgehen, grundsätzlich alle den Sanierungsvorschriften von
Art. 16-18 USG
; eine Ausnahmeklausel,
BGE 117 Ib 425 S. 429
wie sie
Art. 20 USG
für Lärmeinwirkungen durch bestehende Strassen und andere öffentliche Werke enthält, sieht das Gesetz für Luftverunreinigungen nicht vor. Es regelt indessen die Sanierungspflicht selbst nicht näher, sondern beauftragt den Bundesrat in
Art. 16 Abs. 2 USG
, "Vorschriften über die Anlagen, den Umfang der zu treffenden Massnahmen, die Fristen und das Verfahren" zu erlassen. Damit wird der Bundesrat auch ermächtigt, die Sanierungspflicht für gewisse Kategorien von Anlagen deren Eigenarten und den gegebenen Verhältnissen entsprechend speziell zu umschreiben (vgl. A. SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 3 und 31 zu Art. 16).
b) Der Bundesrat hat von der Möglichkeit der differenzierten Regelung der Vorsorge- und Sanierungspflicht in der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) dadurch Gebrauch gemacht, dass er zwischen "stationären Anlagen", "Fahrzeugen" und "Verkehrsanlagen" unterschied (
Art. 2 Abs. 1-3 LRV
) und die drei Anlagekategorien besonderen Bestimmungen unterstellte. Während in den
Art. 3-16 LRV
sowie den betreffenden Anhängen Emissionsbegrenzungen und Kontrollvorschriften für neue und bestehende stationäre Anlagen aufgestellt worden sind, ist in
Art. 17-19 LRV
eine Sonderordnung für Fahrzeuge und Verkehrsanlagen geschaffen worden:
Art. 18 LRV
sieht für Verkehrsanlagen vor, dass die Behörde alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen hat, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können. Auf welche Mengen die Emissionen zu beschränken sind, wird jedoch - anders als für die meisten stationären Anlagen (vgl. die Anhänge 1-4) - nicht festgelegt. Eine solche Quantifizierung wäre auch nicht möglich, da die Schadstoffe nicht von den Verkehrsanlagen selbst, sondern vom Verkehr bzw. von den Fahrzeugen ausgehen und daher die Emissionsbeschränkungen bei diesen ansetzen müssen. Werden allerdings die Abgase der Fahrzeuge von Lüftungsanlagen gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben, so gelten diese Lüftungsanlagen als stationäre Anlagen und unterstehen den Bestimmungen der
Art. 3-16 LRV
(vgl.
Art. 2 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 LRV
).
Für Fahrzeuge bestimmt
Art. 17 LRV
, dass sich die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nach den Gesetzgebungen über den Strassenverkehr, die Luftfahrt, die Schiffahrt und die Eisenbahnen richten. Für die Motorfahrzeuge fallen insbesondere
Art. 8 SVG
,
BGE 117 Ib 425 S. 430
wonach der Bundesrat die Vorschriften über Bau und Ausrüstung der Motorfahrzeuge erlässt, sowie die entsprechenden Ausführungsverordnungen über die Abgasemissionen in Betracht. Da in diesen Ausführungsbestimmungen die Umrüstung von Altfahrzeugen nicht verlangt wird, läuft die Regelung von
Art. 17 LRV
jedenfalls zur Zeit darauf hinaus, dass solche Fahrzeuge in gewisser Hinsicht vom Gebot der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ausgenommen sind (vgl. den bundesrätlichen Bericht "Luftreinhalte-Konzept" vom 10. September 1986, BBl 1986 III S. 343 f.).
Was die vom Verkehr, d.h. von den Strassen und Fahrzeugen verursachten Immissionen anbelangt, so ist nach
Art. 19 LRV
bei Überschreitung der im Anhang 7 der Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte ein Verfahren nach den Art. 31-34 durchzuführen (vgl.
Art. 2 Abs. 5 LRV
). Gemäss diesen Bestimmungen hat die Behörde einen Plan der Massnahmen zu erstellen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen erforderlich sind, welche trotz der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen von mehreren stationären Anlagen oder von Fahrzeugen und Verkehrsanlagen ausgehen. Die Regelung von
Art. 19 LRV
trifft keine Unterscheidung zwischen bestehenden und neuen Anlagen und gilt somit für beide.
c) Die Massnahmenplanung besteht gemäss
Art. 31 LRV
zunächst darin, dass die Schadstoff-Quellen, die zu den übermässigen Immissionen beitragen, aufgelistet werden und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung angegeben wird (Art. 31 Abs. 1 lit. a). Hierauf ist zu untersuchen, welche Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen geeignet seien und in welchem Umfang sie zur Luftverbesserung beitragen könnten (Art. 31 Abs. 2 lit. b). Die Massnahmen, die in den Plan aufgenommen werden, sind in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen (Art. 31 Abs. 3). Die Zuständigkeit und das Verfahren für die Anordnung der Massnahmen zur Einschränkung der Verkehrsimmissionen richten sich nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften (
Art. 33 Abs. 2 LRV
). Sieht ein kantonaler Massnahmenplan die Anordnung von Massnahmen vor, welche in die Zuständigkeit des Bundes fallen, so unterbreitet der Kanton den Plan dem Bundesrat und stellt entsprechende Anträge (
Art. 34 Abs. 1 LRV
). Setzt der Massnahmenplan die Mitwirkung weiterer Kantone voraus, so sind der Plan und die entsprechenden Anträge diesen vorzulegen (
Art. 34 Abs. 2 LRV
). Das heisst, dass die Aufnahme einer bestimmten Massnahme
BGE 117 Ib 425 S. 431
in den Plan nur dann zugleich deren Anordnung zur Folge haben kann, wenn die massgeblichen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind. Andernfalls ist die Massnahme durch die kompetente Behörde mittels Erlass oder Verfügung im üblichen Verfahren in Kraft zu setzen.
Der Massnahmenplan ("plan des mesures", "piano dei provvedimenti") gestattet demnach, in komplexeren Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Luftverbesserung auszuwählen und in koordiniertem Vorgehen anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er insbesondere, alle Beteiligten rechtsgleich zu behandeln und sie zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (vgl. TOBIAS JAAG, Der Massnahmenplan gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung, Umweltrecht in der Praxis 4/1990 S. 138). Bei der Bekämpfung übermässiger Immissionen aus dem Strassenverkehr erlaubt der Massnahmenplan, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich durch bauliche Massnahmen an den Strassen selbst nur wenig zur Luftreinhaltung beitragen lässt und in erster Linie Verkehrs- und Abgasvorschriften für Fahrzeuge aufgestellt werden müssen, deren Erlass aber den Rahmen des Plangenehmigungs- und Einspracheverfahrens für Strassenbauten sprengt. Der Massnahmenplan ist zudem das geeignete Instrument für weiträumige und längerfristige Planungen. Solche sind erforderlich, weil Verkehrsvorschriften häufig ganze Strassenzüge oder -netze beschlagen und gewisse Einschränkungen, insbesondere Emissionsbegrenzungen für Motorfahrzeuge, aus wirtschaftlichen Gründen nur etappenweise angeordnet werden können. Für die Subventionierung der Vorkehren zur Verhinderung übermässiger Immissionen wird denn auch vorausgesetzt, dass die Kantone Mehrjahresprogramme über die kurz- und mittelfristig vorgesehenen Massnahmen erstellen (vgl. Art. 5 der Verordnung vom 25. April 1990 über Beiträge an strassenverkehrsbedingte Massnahmen gemäss Luftreinhalte-Verordnung, SR 725.116.244, AS 1990 S. 695). Schliesslich dient der Massnahmenplan dazu, den Kampf gegen die Luftverschmutzung trotz der im Strassen- und Verkehrswesen stark aufgesplitterten Zuständigkeiten koordiniert zu führen, und ermöglicht es, auf das unterschiedlich grosse öffentliche Interesse an den einzelnen Verbindungs- und Erschliessungswegen Rücksicht zu nehmen.
d) Zusammengefasst gilt somit für den Bau und die Erweiterung von Strassen, dass zunächst nach
Art. 11 Abs. 2 USG
und
BGE 117 Ib 425 S. 432
Art. 18 LRV
vorsorglich alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können. Nach diesem Gebot ist im Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Baubewilligungsverfahren vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit andern Anlagen übermässige Immissionen ausgehen werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 LRV
einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Reduktion der Luftbelastung zu beschliessen ist. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes verfügt werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge oder den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden oder -beschränkenden - Massnahmen anzuordnen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen. Daran ändert auch
Art. 18 USG
nichts, wird doch in den gemäss
Art. 16 Abs. 2 USG
vom Bundesrat erlassenen Vorschriften bestimmt, welcher Art von Sanierung die einzelnen Anlagekategorien unterstehen und sieht die Luftreinhalte-Verordnung - wie dargelegt - für Verkehrsanlagen eine Sanierung in Form einer Massnahmenplanung und der anschliessenden Verwirklichung der beschlossenen Massnahmen vor. Würde aus
Art. 18 USG
etwas anderes herausgelesen, so hätte dies übrigens zur Folge, dass an den Umbau von bestehenden sanierungsbedürftigen Strassen strengere Voraussetzungen geknüpft würden als an den Bau von neuen, aller Voraussicht nach übermässige Immissionen verursachenden Verkehrsanlagen. Solches aber lag nicht im Sinne des Gesetzgebers, der dem Grundsatze nach eine Gleichbehandlung von Alt- und Neuanlagen anstrebte, von der Gleichstellung aber noch in vielen Fällen zugunsten der Altanlagen abwich (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 795; A. SCHRADE, a.a.O., N 1 zu
Art. 16 USG
).
BGE 117 Ib 425 S. 433
e) Die Behauptung der Beschwerdeführer, das umstrittene Nationalstrassen-Ausführungsprojekt lasse sich nicht mit
Art. 18 USG
vereinbaren, geht somit fehl, da der Kanton Bern die notwendige Massnahmenplanung über die Region Bern, die die Grauholzstrecke mitumfasst, unternommen hat. Zwar ist dieser Massnahmenplan offenbar noch nicht rechtskräftig und sollte - schon aufgrund der in
Art. 18 USG
enthaltenen Bedingung der "gleichzeitigen" Sanierung - der entsprechende Beschluss der zuständigen Behörde bei der Genehmigung des Ausführungsprojektes für die Nationalstrassen-Erweiterung vorliegen. Es wäre hier jedoch angesichts der Dringlichkeit der Verbesserung der Verkehrsverhältnisse und des fortgeschrittenen Standes der kantonalen Massnahmenplanung unverhältnismässig, den Einspracheentscheid des Berner Regierungsrates wegen der (noch) ausstehenden Genehmigung aufzuheben. Könnte im übrigen mit den im Massnahmenplan vorgesehenen Vorkehren die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht erreicht werden, so blieben die Behörden ohnehin aufgrund von
Art. 19 und 31 ff. LRV
verpflichtet, zusätzliche Massnahmen zur Erreichung des Zieles zu ergreifen.
Nach dem Gesagten kann auch der Auffassung des Eidgenössischen Departementes des Innern bzw. des das Departement vertretenden BUWAL, wonach nicht nur die baulichen, sondern auch die verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen mit der Projektgenehmigung anzuordnen seien, nicht zugestimmt werden. Diese Meinung steht schon mit
Art. 33 Abs. 3 und
Art. 34 LRV
in Widerspruch, gemäss denen sich die Zuständigkeit für solche Anordnungen nach den ordentlichen kantonalen und eidgenössischen Vorschriften richtet. Soweit das BUWAL weiter bemerkt, als Massnahme zur Emissionsbegrenzung sei auch der Verzicht auf den Strassenausbau in Betracht zu ziehen, darf ihm mit dem Berner Regierungsrat und dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement entgegengehalten werden, dass die Nichtsanierung eines 5 km langen stau- und unfallträchtigen Teilstücks einer der wichtigsten schweizerischen Nationalstrassen-Verbindungen - wie sich auch aus der nachstehenden Interessenabwägung ergibt - offensichtlich nicht das geeignete Mittel zur Verbesserung der Luftqualität sein kann. Schliesslich vermag der Hinweis des BUWAL darauf, dass im kantonalen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern (Teilmassnahmenplan Verkehr) vom Februar 1991 der Nachweis der Einhaltung der
BGE 117 Ib 425 S. 434
Immissionsgrenzwerte nicht erbracht worden sei, den Einspracheentscheid des Berner Regierungsrates ebenfalls nicht in Frage zu stellen, bildet doch nach den vorstehenden Erwägungen ein solcher Nachweis jedenfalls nicht Voraussetzung für die Plangenehmigung. Wie bereits erwähnt müssten die Behörden, wenn die heute in Aussicht genommenen Massnahmen nicht zum angestrebten Resultat führten, ohnehin zusätzliche Vorkehren ergreifen. Übrigens hat es das BUWAL selbst in der Hand, im Zusammenhang mit der Finanzierung der von den Kantonen vorgesehenen Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung übermässiger Immissionen das Geplante als ungenügend zu bezeichnen und von den kantonalen Behörden Ergänzungen zu verlangen (Art. 5 Abs. 2 und 3 der Verordnung über Beiträge an strassenverkehrsbedingte Massnahmen gemäss Luftreinhalte-Verordnung).
6.
Nach Ansicht der beschwerdeführenden Organisationen könnte die Verkehrssituation auf der Grauholzstrecke statt durch den Ausbau auf sechs Fahrstreifen auf andere Weise verbessert werden, die zu keiner oder nur zu einer geringeren Mehrbelastung der Luft führte, so durch Geschwindigkeitsbeschränkungen, Wechselsignalisationen oder den Bau einer zusätzlichen Kriechspur. Damit wird sinngemäss gerügt, es würden in Verletzung des Vorsorgeprinzipes nicht die geeigneten Vorkehren getroffen, um gleichzeitig die Verkehrssicherheit zu erhöhen und die vom Verkehr verursachten Immissionen zu begrenzen.
Ob die Grauholzautobahn trotz der bestehenden Luftbelastung erweitert und damit die Verkehrskapazität erhöht werden dürfe, hat der Regierungsrat im Rahmen einer Interessenabwägung geprüft, in der er zu Recht neben den Umweltschutzvorschriften auch den Grundsatzbestimmungen von
Art. 5 und 41 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11)
Rechnung getragen hat (vgl.
BGE 117 Ib 306
E. 8c). In diesem Zusammenhang hat der Regierungsrat ausgeführt, dass die Grauholzstrecke heute die am stärksten belastete vierspurige Nationalstrasse der Schweiz sei, die den Verkehr ab den verschiedenen Anschlussstrecken häufig nicht mehr aufnehmen könne, so dass es regelmässig zu Verkehrsunfällen und zu Staus komme. Der Engpass könne nur durch eine Erweiterung der Strasse auf sechs Fahrspuren behoben werden. Einzig ein solcher Ausbau führe zu einer ausreichenden Anpassung des Autobahnnetzes im Raume Bern und vermöge die Abwanderung des Verkehrs auf die durch Wohngebiete führenden Nebenachsen zu verhindern. Der Regierungsrat
BGE 117 Ib 425 S. 435
hat sich im angefochtenen Entscheid aber auch mit den Vorschlägen der Einsprecher auseinandergesetzt und eingeräumt, dass bei einem Neubau heute wohl die Tunnel-Variante im Vordergrund stünde, obschon die schwierigen geologischen Verhältnisse nicht unbedingt hiefür sprächen; da die Nationalstrasse jedoch bereits bestehe, wäre eine Verlegung der ganzen Strecke in einen Tunnel unverhältnismässig. Weiter wäre die Erstellung eines fünften Fahrstreifens als Kriechspur im Hinblick auf die ohnehin entstehenden Kosten unvernünftig und böte nur eine ungenügende Lösung. Selbst wenn die zusätzlichen Spuren deutlich über die Kuppe hinausgezogen würden - wodurch die Strasse teils ebenfalls sechsspurig würde -, wäre nicht zu verhindern, dass am Ende der dreispurigen Fahrbahnen schwerwiegende Störungen entstünden. Ungenügend wäre es auch, einzig Verkehrsbeeinflussungsmassnahmen vorzusehen. Solche Massnahmen zeigten sicher eine gewisse Wirkung, doch vermöchten sie der chronischen Überlastung der Strecke nicht abzuhelfen. Indessen sei es durchaus denkbar und zum Teil bereits vorgesehen, dass auf der ausgebauten Grauholzautobahn Verkehrsbeeinflussungsmassnahmen ergriffen würden; deren Anordnung liege jedoch in der Kompetenz des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes.
Was die beschwerdeführenden Organisationen gegen die regierungsrätliche Interessenabwägung vorbringen, vermag diese nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Die Tatsache, dass nicht nur die geringe Kapazität der Grauholzstrecke, sondern auch deren Steigungen sowie die Raststättenein- und -ausfahrten zur Unfallgefahr beitragen, ändert nichts daran, dass durch die Behebung des Engpasses die Verkehrssicherheit erheblich erhöht werden kann. Zu Unrecht wird dem Regierungsrat vorgeworfen, einseitig den Aspekt der Mobilitätssteigerung in den Vordergrund gestellt zu haben. Wie im Einspracheentscheid dargelegt, geht es beim Ausbau der Grauholzstrecke in erster Linie um die Behebung einer Gefahrenstelle, also um die Sicherung von Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer. Im übrigen hat das Projekt nicht nur negative Auswirkungen auf die Umwelt, können doch im gleichen Zuge relativ rasche und grosszügige Lärmschutzvorkehren getroffen werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, auf die vorgeschlagenen Alternativ-Lösungen sei nicht ernsthaft eingegangen worden, trifft dies offensichtlich nicht zu. Auch im Umweltverträglichkeitsbericht werden die Alternativ-Lösungen aufgezeigt und bewertet. Dass diese Lösungen gleich wie das Projekt
BGE 117 Ib 425 S. 436
einer eingehenden Begutachtung unterzogen würden, wie die Beschwerdeführerinnen fordern, verlangt das Umweltschutzgesetz nicht. Stellt sich schon aufgrund von ersten Prüfungen heraus, dass Projekt-Varianten mit erheblichen Nachteilen belastet sind, so dürfen diese ohne weitere Untersuchungen aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden werden. Die Vorwürfe der beschwerdeführenden Organisationen erweisen sich somit in diesem Punkte ebenfalls als unbegründet. Aus dem Gesagten ergibt sich zudem, dass von einer ungenügend begründeten Interessenabwägung und damit von einer Verletzung von
Art. 4 BV
- wie sie der Beschwerdeführer A. W. rügt - nicht die Rede sein kann.
7.
Kritik wird im weiteren an den Untersuchungen über die bestehende und zukünftige Luftbelastung geübt und geltend gemacht, die im Umweltverträglichkeitsbericht angegebenen NO2-Werte seien zu niedrig geschätzt, den Prognosen lägen zu optimistische Annahmen zugrunde und in den angestellten Berechnungen steckten möglicherweise Fehler; ausserdem werfe das Zusatzgutachten über die Auswirkung von Steigungen auf den Schadstoff-Ausstoss von Fahrzeugen mehr Fragen auf, als es beantworte.
Diese Rügen richten sich ausschliesslich gegen den Umweltverträglichkeitsbericht und die vom Kanton Bern zusätzlich eingeholte Expertise. Der Umweltverträglichkeitsbericht und die ihn ergänzenden Gutachten bilden aber gleich wie die Beurteilungsberichte der Umweltschutzfachstellen oder die Stellungnahmen der in
Art. 21 UVPV
genannten Behörden nur Entscheidungselemente im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. der Plangenehmigung (
BGE 116 Ib 264
f.). Sie können daher nur insoweit Gegenstand der Anfechtung sein, als sie in den Einsprache- und Genehmigungsentscheid eingeflossen sind und zu unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen sowie zu falschen rechtlichen Schlüssen geführt haben. Nun ist hier der Regierungsrat im Einspracheentscheid davon ausgegangen, dass die Immissionsgrenzwerte für NO2 im Bereich der Grauholzstrecke schon heute überschritten würden und - falls nicht zusätzliche Vorkehren im Rahmen der Massnahmenplanung gemäss
Art. 31 LRV
ergriffen würden - wohl auch in Zukunft nicht eingehalten werden könnten. Wie dargelegt lässt sich aufgrund der gegebenen Interessenlage das Erweiterungsprojekt dennoch mit der Umweltschutzgesetzgebung vereinbaren. Daran änderte auch nichts, wenn die angestellten Prognosen zu optimistisch wären und die - vorübergehend
BGE 117 Ib 425 S. 437
über dem Immissionsgrenzwert liegenden - Werte wohl noch etwas höher angesetzt werden müssten. Unter diesen Umständen sind die gegen die Luftreinhaltungs-Berichte erhobenen Einwände, mögen sie auch in technischer und methodischer Hinsicht von Interesse sein, für die rechtliche Entscheidung in der Sache nicht ausschlaggebend. Es besteht daher auch kein Anlass, zu den aufgeworfenen Fragen weitere Fachleute anzuhören.
8.
Der Enteignete A. W. hat das Begehren gestellt, die Resultate der von der Forschungsanstalt Liebefeld im Gebiet der Grauholzautobahn entnommenen Bodenbelastungsproben seien zu veröffentlichen. Dieser Antrag wird in der Beschwerde nicht begründet, doch ist bereits in der Einsprache-Ergänzung des Beschwerdeführers vom 15. Dezember 1989 bemerkt worden, dass die Forschungsanstalt am Grauholz Bodenproben entnommen habe und die Ergebnisse der Untersuchungen gemäss Art. 3 der Verordnung über Schadstoffe im Boden vom 9. Juni 1986 (VSBo) publiziert werden müssten. Die Forschungsanstalt für Agrikulturchemie und Umwelthygiene, Liebefeld, ist indessen eine Anstalt des Bundes, die nach
Art. 3 Abs. 3 VSBo
ihre Untersuchungen zusammen mit dem BUWAL auswertet und danach die Ergebnisse - unter gleichzeitiger Orientierung der interessierten Bundesbehörden und der betroffenen Kantone - veröffentlicht. Der Regierungsrat des Kantons Bern war daher offensichtlich weder im vorliegenden Verfahren noch überhaupt befugt, der Eidgenössischen Forschungsanstalt irgendwelche Anweisungen zu erteilen. Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, dass auch der Kanton Bern schon ergänzende Untersuchungen im Sinne von
Art. 4 VSBo
vorgenommen und deren Ergebnisse rechtswidrig der Öffentlichkeit vorenthalten hätte. Der Antrag des Beschwerdeführers ist daher abzuweisen, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann.
9.
Die Gemeinde Ittigen tritt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut für eine Überdeckung der Autobahn im Bereiche der Schulanlage Altikofen ein. Sie hält die Feststellung des Regierungsrates, eine solche Überdeckung könne schon aus Kostengründen nicht in Betracht fallen, für nicht genügend belegt und unvereinbar mit den Grundsätzen der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Im weiteren bezweifelt sie, ob in Zukunft die Immissionsgrenzwerte tatsächlich eingehalten werden könnten, und wirft die Frage auf, ob Schulanlagen nicht der Empfindlichkeitsstufe I zugeordnet werden
BGE 117 Ib 425 S. 438
müssten. - Auch diese Kritik am Vorgehen der Planungsbehörde und am Entscheid des Berner Regierungsrates ist unbegründet.
a) Nach dem Umweltverträglichkeitsbericht vom September 1988 sind in den vom Nationalstrassenausbau betroffenen Gemeinden die Empfindlichkeitsstufen noch nicht generell festgelegt worden und hat der Berner Regierungsrat diese daher für das Projekt provisorisch bestimmt, wobei er das Gebiet um das Schulhaus Altikofen der Empfindlichkeitsstufe III zuwies (Kapitel IV S. 13 des Berichtes). Bei diesem Vorgehen ist den Anforderungen von
Art. 44 LSV
nicht in allen Teilen entsprochen worden. Indessen kann dies - wie schon in
BGE 117 Ib 304
festgestellt worden ist - die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides kaum in Frage stellen, da die Ausnahmebestimmung von
Art. 25 Abs. 3 USG
zugunsten öffentlicher Werke nicht nur eine Überschreitung der Planungswerte, sondern auch der Immissionsgrenzwerte erlaubt.
Gestützt auf die vom Regierungsrat vorgenommene Zuordnung haben die Verfasser des Lärmberichts zunächst errechnet, dass die entsprechenden Immissionsgrenzwerte nur eingehalten werden könnten, wenn im Bereiche der Schulanlage westlich der Autobahn eine 160 m lange und 3,5 m hohe Lärmschutzwand erstellt werde. Die Gutachter haben sich aber damit nicht begnügt, sondern dem Regierungsrat vorgeschlagen, weitergehende Massnahmen anzuordnen, durch die eine Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe II gewährleistet werden könnte. Hiezu müsste im Gebiet Altikofen die Lärmschutzwand westlich der Autobahn bis über die Worblentalbrücke hinausgezogen werden und wären auch östlich der Strasse beidseitig schallabsorbierende Schutzwände zu errichten. Der Regierungsrat hat im Einspracheentscheid diesen weitergehenden Massnahmen trotz der erheblichen Mehrkosten zugestimmt. Im übrigen wird im Einspracheentscheid festgehalten, dass nach dem Ausbau der Strecke Kontrollmessungen durchzuführen und, falls nötig, ergänzende Schutzmassnahmen zu treffen sind.
b) Was die von der Gemeinde Ittigen aufgeworfene Frage anbelangt, ob Schulanlagen nicht wegen des erhöhten Lärmschutzbedürfnisses der Empfindlichkeitsstufe I zugeordnet werden müssten, kann auf
Art. 43 LSV
verwiesen werden, wonach Wohnzonen sowie Zonen für öffentliche Bauten oder Anlagen der Empfindlichkeitsstufe II oder, falls es sich um Mischzonen oder lärmvorbelastete Gebiete handelt, der Empfindlichkeitsstufe III
BGE 117 Ib 425 S. 439
zuzuweisen sind (vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e in fine, 464 f. E. 4). Die Empfindlichkeitsstufe I bleibt dagegen eigentlichen Ruhe- und Erholungszonen vorbehalten. Eine Zuordnung der Schulanlage Altikofen zur Stufe I fällt daher - ganz abgesehen von der starken Vorbelastung dieses Gebietes - von vornherein ausser Betracht.
c) Soweit die Gemeinde Ittigen die im Umweltverträglichkeitsbericht genannten Zahlen, insbesondere die prognostizierten Beurteilungspegel L für die Jahre 1990 und 2000 allgemein in Zweifel zieht, ohne konkrete Rügen zu erheben, braucht sich das Bundesgericht mit der Beschwerde nicht näher zu befassen. Es genügt festzustellen, dass der Teilbericht Lärm sowohl von der kantonalen Fachstelle als auch vom BUWAL überprüft und gutgeheissen worden ist, dass die Einsprachebehörde gestützt auf die Stellungnahmen der ihr beigegebenen Fachinstanzen entschieden hat und keine Anzeichen dafür bestehen, dass die erforderlichen Abklärungen nicht sorgfältig und umfassend vorgenommen worden wären (vgl. oben E. 4). Das BUWAL hat denn auch im Namen des Eidgenössischen Departementes des Innern in der Vernehmlassung vom 20. November 1991 bestätigt, dass die Annahme der Gemeinde Ittigen, die Immissionsgrenzwerte würden aufgrund der Verkehrsentwicklung innert wenigen Jahren überschritten, unwahrscheinlich sei, da eine Erhöhung der Lärmimmissionen um 3 dB(A) eine Verdoppelung des durchschnittlichen Tagesverkehrs voraussetze.
Im übrigen ist der Hinweis der Gemeinde darauf, dass trotz der vorgesehenen Schallschutzmassnahmen bei der Schulanlage Altikofen in der Nacht der Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II nach den Prognosen erreicht wird, schon deshalb unerheblich, weil das Schulgebäude nachts leer steht und das fragliche Gebiet nach Auffassung des Regierungsrates ohnehin der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesen werden muss.
d) Der Behauptung der Gemeinde, die ausgebaute Grauholzstrecke müsse selbst bei Einhaltung der Immissionsgrenzwerte schon aufgrund des Vorsorge-Gebotes überdeckt werden, ist entgegenzuhalten, dass eine solche bauliche Massnahme nur vorgeschrieben werden könnte, wenn sie technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar wäre (
Art. 11 Abs. 2 USG
und
Art. 8 Abs. 1 LSV
). Während hier die technische und betriebliche Machbarkeit einer Autobahn-Überdeckung ausser Frage steht, hat der Regierungsrat zur Wirtschaftlichkeit ausgeführt, allein für einen Tunnel von nur 150 m Länge wäre mit Kosten von rund
BGE 117 Ib 425 S. 440
zehn Millionen Franken zu rechnen; eine solche Ausgabe wäre unverhältnismässig, da mit den vorgesehenen Schallschutzvorkehren - deren Kosten sich nach dem Lärmbericht auf etwa Fr. 730'000.-- belaufen werden - die Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe II eingehalten werden könnten und auch eine Strassen-Überdeckung die von den benachbarten SBB-Geleisen ausgehenden Lärmeinwirkungen nicht abzuschirmen vermöchte. Dieser Betrachtungsweise kann beigepflichtet werden. Dem Vorsorgeprinzip ist durch die von den Verfassern des Lärmberichts empfohlenen und vom Regierungsrat beschlossenen "weitergehenden" Schallschutzmassnahmen Rechnung getragen worden und eine Überdeckung der Autobahn erschiene angesichts des beschränkten Nutzens und der hohen Bau- und Betriebskosten tatsächlich unverhältnismässig. Der Vertreter des Bundesamtes für Strassenbau hat denn auch an der Augenscheinsverhandlung den Standpunkt der Einsprachebehörde unterstützt und darauf hingewiesen, dass die Nationalstrassen, würden die von der Beschwerdeführerin aufgestellten Kriterien befolgt, an zahlreichen Orten überdeckt werden müssten und die nötigen finanziellen Mittel heute nicht zur Verfügung stünden. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin besteht übrigens kein Anlass, an den vom Regierungsrat genannten Kostenbeträgen zu zweifeln und diese von einem aussenstehenden Experten überprüfen zu lassen. Der Einsprachebehörde stehen genügend Fachleute zur Verfügung, die durchaus in der Lage sind, anhand einer Projektskizze die Kosten einer Überdeckung der Autobahn der Grössenordnung nach zu bestimmen. Weitere Untersuchungen oder gar Begutachtungen führten in einem solchen Fall nur zu unnützem Zeit- und Kostenaufwand.
10.
Der Regierungsrat hat bei der Regelung der Verfahrenskosten die Begehren der Einsprecher um Parteientschädigung abgewiesen mit der Begründung, die Einsprachen hätten sich im vorliegenden Fall nicht gegen eine drohende Enteignung gerichtet; selbst wenn aber das Enteignungsgesetz anzuwenden wäre, wären gemäss
Art. 115 Abs. 2 EntG
keine Parteientschädigungen zuzuerkennen, da die Einsprachen zum grössten Teil abgewiesen worden seien. Die beschwerdeführenden Organisationen wenden hiegegen ein, sie müssten wohl verfahrensrechtlich den Enteigneten gleichgestellt werden und hätten daher auch im kantonalen Verfahren Anspruch auf eine Entschädigung.
Den Beschwerdeführerinnen ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss - wie dargelegt (E. 2) -
BGE 117 Ib 425 S. 441
auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine enteignungsrechtliche Einsprache gilt und deshalb die Kostenordnung des Enteignungsgesetzes Anwendung finden muss. Nun hat zwar nach
Art. 115 Abs. 1 EntG
auch im Einspracheverfahren in der Regel der Enteigner dem Enteigneten für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine Entschädigung zu bezahlen.
Art. 115 Abs. 2 EntG
lässt jedoch zu, dass von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen wird, wenn die Begehren des Enteigneten ganz oder teilweise abgewiesen werden. Bei offensichtlich missbräuchlichen Begehren kann sogar der Enteignete zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Enteigner verhalten werden (
Art. 115 Abs. 3 EntG
). Es stand daher im Ermessen des Regierungsrates, den im kantonalen Verfahren unterlegenen Einsprechern eine Parteientschädigung zu verweigern. Eine Bundesrechtsverletzung lag hierin nicht. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5473ef0b-c826-4e36-a50b-688185bb61e4 | Urteilskopf
92 IV 94
25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1966 i.S. Dr. S. gegen Dr. F. | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 und 2, 177 Abs. 1 StGB
.
1. Diese Bestimmungen setzen nicht voraus, dass der Betroffene in der Äusserung namentlich genannt werde; es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht (Erw. 1).
2. Ob eine Äusserung ehrverletzend sei, beurteilt sich nach dem Sinn, den der unbefangene Hörer ihr beilegen muss.
3. Der Vorwurf, ein Apotheker verletze seine Standespflichten, berührt nicht nur sein berufliches Ansehen, sondern auch seine Geltung als ehrbarer Mensch (Erw. 2).
4. Die Beleidigungsabsicht gehört nicht zum Tatbestand der üblen Nachrede; erforderlich ist nur, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst ist und sie trotzdem erhebt (Erw. 3).
5. Beweisschwierigkeiten machen eine ehrverletzende Äusserung nicht erlaubt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 92 IV 94 S. 94
A.-
Dr. F. ist Arzt in St. Gallen. Im Januar und Februar 1963 ersuchte er zwei Patientinnen, denen er Rezepte ausgestellt
BGE 92 IV 94 S. 95
hatte, diese in der Apotheke A ausführen zu lassen. Als er nachträglich erfuhr, dass sie sich an die Apotheke B gewandt hatten, schalt er sie und fügte bei, die Apotheke B sei unzuverlässig, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle. Im gleichen Sinne äusserte er sich bereits im Herbst 1962 einer Patientin gegenüber.
Dr. S., Inhaber und verantwortlicher Leiter der Apotheke B, fühlte sich durch die Äusserung in seiner Ehre verletzt und liess gegen Dr. F. Strafklage einreichen.
B.-
Das Bezirksgericht St. Gallen erklärte Dr. F. am 6. April 1965 der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--.
Das Kantonsgericht St. Gallen, an das Dr. F. Berufung einlegte, hob am 7. März 1966 das bezirksgerichtliche Urteil auf und sprach ihn frei.
Es fand, die eingeklagte Äusserung sei nicht ehrverletzend, weil damit nicht eine allgemeine Unzuverlässigkeit des Klägers behauptet werde. In Frage gestellt werde bloss, dass man sich als Kunde darauf verlassen könne, bei ihm richtig bedient zu werden. Eine solche Unzuverlässigkeit brauche nicht mit einem Charakterfehler zusammenzuhängen. Wer als Apotheker einem Kunden etwas anderes abgebe, als der Arzt vorschreibe, handle nicht notwendig aus einem minderwertigen Motiv; hier lasse sich jedenfalls nicht sagen, dass der Arzt dem Apotheker einen solchen Beweggrund unterstellt habe oder habe unterstellen wollen.
C.-
Dr. S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er hält die Äusserung des Arztes für ehrverletzend.
D.-
Dr. F. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, eventuell auf Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
Der Vorwurf, die Apotheke B sei unzuverlässig und man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, richtete sich nicht nur gegen die Apotheke als solche, wie der Beschwerdegegner behauptet, sondern auch und vor allem gegen den Apotheker selber, der für die Ausführung der Rezepte und die Abgabe der Heilmittel verantwortlich ist. Dass der Beschwerdegegner
BGE 92 IV 94 S. 96
den Namen des Apothekers nicht erwähnt hat und die Apotheke B sich in einer Stadt befindet, ändert nichts.
Art. 173 StGB
setzt nicht voraus, dass der Betroffene in der Äusserung namentlich genannt werde. Es genügt, dass nach den Umständen erkennbar ist, auf wen sie sich bezieht. Das war hier aber ohne weiteres zu ersehen.
2.
Eine andere Frage ist, ob die eingeklagte Äusserung ehrverletzend sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes schützen die
Art. 173 ff. StGB
nur den Ruf und das Gefühl des Betroffenen, ein ehrbarer Mensch zu sein. Äusserungen, die sich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Berufs- oder Geschäftsmann, in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen oder in seinem Selbstbewusstsein zu verletzen, fallen nicht unter die angeführten Bestimmungen. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens und Empfindens des Betroffenen keine Schatten auf seine Geltung als ehrbarer Mensch werfe und sein Gefühl, ein solcher zu sein, unberührt lasse. Durch Beanstandung des beruflichen Verhaltens eines Menschen darf nicht der Eindruck oder auch bloss der Verdacht erweckt werden, es fehlten ihm von jenen Eigenschaften, die nach allgemeiner Anschauung ein ehrbarer Mensch haben muss (
BGE 71 IV 230
,
BGE 72 IV 172
,
BGE 76 IV 28
,
BGE 77 IV 98
,
BGE 80 IV 164
).
Ob Dr. F. durch seine Kritik einen solchen Eindruck oder Verdacht erweckt habe, lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon damit verneinen, dass er dem Kläger weder eine allgemeine Unzuverlässigkeit noch ein Handeln aus unehrenhaften Beweggründen vorgeworfen, noch ihn habe heruntermachen wollen. Art. 173. Ziff. 1 StGB verlangt nicht, dass das Ansehen des Betroffenen tatsächlich geschmälert werde; erforderlich ist bloss, dass die Äusserung geeignet ist, den Ruf des Beschuldigten oder Verdächtigten zu schädigen. Ob dieses Erfordernis hier zutreffe, hängt nicht von den Beziehungen der Parteien, ihren Absichten und den Gründen ab, die einen Apotheker veranlassen oder verleiten mögen, einem Kunden ein anderes als das vom Arzt verschriebene Mittel abzugeben. Es ist daher belanglos, dass eine solche Abgabe nicht notwendig einem eigennützigen Beweggrund zu entspringen braucht und dass die Parteien sich erst im Verfahren kennenlernten und miteinander nicht verfeindet sind. Entscheidend ist einzig, welchen Sinn der unbefangene Hörer der eingeklagten Äusserung
BGE 92 IV 94 S. 97
nach den Umständen beilegen musste. Das ist eine Frage der Auslegung und damit eine Rechtsfrage, die der Kassationshof frei zu überprüfen hat.
Die Behauptung, die Apotheke B sei unzuverlässig, konnte in der Auseinandersetzung des Arztes mit den Patientinnen nur dahin verstanden werden, der Beschwerdeführer biete keine Gewähr, dass die Rezepte richtig ausgeführt würden, er verdiene als Apotheker kein Vertrauen. Dieser Sinn ergibt sich auch aus dem weitern Satz, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, womit zudem der Vorwurf erhoben wurde, der Beschwerdeführer handle willkürlich, setze sich leichtsinnig oder ohne Bedenken über die Weisungen des Arztes hinweg. Das ist mehr als blosse Kritik an den beruflichen Fähigkeiten und Leistungen; das ist ein Angriff auf die persönliche Ehre des Apothekers, dessen erste Pflicht gerade darin besteht, ärztliche Rezepte gewissenhaft und getreu auszuführen. Wirft man ihm Unzuverlässigkeit und Willkür in der Abgabe von Arzneien vor, so heisst das, er verletze seine Standespflichten, lasse insbesondere die gebotene Sorgfalt und Pflichttreue vermissen. Man gibt ein herabwürdigendes Urteil über sein Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein ab, freilich bloss über sein Pflichtgefühl als Apotheker, aber nichtsdestoweniger ein Urteil über Eigenschaften, die ihn als Mensch verächtlich machen und seinen Charakter in ein ungünstiges Licht rücken können. Die eingeklagte Äusserung berührt somit ausser dem Ansehen des Klägers als Apotheker auch seine Geltung als ehrbarer Mann, ist folglich ehrverletzend im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
(vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1948 i.S. Zwinggi).
3.
Das Kantonsgericht hat die Frage, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich gehandelt habe, offen gelassen. Seinem Urteil kann bloss entnommen werden, dass Dr. F. dem Kläger keine minderwertigen Motive habe unterstellen wollen. Das ist jedoch nicht entscheidend. Da die tatsächliche Schädigung des Rufes nicht Tatbestandsmerkmal der üblen Nachrede ist, muss der Vorsatz auch nicht auf eine solche Schädigung gerichtet sein (
BGE 71 IV 232
,
BGE 79 IV 22
). Der Beschwerdegegner brauchte folglich nicht beabsichtigt zu haben, den Kläger zu beleidigen. Es genügt, dass er sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst gewesen ist und sie trotzdem erhoben hat. Dass dies der Fall war, kann angesichts der Bildung des Beschwerdegegners
BGE 92 IV 94 S. 98
und seiner Verärgerung über die Apotheke B nicht zweifelhaft sein.
4.
Das angefochtene Urteil ist demzufolge aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie zu den Entlastungsbeweisen Stellung nehme.
Die Äusserung, die Apotheke B sei unzuverlässig, bezog sich gleich wie die weitere Behauptung, man gebe dort den Leuten gerade was man wolle, auf die Geschäftsleitung von Dr. S. Bei der ersten handelt es sich um ein an bestimmte Tatsachen geknüpftes beschimpfendes Werturteil, das unter
Art. 177 StGB
fällt, bei der zweiten geht es um eine Tatsachenbehauptung und damit um eine Nachrede im Sinne von
Art. 173 Ziff. 1 StGB
. Die Vorwürfe sind nach den angeführten Bestimmungen strafbar, sofern sie nicht nach den Vorgängen, die dazu Anlass gaben, sachlich vertretbar waren oder vom Täter in guten Treuen für sachlich vertretbar gehalten werden konnten (
BGE 74 IV 101
;
BGE 77 IV 99
Erw. 4 und 168).
Der Beschwerdegegner führt dazu in der Beschwerdeantwort insbesondere aus, dass die kantonale Sanitätskommission ihn nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden habe, er sich folglich in einem Beweisnotstand befinde. Damit lässt sich seine Äusserung jedoch nicht entschuldigen. Gewiss muss ein Arzt die Möglichkeit haben, Patienten auf die Unzuverlässigkeit einer Apotheke aufmerksam zu machen. Das kann er tun, wenn er zu beweisen vermag, dass die Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hat, sie in guten Treuen für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Wer dagegen über solche Beweise nicht verfügt, muss sich eben hüten, den Vorwurf zu erheben und den andern damit in seiner Ehre anzugreifen. Beweisschwierigkeiten machen eine ehrverletzende Äusserung nicht erlaubt, auch Beweisnotstand nicht. Das gilt für Ärzte so gut wie für andere Berufe, ganz abgesehen davon, dass ein Arzt sich jederzeit an die Aufsichtsbehörde wenden kann, wenn ein Apotheker sich nicht an seine Rezepte hält.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 7. März 1966 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5480d84a-f0ec-4fdc-9e18-39630ddba398 | Urteilskopf
90 IV 39
10. Urteil des Kassationshofes vom 17. Januar 1964 i.S. Rawyler und Rüedi gegen Streuli und Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Art. 13 UWG
, 270 BStP.
Die Aktionäre einer durch unlauteren Wettbewerb geschädigten Aktiengesellschaft sind persönlich nicht unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher nicht berechtigt, im eigenen Namen Strafantrag zu stellen. | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 90 IV 39 S. 39
A.-
Die 1947 gegründete Sihi-Pumpen AG, Schaffhausen, deren Aktien den beiden Verwaltungsräten Streuli und Rawyler je zur Hälfte gehörten, hatte die Generalvertretung der Siemen und Hinsch m.b.H. in Itzehoe (Deutschland), die (SIHI-)Pumpenaggregate herstellt. Ende März 1959 löste diese Firma wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen Streuli und Rawyler den Generalvertretungsvertrag fristlos auf, doch setzte sie die Geschäfte
BGE 90 IV 39 S. 40
mit der Sihi-Pumpen AG bis auf weiteres fort. Als es Streuli nicht gelang, die Rawyler gehörenden Aktien käuflich zu übernehmen, gründete er am 15. September 1959 ohne diesen anstelle der Sihi-Pumpen AG die Pumpenbau Schaffhausen AG Am 1. Dezember 1959 nahm diese auf Grund eines mit der Siemen & Hinsch m.b.H. geschlossenen Generalvertretungsvertrages ihre Geschäftstätigkeit auf, und auf den gleichen Zeitpunkt stellte die deutsche Firma die Belieferung der Sihi-Pumpen AG ein, worauf diese am 26. Januar 1960 ihre Liquidation beschloss.
B.-
Am 29. Februar 1960 stellte Rawyler zusammen mit Rüedi, dem jener einen Teil seiner Aktien treuhänderisch abgetreten hatte, beim Verhöramt Schaffhausen gegen Streuli Strafklage wegen unlauteren Wettbewerbs, ungetreuer Geschäftsführung, Veruntreuung und Sachentziehung, ferner gegen die beiden Angestellten der Sihi-Pumpen AG, die zur Pumpenbau Schaffhausen AG übergetreten waren, Strafklage wegen Gehilfenschaft bzw. Mittäterschaft bei den Streuli vorgeworfenen Handlungen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellte das Strafverfahren gegen alle drei Beschuldigten mangels Beweises am 10. Juli 1961 ein. Gegen diesen Beschluss erhoben sowohl die Strafkläger wie die Beschuldigten Widerspruch.
Das Kantonsgericht Schaffhausen erklärte am 24. April 1962 beide Widersprüche teilweise als begründet. Es sprach die Beschuldigten in einer Reihe von Punkten frei, in andern hob es den Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft auf und wies die Akten zur Ergänzung der Untersuchung an das Verhöramt zurück.
Gegen dieses Urteil legten die Strafkläger, soweit die Beschuldigten freigesprochen wurden, Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies diese am 13. September 1963 ab.
D.-
Rawyler und Rüedi führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichts, soweit Streuli
BGE 90 IV 39 S. 41
von der Anschuldigung des unlauteren Wettbewerbes freigesprochen wurde, aufzuheben und die Sache in diesem Punkt zur Bestrafung des Beschuldigten, eventuell zur Ergänzung der Untersuchung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unlauterer Wettbewerb wird nur auf Antrag verfolgt. Der Strafantrag steht gemäss Art. 13 letzter Absatz UWG Personen und Verbänden zu, die im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 UWG
durch den unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet sind. Gleich wie nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
aber nicht jeder, der durch eine strafbare Handlung in seinen Interessen irgendwie beeinträchtigt wird, sondern bloss der unmittelbar Verletzte Strafantrag stellen kann (
BGE 86 IV 82
), so ist auch nach
Art. 13 UWG
nur antragsberechtigt, wer durch die unlautere Wettbewerbshandlung in seinen rechtlich geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet ist (
BGE 83 IV 106
).
2.
Die Beschwerdeführer werfen Streuli vor, dass er im Herbst 1959, als zwischen der Sihi-Pumpen AG und der Pumpenbau Schaffhausen AG ein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, im Sinne von
Art. 13 lit. d UWG
Massnahmen zur Herbeiführung von Verwechslungen der Waren und Leistungen der beiden Firmen getroffen habe, indem er ein irreführendes Zirkular an die Kunden versandt, Bureau und Werkstatt der Sihi-Pumpen AG auch für die Pumpenbau Schaffhausen AG benutzt und die beiden Angestellten der ersten Firma zugleich für die zweite beschäftigt habe, dass er die Kundenkartei und Werkzeichnungen der Sihi-Pumpen AG sowie bei dieser eingegangene Bestellungen, alles Geschäftsgeheimnisse dieser Firma, im Sinne von
Art. 13 lit. g UWG
zugunsten der Pumpenbau Schaffhausen AG verwertet habe und dass er im Sinne von
Art. 13 lit. b UWG
über die eigenen Waren und Geschäftsverhältnisse unrichtige Angaben gemacht
BGE 90 IV 39 S. 42
habe, indem er Pumpen, die von der Sihi-Pumpen AG geliefert wurden, mit der Firmenbezeichnung Pumpenbau Schaffhausen AG versehen und Kunden veranlasst habe, Bestellungen nicht bei der Sihi-Pumpen AG, weil diese nicht mehr liefern könne, sondern bei der neuen Firma aufzugeben.
Danach waren die unlauteren Wettbewerbshandlungen, die Streuli als Inhaber der Pumpenbau Schaffhausen AG begangen haben soll, gegen die Sihi-Pumpen AG, deren Geschäftsbetrieb, Waren, Leistungen, Geschäftsgeheimnisse usw. gerichtet. Im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 UWG
in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit, ihrem Geschäftsbetrieb oder sonst in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet konnte daher nur die Sihi-Pumpen AG sein, nicht auch die Beschwerdeführer, die als Aktionäre dieser Gesellschaft durch die eingeklagten Handlungen in ihren persönlichen Interessen bloss mittelbar betroffen wurden. Sie sind infolgedessen nicht berechtigt, im eigenen Namen Strafantrag zu stellen. Da sie das Strafantragsrecht nicht namens der Sihi-Pumpen AG ausgeübt haben, stellt sich auch nicht die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen auch einer Minderheit von Aktionären das Recht, für die geschädigte Aktiengesellschaft Strafantrag zu stellen, zuzuerkennen wäre.
Den Beschwerdeführern fehlt somit die Eigenschaft eines Antragstellers. Sie sind auch nicht Privatstrafkläger, denn die Staatsanwaltschaft war am Verfahren beteiligt, indem sie die Einstellung des Strafverfahrens verfügte (
BGE 71 IV 111
,
BGE 85 IV 110
). Die Beschwerdeführer sind daher gemäss
Art. 270 Abs. 1 und 3 BStP
zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den die Einstellung bestätigenden Entscheid des Obergerichts nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7 | Urteilskopf
120 IV 17
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 février 1994 en la cause B. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung, Täterschaft.
Wer jemandem ohne ernsthaften Grund mit einer Strafanzeige droht, damit das Opfer sich in einer bestimmten Weise verhalte, was es ohne Drohung nicht tun würde, begeht eine versuchte Nötigung (E. 2a u. b); Eventualvorsatz genügt (E. 2c).
Begriff des Täters, mittelbaren Täters und Mittäters (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 120 IV 17 S. 17
A.-
B. a repris en 1978 la direction effective d'une société zurichoise spécialisée dans le recouvrement des créances. Il a changé les pratiques de la société dans le sens d'une efficacité plus grande et il a décidé notamment de manifester une fermeté particulière à l'égard des débiteurs romands et tessinois. Il dirigeait étroitement la marche de sa société et en déterminait les méthodes de travail, connaissant le contenu et l'utilisation des formules stéréotypées mises à disposition des collaborateurs.
Le 14 mai 1986, la société de B. a adressé à J. une lettre dont le texte était préimprimé et dans laquelle la société, s'étonnant que des actes de défaut de biens aient été dressés contre le débiteur, ajoutait:
"Etant donné que vous avez aggravé votre situation financière en achetant de la marchandise chez notre clientèle, tout en sachant que vous ne seriez pas capable d'assumer vos obligations, nous sommes forcés de porter une plainte pénale contre vous, au sens d'
art. 165 CP
(décadence de fortune).
BGE 120 IV 17 S. 18
Notre plainte concernant un délit poursuivi d'office ne peut être retirée; un retrait n'empêcherait nullement la poursuite de l'information pénale.
Si vous désirez empêcher cette mesure, nous vous accordons une dernière occasion de régler cette affaire à l'amiable."
Le débiteur était invité à prendre contact avec la société dans un certain délai, faute de quoi la plainte serait automatiquement déposée. Au bas de la page, il était ajouté le texte dactylographié suivant:
Copie au Procureur général:
"Veuillez prendre immédiatement les mesures définitives et exécutoires si le débiteur ne donnera pas suite à nos propositions."
Le 15 janvier 1990, la société de B. a adressé la même formule à P., en sa qualité de curateur de M.; la mention de la copie au Procureur général était devenue préimprimée. Le 16 août 1990, la société a également envoyé la même formule à Z.
Alors même que B. se savait renvoyé devant le Tribunal du district de Lausanne pour ces faits, la même formule a encore été envoyée, le 25 février 1991, à G. et, le 6 mai 1991, à Z.
La société de B. ne disposait en réalité d'aucun élément concret lui permettant sérieusement de fonder une plainte pour infraction à l'
art. 165 CP
. D'autre part, contrairement à ce qui apparaissait, aucune copie de ces lettres n'était envoyée au Procureur général.
B.-
Par jugement du 4 février 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour délit manqué de contrainte, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure et statuant partiellement sur des conclusions civiles.
Par arrêt du 7 juin 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le Ministère public et a admis partiellement le recours de B., qualifiant l'infraction de tentative de contrainte et supprimant la condamnation sur les conclusions civiles.
C.-
B. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Reconnu coupable de tentative de contrainte, le recourant conteste tout d'abord que le procédé utilisé puisse réaliser les éléments constitutifs de cette infraction.
BGE 120 IV 17 S. 19
Selon l'
art. 181 CP
, se rend coupable de contrainte "celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte".
En l'espèce, il résulte des faits retenus que les lettres litigieuses avaient pour but, sous la menace d'une plainte pénale pour infraction à l'
art. 165 CP
, d'amener les destinataires à faire un acte, à savoir de payer leur dette. Il s'agissait donc bien d'exercer une influence sur leur liberté d'action en les poussant, par la perspective d'un dommage sérieux, à adopter un comportement qu'ils n'auraient vraisemblablement pas eu sans cela (
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 81 IV 101
consid. 1).
Pour qu'il y ait menace d'un dommage sérieux, au sens de l'
art. 181 CP
, il faut d'une part que le dommage apparaisse sérieux (
ATF 115 IV 207
consid. 2a,
ATF 106 IV 125
consid. 2a,
ATF 101 IV 47
consid. 2,
ATF 96 IV 58
consid. 3) et d'autre part que la contrainte soit illicite (
ATF 115 IV 207
consid. 2b,
ATF 106 IV 125
consid. 3a,
ATF 101 IV 47
consid. 2b,
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 87 IV 13
consid. 1).
aa) Il y a menace d'un dommage sérieux lorsqu'il apparaît, selon la déclaration faite, que la survenance de l'inconvénient dépend de l'auteur et que cette perspective est telle qu'elle est de nature à entraver le destinataire dans sa liberté de décision (
ATF 106 IV 125
consid. 2a,
ATF 96 IV 58
consid. 3). La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, et non pas d'après les réactions du destinataire d'espèce (
ATF 106 IV 125
consid. 2b,
ATF 101 IV 47
consid. 2a,
ATF 96 IV 58
consid. 3,
ATF 81 IV 101
consid. 3). La menace de déposer une plainte pénale doit être considérée comme la menace d'un dommage sérieux; en effet, un tel acte, dépendant de la volonté de l'auteur, provoque l'ouverture d'une procédure pénale qui est, pour la personne visée, une source de tourments et un poids psychologique considérable, de sorte que cette perspective est propre, pour un destinataire raisonnable, à l'amener à adopter un comportement qu'il n'aurait pas eu s'il avait eu toute sa liberté de décision (cf.
ATF 96 IV 58
consid. 3).
En menaçant les destinataires des lettres litigieuses de déposer contre eux une plainte pénale pour infraction à l'
art. 165 CP
, l'entreprise dirigée par le recourant proférait à leur encontre une menace d'un dommage sérieux, puisqu'une telle plainte, vu la complexité des faits à élucider, est de nature à provoquer de sérieux tourments et à inciter la personne menacée à céder.
BGE 120 IV 17 S. 20
bb) Il reste à déterminer si la contrainte, dans les circonstances d'espèce, était illicite.
Selon la jurisprudence, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu'un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs; cette dernière hypothèse est en particulier réalisée lorsqu'il n'y a pas de rapport entre l'objet de la menace et l'exigence formulée (
ATF 106 IV 125
consid. 3a,
ATF 105 IV 120
consid. 2b,
ATF 101 IV 47
consid. 2b et les arrêts cités). Réclamer le paiement d'une créance ou menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de l'
art. 181 CP
; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir un avantage indu (cf.
ATF 115 IV 207
consid. 2b/cc,
ATF 101 IV 47
consid. 2b,
ATF 96 IV 58
consid. 1,
ATF 87 IV 13
consid. 1).
En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis PPF
[RS 312.0]) - que les employés avaient reçu pour instruction, dès réception d'un acte de défaut de biens d'une certaine couleur, d'envoyer la formule préimprimée comprenant la menace de la plainte pénale. Or, la seule délivrance d'un acte de défaut de biens ne permet nullement d'étayer un soupçon d'infraction à l'
art. 165 CP
. Dans la mesure où le recourant affirme qu'il y avait un tri préalable, au siège de l'entreprise, il s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
;
ATF 115 IV 38
consid. 3a, 106 IV 338 consid. 1). Au demeurant, il n'a jamais été en mesure d'apporter le moindre indice sérieux d'une telle infraction à l'encontre de l'un ou l'autre des destinataires en cause. Il s'agissait donc de menaces qui étaient systématiquement proférées à la légère. En cela, le procédé était abusif, puisqu'il consistait à menacer, sans raison sérieuse, le destinataire de tourments importants, afin de l'amener à payer sa dette, même en empiétant, le cas échéant, sur le minimum vital. Menacer d'une plainte pour une infraction que rien ne permet sérieusement de soupçonner constitue un moyen en soi inadmissible. Le moyen
BGE 120 IV 17 S. 21
utilisé étant dans ces circonstances abusif et sans rapport raisonnable avec le but visé, la contrainte était illicite.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu la qualification de contrainte au sens de l'
art. 181 CP
.
b) Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les trois éléments analysés par l'autorité cantonale ne constituent pas des contraintes distinctes qui entreraient en concours; il s'agit en réalité de procéder à une appréciation globale de la lettre, pour dire s'il y a usage d'un moyen de pression abusif, donc illicite. Les trois éléments s'éclairent donc l'un l'autre et la lettre doit être comprise comme un tout; il importe donc peu que l'un ou l'autre de ces éléments, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte.
Lorsque le recourant sous-entend qu'il aurait eu des soupçons plausibles à l'encontre des personnes visées, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible. Il n'indique d'ailleurs même pas en quoi consistaient ces soupçons.
Comme les lettres litigieuses mentionnaient expressément l'
art. 165 CP
et employaient les termes "aggravé sa situation" figurant dans cette disposition, l'autorité cantonale a admis que cette disposition avait été lue et que l'on savait donc que l'infraction à l'
art. 165 CP
, contrairement à ce qui était affirmé dans les lettres, n'était pas toujours un délit poursuivable d'office. Elle a également retenu qu'il s'agissait, par cette imprécision, de mettre le destinataire sous pression en lui faisant croire que s'il ne payait pas immédiatement un processus irréversible serait enclenché. Sur la base d'un tel état de fait - qui ne peut pas être réexaminé dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis PPF
) -, il était juste d'observer qu'il s'agissait d'une affirmation trompeuse, donc déloyale, destinée à accroître la pression psychologique.
L'indication qu'une copie était adressée au Procureur général avait manifestement pour but de montrer que la situation était déjà sous le contrôle de cette autorité et qu'il fallait redouter son intervention en cas de non-paiement. Comme aucune copie n'était envoyée au Procureur général, il y avait ici également une tromperie, qui confirme le caractère abusif du procédé, même si cet aspect, pris isolément, n'aurait pas suffi pour justifier la qualification de contrainte. Il faut d'ailleurs relever que l'autre lettre, citée par le recourant, ne comportait aucune référence à une infraction pénale, de sorte que la mention d'une copie au Procureur général n'avait pas la même portée, en l'absence de tout allégué dont il
BGE 120 IV 17 S. 22
aurait pu se saisir. Le fait qu'aucune copie n'était envoyée au Procureur général confirme que l'on avait conscience de ce qu'une plainte ne peut pas être déposée à la légère et que l'on ne disposait pas d'éléments suffisants.
c) Pour qu'il y ait tentative de contrainte, il faut que l'auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu'il ait accepté l'éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision (
ATF 101 IV 42
consid. 4,
ATF 96 IV 58
consid. 5,
ATF 87 IV 13
consid. 2).
Contrairement à ce que suggère le recourant, il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que l'autorité cantonale aurait méconnu le caractère intentionnel de l'infraction.
Selon les faits retenus, qui ne peuvent être réexaminés dans le cadre d'un pourvoi, le recourant dirigeait de près son entreprise, il avait déterminé la manière de procéder et faisait donner aux employés les instructions nécessaires avec le jeu des formules utilisées; il connaissait la formule litigieuse et son utilisation. Il résulte de façon suffisamment claire de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a retenu qu'il avait voulu cette manière de procéder (sans instaurer aucun contrôle préalable des soupçons d'infraction à l'
art. 165 CP
, ni aucun tri suivant que l'infraction soit poursuivable d'office ou sur plainte) et qu'il a fait en sorte qu'elle soit appliquée par ses subordonnés. Le but de la lettre étant clair, le recourant avait nécessairement accepté d'exercer, par la menace d'une plainte pénale, une pression sur la volonté des débiteurs, pour les amener à effectuer des versements qu'ils n'étaient vraisemblablement pas disposés à faire sans cela; le caractère illicite du procédé consistant à menacer d'une plainte pénale, sans que celle-ci ait un fondement sérieux, ne pouvait lui échapper; la situation se distingue à l'évidence des avertissements figurant sur les formules des offices de poursuites pour le cas où le destinataire commettrait à l'avenir une infraction; d'ailleurs, aucune erreur du recourant n'a été constatée en fait.
d) Le recourant conteste que les faits retenus permettent de le qualifier d'auteur de la tentative de contrainte.
Les juges de première instance l'avaient considéré comme auteur médiat, mais la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi, a laissé cette question ouverte, estimant qu'il suffisait de constater qu'il avait agi en qualité d'auteur.
L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable,
BGE 120 IV 17 S. 23
afin de lui faire exécuter l'infraction projetée (
ATF 77 IV 88
consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L'auteur médiat est punissable comme s'il avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (
ATF 87 I 451
consid. 5 p. 457,
ATF 85 IV 203
).
Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux (
ATF 118 IV 397
consid. 2b,
ATF 115 IV 161
consid. 2,
ATF 108 IV 88
consid. 2a). La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (
ATF 118 IV 397
consid. 2b, 115 IV 161 consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, il peut y adhérer ultérieurement (
ATF 118 IV 397
consid. 2b; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 24 Nr. 12). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que l'acte soit prémédité, le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution (
ATF 108 IV 88
consid. 2a). Le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (
ATF 115 IV 161
,
ATF 108 IV 88
consid. 2a): il faut que l'auteur s'associe à la décision dont est issu le délit (mais sans accomplir nécessairement des actes d'exécution) ou à la réalisation de ce dernier, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (
ATF 69 IV 97
s.). La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction (
ATF 108 IV 88
consid. 2a); la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (
ATF 118 IV 397
consid. 2b; cf. STRATENWERTH, Allg. Teil I, par. 13 no 55; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3ème éd. p. 159 s.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984 p. 38 ss, 53 s.). Dès lors que l'infraction apparaît comme l'expression d'une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout (
ATF 109 IV 161
consid. 4b et les arrêts cités). Cette construction juridique tend en particulier à la répression de ceux qui ont planifié une infraction, mais sans prendre part à son exécution proprement dite (
ATF 108 IV 88
consid. 2a).
Les concepts d'auteur médiat et de coauteur montrent qu'une personne peut être considérée comme auteur d'une infraction, même si elle n'en est pas
BGE 120 IV 17 S. 24
l'auteur direct, c'est-à-dire si elle n'a pas accompli elle-même tous les actes décrits dans la disposition pénale; cela résulte naturellement du fait qu'une infraction, comme toute entreprise humaine, n'est pas nécessairement réalisée par une personne isolée, mais peut procéder d'une action commune avec une répartition des tâches (cf. PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1993 p. 272 ss).
La distinction entre l'auteur médiat et le coauteur, invoquée par le recourant, ne lui est d'aucun secours. En effet, elle n'a d'importance dans le cas d'espèce que pour examiner si les subordonnés qui envoyaient les formules avaient ou non l'intention délictueuse et, en conséquence étaient ou non punissables. Or, l'accusé n'a qualité pour se pourvoir en nullité (
art. 270 al. 1 PPF
) que dans la mesure où le jugement touche à ses intérêts personnels; il ne peut pas se plaindre par cette voie de la manière dont d'autres personnes ont été traitées (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 71). Il n'est donc pas nécessaire de trancher cette question et il suffit d'examiner, sur la base des faits retenus (
art. 277bis al. 1 PPF
), si le recourant peut être considéré comme auteur de la tentative de contrainte.
Il a été retenu que le recourant, qui dirigeait l'entreprise, avait voulu durcir la procédure à l'égard des débiteurs, en particulier ceux de Suisse romande et du Tessin. Suivant de près la marche de l'entreprise, il déterminait les manières de procéder. Il donnait ou faisait donner aux employés de l'entreprise des instructions précises, les amenant à procéder de manière stéréotypée, en fonction d'un jeu de formules. C'est manifestement pour satisfaire sa volonté de durcissement que la formule litigieuse a été établie, même si les circonstances exactes de son élaboration n'ont pas pu être élucidées. Il connaissait l'existence, le contenu et l'utilisation qui devait être faite de cette formule. Il avait la maîtrise totale de la situation, puisqu'il aurait pu, dès l'origine et à tout moment, en interdire l'usage. Comme les subordonnés ne faisaient que suivre ses ordres, il en résulte de façon suffisante qu'il a voulu l'emploi de cette formule et que sa volonté exerçait une influence déterminante sur son utilisation effective. Admettre en pareilles circonstances qu'il a agi comme auteur, sous la forme de l'auteur médiat ou du coauteur, ne viole en rien le droit fédéral. Pour la qualification d'auteur médiat ou de coauteur, il est sans pertinence qu'il n'ait pas accompli lui-même les actes d'exécution proprement dits. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5481f79f-8e8c-4c08-96a3-526ceb7f1028 | Urteilskopf
99 Ib 336
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 septembre 1973 dans la cause Gimo SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle. | Regeste
Widerruf einer zu Unrecht registrierten Markenübertragung.
Art. 16 MSchG
und 19 Abs. 1 Ziff. 1 VO. Urkunde, welche die Übertragung beweist (Erw. 1).
Voraussetzungen des Widerrufs oder der Änderung eines gesetzwidrigen Verwaltungsaktes, insbesondere betreffend die Übertragung einer Marke (Erw. 2).
Zuständigkeit (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 99 Ib 336 S. 337
A.-
Le 16 décembre 1969, le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: le Bureau) a enregistré au nom de dame Dorothée Moschini la marque "Mil Color" pour "couleurs, vernis et laques sous formes d'aérosols pour automobiles".
Le 3 novembre 1970, dame Moschini, son époux Gilbert et Guy Donnet ont conclu une convention, qui renferme notamment les clauses suivantes: dame Moschini "est propriétaire de la société simple Gimo, qui comprend notamment la marque de fabrique Mil Color, ainsi que les machines et installations pour la fabrication et la commercialisation de spray pour la carrosserie automobile"; la valeur des "marchandises, installations, stock des marchandises en magasin, débiteurs, etc." est estimée à 50 000 fr. Les époux Moschini "se proposent de constituer une société anonyme sous le nom de Gimo SA, au capital social de 50 000 fr. entièrement libéré et constitué par les apports de M. et Mme Moschini... et l'inventaire des marchandises au 30 septembre 1970"; ils "s'engagent à céder à M. Guy Donnet... 25 actions de fr. 1000.-- du capital social pour le prix de fr. 25 000.--".
Un "acte constitutif de société anonyme" du 22 février 1971 désigne comme fondateurs les époux Moschini et Francis Nicolet. Selon un chiffre IV intitulé "approbation d'une convention relative à des apports en nature", "la société acquiert" de Nicolet et des époux Moschini "un stock de marchandises diverses, des fournitures et du matériel de bureau d'une valeur totale de fr. 39 130.30". La "Convention d'apports" en question, passée le même jour et entre les mêmes personnes, indique le détail et la valeur, soit 39 130 fr. 30, de l'"apport" de Nicolet et des époux Moschini. Il n'est pas question dans cette convention ni dans l'acte constitutif de la société du commerce de dame Moschini ni de la marque Mil Color.
Gimo SA a été inscrite au registre du commerce de Lausanne le 16 mars 1971. Elle a notamment pour but la "fabrication et
BGE 99 Ib 336 S. 338
diffusion de produits de la marque Mil Color". Gilbert Moschini était inscrit comme administrateur avec la signature individuelle. Il a été remplacé le 26 janvier 1972 par Bernard Grosjean.
Le 3 octobre 1972, le bureau d'ingénieurs-conseils Dériaz, Kirker et Cie, agissant pour Gimo SA, a demandé la transmission de la marque Mil Color à cette société. Il produisait à l'appui de sa demande la convention du 3 novembre 1970 et un extrait du registre du commerce. Le Bureau a satisfait à cette requête.
B.-
Par lettre du 13 décembre 1972, dame Moschini a requis le Bureau de retransférer à son nom la marque Mil Color. Elle faisait valoir que le bureau Dériaz, Kirker et Cie avait utilisé pour obtenir le transfert une procuration qui lui avait été donnée dans un but précis. Elle se référait à cet égard à une déclaration du même jour de l'administrateur Grosjean de Gimo SA Selon cette déclaration, celui-ci n'avait délégué ses pouvoirs au bureau Dériaz et Kirker que pour le dépôt d'une sous-marque, "Le Perroquet"; il n'avait jamais requis le transfert de la marque "Mil Color" ni chargé un tiers de le faire; dans la mesure où cette marque avait été inscrite au nom de Gimo SA, il requérait le Bureau de la retransférer au nom de dame Moschini. Mais le 17 janvier 1973, Gimo SA a demandé au Bureau, sous la signature de son administrateur Grosjean, de ne pas retransférer la marque; elle se référait à la convention entre Guy Donnet et les époux Moschini. Le Bureau a écrit aux parties le 24 janvier 1973 que le transfert de la marque Mil Color avait été effectué à tort le 12 octobre 1972 et qu'il devrait procéder à une rectification en ce sens que la marque resterait enregistrée au nom de dame Moschini; il relevait que l'acte constitutif de Gimo SA et la convention d'apports du 22 février 1971, pièces déterminantes pour décider si le transfert avait effectivement eu lieu ou pas, faisaient totalement abstraction du transfert ou de l'apport à Gimo SA de la marque Mil Color.
Dame Moschini s'est déclarée d'accord avec la rectification proposée. Gimo SA a conclu au maintien de "l'enregistrement du 12 octobre 1972".
Par décision du 6 avril 1973, le Bureau a annulé l'inscription de Gimo SA comme titulaire de la marque Mil Color et réinscrit en cette qualité dame Moschini.
BGE 99 Ib 336 S. 339
C.-
Gimo SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'inscription à son nom de la marque Mil Color.
Le Bureau propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La transmission d'une marque suppose la production d'une déclaration, légalisée, de l'ancien titulaire de la marque, d'après laquelle celle-ci a été transmise au nouveau titulaire avec l'entreprise ou la partie de l'entreprise dont elle sert à distinguer les produits ou marchandises, ou une autre pièce qui prouve cette transmission (art. 16 LMF et 19 al. 1 ch. 1 de l'ordonnance sur la protection des marques de fabrique et de commerce du 24 avril 1929, ci-après: OMF). La demande du 3 octobre 1972 ne satisfaisait pas à ces exigences. Le mandataire de la recourante produisait à l'appui de sa requête la convention du 3 novembre 1970 (la date du 27 septembre 1972 indiquée en marge de la demande ne concerne que la légalisation). Aux termes de celle-ci, les signataires se proposaient seulement de constituer une société anonyme dont le capital social serait constitué par les apports des époux Moschini. La convention du 3 novembre 1970 n'entraînait pas encore le transfert de ces apports. Elle ne suffisait donc pas à prouver la transmission de la marque conformément à l'art. 19 al. 1 ch. 1 OMF. Le Bureau aurait dû requérir la production de la convention d'apports et de l'acte constitutif de société anonyme du 22 février 1971. Il aurait alors constaté que ces documents ne parlaient aucunement de transfert de la marque Mil Color.
Quant à l'extrait du registre du commerce de Lausanne du 29 septembre 1972, il n'établissait pas davantage la transmission de la marque. Sans doute indiquait-il sous le titre "but" de la société: "fabrication et diffusion de produits de la marque Mil Color". Mais l'usage de ladite marque pouvait dériver d'un contrat de licence ou d'une tolérance de dame Moschini; la fabrication et la diffusion de produits Mil Color ne supposaient pas nécessairement la transmission de la marque. Au demeurant, une telle indication ne revêtait aucune signification quant au droit à la marque.
A défaut d'une pièce justificative suffisante au sens de l'art. 16 LMF, le Bureau n'aurait pas dû enregistrer le transfert de
BGE 99 Ib 336 S. 340
la marque Mil Color. En donnant suite à la requête du 3 octobre 1972, il violait le droit fédéral.
2.
a) Selon la jurisprudence, il est conforme à la nature du droit public et de l'intérêt public qu'un acte administratif qui ne correspond pas à la loi ne soit pas irrévocable. Mais la sécurité du droit peut d'autre part exiger qu'une décision administrative ayant acquis l'autorité formelle de la chose jugée ne soit pas remise en question. En l'absence de prescription légale autorisant la révocation ou la modification d'une décision administrative contraire au droit, la mise en balance de l'intérêt qu'il y a d'une part à appliquer le droit objectif, d'autre part à éviter l'insécurité juridique dicte la solution. Le postulat de la sécurité du droit l'emporte notamment lorsque l'acte administratif a fondé des droits subjectifs, lorsque la décision a été prise sur la base d'une procédure d'opposition et d'enquête destinée à permettre d'examiner l'intérêt public sous tous ses aspects et de le comparer aux intérêts privés auxquels il se heurte, enfin lorsque le particulier a déjà fait usage d'un droit qui lui avait été accordé (RO 91 I 95 s.
;
78 I 406
s. et citations).
Le Tribunal fédéral a considéré que les autorités administratives préposées à la tenue du registre du commerce devaient veiller au respect du principe de la véracité des inscriptions; elles ont l'obligation d'intervenir d'office lorsqu'une inscription n'est pas conforme à la vérité, le cas échéant en rapportant ou en modifiant leurs décisions (RO 56 I 361, 478); demeure réservé l'effet réparateur ("Heilungstheorie") du registre (RO 64 II 281 et les arrêts cités). Il a également jugé que l'autorité ne pouvait se voir opposer la force de chose jugée d'une décision constatant la soumission d'une entreprise à la loi sur les banques si les circonstances se sont modifiées de façon telle que cet assujettissement ne se justifie plus; le risque dérivant de la perte de la protection conférée aux créanciers par la loi sur les banques ne saurait justifier le maintien d'une décision d'assujettissement dans ces conditions (RO 87 I 496 s. consid. 5).
b) L'enregistrement d'une marque n'a qu'un effet déclaratif; ni le transfert d'une marque opéré à tort ni son usage par la personne inscrite ne confèrent à cette dernière le droit à la marque (RO 83 II 333; DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, 2e éd. 1960, n. 27 ad art. 13). La personne inscrite bénéficie seulement d'une présomption (RO 74 II 186). En cas de litige, il appartient au juge et non pas à l'administration
BGE 99 Ib 336 S. 341
de décider si la marque existe et qui en est titulaire. L'inscription n'a de portée que pour le fardeau de la preuve (RO 89 II 102).
c) En l'espèce, la sécurité du droit ne postule pas le maintien de l'enregistrement de la marque Mil Color au nom de la recourante, opéré à tort à la suite de la demande de transfert du 3 octobre 1972. La décision du Bureau n'a pas conféré de droits subjectifs à la recourante. Elle n'a pas été prise à l'issue d'une procédure d'opposition et d'enquête. Dans la mesure où la recourante a fait usage de la marque et qu'elle y était autorisée, c'est en vertu d'un contrat et non d'un droit dérivant de l'enregistrement. La répartition du fardeau de la preuve en cas de procès civil demeure sans incidence sur la sécurité du droit. Au demeurant, il ne tenait qu'à la recourante de bénéficier d'un enregistrement régulier, en obtenant et en produisant à l'appui de sa demande la déclaration de l'ancien titulaire de la marque prévue par l'art. 19 OMF, puisqu'elle ne disposait pas d'une autre pièce prouvant la transmission.
En l'absence d'un intérêt prédominant à éviter l'insécurité juridique, l'intérêt public à l'application du droit commande l'élimination ou la rectification d'inscriptions au registre des marques opérées alors que les conditions légales n'étaient pas remplies. Dès lors, la rectification de l'enregistrement de la marque Mil Color s'imposait.
3.
a) La recourante conteste la compétence du Bureau pour ordonner cette rectification. Celle-ci équivaut selon elle à une radiation que le Bureau n'est habile à opérer qu'aux conditions de l'art. 24 OMF. Sauf ces cas, la compétence pour ordonner la radiation d'une marque enregistrée appartient selon l'art. 16 bis LMF au Département fédéral de justice et police.
Cette argumentation est erronée. Le Bureau a radié l'enregistrement du transfert de la marque au nom de la recourante, non pas la marque elle-même. La protection résultant de l'enregistrement subsistait. Seul le titulaire changeait. Quant à la compétence du Département fédéral de justice et police, elle n'est prévue que dans les cas mentionnés à l'art. 16 bis al. 1 LMF: violation des art. 13 bis (interdiction de l'enregistrement des armoiries et autres emblèmes) ou 14 al. 1 ch. 2 ou al. 2 LMF (signes appartenant au domaine public ou marques contrevenant à des prescriptions fédérales ou aux bonnes moeurs). La recourante invoque à tort DAVID (op. cit., n. 20 ad art. 7
BGE 99 Ib 336 S. 342
LMF): cet auteur envisage une hypothèse très différente de la présente espèce, soit la radiation d'une marque enregistrée par erreur en Suisse alors qu'elle ne l'était pas à l'étranger et que la preuve de la protection au lieu d'établissement du déposant aurait dû être fournie.
b) La recourante reproche au Bureau d'avoir modifié sa jurisprudence ("Praxisänderung") entre le 12 octobre 1972, date à laquelle il considérait que les conditions du transfert étaient remplies, et le 24 janvier 1973, où il a exprimé l'opinion contraire.
Sans doute le Bureau a-t-il tout d'abord enregistré le transfert sur la base de la demande du 3 octobre 1972 et des pièces qui l'accompagnaient. Mais il a reconnu après coup qu'il s'était trompé dans l'examen de ces pièces et, partant, de la légitimité de la demande de transfert au regard des art. 16 LMF et 19 OMF; il a écrit le 24 janvier 1973 que le transfert était "entaché d'une erreur portant sur le fond". Le Bureau a donc constaté que les conditions auxquelles ces dispositions subordonnent le transfert n'étaient en réalité pas remplies.
La recourante relève à juste titre que la loi ne dit rien au sujet de la rectification d'un enregistrement déjà publié. Mais cela ne signifie nullement qu'un enregistrement opéré à tort soit irrévocable. Une modification ou une révocation peuvent intervenir conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf consid. 2a ci-dessus). Faute de dispositions légales déterminant la compétence en pareils cas, celle-ci doit être reconnue à l'autorité qui a pris la décision, soit en l'espèce au Bureau. La loi sur la protection des marques de fabrique n'institue pas d'autorité de surveillance en matière de marques. En particulier, elle n'accorde pas au Département fédéral de justice et police d'autre pouvoir que celui d'ordonner la radiation d'une marque enregistrée dans les cas cités par l'art. 16 bis al. 1.
4.
Le Bureau était non seulement fondé à révoquer le transfert, enregistré à tort, de la marque Mil Color et à rétablir l'inscription antérieure à cet enregistrement, mais il était aussi tenu de le faire. Les allégations présentées par la recourante le 5 mars 1973 en réponse à la lettre du 24 janvier du Bureau n'apportaient aucune preuve de la transmission de la marque. Ni l'affirmation selon laquelle la marque avait été transférée avec l'entreprise, malgré l'absence d'une clause expresse, ni la remise à la recourante des boîtes de peinture et des étiquettes
BGE 99 Ib 336 S. 343
portant la marque Mil Color ne constituaient la preuve exigée par l'art. 19 OMF. La recourante alléguait encore qu'en cas de transfert d'entreprise, la cession de la marque est présumée. Mais elle ne pouvait plus se prévaloir de cette présomption, puisque l'ancienne propriétaire de l'entreprise contestait déjà le transfert de la marque. Elle ne pouvait pas non plus l'invoquer en se référant à la date du dépôt de la demande de transfert; la convention du 3 novembre 1970 produite à l'appui de celle-ci n'apportait en effet pas la preuve de la transmission de l'entreprise ou de la partie de l'entreprise dont la marque Mil Color servait à distinguer les produits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
54840e63-b8b9-4f43-94e6-f2801ba86a7a | Urteilskopf
119 II 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. April 1993 i.S. F. gegen M. und Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter für Rekurse in Rechtsöffnungs-, Konkurs- und Arrestsachen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Rechtsöffnung für Unterhaltsbeiträge an das Kind (
Art. 156 ZGB
;
Art. 81 Abs. 1 SchKG
).
Der Elternteil, dem die Kinder zugeteilt werden, kann sowenig auf einzelne künftige Unterhaltsbeiträge als auf den Unterhaltsanspruch als solchen, welcher dem Kind gegenüber dem andern Elternteil zusteht, verzichten. Es ist willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter eine Verzichterklärung mit solchem Inhalt als Urkunde betrachtet, womit die Tilgung der Schuld bewiesen werden könne. | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 119 II 6 S. 7
Aus den Erwägungen:
4.
a) Das tatsächliche Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass das Schreiben vom 14. Dezember 1984 nicht von ihr stamme, ist neu und damit unzulässig (
BGE 117 Ia 3
E. 2). Die Beschwerdeführerin hätte allen Grund gehabt, diese Behauptung schon gegenüber dem Einzelrichter für Rekurse in Rechtsöffnungs-, Konkurs- und Arrestsachen des Kantonsgerichts St. Gallen vorzubringen, nachdem der unterhaltspflichtige Vater in seiner Rekursschrift vom 23. Oktober 1992 ausgeführt hatte, die geschiedene Ehefrau habe ihm mit Schreiben vom 14. Dezember 1984 mitgeteilt, sie verzichte ab 1. Januar 1985 auf jeglichen finanziellen Beitrag von ihm.
Es ist daher davon auszugehen, dass die gesetzliche Vertreterin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Dezember 1984 den Verzicht auf die nach dem 1. Januar 1985 fälligen Unterhaltsbeiträge erklärt habe. Das ist klarerweise ein Verzicht auf künftige Unterhaltsbeiträge.
b) Nun kann aber - wie der erstinstanzliche Richter im kantonalen Verfahren richtig erkannt hat - der Elternteil, dem die Kinder zugeteilt werden, nicht für die Zukunft auf deren Unterhaltsanspruch gegen den andern Elternteil verzichten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 231 zu
Art. 156 ZGB
; N. 197 zu
Art. 158 ZGB
). Selbst der Verzicht in dem besonderen Fall, wo der Inhaber der elterlichen Gewalt in der Lage ist, für den ganzen Lebensaufwand der Kinder zu sorgen, steht immer
BGE 119 II 6 S. 8
unter dem Vorbehalt der
Art. 157 und 286 Abs. 2 ZGB
(BÜHLER/SPÜHLER, loc. cit.); das heisst, er muss durch eine richterliche Anordnung bekräftigt sein (
BGE 107 II 12
). Auch HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Kindesrechts, 3. Auflage Bern 1989, Rz. 23.05), worauf im angefochtenen Entscheid Bezug genommen wird, haben "nur den jeweils fällig gewordenen Beitrag" vor Augen, wenn sie den Verzicht als zulässig erachten und die definitive Rechtsöffnung für Beiträge, auf welche der gesetzliche Vertreter des Kindes verzichtet hat, ausschliessen. Das geht deutlich auch aus der dort zitierten Abhandlung von HEGNAUER (ZVW 1986, S. 60) hervor. Ein Verzicht auf künftige Beiträge, wie ihn die gesetzliche Vertreterin im Schreiben vom 14. Dezember 1984 erklärt hat, liefe am Ende auf einen Verzicht auf den Anspruch als solchen hinaus, was einhellig als unzulässig erachtet wird (BÜHLER/SPÜHLER, N. 231 zu
Art. 256 ZGB
; HEGNAUER, ZVW 1986, S. 60).
Die Beschwerdeführerin wendet sich auch zu Recht gegen die Auffassung des Einzelrichters, dass "durch ein Unterlassen betreibungsrechtlicher Massnahmen" auf einzelne Unterhaltsbeiträge verzichtet worden sei. Wenn diese Aussage im angefochtenen Urteil durch den Zusatz "... aber immer auf dem Hintergrund des fraglichen Verzichtschreibens vom 14. Dezember 1985 [recte 1984]" gestützt wird, so ändert das nichts an ihrer Unrichtigkeit. Wie gesagt, kommt jenem Schreiben keine Rechtswirkung zu, weil darin der Verzicht auf künftige Unterhaltsleistungen erklärt wird, und es vermag daher eine "konkludente Handlung" nicht zu unterstützen. Das Absehen von der Betreibung kann, solange nicht Verjährung eingetreten ist, grundsätzlich nicht als Untergang der Forderung gedeutet werden.
Entscheidend ist in der Tat auch - wie die Beschwerdeführerin mit Recht betont -, dass der Erlass und die Tilgung der Schuld durch Urkunde bewiesen werden müssen (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
BGE 115 III 100
E. 4,
BGE 104 Ia 15
, 102 Ia 367). Die hier zur Diskussion stehende Urkunde sieht, was als unzulässig erachtet wird, den Erlass künftiger Unterhaltsbeiträge vor und taugt aus diesem Grund nicht für den Beweis des Schuldenerlasses. Anderseits kann ein Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge im Unterlassen der Betreibung nicht erblickt werden, weil es an der Urkunde fehlt.
c) Dadurch, dass die Mutter der Gläubigerin am 11. März 1985 zwei Unterhaltsbeiträge von je Fr. 660.-- an den Beschwerdegegner retourniert hat, hat sie auf fällige Beiträge verzichtet, was an sich ohne richterliche Genehmigung zulässig wäre (
BGE 107 II 10
ff.). Indessen beruft sich der Beschwerdegegner diesbezüglich auf keine
BGE 119 II 6 S. 9
Urkunde, welche im Sinne des
Art. 81 Abs. 1 SchKG
die Tilgung durch Erlass der Schuld beweisen würde. Auf das Schreiben vom 14. Dezember 1984 kann er sich aus den dargelegten Gründen nicht stützen. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54843efa-b3a8-4758-bb4c-98fe93fcc80f | Urteilskopf
115 IV 219
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 septembre 1989 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 194 StGB
; widernatürliche Unzucht.
Eine Person weiblichen Geschlechts, die sich als Mann betrachtet und mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Mädchen unzüchtige Handlungen vornimmt, wobei sie diesem mit Erfolg ihre wahre Geschlechtsidentität verbirgt, macht sich der widernatürlichen Unzucht schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 115 IV 219 S. 219
X. rencontre des problèmes d'identification sexuelle. Bien qu'elle soit, le sachant, de sexe féminin elle se sent et se comporte comme un homme. Elle a entretenu une relation amoureuse avec une
BGE 115 IV 219 S. 220
mineure âgée de plus de 16 ans, Y., qu'elle a pénétrée à plusieurs reprises au moyen d'un pénis factice qu'elle avait confectionné elle-même avec de la ouate et du sparadrap. Y. était convaincue d'avoir affaire à un partenaire de sexe masculin.
Statuant sur plainte du père de Y., le Tribunal de police de Neuchâtel a libéré X. de la prévention d'infraction à l'
art. 194 CP
car il a estimé que la prévenue n'avait pas agi intentionnellement.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis un recours du Ministère public et a renvoyé la cause à l'autorité de première instance. X. s'est pourvue en nullité contre cet arrêt et a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour acquittement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante conteste avoir commis un acte réprimé par l'
art. 194 CP
. Elle relève que cette disposition est critiquée par une partie de la doctrine et qu'en outre son abrogation est proposée dans le cadre de la revision des dispositions du titre 5e du Code pénal. Pour la recourante, le but de cette disposition est d'empêcher que le mineur de plus de 16 ans ne soit corrompu, de sorte que l'incrimination d'un tel comportement ne se justifie qu'en raison du danger de perversion du mineur. Or, la relation qu'elle a entretenue avec Y. n'a pas été une relation homosexuelle ordinaire. Se sentant homme, elle avait l'intention d'agir selon sa vraie nature et non de la façon contraire à la nature réprimée par le Code pénal. Les cas de transsexualisme féminin comme le sien n'ont pas été prévus par le législateur. Les relations sexuelles entretenues avec Y. n'ont pas été différentes dans leur nature de celles que la plaignante aurait pu avoir avec un homme souffrant d'impuissance qui se serait aidé d'une prothèse. Il n'y a pas lieu de punir les très rares cas de transsexualisme féminin, d'autant plus que la loi ne réprime pas les actes contre nature accomplis dans les mêmes circonstances par un homme sur la personne d'une mineure de plus de 16 ans. L'
art. 194 CP
ne réprimerait de surcroît pas l'homosexualité féminine. Enfin, elle estime que quand on parle de débauche contre nature c'est essentiellement, sinon exclusivement, à la pédérastie que l'on pense.
3.
La cour cantonale a constaté, liant ainsi le Tribunal fédéral conformément à l'
art. 277bis PPF
, que la recourante était une femme et appartenait dès lors au même sexe que la plaignante. On
BGE 115 IV 219 S. 221
peut au demeurant relever que la recourante elle-même admet que tel est bien le cas sur le plan génétique, morphologique et endocrinien. Or, contrairement à ses allégations, il est admis que l'
art. 194 CP
vise également la débauche contre nature entre femmes (voir LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, p. 322, HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 159, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 419, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 3e éd., p. 41). Il s'agit, enfin, incontestablement d'actes contraires à la pudeur, c'est-à-dire qui blessent la décence sexuelle de manière non insignifiante (
ATF 103 IV 168
consid. 2).
4.
Sur le plan subjectif, l'arrêt attaqué admet que la recourante était pleinement consciente non seulement d'être une femme mais également d'entretenir des relations homosexuelles. Il s'agit d'une question de fait, de sorte que ces constatations lient la Cour de cassation en vertu de l'
art. 277bis PPF
(
ATF 111 IV 81
consid. 3a,
ATF 110 IV 22
consid. 2,
ATF 109 IV 104
). Il donne, d'autre part, une interprétation correcte de la notion de conscience, ce qui est une question de droit (
ATF 103 IV 68
), et relève à juste titre que, selon la jurisprudence, la conscience d'agir de manière illicite n'est pas un élément de l'intention au sens de l'
art. 18 CP
(
ATF 107 IV 192
consid. 5, 207 consid. 3 et
ATF 99 IV 58
consid. 1a). Ainsi, la volonté de l'auteur doit avoir été non pas d'agir de manière illicite, mais d'accomplir un acte contraire à la pudeur avec une personne du même sexe. C'est par conséquent avec raison que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait agi intentionnellement. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
54850f92-ff1f-4df4-97a5-cd9d0b9742bf | Urteilskopf
109 Ib 101
15. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 mars 1983 dans la cause Office fédéral de la justice c. Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud et société Le Daguay AG (recours de droit administratif) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland;
Art. 2 lit. c und e BewB
.
Gründung einer Immobiliengesellschaft mit dem Zweck, eine Ferienwohnung in einem Ort zu erwerben, der der Bewilligungssperre unterliegt: Die Tatsache allein, dass weniger als ein Drittel der Aktien sich in ausländischen Händen befindet, genügt nicht, die Gefahr ausländischer Beherrschung auszuschliessen (E. 2c); dazu ist nicht bewiesen, dass die beiden andern Aktionäre der Gesellschaft, die Schweizer sind, nicht bloss treuhänderisch gehandelt haben (E. 2d).
Die Zeichnung von Aktien durch eine Person im Ausland anlässlich der Gründung eine Immobiliengesellschaft oder der Erhöhung ihres Kapitals unterliegt der Bewilligung. Es obliegt dem Handelsregisterführer (oder nach ihm dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister), den Eintrag einer solchen Gesellschaft oder der Erhöhung ihres Gesellschaftskapitals zu verweigern, wenn die erforderliche Bewilligung nicht vorliegt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 109 Ib 101 S. 102
Par acte authentique du 21 janvier 1982, Camille Octave Jacquet - ressortissant belge, domicilié à Deurne (Belgique) - et les époux Esther et Heinz Lüthi - de nationalité suisse, domiciliés à Hünibach (canton de Berne) - ont fondé à Berne la société anonyme Le Daguay AG, avec siège social à Hünibach. Son capital social, de 200'000 francs, est divisé en 200 actions nominatives, entièrement libérées. D'après le notaire bernois qui a instrumenté l'acte constitutif, Camille Octave Jacquet avait versé 65'000 francs (soit un peu moins du tiers du capital social); Esther Lüthi avait versé 130'000 francs et son mari 5'000 francs. Selon l'art. 2 de ses statuts, la société Le Daguay AG a pour buts "die
BGE 109 Ib 101 S. 103
Herstellung, Verwaltung, Vermietung und Vermittlung von Ferienwohnungen". Conformément à la clause de reprise de biens (Sachübernahme) figurant à l'art. 3a de ses statuts, elle a acheté, pour le prix de 495'000 francs, les droits de propriété par étage sur un appartement de 6 pièces, d'une superficie de 166,2 m2, et sur une place de garage dans l'immeuble "Résidence Le Daguay" à Rougemont (Vaud).
Le 19 mars 1982, la Commission foncière II a admis la requête en contestation de l'assujettissement présentée par la société Le Daguay AG et décidé que l'acquisition de l'appartement de vacances à Rougemont n'était pas soumis à autorisation.
Par décision du 29 juillet 1982, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud, tout en reconnaissant le non-assujettissement de la société au régime de l'autorisation, a admis partiellement le recours du Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce et complété la décision de la Commission foncière II en faisant inscrire au registre foncier la charge supplémentaire suivante:
"obligation pour la société de requérir une nouvelle décision de constatation de non-assujettissement avant chaque modification des rapports de financement ou de participation pouvant justifier l'assujettissement."
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours en matière foncière, de constater que la souscription de 65 actions Le Daguay AG par Camille Octave Jacquet était soumise à autorisation, d'interdire en l'état à la société Le Daguay AG d'acquérir l'appartement de Rougemont et de renvoyer le dossier à l'autorité de première instance pour examiner la question de l'intérêt légitime à l'acquisition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Avant d'examiner le moyen principal de recours invoqué par l'Office fédéral de la justice, il apparaît nécessaire de vérifier tout d'abord si les autorités de première instance et de recours ont eu raison - contre l'avis du Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce - d'écarter, avec une vraisemblance suffisante, le risque de domination étrangère et d'admettre ainsi la
BGE 109 Ib 101 S. 104
requête en contestation d'assujettissement que la société Le Daguay AG avait présentée le 5 février 1982. C'est là une question préjudicielle que le Tribunal fédéral examine d'office (
ATF 106 Ib 69
consid. 2,
ATF 104 Ib 143
consid. 1).
a) Selon la jurisprudence, une société anonyme qui, comme la société intimée, a son siège en Suisse est assujettie au régime de l'autorisation si elle est soumise - dans les conditions que l'art. 5 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 21 décembre 1973 (OAIE; RS 211.412.411) précise - à l'influence prépondérante d'une ou de plusieurs personnes domiciliées à l'étranger (art. 3 lettre c de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 23 mars 1961 - AFAIE; RS 211.412.41). Tel est le cas lorsque, à défaut d'une participation financière étrangère prépondérante, la société agit pour le compte de personnes à l'étranger ou encore lorsque l'acquisition d'immeubles qu'elle désire réaliser est financée, dans une mesure qui excède les normes usuelles en matière civile ou commerciale, par des personnes domiciliées à l'étranger (art. 2 lettre e AFAIE, 4 OAIE; voir notamment
ATF 106 Ib 203
consid. 2a). Il incombe aux autorités compétentes de s'assurer chaque fois que l'on ne se trouve pas dans l'un de ces cas d'assujettissement.
b) Aux termes de l'
art. 23 OAIE
, les autorités constatent les faits d'office (al. 1); elles ne peuvent se baser que sur des allégués qu'elles ont vérifiés et dont elles ont, le cas échéant, administré les preuves (al. 2); des déclarations générales qui se bornent à contester l'existence des conditions de l'assujettissement au régime de l'autorisation n'ont aucune valeur probante (al. 5). Il s'agit là de règles essentielles dont le Tribunal fédéral a toujours exigé une stricte observation de la part des autorités cantonales, spécialement - mais pas exclusivement - lorsqu'il y a un risque de domination étrangère ou d'acte fiduciaire. Selon la jurisprudence, il faut vérifier notamment si les Suisses désignés comme actionnaires disposent réellement de leurs actions et ne sont pas des actionnaires fiduciaires. Dès qu'un doute subsiste, ces actionnaires suisses doivent alors prouver qu'ils dominent effectivement la société anonyme et ont acquis les actions de leurs propres deniers; même s'ils rapportent cette preuve, ils doivent encore préciser l'origine des fonds nécessaires au financement de l'opération immobilière (achat du terrain et, le cas échéant, construction d'un bâtiment), afin de démontrer qu'il ne s'agit pas
BGE 109 Ib 101 S. 105
d'une opération fiduciaire au sens des art. 2 lettres e AFAIE et 4 OAIE. Certes, l'étendue des investigations auxquelles l'autorité doit procéder dépend pour beaucoup des circonstances de chaque cas particulier. Dans de nombreuses affaires, cette autorité peut se contenter de vérifier les explications données, mais il en est d'autres où, malgré les explications et les pièces fournies, le doute subsiste, de sorte que des investigations plus complètes apparaissent nécessaires (
ATF 106 Ib 203
consid. 2a et 204 consid. 2b).
c) Le 19 janvier 1982, la Caisse d'épargne et de prêts de Lyss a confirmé au notaire chargé d'instrumenter l'acte de fondation de la société Le Daguay AG que Camille Jacquet avait versé 65'000 francs, Esther et Heinz Lüthi respectivement 130'000 et 5'000 francs, sur le compte de cette société en formation ("Aktieneinzahlungskonto").
Ainsi, d'un point de vue purement formel, celui des trois fondateurs qui, en raison de son domicile à l'étranger, était assujetti au régime de l'autorisation, a souscrit et libéré en espèces un peu moins du tiers (32,5%) des actions. On ne saurait donc présumer l'existence d'une domination étrangère (
art. 5 al. 1 OAIE
). Toutefois, l'expérience des affaires montre que la participation au capital social n'est pas le seul moyen de s'assurer le contrôle d'une société; il en est d'autres, dont l'efficacité est assez généralement reconnue sur le plan économique, sinon juridique (
ATF 101 Ib 391
consid. 4a et les références citées). Dès lors, le seul fait que moins du tiers des actions se trouve en mains étrangères ne suffit pas pour exclure le risque de domination étrangère. Or, en l'espèce, ce risque paraît d'autant plus sérieux que Camille Octave Jacquet a souscrit 65 actions soit seulement deux actions de moins que le tiers. En outre, si vraiment il n'entendait pas exercer une influence prépondérante, on voit mal pourquoi Camille Octave Jacquet a obtenu la présidence du conseil d'administration, alors qu'il réside à l'étranger et ne peut donc pas participer activement à la gestion.
d) En fait, la société Le Daguay AG est une pure société immobilière, propriétaire d'un appartement de vacances dans un lieu soumis au blocage des autorisations (voir l'annexe 2 à l'ordonnance du 10 novembre 1976 - OAITE -, RS 211.412.413 p. 25). On peut donc se demander si elle n'a pas été créée - avec la complicité des époux Lüthi - dans le but illicite de permettre à une personne domiciliée à l'étranger d'éluder l'interdiction légale d'acquérir un appartement de vacances en un lieu où la propriété
BGE 109 Ib 101 S. 106
foncière en mains étrangères a pris des proportions considérables (
art. 7 al. 1 lettre b AFAIE
).
Sur la base des pièces figurant au dossier, il est actuellement impossible d'écarter l'hypothèse que les époux Lüthi soient des actionnaires fiduciaires, agissant en réalité pour le compte de Camille Octave Jacquet ou d'une autre personne domiciliée à l'étranger. Il ne faut pas oublier, en effet, que les époux Lüthi ont été incapables de prouver l'origine des fonds versés en libération de leurs actions. Ils n'ont même pas produit les avis de transfert de ces fonds, d'un compte leur appartenant au compte de consignation à la Caisse d'épargne et de prêts de Lyss. De plus, ils n'ont pas rapporté la preuve qu'en janvier 1982 ils disposaient effectivement de liquidités suffisantes pour payer, l'un 5'000 francs et l'autre 130'000 francs. Heinz Lüthi s'est contenté de produire une photocopie de sa déclaration fiscale 1981-1982, d'où il ressort qu'au 1er janvier 1981 il avait des dépôts, auprès des Caisses d'épargne et de prêts de Koppigen et Kirchberg, pour une somme d'environ 35'000 francs et qu'à cette époque sa fortune se montait à 42'686 fr. 20 au total; il est donc vraisemblable - mais pas certain - qu'en janvier 1982 (soit une année plus tard) il disposait encore des 5'000 francs nécessaires à la libération de ses cinq actions. Quant à Esther Lüthi, elle n'a en réalité fourni aucun document relatif à l'état de sa fortune personnelle ou au montant des liquidités qu'elle pouvait avoir en janvier 1982. Elle a simplement produit quelques avis de versements, effectués en novembre et décembre 1979 sur un compte qui semble lui avoir appartenu, mais ces avis ne donnent aucune indication précise de la provenance réelle de ces fonds; de plus, elle a communiqué une photocopie d'un bordereau de taxation en Belgique, mais - contrairement à l'avis exprimé par l'autorité intimée - ce bordereau ne donne aucun renseignement sur l'état de la fortune d'Esther Lüthi en 1978; il s'agit en effet uniquement de la taxation, faite en 1979, du revenu réalisé en 1978.
e) Il apparaît ainsi clairement que le risque de domination étrangère et d'opération fiduciaire ne pouvait pas être écarté sans que l'on ait exigé des époux Lüthi des preuves formelles, qu'ils auraient pu aisément se procurer s'ils avaient effectivement payé de leurs propres deniers les sommes de 5'000 et de 130'000 francs, représentant la valeur d'émission de leurs actions.
En estimant pouvoir, en l'état actuel de la répartition des actions, écarter une influence financière étangère prépondérante
BGE 109 Ib 101 S. 107
sans avoir procédé aux investigations nécessaires, la Commission cantonale de recours en matière foncière a donc violé les règles de l'
art. 23 OAIE
(en relation avec les art. 2 lettre e et 3 lettre c AFAIE, ou 4 et 5 OAIE). Déjà pour cette première raison, sa décision de non-assujettissement doit être annulée.
3.
De son côté, l'Office fédéral de la justice prétend qu'en raison de son domicile à l'étranger, Camille Octave Jacquet ne pouvait participer à la fondation de la société Le Daguay AG sans en avoir reçu l'autorisation.
a) L'art. 2 lettre c AFAIE soumet à autorisation l'acquisition, par une personne à l'étranger, d'une ou de plusieurs parts d'une société "immobilière"; il importe peu que cette acquisition soit originaire ou dérivée. Ainsi, pour les personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, la participation à la constitution ou à l'augmentation du capital d'une société immobilière est soumise à l'assentiment préalable de l'autorité compétente (
art. 19 OAIE
). D'après la jurisprudence, ce n'est pas la constitution ou l'augmentation du capital social - comme telles - qui sont soumises à autorisation, mais bien la souscription d'actions par des personnes à l'étranger, même si celles-ci n'entendent pas s'assurer le contrôle de la société. Par ailleurs, l'acquisition d'un immeuble liée à cette constitution ou augmentation de capital est, elle aussi, soumise à autorisation (
ATF 106 Ib 69
consid. 2a,
ATF 100 Ib 478
consid. 3).
En cas de fondation (ou d'augmentation de capital) d'une société immobilière, l'autorité compétente du lieu de situation des immeubles a donc le devoir de rechercher, d'office, s'il se trouve, parmi les souscripteurs, des personnes assujetties au régime de l'autorisation (
ATF 106 Ib 70
consid. 2a). Il appartient également au préposé du registre du commerce de procéder à ce contrôle avant de décider l'inscription de la société immobilière (
art. 22 OAIE
).
b) Selon l'
art. 1er al. 1 OAIE
, une société est réputée "immobilière" lorsque, au moment de l'acquisition de parts, ses actifs sont constitués principalement par des droits sur des immeubles en Suisse. Ce qui compte toutefois, c'est que la société ait pour but principal d'acquérir un ou plusieurs immeubles sis en Suisse et qu'ainsi "son patrimoine (une fois constitué) consiste entièrement ou principalement en immeubles" (art. 2 lettre c AFAIE). En cas de constitution ou d'augmentation de capital, il n'est donc pas nécessaire - pour que le souscripteur étranger doive
BGE 109 Ib 101 S. 108
demander une autorisation - que ce nouveau capital soit libéré par un apport en immeuble; il suffit que ces fonds soient destinés à permettre l'achat d'un ou plusieurs immeubles.
Il est vrai qu'en 1972, le Conseil national avait rejeté la proposition de soumettre à autorisation toute fondation de "société immobilière", principalement parce qu'une définition claire de cette notion faisait défaut et aussi parce que, de toute façon, la fondation par apport en nature était soumise à autorisation (voir Bull.stén. CN 1972, p. 2221 à 2223). Cependant, le Tribunal fédéral a jugé récemment que l'on ne pouvait pas déduire de cette décision du Conseil national la conclusion que seule la fondation par apport en nature ou avec une reprise de biens - et non pas la fondation par apport en espèces - tombait sous le coup de la loi. Certes, au cours des débats, le Conseil national a fait, à deux reprises, la distinction entre ces deux sortes de fondation de société ("Sacheinlagegründung" ou "Sachübernahmegründung" d'une part et "Bargründung" d'autre part), mais cette distinction n'apparaît pas dans le texte légal. Les deux rapporteurs ont d'ailleurs donné l'assurance expresse que toute participation étrangère à la création d'une société serait soumise à autorisation si, après sa fondation, cette société acquiert un ou plusieurs immeubles en Suisse. L'essentiel est donc, même en l'absence d'une clause statutaire d'apport en nature ou de reprise de biens, que l'on puisse d'emblée reconnaître qu'une grande partie des fonds sociaux sera, à court terme, placée en immeubles (voir arrêt du 4 février 1983 dans la cause OFJ c. Kappeli Buchs AG, consid. 4b publié ci-devant.
c) En l'espèce, les statuts de la société Le Daguay AG disposent que le but social est d'acquérir et de gérer des immeubles; en outre et surtout, ils contiennent une clause de reprise de biens, relative précisément à l'appartement de vacances sis à Rougemont. Par ailleurs, l'acte constitutif de la société Le Daguay AG mentionne que Camille Octave Jacquet, ressortissant belge domicilié en Belgique, a participé à la fondation de la société en souscrivant 65 actions.
Dans ces conditions, il est assez surprenant que ni le notaire, ni le préposé du registre du commerce, ni l'Office fédéral du registre du commerce n'aient pas d'emblée constaté que la société Le Daguay AG ne pouvait pas être inscrite au registre du commerce - ni acquérir la personnalité juridique selon l'
art. 643 CO
- aussi longtemps que ce souscripteur étranger n'aurait pas reçu
BGE 109 Ib 101 S. 109
l'autorisation nécessaire. En vertu de l'
art. 22 al. 1 OAIE
, le préposé du registre du commerce (ou, à défaut, l'Office fédéral du registre du commerce) aurait dû écarter la réquisition d'inscription, dès lors que l'assujettissement au régime de l'autorisation était d'ores et déjà établi par les pièces produites en annexe à la réquisition; ou, si les autorités du registre du commerce avaient quelque doute quant à cet assujettissement, elles devaient au moins suspendre la procédure d'inscription et renvoyer Camille Octave Jacquet devant les autorités vaudoises pour demander l'autorisation nécessaire (
art. 22 al. 2 OAIE
). Il n'est cependant pas possible d'annuler maintenant l'inscription de la société Le Daguay AG sur le registre du commerce, même si elle a été faite en violation manifeste des dispositions de droit fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
d) En admettant le non-assujettissement de Camille Octave Jacquet au régime de l'autorisation, l'autorité cantonale a ignoré les règles des art. 2 lettre c AFAIE, 1er et 2 OAIE. Pour cette seconde raison, sa décision doit donc être annulée. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
548c3dca-4bbb-4c8d-9757-61e6d820bab3 | Urteilskopf
81 II 221
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Mai 1955 i.S. Schmid gegen Aeschbacher. | Regeste
Tausch mit Aufgeld.
Bemessung eines nicht ziffernmässig bestimmten Aufgeldes.
Art. 237 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 81 II 221 S. 222
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger Schmid tauschte Ende 1952 beim Beklagten Aeschbacher ein Pferd gegen ein Auto Marke Chevrolet ein. Am 28. April 1953 trafen die Parteien über dieses Tauschgeschäft, das "auf der Wertbasis von Fr. 4200.--" erfolgt sei, eine Vereinbarung, wonach der Beklagte das Pferd zurücknahm und der Kläger sich verpflichtete, dafür ein anderes, passendes Pferd zu über nehmen, welches der erwähnten Wertbasis mindestens entspreche; ein allfälliger Mehrwert sollte also in Geld ausgeglichen werden.
In der Folge bot der Beklagte dem Kläger ein anderes Pferd an, verlangte aber dafür ein Aufgeld von Fr. 1000.--. Der Kläger lehnte das Angebot ab und belangte den Beklagten auf Bezahlung von Fr. 4400.-- Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages.
Die Gerichte des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Die Berufung des Klägers hiegegen wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(4). - Dem Grundgeschäft der Parteien blieb trotz der Vereinbarung vom 28. April 1953 der Charakter eines Tauschvertrages gewahrt. Denn die Festsetzung einer "Wertbasis" erfolgte nur anschlagshalber, und anderseits erscheint das vorbehaltene Aufgeld als die nebensächliche Leistung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu
Art. 184-551 OR
N. 12; BECKER, Vorbemerkungen zu
Art. 84-186 OR
N. 17). Das Gesetz ordnet aber nicht, wie gegebenenfalls die Höhe des Aufgeldes hinterher zu bestimmen ist.
Art. 237 OR
verweist für den Tausch auf die Vorschriften über den Kauf in dem Sinne, dass jede Partei mit Bezug auf die von ihr versprochene Sache als Verkäufer und mit Bezug auf die ihr zugesagte Sache als Käufer zu behandeln ist. Grundsätzlich ist also,
BGE 81 II 221 S. 223
analog dem
Art. 184 OR
, davon auszugehen, dass der Wert der Tauschgegenstände bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss. Das trifft vorliegend zu. Dagegen können hinsichtlich eines zusätzlichen Aufgeldes die Preisvorschriften des Kaufrechtes nicht ohne weiteres anwendbar sein. Sogar für das deutsche Recht, das die Gleichbehandlung der beiden Verträge viel umfassender vorsieht als das schweizerische, wird eine solche Übertragung abgelehnt (vgl. RGR-Kommentar, 10. Aufl., Anm. 2 und PALANDT, Kommentar, 8. Aufl., Anm. 2 zu § 515). Ein "Marktpreis", auf den
Art. 212 Abs. 1 OR
abstellt, ist vom Kläger nicht behauptet. Er käme ohnehin nur als Berechnungsfaktor in Betracht, da nicht der Wert des Pferdes schlechthin, sondern der Umfang des Aufgeldes zur Erörterung steht. Alsdann ist anhand allgemeiner Regeln des Schuldrechtes zu unterstellen, dass die Festsetzung eines Aufgeldes beim Tausch nach billigem Ermessen vorgenommen werden muss (vgl. BECKER zu
Art. 184 OR
N. 13; VON TUHR/SIEGWART, OR 1 S. 182). Ausschlaggebend ist dabei das Ermessen derjenigen Partei, welche den Tauschgegenstand zu beschaffen hat. Es wurde hier, wie dem früher Dargelegten zu entnehmen ist, nicht überschritten. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
548e8dc3-f3c4-43bc-bed6-365197f07e58 | Urteilskopf
91 I 139
23. Arrêt de la Ie Cour civile du 26 janvier 1965 dans la cause Chavannes contre Conseil-exécutif du canton de Berne. | Regeste
Eintragung im Handelsregister;
Art. 934 OR
, 52 ff. HRegV.
1. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Eintragungspflicht (Erw. 1).
2. Begriff der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit i.S. von
Art. 52 Abs. 3 HRegV
. Die Tätigkeit eines den Bestimmungen von
Art. 418 a ff. OR
unterstehenden Versicherungsagenten ist an sich eine selbständige (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 91 I 139 S. 139
A.-
Les 8 février et 14 juin 1963, Joseph Chavannes, qui dirigeait alors à Porrentruy un bureau d'assurances et travaillait avec la compagnie d'assurance Lloyd's de Londres, a été invité par le préposé au registre du commerce de cette ville à se faire
BGE 91 I 139 S. 140
inscrire sur ce registre. Il a néanmoins refusé de se conformer à ces sommations.
Le 25 septembre 1964, le Conseil-exécutif du canton de Berne a prononcé que Chavannes serait inscrit d'office au registre du commerce de Porrentruy et l'a condamné à une amende d'ordre de 100 fr.
B.-
Chavannes forme un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, auquel il demande d'annuler cette décision et de constater qu'il n'est pas tenu de s'inscrire au registre du commerce.
Le Conseil-exécutif du canton de Berne et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon les art. 934 al. 1 CO et 52 al. 1 ORC, celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. Pour être astreint à cette formalité, il doit avoir une "activité économique indépendante... en vue d'un revenu régulier", par exemple en qualité d'agent ou de courtier (art. 52 al. 3 et 53 litt. A ch. 3 ORC).
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 57 I 146 ss., 58 I 206, 250, 255, 61 I 48, 62 I 109, 76 I 155, 81 I 79, 157, 306, 84 I 189), ce sont les circonstances existant à l'époque de la sommation prévue aux art. 941 CO et 57 al. 1 ORC qui font règle pour décider de l'obligation d'une personne de s'inscrire au registre du commerce. Peu importe donc que, depuis lors, les conditions de l'assujettissement à l'inscription soient venues à défaillir pour un motif quelconque, par exemple en raison de la cessation de l'exploitation.
Seule est déterminante la sommation qui a précédé la procédure des art. 57 et 58 ORC; on ne saurait en effet tenir compte de celles que le préposé a notifiées antérieurement, mais sans leur donner de suite, vu qu'elles ne font pas partie de la procédure en cours (RO 81 I 306).
Par conséquent, il y a lieu d'examiner en l'occurrence si, le 14 juin 1963, date de la seconde sommation, Chavannes était astreint à s'inscrire au registre du commerce. Il faut en revanche omettre les faits survenus postérieurement, quand bien même seraient exactes les assertions du recourant, qui affirme n'avoir
BGE 91 I 139 S. 141
plus travaillé dès le 7 novembre 1963 pour la Lloyd's et représenter à partir du 1er janvier 1965 une compagnie d'assurance inscrite au registre du commerce suisse.
2.
Le recourant reconnaît qu'en juin 1963, il exerçait une activité économique en vue d'un revenu régulier, mais il conteste avoir agi de façon indépendante. Il soutient qu'il n'était qu'un agent d'assurance de la Lloyd's de Londres, au sens de l'art. 34 LCA, et non un courtier libre (freier Makler); il aurait constamment travaillé sous la surveillance du mandataire général de cette compagnie en Suisse, ainsi que le démontreraient diverses pièces produites par son avocat.
Comme il ressort de l'arrêt cité au RO 66 I 82 ss., il faut se fonder sur les circonstances particulières de chaque cas pour trancher si une personne doit s'inscrire au registre du commerce. En revanche, certains des motifs avancés en 1940 par le Tribunal fédéral à l'appui de sa décision d'exempter l'agent d'assurance de l'inscription n'emportent pas la conviction.
Ainsi, l'activité d'un agent peut être indépendante, même s'il entretient des relations avec ses mandants non pas directement, mais par l'entremise d'un agent général ou d'une succursale. Conformément à la nature de son activité commerciale, il reçoit dans l'une et l'autre éventualité des instructions de ses mandants, qui lui indiquent notamment les conditions auxquelles ils désirent passer les contrats d'assurance. Il leur remet les documents ayant trait aux conventions conclues ou qui doivent l'être. S'il encaisse ou paie pour eux des sommes d'argent, il règle ensuite compte avec eux. Enfin, il touche pour son travail des provisions de ses mandants. Or, son activité ne saurait perdre son caractère indépendant par le fait que ceux-ci recourent aux services d'un intermédiaire, tels un agent général ou une succursale, pour régler l'ensemble de ces relations.
Il importe également peu que l'agent signe lui-même les contrats d'assurance ou se borne à les négocier. Si seuls les agents négociateurs avaient une position dépendante, on ne comprendrait pas pourquoi l'art. 53 litt. A ch. 3 ORC ne mentionne pas de façon expresse uniquement les agents stipulateurs, ni pour quelle raison cette disposition cite aussi les courtiers, dont l'activité se limite à la négociation.
En outre, le fait que l'agent général, voire l'assureur ne figurent pas sur le registre du commerce suisse ne saurait dispenser l'agent de s'inscrire lui-même. En effet, les art. 934 al. 1
BGE 91 I 139 S. 142
CO et 52 ss. ORC ne font pas dépendre cette obligation de ce que les personnes pour lesquelles il travaille doivent s'inscrire et sont effectivement inscrites sur le registre.
Enfin, l'importance du bureau de l'agent ne joue pas nécessairement un rôle décisif à cet égard, car le caractère indépendant de l'activité n'est pas fonction de la grandeur des locaux occupés par l'agent, ni du nombre de ses employés. Au surplus, le Conseil fédéral n'a prévu à l'art. 54 ORC aucune dispense d'inscription en faveur des agents ou courtiers dont la recette brute annuelle n'atteindrait pas 50 000 fr.
3.
A la lumière de ces principes, il y a lieu d'examiner la nature des liens contractuels qui unissaient le recourant à la société Lloyd's en date du 14 juin 1963 et de rechercher si le premier jouissait envers la seconde d'une indépendance telle que son inscription au registre du commerce doit être ordonnée.
Selon une lettre adressée le 20 avril 1963 par le Bureau fédéral des assurances à la Direction de la justice du canton de Berne, le mandataire général de la Lloyd's en Suisse affirme que celle-ci n'engage aucun agent et ne recourt qu'aux services de courtiers libres, de "brokers", qui agissent "comme négociateurs et en leur propre nom". Par cette déclaration quelque peu équivoque, il veut manifestement dire que ces "brokers" négocient la conclusion de contrats d'assurance sans avoir la qualité d'employés de la compagnie Lloyd's. Il est en revanche évident que le recourant acceptait les propositions d'assurance au nom de cette société, ainsi que l'ont attesté différents preneurs.
D'autres circonstances permettent aussi d'exclure l'existence d'un contrat de travail entre l'assureur et Chavannes. D'une part, ce dernier exerçait son activité sous la dénomination commerciale "Direction d'assurances Joseph Chavannes", accompagnée parfois de l'expression "broker autorisé", sans avoir le droit de mentionner la société Lloyd's. D'autre part, il faisait de la réclame en son nom propre, notamment en insérant des annonces dans les journeaux.
A l'encontre de ces éléments, le recourant ne produit aucune pièce dont il ressortirait qu'il était lié à la Lloyd's par un contrat de travail. Sans doute, le mandataire général de cette compagnie lui donnait des instructions au sujet des tarifs applicables, du décompte des primes encaissées, des formulaires, etc. Mais il s'agit là de questions pour lesquelles l'agent doit se soumettre aux directives de la société, quel que soit son statut juridique.
BGE 91 I 139 S. 143
En revanche, Chavannes réglait librement l'emploi de son temps ainsi que l'organisation de son bureau et engageait à son gré les employés dont il avait besoin. Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail faisait dès lors défaut (RO 73 I 421), si bien que le recourant apparaissait aux yeux du public comme un homme d'affaires établi à son compte et exerçant son activité à ses risques et périls. Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'il lui est arrivé d'acquérir des assurances pour une autre société anglaise que la Lloyd's.
Cela étant, l'autorité cantonale, se fondant sur les déclarations du mandataire général de cette compagnie, estime que Chavannes était un courtier. On ne saurait cependant souscrire à cette qualification juridique. En effet, le courtage n'a trait qu'à une ou plusieurs affaires déterminées, alors qu'en l'espèce, le recourant entretenait des relations suivies avec ses mandants et négociait la conclusion d'un nombre indéterminé de marchés d'un certain genre (RO 75 II 54). Or, une telle activité, exercée à titre permanent, est régie par les art. 418 a ss. CO sur le contrat d'agence; Chavannes était donc un agent, au sens de ces dispositions.
Contrairement à la règle énoncée au RO 66 I 84 ss., cette qualité d'agent implique ipso jure l'indépendance prévue à l'art. 52 al. 3 ORC et Chavannes ne saurait tenter d'établir qu'il apparaissait néanmoins, dans ses rapports avec le public et l'assureur, comme un simple auxiliaire dépendant. Etant donné qu'il exerçait son activité économique en vue d'un revenu régulier, il devait donc s'inscrire sur le registre du commerce, quand bien même la compagnie Lloyd's et son mandataire général en Suisse n'y figurent pas. Dans ces conditions, il y a lieu de procéder d'office à son inscription.
4.
En application de l'art. 943 CO, l'autorité cantonale a condamné le recourant à une amende de 100 fr. Celle-ci, qui est justifiée tant dans son principe que dans son montant et qui, d'ailleurs, ne fait en soi l'objet d'aucune critique, doit être maintenue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision rendue le 25 septembre 1964 par le Conseil-exécutif du canton de Berne. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
549024a1-067c-4fec-956a-dbd05aa46eb5 | Urteilskopf
105 Ib 265
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1979 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Erben Vogel, Liegenschaften AG Baden, Gemeinde Untersiggenthal und Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 26bis Abs. 1 FPolV
; Untergang der Wieder- und Ersatzaufforstungspflicht durch Zeitablauf.
1. Auch nicht vermögensrechtliche Ansprüche des öffentlichen Rechts können der Verjährung unterliegen (E. 3a). Ausnahme bei Polizeigütern (E. 3b).
2. Übertragung der Unterscheidung von Veranlagungs- und Bezugsverjährung im Abgaberecht auf die Frage der Verjährbarkeit der Wieder- oder Ersatzaufforstungspflicht (E. 4).
3. Die Befugnis der Behörden, nach einer wiederrechtlichen Rodung eine Ersatz- oder Wiederaufforstung anzuordnen, ist auf 30 Jahre befristet (Verwirkungsfrist), analoger Beizug der Regel von
Art. 662 ZGB
(E. 6a und b). Vorbehalt des Schutzes von Treu und Glauben und des gutgläubigen Erwerbs (E. 6c).
4. Verjährbarkeit der konkret angeordneten Ersatz- oder Wiederaufforstungspflicht; Frage offen gelassen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 105 Ib 265 S. 266
Walter Vogel-Flückiger und nach seinem Tod seine Erben nahmen auf ihrer bewaldeten Parzelle Nr. 1433 in Untersiggenthal seit 1955 ohne forstpolizeiliche Bewilligung Rodungen vor. Zunächst fällten sie von 1955 bis 1959 einen Waldgürtel längs der Strasse Untersiggenthal - Turgi mit einer Fläche von 1800 m2. Danach rodeten sie im Jahre 1972 in einer zweiten Etappe beinahe die gesamte Restfläche von 1300 m2. Das Eidg. Oberforstinspektorat (seit 1. Juni 1979: Bundesamt für Forstwesen, BFF) lehnte am 4. Oktober 1973 ein nachträglich eingereichtes Bewilligungsgesuch ab und ordnete die Wiederanpflanzung der 3100 m2 Wald an. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 21. Februar 1977 begrenzte es dann jedoch die Wiederaufforstungspflicht auf eine Fläche von lediglich 1300 m2 mit der Begründung, eine solche Pflicht verjähre nach zehn Jahren; sie sei hier für die vor 1967 erfolgten widerrechtlichen Rodungen (1800 m2) somit verjährt.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) führte hiegegen Beschwerde. Das Eidg. Departement des Innern (EDI)
BGE 105 Ib 265 S. 267
wies die Beschwerde indessen am 17. April 1978 ab und bestätigte den Entscheid des BFF in vollem Umfange. Gegen diesen Entscheid führt der SBN Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst diese gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Legitimation des SBN).
2.
Die Beschwerde richtet sich nach Rechtsbegehren und Begründung nur gegen jenen Teil des angefochtenen Entscheides, der eine Wiederaufforstung der in der ersten Etappe gerodeten 1800 m2 wegen eingetretener Verjährung verneint. Das Bundesgericht hat sich nur damit zu befassen.
Nach
Art. 31 FPolG
soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Wo Rodungen vorgenommen werden, ist in der Regel durch eine flächengleiche Neuaufforstung in der selben Gegend Realersatz zu leisten (
Art. 26bis Abs. 1 FPolV
). Weder das Forstpolizeirecht noch das übrige Verwaltungsrecht des Bundes sehen vor, dass die Befugnis, nach einer Rodung Wieder- oder Ersatzaufforstung zu verlangen, durch Zeitablauf untergehen würde. Das BFF und mit ihm das EDI haben angenommen, nach Ablauf von zehn Jahren trete die Verjährung ein. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht. Ob das zutrifft, prüft das Bundesgericht frei.
3.
a) Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen an, das Institut der Verjährung (welcher Ausdruck zunächst im weitesten Sinn gebraucht wird) bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (
BGE 105 Ib 11
E. 3a;
BGE 101 Ia 21
E. 4a;
BGE 98 Ib 355
E. 2;
BGE 97 I 626
E. 6, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts im konkreten Fall nur die Verjährbarkeit vermögensrechtlicher Ansprüche des öffentlichen Rechts betraf, kann nicht der Schluss gezogen werden, andere Ansprüche unterlägen der Verjährung nicht. Ebenso triftige Gründe, wie sie zur Annahme der Verjährbarkeit bei vermögensrechtlichen Ansprüchen führen, können im Interesse der Rechtssicherheit auch die Zulassung der Verjährung bei andern öffentlichrechtlichen
BGE 105 Ib 265 S. 268
Ansprüchen gebieten (vgl.
BGE 95 I 517
E. 4 und
BGE 94 I 517
, wo allgemein von der Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gesprochen wird).
b) Es gibt freilich gewisse Fälle, in welchen die Verjährbarkeit von vornherein auszuschliessen ist. Dazu gehören vor allem die Ansprüche, die den Gehalt der sogenannten Polizeigüter ausmachen (
BGE 91 I 460
E. 2, mit Hinweisen; ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 91 ff.; ANDREAS JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweizerischen Recht, diss. Bern 1975, S. 25 ff.). Es ist undenkbar, im Schutzbereich der Polizeigüter (vor allem öffentliche Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit) die Verjährung zuzulassen. So wäre z.B. die Annahme völlig verfehlt, die Instandstellung einer verwahrlosten Baute, die für Leib und Leben der Bewohner und Passanten eine Gefahr bildet, könnte nicht mehr verlangt werden, wenn der Gefahrenzustand schon seit Jahren besteht, oder eine defekte elektrische Installation müsste nicht mehr in Ordnung gebracht werden, weil die Behörde einer entsprechenden Anordnung seit Jahren keine Nachachtung verschaffte. Im Bereich des Fortspolizeirechts ist die Annahme, die Pflicht zur Ersatzaufforstung falle mit dem Zeitablauf dahin, dann klarerweise auszuschliessen, wenn der Wald neben den allgemeinen, im öffentlichen Interesse liegenden Funktionen (Schutz des Landschaftsbildes und der Ökologie) noch der Abwehr besonderer Gefahren dient, nämlich jener von Lawinen, Erdrutschen oder Überschwemmungen, und so eigentlichen Schutzwald bildet. Im hier zu beurteilenden Fall trifft das nicht zu. Gründe der Rechtssicherheit legen es nahe, in solchen Fällen anzunehmen, die Pflicht zur Wiederaufforstung falle (unter noch zu bestimmenden Voraussetzungen) nach Ablauf einer gewissen Frist dahin.
4.
a) Bei der weiteren Prüfung sind zwei Fragen auseinander zu halten. Im Abgaberecht wird im allgemeinen zwischen Veranlagungs- und Bezugsverjährung unterschieden. Unterlässt es die Behörde, eine Veranlagung vorzunehmen, so kann sie das nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr nachholen; ihre Befugnis, die Abgabe zu veranlassen, fällt infolge Zeitablaufs dahin. Wird eine Veranlagung vorgenommen, aber die Abgabe nicht bezogen, so kann nach einer gewissen Zeit der Bezug nicht mehr erfolgen; es tritt die Bezugsverjährung ein
BGE 105 Ib 265 S. 269
(Art. 98 und 128 des Wehrsteuerbeschlusses; E. BLUMSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, Bd. I, S. 301 und 304; System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 272 f.; vgl.
BGE 94 I 517
E. 1).
b) Ähnlich wie im Abgaberecht müssen auch in Hinsicht auf die Pflicht zur Ersatz- oder Wiederaufforstung zwei Tatbestände unterschieden werden. Es stellt sich einerseits die Frage, ob die Befugnis der Behörde, die Wiederaufforstung zu verlangen, dahinfällt, wenn seit der Rodung eine gewisse Zeit verstrichen ist. Anderseits stellt sich die Frage, ob dann, wenn die Wiederaufforstung angeordnet wurde, nach Ablauf einer bestimmten Zeit, währen der die Behörde nichts unternahm, um ihrer Anordnung Nachachtung zu verschaffen, die Pflicht zur Wiederaufforstung dahinfällt, m.a.W. der Anspruch des Gemeinwesens auf Ersatzaufforstung "verjährt".
5.
a) Zur Frage, ob Verjährung eintritt, wenn die Ersatz- oder Wiederaufforstung zwar angeordnet, aber währen längerer Zeit nicht durchgesetzt wurde, ist folgendes zu erwägen:
Ausnahmsweise kann die Behörde bei einer Rodung statt der Ersatzaufforstung Geldersatz verlangen (
Art. 26bis Abs. 3 FPolV
bzw. Art. 26 Abs. 4 der FPolV von 1965). Daraus ergibt sich, dass die Pflicht zur Ersatzaufforstung nicht von Gesetzes wegen mit der Rodung entsteht, sondern erst mit dem Entscheid der Behörde, durch den die Aufforstung angeordnet wird (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil Bedano vom 14. November 1975 E. 7; Art. 14 Abs. 2 der zur Zeit der strittigen Rodungen (1955 bis 1959) anwendbaren FPolV vom 13. März 1903).
Die Beschwerdegegner behaupten, die strittigen Rodungen seien im Einverständnis mit bestimmten Amtsstellen vorgenommen worden. Es ist jedoch unbestritten und steht fest, dass keine Bewilligung der Regierung im Sinne des
Art. 31 Abs. 2 FPolG
vorlag. So unterblieb denn auch damals ein Entscheid über die Ersatzaufforstung. Die Behörden griffen die Angelegenheit erst 1972 im Zusammenhang mit der "zweiten Rodungsetappe" wieder auf. Die Anordnung, dass die Beschwerdegegner eine Ersatzaufforstung vornehmen müssen, erfolgte durch Entscheid des BFF vom 4. Oktober 1973. Dieser ist massgebend für den Beginn der sogenannten Verjährungsfrist.
b) Es kann offen bleiben, ob dann, wenn die Behörde die Wiederaufforstung angeordnet hat, die Befugnis, diese Anordnung durchzusetzen, nach Ablauf einer bestimmten Frist dahinfällt, gleich wie im Abgaberecht nach einer gewissen Frist
BGE 105 Ib 265 S. 270
die Bezugsverjährung eintritt. Man kann sich fragen, ob es richtig wäre, hinsichtlich der Ersatzaufforstung eine solche "Verjährung" anzuerkennen; das würde bedeuten, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine rechtmässige behördliche Anordnung nicht mehr durchgesetzt werden könnte. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Klarerweise könnte nämlich keine kürzere als die zehnjährige Verjährungsfrist in Frage kommen. Die vom Bundesgericht für vermögensrechtliche Ansprüche als Regel angenommene Frist von fünf Jahren (
BGE 105 Ib 13
E. 3c, mit Hinweisen) würde bei Ansprüchen auf Ersatzaufforstung den Besonderheiten des Forstwesens nicht gerecht; BFF und EDI gingen ihrerseits von einer Frist von zehn Jahren aus. Seit die Behörde 1973 die Ersatzaufforstung anordnete, sind noch keine zehn Jahre verstrichen, sodass unter diesem Gesichtspunkt eine "Verjährung" nicht in Frage kommen könnte, falls überhaupt - was zweifelhaft ist - in diesem Zusammenhang Verjährbarkeit und bejahendenfalls Verjährung schon nach zehn Jahren anzunehmen wären.
6.
a) Es stellt sich die weitere Frage, ob die Befugnis der Behörde, eine Wieder- oder Ersatzaufforstung anzuordnen, nach Ablauf einer bestimmten Frist dahinfällt. Auf den vorliegenden Fall bezogen, stellt sich das Problem, ob die Behörde 1973 die Wiederaufforstung einer 1955 bis 1959 gerodeten Waldfläche anordnen konnte.
Für die Annahme, die Befugnis zur Anordnung der Wieder- oder Ersatzaufforstung müsse befristet sein, sprechen triftige Gründe. Das FPolG stammt aus dem Jahre 1903. Es wäre befremdlich, wenn die Forstpolizeibehörden - etwa infolge neu entdeckter Photographien oder Pläne - heute noch die Wiederaufforstung eines Areals verlangen könnten, das z.B. vor etwa siebzig Jahren gerodet worden ist. Gegen eine solche Lösung sprechen auch praktische Gründe, denn eine Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie vor siebzig Jahren bestanden, würde grössten Schwierigkeiten begegnen. Es wäre stossend und widerspräche in hohem Mass dem Postulat der Rechtssicherheit, wenn die Behörde von einem Grundeigentümer die Wiederaufforstung einer kurz nach der Jahrhundertwende gerodeten Bodenfläche verlangen könnte. Die Befugnis des Gemeinwesens, eine Ersatzaufforstung anzuordnen, muss daher befristet sein.
BGE 105 Ib 265 S. 271
b) Es bleibt die Frist zu bestimmen, nach deren Ablauf die Befugnis der Behörde zur Anordnung der Wiederaufforstung dahinfällt. Da Regeln fehlen, muss die Verwirkungsfrist in freier Rechtsfindung festgelegt werden.
Die Befristung hat zur Folge, dass der Eigentümer des gerodeten Areals sozusagen das Recht "ersitzt", den an sich rechtswidrigen Zustand des Geländes beizubehalten. Diese Überlegung legt es nahe, die zivilrechtlichen Regeln über die Ersitzung heranzuziehen. Der Natur der Sache nach kann hierbei nur die für die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum geltende Regel des
Art. 662 ZGB
analog herangezogen werden, denn eine ähnliche Situation wie sie für einen ungerechtfertigt im Grundbuch eingetragenen Grundeigentümer besteht, liegt nicht vor, wenn jemand Eigentümer eines unbefugterweise gerodeten Grundstückes ist. die dreissigjährige Frist zu wählen, drängt sich zudem aus praktischen Gründen auf. Die etappenweise Rodung von Privatwald kann im Einzelfall, wie der Beschwerdeführer mit Grund geltend macht, den zuständigen Behörden sehr wohl längere Zeit verborgen bleiben, vor allem, wenn sich das Areal in sehr abgelegenem Gebiet befindet. Anderseits kann durchaus auf dreissig Jahre zurück mit Photographien, Plänen und Zeugen ein früherer Waldbestand nachgewiesen werden; auch der Grundbucheintrag kann dienlich sein, obschon er nach
Art. 1 Abs. 1 FPolV
für die Frage der Waldqualität nicht entscheidend ist. Dreissig Jahre sind schliesslich dem Wesen des langsam wachsenden Waldes angemessen, indem diese Zeitspanne etwa einer sogenannten Baumgeneration entspricht. Die dreissigjährige Frist beginnt mit Abschluss der unbefugten Rodungshandlung zu laufen, also gleichzeitig mit der Frist für die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bei schuldhafter rechtswidriger Rodung (vgl.
Art. 46 FPolG
).
c) Die dreissigjährige Frist scheint lang, doch wird sie nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung kommen. In der Regel werden die Forstbehörden, wie das EDI mit Grund ausführt, der an sie gestellten Anforderung, den gesamten Waldbestand sorgfältig und regelmässig zu überwachen, so zuverlässig nachkommen, dass sie auch kleinere Rodungen nicht erst nach mehr als zehn oder zwanzig Jahren entdecken. Mit der Anordnung der Wiederaufforstung werden sie sodann in eigenem Interesse wegen der Beweisverdunkelung nicht
BGE 105 Ib 265 S. 272
lange zuwarten, da der Beweis der rechtswidrigen Rodung den Behörden obliegt. Sollten indessen die Forstbehörden eine rechtswidrige Rodung, obschon sie von ihr wissen oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt wissen müssten, dennoch über Jahre hinaus dulden, so müsste allenfalls der aus
Art. 4 BV
folgende Schutz von Treu und Glauben eingreifen. Ein weiterer Vorbehalt ist anzubringen für den Fall, dass ein Waldgrundstück nach der widerrechtlichen Rodung die Hand geändert hat und der Erwerber ohne Zweifel gutgläubig ist. In der Regel verwirken aber die Behörden ihren Anspruch, nach unbefugter Rodung eine Ersatzaufforstung anzuordnen, erst nach dreissig Jahren.
Diese Frist war im vorliegenden Fall, wo die Verfügung im Jahre 1973 vierzehn Jahre nach der letzten und achtzehn Jahre nach der ersten der strittigen Rodungshandlungen erging, nicht abgelaufen. Da das EDI mit dem angefochtenen Entscheid bezüglich der ersten Rodungsetappe 1955 bis 1959 zu Unrecht den Eintritt der Verjährung annahm, ist der Entscheid wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für die genannte Fläche von 1800 m2 eine Ersatzaufforstung anzuordnen. Vielmehr ist es angezeigt, dass das EDI die Frage der Wiederaufforstung unter allen Aspekten erneut prüft und beurteilt. Es hat z.B. bisher nicht geprüft, ob die Beschwerdegegner allenfalls in einem berechtigten Vertrauen in das Verhalten der Forstbehörden zu schützen wären, weil es annahm, die Aufforstungspflicht sei dahingefallen. Da das nach dem Gesagten nicht der Fall ist, wird das EDI auch die Frage des Schutzes von Treu und Glauben in seinem neu zu treffenden Entscheid zu beurteilen haben. Die Sache ist daher an das EDI zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
54928e2a-65b8-42e3-b1d2-48edaea481b5 | Urteilskopf
139 II 173
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_714/2012 vom 25. Januar 2013 | Regeste
Art. 12 lit. d BGFA
; Zulässigkeit und Grenzen der Anwaltswerbung.
Auslegung von
Art. 12 lit. d BGFA
(E. 2-6): Wortlaut (E. 2) und Werbebegriff (E. 3). Ermittlung der Grenzen der Anwaltswerbung (E. 6) unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm (E. 4) und ihrer Stellung in der Rechtsordnung (E. 5).
Nicht die Anwaltswerbung, sondern deren Einschränkung ist gemäss verfassungsrechtlich vorgezeichneter und gesetzlich konkretisierter Wertung rechtfertigungsbedürftig (E. 6.1). Öffentliches Interesse an einer ordnungsgemässen und qualitativ hochstehenden Berufsausübung (E. 5 und 6.2.1). Zurückhaltende und sachlich zutreffende Werbung entspricht dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit und ist zulässig; die gebotene Zurückhaltung bezieht sich sowohl auf den Inhalt wie auf die Form(en) und Methoden der Anwaltswerbung (E. 6.2.2). Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (E. 6.3.2).
Unzulässigkeit der Aussenwerbung (Fassadenanschrift) im vorliegenden Fall infolge fehlender Zurückhaltung in gestalterischer Hinsicht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 139 II 173 S. 174
A.
Die Anwaltskanzlei X. AG beabsichtigt am Bürogebäude, in dem sich ihre Kanzlei befindet, die Fassadenanschrift "X. Advokatur & Notariat" anzubringen. Das Bürogebäude liegt an einer stark befahrenen Verkehrskreuzung in A./ZG. Am Gebäude bestehen ober- wie unterhalb des geplanten Schriftzugs bereits Fassadenanschriften zweier weiterer Gewerbebetriebe ("V. Treuhand" und "W."). Die vorgesehene Beschriftung soll eine Gesamtlänge von ca. 9,4 m und eine Höhe von 70 cm ("X.") bzw. 32 cm ("Advokatur & Notariat") aufweisen und mit weissen LED-Lichtern ausgeleuchtet werden. Die Fronten sollen blau (blaues Plexiglas) und die Seitenteile vorne (1/3) weiss opal und hinten (2/3) silbern leuchten.
B.
Am 12. März 2012 stellte die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug fest, die beabsichtigte Firmenbeschriftung verstosse gegen die Berufsregeln gemäss
Art. 12 lit. d
BGE 139 II 173 S. 175
des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61)
. Am 14. Juni 2012 wies das Obergericht des Kantons Zug die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab.
C.
Vor Bundesgericht beantragt die X. AG die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 14. Juni 2012 und die Feststellung, dass die von ihr geplante Firmenanschrift an der Hauswand des Gebäudes an der B.strasse in A./ZG keine unzulässige Werbung im Sinne des
Art. 12 lit. d BGFA
darstelle, eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorinstanzliche Würdigung, wonach die vorgesehene Beschriftung gegen die Berufsregel gemäss
Art. 12 lit. d BGFA
verstosse. Zudem rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
), welche die Vorinstanz bei der Anwendung von
Art. 12 lit. d BGFA
nicht genügend berücksichtigt habe.
2.1
Auszulegen ist daher
Art. 12 lit. d BGFA
, gemäss welchem Anwältinnen und Anwälte "Werbung machen [können], solange diese objektiv bleibt und solange sie dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit entspricht".
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 437;
BGE 136 II 187
E. 7.3 S. 194;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174; je mit Hinweisen).
2.2
Art. 12 lit. d BGFA
geht vom Grundsatz der Zulässigkeit der Anwaltswerbung aus ("können Werbung machen"), setzt jedoch
BGE 139 II 173 S. 176
voraus, dass die Werbung "objektiv" ("faits objectifs"; "fatti oggettivi") bleibt und dem "Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit" ("intérêt général"; "bisogni d'informazione del pubblico") entspricht. Der abweichende französische Wortlaut beim letztgenannten Kriterium ist auf einen Vorschlag der Redaktionskommission zurückzuführen und gibt den Willen des Gesetzgebers nur ungenügend wieder, weshalb auf die deutsche bzw. italienische Fassung abzustellen ist (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 1495).
Die gesetzlichen Begriffe - von "Werbung" über "objektiv" bis zu "Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit" - sind offengehalten. Da die Beschwerdeführerin die Frage aufwirft, ob überhaupt Werbung vorliegt, ist zunächst der Werbebegriff zu klären (E. 3), um anschliessend unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm (E. 4) und ihrer Stellung in der Rechtsordnung (E. 5) die Tragweite und Bedeutung der Kriterien "objektiv" und "Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit" zu bestimmen (E. 6).
3.
3.1
Unter "Werbung" im Sinne von
Art. 12 lit. d BGFA
ist insbesondere all jene Kommunikation zu verstehen, die planvoll darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die von einem Anwalt bzw. einer Anwaltskanzlei angebotenen Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (BOHNET/MARTENET, a.a.O., N. 1485 ff.; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz [nachfolgend: Kommentar], Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 113 zu
Art. 12 BGFA
; ANDREA SCHÜTZ, Anwaltswerbung in der Schweiz, 2010, S. 61 ff.). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung; massgebend sind objektive Kriterien.
3.2
Der Begriff der Werbung darf nicht zu eng verstanden werden, um den Gehalt der Norm nicht zu unterlaufen (SCHÜTZ, a.a.O., S. 69). Das gilt auch für Aussenwerbung, namentlich bei Kanzleischildern. Beschränken sie sich auf reine Tür- bzw. Namensschilder, kann man ihnen mit gutem Grund jeglichen Werbecharakter absprechen (vgl. BOHNET/MARTENET, a.a.O., N. 1526). Dabei sollte man sich jedoch nicht in begrifflichen Abgrenzungsfragen verlieren, wird man den Werbecharakter doch gerade mit Verweis auf den blossen Informationsgehalt (Hinweisfunktion) solcher Türschilder verneinen, womit sie ohne Weiteres den Anforderungen des
Art. 12 lit. d BGFA
genügen.
3.3
Zu Recht hat die Vorinstanz die vorliegende Fassadenanschrift als (Aussen-)Werbung qualifiziert, richtet sie sich doch an eine
BGE 139 II 173 S. 177
unbestimmte Vielzahl von Personen und entfaltet damit eine gewisse Breitenwirkung (vgl. FELLMANN, Kommentar, a.a.O., N. 114b zu
Art. 12 BGFA
). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht nur die "Spezialisierungsanpreisung" (Hinweis auf besondere Kenntnisse, bevorzugte Tätigkeitsbereiche etc.) als Werbung einzustufen. Anders als ein einfaches Türschild beschränkt sich die Fassadenanschrift nicht darauf, auf den Standort der Beschwerdeführerin hinzuweisen, sondern ist aufgrund ihrer Grösse, Gestaltung und Anbringung zugleich eine publikumswirksame Bekanntmachung, dass die Beschwerdeführerin anwaltliche Dienstleistungen und Beurkundungen anbietet. Es handelt sich damit um Werbung im Sinne von
Art. 12 lit. d BGFA
.
4.
4.1
Wie die übrigen Berufsregeln nach
Art. 12 BGFA
ist auch
Art. 12 lit. d BGFA
der "gemeinsame Nenner" der bisherigen kantonalen Gesetze (vgl. FELLMANN, Kommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 12 BGFA
). Dabei fällt auf, dass sich der Gesetzgeber klar gegen ein "generelles Werbeverbot" ausgesprochen hat, das "weder für Anwältinnen und Anwälte noch für die Klientschaft" zu rechtfertigen sei (Botschaft vom 28. April 1999 zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [nachfolgend: Botschaft BGFA], BBl 1999 6013, 6056 Ziff. 233.24). Damit setzt sich
Art. 12 lit. d BGFA
deutlich vom überkommenen Standesrecht ab, das dem Anwalt jegliche Werbung versagte, wobei auch das vormals kantonale Berufsrecht entsprechende Verbote kannte (VINCENT MARTENET, L'indépendance et la publicité des avocats, AJP 2000 S. 667 ff., 675 f.; WALTER FELLMANN, Recht der Anwaltswerbung im Wandel [nachfolgend: Anwaltswerbung], AJP 1998 S. 175 ff.).
4.2
Diese strikten standes- und berufsrechtlichen Werbeverbote wurden in den 80er und 90er Jahren des letzten Jahrhunderts und damit noch vor Inkrafttreten des BGFA vor allem in der Deutschschweiz zunehmend gelockert (MARTENET, a.a.O., S. 676 f.) und durch das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) schliesslich grundsätzlich auf den Prüfstand gestellt (PIERRE TERCIER, Les avocats et la concurrence, Der Schweizer Anwalt 1/1996 S. 4 ff.; BENOÎT CHAPPUIS, Droit de la concurrence et droit des avocats: la fin des tabous, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 571 ff.; BOHNET/MARTENET, a.a.O., N. 1015 ff., insb. 1074 ff.).
BGE 139 II 173 S. 178
4.3
Das Bundesgericht sprach sich bereits vor Inkrafttreten des BGFA vorab mit Blick auf die Handels- und Gewerbefreiheit stets gegen ein absolutes Verbot der Anwaltswerbung aus, liess es aber zu, die Werbetätigkeit von Anwälten besonderen Schranken zu unterwerfen (
BGE 67 I 80
E. 3 S. 87 ff.;
68 I 11
E. 1 S. 14 f., 65 E. 1 S. 68 f.;
BGE 87 I 262
E. 2 S. 265 f.;
BGE 96 I 34
E. 5 S. 37 f.;
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f.;
BGE 125 I 417
E. 3b S. 421 f.). Die Rechtsprechung hat dabei folgende Leitlinien formuliert: "Kommerzielle Werbemethoden dürfen (...) im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und zur Erhaltung der Vertrauenswürdigkeit und der Unabhängigkeit der Anwaltschaft ausgeschlossen werden, während zurückhaltende und sachlich zutreffende Werbung dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt und dem Anwalt deshalb nicht grundsätzlich verwehrt sein kann" (
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 17; daran anschliessend
BGE 123 I 201
E. 6b S. 210;
BGE 125 I 417
E. 5b S. 426 f.; Urteil 2P.386/1996 vom 7. Juli 1997 E. 4a, in: SJ 1998 S. 116 ff., 119; MARTENET, a.a.O., S. 676).
4.4
Art. 12 lit. d BGFA
nimmt mit dem Grundsatz der Zulässigkeit der Anwaltswerbung den grund- und wettbewerbsrechtlichen Ansatz auf, ist aber zugleich Ausdruck davon, dass der Werbefreiheit bei der anwaltlichen Tätigkeit nach tradierter Auffassung aus öffentlichen Interessen
engere Grenzen
gezogen sind, als sie sich aus der allgemeinen Rechtsordnung ergeben. Besteht darüber de lege lata weitgehend Einigkeit (vgl. für einen Überblick über die Meinungen in der Literatur SCHÜTZ, a.a.O., S. 147 ff.; ferner CHRISTOF BERNHART, Die professionellen Standards des Rechtsanwalts, 2. Aufl. 2011, S. 151; a.M. KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N. 1617), so erhellt aus der Entstehungsgeschichte nicht, wie die Grenzen zulässiger Werbung überzeugend zu ziehen sind (vgl.
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 17).
5.
5.1
Art. 12 lit. d BGFA
ist in die Rechtsordnung einzubetten, wozu namentlich die Verfassung (
BGE 138 I 305
E. 1.4.4 S. 311 f.; MARTENET, a.a.O., S. 679) gehört. Die Freiheit kommerzieller Werbung, die über die Wirtschaftsfreiheit des
Art. 27 BV
und die Meinungsäusserungsfreiheit der
Art. 10 EMRK
und
Art. 19 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) gewährleistet wird (
BGE 125 I 417
E. 3b S. 421 f.; vgl. auch
BGE 128 I 295
E. 5a S. 308; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 364 ff.), ist dabei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass der Rechtsstaat auf das Vertrauen
BGE 139 II 173 S. 179
des Publikums in die freie Anwaltschaft angewiesen ist. Der Zugang zum Recht erfolgt über die Anwaltschaft; ohne sie ist es dem Einzelnen regelmässig verwehrt, seinen Standpunkt in juristischen Angelegenheiten wirksam zur Geltung zu bringen (SCHILLER, a.a.O., N. 73 ff.; FELLMANN, Kommentar, a.a.O., N. 2b zu
Art. 12 BGFA
). Es besteht daher ein besonderes öffentliches Interesse an einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (vgl.
Art. 12 lit. a BGFA
).
Entsprechend kann der Staat zum Publikumsschutz sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr Regeln für eine ordnungsgemässe und qualitativ hochstehende Ausübung der Anwaltstätigkeit aufstellen (
Art. 95 Abs. 1 BV
;
BGE 125 I 417
E. 5a S. 426;
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 5 zu
Art. 95 BV
; ROBERT BAUMANN, Der Anwalt im Visier des Staates, AJP 2008 S. 43 ff., 51; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 2 N. 4, § 39 N. 9). Unter Einhaltung dieser Regeln dient Anwaltswerbung auch ideellen Interessen, indem sie der Klientschaft eine sachgerechte Anwaltswahl erlaubt und damit einen Beitrag zum guten Funktionieren der Rechtspflege leistet (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 373).
5.2
Das Interesse an einer ordnungsgemässen und qualitativ hochstehenden Ausübung der Anwaltstätigkeit wird auch auf europäischer Ebene anerkannt (Urteile des EGMR
Casado Coca gegen Spanien
vom 24. Februar 1994, Serie A Bd. 285 § 46;
Schöpfer gegen Schweiz
vom 20. Mai 1998,
Recueil CourEDH 1998-III S. 1042
§ 29;
Foglia gegen Schweiz
vom 13. Dezember 2007, §§ 86 f.; Art. 24 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376 vom 27. Dezember 2006 S. 36 ff.; Urteil des EuGH vom 5. April 2011 C-119/09
Société fiduciaire
, Slg. 2011 I-02551 Randnr. 30). Dabei bleibt jedoch jegliche staatliche Regelung Stückwerk und darauf angewiesen, dass die Anwaltschaft ihren Beitrag leistet, um das Vertrauen des Publikums sowie das Ansehen in ihren Berufsstand zu gewährleisten: Der Staat kann die Standeswürde zwar schützen, aber nicht verordnen.
5.3
Auch bei anderen freien Berufen sind Werbebeschränkungen zulässig (
BGE 123 I 201
E. 6b S. 209 f.; Urteil 2P.386/1996 vom 7. Juli 1997 E. 3a und 4a, in: SJ 1998 S. 116 ff.). Neuere
BGE 139 II 173 S. 180
Bundesgesetze nehmen dies auf, so namentlich Art. 40 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) und Art. 27 lit. d des Bundesgesetzes vom 18. März 2011 über die Psychologieberufe (Psychologieberufegesetz, PsyG; AS 2012 1929, SR 935.81). Beide Gesetze erlauben Werbung, "die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist" (vgl. BORIS ETTER, in: Handkommentar zum Medizinalberufegesetz, 2006, N. 16 ff. zu
Art. 40 MedBG
; WALTER FELLMANN, Berufspflichten der Psychologinnen und Psychologen nach
Art. 27 PsyG
, in: Psychologieberufe im Wandel, 2012, S. 135 ff., 147 ff.).
6.
6.1
Gestützt darauf lässt sich die Bedeutung und Tragweite von
Art. 12 lit. d BGFA
konkretisieren. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Anwaltswerbung ist ein Gebot der Werbefreiheit als eines Teilgehalts der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 Abs. 1 BV
; Botschaft BGFA, BBl 1999 6013, 6056 Ziff. 233.24): Nicht die Werbung, sondern deren Einschränkung ist gemäss verfassungsrechtlich vorgezeichneter und gesetzlich konkretisierter Wertung rechtfertigungsbedürftig (Art. 27 i.V.m. 94 BV;
Art. 95 BV
;
Art. 12 lit. d BGFA
; vgl. mit Blick auf die Organisationsfreiheit
BGE 138 II 440
E. 16 S. 455 f. und E. 18 S. 457 f.). Dies entspricht denn auch der konstanten Bundesgerichtspraxis vor Erlass des BGFA (vgl. E. 4.3) und ist in der Lehre grundsätzlich unstrittig (BERNHART, a.a.O., S. 147; BOHNET/MARTENET, a.a.O., N. 1484; FELLMANN, Anwaltswerbung, a.a.O., S. 179 f.; SCHÜTZ, a.a.O., S. 74 ff.; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, Valticos/Reiser/Chappuis [Hrsg.], 2010, N. 191 f. zu
Art. 12 BGFA
; ALAIN WURZBURGER, L'avocat et la publicité, in: L'avocat moderne, 1998, S. 231 ff., 234 f.).
6.2
6.2.1
Gesetzliche Einschränkungen dieser grundrechtlich geschützten Freiheit erfolgen aus dem verfassungsrechtlich anerkannten und gesetzlich verankerten öffentlichen Interesse an einer ordnungsgemässen und qualitativ hochstehenden Ausübung der Anwaltstätigkeit (
Art. 95 Abs. 1 BV
;
Art. 12 lit. a BGFA
). Die gesetzlichen Kriterien der "Objektivität" und des "Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit" knüpfen an die Bundesgerichtspraxis vor Erlass des BGFA an, weshalb diese auch unter Geltung des BGFA von Bedeutung bleibt (vgl. E. 4.3).
BGE 139 II 173 S. 181
6.2.2
Anwaltswerbung soll damit primär Werbung informativer Art sein und - über die lauterkeitsrechtlichen Grenzen hinaus - auf reisserische, aufdringliche und marktschreierische Methoden verzichten (offengelassen in Urteil 2A.98/2006 vom 24. Juli 2006 E. 4; vgl.
BGE 125 I 417
E. 5b S. 426;
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 16 f.; Urteil 2P.386/ 1996 vom 7. Juli 1997 E. 4a, in: SJ 1998 S. 116 ff., 119; je mit Hinweisen; vgl. auch das Votum von Ständerätin Françoise Saudan, AB 1999 S 1172: "La publicité doit néanmoins répondre à certaines exigences et éviter tout aspect tapageur ou exagéré."). Dagegen entspricht
zurückhaltende
und
sachlich zutreffende
Werbung dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit und ist zulässig (
BGE 125 I 417
E. 5b S. 426;
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 17). Die gebotene Zurückhaltung bezieht sich sowohl auf den Inhalt wie auf die Form(en) und Methoden der Anwaltswerbung (
BGE 123 I 201
E. 5b S. 210; BOHNET/MARTENET, a.a.O., N. 1494, 1496, 1521 ff.). So sind etwa bei Aussenwerbung (Kanzleischilder, Hinweistafeln usw.) nicht nur der Inhalt, sondern auch Gestaltung, Grösse und Anbringung zu prüfen (BERNHART, a.a.O., S. 149 f.).
6.3
6.3.1
Im Einzelfall bleibt die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Werbung allerdings schwierig zu ziehen. Die Unbestimmtheit der gesetzlichen Kriterien wird denn auch in der Literatur mitunter ebenso stark kritisiert wie der Umstand, dass das Gesetz in sich widersprüchlich sei, da sich Werbung weder durch Zurückhaltung noch durch Objektivität auszeichne (statt vieler SCHÜTZ, a.a.O., S. 99 ff.). Der eine wie der andere Vorwurf verfängt jedoch nicht. Zum einen sind pauschalisierende Lösungen mit Blick auf die Vielgestaltigkeit möglicher Werbemassnahmen nicht unproblematisch, weshalb die gesetzlich getroffene Lösung zumindest nachvollziehbar ist (vgl.
BGE 138 I 378
E. 7.2 S. 391 f.;
BGE 138 V 41
E. 4.3 S. 45;
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 3. Aufl. 2012, S. 674 ff., insb. 682 f.). Zum anderen sind die berufsrechtlichen Einschränkungen zulässiger Anwaltswerbung gesetzlicher Ausdruck davon, dass bei der Werbung hochrangige Rechtsgüter - die Wirtschaftsfreiheit der Anwälte wie das Vertrauen in die Anwaltschaft - gegeneinander abzuwägen und im konkreten Fall einer sachgerechten Lösung zuzuführen sind.
6.3.2
Die Offenheit der gesetzlichen Kriterien ermöglicht eine Rechtsverwirklichung, die sich den jeweiligen örtlichen und sachlichen Gegebenheiten situationsgerecht anpassen lässt und dabei auch die im
BGE 139 II 173 S. 182
Laufe der Zeit gewandelten Anschauungen aufnehmen kann (
BGE 123 I 12
E. 2c/aa S. 17). Entsprechend ist den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der in
Art. 12 lit. d BGFA
enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffen ein Beurteilungsspielraum einzuräumen, soweit die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt worden sind (vgl.
BGE 138 II 77
E. 6.4 S. 89;
BGE 131 II 680
E. 2.3.2 S. 683 f.).
7.
Vorliegend ist zu beurteilen, ob die Fassadenanschrift der Beschwerdeführerin gegen das Gebot zurückhaltender und sachlich zutreffender Werbung verstösst.
7.1
Die Aufsichtskommission hat das "Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit" verneint, da sich die Firmenbeschriftung an eine unbestimmte und uneinheitliche Gruppe von Werbeadressaten richte und bei einer solch willkürlichen Streuwirkung des Werbeeffekts nicht mehr gesagt werden könne, die Werbung richte sich an eine einheitliche oder zumindest eingeschränkte Gruppe von Werbeadressaten. Für die allermeisten Verkehrsteilnehmer decke die geplante Firmenbeschilderung kein Informationsbedürfnis ab, weshalb sie gegen
Art. 12 lit. d BGFA
verstosse.
Die Vorinstanz ist dem im Ergebnis gefolgt, verneinte jedoch neben dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit auch die Objektivität der geplanten Fassadenanschrift: Diese wahre die erforderliche "formale Sachlichkeit" nicht, da sie in gestalterischer Hinsicht (Grösse, Beleuchtung, Anbringung an stark befahrener Verkehrskreuzung) intensive Reize einsetze und damit nicht zurückhaltend sei.
7.2
Die Würdigung der Vorinstanz ist mit Blick auf den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum nicht zu beanstanden: Die geplante Anschrift beschränkt sich zwar inhaltlich auf objektive Tatsachen, wie sie auch auf dem Briefpapier verwendet werden (Kanzleiname mit Zusatz "Advokatur & Notariat"). Weitere, wertende Zusatzinformationen sind nicht vorhanden. Allerdings haben die Vorinstanzen ihre Prüfung zu Recht nicht auf die inhaltliche Sachlichkeit beschränkt, sondern Gestaltung, Grösse und Anbringung der Fassadenanschrift einbezogen. Dabei ist es der Beschwerdeführerin grundsätzlich unbenommen, Aussenwerbung zu machen und ein Kanzleischild, eine Hinweistafel oder eben eine Fassadenanschrift anzubringen, die eine gewisse Breitenwirkung entfaltet und an einer Stelle platziert wird, die für das Publikum gut einsehbar ist. Unzulässig ist mit Blick
BGE 139 II 173 S. 183
auf
Art. 12 lit. d BGFA
nicht die Werbewirkung der Fassadenanschrift, sondern deren Ausgestaltung im vorliegenden Fall: Wie die Vorinstanz nachvollziehbar ausführt, lassen Gestaltung (helle Beleuchtung), Grösse (Gesamtlänge von ca. 9,4 m und Höhe von 70 cm bzw. 32 cm) und Anbringung (stark befahrene Verkehrskreuzung) bei einer Gesamtbetrachtung die erforderliche Zurückhaltung in gestalterischer Hinsicht bzw. die "formale Sachlichkeit" vermissen. Nicht entscheidend kann sein, dass sich am Gebäude bereits Aussenwerbungen anderer Gewerbebetriebe befinden.
Art. 12 lit. d BGFA
würde weitgehend leerlaufen, wenn man die Zulässigkeit von Anwaltswerbung an der Werbung von Nicht-Anwälten ausrichten würde.
7.3
Führt vorliegend die Ausgestaltung der Fassadenanschrift und nicht deren Werbewirkung zur berufsrechtlichen Unzulässigkeit, musste sich die Vorinstanz nicht näher mit der gesamthaften Wirkung der Fassadenanschrift im Rahmen der örtlichen Gegebenheiten und der bereits vorhandenen Schriftzüge am Gebäude auseinandersetzen. Die diesbezüglichen Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin sind deshalb nicht entscheidrelevant. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5497fc31-f00f-4431-aaa3-9d4debd30e5a | Urteilskopf
99 II 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Februar 1973 i.S. M. F. und G. F. gegen H. F. | Regeste
Ehevertrag; Rechtsmissbrauch.
Gütergemeinschaft. Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten (
Art. 226 Abs. 1 ZGB
).
Ein solcher Ehevertrag ist nicht schon dann rechtsmissbräuchlich, wenn er erst im Hinblick auf das unmittelbar bevorstehende Ableben des einen Ehegatten abgeschlossen wurde, sondern nur dann, wenn er lediglich die Interessen anderer Erben, vor allem der Kinder aus erster Ehe, in krasser Weise zu verletzen bestimmt ist (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 99 II 9 S. 9
Aus dem Tatbestand:
A.-
P. F. (geb. 1924) heiratete am 21. März 1960 die ebenfalls 1924 geborene H. S., nachdem er sich von seiner ersten Ehefrau hatte scheiden lassen. Weder aus der ersten noch aus der zweiten Ehe sind Kinder hervorgegangen. Die Eheleute F., die beide nur wenig in die Ehe eingebracht hatten, betrieben gemeinsam ein Motel, das im Verlauf der Ehe ins Eigentum von P. F. überging und den Hauptbestandteil des ehelichen Vermögens bildete. Die Ehefrau trug durch ihre tatkräftige Mitarbeit wesentlich zum Erfolg des Geschäftes bei; sie erwies sich als die treibende Kraft.
Im Sommer 1967 erkrankte P. F. Er musste ins Spital eingeliefert werden, wo er am 22. September 1967 operiert wurde. Die behandelnden Ärzte waren sich indessen von Anfang an bewusst,
BGE 99 II 9 S. 10
dass er nicht mehr gerettet werden konnte. Sie teilten dies der Ehefrau und dem Bruder des Erkrankten mit, nicht jedoch diesem selbst. P. F. wusste nicht, dass seine Krankheit unheilbar war.
Am 17. November 1967 schlossen die Eheleute F. im Spital einen Ehevertrag ab, der in der Folge von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Der Vertrag hat folgenden Wortlaut:
"I. Als Güterstand wählen die Vertragsparteien mit Wirkung ab Datum dieses Ehevertrages die allgemeine Gütergemeinschaft im Sinne von
Art. 215 ff. ZGB
.
II. Diese Gütergemeinschaft soll sich ohne Vorbehalt auf das ganze Vermögen und Einkommen der Vertragsparteien erstrecken, dieses Vermögen und Einkommen also zum Gesamtgut beider Ehegatten vereinigen.
III. Stirbt ein Ehegatte, so fällt das ganze Gesamtgut uneingeschränkt dem überlebenden Ehegatten zu.
IV. Dieser Gütergemeinschaftsvertrag ist im Güterrechtsregister nicht einzutragen und daher auch nicht zu publizieren.
V. Dieser Ehevertrag ist gemäss ZGB 181 II vormundschaftlich genehmigen zu lassen. Die Vertragsparteien beauftragen die unterzeichnete Urkundsperson, diese Genehmigung bei der Vormundschaftsbehörde von Küssnacht zu beantragen."
Am 20. Dezember 1967 starb P. F. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau, seine Mutter und seinen Bruder.
B.-
Am 25. März 1969 erhoben die Mutter und der Bruder des Erblassers Klage gegen die Witwe F. Sie beantragten unter anderem, es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Ehevertrag vom 17. November 1967 vollumfänglich nichtig sei. Das Bezirksgericht erklärte den Ehevertrag als ungültig, soweit darin die gesetzlichen Pflichtteilsrechte umgangen würden, mit der Begründung, mit dem im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Tod des Ehemannes abgeschlossenen Vertrag hätten die Eheleute F. keine Wirkungen unter Lebenden, sondern erbrechtliche Folgen beabsichtigt, nämlich die Beseitigung der Ansprüche der Pflichtteilserben. Dies sei rechtsmissbräuchlich.
Das Kantonsgericht, an welches beide Parteien appellierten, hob mit Urteil vom 30. August 1971 den Entscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Klage ab. Es hielt die Einrede des Rechtsmissbrauchs für unbegründet.
C.-
Gegen dieses Urteil erheben die Kläger Berufung ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Ehevertrag sei nichtig zu erklären.
BGE 99 II 9 S. 11
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Ist unter dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft das Gesamtgut wegen Todes des einen Ehegatten aufzulösen, so fällt nach
Art. 225 Abs. 1 und 2 ZGB
die eine Hälfte dem überlebenden Ehegatten zu, während die andere Hälfte an die Erben des Verstorbenen übergeht. Nach
Art. 226 Abs. 1 ZGB
können die Ehegatten indessen durch Ehevertrag eine andere Teilung vereinbaren. Sie dürfen auf diesem Wege der einen Seite auch das ganze Gesamtgut und der andern nichts zuteilen. Ebenso ist zulässig, das Gesamtgut nicht einem zum voraus bestimmten, sondern dem überlebenden Ehegatten zuzuwenden (
BGE 81 II 422
,
BGE 77 I 3
; LEMP, N. 7 und 15 zu
Art. 226 ZGB
; EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZBGR 1952 S. 168; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1971 S. 48; FULPIUS, Le conjoint survivant en droit matrimonial et successoral suisse, Diss. Genf 1968 S. 97 f).
Durch den Ehevertrag darf jedoch nach
Art. 226 Abs. 2 ZGB
den Nachkommen des verstorbenen Ehegatten ein Viertel des bei dessen Tod vorhandenen Gesamtvermögens nicht entzogen werden. Den andern Erben steht kein solcher güterrechtlicher und auch kein erbrechtlicher Pflichtteil zu, denn der Ehevertrag über das Gesamtgut geht ihnen gegenüber dem erbrechtlichen Pflichtteilsrecht vor (
BGE 77 I 3
f; LEMP, N. 19 zu
Art. 226 ZGB
; ESCHER, N. 7 zu
Art. 462 ZGB
; TUOR, N. 21 zu
Art. 527 ZGB
; EGGER, a.a.O. S. 168; PICENONI, Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, ZBGR 1965 S. 201; FULPIUS, a.a.O. S. 98. A. M. lediglich KLAUS, a.a.O. S. 93 f, der den entfernteren Pflichtteilserben die erbrechtliche Herabsetzungsklage zubilligt).
b) Die ehevertragliche Freiheit findet indessen - wie jede Rechtsausübung - ihre Schranke im Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). So betrachtete es das Bundesgericht in
BGE 53 II 99
als rechtsmissbräuchlich, wenn zwei Ehegatten, welche sich bisher nie veranlasst sahen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken, in einem Zeitpunkt, wo die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten offensichtlich unmittelbar bevorsteht und daher eine Regelung der ökonomischen Folgen des Gemeinschaftslebens gar nicht mehr in
BGE 99 II 9 S. 12
Frage kommt, einen andern Güterstand vereinbaren, nur um dadurch dem überlebenden Ehegatten auf Kosten der Pflichtteilserben des dem Tode nahen Kontrahenten mehr zuzuhalten, als das Gesetz auf dem normalen Wege der Verfügung von Todes wegen erlaubt. In
BGE 81 II 423
präzisierte es, für die Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
könne es keineswegs genügen, dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten der Hauptzweck des Ehevertrags gewesen sei. Von einem Rechtsmissbrauch könne höchstens dann die Rede sein, "wenn der eine solche Begünstigung enthaltende Vertrag unter Umständen eingegangen wurde, die es als ausgeschlossen erscheinen liessen, dass der vertragliche Güterstand sich noch unter Lebenden werde auswirken können, mit andern Worten, wenn die Ehegatten mit dem Vertrag einzig die Begünstigung des überlebenden Kontrahenten über das durch Verfügung von Todes wegen erreichbare Mass hinaus bezweckten".
Nach dieser Rechtsprechung ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der entscheidende Gesichtspunkt. Die Zuweisung des Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten soll dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Vertrag erst im Hinblick auf das unmittelbar bevorstehende Ableben des einen Ehegatten abgeschlossen wurde.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist jedoch in der Doktrin auf Widerspruch gestossen (vgl. MERZ, N. 552 zu
Art. 2 ZGB
; LEMP, N. 20 zu
Art. 226 ZGB
; EGGER, a.a.O. S. 179 ff; STOCKER, Zum Schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR 1957 S. 381 a; KLAUS, a.a.O. S. 132). In der Tat kann es bei der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, nicht oder jedenfalls nicht nur auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankommen. MERZ hebt zu Recht hervor, Vereinbarungen über die Teilung des Vorschlags und die Zuweisung des Gesamtgutes würden naturgemäss und legitimerweise im Hinblick auf das Ableben und die dadurch bewirkte Auflösung des Güterstandes getroffen (a.a.O.; vgl. auch STOCKER, a.a.O. S. 381 a f). Es kann den Ehegatten nicht verwehrt sein, ihren Güterstand jederzeit, also auch kurz vor dem Ableben des einen, den veränderten Umständen anzupassen, zumal da sich die Verhältnisse in einem späteren Zeitpunkt oft besser überblicken lassen (KLAUS, a.a.O.). Rechtsmissbräuchlich ist nur derjenige Ehevertrag, der lediglich die Interessen anderer Erben, vor allem der Kinder aus erster Ehe, in krasser Weise zu verletzen bestimmt ist (MERZ, a.a.O.; STOCKER, a.a.O. S. 384 a). Ob dies
BGE 99 II 9 S. 13
der Fall ist, lässt sich nur auf Grund einer umfassenden Würdigung aller Umstände ermitteln (EGGER, a.a.O. S. 179 ff; KLAUS, a.a.O.; vgl. auch
BGE 82 II 491
, wo das Bundesgericht bei der Prüfung der Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Vereinbarung über die Teilung des Vorschlags bei der Güterverbindung vorliege, unter anderem in Betracht zog, dass das eheliche Vermögen nicht nur aus Vorschlag bestand, dass die Ehefrau zur Erzielung des Vorschlags beigetragen hatte, dass keine Benachteiligung der Kinder aus erster Ehe beabsichtigt war und dass sich die Ehefrau durch Geduld und Verständnis für den oft schwierigen Ehemann ausgezeichnet hatte).
5.
a) Im vorliegenden Fall kann es daher nicht entscheidend sein, dass P. F. im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unheilbar krank war und rund einen Monat später starb. Im übrigen können die Kläger aus diesem Umstand ohnehin nichts ableiten. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste P. F. nicht, dass er todkrank war. Er hielt seine Krankheit für heilbar, und die Ärzte liessen ihm die Hoffnung auf Genesung. Am 17. November 1967, als der Vertrag abgeschlossen wurde, ging es ihm verhältnismässig gut. Er konnte aufstehen und Bewegungsübungen machen. P. F. hat den Ehevertrag daher nicht im Hinblick auf seinen unmittelbar bevorstehenden Tod abgeschlossen. Für ihn ging es nicht nur um die Begünstigung seiner Ehefrau im Falle seines Ablebens, sondern auch um die Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Lebenden.
Der Beklagten war zwar bekannt, dass P. F. nicht mehr gerettet werden konnte. Sie hat aber die Unwissenheit ihres Ehemannes nicht ausgenützt, um ihn zum Abschluss eines Vertrages zu verleiten, den er bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Vielmehr hatten die Eheleute F. schon vor der Erkrankung des Erblassers die Absicht, ihre güterrechtlichen Verhältnisse abweichend vom Gesetz zu regeln. Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts hat P. F. beim Vertragsabschluss der Urkundsperson ausdrücklich erklärt, er habe dies schon lange machen wollen. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 53 II 99
. In jenem Fall hatten sich die Ehegatten vor Abschluss des Ehevertrages nie veranlasst gesehen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken.
b) Von einer krassen Benachteiligung der Kläger kann zudem keine Rede sein. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hätte P. F. die Erbfolge in seinen Nachlass durch letztwillige Verfügung
BGE 99 II 9 S. 14
dem Recht seines Heimatkantons Basel-Stadt unterstellen können (
Art. 59 Abs. 2 SchlT ZGB
und
Art. 22 Abs. 2 NAG
). Dieser Kanton hat den in
Art. 471 Ziff. 3 ZGB
vorgesehenen Pflichtteilsanspruch der Geschwister gestützt auf
Art. 472 ZGB
aufgehoben (§ 125 EG ZGB; vgl.
BGE 91 II 462
). P. F. hätte seinem Bruder somit durch letztwillige Verfügung den Pflichtteil entziehen können. Es kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn er die gleiche Wirkung mit einem Ehevertrag herbeiführte.
Der gesetzliche Erbteil der Mutter des Erblassers beträgt 3/8, die jedoch mit der Nutzniessung zugunsten der Beklagten belastet sind. Ihr Pflichtteil ist halb so gross wie ihr gesetzlicher Erbanspruch (
Art. 471 Ziff. 2 ZGB
), d.h. also 3/16. Auch dieser Anteil ist indessen nutzniessungsbelastet. Die Mutter F. wurde am 15. April 1886 geboren. Sie war somit im Zeitpunkt des Todes ihres Sohnes bereits 81 Jahre alt, während die Beklagte damals erst 43 Jahre zählte. Angesichts dieses Altersunterschiedes ist es höchst unwahrscheinlich, dass sie je in den Genuss des Ertrags ihres Erbteils bzw. ihres Pflichtteils kommen könnte. Im Falle ihres Ablebens ginge ihr Erbteil an ihren Sohn über, wäre aber weiterhin mit der Nutzniessung zugunsten der Beklagten belastet, die 11 Jahre jünger ist als dieser. Es liegt somit nur eine geringfügige Beeinträchtigung der Anwartschaften der Erben vor, die die Zuweisung des Gesamtgutes an die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich machen kann.
c) Schliesslich entsprach der Ehevertrag auch den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten. Diese hatten nach den Feststellungen der Vorinstanz das beim Tod des Erblassers vorhandene Vermögen, dessen Hauptbestandteil das während der Ehe übernommene Motel bildet, gemeinsam erwirtschaftet; eingebrachtes Gut hat daran keinen oder doch nur einen geringfügigen Anteil. Dass überhaupt ein Aktivenüberschuss hatte gebildet werden können, war überdies weitgehend der tatkräftigen Mitarbeit der Beklagten zuzuschreiben. Es bestanden daher gute Gründe, das Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten zuzuweisen.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, die Eheleute F. hätten mit dem Ehevertrag lediglich die Interessen anderer Erben in krasser Weise verletzen wollen. Eine zweckwidrige Verwendung des Instituts des Ehevertrags liegt nicht vor. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daher zu verwerfen. Dies führt zur Abweisung der Berufung. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
549ae434-48a3-4899-b58f-fad4fe0658a6 | Urteilskopf
104 IV 40
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1978 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 6 BetmG
.
Wann sind Anstalten zum unbefugten Verkauf von Betäubungsmitteln gegeben? | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 104 IV 40 S. 40
A.-
K. kaufte am 22. März 1977 in London tausend LSD-Tabletten zum Preise von etwa Fr. 1547.- und reiste anschliessend mit der Eisenbahn in die Schweiz zurück. Sie kam am Nachmittag des 23. März 1977 in Zürich an und traf dort Anstalten, zumindest einen Teil der Tabletten in den Verkehr zu bringen. Um 19.00 Uhr des gleichen Tages wurde sie verhaftet, bevor ein Verkauf zustande kam.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach K. mit Urteil vom 3. Juni 1977 der wiederholten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 2 1/2 Jahren, abzüglich erstandener Untersuchungshaft.
Auf Berufung der Verurteilten und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich die Angeklagte der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des Betruges schuldig und
BGE 104 IV 40 S. 41
verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 22 Monaten, abzüglich erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
C.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 29. Dezember 1977 die kantonale Kassationsbeschwerde der Verurteilten ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
D.-
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Freisprechung von der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 6 BetmG wird u.a. bestraft, wer Anstalten zum unbefugten Verkauf von Betäubungsmitteln trifft.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass blosse Absichten und Pläne den gesetzlichen Tatbestand nicht erfüllen, sondern dass es hiefür bestimmter Handlungen bedarf, die im Zusammenhang mit einem beabsichtigten Verkauf stehen. Es genügt daher nicht, dass der Täter zunächst für den Eigenkonsum Betäubungsmittel erwirbt und sich später überlegt, ob und wie er einen Teil davon verkaufen kann. Ebensowenig reicht aus, dass jemand, der in den Rauschgifthandel einsteigen will, nur in Gedanken die Möglichkeiten prüft, die Drogen zu erwerben und Abnehmer zu finden. Verbinden sich aber diese Absichten mit Handlungen - erkundigt sich der Täter etwa nach Bezugsquellen, prüft er die Art der Grenzkontrollen, nimmt er Kontakt zum Drogenmilieu auf etc. -, so erfüllt jede dieser mit der Absicht eines späteren Drogenverkaufs begangenen Handlungen den erwähnten gesetzlichen Tatbestand.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz verbindlich festgestellt worden ist, offensichtlich gegeben: Die Beschwerdeführerin hat sich nicht mit blossen Überlegungen und Absichten begnügt; auch hat sie nicht etwa lediglich zum Eigenkonsum erworbenes LSD nachträglich abzusetzen beabsichtigt. Vielmehr begab sie sich mit dem Plan nach London, dort eine grosse Menge LSD zu kaufen, diese anschliessend in die Schweiz zu schmuggeln und
BGE 104 IV 40 S. 42
hier zu verkaufen. Dann überlegte sie sich im Hinblick auf den Einstandspreis und ihre eigenen Schulden, wie hoch der Verkaufspreis festzusetzen sei. Daraufhin schmuggelte sie die Ware in die Schweiz, wo sie sie plangemäss portionenweise verkaufen wollte. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung angenommen, dass die Beschwerdeführerin Anstalten zum Verkauf von LSD getroffen hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
549b05bf-fbdd-401e-a10c-92f7306ceb38 | Urteilskopf
112 Ib 263
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1986 i.S. W. gegen Politische Gemeinde St. Gallen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung; Unterschutzstellung eines Gebäudes.
Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Schutzmassnahme einer Enteignung gleichkommt (E. 2).
Verneinung einer enteignungsähnlichen Wirkung, da die angeordnete Massnahme für den Betroffenen weder den Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis (E. 4) noch ein unzumutbares Sonderopfer zur Folge hat (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 112 Ib 263 S. 264
W. hatte im April 1953 zusammen mit F. als Miteigentümer je zur Hälfte den an der Rorschacherstrasse St. Gallen gelegenen und heute aus den Parzellen Nrn. 2394, 3425 und 3426 bestehenden Teil der Liegenschaft "Reburg", Rorschacherstrasse Nr. 155, erworben. Die Parzellen Nrn. 3425 und 3426 wurden am 2. Oktober 1953 an die I. AG, für welche W. als Verwaltungsrat handelte, verkauft und sodann mit den Mehrfamilienhäusern Rorschacherstrasse 149 bis 151 und 159 bis 161 überbaut. Am 13. September 1954 wurden beide Liegenschaften zusammen mit der Restparzelle Nr. 2394, auf welcher sich das um 1830 von Fürsprech Johann Baptist Gruber in klassizistischem Stil erbaute ehemalige Sommerhaus mit der Bezeichnung "Reburg" befindet, an die G. AG veräussert. W. kaufte am 1. September 1965 die Restparzelle Nr. 2394 mit dem Haus "Reburg" von der G. AG zurück und baute es in der Folge im Innern um.
Bereits in einem Beschluss des St. Galler Stadtrates vom 24. Juni 1952 über einen Überbauungs- und Zonenplan für das Grossackerareal war ausgeführt worden, das klassizistische Sommerhaus "Reburg" solle als besonders typisches St. Galler Bürgerhaus mit vorzüglichen Proportionen erhalten bleiben. Im Kaufvertrag zwischen der durch W. vertretenen I. AG und der G. AG vom 13. September 1954 war vorgesehen, dass die "Reburg" gemäss den Plänen von W. umgebaut werden solle. In einem in diesem
BGE 112 Ib 263 S. 265
Zusammenhang verfassten Baubeschrieb hielt W. fest, das alte Patrizierhaus Rorschacherstrasse 155 gebe der Neuüberbauung einen besonders ausgeprägten Rahmen. Im Jahre 1973 wurde das Haus "Reburg" aufgrund des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung in das Inventar der schützenswerten Kulturobjekte aufgenommen, daraus aber im August 1977 auf Einsprache von W. hin entlassen. W. ersuchte im Februar 1980 um die Bewilligung zum Abbruch der "Reburg". Das Gesuch wurde von der städtischen Baupolizeikommission abgelehnt. Der Stadtrat St. Gallen wies einen hiergegen eingereichten Rekurs mit Beschluss vom 26. Mai 1981 ab. Gleichzeitig verfügte er, das Haus "Reburg" dürfe nicht abgebrochen werden und alle von aussen wahrnehmbaren Veränderungen sowie Fassadenrenovationen und -anstriche seien bewilligungspflichtig. W. verlangte in der Folge, es sei festzustellen, dass diese Schutzmassnahme eine materielle Enteignung bewirke. Der Stadtrat wies das Begehren ab. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen bejahte auf einen Rekurs von W. hin das Vorliegen einer materiellen Enteignung unter dem Gesichtspunkt des Sonderopfers. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Stadt St. Gallen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 17. Dezember 1985 gut. Es verneinte eine enteignungsgleiche Wirkung der Schutzmassnahme und hob den Regierungsratsentscheid auf.
W. hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
eingereicht. Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht erachtete das Datum der Verfügung des Stadtrates (26. Mai 1981), mit der das Haus "Reburg" unter Schutz gestellt wurde, als massgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer enteignungsähnlich betroffen worden sei. Der Stadtrat hatte in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht die Ansicht vertreten, massgebend sei der 1. August 1972, d.h. das Datum des Inkrafttretens des kantonalen Baugesetzes vom 6. Juni 1972 (BauG), denn seit jenem Zeitpunkt stehe fest, dass die "Reburg" als künstlerisch und geschichtlich wertvolle Baute aufgrund von Art. 98 Abs. 1 BauG zu erhalten sei. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht hält
BGE 112 Ib 263 S. 266
der Stadtrat an dieser Auffassung fest, indem er geltend macht, Art. 98 BauG sei für den Eigentümer eines Schutzobjektes bindend.
Hiezu ist folgendes zu bemerken: Auch wenn davon ausgegangen wird, das in Art. 98 BauG angeordnete Gebot der Erhaltung künstlerisch oder geschichtlich wertvoller Bauten sei als gesetzliche Eigentumsbeschränkung für jedermann verbindlich, so geht doch der Umfang des Schutzes und damit das für die Beurteilung der enteignungsgleichen Wirkung wesentliche Mass der Belastung erst aus der konkreten Schutzanordnung hervor. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht das Datum der Verfügung des Stadtrates, mit der dieser das Haus unter Schutz gestellt hatte, als Stichtag für die Abklärung der Frage der enteignungsähnlichen Wirkung bezeichnet. Allgemein gilt, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, nicht auf das Datum des Inkrafttretens der Gesetzesbestimmung abzustellen ist, welche den Begriff der Schutzobjekte in allgemeiner Weise umschreibt; massgebend ist vielmehr das Datum der konkreten Verfügung, mit der ein bestimmtes Gebäude unter Schutz gestellt wird, denn erst dadurch wird mit der erforderlichen Präzision bestimmt, dass und in welchem Umfang die gesetzliche Schutznorm auf das betreffende Objekt anwendbar ist.
4.
Es ist zunächst zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer - wie er geltend macht - eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist von der Tragweite der Schutzmassnahme auszugehen. Diese verbietet den Abbruch des Hauses und erklärt "alle von aussen wahrnehmbaren Veränderungen sowie Fassadenrenovationen und -anstriche" als bewilligungspflichtig. Die Anordnung beschränkt sich somit auf den Schutz des äusseren Anblickes des klassizistischen Gebäudes. Der Schutz erstreckt sich nicht - wie etwa in dem im Urteil
BGE 109 Ia 257
ff. behandelten Fall - auf die innere Gestaltung des Hauses.
Das Bundesgericht zählt die dem Altstadt- und Heimatschutz dienenden Bauvorschriften, die dem Schutz der nach aussen sichtbaren Bausubstanz dienen, seit jeher zu den herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen (
BGE 91 I 341
E. 3 mit Verweisungen). Auch die Unterschutzstellung der Fassaden und Dächer einzelner Häuser stellt - wie im angeführten Entscheid festgestellt wurde - keinen ausserordentlich tiefgreifenden Eingriff in das Eigentumsrecht am Hause dar. Freilich bleiben stets die besonderen Umstände
BGE 112 Ib 263 S. 267
des Einzelfalles zu beurteilen. Als solche führt der Beschwerdeführer den nach seiner Meinung wesentlich höheren Wert an, welcher der Liegenschaft im Hinblick auf eine Neuüberbauung zukommt. Entgegen seiner Ansicht kommt es jedoch nicht entscheidend auf die Rendite an, die er bei einer Neuüberbauung erzielen könnte. Entscheidend ist vielmehr, ob die herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen, denen der Beschwerdeführer unterliegt, eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung weiterhin erlauben (
BGE 111 Ib 264
f. E. 4a mit Hinweisen). Diese Frage ist zu bejahen. Das Haus "Reburg" kann nach wie vor als Mietobjekt - mithin seinem bestimmungsgemässen Gebrauch entsprechend - genutzt werden. Nach den Angaben des Beschwerdeführers vom 25. Februar 1982 betragen die Mietzinseinnahmen Fr. 63'792.-- pro Jahr. Der Marktwert des Hauses wird gemäss Expertise der St. Galler Kantonalbank vom 23. Dezember 1983 auf Fr. 866'000.-- geschätzt und die daraus resultierende Rendite mit 7,27% angegeben. Bei diesen Gegebenheiten kann durchaus von einer wirtschaftlich sinnvollen und guten Nutzung der Liegenschaft gesprochen werden. Auch ist eine weitergehende bauliche Umgestaltung der "Reburg" im Innern möglich, so dass eventuell eine Verbesserung der jetzigen Rendite erzielt werden kann. Der von der Kantonalbank unter Annahme einer zonengemässen Ausnützungsmöglichkeit ermittelte Wert ist demgegenüber nicht massgebend.
Abgesehen hievon ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die historische und künstlerische Bedeutung der "Reburg" seit jeher bewusst war, wurde doch beim Verkauf der Liegenschaft von der durch den Beschwerdeführer vertretenen I. AG an die G. AG damit gerechnet, dass das Haus zufolge seines baukünstlerischen und kulturellen Wertes in seiner äusseren Gestaltung als prägendes Element innerhalb der Neubauten, die gemäss den Plänen des Beschwerdeführers an der Rorschacherstrasse erstellt wurden, erhalten bleibe. Unter diesen Umständen kann nicht davon die Rede sein, dass dem Beschwerdeführer mit der Schutzanordnung, mit deren Erlass er rechnen musste, wesentliche Eigentümerbefugnisse entzogen worden wären. Durch die Schutzmassnahme, die sich auf die nach aussen sichtbare historisch oder künstlerisch wertvolle Substanz beschränkt, wird der Beschwerdeführer den im kantonalen Baurecht seit langem bekannten und weit verbreiteten üblichen Eigentumsbeschränkungen unterworfen, welche im Interesse des Altstadt- und Heimatschutzes in Kauf genommen werden
BGE 112 Ib 263 S. 268
müssen. Erlauben diese Beschränkungen weiterhin eine wirtschaftlich angemessene Nutzung, so führt das Gebot, Fassaden und Dach zu erhalten, ebensowenig zu einem Entzug der wesentlichen aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse, wie dies nach einem Urteil des Bundesgerichts bei einem Abbruchverbot im Interesse der Erhaltung preisgünstiger Wohnungen der Fall war (
BGE 99 Ia 41
E. 3c).
5.
Im weiteren ist abzuklären, ob dem Beschwerdeführer mit der Schutzmassnahme ein unzumutbares Opfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt worden ist, so dass es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn ihm hiefür keine Entschädigung geleistet würde.
a) Diese Frage ist bereits deshalb zu verneinen, weil der Beschwerdeführer sowohl beim ersten, im Jahre 1953 erfolgten Kauf eines Abschnittes der Liegenschaft "Reburg" als auch bei dem im Jahre 1965 erfolgten Rückkauf der Restparzelle damit rechnen musste, der Abbruch des klassizistischen Herrschaftshauses werde zufolge seines kulturellen und künstlerischen Wertes nicht bewilligt. Andernfalls wäre nicht einzusehen, warum er nicht auch die Restparzelle der "Reburg", auf der sich das Herrschaftshaus befindet, in die von ihm geplante und verwirklichte Neuüberbauung einbezogen hätte. Konnte der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, eine Neuüberbauung lasse sich auch auf der Restparzelle Rorschacherstrasse 155 verwirklichen, so kann nicht von einem Sonderopfer die Rede sein (
BGE 109 Ib 15
f. E. 2 mit Verweisungen).
b) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe mit einer Neuüberbauung rechnen dürfen, weil er den künstlerischen oder geschichtlich wertvollen Charakter der "Reburg" habe in Frage stellen dürfen, so könnte dennoch von einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer unter den gegebenen Umständen nicht gesprochen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichts keineswegs verkannt. Es hat vielmehr in zutreffender Weise sowie in Übereinstimmung mit der Lehre (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 66 f.) auf den Kreis der Betroffenen abgestellt, die sich in gleichen oder ähnlichen Verhältnissen befinden, um zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer als einzelner zugunsten der Allgemeinheit in unzumutbarer
BGE 112 Ib 263 S. 269
Weise betroffen werde. Dabei durfte das Gericht aus dem von der Stadt St. Gallen aufgestellten Inventar der schützenswerten Bauten ausserhalb der Altstadt folgern, dass die dem Beschwerdeführer auferlegte Schutzmassnahme in gleicher Weise die grosse Zahl aller Eigentümer von Bauten trifft, deren nach aussen sichtbare Substanz im Interesse des Schutzes des überlieferten Ortsbildes zu erhalten ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die Annahme des Verwaltungsgerichts, diese rund 250 Eigentümer müssten mit gleichen Schutzmassnahmen rechnen und befänden sich daher in der gleichen Lage, in keiner Weise beanstanden. Auch kann der Beschwerdeführer aus der Bemerkung im Urteil
BGE 108 Ib 355
f. E. 4a, wonach die Unterschutzstellung eines Gebäudes in einem Strassenzug, der mit einer grösseren Geschosszahl überbaut werden dürfte, möglicherweise zu einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer führen könnte, deshalb nichts zu seinen Gunsten herleiten, weil eine solche Folgerung eine stossende Rechtsungleichheit voraussetzt. Hievon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn in einer Strasse, deren bestehende Häuser in gleicher Weise schutzwürdig sind, nur gerade ein Haus unter Schutz gestellt wurde. So verhält es sich in der vorliegenden Sache nicht, in der das klassizistische Gebäude der "Reburg" ursprünglich ausserhalb der Stadt lag und der Beschwerdeführer die an das Haus anstossenden Flächen abtrennen und mit mehrgeschossigen Wohnhäusern überbauen konnte.
Von einem entschädigungspflichtigen Sonderopfer könnte sodann - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - allenfalls dann gesprochen werden, wenn dem Beschwerdeführer weitergehende Schutzmassnahmen auferlegt worden wären, die über die Erhaltung der äusseren Bausubstanz hinausgingen, sofern solche Massnahmen zur Folge hätten, dass ihm als einem einzelnen Eigentümer ein wirtschaftlich unzumutbares Opfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt würde. Würden in einem solchen Falle keine staatlichen Beiträge ausgerichtet, so wäre eine stossende Rechtsungleichheit nicht auszuschliessen. Im vorliegenden Falle unterliegt jedoch der Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt wurde - bloss den im Interesse des Altstadt- und Heimatschutzes allgemein üblichen Beschränkungen, wobei ihm diese keineswegs eine wirtschaftlich unzumutbare Last auferlegen, konnte er doch die von ihm abparzellierten Teile der Liegenschaft "Reburg" in wirtschaftlich guter Weise nutzen und bleibt ihm auch eine
BGE 112 Ib 263 S. 270
bestimmungsgemässe und sinnvolle Nutzung des bestehenden ehemaligen Herrschaftshauses erhalten.
Nach dem Gesagten bedeutete es keine Verletzung von Bundesrecht, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangte, die Unterschutzstellung des Hauses "Reburg" habe für den Beschwerdeführer keine materielle Enteignung zur Folge. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
549c7a82-d176-4820-892b-fdaa1f725e67 | Urteilskopf
119 V 146
21. Urteil vom 8. Januar 1993 i.S. B. gegen Schweizerische Grütli und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 3 Abs. 5, 12 ff. und 27 KUVG
: Lähmungsversicherung. Frage offengelassen, ob ein direktes Forderungsrecht gegen den als Rückversicherer auftretenden Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (SVK) besteht.
Denn nachdem der Vertrag zwischen der Kasse und dem SVK per 31. Dezember 1989 aufgelöst worden war und der Anspruch aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erst nach diesem Zeitpunkt - gemäss SVK-Reglement nach Ablauf eines Jahres seit Eintritt der Lähmung - entstanden wäre, könnten gegenüber dem SVK ohnehin keine Leistungen mehr beansprucht werden (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335).
Hingegen wird die Leistungspflicht der Kasse in Auslegung ihrer eigenen reglementarischen Übergangsordnung bejaht; Tragweite des in diesem Reglement verwendeten Begriffs der Leistungsvermittlung. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 119 V 146 S. 147
A.-
Die 1951 geborene, durch ihren Ehemann bei der Krankenkasse Schweizerische Grütli (nachfolgend: Grütli oder Kasse) kollektivversicherte Henriette B. ist infolge eines am 2. März 1989 erlittenen Hirnstamminsultes vollständig gelähmt und auf Spitalpflege angewiesen.
Im Dezember 1989 teilte die Grütli den bei ihr versicherten Lähmungspatienten mittels Zirkularschreiben mit, dass sie nicht nur die im Zusammenhang mit organisch bedingten, motorischen Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems seit Jahren erbrachten zusätzlichen Krankenpflegeleistungen, sondern auch die Lähmungsinvaliditätsversicherung, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (nachfolgend: SVK oder Verband) rückversichert sei, auf den 1. Januar 1990 aufheben werde. Jenen Versicherten hingegen, bei denen die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 seit über einem Jahr bestehe, würden die Invaliditätsleistungen durch den SVK weiterhin gemäss den bisherigen Bestimmungen im versicherten Umfang ausgerichtet.
Nachdem sich die Eheleute B. einer Schmälerung der Versicherungsansprüche widersetzt, indes seitens der Grütli in bezug auf die Invaliditätsleistungen eine abschlägige Antwort erhalten hatten, beharrten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 3. Juli 1990 auf der Erbringung der Leistungen gemäss den bisherigen Bestimmungen. Hierauf eröffnete ihnen die Grütli mit Verfügung vom 18. September 1990, dass sie zwar die Krankenpflegeleistungen, insbesondere für den Aufenthalt im Kantonsspital B., weiterhin erbringen werde, aber für die beanspruchten Lähmungsinvaliditätsleistungen nicht zuständig sei; diese müssten vielmehr beim SVK geltend gemacht werden, dem trotz der verwendeten Benennung als Rückversicherer die Stellung eines Direktversicherers zukomme und die Klärung der Anspruchsvoraussetzungen obliege.
B.-
Die Eheleute B. beantragten beschwerdeweise die Aufhebung dieser Verfügung und die Verurteilung der Grütli zur Bezahlung von Fr. 40'000.--.
BGE 119 V 146 S. 148
Mit Entscheid vom 15. August 1991 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab, nachdem es auch dem SVK Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte. In seiner Begründung hielt das Gericht fest, die Grütli sei - entgegen ihrer Darstellung - in bezug auf die eingeklagten Lähmungsinvaliditätsleistungen sehr wohl passivlegitimiert, weshalb sich die angefochtene Verfügung nicht halten lasse. Hingegen folgte das Gericht der hilfsweise vertretenen Auffassung der Kasse, indem es deren Leistungspflicht verwarf, weil der Anspruch der Versicherten erst im März 1990, nämlich nach Ablauf eines Wartejahres, entstanden sei, zu welchem Zeitpunkt das Versicherungsverhältnis keinen Bestand mehr hatte. Selbst wenn der Versicherungsanspruch bereits mit Eintritt der Lähmung im März 1989 entstanden wäre, fiele eine Leistungspflicht der Kasse aufgrund des Wartejahres ausser Betracht, da mit der Reglementsänderung - so das kantonale Versicherungsgericht - weder laufende Versicherungsleistungen noch wohlerworbene Rechte beschlagen worden seien.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Eheleute B. die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Grütli und der als Mitinteressierter einbezogene SVK schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im vorliegenden Verfahren ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalles gegenüber der Grütli einen Anspruch auf Leistungen aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erlangt hat, nachdem der diese Versicherung beschlagende Vertrag zwischen der Kasse und dem die Leistungen ausrichtenden SVK auf den 31. Dezember 1989 aufgelöst und im Hinblick darauf das kasseneigene Reglement angepasst wurde.
Dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht anspruchsbegründend war, steht angesichts der durch die betreffende Versicherung erfassten Krankheitsfälle ausser Frage (Art. 3 des vom SVK am 21. November 1986 erlassenen Reglements
BGE 119 V 146 S. 149
über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung (LIV)). Die Kasse hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich eingeräumt, dass die Beschwerdeführerin vollständig invalid sei und folglich die maximale Versicherungssumme von Fr. 40'000.-- beanspruchen könnte, sofern die Lähmungsinvaliditätsversicherung nicht auf Ende 1989 aufgelöst worden wäre.
b) Nachdem die Kasse vor dem kantonalen Gericht noch einwendete, hinsichtlich der angesprochenen Leistungen nicht passivlegitimiert zu sein, erschöpfen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Verfahren - trotz gegenteiliger Beurteilung durch die Vorinstanz - im wesentlichen darin, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich dieser Frage von Amtes wegen anzunehmen. - Tatsächlich bezieht sich die Offizialtätigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur auf die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 116 V 202
E. 1a,
BGE 115 V 130
E. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 E. 1, Nr. K 874 S. 236 E. 1), sondern gleichermassen auf die nach dem materiellen Recht zu beurteilende Sachlegitimation der beteiligten Parteien (
BGE 111 V 346
E. 1a am Ende,
BGE 110 V 348
E. 1; vgl. ferner
BGE 108 II 217
E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 176, 202 f., 211 ff. sowie POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 525).
Im folgenden ist somit zunächst die in ähnlich gelagerten Fällen letztinstanzlich offengelassene Frage zu prüfen, ob der streitige Anspruch zu Recht gegenüber der Grütli erhoben wurde (unveröffentlichtes Urteil E. vom 17. Februar 1989, E. 1). Entgegen den Vorbringen des mitinteressierten SVK kann dabei keine Rede davon sein, dass dieser Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei. Denn abgesehen davon, dass die Sachlegitimation vom gegebenen Streitgegenstand ohne weiteres miterfasst wird, sah sich die Kasse mangels Beschwer und ohne Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde von vornherein ausserstande, den für sie im Ergebnis günstig ausgefallenen kantonalen Gerichtsentscheid anzufechten.
2.
a) Gemäss
Art. 3 Abs. 5 KUVG
steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung gestattet ihnen die Aufsichtsbehörde, namentlich neben der Krankenversicherung noch die Versicherung einer Invaliditätsentschädigung bei Lähmungen zu führen (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung über den Betrieb anderer
BGE 119 V 146 S. 150
Versicherungsarten durch die Krankenkassen vom 22. November 1989; ferner
BGE 107 V 42
).
aa) In diesem Sinne gewährte die Grütli nach dem ab 1. Januar 1987 geltenden Art. 26 Ziff. 1 ihres Leistungsreglements (Fassung vom 25. September 1986) den für Krankenpflege (Abt. A) Versicherten zusätzliche Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen. Dasselbe Reglement sah sodann in Art. 26 Ziff. 9 vor, dass die Grütli den Versicherten Leistungen bei Invalidität infolge organisch bedingter Lähmungen des Zentralnervensystems vermittelte (Satz 1), welche Leistungen sich nach den einschlägigen Bestimmungen des SVK richteten (Satz 2). Dessen Reglement über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung bestimmt u.a., dass die Invaliditätsleistungen für erwachsene Versicherte in der Regel in Form von monatlichen Ratenzahlungen ausgerichtet werden (
Art. 13 Abs. 2 LIV
) und dass der Anspruch auf Ausrichtung einer monatlichen Rentenzahlung mit dem Monat beginnt, in dem seit Beginn der Lähmung ein Jahr verflossen ist (
Art. 13 Abs. 5 LIV
).
Art. 14 Abs. 1 LIV
hält ferner fest, dass dieser Leistungsanspruch grundsätzlich nur besteht, solange der Versicherte Mitglied einer dem SVK angeschlossenen Krankenkasse ist.
bb) Am 29. August 1989 änderte die Grütli ihr Reglement dahin, dass den Versicherten ab 1. Januar 1990 die bisherigen Leistungen bei Invalidität (Art. 26 Ziff. 9 des zuvor geltenden Reglements) infolge organisch bedingter Lähmungen nicht mehr vermittelt werden (Art. 26 Ziff. 2 des Reglements vom 29. August/8. Dezember 1989). Unter dem Titel "Übergangsbestimmungen" wurde in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des neuen Reglements festgehalten, dass die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt.
b) Ausgehend vom Wortlaut der Kassenreglemente scheint in der Tat zweifelhaft, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der geltend gemachten Leistungen passivlegitimiert ist. Sowohl in der Fassung vom 25. September 1986 (in Kraft ab 1. Januar 1987) als auch in derjenigen vom 29. August 1989 (in Kraft ab 1. Januar 1990) hat sie sich hinsichtlich der hier streitigen Lähmungsinvaliditätsversicherung ausdrücklich nur zur Vermittlung von Leistungen bereit erklärt, während im Zusammenhang mit den Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen ausnahmslos von Leistungsgewährung oder -ausrichtung die Rede ist.
BGE 119 V 146 S. 151
Die Vorinstanz hat sich mit diesem augenfälligen Unterschied nicht befasst und sich statt dessen vielmehr von der statutarischen Ordnung des SVK leiten lassen, wo von Rückversicherungsverband die Rede ist (Art. 1 Abs. 1 der SVK-Statuten vom 8. November 1985). Dieses Versäumnis erstaunt in doppelter Hinsicht: Zum einen hat die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen durchaus zwischen Leistungsvermittlung und -ausrichtung oder -gewährung zu unterscheiden gewusst (
BGE 102 V 12
am Ende; RSKV 1973 Nr. 168 S. 74 E. 2). Zum andern hat das Eidg. Versicherungsgericht - ohne
Art. 27 Abs. 1 KUVG
ausser acht zu lassen - ausgeführt, der Begriff der Rückversicherung sei im sozialversicherungsrechtlichen Bereich weit auszulegen; insbesondere würden auch solche Verhältnisse darunter fallen, in denen ein Versicherter - auf Vermittlung der ihm die Mindestleistungen (
Art. 12 Abs. 1 KUVG
) erbringenden Kasse - beim "Rückversicherer" Zusatzleistungen versichern lasse (
BGE 102 V 13
).
c) Eine nähere Betrachtung der statutarischen Verbandsordnung und der LIV-Bestimmungen im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt, dass der Bestand eines direkten Forderungsrechts des Versicherten gegenüber dem als Rückversicherer auftretenden SVK keineswegs ausser Betracht fallen muss.
Wohl wird gemäss Art. 4 der Statuten die Verbandsmitgliedschaft nur Krankenkassen oder Rückversicherungsverbänden zugestanden. Doch abgesehen davon, dass damit noch in keiner Weise feststeht, ob die einzelnen Mitglieder der eintretenden Kassen nicht ebenfalls die Verbandszugehörigkeit erlangen - Art. 8 Abs. 3, 45 Abs. 4, 5 und 6 der Statuten scheinen dies anzudeuten -, lässt sich aus der Regelung der Mitgliedschaft für die Frage des Forderungsrechts nichts Zwingendes ableiten (vgl. ferner
Art. 1 Abs. 1 lit. a und
Art. 8 Abs. 4 LIV
).
Wesentlichere Bedeutung kommt in diesem Punkt - nebst einzelnen statutarischen Bestimmungen (vgl. Art. 14 Abs. 2, 18 Abs. 2, 45 Abs. 5, 50 Abs. 3) - dem LIV-Reglement selbst zu, und zwar insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, Art. 6 (vgl. ferner Art. 11 Abs. 1,
Art. 13 und 14 LIV
), wo die Leistungsansprüche zugunsten der einzelnen Versichertenkategorien festgelegt werden.
d) Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, und zwar nicht nur, weil der SVK seitens der Versicherten gar nicht belangt wurde. Denn selbst wenn dies geschehen und überdies ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Verband zu bejahen wäre, müsste das entsprechende Leistungsbegehren abgewiesen werden.
BGE 119 V 146 S. 152
Der Grund hiefür liegt in der auf Ende 1989 erfolgten Auflösung der Lähmungsinvaliditätsversicherung durch die Beschwerdegegnerin und dem dadurch bedingten Wegfall der Leistungspflicht des SVK. Sowohl Art. 45 Abs. 2 und 3 der Verbandsstatuten als auch
Art. 14 Abs. 1 LIV
sehen nämlich sinngemäss vor, dass die Leistungspflicht des SVK - selbst in laufenden Schadenfällen - aufhört, wenn ein Verbandsmitglied aus der Lähmungsversicherung austritt. Als entscheidend erweist sich sodann in diesem Zusammenhang die den Leistungsanspruch auslösende Jahresfrist gemäss
Art. 13 Abs. 5 LIV
(vgl. E. 2a/aa). Denn nach einem jüngeren - ebenfalls zur Lähmungsinvaliditätsversicherung ergangenen - Grundsatzurteil muss die versicherungsmässige Deckung als Leistungsvoraussetzung nach Ablauf dieser Frist und bei der damit zusammenfallenden Entstehung des Leistungsanspruchs vorhanden sein (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335). - Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung; das Ende der Jahresfrist fiel auf einen Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit dem SVK bereits aufgelöst war, so dass diesem gegenüber selbst bei Annahme eines direkten Forderungsrechts keine Leistungen mehr beansprucht werden könnten.
3.
Nach dem Gesagten ist somit im Ergebnis zu Recht davon abgesehen worden, den SVK ins Recht zu fassen. Zu prüfen bleibt, ob - unter den konkreten Umständen - die an seiner Stelle belangte Beschwerdegegnerin Leistungen zu erbringen hat. Soweit dabei nach wie vor die Passivlegitimation in Frage steht, ist für deren Beurteilung vom Reglement der Kasse auszugehen, worin sich diese zur Vermittlung von Leistungen bei lähmungsbedingter Invalidität bereit erklärt hatte (Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986).
4.
Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss feststehender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen).
a) Selbst wenn im vorliegenden Fall in bezug auf die Lähmungsinvaliditätsversicherung von einer grundsätzlich rein vermittelnden Kassentätigkeit ausgegangen wird, kann es im Lichte einer sich an
BGE 119 V 146 S. 153
den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Auslegung nicht zweifelhaft sein, dass Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986 für die Beschwerdegegnerin verpflichtenden Charakter hat. Insofern wird in den betreffenden reglementarischen Bestimmungen dem oder der Versicherten gegenüber der Kasse ein Anspruch auf Leistungsvermittlung eingeräumt, und es ist jedenfalls bezogen auf diesen Anspruch die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Bevor darüber zu befinden ist, wofür und inwieweit die Kasse aufgrund einer derart gefassten reglementarischen Bestimmung im einzelnen einzustehen hat, gilt es vorerst, die zeitliche Geltung dieser Verpflichtung zu klären.
b) Ob die Versicherte wegen ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalls Ansprüche gegenüber der Kasse erheben kann, beurteilt sich nach der im revidierten Leistungsreglement enthaltenen Übergangsbestimmung (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989, in Kraft ab 1. Januar 1990), wonach die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt (vgl. E. 2a/bb).
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine Zweifel offen, dass die Beschwerdegegnerin dem Lähmungseintritt zentrale Bedeutung beimessen wollte. So hat sie für die sich nach dem 1. Januar 1990 einstellenden Lähmungserkrankungen mit Sicherheit nicht weiter einzustehen. Was hingegen die Erkrankungen anbelangt, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1990 eingetreten waren, kann die Übergangsbestimmung nach ihrem Wortlaut und dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Kasse dies in ihrem Zirkular vom Dezember 1989 zwecks Einschränkung ihrer eigenen Leistungspflicht getan hat und wie sie es auch im vorliegenden Verfahren tun will: dass nämlich die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 bereits seit über einem Jahr bestanden haben, mithin die gemäss
Art. 13 Abs. 5 LIV
als Leistungsvoraussetzung vorgesehene Jahresfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen sein muss.
Zwar wäre eine so zu verstehende Übergangslösung insofern nicht ohne Sinn, als die Kasse auf diese Weise kundgeben könnte, lediglich die am 1. Januar 1990 - nach Ablauf der Jahresfrist - bereits entstandenen Ansprüche von der Revision ausnehmen zu wollen,
BGE 119 V 146 S. 154
zumal sie bei Vorliegen besonderer Rechtfertigungsgründe selbst zur Einschränkung bereits laufender Ansprüche befugt gewesen wäre (vgl.
BGE 113 V 301
). Des weitern ergäbe die von der Kasse vertretene Auffassung eine aus ihrer Sicht folgerichtige Deckungsgleichheit mit der Leistungspflicht des SVK (vgl. E. 2d). - Indes findet eine solche Auslegung in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglements vom 29. August 1989 - auch unter Berücksichtigung des darin enthaltenen Verweises auf die zuvor geltenden Bestimmungen - keine Stütze. Vielmehr zielt die Übergangsbestimmung in der hier streitigen Fassung darauf ab, nicht nur die am 1. Januar 1990 bereits entstandenen Ansprüche, sondern gleichermassen die aufgrund der vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen Lähmungserkrankungen noch entstehenden Ansprüche von der Revision auszunehmen. Anders kann die betreffende Bestimmung von den Versicherten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht verstanden werden. Selbst Unklarheiten, die nicht zum Nachteil der Versicherten ausgelegt werden dürften (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen), liegen in diesem Zusammenhang keine vor, und es kann unter diesen Umständen auch nicht von Belang sein, dass im erwähnten Zirkularschreiben ein vom klaren Reglementstext abweichendes, einschränkendes Verständnis der Übergangsregelung kundgegeben wurde (RKUV 1987 Nr. K 709 S. 20 E. 2d).
c) Es kann mithin festgehalten werden, dass aufgrund der eigenen Übergangsbestimmungen der Beschwerdegegnerin (Art. 26 Ziff. 3 lit. b) deren Verpflichtung zur Leistungsvermittlung bei lähmungsbedingter Invalidität im hier streitigen Krankheitsfall vom 2. März 1989 fortbesteht. So gesehen wird die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Kasse durch die - für sich allein betrachtete - Revision des Leistungsreglements nicht beschnitten, und es lässt sich diesbezüglich auch aus den in RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335 (vgl. E. 2d) entwickelten Grundsätzen nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Jedenfalls insoweit kann demnach von einer Einschränkung laufender Ansprüche nicht die Rede sein, weshalb sich die Frage nach der Wohlerworbenheit oder nach besonderen Rechtfertigungsgründen von vornherein erübrigt. - Damit verbleibt die abschliessend zu beurteilende Frage, welche Wirkungen die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu zeitigen vermag, nachdem die Leistungspflicht des SVK auf Ende 1989 dahingefallen war.
d) Ausgehend von dem im Leistungsreglement der Kasse enthaltenen, hinsichtlich des hier streitigen Krankheitsfalls zum Tragen gelangenden Versprechen, bei lähmungsbedingter Invalidität Leistungen
BGE 119 V 146 S. 155
nach den Bestimmungen des SVK zu vermitteln (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989 in Verbindung mit Art. 26 Ziff. 9 des Reglements vom 25. September 1986), ist im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung der geltend gemachten Versicherungssumme zu bejahen. Denn dieses Versprechen kann nach der Auflösung des zwischen Kasse und SVK bestehenden Verhältnisses - auch bei wortgetreuer Auslegung - nicht folgenlos bleiben. Selbst wenn mithin der Kasse im Regelfall hinsichtlich der Invaliditätsleistungen eine rein vermittelnde Aufgabe zugekommen sein mag, hat sie nach Treu und Glauben für den Erfolg dieses Versprechens in jenen (seltenen) Fällen einzustehen, in denen der SVK für einen nach Massgabe seines Reglements (
Art. 5 ff. LIV
) bestehenden Anspruch nicht mehr belangt werden könnte. Andernfalls verkäme die betreffende Reglementsbestimmung zum leeren Versprechen, und es ergäbe sich für die betroffene Versicherte eine Beschneidung ihrer Ansprüche, die mit dem in ihrem Fall anwendbaren Leistungsreglement nicht zu vereinbaren wäre. In diesem Sinne rechtfertigt es sich - ohne die Rechtsnatur dieser Verpflichtung abschliessend festzulegen -, den betreffenden reglementarischen Bestimmungen die Tragweite eines selbständigen, mit
Art. 111 OR
vergleichbaren, Garantieversprechens beizumessen. Diese Sichtweise drängt sich um so mehr auf, als die Kasse ein ausgeprägtes eigenes Geschäftsinteresse an der garantierten Leistung aufweist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. II, Rz. 4079 mit Hinweisen) und es das im Recht der sozialen Krankenversicherung geltende Gegenseitigkeitsprinzip (
BGE 113 V 298
E. 2) zu berücksichtigen gilt.
5.
Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unbestritten geblieben sind (vgl. E. 1), ist dem Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vollumfänglich stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. August 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli-Krankenversicherung vom 18. September 1990 aufgehoben und es wird die Kasse verpflichtet, der Versicherten Fr. 40'000.-- zu bezahlen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
54a08a6c-d02d-4616-a0ac-856253641fd5 | Urteilskopf
88 III 135
21. Entscheid vom 20. November 1962 i.S. Schröder. | Regeste
Wohnsitz des Schuldners
- als Ort der Betreibung (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
);
- als Ort der Zustellung der Betreibungsurkunden, wofür allenfalls ausserdem der (dem Betreibungsamt gemeldete) Arbeitsort in Betracht fällt (
Art. 64 Abs. 1 SchKG
).
Der Wohnsitz befindet sich dort, wo die Familie, die der Schuldner mehrmals im Monat besucht, verblieben ist, nicht am auswärtigen Arbeitsort (zumal bei blossem Volontariat) und auch nicht dort, wo der Schuldner seine persönlichen Schriften hinterlegt hat (Erw. 1).
Unzulässigkeit ergänzender Begehren vor Bundesgericht (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
) (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 88 III 135 S. 136
A.-
Infolge eines Betreibungsbegehrens des Rekurrenten gegen "Eduard Sutter, Peter Merianstrasse 2, Basel", liess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 13. April 1962 den Zahlungsbefehlin der angegebenen Wohnung zustellen. Die Zustellung wurde durch Aushändigung der Betreibungsurkunde an die dort anwesende Ehefrau des Schuldners vollzogen.
B.-
Ein paar Tage später erhielt das Betreibungsamt diesen Zahlungsbefehl zurück mit dem handgeschriebenen Vermerk "In Basel abgemeldet". Eine Erkundigung bei der Einwohnerkontrolle von Basel ergab, dass sich der Schuldner am 6. Februar 1962 nach Genf abgemeldet hatte, während die Ehefrau und die Kinder als weiterhin in Basel wohnhaft gemeldet blieben. "Auftrags der Frau Klara Sutter" teilte ein Anwalt dem Betreibungsamt am 26. April 1962 mit, sie habe die Annahme des Zahlungsbefehls zuerst abgelehnt und ihn nur auf Drängen des Postboten schliesslich entgegengenommen; der Schuldner sei "zivil und militärisch" in Ascona TI angemeldet und habe dort (ohne dass eine nähere Adresse angegeben wurde) Domizil. In einer schriftlichen Erklärung vom 10. Mai 1962 bestätigte die Ehefrau, der Mann habe "diesen Zahlungsbefehl nicht zu Gesicht und nicht in seine Hände bekommen". Später gab sie dem Betreibungsamt auch dessen nähere Wohnadresse in Ascona "Via Ferrara" bekannt. Ebenso bescheinigte das Polizeiamt der Gemeinde Ascona die dort am 9. Februar 1962 erfolgte Anmeldung mit Hinterlegung des Heimatscheins und die Wohnadresse "c/o Stäheli Martha, Via Ferrara".
BGE 88 III 135 S. 137
C.-
Bereits am 4. Mai 1962 hatte das Betreibungsamt auf Grund der Auskünfte der Ehefrau des Schuldners das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls dem Gläubiger mit dem Vermerk "nicht zugestellt" übermittelt. Der Gläubiger wandte fortdauernden Wohnsitz des Schuldners in Basel ein und verlangte, dass der Zahlungsbefehl als zugestellt zu behandeln sei. Gegen die Weigerung des Amtes führte der Gläubiger am 11. Mai 1962 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm eine Zahlungsbefehlsausfertigung mit dem Vermerk "zugestellt" zuzusenden.
Der Schuldner trug auf Abweisung der Beschwerde an. Er erklärte, er habe seinen Wohnsitz nach Ascona verlegt, wo er leider noch keine geeignete Wohnung für seine Familie gefunden habe. Er gedenke im italienisch-deutschen Transithandel tätig zu werden und absolviere zu diesem Zweck ein Volontariat in Locarno. Wenn er jeweils nach Deutschland reise, besuche er seine Familie für kurze Zeit in Basel, und zwar durchschnittlich viermal im Monat, jedoch meistens nicht über das Wochenende.
D.-
Mit Entscheid vom 29. Oktober 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Sie verneint in erster Linie die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt, weil der Schuldner seinen Wohnsitz schon vor dem Tag der versuchten Zustellung des Zahlungsbefehls nach Ascona verlegt habe. Die Übergabe der Urkunde an die Ehefrau sei auch nicht etwa mangels rechtzeitiger Beschwerde von Schuldnerseite unanfechtbar geworden. Eine solche Ersatzzustellung solle nach dem gesetzgeberischen Grund des
Art. 64 Abs. 1 SchKG
nur im "Regelfall des gemeinsamen Haushaltens von Ehegatten" vorgenommen werden. Im übrigen sei bestritten und nicht erwiesen, dass der Schuldner den Zahlungsbefehl auch persönlich erhielt und es versäumte, binnen gesetzlicher Frist Beschwerde zu führen.
E.-
Mit vorliegendem Rekurse hält der Gläubiger an der Beschwerde fest.
BGE 88 III 135 S. 138
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Ob die Ehefrau des Schuldners es unterliess, ihm den Zahlungsbefehl unverzüglich zu übermitteln, oder ob dieser Betreibungsakt mangels rechtzeitiger Beschwerdeführung rechtskräftig geworden ist, ist nicht abgeklärt und kann dahingestellt bleiben. Wie dem auch sei, hätte der Schuldner die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt nicht mit Erfolg bestreiten können, und demgemäss ist nun auch die Beschwerde des Gläubigers gegen die nachträgliche Verneinung dieser Zuständigkeit durch das genannte Amt im Gegensatze zum angefochtenen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde zu schützen.
Der Schuldner hat nach wie vor seine Familie in Basel. Er besucht sie nach seiner eigenen Darstellung in kürzeren Zeitabständen, etwa viermal im Monat. Dass dies mit Reisen nach Deutschland verbunden sein und nicht am Wochenende geschehen soll, ändert nichts daran, dass der Schuldner in Basel Lebensbeziehungen hat, denen gegenüber sein Aufenthalt in Ascona als nebensächlich erscheint. Ebenfalls nach seiner eigenen Darstellung absolviert er "zur Zeit" in Locarno ein Volontariat, was der Natur der Sache nach eine vorübergehende Tätigkeit darstellt. Zukunftspläne bestimmter Art, die ein dauerndes Verweilen in Ascona erforderten, werden nicht genannt. Die Angabe, der Schuldner habe an diesem Ort eine Familienwohnung gesucht, aber noch keine gefunden, ist unerheblich. Einmal vermöchte die Absicht, die Familie in Zukunft am neuen Ort ansässig zu machen, keine bereits erfolgte Wohnsitzverlegung darzutun. Sodann lässt der Schuldner nichts darüber verlauten, was er in dieser Hinsicht unternommen hat.
Für die Entscheidung der Frage, ob und wo jemand Wohnsitz habe, sind seine gesamten Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Dabei ist der Mittelpunkt des Lebens
BGE 88 III 135 S. 139
auch für den Berufsmann dort zu suchen, wo seine persönlichen Interessen liegen, namentlich am Ort, wo seine Familie weilt, die er, soweit es ihm seine berufliche Tätigkeit erlaubt, immer wieder aufsucht (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 19 und 26 zu
Art. 23 ZGB
; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, S. 75 ff.; A. LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweizerischen SchKG, S. 15/16). Das gilt um so mehr bei einer Betätigung vorübergehender Art (vgl.
BGE 69 I 78
,
BGE 78 I 316
,
BGE 79 I 26
,
BGE 82 II 573
/74). Hier hat der Schuldner nach dem Gesagten einen wirklichen Wohnsitz in Basel behalten, nicht bloss einen fiktiven im Sinne des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, der nach der Sondervorschrift des
Art. 48 SchKG
nicht als ordentlicher Betreibungsort gelten könnte (vgl.
BGE 82 III 13
mit Hinweisen). Wo die Ausweisschriften hinterlegt sind, ist, wie allgemein anerkannt wird, nicht entscheidend und fällt gegenüber den persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen nicht ins Gewicht (vgl.
BGE 41 I 454
,
BGE 42 I 95
; TH. HOLENSTEIN, a.a.O. S. 83).
2.
Nach
Art. 64 SchKG
werden die Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Da Sutter seinen wirklichen Wohnsitz in Basel behalten hatte, bestand nicht nur der dortige Betreibungsort weiter, sondern es war auch die Zustellung in der Wohnung zulässig, wo der Schuldner seine Familie hat und wohin er in kurzen Zeitabständen zurückzukehren pflegt. Für die Zustellung war also nicht die Vorschrift des
Art. 66 Abs. 1 SchKG
massgebend, die bei einem nicht am Orte der Betreibung befindlichen Wohnsitz gilt (vgl.
BGE 68 III 146
ff.). Ob der Schuldner aus Gründen der Angemessenheit hätte mit einem zuvor an das Betreibungsamt gerichteten Gesuche verlangen können, dass der zweite in
Art. 64 Abs. 1 SchKG
vorgesehene Weg der Zustellung beschritten, nämlich der (auswärtige) Ort der Arbeitsausübung berücksichtigt werde, kann offen bleiben. Denn ein solches Gesuch
BGE 88 III 135 S. 140
war nicht gestellt worden, und es steht dahin, ob dem Schuldner überhaupt daran lag, Betreibungsurkunden an der Stätte seines Volontariates in Locarno zu erhalten, wo er übrigens wegen seiner vielen Reisen nach Basel und Deutschland oft nicht anzutreffen gewesen wäre. Somit muss es bei der rechtmässig an die Ehefrau erfolgten Zustellung sein Bewenden haben, wobei dem Schuldner das Recht vorbehalten blieb, unter den Voraussetzungen des
Art. 77 SchKG
einen nachträglichen Rechtsvorschlag anzubringen.
3.
Der Rekurs ist gemäss dem in kantonaler Instanz gestellten Beschwerdeantrag dahin gutzuheissen, dass das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls den Vermerk "zugestellt" zu tragen hat. Der vor Bundesgericht beantragte Zusatz "kein Rechtsvorschlag" fällt als unzulässige Ergänzung des Begehrens (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
) ausser Betracht. Das Betreibungsamt wird aber von sich aus im Gläubigerdoppel anzugeben haben, ob Recht vorgeschlagen wurde oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, dem Rekurrenten (Gläubiger) eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls Nr. 75737 mit dem Vermerk "zugestellt" zuzusenden. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
54a8d6ea-e18e-42df-a622-54803cb2a972 | Urteilskopf
87 I 186
30. Extrait de l'arrêt du 14 juin 1961 dans la cause Association de scieries vaudoises et consorts contre Conseil d'Etat du Canton de Vaud. | Regeste
Obligatorische bezahlte Ferien.
Art. 6 ZGB
, 2 Üb.-Best. der BV und 31 BV.
Sind kantonale Bestnnmungen, welche die Arbeitgeber verpflichten, den Arbeitnehmern bezahlte Ferien von einer bestimmten Mindestdauer (hier: drei Wochen) zu gewähren, mit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar? | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 87 I 186 S. 187
A.-
Le 15 juin 1959, le parti socialiste vaudois déposa une initiative visant à introduire un régime de vacances payées basé sur les principes suivants:
1. La durée des vacances doit être au minimum:
a) dans l'industrie, le commerce, les arts et métiers, les professions libérales, la viticulture, la sylviculture, les exploitations maraîchères et le service de maison:
de 18 jours ouvrables consécutifs par an;
b) dans l'agriculture:
de 6 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la première année de service dans l'agriculture,
de 9 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la deuxième année de service dans l'agriculture,
de 12 jours ouvrables consécutifs dès la fin de la troisième année de service dans l'agriculture.
2. Les règles touchant les modalités et le calcul des vacances doivent être au moins aussi favorables aux salariés que celles de la loi vaudoise du 20 décembre 1944 sur le travail dans les entreprises non soumises à la loi fédérale sur le travail dans les fabriques, dans l'agriculture et dans le service de maison, actuellement en vigueur.
3. Est réservée l'application des lois cantonales, des règlements communaux et des contrats collectifs de travail, mais seulement dans la mesure où ils sont plus favorables aux salariés.
Cette initiative, qui aboutit, fut signée par 18 639 citoyens. Les 3 et 4 décembre 1960, elle fut soumise au peuple, qui l'accepta par 37 652 voix contre 36 247.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Association de scieries vaudoises et consorts ont requis le Tribunal fédéral de prononcer que "l'initiative... adoptée par le peuple vaudois le 4 décembre 1960 est nulle", parce qu'elle est contraire notamment au principe de la force dérogatoire du droit fédéral et à la liberté du commerce et de l'industrie.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours pose la question de savoir si des règles de droit cantonal obligeant les employeurs à accorder aux salariés des vacances payées d'une durée minimale déterminée sont conformes à la constitution
BGE 87 I 186 S. 188
fédérale. Tel sera le cas d'une part si elles sont compatibles avec le droit privé fédéral, en particulier avec les règles du code des obligations relatives au contrat de travail, d'autre part si elles respectent les principes découlant de l'art. 31 Cst.
a) Sur le premier point, c'est l'art. 6 CC qui fait règle. D'après cette disposition et la jurisprudence qui s'y rapporte, les cantons peuvent restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral (RO 85 II 375 et arrêts cités). Se fondant sur ces principes, le Tribunal fédéral a admis à plusieurs reprises déjà que les cantons - douze d'entre eux l'ont déjà fait - ont la faculté d'édicter des dispositions instituant, pour l'ensemble des salariés, des vacances payées obligatoires. De telles règles, a-t-il précisé, sont destinées à sauvegarder la santé publique; elles sont donc des règles de droit public au sens de la jurisprudence ci-dessus, dont elles remplissent toutes les conditions; elles ne sont dès lors pas incompatibles avec le droit civil fédéral (RO 85 II 375). (Quant à savoir si des lois sur les vacances sont inconstitutionnelles en raison de la durée de celles-ci, ce problème relève du principe de proportionnalité et doit être examiné à propos de l'art. 31 Cst.)
Cette jurisprudence, constante depuis plusieurs dizaines d'années, n'est aujourd'hui pas discutée. Ni l'art. 341 CO ni les règles du droit des obligations sur le salaire ne font douter de son bien-fondé. En effet, l'art. 341 CO, qui oblige l'employeur à accorder à l'employé les heures et jours de repos usuels, ne vise pas les vacances; il concerne uniquement l'horaire journalier et le repos hebdomadaire. Quant aux règles du CO sur le salaire, elles ne jouent pas de rôle, car les dispositions de droit cantonal instituant des vacances payées obligatoires interviennent non dans la fixation du montant de la rétribution, mais dans le mode de paiement
BGE 87 I 186 S. 189
et de répartition de cette dernière au cours de l'année. Les cantons ne perdraient le droit d'instituer des vacances payées obligatoires que dans la mesure où ils autoriseraient les travailleurs à réclamer un salaire relatif à des vacances qu'ils n'ont pas prises. En effet, les dispositions cantonales sur les vacances sont d'intérêt public en tant qu'elles contraignent l'employé - au moins indirectement - à se reposer pour récupérer ses forces et ménager sa santé. Si elles n'impliquaient pas cette obligation, elles cesseraient d'être destinées principalement à sauvegarder la santé publique. Du point de vue de l'art. 6 CC, elles perdraient alors leur justification (cf. RO 85 II 376).
b) Quant à la liberté du commerce et de l'industrie, elle n'empêche pas les cantons de légiférer en matière de vacances, pourvu que les règles édictées ne constituent que des mesures de police au sens de l'art. 31 al. 2 Cst. D'après la jurisprudence, une mesure de police est admissible lorsqu'elle tend à protéger soit la sécurité, la tranquillité, la moralité ou la santé publiques, soit la bonne foi commerciale, lorsqu'elle respecte le principe de proportionnalité, c'est-à-dire ne dépasse pas les exigences du but visé, et quand elle n'a pas d'effets prohibitifs pour la branche économique à laquelle elle s'applique (RO 86 I 274, 84 I 110; arrêt Union des associations patronales genevoises, du 20 mai 1959, non publié).
Des dispositions sur les vacances sont généralement conformes à la première condition, car elles visent à sauvegarder la santé publique.
La question de savoir si elles satisfont à la seconde est essentiellement une question d'espèce. Sur le plan des règles générales, il suffit de souligner que le législateur cantonal n'est pas tenu, en vertu du principe de proportionnalité, d'instituer des vacances de longueur différente suivant les catégories de travailleurs. Il peut se borner à prévoir la durée minimale exigée par la santé de l'ensemble des travailleurs et laisser pour le surplus le soin aux intéressés de régler par les conventions collectives les
BGE 87 I 186 S. 190
situations spéciales qui pourraient se présenter. Quant à cette durée minimale, elle dépend surtout des circonstances locales. En 1947, des circonstances de ce genre ont amené le Tribunal fédéral à juger qu'à Genève, des vacances de deux semaines n'excédaient pas ce qui était nécessaire pour sauvegarder la santé publique (arrêt Association suisse des maîtres relieurs, du 25 septembre 1947, partiellement publié au RO 73 I 228). Aujourd'hui, pareille opinion est très répandue en dehors du canton de Genève. Elle n'est plus discutée, pas même par les recourantes. C'est pourquoi, actuellement, la question qui se pose véritablement est celle de savoir si le législateur cantonal respecte encore le principe de proportionnalité lorsqu'au lieu d'arrêter la durée des vacances à deux semaines, il la fixe à trois semaines. En 1959, la Cour de céans a résolu cette question affirmativement dans un arrêt concernant derechef le canton de Genève (arrêt précité Union des associations patronales genevoises). Elle s'est fondée principalement sur la fatigue nerveuse toujours plus répandue découlant d'un travail sans cesse plus rapide, bruyant et monotone. Elle a estimé que ces faits pouvaient justifier une augmentation des vacances et que, concernant leur durée, il convenait de laisser à l'appréciation des cantons une certaine marge, d'autant plus qu'il s'agit d'une question d'intérêt public, dont le canton demeure en principe 1c meilleur juge.
Enfin, d'après la jurisprudence, des règles sur les vacances n'ont d'effet prohibitif que si le renchérissement des frais de production qui en résulte met les artisans, commerçants et industriels visés dans l'impossibilité de réaliser un bénéfice ou de soutenir la concurrence (arrêt précité Union des associations patronales genevoises).
2.
(Dans ce considérant, le Tribunal fédéral expose que l'initiative litigieuse est conforme aux principes rappelés ci-dessus et qu'on ne saurait faire de différence, du point de vue de la question à juger, entre les cantons de Vaud et Genève.)
BGE 87 I 186 S. 191
4. - Aucun des moyens invoqués n'étant fondé, le recours doit être rejeté. Il ne s'ensuit pas que les cantons puissent accorder des vacances de n'importe quelle durée (RO 58 I 33). Dans les circonstances actuelles, des dispositions qui, applicables à l'ensemble des salariés, iraient au-delà des lois vaudoise et genevoise, risqueraient de franchir les limites que les art. 6 CC et 31 Cst. imposent au législateur cantonal. Ce dernier doit d'ailleurs tenir compte des circonstances spéciales existant sur le territoire où s'exerce son pouvoir. En effet, des règles valables pour les cantons de Vaud et Genève ne seraient pas nécessairement justifiées dans des régions où les conditions de travail seraient très différentes. Au demeurant, les dispositions abusives que les cantons seraient tentés d'adopter dans ce domaine pourraient être annulées par la voie du recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54a9c706-f7fc-47f8-aa85-62856d38a581 | Urteilskopf
122 III 73
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1996 dans la cause T. SA et C. SA en liquidation contre Banque Y. (recours en réforme) | Regeste
Dokumentenakkreditiv.
Merkmale des Dokumentenakkreditivs mit aufgeschobener Zahlung (E. 6a).
Recht, das ein Seekonnossement über die Ware verleiht. Zweck, für den eine Konnossementsgarantie ("letter of indemnity"), insbesondere eine Garantie für fehlende Konnossemente oder eine Reversgarantie, in einem Dokumentenakkreditiv verwendet wird (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 122 III 73 S. 73
Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.
Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la
BGE 122 III 73 S. 74
présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.
La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.
La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".
Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.
BGE 122 III 73 S. 75
Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.
La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.
La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.
Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.
a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à
BGE 122 III 73 S. 76
paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf.
ATF 100 II 145
consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).
bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.
Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était
BGE 122 III 73 S. 77
en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".
En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.
cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf.
ATF 100 II 145
consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (
ATF 111 II 76
consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).
b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".
aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.
En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'
art. 116 al. 1 LNM
, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'
art. 925 CC
; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'
art. 965 CO
(
ATF 114 II 45
consid. 4a). Aux termes de l'
art. 925 al. 1 CC
, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.
BGE 122 III 73 S. 78
Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'
art. 1153 CO
, mais de l'
art. 114 LNM
(JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l'
ATF 109 II 144
dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'
art. 1153 CO
).
Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (
ATF 113 III 26
consid. 2b et les références; cf. aussi l'
ATF 114 II 45
consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (
ATF 113 III 26
consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (
ATF 113 III 26
consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (
ATF 113 III 26
consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf.
ATF 113 III 26
consid. 3c,
ATF 111 II 76
consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).
Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (
ATF 113 III 26
consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait
BGE 122 III 73 S. 79
aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (
art. 895 CC
; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'
ATF 40 II 203
consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'
art. 895 CC
).
La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).
bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).
BGE 122 III 73 S. 80
En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.
Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.
cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
54ac4d86-0308-4c3a-85c7-7c4f788b437c | Urteilskopf
129 V 77
11. Auszug aus dem Urteil i.S A. gegen CSS Versicherung und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
K 38/01 vom 24. Dezember 2002 | Regeste
Art. 3 KVG
;
Art. 1 KVV
: Versicherungsobligatorium.
Zur Unterstellung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung unter das Versicherungsobligatorium. | Erwägungen
ab Seite 77
BGE 129 V 77 S. 77
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts unterliegen Ausländerinnen und Ausländer der Versicherungspflicht, wenn sie nebst dem Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch über eine mindestens drei Monate gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen;
Art. 1 Abs. 1 KVV
müsse in Zusammenhang mit Abs. 2 interpretiert werden, welcher für ausländische Personen eine entsprechende Bewilligung verlange. Die CSS-Versicherung (nachfolgend: CSS) stellt sich auf den Standpunkt, der Wohnsitzbegriff sei bei der Frage der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium im Rahmen einer "funktionalisierenden Auslegung" dahin gehend zu verstehen, dass unter Berücksichtigung von
Art. 1 Abs. 2 KVV
Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung nicht der Versicherungspflicht unterliegen würden.
4.
4.1
In seiner Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz vom 6. November 1991 führt der Bundesrat aus, dass der Beitritt zur
BGE 129 V 77 S. 78
Grundversicherung für Krankenpflege für die gesamte Wohnbevölkerung obligatorisch sein soll (BBl 1992 I 116, 141); jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welcher sich nach Art. 23 bis 26 ZGB bestimme, sei versicherungspflichtig (BBl 1992 I 142). Dieses Obligatorium war weder in der Vernehmlassung (BBl 1992 I 123) noch in den parlamentarischen Debatten umstritten (Amtl. Bull. 1992 S 1271 ff., insbesondere 1287; Amtl. Bull. 1993 N 1725 ff., insbesondere 1830 ff.).
4.2
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB definiert (
Art. 1 Abs. 1 KVV
). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (
Art. 3 Abs. 3 KVG
). Dies hat er mit
Art. 1 Abs. 2 KVV
getan, indem er Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 5 ANAG
, welche mindestens drei Monate gültig ist (lit. a), sowie unselbstständig erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsbewilligung weniger als drei Monate gültig ist und die für Behandlungen in der Schweiz nicht über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen (lit. b), dem Obligatorium unterstellte. Zudem erklärte er Asylsuchende, welche ein Gesuch nach Art. 18 des Asylgesetzes gestellt haben oder denen nach Art. 66 des Asylgesetzes vorübergehender Schutz gewährt wird, sowie vorläufig Aufgenommene nach
Art. 14a ANAG
(lit. c) als versicherungspflichtig.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium eng zu umschreiben seien; gemäss Botschaft des Bundesrates zum KVG sei das Versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c).
4.3
In seiner Antwort vom 2. Juni 1997 auf die Einfache Anfrage Jacquet zur Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung zur Krankenversicherung führt der Bundesrat aus, dass es nicht opportun sei, die Situation von Personen ohne gültige Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich auf gesetzgeberischem Weg zu regeln. Der Wohnsitzbegriff als Voraussetzung für die Unterstellung unter die Versicherungspflicht definiere sich nach Art. 23 bis 26 ZGB. Nach Ansicht des Bundesrates seien somit Personen, welche die Voraussetzungen des fiktiven Wohnsitzbegriffes von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
erfüllen würden, ebenfalls dem Obligatorium
BGE 129 V 77 S. 79
unterworfen (Amtl. Bull. 1997 N 1603 f.). In diesem Sinne hält das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2001 fest, dass die Begründung der Versicherungspflicht von Ausländerinnen und Ausländern allein auf Grund des schweizerischen Wohnsitzes möglich sei.
5.
5.1
Entgegen der Ansicht von Vorinstanz und CSS gelangt
Art. 1 Abs. 2 KVV
nur zur Anwendung, wenn Ausländerinnen und Ausländer nicht bereits auf Grund von
Art. 3 Abs. 1 KVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 KVV
der Versicherungspflicht unterstellt sind (vgl. auch
BGE 125 V 77
Erw. 2a).
5.2
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen entschieden, dass in jenen Fällen, in welchen im Sozialversicherungsrecht auf den Wohnsitzbegriff abgestellt wird, dieser nicht gegeben ist, sofern öffentlichrechtliche Hinderungsgründe die Verwirklichung der Absicht des dauernden Verbleibens verbieten (
BGE 113 V 264
Erw. 2b mit Hinweisen). In Zusammenhang mit dem Versicherungsobligatorium des KVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass für den Wohnsitz nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
nicht massgebend sei, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitze (
BGE 125 V 77
Erw. 2a mit Hinweisen). Das Abstellen auf den rein zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes stimmt denn auch nicht nur mit dem Wortlaut der Bestimmung überein, sondern deckt sich zudem mit dem Zweck des Obligatoriums, gemäss welchem die gesamte Wohnbevölkerung, d.h. alle in der Schweiz lebenden Personen, der Versicherungspflicht unterstellt sein sollen (Erw. 4.1). Dies verstösst auch nicht gegen den ordre public: Die dem Obligatorium unterworfenen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung, aber mit Wohnsitz in der Schweiz, bezahlen ebenso Krankenkassenprämien, und ihr Einkommen unterliegt ebenfalls der Steuerpflicht, sodass sie auch den staatlich subventionierten Teil der Krankenpflegeversicherung nach Massgabe ihrer Einkommensverhältnisse mitfinanzieren (vgl. hiezu AHI 1994 S. 112 Erw. 5).
Die Lehre hat sich zu dieser Frage nicht eingehend geäussert: Der Ansicht MAURERS kann nicht gefolgt werden, soweit er die Unterstellung unter das Obligatorium für Ausländerinnen und Ausländer alleine nach
Art. 1 Abs. 2 KVV
beurteilt (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 35). EUGSTER verweist etwa auf den fiktiven Wohnsitz von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
und bezieht sich beim
BGE 129 V 77 S. 80
Ausschluss von der Versicherungspflicht nur auf die sich illegal in der Schweiz aufhaltenden, nicht aber wohnenden Personen (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 12 f.). Unzutreffend ist schliesslich die Meinung von HELLER, welcher die Versicherungspflicht für Schwarzarbeiter aus
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21)
ableitet (Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1998, S. 121 ff.), da diese Frage im KVG abschliessend geregelt ist (vgl. RKUV 1999 Nr. KV 81 S. 337).
Nachdem die Unterstellung unter das Obligatorium auf Grund des zivilrechtlichen Wohnsitzes sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik her sowie bezüglich Sinn und Zweck der Bestimmung dem Gesetz entspricht, ist der Beschwerdeführer versicherungspflichtig, wenn er zum massgeblichen Zeitpunkt schweizerischen Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB hatte.
5.3
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 2. Juni 1999 (K 160/98) präzisiert, dass selbst bei andauernder ärztlicher Behandlung während des Aufenthaltes in der Schweiz auch eine "L"-Bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 5 ANAG
im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV
darstellt, sofern sie mindestens 3 Monate gültig ist und die Einreise in die Schweiz nicht zum Zweck der ärztlichen Behandlung erfolgte bzw. die Aufenthaltsbewilligung nicht gestützt auf
Art. 33 BVO
(Aufenthalt für medizinische Behandlung), sondern etwa auf
Art. 36 BVO
(wichtige Gründe) erteilt wurde (vgl. hiezu auch RJJ 1996 S. 363). | null | nan | de | 2,002 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f | Urteilskopf
123 I 31
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1997 i.S. W. gegen Bezirksgericht (Haftrichterin) Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, persönliche Freiheit,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Haftprüfung. Begründungspflicht, Fluchtgefahr, Sperrfrist.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird nicht verletzt, wenn die Haftrichterin auf die Haftgründe genügend darlegende Stellungnahme der Untersuchungsbehörde verweist, statt ihren Entscheid mit einer eigenen Begründung zu versehen (E. 2).
Fluchtgefahr besteht auch dann, wenn sich der Angeschuldigte in ein Land begeben will, das die Auslieferung an die Schweiz bewilligen oder selbst ein Strafverfahren durchführen würde (E. 3).
Recht auf Haftüberprüfung zumindest "in vernünftigen" Abständen: Welche Abstände als "vernünftig" anzusehen sind, richtet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles und den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften; eine Sperrfrist von einem Monat verstösst grundsätzlich nicht gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wohl aber hier eine solche von zwei Monaten, die lediglich mit der Stellung von drei Haftentlassungsgesuchen innerhalb eines Monats begründet wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 123 I 31 S. 32
A.-
W. befindet sich aufgrund einer Verfügung der Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich seit dem 18. Dezember 1996 in Untersuchungshaft.
BGE 123 I 31 S. 33
Am 16. Januar 1997 reichte er ein Haftentlassungsgesuch ein. Die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich erliess am 21. Januar 1997 folgende Verfügung:
"1. Das Haftentlassungsgesuch vom 16. Januar 1997 wird abgewiesen.
2. Die Haft dauert fort bis 19. März 1997.
3. Dem Angeschuldigten wird die Auflage erteilt, bis zum 19. März 1997 kein neues Gesuch um Aufhebung der Haft zu stellen, widrigenfalls nicht darauf eingetreten wird.
4. ... (Mitteilung)
5. Dieser Entscheid ist endgültig."
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich verdächtigen W. dringend des Betruges. Sie nehmen ausserdem Kollusionsgefahr und Fluchtgefahr an.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Januar 1997 stellt W. folgende Anträge:
"1. Es sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführer sofort auf freien Fuss zu setzen.
Eventuell:
2. Es seien Ziff. 2 und 3 der Verfügung des Haftrichters vom 21.1.1997 (Haftanordnung bis 19.3. 1997/kein weiteres Gesuch bis dahin) aufzuheben
und
3. Es sei den zürcherischen Behörden eine kurze Frist zur Vornahme der allenfalls noch erforderlichen Untersuchungshandlungen anzusetzen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen sei."
Die Bezirksanwaltschaft Zürich und die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerdeschrift an mehreren Stellen, die angefochtene Verfügung sei ungenügend begründet, weshalb sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei.
b) Die Verfügung des Haftrichters enthält keine Darstellung des Tatverdachts und im Zusammenhang mit der Kollusionsgefahr keinen Hinweis darauf, welche Untersuchungsmassnahmen noch getroffen werden müssen; der blosse Hinweis, weitere Geschädigte müssten noch überprüft werden, genügt für sich allein nicht, um die
BGE 123 I 31 S. 34
Annahme der Kollusionsgefahr zu begründen. Der Haftrichter verweist aber unter anderem auf den Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Ablehnung des Haftentlassungsgesuches und Fortsetzung der Untersuchungshaft vom 17. Januar 1997.
c) Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (
BGE 112 Ia 109
E. b, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 242
E. 2d). Das Bundesgericht entschied mehrmals, die aus
Art. 4 BV
abgeleitete Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs verleihe den Parteien keinen Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung. So sei es grundsätzlich zulässig, dass das angefochtene Urteil auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils verweise. Die Parteien könnten ein Urteil sachgerecht anfechten, wenn sie die Urteilsmotive wenigstens im vorinstanzlichen Urteil nachlesen könnten. Ein blosser Hinweis auf "die Akten" im zweitinstanzlichen Urteil genüge jedoch in keinem Fall als Begründung und verletze
Art. 4 BV
(
BGE 111 Ia 4
E. 4a mit Hinweisen;
BGE 103 Ia 409
E. 3a;
98 Ia 464
E. 5a).
d) Die Bezirksanwaltschaft begründete in ihrem Antrag auf Fortsetzung der Untersuchungshaft vom 17. Januar 1997 den dringenden Tatverdacht zusammengefasst damit, der Beschwerdeführer habe in deutschen Tageszeitungen Kreditinteressenten gesucht, die interessierten Personen in Zürich unter einem falschen Namen getroffen und sie in stundenweise gemieteten Büroräumen in Zürich zusammen mit X. veranlasst, Honorare und Kautionen in unbestimmter, sicher aber Fr. 60'000.-- übersteigender Höhe zu bezahlen. Zwei der geschädigten Personen seien bisher den Strafverfolgungsbehörden bekannt (Y. und P.), der Beschwerdeführer habe aber mit Sicherheit gegenüber weiteren Personen entsprechend gehandelt, was von einer Zeugin beobachtet worden sei und aus Unterlagen des Beschwerdeführers hervorgehe. Die Kollusionsgefahr ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer nach einer Freilassung mit seinem mutmasslichen Mittäter X. und den zum Teil noch unbekannten Geschädigten Kontakt aufnehmen könnte. Fluchtgefahr müsse angenommen werden, weil der Beschwerdeführer nach einer Freilassung zu seiner Familie nach Deutschland ausreisen wolle.
BGE 123 I 31 S. 35
Diese Ausführungen genügen in formeller Hinsicht als Begründung dafür, den Beschwerdeführer vorläufig nicht aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Der Beschwerdeführer konnte die Verfügung des Haftrichters sachgerecht anfechten, was er mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde auch getan hat. Seine Rüge, der Haftrichter habe die Begründungspflicht verletzt und ihm damit das rechtliche Gehör verweigert, erweist sich als unbegründet.
3.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Verfahrensfragen zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur bei Willkür ein (
BGE 117 Ia 74
E. 1;
BGE 115 Ia 297
E. 1b, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 58 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO) darf Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde sich der Strafverfolgung oder der zu erwartenden Strafe durch Flucht entziehen (Ziff. 1), Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhaltes auf andere Weise gefährden (Ziff. 2), oder nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen (Ziff. 3).
c) Die in
§ 58 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
erwähnte Kollusion bedeutet, dass sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (
BGE 117 Ia 257
E. 4b, 4c, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
BGE 123 I 31 S. 36
Der Beschwerdeführer hält der Darstellung der Bezirksanwaltschaft zunächst entgegen, nach X. werde weder von den schweizerischen noch von den deutschen Strafverfolgungsbehörden gefahndet. Den deutschen Behörden sei sein Aufenthaltsort bekannt. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, für seine Behauptung irgendeinen Beweis oder Beleg zu nennen. Die Behauptung des Beschwerdeführers erfüllt deshalb die Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, weshalb insoweit nicht darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer verweist zutreffend auf den Umstand, dass ausser Y. und P. keine weiteren Geschädigten bekannt sind. Wie die Bezirksanwaltschaft ausführt, steht aber fest, dass der Beschwerdeführer gegen mehrere weitere Personen in der gleichen Weise vorgegangen ist wie gegen Y. und P.. In der Strafuntersuchung wird es in der nächsten Zeit darum gehen, die weiteren geschädigten Personen zu ermitteln. Unter diesen Umständen muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, d.h. es bestehen konkrete Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer, würde er jetzt freigelassen, mit einzelnen oder mit allen bisher unbekannten Geschädigten in Kontakt treten und sie davon abhalten könnte, sich gegenüber den Behörden als Geschädigte zu bekennen. Zumindest in dieser Hinsicht besteht weiterhin Kollusionsgefahr, und die entsprechende Rüge erweist sich als unbegründet, soweit sie zulässig ist.
d) Die kantonalen Behörden nehmen ausser Kollusionsgefahr auch Fluchtgefahr an. Der Beschwerdeführer erklärt selbst in seiner Beschwerdeschrift, er wolle nach einer Freilassung sofort nach Deutschland zurückkehren, um seine in Not geratene Familie nach Kräften zu unterstützen.
Gestützt auf den Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 6 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1, S. 14) ist die Auslieferung eines Deutschen aus der Bundesrepublik Deutschland an einen andern Staat nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland nicht zulässig und muss daher in jedem Fall abgelehnt werden. Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EAUe
ist die Bundesrepublik Deutschland aber verpflichtet, die Strafsache ihren eigenen Behörden zu unterbreiten. Voraussetzung dafür ist ein förmliches Rechtshilfegesuch der schweizerischen Behörden.
Nach der bisher nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts lehnt das Bundesgericht die Lehrmeinung (s. Martin Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten
BGE 123 I 31 S. 37
im Untersuchungsverfahren, insbesondere bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 85) ab, wonach die blosse Fluchtgefahr die Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen vermag, wenn als Ziel der Flucht nur oder vor allem ein Land in Betracht fällt, das nötigenfalls die Auslieferung bewilligen oder selbst die Beurteilung der Sache übernehmen würde. Dem Staat, welchem die Strafhoheit zusteht, ist es nicht zuzumuten, auf die Sicherung der Person des Angeschuldigten zu verzichten und bei dessen Flucht den langwierigen Weg des Auslieferungsbegehrens oder eines Ersuchens um Übernahme der Strafverfolgung zu beschreiten. Ob in einem bestimmten Fall Fluchtgefahr besteht, ist demnach grundsätzlich in bezug auf das in der Schweiz geführte Strafverfahren (und allenfalls Vollzugsverfahren) zu überprüfen (vgl. das auszugsweise in SJIR 1985 S. 285 veröffentliche Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1984 i.S. Kühnis, E. 2b).
Die vom Beschwerdeführer selbst zugegebene Absicht, nach einer Entlassung aus der Haft nach Deutschland zu reisen, genügt für die Annahme der Fluchtgefahr, obwohl die Bundesrepublik Deutschland allenfalls selbst ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer durchführen müsste. Die Behörden des Kantons Zürich erkannten deshalb zu Recht, es bestehe Fluchtgefahr im Sinne von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich auch in dieser Beziehung als unbegründet.
4.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die in Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angeordnete Sperrfrist von fast zwei Monaten, um ein neues Gesuch um Haftentlassung zu stellen. Er beruft sich auf einen Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte in EuGRZ 15 (1988) 506 sowie auf die Recommandation No R (80) 11 des Europarates vom 27. Juni 1980 und macht geltend, eine Sperrfrist, welche 30 Tage überschreite, verstosse gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
b) Gemäss
§ 64 StPO
kann der Angeschuldigte "jederzeit" ein Gesuch um Aufhebung der Untersuchungshaft stellen. Vorbehalten wird allerdings
§ 66 StPO
. Dieser lautet wie folgt:
"Der Haftrichter kann bei Anordnung der Untersuchungshaft und bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein beziehungsweise kein neues Gesuch zugelassen wird."
c) Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren
BGE 123 I 31 S. 38
zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (vgl. auch die analoge Bestimmung in Art. 9 Ziff. 4 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [UNO-Pakt II; SR 0.103.2, AS 1993 750]). Ist die Entscheidung, mit der dem Betroffenen die Freiheit entzogen wird, von einem Verwaltungsorgan getroffen worden, kann dieser ohne weiteres eine gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft verlangen; wenn ursprünglich der Entscheid über die Freiheitsentziehung von einem Gericht ausgeht, kann es angesichts der Natur des in Frage stehenden Freiheitsentzuges notwendig sein, dass die Rechtmässigkeit in vernünftigen Abständen überprüft wird (
BGE 116 Ia 60
E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Instanzen).
Der Angeschuldigte hat schon gestützt auf die persönliche Freiheit das Recht, jederzeit oder zumindest "in vernünftigen Abständen" ein Haftentlassungsgesuch zu stellen und nötigenfalls eine richterliche Haftprüfung zu beantragen. Dabei muss er insbesondere das Vorliegen ausreichender Haftgründe und die Verhältnismässigkeit der Haft überprüfen lassen können (
BGE 117 Ia 72
E. 1d, 372 E. 3a;
BGE 116 Ia 60
E. 2). Für die Frage, welche Abstände zwischen periodischen Haftprüfungen als "vernünftig" anzusehen sind, kommt es auf die Verhältnisse des konkreten Falles und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 307, N. 350; MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989, N 45 zu Art. 9; vgl. auch die Recommandation No R [80] 11 des Ministerkomitees des Europarates, Ziff. 14, die von "intervalles assez courts" spricht). Während relativ lange Abstände angebracht und zulässig sind, wenn es sich um die Unterbringung eines Geisteskranken handelt, dürfen diese Abstände nur verhältnismässig kurz sein, wenn der Betroffene sich unter dem Verdacht der Begehung einer Straftat in Untersuchungshaft befindet. Eine Sperrfrist von einem Monat, um ein neues Gesuch um Entlassung aus der Untersuchungshaft zu stellen, verstösst grundsätzlich nicht gegen
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 15. November 1996 i.S. Silva Rocha gegen Portugal, E. 31, 32, 82/1995/588/674, und vom 25. Oktober 1989 i.S. Bezicheri gegen Italien, Serie A Nr. 164, E. 21; Bericht der
BGE 123 I 31 S. 39
Europäischen Kommission für Menschenrechte in derselben Sache vom 10. März 1988, E. 38, veröffentlicht auch in EuGRZ 15 [1988] 506; vgl. auch Stefan Trechsel, Liberty and Security of Person, in: MACDONALD/MATSCHER/PETZOLD, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc. 1993, S. 277-344, S. 323).
d)
§ 66 StPO
sagt über die zulässige Höchstdauer der Sperrfrist für neue Haftentlassungsgesuche nach zürcherischem Strafprozessrecht nichts aus. Auch die Gründe für die Anordnung einer Sperrfrist werden im Gesetz nicht genannt. Die neue Literatur zum zürcherischen Strafprozessrecht hält eine Sperrfrist von einem Monat für zulässig. Eine längere Sperrfrist sei nur ausnahmsweise bei besonderen Umständen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn den im Verlaufe des Verfahrens sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen mit Blick auf den Tatverdacht wie den besonderen Haftgrund auch so ausreichend Rechnung getragen werden könne. Möglich sei dies beispielsweise nach einem glaubwürdigen, zumindest teilweise überprüften Geständnis des Angeschuldigten, sofern die Flucht-Kollusions- oder Wiederholungsgefahr aller Voraussicht nach auch in Zukunft unverändert gross sei. Eine drei Monate übersteigende Sperrfrist sei generell konventions- und verfassungswidrig (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 66 N. 8). Dem Interesse des Untersuchungsgefangenen an einer Überprüfung der Untersuchungshaft in regelmässigen, vernünftigen Abständen steht das Interesse der Strafverfolgungsbehörden an der Nichtzulassung rechtsmissbräuchlicher, trölerischer oder offensichtlich unzulässiger Gesuche entgegen. Das Interesse der Strafverfolgungsbehörden ist indessen grundsätzlich geringer zu bewerten, denn es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in EuGRZ 21 [1994] 491).
e) Im vorliegenden Fall begründete die Haftrichterin die zweimonatige Sperrfrist allein damit, der Beschwerdeführer habe innerhalb eines Monats drei Gesuche um Haftentlassung gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert. Diese Begründung nimmt keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lässt sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so
BGE 123 I 31 S. 40
lange andauern werden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs um Entlassung aus der Untersuchungshaft erweist sich unter diesen Umständen als übersetzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in dieser Hinsicht begründet. Die angefochtene Verfügung ist deshalb soweit aufzuheben, als die Untersuchungshaft bis mindestens am 19. März 1997 verlängert und eine Sperrfrist bis zum gleichen Datum angeordnet wurde.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich, den kantonalen Behörden sei eine kurze Frist anzusetzen, innerhalb welcher sie die allenfalls noch erforderlichen Untersuchungshandlungen vorzunehmen hätten; die Fristansetzung sei mit der Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen sei.
Beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung lässt sich nicht mit Bestimmtheit feststellen, wieviel Zeit für die noch erforderlichen Untersuchungshandlungen nötig sein wird. Weil das Bundesgericht die von der Haftrichterin angeordnete Sperrfrist aufhebt, kann der Beschwerdeführer die Untersuchungshaft jederzeit überprüfen lassen, gegebenenfalls auch durch das Bundesgericht. Damit erübrigt es sich, den kantonalen Behörden eine Frist anzusetzen, bis zu welcher sie die noch erforderlichen Untersuchungen vornehmen müssen. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54b4caf5-5bad-47e1-824c-c51590f7cb10 | Urteilskopf
100 II 376
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1974 i.S. Gysin-Moser gegen Moser & Cie und Mitbeteiligte. | Regeste
Kollektivgesellschaft
Art. 568 Abs. 3 OR
. Tritt ein Auflösungsgrund ein, so kann der Gesellschaftsgäubiger die Teilhaber solidarisch belangen (Erw. 2a).
Art. 580 OR
. Sind die Erben eines verstorbenen Gesellschafters mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden Teilhaber einverstanden, so haben sie Anspruch auf Abfindung der Beteiligung des Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögen (Erw. 2b). Pflicht zur Verzinsung der Abfindungssumme ab Eintritt des Auflösungsgrundes (Erw. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 100 II 376 S. 376
A.-
Der am 8. April 1957 verstorbene Adolf Moser war Gesellschafter der Kollektivgesellschaft Moser & Cie, Fabrikation von Steinen für Uhren und Apparate, Biel. Seine Erben, d.h. die Witwe Mina Moser-Huber und die Kinder Roland Moser und Edith Gysin-Moser, vereinbarten am 15. Juni 1961 die Auflösung der Erbengemeinschaft. Die Rechte, die Adolf Moser gegenüber der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zustanden, gingen zu einem Viertel auf die Witwe und zu drei Achtel auf die Kinder über.
Die Kollektivgesellschaft wurde mit Zustimmung der Erben des Adolf Moser durch die beiden andern bisherigen Kollektivgesellschafter Wilhelm und Otto Moser (Brüder des
BGE 100 II 376 S. 377
Adolf Moser) fortgesetzt. Als auch Wilhelm Moser starb, wurde die Gesellschaft im Jahre 1963/64 liquidiert und von der durch Otto Moser und seine Ehefrau gegründeten Kommanditgesellschaft Moser & Co mit Aktiven und Passiven übernommen.
B.-
Am 30. Oktober 1964 reichte Edith Moser, gesch. Gysin, beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Kommanditgesellschaft Moser & Co, Beklagte l'ihren Komplementär Otto Moser, Beklagten 2, und die Erben des Wilhelm Moser, Beklagte 3, Klage ein. Sie beantragte, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr den Abfindungsanspruch ihres verstorbenen Vaters gegenüber der früheren Kollektivgesellschaft Moser & Cie von Fr. 368 698.-- nebst einem gestaffelten Zins zu bezahlen.
Der Beklagte 2 und die Beklagten 3 beantragten, die Klage abzuweisen; die Beklagte 1 begehrte Abweisung der Klage, soweit sie Fr. 115 683.-- nebst Zins zu 5% seit 6. November 1964 überstieg.
Am 22. September 1969 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gegen die Beklagte 1 im Betrage von Fr. 120 000.-- nebst 5% Zins seit 6. November 1964 gut und wies sie gegen die andern Beklagten ab. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Klägerin am 4. März 1965 Aktien der Moser Jewel Co., USA, im Nennwert von Fr. 133 899.-- und am 15. April 1965 eine Zahlung von Fr. 60 000 erhalten hat.
Am 13. Mai 1970 zahlte die Beklagte 1 der Klägerin die ihr vom Appellationshof zugesprochenen Fr. 120 000.--, zuzüglich Zins von Fr. 33 115.10.
C.-
Die I. Zivilkammer des Bundesgerichts hob am 26. Mai 1970 auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin das Urteil des Appellationshofes wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs auf.
Die III. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern fällte am 23. November 1973 das neue Urteil. Sie verpflichtete die Beklagte 1 - unter Berücksichtigung der von ihr geleisteten Zahlung von Fr. 120 000.--, der Klägerin Fr. 10 000.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% vom 1. Juli 1964 bis 15. April 1965 für Fr. 188 556.--, 16. April 1965 bis 13. Mai 1970 für Fr. 128 556.--, 14. Mai 1970 bis zur Rechtskraft des Urteils für Fr. 8556.--, ab Rechtskraft des Urteils für Fr. 10 000.--. Im übrigen wies
BGE 100 II 376 S. 378
sie die Klage ab und nahm davon Kenntnis, dass die Beklagte 1 der Klägerin am 13. Mai 1970 auf Rechnung der gesamten Zinsforderung Fr. 33 115.10 bezahlt hatte.
D.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationshofes die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, ihr zu bezahlen: Fr. 10 000.-- zuzüglich Zins zu 4% für Fr. 323 899.-- ab 8. April 1975 bis 2. November 1961, zu 5% für Fr. 323 899.-- ab 3. November 1961 bis 4. März 1965, zu 5% für Fr. 100 000.--- ab 5. März bis 14. April 1965, zu 5% von Fr. 130 000.ab 15. April 1965 bis 13. Mai 1970 und zu 5% für Fr. 10 000.-- seit 14. Mai 1970, abzüglich die auf Rechnung der Zinsforderung am 13. Mai 1970 bezahlten Fr. 33 115.--.
Das Bundesgericht hebt in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil auf und verpflichtet die Beklagten solidarisch, der Klägerin Fr. 117 911.05 zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz stellt auf Grund des Beweisverfahrens verbindlich fest, dass die Klägerin die Beteiligung ihres Vaters an der Kollektivgesellschaft Moser & Cie in der Höhe ihres Erbanteils beansprucht. Sie ist der Meinung, die Klägerin habe die Beklagte 1 als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie zu Recht belangt. Hingegen lehnt sie die Haftung der Beklagten 2 und 3 deshalb ab, weil der Abfindungsanspruch mangels Einigung der Parteien zuerst in einem Verfahren gegen die Gesellschaft rechtskräftig hätte festgestellt werden müssen, bevor er nach
Art. 568 Abs. 3 OR
gegen die einzelnen Gesellschafter hätte geltend gemacht werden können. Diese Argumentation verstösst nach Ansicht der Klägerin gegen Bundesrecht.
a) Die Beklagte 1 bestreitet auch vor Bundesgericht nicht, dass sie als Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft Moser & Cie für die Forderung der Klägerin grundsätzlich einzustehen hat. Hingegen ist weiterhin die Passivlegitimation der Beklagten 2 und 3 streitig.
Nach
Art. 568 Abs. 3 OR
kann der einzelne Gesellschafter auch nach seinem Ausscheiden für Gesellschaftsschulden unter anderem erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst worden ist. Ist der Gesellschafter belangbar,
BGE 100 II 376 S. 379
so wird er Solidarschuldner mit der Gesellschaft. Der Gläubiger hat die Wahl, gegen diese oder jenen vorzugehen, muss aber, weil der Gesellschafter an seinem persönlichen Wohnsitz ins Recht zu fassen ist, gegebenenfalls einem verschiedenen Gerichtsstand Rechnung tragen (GUHL/KUMMER, SJK Nr. 727 S. 3; HARTMANN, N 22 zu
Art. 568 OR
). Besteht ein Auflösungsgrund, so tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium (
BGE 39 II 738
,
BGE 59 II 423
) und kann der Gläubiger die Gesellschaft belangen, ohne das Liquidationsergebnis oder die Löschungseintragung der Firma im Handelsregister abwarten zu müssen. Der Auflösung gleichzustellen ist es, wenn die Aktiven und Passiven der Gesellschaft von einem Dritten oder einem Teil der Gesellschafter übernommen werden (GUHL/KUMMER, a.a.O. S. 2; FUNK, Kommentar des Obligationenrechtes, N 2 zu
Art. 568 OR
; SIEGWART, N 14 zu Art. 568/569 OR und N 2 zu
Art. 574 OR
; HARTMANN, N 19 zu
Art. 568 OR
). Bei Eintritt eines Auflösungsgrundes hat jeder Gesellschafter Anspruch auf Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die Liquidation (
BGE 70 II 56
,
BGE 38 II 509
). Indessen ist die Fortsetzung der Gesellschaft trotz eines Auflösungsgrundes zulässig. So kann beim Tod eines Gesellschafters vereinbart sein oder werden, dass die Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern oder zusammen mit den Erben des ausgeschiedenen Teilhabers fortgesetzt werde (
BGE 70 II 56
; FUNK, a.a.O. N 1 zu
Art. 574 OR
; WIELAND, Handelsrecht I S. 672; HARTMANN, N 10 zu
Art. 574 OR
;. SIEGWART, N 1 und 2 zu
Art. 574 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 548).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Erben des verstorbenen Adolf Moser mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verbleibenden Teilhaber einverstanden waren. Sie verzichteten damit auf die liquidationsrechtliche Auseinandersetzung, hatten aber im Sinne von
Art. 580 Abs. 2 OR
Anspruch auf Abfindung der Beteiligung ihres verstorbenen Vaters am Gesellschaftsvermögen (HARTMANN, N 3 zu
Art. 580 OR
). Die Vorinstanz ermittelte daher den im Prozess allein streitigen Abfindungsanspruch der Klägerin zu Recht nach dem Wert des "lebenden Geschäftes" am Todestag des Adolf Moser, d.h. 8. April 1957 (vgl.
BGE 93 II 251
Erw. 1a, 255/256; WIELAND, a.a.O. S. 721), was vor Bundesgericht nicht streitig ist.
BGE 100 II 376 S. 380
Die Klägerin konnte ihren Abfindungsanspruch zunächst gegen die von den Brüdern ihres verstorbenen Vaters fortgesetzte Kollektivgesellschaft Moser & Cie geltend machen. Massgebend ist dabei die Tatsache, dass die Klägerin der Gesellschaft nicht angehörte, folglich auf den Geschäftsgang keinen Einfluss nehmen und weder Mitgliedschafts- noch Kontrollrechte ausüben konnte. Daher ist ihr Abfindungsanspruch wie die Forderung eines Drittgläubigers der Gesellschaft zu behandeln (vgl. WIELAND, a.a.O. S. 719; HARTMANN, N 4 zu
Art. 580 OR
; FUNK, N 1 zu
Art. 580 OR
; SIEGWART, N 29 zu
Art. 580 OR
). Ob sie die Brüder ihres Vaters, welche für diese Gesellschaftsschuld solidarisch hafteten (vgl. HARTMANN, N 4 zu
Art. 580 OR
), noch während des Bestandes der fortgesetzten Gesellschaft auf Zahlung belangen konnte, kann offen bleiben. Mit dem Tod des Wilhelm Moser wurde die Gesellschaft aufgelöst, im Handelsregister gelöscht und - statt liquidiert - von der Beklagten 1 mit Aktiven und Passiven übernommen. Es bestand kein Grund, dass die Klägerin zuerst gegen die Beklagte 1 auf Zahlung der Abfindungssumme klagte, bevor sie in einem weiteren Verfahren gegen die Beklagten 2 und 3 vorging. Sie war mit dem Eintritt eines Auflösungsgrunds berechtigt, sämtliche Beklagten gleichzeitig und wegen des zufällig gleichen Gerichtsstandes gemeinsam vor demselben Richter zu belangen (vgl. Erw. 2a).
3.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Abfindungssumme grundsätzlich zu verzinsen ist. Sie streiten sich aber darüber, ob der Zins mit dem Ableben des Adolf Moser, also ab 8. April 1957, oder von einem späteren Zeitpunkt an zu laufen begann.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Gesetz über die Zinspflicht nichts bestimme. Sie ist der Ansicht, der Richter habe bei der Bestimmung des Abfindungsanspruchs einen grossen Ermessensspielraum, der es ihm ermögliche, den jeweiligen besonderen Umständen Rechnung zu tragen; dazu gehöre auch die Festlegung des Zinses und des Beginnes seiner Laufzeit innerhalb der sogenannten Abwicklungsphase (Auflösung und Beendigung der Gesellschaft). Es handle sich daher um einen "gesellschaftsrechtlichen Zins" eigener Art. 1m vorliegenden Fall habe die Klägerin den Beklagten am 17. März 1964 das vom Treuhandbüro Max Hommel & Co. am 10. Februar 1964 erstattete Gutachten zugestellt, das ihren
BGE 100 II 376 S. 381
Abfindungsanspruch mit Fr. 934258.23 beziffere. Die Beklagten seien auf diese Forderung nicht eingetreten und hätten am 30. Juni 1964 auf die Durchführung des von der Klägerin veranlassten Sühneverfahrens verzichtet. Von diesem Tag an sei ihnen das Rechtsbegehren der Klägerin genügend bekannt gewesen, sodass es sich rechtfertige, den Zins am 1. Juli 1964 zuzusprechen.
Die Klägerin vertritt dagegen den Standpunkt, der Zins laufe nicht erst mit der Festsetzung des Abfindungsanspruches durch den Richter, sondern entweder vom Tag an, da ein Auflösungsgrund eingetreten ist, oder aber vom Zeitpunkt an, da die Gesellschaft mit der Erhebung eines Anspruches in einer bestimmten Mindesthöhe habe rechnen müssen. Die erste Bilanz der Kollektivgesellschaft Moser & Cie nach dem Tode des Adolf Moser habe auf den 31. August 1957 den Anteil seiner Erben am Gesellschaftsvermögen mit Fr. 2375 000.-- ermittelt. Die Beklagten hätten daher von Anfang an mit der Auszahlung eines wesentlich höheren Betrages rechnen müssen, als er durch die Vorinstanz zugesprochen worden sei.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz (vgl. Art. 574-581) über die Verzinsung des Abfindungsanspruches nach
Art. 580 OR
nichts festlegt. Das heisst aber nicht, sie sei von Gesetzes wegen ausgeschlossen, was die Beklagten denn auch selber nicht behaupten.
In dem in
BGE 97 II 230
ff. beurteilten Falle hatten die beiden Teilhaber einer Kollektivgesellschaft vereinbart, dass ihre Einlagen zu 4% zu verzinsen seien und dass bei Auflösung der Gesellschaft zu Lebzeiten oder beim Tod eines Gesellschafters der andere Teilhaber das Geschäft übernehmen könne und den Ausgeschiedenen für eine allfällige durch die Buchhaltung ausgewiesene Gesellschaftsschuld mit Kapital und Zinsen abzufinden habe. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, dass mit der Kündigung des Gesellschaftsvertrages und der Übernahme des Geschäftes durch einen Teilhaber die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten nicht dahinfielen, sondern mit verändertem Inhalt weiterbestanden, bis der ausgeschiedene Gesellschafter vollständig befriedigt war. Dieser habe daher gegenüber dem andern Teilhaber Anspruch darauf gehabt, dass er den Abfindungsbetrag bis zur Bezahlung, nicht bloss bis zur Auflösung der Gesellschaft verzinse.
BGE 100 II 376 S. 382
Das Bundesgericht hielt sodann fest, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung seien die Einlagen des abzufindenden Gesellschafters seit dessen Ausscheiden bis zur Fälligkeit seiner Forderung zu verzinsen, da im Geschäftsverkehr die Zahlung eines Zinses für fremdes Geld üblich sei. Diese Ansicht, bemerkte das Bundesgericht, stütze sich auf
Art. 313 Abs. 2 OR
, wonach im kaufmännischen Verkehr Zinse auch ohne Verabredung zu bezahlen sind, und auf
Art. 213 Abs. 2 OR
, der bestimmt, dass der Kaufpreis ohne Mahnung verzinslich ist, wenn der Käufer Früchte oder sonstige Erträgnisse des Kaufsgegenstandes beziehen kann. Im gleichen Sinn äussere sich auch die deutsche Lehre (BGE a.a.O. S. 231/232). Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass nach dem Tod eines Teilhabers die fortgesetzte Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ab Eintritt des Auflösungsgrundes bis zur Zahlung angemessen zu verzinsen haben, wenn nicht etwas anderes verabredet ist oder besondere Gründe gegen die Verzinsung sprechen (so etwa, wenn eine im Aufbau begriffene aufgelöste Gesellschaft auf Jahre hinaus keinen Ertrag abgeworfen haben würde). Die verbleibenden Gesellschafter können nämlich mit dem Anteil des Ausgeschiedenen in der von ihnen fortgesetzten Gesellschaft weiterarbeiten und den damit erzielten Gewinn allein beanspruchen, da die Abfindungssumme auf den Zeitpunkt des Auflösungsgrundes zu berechnen ist. U. MOSER ("Fragen, die sich aus dem Verhältnis zwischen den die Kollektivgesellschaft fortsetzenden Gesellschaftern und den ausgeschiedenen Teilhabern ergeben", Diss. Zürich 1948, S. 71) ist dagegen der Meinung, der Abfindungsbetrag sei von jenem Augenblick an zu verzinsen, da die nach Treu und Glauben handelnde Gesellschaft die Abschlussbilanz hätte erstellen können. Dieser Zeitpunkt ist indessen schwierig zu bestimmen, so dass er aus Gründen der Rechtssicherheit ausser Betracht fällt. Gerade der vorliegende Fall zeigt, wohin es führen könnte, wenn die Zinspflicht ab Eintritt eines Auflösungsgrundes abgelehnt würde. Die Klägerin hatte gemäss angefochtenem Urteil Fr. 322455.-- als Abfindung zu fordern. Die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger waren nicht verpflichtet, Abschlagszahlungen zu leisten. Sie hätten somit die Abfindungssumme, falls sie nicht vor Festsetzung durch den Richter zu verzinsen wäre, vom 8. April 1957 (Todestag des Adolf Moser) bis zum
BGE 100 II 376 S. 383
23. November 1973 (Urteil der Vorinstanz) zinslos zum eigenen Vorteil in der Gesellschaft verwenden und damit allen Anlass haben können, die Zahlung hinauszuschieben. Zwar hat die Vorinstanz den Zins ab. 1 Juli 1964 zugesprochen, weil die Beklagten damals sichere Kenntnis von der Höhe des geforderten Abfindungsbetrages gehabt hätten. Dieser Zeitpunkt ist jedoch willkürlich gewählt. Es besteht kein Zweifel, dass die Beklagten bald nach dem Tod des Adolf Moser mit einem hohen Abfindungsanspruch rechnen mussten, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Bilanz der Gesellschaft vom 31. August 1957 zutreffend geltend macht. Anderseits wenden die Beklagten ein, die Klägerin und ihre Miterben hätten bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft am 15. Juni 1961 verschiedene Zahlungen durch die Gesellschaft ausführen lassen und dadurch Vorteile erlangt, die eine allfällige vor dem 1. Juli 1964 bestehende Zinspflicht ausgeglichen hätten. Darauf kann indessen mangels einer entsprechenden Feststellung der Vorinstanz nicht eingetreten werden. Es bleibt somit dabei, dass der Abfindungsanspruch der Klägerin ab Todestag ihres Vaters zu verzinsen ist, und zwar mit 4% bis zum ersten Aussöhnungsversuch vom 2. November 1961 und von da an mit 5%. Die Erhöhung des Zinssatzes, der als solcher unbestritten ist, rechtfertigt sich angesichts der auf dem Geldmarkt allgemein eingetretenen Verteuerung der Zinsen und entspricht einem mittleren Zins. Daher kann offenbleiben, ob ab 2. November 1961 ein Verzugszins in Frage kommt, wie es die Klägerin behauptet. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54b55392-71ec-4c15-a9ab-b19e7999b5db | Urteilskopf
121 I 208
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 1995 i.S. M'H. gegen Jugendanwaltschaft und Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Jugendliche in Untersuchungshaft, Anspruch auf einen Haftrichter?
Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK
.
Jugendstrafverfahren des Kantons Basel-Stadt (E. 2); dieses sieht keinen obligatorischen Haftrichter vor (E. 3).
Anforderungen aus
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4a).
Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens (E. 4b).
Die Untersuchungshaft fällt unter
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
; Jugendliche haben keinen Anspruch auf ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 121 I 208 S. 209
Die Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt befasste sich mit dem 1977 geborenen M'H. Dieser wird verdächtigt, mehrere Jugendliche schwerwiegend tätlich angegangen und zudem versucht zu haben, einzelne Opfer mittels massiver Drohungen von einer Anzeige abzuhalten bzw. zu einem Rückzug der ihn belastenden Aussagen zu bewegen.
Mit einer sogenannten Wegnahmeverfügung der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt wurde M'H. wegen Fortsetzungsgefahr sowie zur Abklärung der Massnahmebedürftigkeit für die vorläufige Dauer von vier Wochen in Haft gesetzt.
Gegen diese Wegnahmeverfügung reichte M'H. beim Präsidium der Jugendstrafkammer des Kantons Basel-Stadt Rekurs ein mit dem Antrag auf sofortige Entlassung. Er beanstandete u.a., dass er keinem unabhängigen Haftrichter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zugeführt worden sei.
Der Präsident der Jugendstrafkammer wies den Haftrekurs unter Hinweis auf die basel-städtische Gesetzgebung, wonach Jugendliche keinen Anspruch auf Vorführung vor einen Haftrichter hätten, ab.
M'H. hat gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde erhoben und im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend gemacht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Bevor auf die Beschwerde und den angefochtenen Entscheid näher eingegangen wird, gilt es, das auf Jugendliche anwendbare Verfahren kurz darzustellen.
Das Jugendstrafverfahren des Kantons Basel-Stadt wird im Gesetz über die Jugendstrafrechtspflege vom 30. Oktober 1941 (Gesetzessammlung 257.500, JuStG) geregelt. Soweit nichts Abweichendes vorgesehen ist, kommen für das Jugendstrafverfahren die Bestimmungen von § 15 bis § 92 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) sinngemäss zur Anwendung (§ 9 JuStG). Als Zwangsmittel gegen Kinder und Jugendliche sieht § 12 JuStG die Festnahme vor, wenn ein gesetzlicher Haftgrund gegeben ist (lit. a), wenn Kinder oder Jugendliche obdachlos oder an ihrem Aufenthaltsort in ihrem leiblichen oder sittlichen Wohl gefährdet sind (lit. b) oder wenn
BGE 121 I 208 S. 210
zwecks Abklärung der Massnahmebedürftigkeit eine Einweisung in eine hiezu geeignete Institution notwendig ist (lit. c). Die Festnahme erfolgt nach § 12 Abs. 2 JuStG aufgrund einer Wegnahmeverfügung des Jugendanwaltes. Festgenommene Kinder und Jugendliche sind aufgrund von § 12 Abs. 3 JuStG in Familien oder speziellen Institutionen, Jugendliche nur ausnahmsweise in Haftlokalen unterzubringen.
Der Jugendanwalt führt das Ermittlungsverfahren bis zur Abklärung des Sachverhalts und der persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten (§ 14 JuStG). Erweist sich der Angeschuldigte als nicht strafbar, so stellt der Jugendanwalt das Verfahren ein; ist der Angeklagte fürsorgebedürftig, so überweist der Jugendanwalt die Akten mit seinem Bericht dem Jugendamt (§ 19 JuStG). Erweist sich ein Kind oder ein Jugendlicher als strafbar, so kann der Jugendanwalt bei Kindern eine disziplinarische Massnahme verhängen, bei Jugendlichen Verweis, Busse, Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung oder Einschliessung aussprechen oder aber von einer Strafe oder Massnahme absehen (§ 20 Abs. 1 JuStG). In eigener Kompetenz kann der Jugendanwalt Übertretungen mit Strafbefehl ahnden (§ 22 JuStG). Ist der Jugendanwalt zur abschliessenden Beurteilung nicht befugt oder ist sein Entscheid mit Einsprache angefochten worden, so überweist er den Fall mit einem Überweisungsbeschluss entsprechend einer Anklageschrift an die Jugendstrafkammer (§ 23 JuStG).
3.
a) Im angefochtenen Entscheid und in den behördlichen Vernehmlassungen wird die ausschliessliche Kompetenz des Jugendanwaltes zur Anordnung von Haft gegenüber Jugendlichen auf § 12 JuStG gestützt. Es wird ausgeführt, dass diese Bestimmung gegenüber der Strafprozessordnung spezielles Recht darstelle und daher
§ 62 Abs. 1 StPO
, wonach jeder Festgenommene Anspruch auf ein Verfahren vor dem Haftrichter hat, nicht anwendbar sei. Dies ergebe sich zum einen aus den Materialien zur Einführung eines Haftrichters in der Strafprozessordnung und sei zum andern wegen des fürsorgerisch-erzieherischen Charakters des Jugendstrafverfahrens gerechtfertigt.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, auch als Jugendlicher habe er Anspruch auf ein Verfahren vor einem Haftrichter im Sinne von
§ 62 StPO
. Die Anwendung dieser Bestimmung werde durch das Jugendstrafrecht nicht ausgeschlossen. Es verstosse gegen den Rechtsgleichheitsgrundsatz, Jugendliche anders zu behandeln als Erwachsene. Hierfür bestünden keine sachlichen Gründe. Der Umstand, dass andere Kantone für Jugendliche keinen
BGE 121 I 208 S. 211
Haftrichter kennen, könne nicht ausschlaggebend sein. Fehle es aber an einem haftrichterlichen Verfahren, so werde er in den aus
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fliessenden Rechten verletzt. Denn der Jugendanwalt stelle wegen der Kumulation von Befugnissen im Bereiche der Haftanordnung und der Anklageerhebung keinen unabhängigen Richter bzw. richterlichen Beamten im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
dar.
b) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob gestützt auf das kantonale Recht angenommen werden konnte, dass für Unmündige kein Haftrichterverfahren bestehe. Diese Prüfung des kantonalen Rechts erfolgt ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
.
§ 9 JuStG erklärt die Bestimmungen der Strafprozessordnung als sinngemäss anwendbar, soweit nichts Abweichendes bestimmt wird. Im Jugendstrafrechtspflegegesetz wird das Haftprüfungsverfahren nach
§ 62 StPO
nicht ausdrücklich ausgeschlossen. § 12 JuStG umschreibt indessen im einzelnen, dass der Jugendanwalt die Haft mit einer Wegnahmeverfügung anordnet. Das Verfahren ist nicht derart ausgestaltet, dass ein Haftrichter obligatorisch die Haft überprüfen würde. Aus § 40 JuStG ergibt sich vielmehr, dass gegen Strafverfolgungsmassnahmen der Jugendanwaltschaft und damit auch gegen die Verhaftung beim Präsidenten der Jugendstrafkammer Rekurs erhoben werden kann. Es ist bei dieser Ordnung nicht ersichtlich, in welcher Weise ein Haftrichter im Sinne von
§ 62 StPO
tätig werden könnte und in welchem Verhältnis ein solches Haftrichterverfahren zum Rekurs nach § 40 JuStG stünde. Zudem umschreibt die Strafprozessordnung in § 21 ff. die Zuständigkeit der Behörden und nennt in § 21 ausdrücklich den Haftrichter, während im Jugendstrafrechtspflegegesetz unter dem Kapitel Behördenorganisation in § 2 ff. ein Haftrichter nicht erwähnt wird. Es kann daher in Übereinstimmung mit den Behörden ohne Willkür angenommen werden, dass im Jugendstrafverfahren kein obligatorischer Haftrichter vorgesehen ist.
Diese Auffassung wird bestärkt durch die Materialien, die zur Einführung eines Haftrichters für Erwachsene führten. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt schlug im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502 = VPB 54/1990 Nr. 54) eine Änderung der Strafprozessordnung und die Einführung eines Haftrichters vor. In seiner Botschaft begründete er ausführlich, dass das Jugendstrafrecht Sonderrecht darstelle und sich ein Haftrichter für die Unmündigen weder rechtfertige noch aufdränge (Ratschlag
BGE 121 I 208 S. 212
und Entwurf Nr. 8260 vom 23. April 1991, dem Grossen Rat 5. Juni 1991 zugeteilt). Damit zeigt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber für die Jugendstrafrechtspflege keinen Haftrichter vorsehen wollte. In der Literatur wird dies denn auch nicht beanstandet (vgl. CHRISTOPH MEIER/GEORG RÜEGG, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 1994 S. 283).
Die Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erweist sich daher als unbegründet. Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf das kantonale Recht geltend macht, er habe Anspruch auf ein Haftrichterverfahren im Sinne von
§ 62 StPO
, ist seine Beschwerde demnach abzuweisen.
4.
Im vorliegenden Fall stellt sich damit die weitere Frage, ob die Basler Haftordnung für Unmündige vor der EMRK standhält und inwiefern die Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege ein Abweichen von den für Erwachsene geltenden Garantien rechtfertigen.
a) Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede Person, welche in Anwendung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Die Anhörung hat ohne Zutun des Betroffenen unverzüglich zu erfolgen, und der Richter oder der richterliche Beamte muss über die Kompetenz verfügen, eine Entlassung anzuordnen (
BGE 119 Ia 221
E. 7a S. 231, mit Hinweisen). Der Richter oder richterliche Beamte genügt den Anforderungen nur, wenn er unabhängig ist. Diesem Erfordernis wird nach der Rechtsprechung nicht entsprochen, wenn der Richter oder richterliche Beamte haftrichterliche und anklagende Funktionen ausübt (Urteil Jutta Huber, a.a.O.;
BGE 118 Ia 95
,
BGE 117 Ia 199
, mit Hinweisen).
Aus der obenstehenden Darstellung der Jugendstrafrechtspflege ergibt sich, dass der Jugendanwalt Haft anordnen kann, die Untersuchung führt und schliesslich im Sinne einer Anklage die Überweisung vornimmt bzw. selber in der Sache urteilt. Damit würde er in seiner Funktion als Richter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
den wiedergegebenen Garantien nicht genügen. Daran vermag auch die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nichts zu ändern, wonach die Unvoreingenommenheit des Strafrichters im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in vermehrtem Mass auch bei der Kumulation verschiedener Funktionen bejaht wurde (vgl. Urteile des Europäischen
BGE 121 I 208 S. 213
Gerichtshofes i.S. Nortier, Série A vol. 267, i.S. Padovani, Série A vol. 257-B und i.S. Fey, Série A vol. 255).
b) Sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in der Literatur wird auf die Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege hingewiesen, welche Abweichungen von der für Erwachsene geltenden Ordnung rechtfertigen sollen. Im Mittelpunkt des Jugendstrafrechts steht der Gedanke der Erziehung und der Fürsorge. Die Folgen eines rechtswidrigen Verhaltens richten sich nach der Persönlichkeit des Betroffenen und dessen erzieherischen Bedürfnissen. Die Straftat tritt als solche in den Hintergrund und wird als auffälliges Verhalten zum Anlass genommen, fürsorgerisch und erzieherisch einzuwirken. Nach diesen Anliegen richtet sich die Ausgestaltung der Jugendstrafrechtspflege. Neben die Abklärung des Sachverhalts tritt die Erforschung der Persönlichkeit des Jugendlichen oder des Kindes. Hierfür werden besondere Organe eingesetzt, welche neben den juristischen Kenntnissen über psychologische Fähigkeiten verfügen, um eine adäquate Behandlung zu garantieren und ein Vertrauensverhältnis herzustellen. Aus diesen Gründen werden verschiedene Funktionen bei derselben Behörde zusammengefasst, sodass sich der Minderjährige nicht mit einer ganzen Anzahl von richterlichen Behörden konfrontiert sieht. Speziell für die Untersuchungshaft wird auf die nur kurze Haftdauer hingewiesen (vgl. FRITZ LANG, Die Untersuchungshaft im Jugendstrafverfahren, Diss. Zürich 1979, S. 3 ff. und 21 ff.; BRUNO FÄSSLER, Die Anordnung der Untersuchungshaft im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1992, S. 111 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 254 ff.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 325 f.).
Die Besonderheiten des Jugendstrafrechts und der Jugendstrafrechtspflege haben in der Rechtsprechung und der Doktrin zur Frage geführt, inwiefern die Garantie auf einen unabhängigen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 58 Abs. 1 BV
zu relativieren sei. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausschluss der Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter (
BGE 112 Ia 290
, EuGRZ 1986 S. 670) hat die Cour de cassation des Kantons Genf im gleichen Sinne auch für das Jugendstrafverfahren entschieden (Urteil vom 29. April 1988 i.S. X, in: SJ 1988 S. 465). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf Zustimmung und Ablehnung gestossen (MICHEL HOTTELIER, Le
BGE 121 I 208 S. 214
droit des mineurs d'être jugés par un tribunal impartial au sens de l'art. 6 par. 1er CEDH, in: SJ 1989 S. 133 sowie GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les articles 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires?, in: SJ 1989 S. 114). Das Bundesgericht seinerseits hat entschieden, dass die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter im Bereich des Jugendstrafverfahrens vor
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhalte (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1994 i.S. M.).
Ähnliche Fragen haben sich in der Strassburger Rechtsprechung gestellt. Im Fall Nortier hat die Europäische Kommission für Menschenrechte unterstrichen, dass die Garantien aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in gleicher Weise auch für Verfahren gegen Minderjährige gelten und demnach die Personalunion von Untersuchungsrichter und Sachrichter im Grundsatz nicht zulässig sei; im konkreten Fall hat die Kommission eine Konventionsverletzung allerdings verneint. Der Gerichtshof hat die Grundsatzfrage ausdrücklich offengelassen und gestützt auf die konkreten Umstände des Falles eine Konventionsverletzung ebenfalls verneint (Urteil Nortier, a.a.O., Ziff. 34 ff. und 38 sowie Bericht der Kommission vom 9. Juli 1992 mit den Sondervoten von J.-C. Geus und St. Trechsel).
c) Für die Frage der Vereinbarkeit der Basler Verfahrensordnung mit der EMRK ist unabhängig von den Besonderheiten der Jugendstrafrechtspflege auf die Systematik von
Art. 5 EMRK
zurückzugreifen. Ziff. 1 dieser Bestimmung umschreibt in abschliessender Weise die zulässigen Fälle von Freiheitsbeschränkungen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Bouamar vom 29. Februar 1988, Série A vol. 129, Ziff. 43). Davon betrifft die lit. c die Untersuchungshaft, für welche
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
spezielle Garantien wie den Anspruch auf unverzügliche Vorführung vor einen unabhängigen Richter oder richterlichen Beamten und auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder Entlassung während des Verfahrens einräumt. Daneben sieht
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
die Haft von Minderjährigen vor, die zum Zweck überwachter Erziehung angeordnet oder zum Zweck der Vorführung vor die zuständigen Behörden verhängt wird. Es ist zu prüfen, ob die vorliegend streitige Haft unter die allgemeine Bestimmung von lit. c fällt oder aber die spezielle Norm von lit. d betrifft.
Die Konvention bestimmt nicht, was unter Minderjährigkeit zu verstehen ist, doch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
BGE 121 I 208 S. 215
grundsätzlich auf den 17jährigen Beschwerdeführer anwendbar ist (vgl. Urteil Bouamar betreffend einen Jugendlichen von knapp 17 Jahren, a.a.O., Ziff. 8 ff.; JACQUES VÉLU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 274 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 68 zu Art. 5). Die Bestimmung bezieht sich auf zwei Alternativen. Auf der einen Seite kann Minderjährigen die Freiheit aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke überwachter Erziehung bzw. zur Abklärung der Notwendigkeit einer solchen Massnahme und damit auch aus Gründen des Jugendstrafrechts entzogen werden (Urteil Bouamar, a.a.O., insbes. Ziff. 46 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274 und 275; vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 208 f.). Zum andern betrifft der Freiheitsentzug die Vorführung vor die zuständigen Behörden und damit die eigentliche Untersuchungshaft (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 70 zu Art. 5; LANG, a.a.O., S. 469; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 333). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Freiheitsentziehung zum Zweck der Vorführung vor die zuständigen Behörden unterliege der Voraussetzung, dass auf den Betroffenen auch eine überwachte Erziehung im Sinne der ersten Alternative in Frage käme (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 70 zu Art. 5; TRECHSEL, a.a.O., S. 210). Weiter wird darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Freiheitsentziehung im Sinne von lit. d von einer Verwaltungsbehörde angeordnet werden könne (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 274; TRECHSEL, a.a.O., S. 209 und 325).
Demnach umfasst
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
auch die gegenüber Jugendlichen angeordnete Untersuchungshaft und damit die im vorliegenden Fall umstrittene Haftanordnung. Aus der Systematik von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
geht hervor, dass es sich bei lit. d um eine Spezialnorm für Jugendliche handelt, die der allgemeinen Norm zur Untersuchungshaft von lit. c vorgeht. Diese Auffassung wird in der Literatur, soweit ersichtlich, einhellig vertreten (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 210 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in: ZSR 94/1975 I S. 476; LANG, a.a.O., S. 469; VILLIGER, a.a.O., Rz. 333).
Daraus ergibt sich, dass die streitige Haft in den Anwendungsbereich von
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
fällt und nicht von lit. c erfasst wird. Bei dieser Sachlage aber kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
berufen. Denn nach dem Wortlaut und der Systematik
BGE 121 I 208 S. 216
von
Art. 5 EMRK
und einhelliger Lehre gelten die Garantien von Ziff. 3 ausschliesslich für die Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
(vgl. Arthur Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 92; VILLIGER, a.a.O., Rz. 348). Demnach kann der Beschwerdeführer aus
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
d) Das Fehlen der haftrichterlichen Garantien im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
für das Jugendstrafrecht wird bisweilen als Mangel empfunden (vgl. LANG, a.a.O., S. 470). Es ist in der Tat nicht selbstverständlich, dass Jugendliche über einen wesentlichen Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung nicht sollen verfügen können. Da sich ein derartiger Schutz - wie dargetan - nicht aus der Menschenrechtskonvention ableiten lässt, müsste er allenfalls auf eine andere Grundlage abgestützt werden. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist denn tatsächlich auch schon die Frage aufgeworfen worden, ob entsprechende formelle Garantien aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit abzuleiten seien; sie ist indessen offengelassen worden (
BGE 119 Ia 221
E. b S. 233). Da sich der Beschwerdeführer nicht auf die persönliche Freiheit beruft, braucht diese Frage auch im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden. Von einer rechtsungleichen Behandlung oder Diskriminierung von Jugendlichen gegenüber Erwachsenen im Sinne von
Art. 4 BV
oder
Art. 14 EMRK
kann ebenfalls nicht gesprochen werden, da für eine differenzierte Behandlung, wie oben dargelegt, gute Gründe sprechen und die EMRK keinen entsprechenden Anspruch einräumt (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 319). Ferner ist ein Haftrichter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
auch etwa beim fürsorgerischen Freiheitsentzug, der Parallelen zur Freiheitsentziehung von Minderjährigen aufweist, nicht vorgesehen (vgl.
BGE 114 Ia 182
). Haben Jugendliche demnach keinen Anspruch auf Vorführung vor einen eigentlichen Haftrichter, so darf immerhin berücksichtigt werden, dass auch im Falle eines Freiheitsentzuges im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK
der Rechtsschutz nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantiert sein muss. Der Beschwerdeführer konnte denn auch das Präsidium der Jugendstrafkammer anrufen und die streitige Haft innert kürzester Frist von einer richterlichen Instanz überprüfen lassen.
e) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich demnach, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c in Verbindung mit Ziff. 3 EMRK berufen kann und daher das Basler Verfahren betreffend Haftanordnung
BGE 121 I 208 S. 217
gegenüber Jugendlichen vor der EMRK standhält. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861 | Urteilskopf
120 Ib 251
36. Estratto della sentenza 18 luglio 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa A, B e C c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Insiderdelikte).
Die Voruntersuchungen der S.E.C. fallen unter den Begriff der Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS
, zumal die S.E.C. anschliessend den Fall dem zur Eröffnung des Strafverfahrens zuständigen Attorney General übermitteln kann (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen einem Begehren, das sich auf allgemeine Verdachtsgründe stützt, Folge geleistet werden kann (E. 5a); die Inhaber von Bankkonten, welche für verdächtige Transaktionen benutzt wurden, können nicht die Rechte von Personen geltend machen, die im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 RVUS
und
Art. 10 Abs. 1 IRSG
nicht beteiligt sind (E. 5b);
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
ist nur auf das Einspracheverfahren vor dem Bundesamt für Polizeiwesen anwendbar (E. 5b).
Tragweite des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere bei Insiderdelikten (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 120 Ib 251 S. 252
Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems (Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990; le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il 29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU; RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del Cantone
BGE 120 Ib 251 S. 253
del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la loro opposizione (
art. 16 cpv. 3 LTAGSU
) con diffusi memoriali del 28 dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda ai sensi dell'
art. 10 n. 2 del
Trattato e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione degli Stati Uniti ai sensi dell'
art. 1 n. 1 lett. a TAGSU
(RS 0.351.933.6) (
DTF 118 Ia 550
consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'
art. 161 cpv. 1 e 2 CP
. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1, 2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di misure coercitive
DTF 118 Ib 552
seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa cfr.
DTF 118 Ib 459
seg. consid. 4).
BGE 120 Ib 251 S. 254
5.
I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli
art. 10 n. 2 TAGSU
e 16 cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di iniziati (v.
DTF 114 Ib 56
e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16 aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa nozione
DTF 118 Ib 551
seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e 620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli
art. 10 n. 2 TAGSU
e 10 cpv. 1 AIMP (v.
DTF 107 Ib 254
segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (
DTF 112 Ib 463
; v. inoltre
DTF 115 Ib 64
consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se sarebbero
BGE 120 Ib 251 S. 255
in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a, b, c dell'
art. 10 n. 2 TAGSU
), verificandosi le quali la trasmissione dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'
art. 16 cpv. 2 LTAGSU
, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'
art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU
, in deroga all'
art. 16 cpv. 5 LTAGSU
che autorizza l'Ufficio a differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF 1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza giudiziaria (
DTF 115 Ib 83
consid. 4b). Per il resto i ricorrenti disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente violato (v.
DTF 115 Ib 82
consid. 4a,
DTF 113 Ib 164
; sulla portata di questo principio nell'ambito di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto agli acquisti abituali,
BGE 120 Ib 251 S. 256
all'origine dei capitali utilizzati e alla destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in
DTF 118 Ib 562
consid. c. | public_law | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
54bb6078-5766-4276-934f-aee2b8ec0685 | Urteilskopf
125 II 10
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1998 i.S. X. gegen Erben von A.Y. sowie B.Y. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 98a Abs. 3 OG
und
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 33 Abs. 2 RPG
und
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
; zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung von kantonalen Nichteintretensentscheiden wegen Verletzung bundesrechtlicher Legitimationsvorschriften.
Wird ein kantonaler Nichteintretensentscheid wegen Verletzung von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
angefochten, ist diese Rüge nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzutragen, wenn nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
und der Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Sache selbst gegeben ist; andernfalls kann nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (E. 2).
Ist in der Sache selbst die Anwendung von Normen umstritten, welche - wie kantonale Vorschriften über den Heimatschutz oder über die Verkehrssicherheit - nicht als Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten können, so entfaltet
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
keine Wirkung (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 125 II 10 S. 11
Der Gemeinderat Stäfa erteilte A.Y. und B.Y. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage an der Z.-Strasse. In seinem Beschluss hielt der Gemeinderat fest, dass die Sichtweite bei der Garagen-Ausfahrt in die Z.-Strasse beidseitig ungenügend sei, da die Sicht durch die bestehende Rebmauer, die nur im Bereiche der Ausfahrt abgebrochen werden
BGE 125 II 10 S. 12
soll, eingeschränkt werde. Da es sich jedoch bei der Z.-Strasse nur um eine Zufahrts- bzw. Sackstrasse handle und die bestehende Rebmauer als wertvoller Bestandteil der unteren Z.-Strasse möglichst weitgehend zu erhalten sei, könne für die Ausfahrt gemäss § 6 der kantonalen Verordnung über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern vom 15. Juni 1983 (Verkehrssicherheitsverordnung) eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
Gegen die Baubewilligung erhob X., Eigentümer einer vom Baugrundstück rund 280 m entfernten Liegenschaft an der Z.-Strasse, Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, auf der gegenüberliegenden Seite der Ausfahrt einen Verkehrsspiegel anzubringen. Im Übrigen sprach die Baurekurskommission dem Rekurrenten die Rekurslegitimation ab. Das hierauf von X. angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde gestützt auf § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) mangels Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers nicht ein.
Gegen den Nichteintretensbeschluss des Zürcher Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Verletzung von
Art. 98a Abs. 3 OG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
und Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gerügt. Sofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sein sollte, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sowie von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
geltend gemacht.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. In der Tat erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall als unzulässig:
BGE 125 II 10 S. 13
a) Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 123 II 231
E. 2 S. 233;
BGE 121 II 72
E. 1b mit Hinweisen). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ferner selbst gegenüber einem ausschliesslich auf kantonalem Recht beruhenden Nichteintretensentscheid geltend gemacht werden, formelles oder materielles Bundesverwaltungsrecht sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Falle allerdings, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid in einer Angelegenheit ergangen ist, die grundsätzlich der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl.
BGE 123 II 231
E. 2 S. 234;
121 II 190
E. 3a;
BGE 120 Ib 379
E. 1b S. 382;
BGE 118 Ib 381
E. 2b/bb S. 391, E. 3b S. 395 f., je mit Hinweisen).
b) Nach der ständigen, auf die siebziger Jahre zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren mindestens im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzuräumen (vgl. BGE
BGE 103 Ib 144
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 104 Ib 245
E. 4; 378 E. 2). Dieser Grundsatz ist bei der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 durch Aufnahme der Bestimmung von Art. 98a Abs. 3 (in Verbindung mit
Art. 98a Abs. 1 OG
) ausdrücklich gesetzlich festgelegt worden. Die Bestimmung bringt jedoch wie gesagt im Vergleich zu
Art. 103 OG
nichts Neues. Spricht daher die letzte kantonale Instanz im Anwendungsbereich von Bundesverwaltungsrecht dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Teilnahme am Verfahren ab, so kann dieser mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen,
Art. 98a Abs. 3 OG
oder
Art. 103 lit. a OG
oder eine dieser Normen in Verbindung mit der anderen sei missachtet worden (vgl.
BGE 122 II 130
E. 2a;
BGE 120 Ib 379
E. 4a S. 386; s.a.
BGE 123 II 231
E. 7).
Über die Vorschriften des OG hinaus gehend wird in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG bestimmt, dass im kantonalen Rechtsmittelverfahren
BGE 125 II 10 S. 14
gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten ist, und zwar auch für die Fälle, in denen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Die Verletzung von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
ist daher mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu rügen, je nachdem, welchen Rechtsmittelweg das Raumplanungsgesetz in der Sache selbst vorsieht. Soweit
Art. 34 Abs. 1 RPG
und die Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht als zulässig erklären - also insbesondere auf dem Anwendungsgebiet von
Art. 5 und 24 RPG
sowie bei natur- und umweltschutzrechtlichen Fragen im Rahmen der Nutzungsplanung - ist auch ein kantonaler Nichteintretensentscheid in diesem Sachbereich gestützt auf
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, gleich wie wenn eine Verletzung von
Art. 103 oder
Art. 98a OG
gerügt würde (vgl. Entscheid vom 8. April 1997 in Sachen Y. und Mitb., E. 2a und 3a, publ. in Praxis 1/1998 S. 29 ff.; s.a.
BGE 120 Ib 379
E. 3d S. 384). Soweit dagegen nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
in der Sache selbst nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, muss auch der Vorwurf, die prozessuale Mindestgarantie von
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sei nicht eingehalten worden, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts und/oder formelle Rechtsverweigerung) erhoben werden, da sonst die besondere Rechtsmittelordnung des Raumplanungsgesetzes unterlaufen würde (vgl. sinngemäss
BGE 121 II 171
E. 2; s.a. Entscheid vom 9. September 1992 i.S. H. publ. in ZBl 95/1994 S. 66 ff. E. 2a und b).
c) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer vor dem Zürcher Verwaltungsgericht einerseits auf die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz - insbesondere
§ 203 PBG
- berufen und andererseits eine Verletzung von § 6 der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Streitigkeiten über die Anwendung solcher kantonalrechtlicher Bestimmungen sind keine Angelegenheiten des Bundesverwaltungsrechts und insbesondere keine, die gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Ist aber in der Sache selbst die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, so kann nach dem Gesagten auch der Nichteintretensentscheid nicht
BGE 125 II 10 S. 15
mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
Zulässig ist demnach allein die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sich der Beschwerdeführer über einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV i.V.m.
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
) und, daraus folgend, über die Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
) beklagt. Dabei wird nicht bestritten, dass die kantonalrechtliche Bestimmung von
§ 338a Abs. 1 PBG
an sich mit dem Bundesrecht im Einklang steht; sie lautet denn auch gleich wie
Art. 103 lit. a OG
. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die kantonale Legitimationsvorschrift sei in verfassungs- bzw. bundesrechtswidriger Weise ausgelegt und angewandt worden. In diesem Fall prüft das Bundesgericht die konkrete Auslegung der streitigen kantonalen Norm grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, während es alsdann mit freier Kognition darüber befindet, ob das Ergebnis dieser Rechtshandhabung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar sei (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317 mit Hinweisen).
a) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 121 I 113
E. 3a). Von Willkür in diesem Sinne kann hier nicht die Rede sein.
Nach ständiger Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts hängt die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er andererseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei. In Anwendung dieser Grundsätze, die der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 103 OG
entsprechen (vgl.
BGE 120 Ib 48
E. 2a und 379 E. 4b;
BGE 112 Ia 119
E. 4a), hat das Gericht im vorliegenden Fall sowohl die enge nachbarliche Raumbeziehung als auch die qualifizierte persönliche Betroffenheit verneint. Es hat hiezu ausgeführt, dass zwar unter Umständen auch bei einer Distanz von 280 m zwischen Baugrundstück und Liegenschaft des Beschwerdeführenden, wie sie hier gegeben
BGE 125 II 10 S. 16
sei, von einer engen nachbarlichen Beziehung ausgegangen werden könne. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn sich die projektierte Baute beispielsweise durch Staub-, Rauch- oder andere Immissionen grossflächig auszuwirken vermöge. Vorliegend werde jedoch nur im Zusammenhang mit der bewilligten Garagen-Ausfahrt ein Verstoss gegen die Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Inwiefern sich die beanstandete Garagen-Ausfahrt auf die rund 300 m entfernte Liegenschaft des Beschwerdeführers nachteilig auswirken könnte, sei aber schlechterdings nicht zu erkennen. Damit fehle es zugleich an der besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser werde durch die angeblich gefährliche Situation nicht mehr berührt als jeder andere Benützer der Z.-Strasse. Mit den Einwendungen bezüglich der Verkehrssicherheit würden öffentliche Interessen verfochten, die mit Rekurs und Beschwerde nicht geltend gemacht werden könnten. Gleiches gelte hinsichtlich des Begehrens um Erhaltung der alten Rebmauer. Was in dieser Hinsicht im Rechtsmittelverfahren vorgebracht worden sei, laufe auf eine verpönte Popularbeschwerde hinaus.
Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind weder offensichtlich unhaltbar, noch stehen sie mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch; sie halten daher vor dem Willkürverbot stand. Daran ändert nichts, dass die Baurekurskommission der Meinung ist, die an der gleichen Zufahrtsstrasse Wohnenden würden durch die Einfahrts- und Ausfahrtsverhältnisse an dieser mehr betroffen als die übrigen Strassenbenützer. Beide Auffassungen sind vertretbar. Welche vorzuziehen wäre, ist, wie dargelegt, vom Bundesgericht im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beurteilen.
b) Somit fragt sich nur noch, ob die in willkürfreier Auslegung vorgenommene Anwendung von
§ 336a PBG
im Ergebnis vor Bundesrecht standhalte. Hierbei ist vorweg zu prüfen, ob
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig sei, das heisst ob die vom Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht angerufenen kantonalen Normen als Ausführungsbestimmungen des RPG im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten könnten. Andernfalls entfaltet die bundesrechtliche Vorschrift keine Wirkung.
aa) Wie das Bundesgericht in
BGE 118 Ib 26
E. 4b S. 30 f. dargelegt hat, fällt es nicht leicht, den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des Raumplanungsgesetzes zu umschreiben. Als solche wurden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorerst jene Normen bezeichnet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und
BGE 125 II 10 S. 17
der geordneten Besiedelung des Landes dienen. Später sind auch kantonale und kommunale Bauvorschriften, denen die Eigenschaft als Ausführungsrecht zunächst abgesprochen wurde, im Hinblick darauf als Ausführungsbestimmungen zum RPG betrachtet worden, dass sie der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. In diesem Sinne wird den Vorschriften über die Ausnützung, die Abstände und die Grösse der Bauten ebenfalls raumplanerischer Charakter zuerkannt, sofern nicht eine andere Zielsetzung klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz usw. zu, aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und die innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften (vgl. den zitierten Entscheid mit zahlreichen Verweisungen; s.a.
BGE 121 II 171
).
bb) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht, wie bereits erwähnt, die Bestimmung von
§ 203 PBG
über die Natur- und Heimatschutzobjekte angerufen, nach welcher die umstrittene Rebmauer erhalten bleiben müsse. Weiter hat er eine Verletzung von § 6 der Verkehrssicherheitsverordnung und damit zusammenhängend unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Diesen Normen kommt jedoch nach dem Gesagten klarerweise keine raumplanerische Funktion zu. Sie können daher nicht als kantonale Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten.
Verhält es sich so, ist der kantonale Richter nicht verpflichtet, die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu gewähren. Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern - wie hier - die Schranke der Willkür respektiert wird (vgl.
BGE 112 Ia 119
E. 3 S. 122, mit Hinweis). Schliesslich vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von
Art. 6 EMRK
nicht zu helfen, da diese Konventionsbestimmung dem Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf einen von prozessualen Voraussetzungen unabhängigen Zugang zum Richter verleiht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54c347d4-acb7-4090-8acf-6010afb44d54 | Urteilskopf
126 IV 107
17. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 février 2000 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 268 BStP
; Art. 58 i.V.m. Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB; Aushändigung beschlagnahmter Gegenstände zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, kantonales Rechtsmittel.
Händigt der Generalprokurator des Kantons Genf beschlagnahmte Gegenstände dem Eigentümer zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus, so muss dieser Entscheid von Bundesrechts wegen an ein kantonales Gericht mit voller Kognition weitergezogen werden können. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unzulässig. | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 126 IV 107 S. 108
A.-
Au début des années 1990, des documents appelés "Prime Bank Guarantees" pour un montant supérieur à un milliard de dollars ont été émis de manière frauduleuse au nom de la Banka Y. en liquidation. Certains l'ont été à l'ordre de Z. SA, société anonyme avec un capital-actions de 50'000 francs administrée par X. Le 11 mars 1994, la Security and Exchange Commission aux États-Unis d'Amérique a mis en garde les investisseurs potentiels sur la non-validité de ces documents. Le 31 mars 1994, la Banque Nationale tchèque a nommé un administrateur pour les récupérer en vue de leur élimination. Parallèlement, la Banka Y. en liquidation a entrepris, sans succès, diverses démarches auprès de X. pour obtenir la restitution des "Prime Bank Guarantees" en possession de Z. SA.
>
B.-
Le 11 mai 1994, la Banka Y. en liquidation a déposé plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève contre X. pour tentative d'escroquerie et pour tentative d'extorsion; elle lui reprochait d'avoir exigé une compensation financière en échange de la restitution des "Prime Bank Guarantees".
Dans sa plainte pénale, la Banka Y. en liquidation a sollicité la saisie de toutes les "Prime Bank Guarantees" en possession de X. et de tout tiers. Donnant suite à cette requête, le Procureur général a saisi un certain nombre de ces documents auprès de X. lui-même, auprès de J., notaire à Genève, qui les détenait pour le compte de X., et, enfin, auprès de W., à Zurich, avocat d'un nommé R.
Aucune inculpation n'a été prononcée dans le cadre de cette affaire. La Banka Y. en liquidation a renoncé à solliciter l'inculpation de X. Par courrier du 23 mars 1999, elle a néanmoins requis du Juge d'instruction la restitution réelle, la confiscation ou la destruction physique des "Prime Bank Guarantees", motif pris qu'à défaut, elle ne pouvait achever sa liquidation et le bouclement de ses états comptables. Le 28 septembre 1999, la Banka Y. en liquidation a confirmé sa requête auprès du Procureur général. Seul X. s'y est opposé.
C.-
Par décision du 9 novembre 1999 rendue en application de l'
art. 58 CP
, le Procureur général a estimé que l'identification de l'origine des documents saisis était claire et que, partant, une procédure de confiscation n'était pas nécessaire. Il a donc ordonné la restitution de toutes les "Prime Bank Guarantees" saisies à leur propriétaire, à savoir la Banka Y. en liquidation. Parallèlement, il a classé la plainte pénale déposée par celle-ci faute d'inculpation ou de prévention suffisante.
BGE 126 IV 107 S. 109
D.-
Z. SA et X. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du Procureur général et concluent, avec suite de frais et dépens, à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent pourvoi est dirigé contre une ordonnance rendue en instance cantonale unique par le Procureur général. Il y a lieu d'examiner si cette décision peut faire l'objet d'un pourvoi, question de recevabilité que le Tribunal fédéral examine d'office (
ATF 125 I 253
consid. 1a;
ATF 124 IV 262
consid. 1).
a) En vertu de l'
art. 268 ch. 1 1
ère phrase PPF (RS 312.0), le pourvoi est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Par jugements, il faut entendre, comme le dit expressément le texte allemand, les jugements rendus par des tribunaux ("Urteile der Gerichte"), c'est-à-dire par des tribunaux indépendants au sens de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
(RS 0.101) (
ATF 117 IV 84
consid. 1d).
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, il est douteux que le Procureur général genevois puisse, d'une manière générale, être assimilé à un tribunal indépendant (
ATF 108 IV 154
consid. 2b in fine). Quoi qu'il en soit, il ne saurait l'être dans la présente procédure où, avant de rendre l'ordonnance attaquée, il a agi en qualité de procureur en ordonnant une saisie à titre conservatoire (
art. 115A CPP
/GE) et une instruction préparatoire.
b) Au demeurant, même si le Procureur général devait être considéré comme un tribunal, le pourvoi contre sa décision n'en serait pas moins exclu.
aa) Selon l'
art. 268 ch. 1 1
ère phrase PPF, le pourvoi n'est recevable que contre les jugements ne pouvant pas donner lieu à un recours de droit cantonal; c'est le principe de l'épuisement des voies de recours cantonales. Aux termes de l'
art. 268 ch. 1 2
ème phrase PPF, les jugements des tribunaux inférieurs qui statuent en instance cantonale unique ne sont pas susceptibles de pourvoi en nullité; sont inférieurs au sens de cette disposition les tribunaux dont les jugements peuvent, sous réserve de certaines exceptions, faire l'objet d'un recours ordinaire selon le droit cantonal (
ATF 92 IV 152
).
bb) A Genève, certaines décisions du Procureur général, énumérées par le code de procédure pénale, peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation qui jouit d'une cognition entière (
art. 190A CPP
/GE). La jurisprudence cantonale a précisé que l'énumération
BGE 126 IV 107 S. 110
était limitative; mais elle a admis des exceptions pour des décisions présentant une telle similitude avec celles énumérées, qu'un refus d'entrer en matière revêtirait un formalisme excessif. La Chambre d'accusation est ainsi entrée en matière sur un recours portant sur la levée d'une saisie, hypothèse qui n'est pas énumérée par le code; elle l'a fait au motif que la levée avait été prononcée par le Procureur général simultanément à une ordonnance de classement et que, dès lors, elle apparaissait comme la conséquence de ce classement (MARTINE HEYER/BRIGITTE MONTI, Procédure pénale genevoise, Chambre d'accusation, Exposé de la jurisprudence 1990-1998, SJ 1999 p. 188; PIERRE DINICHERT/BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 198, p. 489, ch. 7.8).
En l'espèce, la décision attaquée semble bien avoir été rendue à la suite du classement de la procédure pénale, et elle lève la saisie litigieuse. En ordonnant toutefois la restitution des documents saisis, non pas à ceux auprès de qui ils ont été saisis mais au vrai propriétaire en rétablissement de ses droits, elle va au-delà de la simple levée de la saisie. Il n'apparaît pas que la jurisprudence cantonale ait déjà tranché la recevabilité d'un recours contre une telle décision.
La décision attaquée ne contient aucune indication sur une voie de recours cantonale. Les recourants allèguent qu'une telle voie n'existe pas, ce que le Procureur général ne conteste d'ailleurs pas; l'intimée, par contre, se réfère à la décision citée ci-dessus et soutient que cette voie existe. La question, qui relève du droit cantonal, peut toutefois rester indécise.
cc) L'ordonnance litigieuse, fondée sur l'
art. 58 CP
et appliquant par analogie l'art 59 ch. 1 al. 1 in fine CP, a pour objet la restitution d'objets, produits d'une infraction, à leur propriétaire en rétablissement de ses droits. En vertu des
art. 58 ss CP
, les décisions en matière de confiscation sont de la compétence du juge; par juge, il faut entendre un tribunal impartial au sens de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
(Arrêt du 24 novembre 1997 consid. 2a, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence (RFJ) 1998 p. 87;
108 IV 154
consid. 2; SCHMID, Kommentar Einziehung, vol. I, Zurich 1998, § 1, ad
art. 58 CP
, p. 59, n. 87; SCHMID, note ad Arrêt du 24 novembre 1997, RFJ 1998 p. 92). Cela n'exclut pas qu'une décision de confiscation puisse émaner d'une autorité administrative; dans la mesure où il exige une décision du juge, le droit fédéral est respecté si la décision de l'autorité administrative peut faire l'objet d'un recours auprès d'un juge jouissant d'une pleine cognition en fait et en droit (SCHMID, op. cit., § 1, ad
art. 58 CP
, p. 59, n. 87; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in
BGE 126 IV 107 S. 111
Strafsachen, Berne 1993, p. 68, n. 161). Le droit fédéral impose ainsi au canton de prévoir une voie de recours ordinaire contre la décision de confiscation prise par une autorité administrative.
Cette exigence vaut aussi en matière de restitution à l'ayant droit. L'
art. 59 ch. 1 al. 1 CP
ne prévoit pas d'exception à l'exigence d'une décision du juge, et on ne voit pas ce qui le justifierait. Dès lors qu'il s'agit de trancher des questions de droit civil afin de déterminer l'ayant droit à qui remettre les objets saisis, les parties, en cas de litige, ont droit à ce qu'un tribunal indépendant tranche (
art. 6 ch. 1 CEDH
). Tel est aussi l'avis de la doctrine (SCHMID, op. cit., § 2, ad
art. 59 CP
, p. 127, n. 72 et § 1, ad
art. 58 CP
, p. 62, n. 93).
dd) Selon le droit fédéral, l'ordonnance querellée devait donc faire l'objet d'un recours ordinaire à une autorité judiciaire cantonale (
ATF 119 II 183
consid. 5;
ATF 125 I 406
consid. 3a). Il s'ensuit que les voies de recours cantonales n'ont pas été épuisées. Les recourants, en se fondant sur le droit fédéral et nonobstant le défaut de réglementation cantonale, auraient dû interjeter un recours auprès de la Chambre d'accusation ou, éventuellement, auprès d'une autre autorité judiciaire cantonale. Si l'autorité cantonale était entrée en matière, sa décision sur le fond aurait, cas échéant, pu faire l'objet d'un pourvoi; et si elle n'était pas entrée en matière, sa décision d'irrecevabilité aurait pu faire l'objet d'un pourvoi pour violation des
art. 58 ss CP
.
A noter que si le droit fédéral n'imposait pas une voie de recours, le Procureur général, dont plusieurs décisions sont susceptibles de recours à la Chambre d'accusation, aurait statué comme tribunal inférieur en instance cantonale unique. Dans cette hypothèse, les exigences de l'
art. 268 ch. 1 PPF
ne seraient pas non plus remplies.
c) En vertu de l'
art. 268 ch. 3 PPF
, le pourvoi est aussi ouvert contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours auprès des tribunaux. Cette hypothèse n'est pas non plus donnée dès lors que le droit fédéral ouvre la voie d'un recours à une autorité judiciaire cantonale.
d) La décision attaquée ne remplissant pas les conditions posées à l'
art. 268 PPF
, le recours n'est en principe pas recevable. Toutefois, dans une affaire ayant fait l'objet d'un arrêt publié, le Tribunal fédéral a admis la recevabilité d'un pourvoi dirigé contre une ordonnance du Procureur général genevois fondée sur les art. 58 et 59 aCP (
ATF 108 IV 154
consid. 1b). Les recourants pouvaient s'y fier; le pourvoi ne saurait partant être déclaré irrecevable pour défaut de décision attaquable.
BGE 126 IV 107 S. 112
4.
Comme déjà relevé, le droit fédéral ne s'oppose pas à ce que la décision de restitution au sens de l'art. 59 ch. 1 al. 1 in fine CP soit rendue par le Procureur général; sa décision devait néanmoins pouvoir être soumise à une autorité judiciaire cantonale ayant pleine cognition en fait et en droit. Avant que celle-ci ne se soit prononcée, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner les griefs de fond soulevés par les recourants. Le mémoire de pourvoi est partant transmis à la Chambre d'accusation genevoise qui, dans la mesure où il est recevable, s'en saisira ou désignera le juge qui, en vertu du droit cantonal, est compétent pour en connaître (
ATF 125 I 406
consid. 3a). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
54cc78ba-d0ac-469a-ba96-c828b38a209a | Urteilskopf
80 IV 43
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1954 dans la cause Germain contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 3 MFG.
Die Übertretung eines auf Grund dieser Bestimmung erlassenen Verbotes ist eine Verletzung kantonalen Rechts.
- Immerhin muss das Verbot an Ort und Stelle durch ein der StrSigV entsprechendes Signal bekanntgemacht worden sein.
- - Wenn der Führer das Verbot kennt, kann er trotz Fehlens des Signals bestraft werden. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 80 IV 43 S. 44
A.-
L'art. 1er des prescriptions relatives à la circulation dans la commune de Lausanne, du 12 octobre 1934 (approuvées par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 14 novembre 1934), interdit la circulation des véhicules dans la rue du Petit-Chêne, à Lausanne, entre la rue du Midi et la place St-François, avec cette exception que les riverains peuvent emprunter ce tronçon de rue à la descente, sauf à bicyclette. L'embouchure de la rue du Petit-Chêne sur la place St-François et de la rue du Midi dans la rue du Petit-Chêne sont pourvues des signaux correspondant à cette interdiction. Aucun signal n'a été placé à
BGE 80 IV 43 S. 45
l'embouchure de la rue Gibbon dans la rue du Petit-Chêne, embouchure qui se trouve entre la place St-François et la rue du Midi.
Le 12 novembre 1952, à midi, Germain, qui avait pris place avec un passager sur sa motocyclette et qui venait de la rue Gibbon, s'engagea dans la rue du Petit-Chêne et la remonta jusqu'à la place St-François. Sur ce trajet, il dut se faufiler entre les piétons, qui étaient nombreux et dont plusieurs protestèrent contre la vitesse excessive de la motocyclette.
B.-
Sur dénonciation de l'autorité de police, le Préfet du district de Lausanne condamna Germain, le 16 mars 1953, à 20 fr. d'amende pour avoir circulé à une vitesse excessive (art. 25 al. 1 LA) et dans un sens interdit (art. 1er des prescriptions municipales précitées).
Le 30 juillet 1953, le Tribunal de simple police du district de Lausanne confirma le prononcé préfectoral, mais seulement par application de l'art. 25 al. 1 LA. Il n'admit pas qu'il y avait eu contravention à l'art. 1er des prescriptions municipales, vu l'absence de tout signal à l'embouchure de la rue Gibbon.
Saisie d'un recours à la fois par le Ministère public et par Germain, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud condamna Germain, le 26 août 1953, pour contravention à la fois à l'art. 25 al. 1 LA et à l'art. 1er des prescriptions municipales à 30 fr. d'amende. La Cour admit que Germain était de mauvaise foi en alléguant l'absence de signal à l'embouchure de la rue Gibbon.
C.-
Contre cet arrêt, Germain s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement, conteste avoir circulé à une vitesse excessive et allègue à nouveau l'absence d'un signal à l'embouchure de la rue Gibbon.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
L'art. 3 LA autorise les cantons à interdire ou à restreindre la circulation sur certains trajets et à certains
BGE 80 IV 43 S. 46
moments (sens unique, voies fermées à certaines catégories de véhicules etc.). Faisant usage de cette faculté, la commune de Lausanne a interdit la circulation au haut de la rue du Petit-Chêne, sauf une exception en faveur des riverains, qui peuvent emprunter cette voie à la descente. Il s'agit là d'une interdiction de droit cantonal (v. par exemple, RO 78 IV 186).
Toutefois, on a admis en jurisprudence que le droit fédéral subordonne la punition de ceux qui contreviennent à une telle règle de droit cantonal à la condition que l'interdiction ait été marquée sur place par un signal conforme à l'ordonnance du Conseil fédéral sur la signalisation routière (RO 62 I 190
;
64 I 125
;
66 I 126
, consid. 2). En restreignant ou en interdisant la circulation de par les pouvoirs qui leur sont conférés, les cantons doivent s'en tenir aux prescriptions générales de la loi sur la circulation des véhicules automobiles. Ils doivent en particulier pourvoir les routes des signaux uniformes prescrits par l'ordonnance précitée. Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a même dit que la validité et la force obligatoire des interdictions cantonales étaient subordonnées à l'apposition de ces signaux (RO 62 I 190
;
66 I 126
). Cependant - son argumentation le montre - la Cour de cassation a seulement voulu dire par là qu'un conducteur ne pouvait être puni pour avoir contrevenu à une interdiction de circuler non marquée par un signal correct. Effectivement, l'interdiction est fondée par la règle qu'édicte l'autorité compétente; mais le conducteur qui, à défaut d'un signal apposé sur place, n'a pas connaissance de cette interdiction, ne peut pas être puni pour y avoir contrevenu. En revanche, s'il connaît effectivement la règle applicable, il n'a pas été induit en erreur par le défaut de la signalisation de sorte que ni dans l'action civile, ni dans l'action pénale, il ne peut tirer argument de ce défaut, comme le Tribunal fédéral en a déjà jugé expressément (RO 63 I 51, consid. 2 et 64 II 422).
La signalisation de l'interdiction de circuler à la rue du
BGE 80 IV 43 S. 47
Petit-Chêne présente une lacune en ce sens qu'aucun signal d'interdiction n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon. Supposé qu'étant par exemple étranger aux lieux, le recourant n'ait pas connu l'interdiction, il ne pourrait être puni pour y avoir contrevenu. Mais la juridiction cantonale a constaté en fait, liant ainsi la Cour de cassation, qu'il était de mauvaise foi, qu'il savait que la rue était interdite et qu'il l'a néanmoins empruntée uniquement pour éluder la loi et en narguer les représentants. Dans ces circonstances, sa condamnation ne saurait être critiquée du point de vue du droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi en tant qu'il est recevable. | null | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
54d70625-e3de-460d-bfb9-1a78ebf05ad8 | Urteilskopf
101 Ia 1
1. Urteil vom 29. Januar 1975 i.S. Bentom AG gegen Einwohnergemeinde Zug und Rekurskommission des Kantons Zug. | Regeste
Art. 4 BV
. Grundstückgewinnsteuer.
Wieweit ist das Honorar des Generalunternehmers bei der Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer als wertvermehrende Aufwendung anzurechnen? Auf die Besteuerung eines künstlichen, fiktiven Gewinnes darf die Praxis der Steuerbehörden nicht hinauslaufen (E. 3). Der Steuerpflichtige kann grundsätzlich auch ohne strikten Nachweis beanspruchen, dass zumindest ein wesentlicher Teil des üblichen Generalunternehmerhonorars als wertvermehrende Aufwendung angerechnet wird (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 101 Ia 1 S. 1
Die Firma Bentom AG in Walchwil verkaufte 1970 dem Pensions-Fonds der Firma Nestlé ein Grundstück in Zug. Gemäss Werkvertrag übernahm sie es, als Generalunternehmerin
BGE 101 Ia 1 S. 2
auf dem verkauften Grundstück ein 20-Familienhaus für den Käufer zu errichten. Aus dem Verkauf des Grundstücks ergab sich für sie ein Grundstückgewinn. Nach § 8 des Reglements über die Grundstückgewinnsteuer der Einwohnergemeinde Zug vom 2. Mai 1962 (im folgenden kurz: Reglement) ist der Grundstückgewinn der Betrag, um welchen der Erlös die sich aus Erwerbspreis und Aufwendungen ergebenden Anlagekosten übersteigt. Die Bentom AG verlangte im Steuerverfahren, dass ein Generalunternehmerhonorar von 5% der Baukostensumme als Aufwendung berücksichtigt werde; die Einschätzungskommission rechnete aber nur 1% an. Auf Rekurs hin änderte die Rekurskommission des Kantons Zug die Veranlagung zu Ungunsten der Bentom AG ab, indem sie überhaupt kein Generalunternehmerhonorar als Aufwendung berücksichtigte, da eine wertvermehrende Tätigkeit der Bentom AG in ihrer Funktion als Generalunternehmerin nicht nachgewiesen sei. Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
verlangt die Bentom AG die Aufhebung dieses Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
a) Nach § 10 Abs. 1 Ziff. 1 des Zuger Reglements sind als Aufwendungen anrechenbar die "Aufwendungen für Bauten... und andere dauernde und wertvermehrende Verbesserungen des Grundstücks". Soweit die Errichtung eines Gebäudes im engern Sinn in Frage steht, wird nicht nur das Entgelt für die Arbeit der Bauhandwerker, sondern auch das Honorar des Architekten als wertvermehrende Bauaufwendung anerkannt. Die Zuger Behörden haben entsprechend dieser Praxis das gesamte Architektenhonorar angerechnet.
Fraglich ist, ob und allenfalls wieweit auch das Honorar eines Generalunternehmers bei der Bestimmung der Anlagekosten mitzurechnen ist. In dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil vom 20. Dezember 1972 i.S. Müller hat das Bundesgericht zu dieser Frage nicht abschliessend Stellung genommen. Es führte aus, so gut wie anerkanntermassen im allgemeinen ein Architektenhonorar anzurechnen sei, werde in der Regel auch das Honorar eines Generalunternehmers in Rechnung zu stellen sein. Das Bundesgericht überliess es aber
BGE 101 Ia 1 S. 3
der kantonalen Behörde, über die Anrechenbarkeit des Honorars zu entscheiden. Im vorliegenden Fall ist die Frage nun zu beantworten. Dabei kann das Bundesgericht nur prüfen, ob die Rekurskommission bei Anwendung des Reglements den
Art. 4 BV
verletzt habe. Das träfe zu, wenn die Auslegung unhaltbar, mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und damit willkürlich wäre.
b) Die Rechtsnatur des Generalunternehmervertrags und die Leistung des Generalunternehmers können verschiedenartig sein (MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 75 ff.). Der Generalunternehmer kann selber handwerkliche Herstellungsarbeiten leisten, er kann als Architekt tätig sein, er kann die gesamte Herstellungsarbeit betriebsfremden Personen überlassen und seine Tätigkeit auf die Koordination der Bauarbeiten und die Aufsicht beschränken. Soweit der Generalunternehmer für von ihm oder von Dritten ausgeführte handwerkliche Herstellungsarbeit Rechnung stellt, ist es klar, dass die entsprechenden Kosten als Aufwendung anzurechnen sind.
3.
Nach dem Reglement können alle Aufwendungen, auch Bauaufwendungen, nur zu den Anlagekosten gerechnet werden, wenn und soweit sie wertvermehrend sind. Diese Ordnung hat zur Folge, dass der Veräusserer eines überbauten Grundstücks bei der Berechnung des Gewinns unter Umständen gewisse Kosten nicht anrechnen kann, die er für die Errichtung der Baute auslegte. Im allgemeinen werden aber Aufwendungen, die keine Wertvermehrung bewirkten, auch ohne Einfluss auf den bei späterer Veräusserung erzielten Preis sein. Da für die Gewinnberechnung vergleichbare Werte gegenüberzustellen sind, lässt es sich auf Grund allgemeiner Erfahrung sachlich rechtfertigen, dass nur wertvermehrende Aufwendungen zu den Anlagekosten gerechnet werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert denn auch diese Ordnung des Reglements nicht, die mit jener anderer Grundstückgewinnsteuererlasse übereinstimmt.
a) Nach der vertretbaren Auffassung der Rekurskommission besteht ein wesentlicher Teil der Leistung des Generalunternehmers darin, dass er den Bauherrn gegen gewisse Risiken des Bauens absichert, indem er die Gewähr für Qualität, Einhaltung von Preis und Bautermin übernimmt. Diese Leistung hat, wie noch ohne Willkür angenommen werden kann, im
BGE 101 Ia 1 S. 4
allgemeinen keine Wertvermehrung des Grundstücks zur Folge, sondern entlastet lediglich den Bauherrn von einem Risiko. Soweit das Honorar des Generalunternehmers die blosse Übernahme eines Risikos abgilt, kann es bei der Berechnung der Anlagekosten, zumindest ohne Verletzung von
Art. 4 BV
, unbeachtet gelassen werden.
b) Die Beschwerdeführerin hat sich mit der Organisation der Bauarbeiten und der Bauaufsicht beschäftigt. Es ist zu prüfen, ob und allenfalls wieweit der Teil des Honorars als wertvermehrende Aufwendung anzurechnen ist, der für diese Tätigkeit verlangt wurde. Koordination der Bauarbeiten, Organisation und Aufsicht gehören auch zum Arbeitsbereich des Architekten. Im zu beurteilenden Fall verlangte der Architekt gemäss SIA-Vertrag u.a. ein Honorar für Verhandlungen mit Behörden, Unternehmern und Dritten, für Vergebung von Arbeiten, Abschluss von Verträgen und Bestellungen, Koordination der Arbeiten von Spezialisten, Oberaufsicht über die Ausführung und über die örtliche Bauführung. Für diese Arbeiten berechnete der Architekt das volle Honorar gemäss SIA-Tarif. Die Rekurskommission entschied unter Hinweis auf ein neueres Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts (Rechenschaftsbericht 1972 Nr. 44), ein Generalunternehmerhonorar könne nicht als wertvermehrende Aufwendung angerechnet werden, soweit es sich auf Arbeiten bezieht, für welche bereits der Architekt sein volles Honorar berechnet hat. Anders wäre es nur dann, wenn der Generalunternehmer den Architekten derart entlastet hätte, dass dieser seinen Honoraransatz senkte. Diese Auslegung des Reglements ist nicht unhaltbar, und die Beschwerdeführerin beanstandet sie ihrerseits nicht. Die Rekurskommission hat demnach den
Art. 4 BV
nicht verletzt, indem sie das Generalunternehmerhonorar nicht anrechnete, soweit es Arbeiten betraf, für die bereits der Architekt sein volles Honorar berechnet hatte.
c) Der Bauherr führt im allgemeinen gewisse Arbeiten aus (z.B. Wahl der Überbauungsart und der Handwerker, Zahlungsverkehr, Bau-Oberaufsicht), ohne dass er hiefür bei der Gewinnberechnung einen Lohn als wertvermehrende Aufwendung geltend machen könnte (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, N 24, 92 und 114 zu § 166; nicht veröffentlichtes Urteil Müller vom 20. Dezember 1972, S. 15). Es ist nicht unhaltbar, wenn die Rekurskommission, wiederum in Übereinstimmung
BGE 101 Ia 1 S. 5
mit der Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts (Rechenschaftsbericht 1972 Nr. 44), entschied, soweit der Bauherr solche Aufgaben einem Generalunternehmer übertrage, könne dessen Honorar nicht als wertvermehrende Aufwendung angerechnet werden. Eine Ausnahme besteht nach der vertretbaren Ansicht der kantonalen Behörde nur dann, wenn wegen der Art oder des Umfangs des Bauvorhabens dem Bauherrn nicht zugemutet werden kann, auf die Unterstützung einer fachkundigen Person zu verzichten. Auch diese Erwägung des angefochtenen Entscheids ist unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.
Die Auslegung des Reglements hält demnach an sich auf der ganzen Linie vor der Verfassung stand. Insgesamt wird allerdings der Begriff der wertvermehrenden Aufwendung derart stark eingeschränkt, dass er einen praktischen Sinn weitgehend verliert. Die Zuger Behörden stellen zu sehr auf das Kriterium der Wertvermehrung ab; ihre Praxis berücksichtigt nicht, dass es auch notwendige Aufwendungen gibt, die zu keiner Wertvermehrung führen - etwa wenn eine wenig sachgemässe Bauleitung oder unerwartet auftretende Bauschwierigkeiten die Kosten erhöhen. Auch wenn ein Bauherr gerade zur Überwachung des Architekten noch einen Generalunternehmer beizieht und dafür bezahlt, wird dadurch keine direkte Wertvermehrung erreicht. Auf die Besteuerung eines fiktiven Gewinns darf die Praxis der Zuger Behörden jedoch nicht hinauslaufen (vgl.
BGE 95 I 136
E. 6b). Die Steuerbehörden haben den wirklich erzielten Gewinn zu besteuern und nicht zu untersuchen, inwiefern Aufwendungen gerechtfertigt waren oder nicht, bzw. ob mit geringerem Aufwand das gleiche zu erreichen gewesen wäre.
4.
Die Rekurskommission stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, die Beschwerdeführerin habe keine konkreten Arbeiten geltend gemacht, für deren Ausführung nicht bereits der Architekt Rechnung gestellt habe oder die selber auszuführen für den Bauherrn unzumutbar gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin beanstandet an sich diese tatsächliche Feststellung nicht. Sie macht aber geltend - und das ist im Grunde die einzige Rüge, die sie vorbringt -, die Rekurskommission habe an den Beweis fast unüberwindliche Anforderungen gestellt, da es sehr schwierig sei, im einzelnen nachzuweisen, welche nicht bereits anderswie angerechneten wertvermehrenden
BGE 101 Ia 1 S. 6
Arbeiten der Generalunternehmer geleistet habe. Diese Rüge ist begründet.
Die Einschätzungskommission, der sich die Beweislage nicht anders darbot als der Rekurskommission, rechnete, "um allen Eventualitäten Rechnung zu tragen", ermessensweise ein Generalunternehmerhonorar von 1% der honorarberechtigten Baukosten als wertvermehrende Aufwendungen an. Damit wurde - wenn auch minimal - dem Umstand Rechnung getragen, dass es für den Generalunternehmer und den Bauherrn ausserordentlich schwierig, unter Umständen fast unmöglich sein kann, den Nachweis wertvermehrender Aufwendung zu erbringen, für welche nicht schon der Architekt honoriert wurde, oder welche auszuführen Sache des Bauherrn gewesen wäre. Die Annahme, dass der Generalunternehmer, abgesehen von der vom Architekten oder an sich vom Bauherrn zu leistenden Arbeit, im zu beurteilenden Fall überhaupt keine Leistung erbracht habe, die in einer Wertvermehrung des Gebäudes ihren Niederschlag fände, ist mit den tatsächlichen Verhältnissen und der allgemeinen Erfahrung in solchem Widerspruch, dass sie sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Schon die Anrechnung durch die Einschätzungskommission erscheint als zu tief; um so mehr ist es unhaltbar, dass die Rekurskommission bei gleicher Beweislage den erstinstanzlichen Entscheid abänderte und der Beschwerdeführerin auch diese Mindestanrechnung verweigerte. Der Steuerpflichtige kann - soweit wie hier keine besonderen Umstände dagegen sprechen - auch ohne genauen Nachweis beanspruchen, dass zumindest ein wesentlicher Teil des üblichen Generalunternehmerhonorars bei der Gewinnermittlung als Wertvermehrende Aufwendung angerechnet wird. Wie die Rekurskommission in ihrem Entscheid vom 1. März 1974 i.S. Handels- und Verwaltungs AG Zug selbst festgestellt hat, wird ein Betrag von 5% der Baukosten allgemein als üblicher Ansatz für das Generalunternehmerhonorar betrachtet. Die Beschwerde ist also gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission vom 5. Juli 1974 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
54db60fa-ed9b-4040-b954-98e7e576f8b6 | Urteilskopf
137 III 241
39. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. von Känel gegen Vormundschaftsbehörde Greifensee (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_774/2010 vom 5. Mai 2011 | Regeste
Art. 264a ZGB
und
Art. 28 PartG
; Stiefkindadoption durch eingetragene Partner.
Personen, die in einer eingetragenen Partnerschaft leben, sind nach geltendem Recht nicht zur Adoption zugelassen, auch nicht zur Stiefkindadoption (E. 4). Frage offengelassen, ob das Adoptionsverbot völkerrechtskonform ist, weil die behauptete Diskriminierung gegenüber Ehepaaren im vorliegenden Einzelfall nicht gegeben war (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 137 III 241 S. 242
A.
Maria von Känel, geb. 20. Mai 1971, lebt seit 9. März 2007 in einer eingetragenen Partnerschaft mit Martina Rahel Scheibling, geb. 11. Februar 1971. Letztere ist die leibliche Mutter des am 9. März 2009 geborenen Kindes Sina Rayelle Scheibling.
Die Vormundschaftsbehörde Uster hat mit Beschluss vom 12. Mai 2009 auf die Errichtung einer Beistandschaft verzichtet und festgestellt, dass Sina Rayelle gestützt auf
Art. 298 Abs. 1 ZGB
unter der elterlichen Sorge ihrer Mutter steht.
B.
Mit Schreiben vom 9. März 2010 stellte Maria von Känel bei der Vormundschaftsbehörde Greifensee das Gesuch, Sina Rayelle zu adoptieren. In ihrem Beschluss vom 21. April 2010 beantragte die Vormundschaftsbehörde beim Bezirksrat Uster die Ablehnung des Gesuches. Mit Entscheid vom 14. Juni 2010 wies der Bezirksrat Uster das Gesuch um Stiefkindadoption ab.
Dagegen rekurrierte Maria von Känel am 25. Juni 2010, wobei sie die Rückweisung zur Neubeurteilung und die Bewilligung der Stiefkindadoption verlangte. Mit Entscheid vom 29. September 2010 wies das Obergericht, II. Zivilkammer, den Rekurs ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. November 2010 verlangt Maria von Känel im Wesentlichen die Zulassung der Adoption. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Ehe steht homosexuellen Paaren nach schweizerischem Recht nicht offen. Seit Inkrafttreten des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004 (PartG; SR 211.231) können diese jedoch eine eingetragene Partnerschaft begründen.
Gemäss
Art. 28 PartG
sind Personen, die in einer eingetragenen Partnerschaft leben, weder zu fortpflanzungsmedizinischen Verfahren noch zur Adoption zugelassen, insbesondere auch nicht zur vorliegend verlangten Stiefkindadoption. Diesbezüglich bestimmt
Art. 264a Abs. 3 ZGB
, dass eine Person das Kind ihres Ehegatten adoptieren darf, wenn die Ehegatten seit mindestens fünf Jahren verheiratet sind.
5.
Ob das in
Art. 28 PartG
enthaltene Adoptionsverbot als solches mit der Bundesverfassung und dem Völkerrecht vereinbar ist, soweit dies aufgrund von
Art. 190 BV
überprüft werden dürfte, kann vorliegend offengelassen werden, weil die von der
BGE 137 III 241 S. 243
Beschwerdeführerin behauptete Diskriminierung gegenüber Ehepaaren in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben ist:
Eine Adoption durch den Stiefelter ist gemäss
Art. 264a Abs. 3 ZGB
frühestens nach fünf Ehejahren möglich, wobei die Zeitspanne zwischen Eheschluss und Adoptionsgesuch massgebend ist. Die Beschwerdeführerin lebte bei Gesuchseinreichung seit drei Jahren in einer eingetragenen Partnerschaft. Bei verheirateten Paaren müsste das entsprechende Adoptionsgesuch abgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin verlangt mithin etwas, was verheirateten Ehepaaren nach schweizerischem Recht nicht zustehen würde. Folglich ist die Beschwerdeführerin durch die Abweisung des Gesuches nicht diskriminiert; vielmehr wären Ehepaare diskriminiert, wenn homosexuelle Paare ohne Abwarten von Fristen das Kind des eingetragenen Partners adoptieren könnten. Dass die in
Art. 264a Abs. 3 ZGB
aufgestellte Frist als solche mit übergeordnetem Recht unvereinbar wäre und deshalb auch für Ehepaare nicht gelten könnte, wird in der Beschwerde nirgends behauptet und ist folglich auch nicht zu erörtern, weil das Bundesgericht wegen der in
Art. 42 Abs. 2 BGG
statuierten Begründungspflicht nur gerügte Rechtsverletzungen prüft (
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
54dbce06-1cb2-4a44-b87e-06be77ac2306 | Urteilskopf
123 I 241
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 septembre 1997 dans la cause C. contre Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et Département des finances et des affaires sociales du canton de Neuchâtel (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
: Erbschaftssteuer; Besteuerung von Konkubinatspartnern.
Die gesetzliche Regelung der Erbschaftssteuer des Kantons Neuenburg verstösst insoweit nicht gegen
Art. 4 BV
, als sie die Erben in Abhängigkeit vom Verwandtschaftsgrad und nicht von ihren persönlichen Verhältnissen zum Erblasser von Steuern befreit oder besteuert bzw. nicht einen besonderen Status für Konkubinatspartner vorsieht und diese Verheirateten nicht gleichstellt (E. 2-7). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 123 I 241 S. 241
Par testament authentique, D. a institué héritière unique C., sa compagne de longue date; il est décédé le 14 décembre 1993, sans laisser d'héritier réservataire.
Par décision du 17 février 1994, l'Office des droits de mutation et du timbre du canton de Neuchâtel a réclamé à C. le paiement de 145'800 fr. à titre d'impôt cantonal et communal sur les successions au sens de la loi neuchâteloise du 21 mai 1912 concernant la perception d'un droit sur les successions et sur les donations entre vifs
BGE 123 I 241 S. 242
(ci-après: la loi cantonale); ce montant correspondait au 36% de l'actif successoral net fixé à 405'000 fr. par un inventaire. Le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision a été rejeté le 5 avril 1995 par le Département des finances et des affaires sociales du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal).
Par arrêt du 16 juillet 1996, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par C. contre cette dernière décision. Il a notamment considéré que la différence de taux d'imposition prévue par la législation cantonale entre conjoint survivant et concubin ne violait pas l'
art. 4 Cst.
La jurisprudence concernant l'égalité de traitement entre époux et concubins en matière d'impôt sur le revenu n'était en outre pas applicable à l'impôt litigieux. Enfin, le système d'imposition neuchâtelois reposait sur des critères simples favorisant la sécurité juridique et se référait aux principes du code civil en matière de droit successoral.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, C. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 16 juillet 1996 par le Tribunal administratif. Elle soutient que la législation cantonale est arbitraire et contraire au principe de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'intéressée prétend que la loi cantonale est arbitraire et contraire au principe de l'égalité de traitement dans la mesure où elle impose plus lourdement un concubin que n'importe quel autre parent du défunt avec lequel ce dernier n'avait peut-être aucune relation personnelle. Elle affirme à cet égard que la famille traditionnelle a perdu sa signification et que le droit fiscal ne peut plus se fonder exclusivement sur les liens familiaux mais doit également tenir compte du concubinage qui est aujourd'hui une forme de vie commune répandue et socialement acceptée, ce qui justifierait que les concubins soient traités comme les couples mariés. A l'appui de sa thèse, elle cite de la jurisprudence qui, à son avis, démontrerait que le concubinage est une communauté de vie comparable au mariage. Elle soutient en outre que les principes du droit privé successoral ne seraient pas pertinents en matière d'impôt sur les successions. Elle demande l'application par analogie des règles posées par le Tribunal fédéral au sujet de l'égalité de traitement entre époux et concubins en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune.
BGE 123 I 241 S. 243
b) Le principe de l'égalité de traitement issu de l'
art. 4 al. 1 Cst.
et celui de l'interdiction de l'arbitraire sont étroitement liés (
ATF 110 Ia 7
consid. 2b p. 13; arrêt du 31 janvier 1992 in Revue fiscale 1992 p. 440 consid. 2b p. 442). Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire s'il ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 123 II 16
consid. 6a p. 26;
ATF 122 I 305
consid. 6a p. 313 et la jurisprudence citée). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable, ou inversement (DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 1992, vol. II, p. 145 ss, n. 44 p. 178).
3.
a) Selon l'art. 1 al. 1 de la loi cantonale, il est perçu, au profit de l'Etat, un droit sur les successions, sur les legs et sur les donations entre vifs. En vertu de l'art. 16 al. 1 de la loi cantonale, pour la fixation du droit à percevoir, les degrés de parenté ou d'alliance sont comptés d'après le système admis par le code civil neuchâtelois (système identique à celui prévu par l'
art. 20 CC
).
L'art. 5 al. 1 de la loi cantonale a la teneur suivante:
"Sont exemptés du droit:
a) les successions en ligne directe, descendante ou ascendante;
b) les legs en faveur d'un descendant ou d'un ascendant du défunt;
c) les donations entre vifs en faveur d'un descendant ou d'un ascendant du donateur;
d) les dispositions en faveur du conjoint survivant, lorsqu'un ou plusieurs enfants sont issus du mariage;
e) les dispositions en faveur du conjoint survivant, jusqu'à concurrence de 20'000 fr., si aucun enfant n'est issu du mariage;
f) les versements de capitaux effectués, ensuite d'un rapport de service, pour remplacer en particulier des retraites, rentes ou pensions;
g) les dispositions en faveur d'une personne autre que le conjoint survivant ou un employé, jusqu'à concurrence de 2'000 fr."
BGE 123 I 241 S. 244
L'art. 17 de la loi cantonale est en outre libellé ainsi:
"Le montant du droit est le suivant, en pour-cent de la fortune nette imposable:
a) pour le conjoint survivant, si aucun enfant n'est issu du mariage 6%
b) pour les parents au second degré 9%
c) pour les parents au troisième degré 12%
d) pour les parents au quatrième degré 15%
e) pour les parents au cinquième degré 18%
f) pour les parents au sixième degré et pour les alliés du premier au troisième degré 22%
g) pour les alliés du quatrième au sixième degré 28%
h) pour les parents et alliés plus éloignés et pour les personnes qui ne sont ni parentes ni alliées 36%"
b) Comme la recourante est seule héritière de D. avec lequel elle ne prétend pas avoir de lien de parenté ou d'alliance, l'art. 17 lettre h de la loi cantonale lui est dès lors en principe applicable.
4.
a) La loi cantonale prévoit un système selon lequel - sauf dans les cas prévus à l'art. 5 al. 1 lettres f et g - les héritiers sont exonérés ou imposés à un taux de faveur en fonction des liens familiaux qui les unissaient au défunt. Les degrés de parenté sont ceux qui sont prévus par le code civil (cf. l'art. 16 al. 1 de la loi cantonale) et qui sont utilisés pour déterminer l'ordre et l'importance des dévolutions successorales (cf.
art. 457 ss et 470 ss CC
). De plus, la loi cantonale ne fait pas de distinction entre les héritiers légaux ou institués mais se fonde uniquement sur le degré de parenté avec le défunt. Elle ne prend pas en considération les liens effectifs qui auraient pu exister entre ce dernier et le contribuable. Le conjoint survivant est ainsi soit exonéré, soit imposé à un taux réduit (art. 5 al. 1 lettres d-e et 17 lettre a de la loi cantonale), sans que l'existence d'une communauté conjugale effective ou sa durée au moment du décès de l'autre époux ne soient prises en considération. Peu importe également que les conjoints soient séparés de corps ou en instance de divorce au moment de ce décès.
b) La plupart des législations cantonales en matière d'impôt sur les successions et les donations prévoient, en principe, un taux d'imposition privilégié, voire une exonération, pour le conjoint survivant et les proches parents du défunt ou du donateur (cf. Archives 48 p. 656 consid. 4 p. 660; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7ème éd., Berne 1993, p. 494 et 502; YVO HANGARTNER, Verfassungsrechtliche Fragen der Erbschafts- und Schenkungssteuern, in Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Prof. Dr. Francis Cagianut, Berne 1990, p. 73).
BGE 123 I 241 S. 245
Un tel système, qui est également prévu par la loi cantonale (cf. consid. 3a et 4a), favorise notamment la réalisation des objectifs familiaux, sociaux et moraux à la base du droit privé successoral, en particulier l'ordre de succession des héritiers légaux et les réserves dont jouissent certains d'entre eux, tel le conjoint survivant (cf. les
art. 457 ss et 471 CC
; sur ces objectifs, cf. notamment PAUL PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Tome IV, Fribourg 1975, par. 1 p. 1-6). Il vise en outre à protéger le mariage et la famille en raison du rôle important qu'ils assument au sein de la société (cf. HANGARTNER, op.cit., p. 73-74). Il tient également compte du fait que le défunt et ses proches parents étaient soumis à certaines obligations légales mutuelles d'entretien et d'assistance (cf. art. 159 al. 2-3, 163, 276 ss et 328 ss CC) - qui n'incombent pas légalement aux concubins durant leur vie commune - et que la fortune du défunt doit permettre de subvenir aux besoins des survivants dont ce dernier devait assumer, en tout ou partie, l'entretien (cf. EMIL KÜNG, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern, in Revue fiscale 1971 p. 467 ss, p. 469-470; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, thèse Lausanne 1970, p. 10-11; ERNST BISSEGGER, Die Erbschaftssteuer und ihre Bedeutung für Volkswirtschaft und Sozialpolitik, thèse Berne 1923, p. 65-70).
c) En soi, une telle réglementation n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 96 I 53
consid. 3a p. 56; arrêt du 13 juillet 1984 in Repertorio di Giurisprudenza Patria 119/1986, p. 246 consid. 4a p. 251; Archives 48 p. 656 consid. 4 p. 660).
5.
a) Certes, ainsi que le soutient la recourante, le concubinage de longue durée présente des points communs avec la communauté conjugale, notamment en raison des liens et des devoirs moraux qui se créent entre les partenaires. La jurisprudence qu'elle cite n'est toutefois pas pertinente dans le cas particulier. Elle concerne en effet des arrêts en rapport avec les assurances sociales ou le droit civil et non pas avec le droit fiscal; elle n'a en outre pas la portée que l'intéressée entend lui donner.
En effet, en considérant que la concubine qui s'occupe du ménage et reçoit de son compagnon des prestations en nature (sous forme de nourriture et de logement), et éventuellement de l'argent de poche, doit être considérée - contrairement à la femme mariée dans une situation semblable - comme une personne exerçant une activité lucrative dépendante soumise à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse et survivants (
ATF 110 V 1
), le Tribunal fédéral des assurances ne supprime pas une différence de traitement entre conjoints
BGE 123 I 241 S. 246
et concubins, mais au contraire la consacre. Par ailleurs, en affirmant que l'
art. 153 al. 1 CC
- selon lequel l'époux qui reçoit une rente à la suite d'un divorce, cesse d'y avoir droit s'il se remarie - doit être appliqué par analogie au conjoint divorcé qui vit en concubinage, le Tribunal fédéral se fonde sur la notion d'abus de droit (cf.
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237 et les références citées) qui n'est d'aucun secours à la recourante en l'espèce.
b) L'intéressée souhaite que l'impôt litigieux soit déterminé en fonction de l'intensité des liens entre le défunt et le contribuable; un tel système reposerait toutefois sur un critère qui n'est pas objectif et créerait de ce fait pour l'autorité fiscale des difficultés d'application quasiment insurmontables (cf. arrêt du 13 juillet 1984 in Repertorio di Giurisprudenza Patria 119/1986, p. 246 consid. 4b p. 251), en particulier dans certaines situations délicates, telle par exemple celle d'un défunt marié mais vivant en concubinage avec une autre femme. Un tel critère devrait en outre être appliqué non seulement au concubin mais également à tout contribuable qui, à défaut de liens familiaux, pourrait faire valoir des liens personnels étroits avec le défunt (tels par exemple un parrain, une marraine, un filleul); il conduirait de plus à une imposition plus lourde des parents ou des alliés qui n'avaient que peu ou pas de liens avec lui. Un tel système, privilégiant les liens personnels au détriment des liens familiaux, n'est pas exigé par l'
art. 4 Cst.
(cf. dans ce sens l'arrêt précité du 13 juillet 1984 in Repertorio di Giurisprudenza Patria 119/1986, p. 246 consid. 4b p. 251).
c) Par ailleurs, comme le législateur cantonal est autorisé à adopter des solutions forfaitaires propres à simplifier l'imposition (cf.
ATF 114 Ia 221
consid. 6a p. 231-232; YERSIN, op.cit., n. 102 ss p. 209 ss; KÜNG, op.cit., p. 468), la proximité des rapports familiaux entre le défunt et l'héritier apparaît comme un critère aisément applicable et contrôlable par l'autorité fiscale ou par le contribuable, notamment grâce aux registres d'état civil, ce qui renforce également la sécurité juridique.
d) Au surplus, ni les législations des autres cantons en matière d'impôt sur les successions et les donations (cf. Die Steuern der Schweiz, IIIème Partie, Erbschafts- und Schenkungssteuern, Vermögensverkehrssteuern, Verbrauchs- und Aufwandsteuern, partie A), ni le modèle de loi concernant ces impôts établi en août 1983 par la Conférence des directeurs cantonaux des finances ne font des concubins une catégorie particulière de contribuables.
6.
a) Le Tribunal fédéral a certes examiné à plusieurs reprises la question de l'égalité de traitement entre conjoints et concubins en
BGE 123 I 241 S. 247
matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (cf.
ATF 120 Ia 343
et 329 et les références citées; Archives 63 p. 330 consid. 4a p. 334). Il a toutefois également précisé que cette jurisprudence ne pouvait être appliquée, sans autre examen, à l'impôt sur les gains immobiliers, dont la nature est différente de celle des contributions précitées (arrêt du 31 janvier 1992 in Revue fiscale 1992 p. 440 consid. 3b p. 443).
L'impôt litigieux est également d'une nature différente de celle des impôts sur le revenu et sur la fortune. En effet, ces derniers sont calculés en particulier selon un taux progressif dépendant uniquement de l'importance des revenus ou de la fortune imposables; lors de l'imposition d'un couple marié, les éléments imposables des deux conjoints sont additionnés (cf. HÖHN, op.cit., p. 165-166, 325 et 338). En matière d'impôt successoral, le canton de Neuchâtel perçoit, d'une part, l'impôt litigieux dont chaque héritier doit s'acquitter sur le montant de sa propre part successorale selon un taux variant, non pas en fonction du montant de celle-ci, mais du lien de parenté l'unissant au défunt (cf. art. 17 de la loi cantonale), et, d'autre part, un "émolument" sur la masse successorale payé par tous les héritiers, solidairement entre eux, selon un taux qui varie en fonction du montant de l'actif net successoral (cf. art. 4 et 8 de la loi neuchâteloise du 10 novembre 1920 concernant l'application de l'article 551 du code civil suisse et la perception d'un émolument en cas de dévolution d'hérédité); que le contribuable soit marié ou non n'est pas déterminant pour la fixation de cette dernière contribution.
Au vu de ces éléments, il est dès lors douteux que la jurisprudence précitée concernant l'égalité de traitement entre conjoints et concubins soit applicable en l'espèce. L'arrêt cantonal cité à cet égard par la recourante laisse d'ailleurs la question indécise dans le cas de l'impôt successoral perçu par le canton de Berne (cf. arrêt du 25 octobre 1993 in Revue fiscale 1994 p. 80 consid. 4f p. 89).
b) Il faut en outre relever que C. a, semble-t-il, exercé une activité lucrative à 60% durant sa vie commune avec D. et que, dans la mesure où les revenus des concubins sont imposés séparément alors que ceux des époux sont additionnés (cf. art. 12 al. 1 de la loi neuchâteloise du 9 juin 1964 sur les contributions directes et art. 13 al. 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct, en vigueur jusqu'au 1er janvier 1995), elle a bénéficié durant toutes ces années d'une imposition plus favorable que si elle avait été mariée avec lui. Elle ne saurait remettre en cause, lorsqu'il se révèle défavorable, le statut qu'elle-même
BGE 123 I 241 S. 248
et le défunt ont librement choisi. Au surplus, dans la mesure où elle prétend que l'impôt litigieux est notamment calculé sur la valeur d'un immeuble dont elle aurait en grande partie financé l'acquisition par le défunt, il lui appartenait de se prévaloir de sa créance au moment de la fixation de sa part successorale imposable (cf. art. 7 et 22 de la loi cantonale).
7.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que la réglementation de l'impôt litigieux - intimement liée au droit privé des successions - ne peut être considérée comme contraire à l'
art. 4 Cst.
pour le motif qu'elle ne prévoit pas de statut particulier pour les concubins ou ne les assimile pas à un couple marié. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral mais, le cas échéant, au législateur cantonal de modifier le système légal dans le sens voulu par l'intéressée. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54ddcaaf-3dc7-4edc-9b30-02d69b108d56 | Urteilskopf
97 V 3
2. Auszug aus dem Urteil vom 10. Februar 1971 i.S. Neracher gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Krankenfürsorge und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 und 19bis KUVG
: Pflichtleistungen der Kasse bei Aufenthalt des Versicherten in der allgemeinen Abteilung einer Vertragsheilanstalt.
Ist im Vertrag zwischen Krankenkasse und Heilanstalt eine die Kosten für Unterkunft und Verpflegung umfassende Tagespauschale vereinbart, so darf dem in der Abteilung Krankenpflege versicherten Mitglied ein Verpflegungskostenabzug für den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung jedenfalls dann nicht belastet werden, wenn im Vertrag kein solcher ausgeschieden ist.
Art. 6bis KUVG
: Verhältnis zwischen Pflichtleistungen und regionalen Prämienabstufungen.
Die von zahlreichen Kassen befolgte Praxis, Prämienabstufungen mit Rücksicht auf die regional unterschiedlich hohen Spitaltaxenauf dem Umwege über obligatorisch erklärte Spitalzusatzversicherungen vorzunehmen, ist unzulässig. | Erwägungen
ab Seite 4
BGE 97 V 3 S. 4
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Frage, ob die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Krankenfürsorge, Winterthur, (KFW) berechtigt sei, der Versicherten Erna Neracher einen Verpflegungskostenbeitrag von 6 Franken im Tag ab 1. April 1969 bis zu ihrem Austritt aus dem Kantonsspital Winterthur zu belasten.
Die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts richtet sich, da Versicherungsleistungen im Streite liegen, nach
Art. 132 OG
. Es ist danach an die Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden, kann die angefochtene Verfügung auch auf Unangemessenheit überprüfen und ist befugt, über die
BGE 97 V 3 S. 5
Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinauszugehen.
2.
Die vom Bunde anerkannten Krankenkassen sind verpflichtet, ihren Versicherten die statutarischen Leistungen, mindestens aber die gesetzlichen Pflichtleistungen für den Fall der Krankheit auszurichten (
Art. 1 und 33 KUVG
, Art. 14 Abs. 1 Vo III). Im Bereiche der Krankenpflegeversicherung ist die minimale Leistung nur ihrer Art nach, nicht aber kostenmässig begrenzt. So bestimmt
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
, die Mindestleistung aus der Krankenpflegeversicherung habe bei Aufenthalt in einer Heilanstalt mindestens zu umfassen: "Die zwischen dieser und der Kasse vertraglich festgelegten Leistungen, mindestens aber die ärztliche Behandlung, einschliesslich der wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen, der Arzneimittel und Analysen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung sowie einen täglichen Mindestbeitrag an die übrigen Kosten der Krankenpflege." Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die preismässige Fixierung der zu gewährenden Mindestleistung im Regelfall durch Vertrag zwischen Heilanstalt und Krankenkasse erfolgen solle, und gleichzeitig festgelegt, welche Punkte dieser, falls er die Pflichtleistungen der Kasse gültig umschreiben will, mindestens zu beschlagen habe. Die solchermassen festgelegte Pflichtleistung betrifft gemäss
Art. 19bis KUVG
alle im Einzugsgebiet des Vertragsspitals wohnhaften Versicherten, unbekümmert darum, ob sie sich in dieses oder in ein anderes begeben. Ein gewisser Vorrang kommt dabei unter bestimmten Voraussetzungen den Taxen der von den Kantonsregierungen bezeichneten öffentlichen Heilanstalten zu. Kommt ein Vertrag nicht zustande, so setzen die Kantonsregierungen die Tarife der Arzt- und Arzneikosten fest (
Art. 22 quater Abs. 3 KUVG
), während die Höhe des Mindestbeitrages für die übrigen Kosten der Pflege ohnehin vom Bundesrat fixiert ist (Art. 24 Abs. 1 Vo III). Den Kantonsregierungen obliegt auch die Prüfung und Genehmigung der Verträge zwischen Heilanstalten und Krankenkassen (
Art. 22 quater Abs. 5 KUVG
).
3.
Der zwischen der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich und den zürcherischen Krankenkassen am 6. Juni 1966 abgeschlossene Vertrag über die Taxen der Kantonsspitäler Zürich und Winterthur bestimmte in Art. 7 Abs. 1 folgendes:
BGE 97 V 3 S. 6
"Die Kassen verpflichten sich, für die den Spitälern bezahlten Tagestaxen auch ihren Mitgliedern gegenüber aus der normalen Krankenpflegeversicherung voll aufzukommen. Spitalzusatzversicherungen dürfen nur dazu beansprucht werden, falls sie nach den Statuten der betreffenden Kasse allgemein obligatorisch sind."
Der Vertrag vom 14. April 1969 enthält keine derartige Bestimmung. Daraus zog der Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich in einem Rundschreiben vom 31. März 1969 an die Verbandsmitglieder den Schluss, es bestehe nur noch den Spitälern gegenüber volle Garantiepflicht; die Abrechnung zwischen Kasse und Mitglied erfolge hingegen auf Grund der statutarischen Bestimmungen. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt die Frage, ob diese Auffassung haltbar sei, ausdrücklich offen. Angesichts der in Erwägung 2 dargelegten gesetzlichen Ordnung ist die vom Verband vertretene Auslegung jedoch ohne jeden Zweifel nicht angängig. Die vertraglich für die allgemeine Abteilung festgelegte Tagespauschale, umfasse sie nun auch die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung oder nicht, entspricht vielmehr eindeutig gleichzeitig der von der Kasse ihrem für Krankenpflege versicherten Mitglied zu gewährenden Mindestleistung. Die Auffassung des Verbandes wäre nur dann zutreffend, wenn im Vertrage selber die Ausscheidung zwischen der Pauschale für die Mindestleistungen gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
und den übrigen Kosten getroffen worden wäre. Mit Recht weist auch das Bundesamt für Sozialversicherung in Ziff. 1 lit. a seines Zirkulars 153 a vom 21. Juli 1970 daraufhin, dass die Kassen dann, wenn sie sich im Vertrag mit der Heilanstalt zur Zahlung der Vollpauschale verpflichtet haben, die Mitglieder nicht zur Beteiligung an den Kosten heranziehen dürfen. Was die in lit. b loc.cit. vertretene Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung anbetrifft, es sei den Kassen freigestellt, den Kostenanteil der Mitglieder dann in den Statuten pauschal festzulegen, wenn im Vertrag mit der Heilanstalt der Rückgriff auf die Versicherten für Unterkunft, Verköstigung und allenfalls für Pflege vorbehalten sei, so ist zu bemerken, dass in einer solchen Vertragsklausel keinesfalls eine Ermächtigung erblickt werden dürfte, die Ansätze für Unterkunft und Verpflegung willkürlich festzusetzen.
Da nach dem unmissverständlichen Wortlaut des im vorliegenden Falle massgebenden Vertrages vom 14. April 1969 den
BGE 97 V 3 S. 7
Kassen ein Rückgriffsrecht auf ihre Mitglieder für einen bestimmten Kostenanteil nicht zuerkannt und schon gar nicht dessen Höhe festgelegt worden ist, entspricht die vereinbarte Tagespauschale von 32 Franken der von der KFW der Versicherten in jedem Falle aus der Krankenpflegeversicherung zu erbringenden Pflichtleistung.
4.
Im Ergebnis zur gleichen Lösung führt die Auslegung der Statuten der KFW in der hier massgebenden Fassung. Laut deren Art. 54 Ziff. 2 lit. a richtet die Kasse unter dem Titel Krankenpflege bei Aufenthalt in Heilanstalten die in
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
umschriebenen Leistungen bis zur Höhe der vertraglichen Taxen der dem Wohnort der Mitglieder nächstgelegenen Heilanstalt des gleichen Kantons aus. Unter lit. d Abs. 1 ist ein Maximalansatz von 20 Franken vorgesehen, der jedoch gemäss Abs. 2 von lit. d der Übernahme der nach lit. a berechneten höheren Kosten nicht entgegensteht. Das Korrelat dieser Bestimmung findet sich in lit. g, wonach die Kasse berechtigt ist, Spitalkostenzusatz oder Spitalbehandlungskosten dann, wenn besondere kantonale oder regionale Verhältnisse vorliegen, wie z.B. vertragliche oder gesetzliche Verpflichtungen zu grösseren Leistungen, als sie statutarisch festgelegt sind, bei den betroffenen Mitgliedern in der Höhe des Bedürfnisses gegen entsprechende Beitragserhebung in die Krankenpflegeversicherung einzubauen. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die KFW ihren Mitgliedern in jedem Falle die Pflichtleistungen gemäss der in Erwägung 2 dargelegten gesetzlichen Ordnung garantiert, dass sie sich aber vorbehält, die dafür zu entrichtenden Prämien je nach den örtlichen Gegebenheiten verschieden zu bemessen. In diesem Sinne versteht die KFW auch selber ihre statutarischen Bestimmungen, führt sie doch in der Beantwortung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, infolge der kantonal recht unterschiedlichen Spitalverträge habe sie es vorgezogen, die Spitalleistungen auf eine Grundpauschale von 20 Franken im Tag festzusetzen, um dann je nach Spitalvertrag nötigenfalls die fehlenden Beträge durch einen obligatorischen Spitalzusatz in die Krankenpflegeversicherung einzubauen. Derartige Zusatzversicherungen seien ein integrierender Bestandteil der Versicherungsabteilung A. Diese von der KFW wie anscheinend auch von zahlreichen weiteren Krankenkassen befolgte Praxis, welche darin besteht, die risikogerechte Prämienabstufung auf dem Umwege über obligatorisch erklärte
BGE 97 V 3 S. 8
Zusatzversicherungen vorzunehmen, ist vom Bundesamt für Sozialversicherung in seinem Zirkular Nr. 153 vom 22. September 1969 mit Recht als unzulässig bezeichnet worden. Die Heranziehung von dem Grundsatze nach für andere Versicherungsabteilungen bestimmten Prämien für die Grundversicherung ist zumindest geeignet, die Kassenmitglieder über die Höhe der ihnen zustehenden Leistungen in Unklarheit zu versetzen. Dass das Bundesamt für Sozialversicherung diese Praxis des Prämienbezuges zunächst tolerierte und den Kassen alsdann eine Frist zur Anpassung ihrer Statuten bis Ende 1970 einräumte, vermag im vorliegenden Fall am Anspruch der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Die Duldung hat bloss zur Folge, dass die KFW die Prämien für die Spitalzusatzversicherung bis zur Höhe des obligatorisch erklärten Betrages für die Bezahlung der Grundleistung heranziehen darf.
Nach den eindeutigen statutarischen Bestimmungen, die einen Rückbehalt für Verpflegungskosten nicht ausdrücklich vorsehen, hat die KFW die vertragliche Tagespauschale in voller Höhe aus der Krankenpflegeversicherung zu übernehmen, unbekümmert um die Form, in welcher die Versicherten die Prämien für diese Abteilung zu entrichten haben.
5.
Wie vorzugehen wäre, falls ein in den Statuten nicht vorgesehener Verpflegungskostenabzug im Vertrag mit der Heilanstalt ausdrücklich vereinbart würde, braucht im vorliegenden Falle nicht untersucht zu werden.
Ebenfalls kann offenbleiben, ob die KFW befugt sei, der Beschwerdeführerin für die ihr ab 1. April 1969 zustehende frankenmässig höhere Leistung rückwirkend auch eine höhere Prämie für die Abteilung Krankenpflege zu belasten. Zu bemerken ist bloss, dass jedenfalls zunächst untersucht werden müsste, ob eine solche Anpassung dem Gebote der rechtsgleichen Behandlung aller Mitglieder standzuhalten vermöchte.
Was die Meinung des kantonalen Richters anbetrifft, angesichts der zwar unzulässigen, einstweilen aber noch tolerierten Praxis der Kassen würde eine Gutheissung der Beschwerde zu Rechtsungleichheit führen, so ist nach dem Gesagten klar, dass diese Auffassung schon allein darum nicht Stich hält, weil die Duldung sich nur auf die Art des Prämienbezuges, nicht aber auf den Leistungsanspruch der Versicherten bezieht. Selbst wenn aber letzteres der Fall wäre, dann dürfte dies der Richter doch nicht hinnehmen. Es würde vielmehr der Kasse obliegen,
BGE 97 V 3 S. 9
durch eine generelle Änderung ihrer Praxis dem Gebote der Rechtsgleichheit Genüge zu tun. Keinen Einfluss darauf hätte auch eine allfällige Genehmigung gesetzwidriger Statuten durch das Bundesamt für Sozialversicherung (vgl. EVGE 1968 S. 171 f.). | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
54dfb4e1-faf5-4dc1-a498-8879a9d65739 | Urteilskopf
111 III 77
19. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. Juli 1985 i.S. G. (Rekurs) | Regeste
Art. 128 Abs. 2 VZG
.
Die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse ist angezeigt, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 111 III 77 S. 78
Das Konkursamt Oerlikon-Zürich amtet als Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG. Am 19. Oktober 1984 stellte das Konkursamt bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestützt auf
Art. 128 Abs. 2 VZG
das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der in Zürich-Schwamendingen gelegenen Liegenschaften der Konkursitin. Die untere Aufsichtsbehörde hat diesem Gesuch mit Entscheid vom 17. April 1985 entsprochen. Hiegegen erhob der Konkursgläubiger G. Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, der am 26. Juni 1985 abgewiesen wurde.
G. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, den Beschluss der obern kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der fraglichen Liegenschaften abzuweisen.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit auf ihn einzutreten ist.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 Abs. 1 VZG
darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren, selbst im Falle der Dringlichkeit, erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (
BGE 107 III 90
). Indessen sieht
Art. 128 Abs. 2 VZG
eine Ausnahme von dieser Regel vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob
Art. 128 Abs. 2 VZG
anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen
BGE 111 III 77 S. 79
Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (
BGE 96 III 84
E. 1).
2.
Im vorliegenden Fall hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die besondern Umstände, welche eine vorzeitige Verwertung der Liegenschaften rechtfertigen, einmal darin erblickt, dass die laufenden Hypothekarzinsen seit Beginn des Konkurses durch die Nettoeinnahmen aus der Vermietung der Liegenschaften nur noch teilweise gedeckt werden können. Das jährliche Defizit beträgt mindestens Fr. 270'000.--, auch wenn nur die Zinsen von unbestrittenen Grundpfandrechten berücksichtigt werden. Im weitern hat die Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass für die zu verwertenden Liegenschaften eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, welche am 21. September 1985 erlischt. Dass eine Verwertung vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höhern Verkaufserlös ergeben wird, geht aus den Angeboten verschiedener Interessenten hervor, die mehrere Hunderttausend Franken höher liegen für den Fall, dass die Baubewilligung nicht verfällt. Die Aufsichtsbehörde hat daher angesichts des zu erwartenden jährlichen Defizits und des Mindererlöses bei Verwirkung der Baubewilligung die Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
erachtet. Hingegen hat die Vorinstanz den Einwand des Rekurrenten, die Bieter sollten vor der Steigerung über den Bestand der dinglichen Rechte orientiert sein, da sonst ein Zustand der Ungewissheit entstehe, der zu einem schlechteren Verwertungserlös führen könne, im Hinblick auf den drohenden Verlust beim Hinausschieben der Verwertung als nicht stichhaltig abgelehnt.
3.
In der vorliegenden Rekursschrift beanstandet der Rekurrent zunächst, dass sich die kantonale Aufsichtsbehörde zur Feststellung des jährlichen Betriebsverlustes aus den fraglichen Liegenschaften lediglich auf die vom Konkursamt eingereichte Verwaltungsabrechnung gestützt habe, während sie den vom Rekurrenten ins Recht gelegten Mieterspiegel, der jährliche Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- ausweise, ausser Betracht gelassen habe. Bei einer sorgfältigen Verwaltung der Liegenschaften könnten diese Mietzinseinnahmen nach Ansicht des Rekurrenten auch weiterhin erzielt werden, so dass das Betriebsdefizit wesentlich geringer ausfallen würde, als dies von der Vorinstanz angenommen wurde.
Damit kritisiert der Rekurrent indessen die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung, was im Rekursverfahren vor
BGE 111 III 77 S. 80
Bundesgericht nicht zulässig ist. Er könnte höchstens geltend machen, der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen oder sie habe bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Der Rekurrent bringt jedoch nichts Derartiges vor. Er behauptet lediglich, dass die Liegenschaften vor dem Konkurs mehr abgeworfen hätten, was er mit dem eingereichten Mieterspiegel, der Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- pro Jahr ausweist, belegen wollte. Die Vorinstanz hat dieses Aktenstück nicht übersehen; sie hat sich vielmehr damit auseinandergesetzt, indem sie festgestellt hat, dass die Berechnung des Rekurrenten nicht mehr der Realität entspreche. Der Rekurrent habe nämlich in seinen Vorbringen nicht berücksichtigt, dass er selber einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'200.-- zu bezahlen, seit Mai 1984 aber keine Miete mehr entrichtet habe. Ferner übersehe er, dass aus den Mietzinseinnahmen neben den Grundpfandzinsen auch die laufenden Unkosten wie Versicherungsprämien, Strom, Reparaturen usw. beglichen werden müssten. Der Vorwurf des Rekurrenten, die Vorinstanz sei auf seine diesbezüglichen Argumente nicht eingegangen, trifft daher nicht zu. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im Gegenteil seine Einwendungen geprüft, und das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht verbindlich. Schliesslich bleibt zu bemerken, dass selbst bei Übernahme des Standpunkts des Rekurrenten die Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- nicht einmal genügen würden, die Grundpfandzinsen, die gemäss Lastenverzeichnis sich jährlich auf mindestens Fr. 501'937.50 und auf höchstens Fr. 627'937.50 belaufen, zu decken, ohne dass dabei den Unterhaltskosten noch Rechnung getragen würde.
4.
Im weitern kritisiert der Rekurrent die Annahme der Vorinstanz, dass eine Verwertung der Liegenschaften vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höheren Verkaufserlös ergeben werde. Auch in diesem Zusammenhang beruft sich der Rekurrent auf neue Tatsachen, ohne der oberen Aufsichtsbehörde ein offensichtliches Versehen oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorzuwerfen. Auf die vorgebrachten neuen Tatsachen, die sich erst nach Erlass des angefochtenen Entscheides ereignet haben sollen, ist nicht einzutreten. Im übrigen nützt es dem Rekurrenten auch nichts, wenn er behauptet, die Gläubigerversammlung vom 9. Juli 1985 habe beschlossen, aus der Konkursmasse die nötigen Mittel bereitzustellen, um mit den notwendigen Arbeiten beginnen zu können und dadurch den Verfall der
BGE 111 III 77 S. 81
Baubewilligung zu verhindern. Zwar ist diese Massnahme durchaus geeignet, die Baubewilligung auch nach dem 21. September 1985 aufrechtzuerhalten, doch müssten diese Arbeiten ständig weitergeführt werden, um auch ein späteres Erlöschen der Bewilligung auszuschliessen. Niemand kann jedoch von der Konkursverwaltung verlangen, dass sie während der ganzen Dauer der Kollokationsprozesse Arbeiten ausführen lasse.
5.
Die Vorbringen des Rekurrenten vermögen daher nichts an den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu ändern. Aus diesen ergibt sich, dass ein Aufschub der Verwertung der Liegenschaften der Konkursitin bis nach Abschluss der Kollokationsprozesse zu einem schlechteren Verkaufserlös führen würde. Zwar werden die Grundpfandgläubiger vermutlich trotzdem gedeckt werden. Hingegen wird der Verlust der Fünftklassgläubiger um so grösser werden, je länger die Hypothekarzinsen laufen. Das Interesse dieser Gläubigerkategorie ist nicht nur auf die Erzielung eines möglichst hohen Verkaufserlöses gerichtet, sondern auch darauf, dass dieses Ergebnis durch die zu leistenden Grundpfandzinsen nicht allzusehr geschmälert werde. Dazu kommt, dass ein bedeutend höherer Erlös erreicht werden kann, wenn die Verwertung stattfindet, solange die Baubewilligung noch gültig ist. Unter diesen Umständen gelingt es dem Rekurrenten nicht darzutun, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten habe, weil sie die vorzeitige Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich bezeichnet hat. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat sich vielmehr bei ihrem Entscheid an die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu
Art. 128 Abs. 2 VZG
aufgestellten Kriterien gehalten. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr daher nicht vorgeworfen werden. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
54e5b32e-126c-449e-9d2c-3ee6b20bf5c2 | Urteilskopf
91 I 316
51. Extrait de l'arrêt du 15 septembre 1965 dans la cause Bender et Dorsaz contre Grand Conseil du canton du Valais. | Regeste
1. Inwieweit gewährleistet
Art. 5 BV
ein verfassungsmässiges Recht, das mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann? (Erw. 2).
2. Wann ist die Stimmfreiheit beeinträchtigt? Ist sie verletzt worden und konnte dies das Abstimmungsergebnis beeinflussen, so ist die Abstimmung aufzuheben. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts in diesem Punkte. Das Bundesgericht prüft die Auslegung derjenigen kantonalen Verfahrensvorschriften frei, die eng zusammenhängen mit dem Stimmrecht selber, seinem Inhalt und Umfang (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 3).
3. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darf ein Stimmberechtigter die Aufhebung einer Abstimmung nicht wegen Unregelmässigkeiten verlangen, die von ihm selber oder von mit ihm eng verbundenen Personen begangen worden sind (Erw. 7 a).
4. Heben sich Unregelmässigkeiten, die bei einer Wahl von verschiedenen Parteien begangen werden, gegenseitig auf? (Erw. 7 h). | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 91 I 316 S. 317
Les 6 et 7 mars 1965, le peuple valaisan procéda à l'élection des députés au Grand Conseil. Le scrutin avait lieu par district, selon le système de la représentation proportionnelle. Dans le district de Martigny, quatre partis présentaient des candidats: le parti socialiste, le parti radical, le mouvement social indépendant et le parti conservateur chrétien-social (en abrégé: parti conservateur). Ce dernier proposait aux suffrages des citoyens sept candidats députés. Six d'entre eux furent élus, dont Amédée Arlettaz, avocat à Fully.
Le 17 mars 1965, Eloi Bender et Marcel Dorsaz, électeurs à Fully, saisirent le Grand Conseil d'un recours en lui demandant d'annuler les élections dans le district de Martigny. Ils se plaignaient d'une atteinte à la liberté et au secret du vote. Le 5 avril 1965, après avoir fait procéder à une enquête, le Conseil d'Etat proposa au Grand Conseil de rejeter le recours. Le 6 avril 1965, le Grand Conseil adopta cette proposition.
Eloi Bender et Marcel Dorsaz ont formé un recours de droit public par lequel ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil. Ils se fondent sur les art. 3 Cst. val., 4 et 5 Cst., ainsi que sur les dispositions de la loi valaisanne du 1er juillet 1938 sur les élections et votations (LEV). Ils se plaignent d'arbitraire et d'un déni de justice.
Le Grand Conseil propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
L'art. 3 Cst. val. et l'art. 4 Cst. ont le même contenu. Ils confèrent au citoyen un droit constitutionnel. Les recourants sont titulaires de ce droit et peuvent donc s'en prévaloir devant le Tribunal fédéral. Ils invoquent également l'art. 5 Cst. Ce texte place d'une façon générale les droits constitutionnels des citoyens sous la garantie de la Confédération. Et il accorde cette protection
BGE 91 I 316 S. 318
non pas aux cantons, mais aux individus (BURCKHARDT, Commentaire, p. 61; BRIDEL, Précis, vol. I p. 134). Il confère aux particuliers, dont les autorités cantonales ont violé les droits constitutionnels, le droit de se plaindre aux autorités fédérales et il oblige celles-ci à examiner de telles plaintes et à intervenir quand elles sont fondées. En revanche, d'une façon générale, il ne définit ni le contenu ni l'étendue des droits constitutionnels qu'il confie à la sauvegarde de la Confédération. A cet égard, il se réfère implicitement aux règles des constitutions fédérale et cantonales qui régissent spécialement ces droits Par rapport auxdites règles, il n'a donc pas de portée propre (RO IV, p. 332; VIII, p. 196 et 487; XII, p. 9;
47 II 511
;
49 I 236
;
88 I 270
; BURCKHARDT, loc.cit.). Il ne confère de droit constitutionnel qu'au citoyen victime d'un canton qui excède sa souveraineté et dans la mesure seulement où le conflit n'est pas réglé par une disposition expresse du droit fédéral telle que l'art. 46 al. 2 ou l'art. 59 Cst. (arrêt non publié Kundenkredit-Bank AG, du 3 février 1965).
3.
En vertu d'un principe du droit constitutionnel fédéral, qui garantit le droit de vote en matière politique, le résultat d'un scrutin doit traduire fidèlement la volonté librement exprimée du corps électoral (RO 90 I 73, 91 I 9). Il s'ensuit que chaque citoyen pris individuellement a le droit de s'exprimer en pleine liberté, c'est-à-dire notamment de voter dans le secret et à l'abri de toute influence extérieure (RO 90 I 73). L'électeur ne saurait cependant formuler à cet égard des exigences excessives. Il ne saurait par exemple demander qu'il soit tenu compte de l'opinion subjective de tel citoyen déterminé. La liberté de vote est au contraire sauvegardée déjà lorsque, d'un point de vue objectif, on peut considérer que, dans le scrutin en cause, le citoyen de condition moyenne avait la faculté de s'exprimer librement. Pour savoir si cette condition est remplie, il importe de ne pas recourir seulement à des critères abstraits, mais de tenir largement compte de l'usage local et des circonstances. Si le Tribunal fédéral constate que la liberté de vote, telle qu'elle vient d'être définie, n'a pas été respectée et que le résultat du scrutin a pu en être influencé, il annule les opérations électorales (RO 91 I 10). A cet égard, il revoit les constatations de fait sous le seul angle de l'arbitraire (RO 75 I 238). Pour le surplus, la jurisprudence établit une distinction. Lorsque le droit de vote lui-même est en jeu, qu'il s'agit de définir son contenu ou son étendue, le Tribunal fédéral
BGE 91 I 316 S. 319
statue librement. En revanche, il n'intervient qu'en cas d'arbitraire lorsque le litige a pour objet l'interprétation de règles cantonales de procédure (RO 83 I 176
;
89 I 77
, 443, 453
;
90 I 73
;
91 I 10
). A vrai dire, cette jurisprudence mérite d'être précisée. Il existe des règles de procédure qui sont étroitement liées au droit de vote lui-même, à son contenu et à son étendue. Ainsi en va-t-il des dispositions qui indiquent les mesures absolument indispensables pour assurer la liberté du vote: de telles règles ont un effet direct sur le droit de vote, car leur portée exacte permet seule de définir la réelle étendue de la liberté de vote. Dès lors et bien qu'il s'agisse de prescriptions de procédure, le Tribunal fédéral doit en définir la portée et en revoir l'interprétation ou l'application librement...
7.
Les recourants exposent que de nombreux bulletins individualisés ont été retrouvés dans l'urne. Ils en infèrent que les électeurs n'ont pas voté librement et que, partant, le scrutin doit être annulé.
a) Sur 42 listes conservatrices, le nom d'Amédée Arlettaz a été biffé et de nombreux candidats, généralement les mêmes, ont été ajoutés à la main. Préparés en série par quelques personnes, ces bulletins révèlent indiscutablement l'existence d'une manoeuvre concertée.
Il faut rappeler cependant que le parti conservateur de Fully est divisé en deux groupes hostiles conduits l'un par Adrien Bender et Henri Dorsaz, l'autre par Amédée Arlettaz et Roger Lovey. Le premier s'est imposé aux élections communales de décembre 1964 et Amédée Arlettaz, qui était candidat, n'a pas été élu. Un recours, déposé d'ailleurs par un citoyen d'un autre parti, a avivé encore les inimitiés. Le Grand Conseil pouvait sans arbitraire déduire de ces faits que la manoeuvre révélée par les 42 listes précitées et dirigée contre Amédée Arlettaz avait été organisée par le groupe d'Adrien Bender et Henri Dorsaz. La lettre du 10 avril 1965 par laquelle E. Granges attribue à son entreprise la paternité de la manoeuvre ne conduit pas à une conclusion différente, car ce citoyen a manifesté, durant l'enquête relative aux élections communales, son adhésion au groupe Bender.
Le Grand Conseil avait aussi de bonnes raisons de considérer que les recourants étaient étroitement liés à ce groupe. En effet, ils sont les frères l'un d'Adrien Bender, l'autre d'Henri Dorsaz. De plus, ils n'ont pas été appelés à participer aux pourparlers
BGE 91 I 316 S. 320
consacrés notamment à l'éventuel retrait de leur recours au Grand Conseil; ils y ont été remplacés par Henri Dorsaz, l'un des chefs du groupe Bender.
Comme cela ressort des faits qui viennent d'être rappelés, les recourants ont été de connivence avec les auteurs de la manoeuvre révélée par les 42 listes litigieuses. En se prévalant aujourd'hui de ces listes pour faire annuler les élections, ils agissent contrairement au principe de la bonne foi. Ce principe tout à fait général s'applique en effet aux rapports entre l'administration et les administrés (RO 91 I 136 et les arrêts cités), et il doit être observé non seulement par celle-là mais aussi par ceux-ci (arrêts non publiés Geissmann du 7 septembre 1965, consid. 1, et Dietrich du 24 juin 1964, consid. 4 b). Or il a conduit le Tribunal fédéral à juger qu'un électeur ne saurait attendre l'issue d'un scrutin pour recourir contre une irrégularité qu'il aurait pu prévenir en agissant plus tôt (RO 89 I 86/87; cf. aussi RO 90 I 72, 89 I 400 et 442); il s'oppose a fortiori à ce qu'un citoyen invoque une informalité commise sinon par lui-même, du moins par des personnes avec lesquelles il a partie liée.
Ce seul motif autorisait le Grand Conseil à ne pas tenir compte des vices éventuels des 42 listes conservatrices. Point n'est besoin dès lors de rechercher si, comme le soutient l'autorité cantonale, ces bulletins ont été préparés pour créer un motif d'attaquer les élections de mars 1965 et pour utiliser ensuite le recours ainsi déposé comme une "monnaie d'échange" permettant d'obtenir le retrait du pourvoi formé contre les élections de décembre 1964...
h) Les motifs indiqués dans le présent considérant sous lettre a et b à g (autres cas de bulletins prétendument marqués) suffisent pour écarter le grief fondé sur l'individualisation de certaines listes. Le Grand Conseil a cru devoir ajouter que les irrégularités commises de part et d'autre se compensaient et, partant, étaient négligeables. Il s'est fondé à cet égard sur l'arrêt non publié rendu par le Tribunal fédéral le 17 octobre 1962 dans la cause Vouillamoz c. Conseil d'Etat du canton du Valais. Effectivement, la Chambre de céans a admis dans cet arrêt que les effets des informalités affectant les listes de l'un des partis en présence étaient compensés par les conséquences des irrégularités entachant les bulletins de l'autre. Cette opinion ne saurait être maintenue. Tout d'abord, elle encourage lesvictimesd'incorrections à en commettre à leur tour. En outre et surtout, pour
BGE 91 I 316 S. 321
déterminer si, dans une élection, les vices de certains bulletins ont pu avoir une influence sur l'issue du scrutin, il faut prendre en considération l'hypothèse la plus favorable au parti minoritaire. Cette hypothèse est celle où tous les électeurs qui ont déposé dans l'urne des bulletins irréguliers auraient accordé leur suffrage à ce parti. Celui-ci peut donc exiger que toutes les listes viciées soient portées à son crédit, y compris les siennes. Il ne saurait ainsi y avoir compensation des informalités.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
54ea9fa1-3fc3-4ee0-b853-9d5c38cee9ed | Urteilskopf
106 II 213
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1980 i.S. Bank A. gegen X. (Berufung) | Regeste
Art. 60 Abs. 2 OR
. Verjährung des Zivilanspruchs.
1.
Art. 60 Abs. 2 OR
bezieht sich nicht nur auf die zehnjährige, sondern auch auf die einjährige Verjährungsfrist des Zivilrechts (E. 1 und 2).
2. Die Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde bindet den Zivilrichter, wenn die Einstellungsverfügung nach dem kantonalen Prozessrecht auch materiell rechtskräftig geworden ist (E. 3).
3. Die längere Verjährungsfrist des Strafrechts entfällt, wenn die Strafbarkeit des Täters im Strafverfahren verneint worden ist, gleichviel ob dies mangels objektiven oder subjektiven Tatbestandes geschehen sei (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 106 II 213 S. 214
A.-
Im Jahre 1974 veruntreute M. als Kurier der Bank A. bei Botengängen gegen 70 Checks, die er zwei Mittätern übergab. Sieben der Checks gelangten über Mittelsmänner an S., der sie Ende 1974 dem X. zum Inkasso übergab. X. löste die Checks im Dezember 1974 und Januar 1975 bei verschiedenen Banken ein, darunter einen über 7000 Dollar bei der Bank A.; den Erlös lieferte er nach Abzug seines Honorars an S. ab. Am 3. Juni 1975 belastete die Bank A. das Konto des X. mit sFr. 17'427.--, welche sie ihm für den Dollar-Check gutgeschrieben und ausbezahlt hatte.
M. und seine Mittäter sowie auch S. wurden vom Obergericht des Kantons Zürich 1978/1979 strafrechtlich verurteilt. Eine gegen X. eingeleitete Strafuntersuchung wegen Hehlerei wurde dagegen am 21. September 1977 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingestellt.
B.-
Mit Klage vom 14. März 1978 beantragte X. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Bank A. zu verpflichten, sein Konto in dem Sinne zu saldieren, dass keine Schuld des Klägers ausgewiesen werde. Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Ersatz von Fr. 273'010.54 nebst Zins für Schaden, der ihr aus den von X. eingelösten Checks entstanden sei.
Das Handelsgericht schützte die vom Kläger erhobene Verjährungseinrede; mit Urteil vom 21. März 1980 hiess es daher die Klage des X. gut und wies die Widerklage der Bank ab.
Beide Parteien führten gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1980 abwies, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zur Fortführung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell unter der Feststellung, dass die Forderungen der Widerklage nicht verjährt seien.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
BGE 106 II 213 S. 215
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte stützt ihre Ansprüche, die Gegenstand der Klage und Widerklage sind, auf unerlaubte Handlungen im Sinne von
Art. 41 ff. OR
. Nach dem angefochtenen Urteil hat der Kläger die streitigen Checks im Dezember 1974 und Januar 1975 eingelöst und die Beklagte davon kurze Zeit später Kenntnis erhalten. Die einjährige Verjährungsfrist aus
Art. 60 Abs. 1 OR
lief daher spätestens im Frühjahr 1976, also lange vor Einreichung der Klage ab. Die Beklagte wendet gegen diese Feststellungen und deren Würdigung durch das Handelsgericht mit Recht nichts ein.
Sie beharrt dagegen darauf, dass vorliegend nach
Art. 60 Abs. 2 OR
die längere Verjährungsfrist des Strafrechts anzuwenden sei. Diesfalls wäre, was auch das Handelsgericht einräumt, die für Hehlerei geltende zehnjährige Frist massgebend und die Verjährung der streitigen Zivilansprüche daher zu verneinen.
2.
Das Handelsgericht hält für entscheidend, dass die Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Hehlerei am 21. September 1977 eingestellt worden ist, weil dem Angeschuldigten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden konnte, dass er um die deliktische Herkunft der Checks wusste oder nach den Umständen hätte wissen müssen. Die Einstellungsverfügung sei rechtskräftig geworden und binde den Zivilrichter; damit stehe fest, dass der Kläger den Tatbestand der Hehlerei nicht erfüllt habe, weshalb es auch an einer strafbaren Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
fehle.
Welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass das Strafverfahren gegen den Kläger rechtskräftig eingestellt worden ist, könnte offenbleiben, wenn
Art. 60 Abs. 2 OR
sich nicht auf die einjährige, sondern nur auf die zehnjährige zivilrechtliche Verjährungsfrist beziehen würde, wie der Kläger unter Hinweis auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 204) einwendet. Der Einwand widerspricht indes ständiger Rechtsprechung (
BGE 60 II 35
,
BGE 55 II 25
mit Hinweisen), auf die zurückzukommen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, zumal die gleiche Auffassung auch in der Lehre vorherrscht (BECKER N. 2 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 15 zu
Art. 60 OR
; VON TUHR/PETER, OR I S. 439; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 187).
3.
Nach
Art. 60 Abs. 2 OR
gilt die längere strafrechtliche
BGE 106 II 213 S. 216
Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Ob das der Fall ist, entscheidet der Zivilrichter vorfrageweise. Er ist dabei aber an einen verurteilenden oder freisprechenden Strafentscheid gebunden, weil diesem präjudizielle Wirkung zukommt und
Art. 53 OR
nicht anwendbar ist. Liegt eine Verurteilung vor, so ist damit auch eine strafbare Handlung verbindlich bejaht. Ein Freispruch bindet dagegen den Zivilrichter nur insoweit, als die Strafbehörde eine strafbare Handlung verneint hat (
BGE 101 II 322
mit Hinweisen).
Umstritten ist dagegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Einstellung des Strafverfahrens einem freisprechenden Urteil gleichzusetzen ist. Die ältere Rechtsprechung anerkannte das nur für den Fall, dass der erkennende Strafrichter das Verfahren einstellte, nicht aber, wenn eine Untersuchungsbehörde, die nicht mit Rechtskraft entscheidet, darüber befand (
BGE 38 II 486
,
BGE 55 II 26
,
BGE 77 II 319
). GUHL/MERZ/KUMMER (S. 187), VON BÜREN (OR Allg. Teil S. 427) und SPIRO (a.a.O. S. 212 f.) äussern sich im gleichen Sinne. Im Entscheid
BGE 93 II 501
, wo über die Vorfrage eine Bussenverfügung vorlag, hat das Bundesgericht die Rechtsprechung zusammengefasst, und im Entscheid 101 II 322 hat es sie dahin verdeutlicht, dass auch die Einstellung durch die Untersuchungsbehörde den Zivilrichter binden könne, wenn eine strafbare Handlung wie beim Freispruch verneint werde (so auch VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 440; BECKER, N. 3 zu
Art. 60 OR
; GIRSBERGER, in SJZ 58/1962 S. 214).
In Anlehnung an die ältere Rechtsprechung setzt die angeführte Lehre aber voraus, dass die Einstellungsverfügung wie ein freisprechendes Urteil in materielle Rechtskraft erwachse. Ob es darauf ankommt, kann vorliegend offen bleiben. Das Handelsgericht stellt fest, dass die Einstellungsverfügung vom 21. September 1977 rechtskräftig geworden ist; es fügt bei, die Beklagte berufe sich selbst auf die Rechtskraft der Verfügung und mache nicht geltend, dass der Zivilrichter das Vorliegen von Hehlerei nachprüfen müsse. Letzteres hat die Beklagte erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten versucht. Dass ein Versehen vorliege oder nur von formeller Rechtskraft die Rede sein könne, behauptet sie mit der Berufung nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach dem kantonalen Prozessrecht auch materiell rechtskräftig geworden ist.
BGE 106 II 213 S. 217
4.
Die Beklagte bestreitet die von der Vorinstanz angenommene Bindung des Zivilrichters an die Verfügung der Strafbehörde nur deshalb, weil damit das Vorliegen einer strafbaren Handlung bloss in subjektiver Hinsicht verneint worden sei; das genüge nach der Rechtsprechung zu
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht. Der Kläger ist dagegen mit der Vorinstanz der Auffassung, indem die Staatsanwaltschaft den Vorwurf der Hehlerei gemäss
Art. 144 StGB
mangels Beweises fallenliess, sei auch eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
ausgeschlossen worden. Beide Parteien berufen sich für ihre Auffassung auf veröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts, dessen Praxis von SPIRO (S. 200). mit einigem Recht als schwankend beanstandet wird. Dabei ist freilich zu unterscheiden, was jeweils entschieden und was lediglich in Form allgemeiner Betrachtungen vorausgeschickt oder beigefügt worden ist.
a) Nach der herrschenden Lehre ist eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
nur anzunehmen, wenn die objektiven und subjektiven Merkmale des Straftatbestandes erfüllt sind, wozu meist auch die Zurechnungsfähigkeit gerechnet wird (GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 187; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 388; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu
Art. 60 OR
; VON BÜREN, a.a.O. S. 427; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1963 S. 26; GIRSBERGER, a.a.O. S. 215). Davon ging während Jahrzehnten auch das Bundesgericht aus. So erklärte es in einem Urteil von 1912 zum gleichlautenden Art. 69 Abs. 2 aOR, die Strafbarkeit einer schädigenden Handlung sei nicht objektiv im Hinblick auf die Strafnorm, sondern konkret und für den Einzelfall zu prüfen (
BGE 38 II 485
). Im Jahre 1918 führte es zum neuen
Art. 60 Abs. 2 OR
aus, die Prüfung dürfe sich nicht auf die objektiven Merkmale der Straftat beschränken; massgebend sei vielmehr, ob eine Strafverfolgung noch möglich wäre; dies sei jedoch zu verneinen und die strafrechtliche Verjährungsfrist nicht anwendbar, weil die Strafuntersuchung wegen Brandstiftung infolge Unzurechnungsfähigkeit des Täters aufgehoben worden sei (
BGE 44 II 177
). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht 1940 und 1951 entschieden (
BGE 66 II 160
und
BGE 77 II 317
); im ersten Fall lag objektiv Betrug, aber ein Freispruch wegen Unzurechnungsfähigkeit vor, im zweiten fehlte es an der nach
Art. 125 StGB
erforderlichen Fahrlässigkeit.
Im Entscheid 100 II 334 rückte das Bundesgericht von dieser
BGE 106 II 213 S. 218
Rechtsprechung ab, indem es erstmals erklärte,
Art. 60 Abs. 2 OR
setze eine objektiv strafbare Handlung vor. Der herrschenden Lehre, die auch in der subjektiven Strafbarkeit eine Voraussetzung sieht, hielt es die Meinung anderer Autoren entgegen, wonach an der Strafbarkeit einer Handlung nichts ändere, dass der Täter wegen Unzurechnungsfähigkeit oder Tod der Strafe entgehe (BÄR, in SJZ 61/1965 S. 74; ROSSEL, CO S. 116; FUNK, CO N. 3 zu
Art. 60 OR
). Es fand deshalb,
Art. 60 Abs. 2 OR
sei anwendbar, obschon die Täter, die der fahrlässigen Brandstiftung schuldig befunden wurden, nur wegen ihres Kindesalters straflos blieben. Zu entscheiden war aber, wie auch aus den angeführten Beispielen erhellt, nur ein Fall fehlender Straffähigkeit. Die Schlussfolgerung aus den allgemeinen Erwägungen geht darüber hinaus. Danach genügt es, dass eine Handlung als solche strafbar und dem auf Schadenersatz Belangten zuzurechnen ist, gleichviel ob dieser auch subjektiv strafbar sei (S. 336). MERZ hat den Entscheid dahin ausgelegt, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht Straffähigkeit des Täters, sondern bloss objektive Strafbarkeit voraussetzt; er sieht darin eine weite Gesetzesauslegung (ZBJV 112/1976 S. 104). SPIRO scheint der Beschränkung auf die objektive Strafbarkeit zuzustimmen (S. 212 und Anm. 4).
Im Entscheid 101 II 321 ging das Bundesgericht noch einen Schritt weiter, indem es die allgemeine Schlussfolgerung aus dem früheren übernahm und unbekümmert um den Fall, der diesem zugrunde lag, wiederholt abwandelte. Es führte insbesondere aus, wenn der Freispruch sich aus anderen Gründen ergebe, z.B. weil der Angeschuldigte nicht straffähig oder ihm kein Verschulden nachzuweisen sei, habe der Zivilrichter frei zu prüfen, ob die schädigende Handlung objektiv strafbar sei. MERZ (ZBJV 113/1977 S. 184) und VON TUHR/PETER (S. 440 Anm. 39), die den Hauptgedanken des Entscheides kommentarlos wiedergeben, sehen darin eine weitere Verdeutlichung der Rechtsprechung, obschon das Bundesgericht sich damit auch von der im früheren Urteil angeführten Lehre entfernte. Zu einem solchen Schritt bestand umso weniger Anlass, als es für die Beurteilung, wie sich aus den nicht veröffentlichten Erwägungen ergibt, überhaupt nicht auf die Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Strafbarkeit ankam.
b) Vorliegend geht es um den Vorwurf der Hehlerei gemäss
Art. 144 StGB
. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar,
BGE 106 II 213 S. 219
wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, insbesondere erwirbt oder absetzen hilft. Die Staatsanwaltschaft hat die Strafuntersuchung gegen den Kläger eingestellt, weil ihm nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um die deliktische Herkunft der Checks wusste oder hätte wissen müssen. Es ist verständlich, dass die Beklagte darin ein subjektives Tatbestandsmerkmal erblickt, dessen Fehlen nach der neuesten Rechtsprechung eine strafbare Handlung nicht ausschliesse. Hier geht es indes weder um fehlende Straffähigkeit, wie etwa in
BGE 100 II 334
, noch um das Scheitern des allgemeinen Schuldnachweises, das in
BGE 101 II 322
als Beispiel zitiert worden ist, sondern um das Fehlen eines subjektiven Merkmales, das zum Tatbestand des
Art. 144 StGB
gehört. Ein solches Merkmal gehört nach HAFTER (Allg. Teil S. 96 Ziff. IV) zu den Voraussetzungen der objektiven Rechtswidrigkeit, der er die Schuldformen (Vorsatz und Fahrlässigkeit) und die Schuldfähigkeit gegenüberstellt. Noch weiter fassen offenbar OSER/SCHÖNENBERGER (N. 15 zu
Art. 60 OR
) den Begriff der "objektiven Strafbarkeit der Tat", da sie nur die "Straffähigkeit des Täters" davon ausnehmen. Diese Hinweise und die in
BGE 100 II 334
und
BGE 101 II 322
verwendeten Begriffe zeigen, dass die Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Strafbarkeit eher Verwirrung stiftet als Klarheit schafft.
Die Unterscheidung ist auch mit dem Wortlaut von
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht zu vereinbaren, der schlicht auf die Strafbarkeit der Handlung abstellt. Dabei kann es sich nur um einen Begriff des Strafrechts handeln, dessen Anwendung durch den Strafrichter nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich präjudizielle Bedeutung hat. Nach
Art. 9 ff. StGB
entfällt die Strafbarkeit einer Tat aber nicht nur bei Unzurechnungsfähigkeit (Art. 10), sondern namentlich auch, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu verneinen sind (Art. 18). Dem entsprach die jahrzehntelange Rechtsprechung, nach der
Art. 60 Abs. 2 OR
auch bei Freispruch nicht anwendbar war, gleichviel ob Unzurechnungsfähigkeit oder fehlendes Verschulden dazu führten.
Ob die Schlussfolgerung aus den allgemeinen Erwägungen in
BGE 100 II 336
E. 2c bezüglich der Unzurechnungsfähigkeit Bestand habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Entgegen
BGE 101 II 322
geht es aber nicht an, eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
auch dann zu bejahen,
BGE 106 II 213 S. 220
wenn der Strafrichter den Täter mangels Verschuldens freigesprochen hat. Für den Tatbestand der Hehlerei, wo das subjektive Merkmal ausdrücklich in der Strafnorm erwähnt wird, kann es sich nicht anders verhalten. Sinn und Zweck von
Art. 60 Abs. 2 OR
sind ja, wie das Bundesgericht in den zitierten Entscheiden immer wieder betont hat, gerade darin zu erblicken, dass die Verjährung der Zivilklage verhindert werden soll, solange der Belangte strafrechtlich verfolgt werden kann. Diese Rechtfertigung entfällt aber, wenn im Strafverfahren die Strafbarkeit des Täters verneint wird, gleichviel ob dies mangels objektiven oder subjektiven Tatbestandes geschehe.
c) Der Kläger legt anhand eines Rechtsgutachtens zutreffend dar, zu welchen Konsequenzen die in
BGE 101 II 322
vorgenommene Beschränkung auf die objektive Strafbarkeit führen könnte, wenn sie wörtlich zu beachten wäre. Straftatbestände wie Diebstahl (
Art. 137 StGB
) oder Betrug (
Art. 148 StGB
) sind, ähnlich wie die Hehlerei, vor allem durch ein subjektives Merkmal (Bereicherungsabsicht, arglistige Täuschung) gekennzeichnet. Würde davon bei der Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
abgesehen, so unterläge z.B. jeder Verkauf einer Sache, die nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist, der strafrechtlichen Verjährung, weil "objektiv" der Betrugstatbestand auch dann als erfüllt anzusehen wäre, wenn der Verkäufer den Mangel nicht kannte. Gleich verhielte es sich in Fällen, wo das subjektive Element sich nicht aus der Strafnorm selbst, sondern aus
Art. 18 StGB
ergäbe. Die Beschränkung gemäss
BGE 101 II 322
hätte zur Folge, dass z.B. ein Verkehrsunfall selbst dann als strafbare Handlung gemäss
Art. 83 Abs. 1 SVG
anzusehen und nach der längeren Verjährungsfrist zu beurteilen wäre, wenn jede Fahrlässigkeit auszuschliessen ist.
Nach dem Ergebnis des Strafverfahrens ist nicht erstellt, dass der Kläger von der deliktischen Herkunft der Checks wusste oder aufgrund der Umstände hätte wissen müssen. Das schliesst die Annahme einer strafbaren Handlung gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
aus. Würde anders entschieden, müsste jeder, der einen gefälschten, gestohlenen oder veruntreuten Gegenstand gutgläubig erwirbt und damit "objektiv" den Tatbestand der Hehlerei erfüllt, sich die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen.
d) Hat das Handelsgericht es aber zu Recht abgelehnt, der Beklagten die längere Verjährungsfrist des Strafrechts zugute
BGE 106 II 213 S. 221
zuhalten, so ist weder die Gutheissung der Klage noch die Abweisung der Widerklage zu beanstanden; die Berufung erweist sich vielmehr als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1980 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54edd0e5-4a9b-44bf-80e1-5674238055dd | Urteilskopf
100 V 158
39. Auszug aus dem Urteil vom 28. August 1974 i.S. Rieser gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Gesetzwidrige Zusicherung einer AHV-Rente durch eine Behörde (
Art. 42 AHVG
).
Der Grundsatz des Vertrauensschutzes tritt gegenüber einer zwingend und unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 100 V 158 S. 159
A.-
Die gebürtige Schweizerin Aloisia Rieser, die durch ihre Heirat österreichische Staatsangehörige geworden war, ist auf den 30. März 1954 wieder ins Schweizer Bürgerrecht aufgenommen worden. Seit dem 6. Januar 1968 verwitwet, lebte sie noch bis zum 1. Mai 1973 in Österreich. Hernach nahm sie im Kanton Graubünden Wohnsitz. Im Mai 1973 meldete sie sich zum Bezug einer AHV-Altersrente an. Das Begehren wurde jedoch von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 24. Januar 1974 abgewiesen: sie habe nie Beiträge an die schweizerische AHV geleistet und eine ausserordentliche Rente könne sie nicht beanspruchen, weil die hierfür massgebende Einkommensgrenze um Fr. 714.-- überschritten werde.
B.-
Für die Versicherte beschwerte sich ihr Sohn, Hubert Rieser, gegen diese Verfügung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte geltend, vom Schweizer Konsulat die Auskunft erhalten zu haben, seine Mutter habe bis zu einer Einkommensgrenze von Fr. 6000.-- Anspruch auf eine ausserordentliche AHV-Rente von Fr. 4800.--; dieses jährliche Rentenbetreffnis werde um den Betrag, um den die Einkommensgrenze überschritten werde, gekürzt; daher sei seiner Mutter eine Rente von Fr. 4084.-- zuzusprechen, nachdem sie im Vertrauen auf die erhaltene amtliche Information ihre Arbeit aufgegeben und sich in der Schweiz niedergelassen habe.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1974 abgewiesen.
C.-
Hubert Rieser führt für seine Mutter Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er bringt vor, dass ihr auch ein Beamter der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden "mit praktisch 99prozentiger Wahrscheinlichkeit den Erhalt einer ausserordentlichen Rente" zugesichert und seine Mutter veranlasst habe, sofort ein Schweizer Konto zu eröffnen. Später habe man ihm wiederum seitens der Ausgleichskasse erklärt, wenn das anrechenbare Einkommen nur 10 Franken unter der Einkommensgrenze läge, würde die Jahresrente doch nur Fr. 10.- betragen. Anderseits habe eine weitere Vorsprache beim Schweizer Konsulat ergeben, dass ein Versicherter entweder die ganze ausserordentliche Rente oder überhaupt nichts beanspruchen könne. Hubert Rieser beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes Graubünden für nichtig
BGE 100 V 158 S. 160
zu erklären und seiner Mutter eine ausserordentliche Rente von Fr. 4800.-- minus Fr. 714.-- zuzuerkennen.
Die Ausgleichskasse hat dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden nichts beizufügen, und das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
haben Anspruch auf eine ausserordentliche AHV-Rente die in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, soweit zwei Drittel des Jahreseinkommens für Ansprecher von einfachen Altersrenten den Betrag von 6000 Franken nicht erreichen. Die ausserordentliche Rente entspricht in der Regel dem Mindestbetrag der zutreffenden ordentlichen Vollrente (
Art. 43 Abs. 1 AHVG
) und würde im vorliegenden Fall monatlich 400 Franken betragen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass die Ausgleichskasse das anrechenbare Einkommen mit Fr. 6714.-- zutreffend ermittelt hat. Damit wird die Einkommensgrenze von 6000 Franken weit überschritten, weshalb kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente besteht (auch nicht auf eine in dem Umfang reduzierte Rente, als die Einkommensgrenze überschritten wird).
b) Aloisia Rieser meint nun allerdings, sie könne dennoch eine ausserordentliche Rente beanspruchen, weil sie im Vertrauen auf eine falsche Auskunft des Schweizer Konsulats ihre Erwerbstätigkeit in Österreich aufgegeben und in der Schweiz Wohnsitz genommen habe. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, wenn die Behörde für die Erteilung der Auskunft zuständig war, der Bürger deren Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 99 I b 101, 99 V 8, 97 V 220, EVGE 1967 S. 40). Das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz tritt aber gegenüber einer Sonderregelung, die sich unmittelbar und zwingend aus
BGE 100 V 158 S. 161
dem Gesetz selber ergibt, zurück. So verhält es sich im vorliegenden Fall:
Nach
Art. 47 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen innerhalb der Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Die Rückerstattung ist zu erlassen, wenn der Rückerstattungspflichtige in gutem Glauben annehmen konnte, die Leistung zu Recht bezogen zu haben, und wenn die Rückerstattung für ihn eine grosse Härte bedeuten würde (vgl.
Art. 79 Abs. 1 AHVV
). Diese Rückerstattungspflicht schliesst in sich, dass die betreffende Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht wird. Wenn mithin Renten und Hilflosenentschädigungen, die sogar auf einer rechtskräftigen Verfügung beruhen, zurückgefordert werden müssen und in Zukunft nicht mehr ausgerichtet werden dürfen, so müssen diese Leistungen erst recht verweigert werden, wenn sich der Versicherte bloss auf eine entsprechende, materiell falsche Auskunft oder Zusicherung berufen kann, und zwar selbst dann, wenn im übrigen die von der Praxis entwickelten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben wären. Die lediglich auf den Grundsatz von Treu und Glauben gegründete Gewährung von Rente und Hilflosenentschädigung würde unmittelbar gegen
Art. 47 AHVG
verstossen... Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Prinzip des Vertrauensschutzes berufen kann, um gesetzwidrig eine ausserordentliche AHV-Rente zu erlangen. In diesem Punkt muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
54edd5ef-5d10-4b10-9181-121f7266af48 | Urteilskopf
138 V 402
48. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_14/2012 vom 17. September 2012 | Regeste
Art. 50 Abs. 2 IVG
;
Art. 20 Abs. 2 AHVG
;
Art. 20 ATSG
.
Die Wahrung des Existenzminimums ist als Schranke der Verrechnung bei Nachzahlungen von Renten früherer Perioden dann nicht zu beachten, wenn die nachzuzahlende Rente lediglich eine in der früheren Periode geleistete Rente ersetzt und sich beide gegenseitig ausschliessen (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 138 V 402 S. 403
A.a
Ab 1. März 2008 bezog die altersrentenberechtigte E. Zusatzrenten der AHV zugunsten ihres Ehemannes L. (1952). Mit Verfügung vom 5. November 2009, ersetzt durch Verfügung vom 11. November 2010, wurde diesem selber eine Rente der Invalidenversicherung mit Wirkung ebenfalls ab 1. März 2008 zugesprochen. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) kürzte gleichzeitig den Betrag der nachzuzahlenden Invalidenrenten um den Betrag der im Zeitraum vom 1. März 2008 bis und mit Oktober 2009 bezogenen Zusatzrenten der AHV, entsprechend einer Verrechnung von insgesamt Fr. 11'320.-.
A.b
Die dagegen von L. erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. November 2011 gut und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese prüfe, ob die angeordnete Verrechnung in das Existenzminimum eingreife, und hernach neu verfüge.
A.c
Auf die dagegen vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 8C_1053/2010 vom 26. Januar 2011).
A.d
Am 20. Mai 2011 erliess die IV-Stelle eine neue Verfügung. In der Begründung wies sie darauf hin, dass nach der Berechnung der grossen Härte nur noch Fr. 1'341.- verrechnet würden bzw. Fr. 9'979.- an den Versicherten auszurichten seien.
B.
Dagegen erhob das BSV Beschwerde, die das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. November 2011 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das BSV, der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 20. Mai 2011 seien aufzuheben, und die IV-Stelle sei anzuweisen, die vollumfängliche Verrechnung der bezogenen Zusatzrenten mit den nachzuzahlenden Invalidenrenten anzuordnen.
Die IV-Stelle schliesst in ihrer Vernehmlassung, welche sie durch die Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber erstellen liess, auf Gutheissung der Beschwerde. L. trägt mit Eingabe vom 20. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 V 402 S. 404
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unbestritten ist, dass die vom 1. März 2008 bis 31. Oktober 2009 an die Ehefrau des Versicherten (zugunsten ihres Ehemannes) ausgerichteten Zusatzrenten zu Unrecht geleistet wurden und zurückgefordert werden müssen, nachdem der Versicherte ab 1. März 2008 einen eigenen Anspruch auf eine Invalidenrente erworben hat (
Art. 22
bis
AHVG
; Rz. 3219 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003, Stand 1. Januar 2008
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
. Zu Recht unbestritten ist grundsätzlich auch, dass die Forderung auf Rückerstattung von Zusatzrenten gegenüber dem einen Ehegatten mit ausstehenden Betreffnissen einer dem anderen Ehegatten zugesprochenen Invalidenrente verrechnet werden kann, obwohl Schuldner und Gläubiger der beiden Forderungen nicht identisch sind (
BGE 137 V 175
E. 2 S. 177;
BGE 130 V 505
; Urteil 9C_682/2010 vom 29. April 2011 E. 3).
Umstritten und zu prüfen ist, ob die Verrechnung des Betrages von Fr. 11'320.- deshalb nicht zulässig ist, weil damit in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Versicherten eingegriffen wird.
3.
3.1
Die Vorinstanz stützte sich namentlich auf das Urteil 9C_365/2008 vom 17. Juni 2009, in welchem in E. 5.4 erwähnt wurde, es könne angenommen werden, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum durch die Verrechnung nicht tangiert werde. Daraus leitete das Sozialversicherungsgericht ab, die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachte in solchen Fällen die Wahrung des Existenzminimums als wesentlich.
3.2
Das beschwerdeführende BSV beruft sich namentlich auf
BGE 136 V 286
und das Urteil 9C_1015/2010 vom 12. April 2011, in: SVR 2011 IV Nr. 70 S. 210 sowie Rz. 10922 RWL. Dabei macht es geltend, dass im vorliegenden Fall eine Verrechnung der Rentennachzahlung zulässig sei, da es um eine Frage der Rentenkoordination gehe. Nur wenn die kompensatorische Verrechnung gemäss
Art. 20 AHVG
zugelassen werde, sei eine rechtsgleiche Handhabung gewährleistet, weil ansonsten der zeitliche Faktor (verspätete Anmeldungen, Verzögerungen bei der Rentenberechnung) zu rein zufälligen und stossenden Doppelbezügen führen würde.
BGE 138 V 402 S. 405
4.
4.1
Aus dem Urteil 9C_365/2008 kann entgegen der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Fällen, da Rentennachzahlungen mit früheren Leistungen verrechnet werden, das Existenzminimum einzuhalten ist. Da in jenem Verfahren aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte für eine mögliche Verletzung des Existenzminimums bestanden und die Beschwerdeführerin auch nichts dergleichen geltend gemacht hatte, musste die Frage zum Vornherein nicht geprüft werden. Im Übrigen erging das Urteil nicht als Grundsatzentscheid (
Art. 20 Abs. 2 BGG
).
4.2
Das ATSG (SR 830.1) enthält keine allgemeine Verrechnungsnorm (vgl. aber
Art. 20 Abs. 2 ATSG
).
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung) verweist für die Verrechnung auf
Art. 20 Abs. 2 AHVG
, welche Bestimmung somit in der Invalidenversicherung sinngemäss Anwendung findet. Damit statuiert
Art. 50 Abs. 2 IVG
eine allgemeine Verrechenbarkeit von Beitragsforderungen, Leistungen und Leistungsrückforderungen der AHV und der IV (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2010, S. 453). Die zweigintern und zweigübergreifend zulässige Verrechnung von Leistungen und Forderungen kann sich sowohl auf laufende Renten als auch auf Rentennachzahlungen beziehen (
BGE 136 V 286
E. 4.1 S. 288). Sie darf indessen den nach betreibungsrechtlichen Regeln zu ermittelnden Notbedarf der versicherten Person nicht beeinträchtigen (
BGE 136 V 286
E. 6.1 S. 291;
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252). Dabei stellt sich nach der Rechtsprechung die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht nur bei einer laufenden, monatlich ausgerichteten Rente, sondern auch bei Rentennachzahlungen, weil auch diese zum Zweck haben, den Existenzbedarf der versicherten Person zu decken (
Art. 34
quater
Abs. 2 Satz 3 aBV
;
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
), und zwar in jener Zeitspanne, für welche sie nachbezahlt werden (
BGE 136 V 286
E. 6.2 S. 291; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 305/03 vom 15. Februar 2005 E. 4; vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.1; kritisch dazu: FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 150 f.). Begründet wurde diese Praxis teilweise damit, dass es die Verwaltung sonst in der Hand hätte, durch Zuwarten mit dem
BGE 138 V 402 S. 406
Erlass der Rentenverfügung die Verrechnungsschranke zu umgehen (bereits erwähntes Urteil I 141/05 E. 5.3.1 mit Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 153/85 vom 29. April 1986).
4.3
Diese Rechtsprechung wurde mit den beiden vom beschwerdeführenden BSV zitierten Urteilen des Bundesgerichts bestätigt. Im bereits erwähnten Urteil 9C_1015/2010 E. 3.4 wurde die Verrechnung einer Rentennachzahlung verweigert für einen früheren Zeitraum, in welchem der Versicherte mangels Unterstützung durch die Sozialbehörde unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum gelebt hatte. Das Bundesgericht lehnte eine Änderung der Rechtsprechung ab, wonach bei Rentennachzahlungen die Zulässigkeit einer Verrechnung
generell
nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Existenzminimums zu prüfen gewesen wäre und verwies namentlich auf den bereits im Urteil I 141/05 hervorgehobenen Gesichtspunkt, dass es die Verwaltung sonst in der Hand hätte, durch Zuwarten mit dem Erlass der Rentenverfügung die Verrechnungsschranke zu umgehen. In
BGE 136 V 286
(E. 7 f.) wurde sodann die Verrechnung von Rentennachzahlungen mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 Abs. 2 AHVG
zugelassen, weil die Sozialbehörde für den Zeitraum, für den die Renten nachbezahlt wurden, Vorschussleistungen erbracht hatte. Könnte sich die versicherte Person in einem solchen Fall auf das Existenzminimum berufen und die Auszahlung der Rentennachzahlung an sich selbst verlangen, käme sie zweimal in den Genuss von Leistungen, was nicht angehe (E. 8.1).
Damit ergibt sich aus beiden Urteilen, dass das Verrechnungsverbot dann nicht gilt, wenn das Existenzminimum während der fraglichen Zeitspanne durch Leistungen der Sozialhilfe gewährleistet war, und dass die Beachtung der Verrechnungsschranke bei Nachzahlungen vor allem sicherstellen soll, dass es nicht zufolge zeitlicher Verschiebungen von Zahlungen zu ungerechtfertigten Nachteilen für den Versicherten kommt.
4.4
Die Frage der Verrechnung kann sich stellen gegenüber Beitragsforderungen, Leistungen und Leistungsrückforderungen (vgl. E. 4.1 hievor). Im Hinblick auf die Verrechnung von Nachzahlungen ist von Bedeutung, ob diese mit offenen
Beitragsforderungen
oder mit
Leistungsrückforderungen
erfolgen soll. Im ersten Fall entstand die Verrechnungsforderung, weil der Versicherte seine Verpflichtungen gegenüber dem Sozialversicherer nicht erfüllte; im zweiten Fall, weil ein Sozialversicherer Leistungen erbrachte, deren Rechtsgrund nachträglich entfiel.
BGE 138 V 402 S. 407
Die Frage der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kann sich nur in ersterem Fall stellen. Entsprechend ging es auch in den Urteilen 9C_1015/2010 und I 141/05 darum, dass Rentennachzahlungen mit ausstehenden
Beiträgen
verrechnet werden sollten. Da im relevanten Zeitraum, für welchen die Nachzahlung erfolgen sollte, keine anderen Leistungen geflossen waren, war in diesen Fällen zu prüfen, ob das Nicht-Erreichen des Existenzminimums der Verrechnung entgegengehalten werden kann.
Die Situation ist jedoch eine andere, wenn im fraglichen Zeitraum
Leistungen
erbracht wurden, deren Rechtsgrund nachträglich entfällt. Hier wird nur eine Bedarfsleistung durch eine andere ersetzt. Das Bundesgericht hat in
BGE 130 V 505
zum rechtlichen Verhältnis zwischen der vorerst einem Ehepartner zugesprochenen Zusatzrente und der später zugunsten des andern Ehepartners verfügten Invalidenrente festgehalten, der Anspruch des einen Ehepartners auf eine Zusatzrente für den andern sei von der Bedingung abhängig, dass jener keinen eigenen Anspruch auf eine Rente habe. Die beiden zur Diskussion stehenden Leistungen schlössen sich somit gegenseitig aus (E. 2.6). Das bedeute, dass die Verrechnung zuzulassen sei. In E. 2.9 des französischsprachigen Urteils führte das Bundesgericht aus (vgl. Übersetzung in: Pra 2005 Nr. 153 S. 1038):
Das Gegenteil zuzulassen, könnte eine wirksame Rechtsanwendung verhindern, wenn die Höhe der Leistungen an einen Ehegatten zufolge des Eintrittes eines zweiten Versicherungsfalles beim Ehepaar überprüft werden muss. Das Rückerstattungsbegehren gegenüber dem Leistungsberechtigten würde sich bei Erlass der Rückerstattung als undurchführbar erweisen. Ein solcher Erlass müsste häufig erfolgen, weil die Voraussetzung des guten Glaubens immer erfüllt und dann allein noch die Frage der grossen Härte zu prüfen wäre (
Art. 25 ATSG
und
Art. 5 ATSV
[SR 830.11]; aArt. 47 Abs. 1 AHVG). In zahlreichen Fällen wird die Bedin
gung der grossen Härte erfüllt sein, was schliesslich unvermeidbar zu einer ungerechtfertigten Leistungskumulation führen würde, obwohl das Gesetz korrekt angewendet wird. Diese unvermeidliche Konsequenz ergäbe sich ihrerseits daraus, dass Entscheide, die in einem gegenseitigen Bezug zueinander stehen, zwangsläufig in zeitlicher Hinsicht etwas auseinanderliegen.
Auch wenn es in diesem Urteil um die Begründung der Verrechenbarkeit von Forderungen ging, deren Schuldner und Gläubiger nicht identisch sind, und sich die obigen Ausführungen auf den Erlass bezogen, folgt daraus doch, dass entscheidender Gesichtspunkt die Verhinderung einer ungerechtfertigten Kumulation von zwei sich
BGE 138 V 402 S. 408
grundsätzlich gegenseitig ausschliessenden Leistungen als Folge des zeitlichen Auseinanderfallens der Zusprache ist, und die finanzielle Situation des Versicherten nicht dazu führen kann, diese Leistungskumulation trotzdem zuzulassen. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht in früheren Urteilen auch die Berufung auf den Härtefall nach aArt. 47 Abs. 1 AHVG ausgeschlossen, wenn es darum gehe, dem Versicherten bereits ausbezahlte Leistungen durch gleich hohe unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen und die beiden Betreffnisse miteinander zu verrechnen (
BGE 122 V 221
E. 5c S. 226; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 8/76 vom 22. November 1976 E. 3, in: ZAK 1977 S. 194 f.). Was für die Härtefallprüfung im Rückforderungsrecht gilt, nämlich dass Vermögen und Einkommen keine Veränderung erfahren, ist auch hinsichtlich der Existenzminimumsschranke bei der Verrechnung zu berücksichtigen (SCHLAURI, a.a.O., S. 152).
4.5
Die Verrechnung ist hier somit zulässig, ohne dass dem die Einhaltung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums entgegengehalten werden kann. Dies entspricht auch dem oben in E. 4.2 dargelegten grundsätzlichen Ziel, dass Rechtswirkungen nicht lediglich aus der zeitlichen Verschiebung von Zahlungen resultieren sollen. Ebenso wenig wie die Beachtung der Verrechnungsschranke bei Nachzahlungen sicherstellen soll, dass es nicht zufolge zeitlicher Verschiebungen von Zahlungen zu ungerechtfertigten Nachteilen für den Versicherten kommt, soll die zeitliche Verschiebung zu vom Gesetz grundsätzlich ausgeschlossenen Leistungskumulationen führen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
54f01e6c-c508-4a88-884a-bf0269f3136d | Urteilskopf
118 Ib 485
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1992 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz und Bund für Naturschutz Baselland gegen W. und Mitbeteiligte, Einwohnergemeinde Augst und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Schutz des Lebensraums des Eisvogels (
Art. 18 ff. NHG
).
Lebensräume (Biotope) vom Aussterben bedrohter Tier- und Pflanzenarten sind nicht wie der Wald direkt aufgrund der Bestimmungen des Bundesrechts geschützt. Vielmehr haben der Bund und die Kantone solche Gebiete besonders zu bezeichnen und die Kantone die zum Schutz und Unterhalt erforderlichen Massnahmen anzuordnen (
Art. 18a und b NHG
; E. 3a).
Bei der Ausscheidung der schützenswerten Biotope und der Anordnung geeigneter Schutzmassnahmen sind die gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen umfassend abzuwägen (E. 3b).
Der Biotopschutz hat innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfolgen. Mit welchen Instrumenten die Kantone dem bundesrechtlichen Auftrag nachkommen, bleibt ihnen überlassen (E. 3c).
Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart (E. 4b). Abgrenzung des Lebensraums des Eisvogels und Pflicht der Kantone zu dessen Schutz als Biotop von regionaler Bedeutung. Aufhebung eines Quartierplans, der den Lebensraum des Eisvogels beeinträchtigt (E. 4a, c, d und 5). Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (E. 3d und 6). | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 118 Ib 485 S. 486
Die Einwohnergemeinde Augst setzte am 12. Juni 1989 den Quartierplan "Im Rumpel" fest. Er erfasst die zur Bauzone WG 2 gehörenden Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 in Augst, die von drei
BGE 118 Ib 485 S. 487
Seiten vom Flüsschen Ergolz begrenzt werden und eine Art Halbinsel bilden. Der Quartierplan sieht auf den genannten Grundstücken eine Überbauung mit drei zweigeschossigen und zwei dreigeschossigen Ein- und Mehrfamilienhäusern, je mit einem zusätzlichen Dachausbau, vor. Der Plan regelt verbindlich die Lage, Grösse und Gestaltung der oberirdischen Bauten, Art und Mass der Nutzung des Areals und der Bauten, die Gestaltung und Nutzung der Freiflächen sowie die Erschliessung und die Erstellung von Parkplätzen.
Verschiedene Grundeigentümer sowie der Bund für Naturschutz Baselland (im folgenden BNBL genannt) erhoben gegen den Quartierplan Einsprache. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies am 5. Juni 1990 die Einsprachen ab, soweit darauf einzutreten war, und genehmigte den Quartierplan "Im Rumpel" mit einer geringfügigen Änderung im dazugehörigen Reglement.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (im folgenden SBN genannt) und der BNBL haben den Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juni 1990 mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten. Sie machen geltend, der Quartierplan verletze
Art. 18 Abs. 1bis und
Art. 21 NHG
, da die vorgesehene Überbauung die vorhandene Ufervegetation beeinträchtige und zudem in den Lebensraum des Eisvogels, einer bundesrechtlich geschützten Tierart, eingreife und dessen Überleben in diesem Gebiet stark gefährde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 8. Februar 1991 die Akten dem Bundesgericht übermittelt, da es dieses als zur Behandlung der Sache zuständig erachtet.
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 9. Juni 1992 unter Beizug von Herrn Dr. Peter Voser, Forschungsstelle für Naturschutz und angewandte Ökologie AG (FORNAT), Männedorf, als Experten und in Anwesenheit der am Verfahren Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Das vom Quartierplan "Im Rumpel" erfasste Ergolzufer bedarf nach Auffassung des SBN auch deshalb eines besonderen Schutzes, weil es einen bedeutenden Lebensraum für die Tier- und Pflanzenwelt darstelle. An dem dem Quartierplanperimeter gegenüberliegenden, steil abfallenden und bewaldeten Ufer der Ergolz brüte der Eisvogel, eine bundesrechtlich geschützte und vom
BGE 118 Ib 485 S. 488
Aussterben bedrohte Tierart. Die mit dem Quartierplan ermöglichte Überbauung stelle dessen Überleben an der Ergolz ernsthaft in Frage.
a) Nach
Art. 18 NHG
ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
Biotope von nationaler Bedeutung werden vom Bundesrat nach Anhören der Kantone bezeichnet. Die Kantone ordnen ihren Schutz und Unterhalt (
Art. 18a NHG
). Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung scheiden die Kantone selber aus und sorgen für ihren Schutz und Unterhalt (
Art. 18b NHG
). Diese Bestimmungen enthalten einen verbindlichen Auftrag zum Schutz wertvoller Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt. Bezüglich der Ausscheidung von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung steht den Kantonen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die unbestimmten Begriffe des "genügend grossen Lebensraums" (
Art. 18 Abs. 1 NHG
) bzw. des "Standorts, der eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllt oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweist" (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
) und die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen verbieten die Annahme, die zu schützenden Lebensräume würden unmittelbar durch
Art. 18 NHG
bezeichnet. Die Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung und nach den Gesetzesmaterialien ergibt vielmehr, dass diese Biotope anders als der Wald nicht bereits aufgrund des Bundesrechts geschützt sind (vgl. die Nachweise in
BGE 116 Ib 209
ff. E. 5). Der Bund und - soweit Biotope von regionaler oder lokaler Bedeutung in Frage stehen - die Kantone haben deshalb im Einzelfall unter Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen die nach
Art. 18 NHG
zu schützenden Lebensräume zuerst besonders zu bezeichnen. Die Kantone sind hierauf nach der erwähnten gesetzlichen Regelung verpflichtet, die zur Erreichung des Schutzzwecks geeigneten Massnahmen anzuordnen.
BGE 118 Ib 485 S. 489
b) Sowohl bei der Ausscheidung dieser Biotope als auch bei der Anordnung von Schutzmassnahmen trifft die zuständigen Behörden die Pflicht, die sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen abzuwägen. Der Auftrag zum Schutz von Naturgebieten gemäss
Art. 18 ff. NHG
bezweckt, die Lebensgrundlage für Tier- und Pflanzenarten zu erhalten, deren Überleben bedroht ist. Es sind um so strengere Schutzmassnahmen anzuordnen, je seltener und bedeutender die an einem Ort vorkommende Tier- und Pflanzenwelt ist. Daneben bedarf auch der Berücksichtigung, dass Biotope in einer durch Zivilisation und Technik intensiv genutzten Landschaft eine wichtige Ausgleichsfunktion erfüllen (vgl. auch
BGE 114 Ib 272
f. E. 4).
Die Unterschutzstellung von Biotopen führt regelmässig zu - unter Umständen empfindlichen - Einschränkungen des Privateigentums. Solche sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 116 Ib 215
E. 5j;
BGE 115 Ia 351
E. 3a;
BGE 113 Ia 447
f. E. 4). Die bundesrechtlichen Bestimmungen des NHG müssen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verfassungskonform ausgelegt werden.
Der im öffentlichen Interesse liegende Schutz der Biotope kollidiert häufig indessen nicht nur mit privaten Interessen der Grundeigentümer an der uneingeschränkten Nutzung ihres Landes, sondern auch mit der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben. Es ist dabei nicht nur an die Erstellung von öffentlichen Werken für den Verkehr, die Kommunikation oder die Landesverteidigung zu denken, sondern namentlich auch an die Pflicht zur haushälterischen Nutzung des Bodens (
Art. 22quater BV
;
Art. 1 und 3 RPG
). Diesen Interessen haben die Kantone bei Massnahmen zum Biotopschutz angemessen Rechnung zu tragen.
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 18c Abs. 1 NHG
verlangen zudem die Rücksichtnahme auf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Bedürfnisse (vgl. auch
BGE 116 Ib 213
f. E. 5g).
Wenn eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume wegen überwiegender entgegenstehender Interessen unvermeidlich ist, muss der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für die Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz sorgen (
Art. 18 Abs. 1ter NHG
).
c) Eine sachgerechte Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte setzt voraus, dass die verschiedenen, unter Umständen gegensätzlichen raumrelevanten Anliegen möglichst frühzeitig erkannt werden.
BGE 118 Ib 485 S. 490
Der Koordination dienen vor allem die von den Kantonen zu erstellenden Richtpläne (vgl.
Art. 6 und 8 RPG
). In der auf die Richtplanung abgestimmten Nutzungsplanung sind für die schützenswerten Biotope geeignete Lösungen zu finden, vor allem durch die Festsetzung von Schutzzonen nach
Art. 17 RPG
oder andere Massnahmen des kantonalen Rechts. Der bundesrechtliche Auftrag zum Schutz der Biotope ist demnach innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfüllen. Mit welchen Instrumenten sie ihm nachkommen, bleibt den Kantonen überlassen. Zu beachten ist, dass ein Bauverbot wegen der damit verbundenen Eigentumsbeschränkung einer genügenden - bei schweren Eingriffen einer klaren und unzweideutigen - gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf.
Art. 18 NHG
genügt für sich allein nicht als gesetzliche Grundlage für eine solche Anordnung (
BGE 116 Ib 215
f.).
Soweit die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne erfordert, müssen auch die Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 2 RPG
erfüllt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit lässt diese Bestimmung die Änderung von Nutzungsplänen nur zu, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Führen die Schutzmassnahmen zu einer Auszonung von bisherigem Bauland, so ist allenfalls nach den Grundsätzen über die materielle Enteignung Entschädigung zu leisten (
Art. 5 Abs. 2 RPG
;
BGE 116 Ib 213
f. E. 5g).
d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Kantone den bundesrechtlichen Auftrag zum Schutz der Biotope korrekt erfüllen. Es untersucht namentlich, ob dabei alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden und ob die bundesrechtlich gebotene umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Doch billigt das Gericht den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von
Art. 18 Abs. 1 NHG
einen Beurteilungsspielraum zu und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die kantonalen und kommunalen Behörden die örtlichen Gegebenheiten im allgemeinen besser kennen und überblicken (
BGE 116 Ib 209
;
BGE 115 Ib 135
E. 3;
112 Ib 428
E. 3).
e) Im Lichte dieser Grundsätze ist im folgenden zunächst die Schutzwürdigkeit des vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Uferbereichs der Ergolz zu untersuchen (E. 4). Anschliessend fragt es sich, ob überwiegende öffentliche und private Interessen einer Unterschutzstellung entgegenstehen (E. 5). Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich schliesslich das Problem der Bestimmung geeigneter Massnahmen zum Schutz des fraglichen Biotops (E. 6).
BGE 118 Ib 485 S. 491
4.
Das Quartierplangebiet "Im Rumpel" gilt nicht als Biotop von nationaler Bedeutung gemäss
Art. 18a Abs. 1 NHG
. Es fragt sich hingegen, ob der Kanton für seinen Schutz als Biotop regionaler oder lokaler Bedeutung zu sorgen hat.
a) Die vom umstrittenen Quartierplan erfassten Parzellen liegen an zentraler Lage südöstlich vom Dorfkern von Augst. Die Ergolz bildet hier eine Schlaufe und umfliesst das Quartierplangebiet auf drei Seiten. Zur Zeit hat es auf dem ganzen Areal lediglich ein Haus, das bei der Realisierung der im Quartierplan vorgesehenen Überbauung abgerissen würde. Die nördlich angrenzenden Parzellen sind überbaut. Im Westen steht auf einer direkt an die Ergolz anstossenden Parzelle ein fünfgeschossiges Wohnhaus. Das dem Quartierplangebiet gegenüberliegende Ufer der Ergolz weist Sandsteinwände auf und befindet sich in einem naturnahen Zustand mit einer typischen Bestockung. In diesen Steilwänden haben Eisvögel ihre Brutstätten. Am Augenschein konnte die Anwesenheit des Eisvogels festgestellt werden.
b) Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 NHG
. Er gehört nach Art. 25 und 7 des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) zu den geschützten Tierarten. Das Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (SR 0.455; Berner Konvention) zählt in Anhang II den Eisvogel zu den streng geschützten Tierarten. In der Liste der schweizerischen Vogelwarte von Sempach über die gefährdeten und verletzlichen Vogelarten in der Schweiz (sog. Rote Liste, Ausgabe 1989) figuriert der Eisvogel in der Gefährdungskategorie 3, d.h. unter den "Arten, deren Bestand wegen ihrer Biotopansprüche ... klein und daher in den meisten Fällen besonders verletzlich ist..." (Kategorie 1 umfasst die Arten, deren Bestand auf eine kritische Grösse zusammengeschmolzen ist, Kategorie 2 die Arten, die regional stark zurückgegangen und aus vielen Gegenden verschwunden sind).
Nach Angaben des vom Bundesgericht beigezogenen Gutachters leben in der Schweiz zur Zeit noch höchstens 180 Brutpaare des Eisvogels. An der Ergolz gebe es vier oder fünf Brutbiotope, wobei eines durch die Umfahrung von Sissach gefährdet sei. Zu beachten ist dabei, dass der Eisvogel in der Regel nur in tieferen Lagen unter 600 Metern über Meer und an Gewässern mit Steilwänden brütet, so dass in der Schweiz die Zahl der geeigneten Brutgebiete sehr begrenzt ist. Auch für das nördlich an die Gemeinde Augst angrenzende
BGE 118 Ib 485 S. 492
deutsche Bundesland Baden-Württemberg wird das Überleben des Eisvogels als stark gefährdet bezeichnet und der strenge Schutz aller Brutgewässer ab mindestens zwei Paaren verlangt (vgl. Die Vögel Baden-Württembergs, Band 1: Gefährdung und Schutz, bearbeitet von Jochen Hölzinger, 1987, S. 1120 f.).
In Anbetracht der dargelegten bestehenden Bedrohung des Eisvogels in der Schweiz sind die Kantone verpflichtet, dessen Lebensraum durch geeignete Massnahmen nach
Art. 18 NHG
zu schützen.
c) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob der Lebensraum des Eisvogels, der seine Brutstätten wie erwähnt am gegenüberliegenden Flussufer hat, sich auch auf das Quartierplangebiet "Im Rumpel" erstreckt.
aa) Weder die Gemeinde Augst noch der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft haben bei der Festsetzung bzw. Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" Massnahmen zum Schutz des Biotops des Eisvogels geprüft. Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid zwar, dass es sich beim fraglichen Uferbereich um grundsätzlich schützenswerte Lebensräume handle. Er hat sich aber im wesentlichen auf die Untersuchung beschränkt, ob der Quartierplan mit dem Regionalplan Landschaft und mit dem im Entwurf vorliegenden kommunalen Zonenplan Landschaft übereinstimme, und bejahte dies. Der Regionalplan Landschaft stammt aus den Jahren 1976/1980, also einer Zeit, in der weder die neuen, 1985 und 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Art. 18 ff. NHG
galten, noch - nach den Aussagen des Vertreters des kantonalen Amtes für Orts- und Regionalplanung - eine Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels bei einer Überbauung des Quartierplans bekannt war. Der vom Landrat genehmigte Regionalplan Landschaft sieht zwar am Ergolzlauf ober- und unterhalb der fraglichen Flussschlaufe in Augst Naturschutzgebiete vor, nicht aber im Bereich des Quartierplans selber. Die Gemeinde Augst sieht im Entwurf des kommunalen Zonenplans mit Rücksicht auf den Quartierplan "Im Rumpel" ebenfalls keine Zuweisung dieses Gebiets zu einer Naturschutzzone vor. Ein im Auftrag des Gemeinderats Augst erstelltes Naturschutzgutachten der Hintermann & Weber AG, Ökologische Beratung und Systemanalysen, vom September 1985, auf das der Regierungsrat verweist, hebt zwar die grosse ökologische Bedeutung des unteren Laufs der Ergolz hervor und empfiehlt die Aufnahme in das kantonale Inventar der geschützten Naturdenkmäler. Das Gutachten beschränkt sich aber auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen, behandelt das in der Bauzone WG 2 liegende Quartierplangebiet "Im Rumpel"
BGE 118 Ib 485 S. 493
nicht und enthält demzufolge auch keine Empfehlungen für dessen Schutz.
Der Regierungsrat stützt sich im angefochtenen Entscheid demnach auf veraltete Planungsgrundlagen bzw. auf ein Gutachten, das die interessierende Frage ausklammert. Angesichts der vom BNBL in der erhobenen Einsprache vorgebrachten Einwendungen hätte der Regierungsrat bei der Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" die Anforderungen des revidierten NHG prüfen und sorgfältig untersuchen müssen, ob das davon erfasste Gebiet den Lebensraum des Eisvogels tangiert.
bb) Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten benötigt der Eisvogel zum Brüten steile Sandsteinwände und waldfreie oder mässig bestockte Abschnitte eines Fliessgewässers. Er erträgt ein mittleres Mass an Störungen durch Menschen, Haustiere usw. Für die Arterhaltung besonders wichtig sind die Brutzeit und die angrenzenden Abschnitte, d.h. die Monate März bis Juli. Die hier fraglichen Brutplätze werden nach Auffassung des Gutachters mit grosser Wahrscheinlichkeit auch noch im August benützt. Wichtig sei, dass den Eisvögeln genügend lange Zeiten ohne Störungen für die Nahrungssuche zur Verfügung stünden.
Die zur Zeit gegebenen Verhältnisse beeinträchtigen den Lebensraum der in der Ergolzschlaufe brütenden Eisvögel nicht ernsthaft. Vom Quartierplangebiet gingen bisher Störungen von den Arbeiten bei der Bestellung der vorhandenen Gärten aus. Sie fallen nach Auffassung des Experten ebenso wie die Beeinträchtigungen durch Fischer, spielende Kinder im Sommer oder Arbeiten für den Gewässerunterhalt nicht allzu stark ins Gewicht, da sie sich zeitlich auf wenige Stunden und auf einzelne Zeitperioden beschränken. Auch der Strassen- und Eisenbahnlärm fällt aus Gründen der Distanz als Störfaktor für den Eisvogel kaum ins Gewicht.
Der Experte und das BUWAL legen überzeugend dar, dass die im Quartierplangebiet vorgesehene Überbauung das bestehende Brutbiotop des Eisvogels erheblich gefährden würde. In der Bauphase würden sich die Störungen sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in ihrer Intensität vervielfachen, und auch nach dem Bezug der Häuser wären Anzahl und Intensität der Störquellen viel grösser als heute. Die Bewohner würden sich häufig auf Balkonen, Terrassen und in den Vorgärten aufhalten. Aber auch abgesehen von den zu erwartenden zusätzlichen Lärm- und nachts auch Lichteinwirkungen empfänden die Eisvögel bereits das ruhige Umhergehen von Menschen und vor allem auch von Haustieren als Gefahr. Es kann als
BGE 118 Ib 485 S. 494
erhärtet angesehen werden, dass eine intensive Bautätigkeit im Quartierplangebiet, jedenfalls in den Monaten der Brutzeit, das revierbesetzende Männchen wahrscheinlich vertreibt und das Brutbiotop in Frage stellt. Eine Rückkehr des Männchens gilt als unsicher bis unwahrscheinlich, wenn die Überbauung wie geplant realisiert würde. Eine Gefährdung des Brutbiotops muss nach den Darlegungen des Experten und des BUWAL aber auch angenommen werden, wenn die Bauarbeiten auf das Winterhalbjahr beschränkt würden.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der westlichen Nachbarparzelle bereits heute ein fünfgeschossiger Bau bis sechs Meter an das Ufer der Ergolz heranreicht, ohne dass deswegen der Eisvogel vertrieben worden wäre. Einmal liegt dieser Bau wesentlich weiter von den hier interessierenden Steilwänden des südlichen Ergolzufers entfernt als die projektierten Bauten im Quartierplangebiet. Ausserdem ist damit die Feststellung nicht entkräftet, dass der Druck auf den Eisvogel durch eine Realisierung der im Quartierplan "Im Rumpel" vorgesehenen Überbauung wesentlich verstärkt würde.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels auch auf das Quartierplangebiet erstreckt und die geplante Überbauung den Fortbestand der bestehenden Brutbiotope in Frage stellen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Quartierplangebiet auch eine Funktion als Durchgangskorridor für Wasservögel und kleinere Säugetiere zwischen der Ergolzmündung und dem flussaufwärts gelegenen, ökologisch wertvollen Biotop "Pfefferlädli" zukomme, wie das BUWAL ausführt. Das Quartierplangebiet bildet in jedem Fall Teil eines Biotops von zumindest regionaler Bedeutung. Gleichzeitig ist zu beachten, dass nach unbestrittener Feststellung des BUWAL an der Ergolz keine Möglichkeiten zur Herstellung eines Ersatzbiotops gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
bestehen.
d) Im angefochtenen Entscheid wird demzufolge zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels nicht auf das Quartierplangebiet erstreckt. Zu einer Aufhebung des Genehmigungsentscheids führt dies indessen nur, wenn sich auch aufgrund der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung (vgl. E. 3b und c) ergibt, dass der Quartierplan "Im Rumpel"
Art. 18 und 18b NHG
verletzt.
5.
Die vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 liegen in der Bauzone WG 2 gemäss Zonenplan der Gemeinde Augst vom 15. November 1968. Gestattet sind
BGE 118 Ib 485 S. 495
in dieser Zone Bauten mit zwei Vollgeschossen, einer Fassadenhöhe von sechs Metern und einer Gebäudehöhe von acht Metern sowie einer Länge von 35 Metern. Die Parzellen sind grob erschlossen.
a) Die Anordnung einer Massnahme zum Schutz des fraglichen Brutbiotops des Eisvogels führt zumindest für einen Teil des Quartierplangebiets zu einer Einschränkung der nach dem geltenden Zonenplan zulässigen baulichen Nutzung. Die Erhaltung eines Biotops von regionaler Bedeutung rechtfertigt jedoch eine Einschränkung baulicher Möglichkeiten. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als zum Schutz des Lebensraums des Eisvogels das Bauen nicht im ganzen Quartierplangebiet untersagt werden muss und im rückwärtigen Bereich möglicherweise eine - wenigstens teilweise - Kompensation für die verlorene Baumöglichkeit in Ufernähe gewährt werden kann. Eine Gesamtplanung mit Gemeinschaftsanlagen erscheint jedenfalls auch in einem bescheideneren Rahmen möglich.
Die Nichtgenehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" allein hat im fraglichen Gebiet allerdings noch nicht die zum Schutz des Eisvogelbiotops erforderliche Einschränkung der baulichen Nutzung zur Folge. Hiefür bedarf es vielmehr auch gezielter Schutzanordnungen durch den Kanton oder die Gemeinde Augst. Es kommt etwa die Ausscheidung einer Schutzzone gemäss § 21 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) für einen Teil des Quartierplangebiets oder eine auf
Art. 18b NHG
in Verbindung mit dem kantonalen Recht (vgl. etwa §§ 41 und 43 BauG) gestützte Schutzanordnung in Betracht. Die betroffenen Grundeigentümer können sich solchen Schutzanordnungen gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 RPG
nicht widersetzen, da bei Erlass des Zonenplans von 1968 weder die allfällige Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels durch eine Überbauung bekannt war, noch die 1985 und 1988 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des NHG galten.
b) Die Gemeinde Augst weist auf ihr Interesse an einer uneingeschränkten baulichen Nutzung der Parzellen des Quartierplangebiets hin. Sie habe nur wenig Baulandreserven und sei auf deren haushälterische Nutzung angewiesen. An der verdichteten Überbauung des zentral gelegenen Areals in der Ergolzschlaufe bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse.
Es wurde bereits erwähnt, dass der Schutz des Eisvogelbiotops eine massvolle Überbauung des Quartierplangebiets nicht ausschliesst. Der Meinung des Gemeinderats Augst, eine Gesamtüberbauung liesse sich nur mit dem vorliegenden Quartierplan realisieren,
BGE 118 Ib 485 S. 496
kann nicht zugestimmt werden. Wohl ist eine Überbauung mit der Dichte des vorliegenden Projekts nicht mehr möglich, was unter dem Gesichtspunkt der haushälterischen Nutzung des Bodens und der beschränkten Baulandreserven der Gemeinde Augst ins Gewicht fällt. Indessen kommt diesem Aspekt allein keine entscheidende Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall überwiegt vielmehr das bedeutende öffentliche Interesse an der Erhaltung eines natürlichen Lebensraums der einheimischen Tierwelt, von welcher der Eisvogel ein markanter Vertreter ist. Dies ist im vorliegenden Fall um so mehr geboten, als - wie erwähnt - für das bestehende Eisvogelbiotop in der Ergolzschlaufe kein Ersatz geschaffen werden könnte. Schliesslich kommt in der dichtbesiedelten Agglomeration Basel, zu der die Gemeinde Augst zählt, der Erhaltung natürlicher Lebensräume ein besonders hoher Stellenwert zu. Dies ist bei der Planung zu berücksichtigen (
Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG
).
c) Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Schutz des Lebensraums des Eisvogels im Gebiet des Quartierplans "Im Rumpel" keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Genehmigung des Quartierplans verletzt demnach
Art. 18 und 18b NHG
. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats ist daher aufzuheben.
6.
Es ist bereits dargelegt worden, dass den Kantonen beim Erlass von geeigneten Schutzmassnahmen nach
Art. 18 ff. NHG
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und das Bundesgericht die örtlichen Verhältnisse weniger gut kennt als die kantonalen und kommunalen Behörden (E. 3d). Das Bundesgericht hat daher nicht darüber zu befinden, ob und wie der Quartierplan "Im Rumpel" den Erfordernissen von
Art. 18 ff. NHG
angepasst werden kann. Von der vom Beschwerdeführer beantragten Nichtgenehmigung des Quartierplans bzw. von einer entsprechenden Weisung an den Regierungsrat ist deshalb abzusehen, da es Sache des Regierungsrats sein wird, über das weitere Vorgehen zu befinden.
Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass sowohl der vom Bundesgericht beigezogene Experte als auch das BUWAL Massnahmen genannt haben, welche zum erforderlichen Schutz des Eisvogelbiotops beitragen könnten. Sie umfassen insbesondere den Erlass gewisser baulicher Beschränkungen (Rückversetzung der Bauten, Reduktion von Geschosszahl und Gebäudehöhe). Vorgeschlagen werden ferner eine bessere Umgebungsgestaltung (Abschirmung allfälliger Bauten durch entsprechende Bepflanzung), Beschränkung des Zutritts zur Ergolz sowie Beschränkungen des Bauvorgangs auf die
BGE 118 Ib 485 S. 497
Wintermonate. Eine massvolle Überbauung des Areals scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt zu beachten, dass neben dem Quartierplan "Im Rumpel" - wie bereits erwähnt - auch der Zonenplan der Gemeinde Augst von 1968 den Anforderungen des Biotopschutzes anzupassen ist. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
54fdc578-911c-43d4-a463-db7671951c58 | Urteilskopf
83 II 79
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 12 février 1957 dans la cause La Zurich, Compagnie générale d'assurances contre les accidents et la responsabilité civile SA contre Stoeckli et l'Assurance Mutuelle Vaudoise. | Regeste
1. Eigenmächtiger Gebrauch des Fahrzeugs durch Dritten, Verschulden des Halters, MFG Art. 37 Abs. 5, Art. 55. Verschulden liegend im Parkieren eines Scooters ohne ihn abzuschliessen? (Erw. 1).
2. Welches ist bei alternativer Klage gegen zwei Beklagte der Devolutiveffekt der von einem derselben eingereichten Berufung? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 83 II 79 S. 79
A.-
En 1952, Ernest Ummel, vendeur de journaux à Lausanne, utilisait pour son travail un scooter Lambretta, modèle 1951. Comme il visitait, pour offrir sa marchandise, les établissements publics de la ville, il pouvait ainsi se déplacer plus rapidement et gagner du temps. Le dimanche matin, de 4 h. à 10 h., il se tenait devant la gare, à la hauteur du buffet de IIIe classe. Deux fois par heure,
BGE 83 II 79 S. 80
il quittait cette place pendant cinq à dix minutes pour offrir ses journaux aux clients du buffet. Quant à son véhicule, il le parquait sur la place de la gare, à proximité immédiate de l'endroit où il se tenait.
Les scooters de ce modèle étaient munis d'un dispositif permettant de bloquer la direction. Il consistait dans deux plaques métalliques proéminentes percées d'un trou. L'une était fixée sur le guidon et l'autre sur le tube dans lequel il pivotait. Il suffisait dès lors de faire passer dans les deux trous l'arceau d'un cadenas pour que la direction fût bloquée. Le cadenas n'était cependant pas fourni avec le scooter.
B.-
René Stoeckli, né en 1931, et son ami Henri Pahud passèrent la nuit du samedi 17 mai au dimanche 18 mai 1952 dans divers établissements de Lausanne. Au petit jour, Pahud se rendit au buffet de la gare, tandis que Stoeckli demeurait dans le hall central de ce bâtiment. Profitant d'un moment où Ummel offrait ses journaux à l'intérieur du buffet et laissait son scooter sans surveillance, Pahud sortit de l'établissement et s'empara de ce véhicule, qui n'était point cadenassé. Puis il rejoignit Stoeckli, qui crut que le scooter appartenait à son ami. Tous deux décidèrent alors de se rendre à Berne. A proximité de Bressonnaz, alors que Pahud conduisait le véhicule, celui-ci sortit de la route par suite d'un excès de vitesse et se jeta contre un arbre. Les deux occupants furent tués.
C.-
Le père de René Stoeckli, Johann Stoeckli, réclama des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral à l'Assurance Mutuelle Vaudoise, qui assurait Ummel contre la responsabilité civile selon l'art. 48 LA. Cette compagnie prétendit cependant que l'accident avait été causé par un tiers non autorisé, sans que le détenteur eût commis de faute (art. 37 al. 5 LA), et elle renvoya Johann Stoeckli à agir contre la Zurich, Compagnie générale d'assurances contre les accidents et la responsabilité civile SA Cette dernière société était en effet, à l'époque, la compagnie mandataire chargée du règlement des sinistres
BGE 83 II 79 S. 81
couverts par l'assurance que la Confédération avait conclue en vertu de l'art. 55 LA. Mais la Zurich soutint que le détenteur avait commis une faute en négligeant de cadenasser son scooter et que, par conséquent, c'étaient lui et son assureur qui, en principe, répondaient du dommage.
Le 18 mai 1954, Johann Stoeckli a actionné la Zurich devant le Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'elle soit condamnée à lui payer en capital 10 000 fr. à titre de dommages-intérêts pour sa perte de soutien et les frais funéraires. En cours d'instance, il a appelé en cause l'Assurance Mutuelle Vaudoise, contre laquelle il a pris, à titre alternatif, les mêmes conclusions qu'à l'égard de la Zurich, en y ajoutant toutefois une demande d'indemnité pour tort moral.
Les deux compagnies d'assurances ont proposé le rejet des actions qui leur étaient intentées.
Après avoir ordonné une expertise, le Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 9 octobre 1956, admis les conclusions libératoires de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et condamné la Zurich à payer au demandeur 2741 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 19 mai 1952.
D.-
Contre ce jugement, la Zurich recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Johann Stoeckli propose le rejet du recours. Subsidiairement, il conclut à ce que l'Assurance Mutuelle Vaudoise soit condamnée à lui payer 5000 fr. en capital et à supporter les dépens qu'il pourrait être condamné à payer à la Zurich.
Enfin, l'Assurance Mutuelle Vaudoise conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsqu'un véhicule automobile est utilisé par un tiers non autorisé sans que son détenteur ait commis de faute, celui-ci ne répond pas du dommage causé par cet emploi (art. 37 al. 5 LA). C'est alors le tiers qui est civilement
BGE 83 II 79 S. 82
responsable. Sauf dans le cas où la personne blessée ou tuée avait pris place sur le véhicule en sachant qu'il s'agissait d'une course non autorisée (art. 55 al. 3 LA), le lésé ou ses survivants peuvent actionner directement la compagnie mandataire des entreprises avec lesquelles la Confédération a conclu l'assurance spéciale prévue par l'art. 55 LA. Ne sont toutefois pas considérées comme des tiers au sens des art. 37 al. 5 et 55 al. 1 LA les personnes que le détenteur emploie au service du véhicule ou qui le conduisent avec son consentement (art. 37 al. 6 LA).
Il est constant, en l'espèce, que Pahud était un tiers non autorisé: il ne se trouvait pas dans l'un des cas prévus par l'art. 37 al. 6 LA et c'est contre le gré d'Ummel qu'il a utilisé le scooter. En outre, René Stoeckli ignorait que Pahud avait volé ce véhicule. Mais, pour que l'action intentée à la Zurich soit fondée en principe, il faut encore qu'Ummel n'ait commis aucune faute dans la garde de son scooter.
Cette condition n'est remplie que s'il a pris toutes les mesures auxquelles un détenteur expérimenté et consciencieux aurait recouru dans les mêmes circonstances (RO 77 II 63). Or un conducteur diligent prend habituellement les précautions voulues pour empêcher le vol de son véhicule. Certes, ce risque n'est pas très grand. Mais, s'il se réalise, il entraîne des dangers considérables pour les tiers. En effet, les courses entreprises au moyen de véhicules volés sont en général le fait d'individus dénués de sens moral. En outre, ils ne connaissent pas la machine qu'ils utilisent et ils agissent fréquemment sous l'influence de l'alcool.
En l'espèce, Ummel avait parqué son véhicule à proximité de l'endroit où il se tenait. S'il était demeuré constamment à cette place, aucune précaution spéciale n'eût été nécessaire, car il pouvait surveiller son scooter et empêcher qu'un tiers ne s'en emparât. Mais il quittait cet endroit deux fois par heure pour cinq à dix minutes. Or il devait se rendre compte que, pendant ce laps de temps,
BGE 83 II 79 S. 83
un tiers pouvait s'approprier le véhicule, le mettre en marche et s'éloigner. Ce risque était d'autant moins négligeable que, le dimanche matin, la clientèle du buffet de la gare comprend notamment des individus qui ont passé la nuit dans des établissement publics et qui sont en état d'ébriété. Dans de telles conditions, un conducteur expérimenté et diligent aurait utilisé le dispositif de sécurité prévu par le constructeur et bloqué la direction du scooter au moyen d'un cadenas. Il est vrai que celui-ci n'était pas livré avec le véhicule. Mais il est possible de se le procurer pour une somme modique et on peut exiger du détenteur cette petite dépense supplémentaire. Certes, la pose d'un cadenas ne rend pas le vol absolument impossible. Cet appareil peut être forcé ou rompu; en outre, il suffisait, selon l'expert, de desserrer les deux petits écrous d'une bride pour libérer la direction. Mais ces opérations exigent des outils et prennent du temps. De plus, lorsque le véhicule est, comme c'était le cas en l'espèce, parqué sur une place fréquentée, elles peuvent attirer l'attention des passants. Ainsi, la pose d'un cadenas rend le vol beaucoup plus difficile et, dans le cas particulier, elle eût très vraisemblablement empêché Pahud de s'emparer du scooter.
La juridiction cantonale relève en outre que le détenteur ne pouvait être tenu de bloquer la direction de son véhicule chaque fois qu'il pénétrait dans un établissement public, car cette opération l'eût excessivement retardé dans son travail. Mais, si cet argument est peut-être justifié pour les tournées qu'Ummel faisait dans les cafés et restaurants de Lausanne, il manque de pertinence en l'espèce. En effet, Ummel n'utilisait pas son scooter le dimanche matin, entre 4 h. et 10 h. Il suffisait donc qu'il le cadenassât en arrivant sur place, opération qui ne prenait que quelques secondes.
On doit en conclure que le détenteur a commis une faute dans la garde de son véhicule. Si légère qu'elle soit, elle le rend responsable du dommage que Pahud a causé aux
BGE 83 II 79 S. 84
tiers par suite de l'emploi du scooter. Dès lors, l'action intentée à la Zurich doit être rejetée.
2.
Ummel ayant commis une faute, l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du préjudice subi par Johann Stoeckli. Cependant, en droit vaudois, l'appel en cause a pour effet la jonction au procès d'une action principale de l'appelant contre l'appelé (Journal des tribunaux, 1951 III p. 27). Le Tribunal cantonal se trouvait donc en présence de deux actions, qu'il a liquidées par une seule décision. Or le demandeur n'a pas recouru contre ce jugement en tant qu'il rejetait l'action intentée à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. On peut dès lors se demander si la décision cantonale n'est pas définitive sur ce point et si le Tribunal fédéral a encore le pouvoir d'examiner le mérite des conclusions prises contre cette compagnie.
En principe, un recours ne remet en question que les droits et obligations du recourant et de l'intimé; il n'a aucune influence sur ceux d'autres personnes, même si elles ont été parties dans l'instance précédente. Cette règle souffre toutefois une exception lorsque les différentes causes sont indissolublement liées. C'est le cas en l'espèce. On se trouve en présence de deux actions alternatives, dont une est nécessairement fondée, du moins en principe. L'admission de l'une entraîne le rejet de l'autre, et réciproquement. Sans doute auraient-elles pu être introduites séparément. Mais, dès le moment où elles sont l'objet d'une même procédure, elles ne sauraient être dissociées. En effet, la question de la responsabilité de principe oppose en réalité les deux compagnies d'assurances, même si c'est Stoeckli qui, formellement, intervient comme demandeur. On doit donc admettre que le recours de la Zurich reporte la cause en son entier devant le Tribunal fédéral. Aussi bien le demandeur ne pouvait-il former lui-même un recours dirigé contre l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Ayant obtenu la condamnation de la Zurich, il n'avait aucun intérêt à déférer au Tribunal fédéral la cause qui l'opposait à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Quant à un recours éventuel,
BGE 83 II 79 S. 85
il eût été irrecevable: un recours en réforme ne saurait être conditionnel. Il est vrai que le recours de la Zurich a fait renaître l'intérêt de Stoeckli à poursuivre son action contre la seconde compagnie. Mais, à ce moment, le demandeur ne pouvait plus former de recours principal. En outre, il n'aurait pu, dans un recours joint, prendre des conclusions dirigées contre l'Assurance Mutuelle Vaudoise (art. 59 al. 1 OJ). On doit admettre, dans ces conditions, que l'effet dévolutif du recours de la Zurich s'étend également à l'action intentée à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Dès lors, celle-ci peut encore être déclarée responsable du dommage subi par Johann Stoeckli. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
54fea699-38e2-42d9-93c7-7e939d0f2610 | Urteilskopf
135 IV 12
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. K.B. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_346/2008 vom 27. November 2008 | Regeste a
Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen der Falschbeurkundung (
Art. 251 StGB
).
Wer bewusst ungelesene Urkunden unterzeichnet, kann sich nicht darauf berufen, ihren wahren Inhalt nicht gekannt zu haben. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht (E. 2.3.1). Es darf jedoch nicht unbesehen von diesem Wissen auf die Inkaufnahme einer Falschbeurkundung geschlossen werden (E. 2.3.2). Als Indizien für die Inkaufnahme können das Ausmass der Gefährdung fremder Interessen, das situative Risiko der Erfolgsverwirklichung sowie die Motive des Täters herangezogen werden (E. 2.3.3).
Regeste b
Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses bei der Wiedergutmachung (
Art. 53 lit. b StGB
).
Eine Wiedergutmachung führt nur zur Verfahrenseinstellung oder Strafbefreiung, wenn auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädig
ten an der Strafverfolgung gering sind. Es ist nach Strafzwecken und betroffenen Rechtsgütern zu differenzieren. Während bei Straftaten gegen Individualinteressen das Strafverfolgungsinteresse mit der Wiedergutmachung häufig entfällt, bleibt bei Straftaten gegen öffentliche Interessen zu beurteilen, ob Schuldausgleich und Prävention eine Strafe gebieten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 135 IV 12 S. 13
Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren
BGE 135 IV 12 S. 14
Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben.
Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-.
Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben.
R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab.
Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt.
Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten
BGE 135 IV 12 S. 15
Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen.
Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien.
Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt
Art. 251 Ziff. 1 StGB
Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (
BGE 102 IV 191
E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind (
BGE 121 IV 90
E. 2b;
BGE 106 IV 375
E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im
BGE 135 IV 12 S. 16
Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu
Art. 251 StGB
).
2.3
Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen:
Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen.
2.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 2 StGB
). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands
wissen
und dessen Erfüllung
wollen
(zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch
BGE 135 IV 12 S. 17
nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 StGB
"für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum (
Art. 13 StGB
) liegt insoweit nicht vor.
2.3.2
Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden (
BGE 134 IV 29
E. 3;
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 130 IV 58
E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden,
BGE 135 IV 12 S. 18
dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1).
2.3.3
Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden (
BGE 134 IV 29
E. 3;
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 130 IV 58
E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (
BGE 130 IV 58
E. 8.3;
BGE 125 IV 242
E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden.
2.3.4
Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer
BGE 135 IV 12 S. 19
ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von
Art. 53 StGB
geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen.
3.1
Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
.
3.2
Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss
BGE 135 IV 12 S. 20
Art. 53 StGB
erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
sei daher abzusehen.
3.3
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von
Art. 53 StGB
noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle.
3.4
Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt (
Art. 52-55a StGB
).
Art. 53 StGB
regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach
Art. 42 StGB
erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b).
Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die
BGE 135 IV 12 S. 21
Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist.
3.4.1
Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in
Art. 42 StGB
festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich (
Art. 42 StGB
).
3.4.2
Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse (
Art. 318 StGB
) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von
Art. 318 StGB
in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie
BGE 135 IV 12 S. 22
auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2).
3.4.3
Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in
Art. 53 StGB
um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf
Art. 42 StGB
folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von
Art. 53 lit. a StGB
hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss
Art. 53 lit. b StGB
- Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu
Art. 53 StGB
sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte
BGE 135 IV 12 S. 23
Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50).
Aus Sicht der positiven
Generalprävention
kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205).
Spezialpräventive
Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach
Art. 42 StGB
zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach
Art. 53 StGB
nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu
Art. 53 StGB
).
Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden.
Art. 53 StGB
nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen
individuelle Interessen
und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das
öffentliche Interesse
an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c).
Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.).
3.5
Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach
Art. 53 StGB
wurden die in Deutschland bereits
BGE 135 IV 12 S. 24
materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO).
3.5.1
Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134).
3.5.2
Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit
BGE 135 IV 12 S. 25
gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB).
3.5.3
Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von
Art. 53 StGB
, dass der Täter den Schaden gedeckt
oder
alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3).
3.6
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde (
Art. 53 lit. a StGB
). Nicht von Belang ist, dass sich die
BGE 135 IV 12 S. 26
Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl.
BGE 135 IV 27
E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio (
BGE 130 IV 54
E. 3.3;
BGE 117 IV 124
E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte.
Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von
Art. 53 StGB
entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten
BGE 135 IV 12 S. 27
werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu
Art. 8 BV
nur Gleiches gleich behandelt werden (
BGE 132 I 157
E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.
Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55001251-6c69-47c2-abb6-84a910b1623b | Urteilskopf
137 V 424
44. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_395/2011 vom 31. Oktober 2011 | Regeste
Art. 42 IVG
und
Art. 36 ff. IVV
;
Art. 42
ter
IVG
und
Art. 37 Abs. 4 IVV
;
Art. 17 Abs. 2 ATSG
;
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
; Prüfung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung bei Vollendung des 18. Altersjahres.
Das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 ist nicht als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten. Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung Minderjähriger kann somit mit der Volljährigkeit nicht frei und umfassend, sondern lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel geprüft werden. Demzufolge bestimmt sich der Zeitpunkt einer allfälligen Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 137 V 424 S. 425
A.
Der im Juni 1992 geborene C. bezog ab 1. September 1998 Pflegebeiträge, ab 1. Januar 2004 Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung für Hilflosigkeit schweren Grades. Mit Verfügung vom 30. September 2008 bestätigte die IV-Stelle Bern (nachfolgend: IV- Stelle) den Anspruch für die Zeit vom 1. August 2008 bis 30. Juni 2010 (Vollendung des 18. Altersjahres), wobei sie den Intensivpflegezuschlag "bei einem Betreuungsaufwand von 6 auf über 4 Stunden" herabsetzte. Im August 2009 begann C. im Schulungs- und Wohnheim R. den einjährigen Basiskurs im Rahmen der mit der eidg. Lehrabschlussprüfung für Kaufleute abzuschliessenden Ausbildung. Gestützt auf den Abklärungsbericht "Hilflosenentschädigung für volljährige Versicherte der IV" vom 8. September 2010 sprach die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren C. mit Verfügung vom 16. Dezember 2010 Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades in der Höhe des halben Ansatzes (Aufenthalt im Heim) von monatlich Fr. 228.- ab 1. Juli 2010 zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 25. Januar 2011 erhöhte sie die Leistungen für die Monate Juli bis Oktober und Dezember 2010 auf den ganzen Ansatz (Aufenthalt zu Hause) von Fr. 456.-.
B.
In Gutheissung der Beschwerde von C. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 30. März 2011 die Verfügungen vom 16. Dezember 2010 und 25. Januar 2011 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 30. März 2011 sei insofern aufzuheben, als er in verbindlicher Weise festhalte, bei der (neuen) Festlegung der Hilflosenentschädigung dürfe die
BGE 137 V 424 S. 426
Herabsetzung frühestens auf Ende Januar 2011 erfolgen, sofern keine Meldepflichtverletzung bewiesen werden könne.
C. macht auf den Revisionsvermerk in der Verfügung vom 30. September 2008 sowie im Fragebogen vom 28. Juni 2010 aufmerksam und sieht sonst von einer Vernehmlassung ab. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid hebt die Verfügungen vom 16. Dezember 2010 und 25. Januar 2011 auf und weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Hilflosenentschädigung neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1). Eintreten auf die dagegen erhobene Beschwerde setzt alternativ voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG
;
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen).
1.2
Gemäss E. 3.5 des vorinstanzlichen Entscheids hat die IV-Stelle im Rahmen des wieder aufzunehmenden Verfahrens das Vorliegen einer Meldepflichtverletzung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. b IVV
(SR 831.201) zu prüfen und je nachdem den Beginn des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren oder leichten Grades entweder auf den 1. Juli 2010 oder frühestens auf den 1. Februar 2011 festzusetzen resp. die mit Verfügung vom 30. September 2008 zugesprochene Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades entweder auf Ende Juni 2010 oder frühestens auf Ende Januar 2011 herabzusetzen. Diese Anweisung bindet die IV-Stelle, welche den Standpunkt vertritt, es gehe nicht um eine revisionsweise Anpassung der Hilflosenentschädigung, sondern um die Beurteilung eines neuen Versicherungsfalles, und kann für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken (SVR 2011 IV Nr. 57 S. 171, 8C_958/2010 E. 3.3 mit Hinweisen). Die Beschwerde, welche auch den weiteren formellen Gültigkeitserfordernissen genügt, ist somit zulässig.
BGE 137 V 424 S. 427
2.
2.1
Der Beschwerdegegner bezog ab 1. September 1998 bis Ende 2003 Pflegebeiträge nach
Art. 20 IVG
, aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff.), und ab 1. Januar 2004 Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades (
Art. 42 Abs. 2 IVG
;
Art. 37 Abs. 1 IVV
; vgl. auch lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003). In der - letztmals - den Anspruch bestätigenden Verfügung vom 30. September 2008 wurde die Bezugsdauer bis Ende Juni 2010, in welchem Monat der Versicherte das 18. Altersjahr vollendete und somit volljährig wurde, befristet. Mit der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung vom 16. Dezember 2010 bejahte die IV-Stelle den Anspruch des Beschwerdegegners auf Hilflosenentschädigung, indessen nur noch für Hilflosigkeit leichten Grades. Den Leistungsbeginn setzte sie auf den 1. Juli 2010 fest.
2.2
Die Vorinstanz hat die in Bezug auf den Umfang des Anspruchs (Grad der Hilflosigkeit) angefochtene Verfügung vom 16. Dezember 2010 (und diejenige vom 25. Januar 2011) unter revisionsrechtlichem Gesichtspunkt und bezogen auf die für Volljährige geltende gesetzliche Regelung geprüft (
Art. 17 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1]). Nach dieser Bestimmung, welche auch auf Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung anwendbar ist (
Art. 2 ATSG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 39 ff. zu
Art. 17 ATSG
) wird jede andere [als eine Invalidenrente] formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat. Die Vorinstanz ist zum insoweit unbestrittenen Ergebnis gelangt, der Versicherte sei weiterhin in drei der sechs massgebenden Lebensverrichtungen (Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft, Fortbewegung [im oder ausser Haus]/Kontaktaufnahme; vgl. Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 3.1 mit Hinweisen) in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen. In Bezug auf die Lebensverrichtungen Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen und Verrichten der Notdurft sei jedoch eine relevante Verbesserung seit der letzten Anspruchsprüfung eingetreten. Ein Revisionsgrund sei somit gegeben, wobei ein solcher auch darin zu erblicken sei, dass der Versicherte in der Zwischenzeit volljährig geworden sei, womit die Voraussetzungen der
BGE 137 V 424 S. 428
Hilflosenentschädigung geändert hätten. Indessen könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob allenfalls Anspruch auf Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Versicherte (im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 lit. c und
Art. 38 IVV
) auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sei, was die IV-Stelle nicht abgeklärt habe.
3.
3.1
Die Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung einer Hilflosenentschädigung gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ATSG
setzt einen Revisionsgrund voraus. Darunter ist jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, u.a. Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder Verwendung neuer Hilfsmittel, zu verstehen, die geeignet ist, den Grad der Hilflosigkeit und damit den Umfang des Anspruchs zu beeinflussen (vgl. Urteil 9C_882/ 2010 vom 25. Januar 2011 E. 1.1 mit Hinweisen). Das Erreichen des Alters 18 per se stellt keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
dar.
Gemäss
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigungen (im Rahmen einer Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
) frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (lit. a), oder rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Artikel 77 zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist (lit. b).
3.2
Die IV-Stelle bestreitet die Anwendbarkeit von
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
im konkreten Fall im Wesentlichen unter Hinweis auf Rz. 8001 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH)
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Minderjährige und derjenige für Volljährige als zwei unterschiedliche Versicherungsfälle gelten würden. Sinngemäss folgerichtig habe sie denn auch in der Verfügung vom 30. September 2008, mit welcher sie dem damals noch minderjährigen Versicherten letztmals Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades zugesprochen habe, die Bezugsdauer bis Ende Juni 2010 befristet, was gemäss Urteil 8C_310/2009 vom 24. August 2009 E. 2.3 zulässig sei.
BGE 137 V 424 S. 429
3.3
3.3.1
Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, ob eine Hilflosenentschädigung beim Übergang vom minderjährigen Alter zur Volljährigkeit auch bei Fehlen von Revisionsgründen im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
materiell zu überprüfen und mit Wirkung ab dem Monat nach Erreichen des 18. Altersjahres neu festzusetzen ist. Rz. 8001 KSIH bejaht die Frage. Danach gelten der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige und jener für eine Hilflosenentschädigung für Volljährige als zwei unterschiedliche Versicherungsfälle (zur Verbindlichkeit von Weisungen der Aufsichtsbehörde für die Sozialversicherungsgerichte:
BGE 136 V 16
E. 5.1.2 in fine S. 20 und
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258).
3.3.2
Im Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2.3 hat sich das Bundesgericht dazu geäussert, ob - anders als gemäss der vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 begründeten Rechtsprechung - die Hilflosenentschädigung Minderjähriger bei Vollendung des 18. Altersjahres lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel zu überprüfen sei. Es konnte die Frage offenlassen. Das Bundesgericht führte u.a. Folgendes aus:
E. 2.3.1 Vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 wurde hilflosen Minderjährigen, die das zweite Altersjahr zurückgelegt hatten und sich nicht zur Durchführung von Massnahmen gemäss Artikel 12, 13, 16, 19 oder 21 in einer Anstalt aufhielten, ein Pflegebeitrag gewährt (
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 IVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003). Nach der Rechtsprechung war der Begriff der Hilflosigkeit bei Minderjährigen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich der gleiche wie bei Erwachsenen gemäss aArt. 42 Abs. 2 IVG (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 18;
BGE 111 V 205
E. 1a S. 206 mit Hinweis). Dies schloss indessen die Berücksichtigung besonderer Umstände, wie sie bei Kindern und Jugendlichen vorliegen können, nicht aus (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 19). Demnach konnten bei der Bemessung der Hilflosigkeit Minderjähriger Gesichtspunkte ins Gewicht fallen, die bei Erwachsenen nicht mehr berücksichtigt werden durften (ZAK 1990 S. 44, I 513/87 E. 3). (...). Das Eidg. Versicherungsgericht entschied daher, dass beim altersbedingten Übergang vom Anspruch auf Pflegebeiträge zu demjenigen auf eine Hilflosenentschädigung das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 41 IVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, für die Annahme eines geringeren oder höheren Hilflosigkeitsgrades nicht erforderlich sei (ZAK 1990 S. 44).
E. 2.3.2 Mit der 4. IV-Revision wurde der Pflegebeitrag für hilflose Minderjährige abgeschafft. Auch diese Versicherten sollten bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung haben wie Erwachsene. Neu (...) kann die gesundheitlich bedingte
BGE 137 V 424 S. 430
Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung im Sinne von
Art. 38 IVV
Anspruch auf Hilflosenentschädigung geben oder für den Grad der Hilflosigkeit bestimmend sein (vgl.
Art. 42 Abs. 3 IVG
sowie Art. 37 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 lit. e IVV). An der Umschreibung der Hilflosigkeit und der graduellen Abstufung in leicht, mittelschwer und schwer änderte die Gesetzesnovelle grundsätzlich nichts (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3205 ff., 3243 und 3288; [...]). Insbesondere sollte sich an der in E. 2.3.1 hievor dargelegten Rechtsprechung zur Bemessung der Hilflosigkeit Minderjähriger im Verhältnis zu erwachsenen Personen nichts ändern (BBl 2001 3288). Diesem gesetzgeberischen Willen entsprechend hat der Verordnungsgeber in
Art. 37 Abs. 4 IVV
ausdrücklich geregelt, dass bei Minderjährigen nur der Mehrbedarf von Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen ist (so schon ZAK 1986 S. 477, I 154/84 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 111 V 205
; vgl. auch die Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen, AHI 2003 S. 327, und Rz. 8088 f. KSIH).
Im Urteil 8C_310/2009 vom 24. August 2009 E. 2.3 erachtete das Bundesgericht das Vorgehen einer IV-Stelle, welche den Anspruch einer minderjährigen Versicherten auf Hilflosenentschädigung nur bis zur Vollendung des 18. Altersjahres festgesetzt bzw. revisionsweise bestätigt hatte, als rechtens. Zur Begründung führte es an, beim altersbedingten Übergang vom Anspruch auf Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige nach aArt. 20 IVG zu demjenigen auf eine Hilflosenentschädigung gemäss
Art. 42 IVG
sei das Vorliegen eines Revisionsgrundes für die Anpassung des Hilflosigkeitsgrades nicht erforderlich gewesen. Auch nach Aufhebung von aArt. 20 IVG und Integration der Regelung des Anspruchs Minderjähriger in die Bestimmungen über die Hilflosenentschädigung im Rahmen der 4. IV-Revision bestehe immer noch eine ganze Reihe von besonderen Regelungen für Minderjährige (
Art. 42
bis
und 42
ter
IVG
;
Art. 35
bis
, 36, 37 Abs. 4, 38 und 39 IVV
).
3.3.3
Das Gesetz unterscheidet bei der Hilflosenentschädigung weder in Bezug auf den Anspruch als solchen (
Art. 42 IVG
) noch hinsichtlich der Bemessung der Hilflosigkeit (
Art. 37 IVV
) grundsätzlich danach, ob die versicherte Person (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [
Art. 13 ATSG
] in der Schweiz;
Art. 42 Abs. 1 IVG
) minderjährig oder volljährig ist. Dies spricht dagegen, das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 (
Art. 14 ZGB
) als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten mit der Folge, dass der Anspruch frei und umfassend materiell zu prüfen und die Hilflosenentschädigung
BGE 137 V 424 S. 431
mit Wirkung ab dem folgenden Monat neu festzusetzen ist, ohne dass die Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
gegeben sein müssten. Das BSV begründet seinen gegenteiligen Standpunkt damit, Gesetz und Verordnung enthielten nach dem Alter (minderjährig oder volljährig) differenzierende Vorschriften. Diesen Besonderheiten müsse Rechnung getragen werden, was nur mittels einer Neuprüfung bzw. Annahme eines neuen Versicherungsfalles erfolgen könne.
3.3.3.1
Wie die Aufsichtsbehörde insoweit richtig vorbringt, können nach
Art. 42
ter
Abs. 2 und 3 IVG
lediglich minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Kostgeldbeitrag (
Art. 36 IVV
) und/oder einen Intensivpflegezuschlag (
Art. 39 IVV
) haben. Diese Leistungen fallen mit Vollendung des 18. Altersjahres weg. Sodann berechnet sich gemäss
Art. 42
ter
Abs. 1 IVG
die Hilflosenentschädigung bei Minderjährigen pro Tag, während die Entschädigung bei Volljährigen als monatliche Pauschale ausgerichtet wird. Diese Unterschiede wirken sich zwar auf die Höhe der Leistungen aus, betreffen aber nicht den Grad der Hilflosigkeit, auf den es im Kontext entscheidend ankommt. Sie bilden daher für sich allein genommen keinen hinreichenden Grund für eine materielle Prüfung des Anspruchs im Zeitpunkt der Vollendung des 18. Altersjahres auch bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
.
3.3.3.2
Weiter wird in Art. 37 Abs. 1 bis 3 IVV umschrieben, was unter schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 IVG
zu verstehen ist.
Art. 37 Abs. 4 IVV
bestimmt Folgendes: "Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen." Auch diese Sonderregelung stellt keinen sachlichen Grund dar, bei Erreichen des Mündigkeitsalters den Anspruch auf Hilflosenentschädigung ohne Vorliegen einer relevanten Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
materiell zu prüfen:
Art. 37 Abs. 4 IVV
entspricht der bis zum Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 gültig gewesenen Rechtsprechung. Danach war der Begriff der Hilflosigkeit bei Minderjährigen im Sinne von aArt. 20 Abs. 1 Satz 1 IVG grundsätzlich der gleiche wie bei Erwachsenen gemäss aArt. 42 Abs. 2 IVG (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 18;
BGE 111 V 205
E. 1a S. 206 mit Hinweis). Dies schloss indessen die Berücksichtigung besonderer Umstände, wie sie speziell bei Kindern und
BGE 137 V 424 S. 432
Jugendlichen vorliegen können, nicht aus (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 19). Namentlich war zu beachten, dass bei Kleinkindern eine gewisse Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit auch bei voller Gesundheit besteht. Massgebend für die Bemessung der Hilflosigkeit war daher der Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu einem nicht invaliden Minderjährigen gleichen Alters (ZAK 1986 S. 477, I 154/84 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 111 V 205
; vgl. Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2.3.2). Der einzig ersichtliche Grund für eine differenzierte Beurteilung der Hilflosigkeit Minderjähriger gegenüber Volljährigen, eine "gewisse Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit auch bei voller Gesundheit", betrifft indessen Kinder und Jugendliche im Alter bis maximal 14 Jahre. Dies bestätigen auch die Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen in Anhang III KSIH. Danach besteht ein allfälliger Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung verglichen mit einem nicht invaliden Minderjährigen gleichen Alters vor allem in den ersten sechs Lebensjahren. Die bedeutsame selbstständige Medikamenteneinnahme sollte mit 15 Jahren möglich sein. Bei Versicherten spätestens ab diesem Alter ist somit in Bezug auf die Bemessung der Hilflosigkeit nach Massgabe der sechs relevanten Lebensverrichtungen kein Unterschied gegenüber Volljährigen auszumachen. Vorliegend wurde
Art. 37 Abs. 4 IVV
in der Verfügung vom 30. September 2008, womit dem damals 16-jährigen Beschwerdegegner letztmals als Minderjährigem eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades zugesprochen wurde, denn auch nicht erwähnt.
3.3.3.3
Nach
Art. 42
bis
Abs. 5 IVG
haben Minderjährige - im Unterschied zu Volljährigen (
Art. 42 Abs. 3 Satz 3 IVG
und
Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV
) - keinen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades, wenn sie lediglich auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind. Die Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kann nur, aber immerhin, wie auch bei volljährigen Versicherten, den Grad der Hilflosigkeit und damit den Umfang des Anspruchs erhöhen. Gemäss
Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV
gilt eine versicherte Person, die trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist, als mittelschwer hilflos. Diese Regelung ist grundsätzlich sofort mit Wirkung ab dem der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden
BGE 137 V 424 S. 433
Monat anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine Revision der der versicherten Person noch als Minderjähriger zugesprochenen Hilflosenentschädigung nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
gegeben sind oder nicht. Sie kann ebenfalls keinen Grund bilden, um das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 zum Anlass zu nehmen, den Anspruch auf Hilflosenentschädigung voraussetzungslos ohne Vorliegen eines Revisionstatbestandes materiell zu prüfen und allenfalls die Leistungen aufgrund eines tieferen oder höheren Hilflosigkeitsgrades ab dem folgenden Monat anzupassen.
3.3.3.4
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass zwangsläufig von zwei unterschiedlichen Versicherungsfällen auszugehen ist. Der Umstand jedenfalls, wonach gemäss Rz. 8001 KSIH die Nichterfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige den Anspruch auf diese Leistung beim Erreichen der Volljährigkeit nicht ausschliesst, rechtfertigt die Annahme zweier Versicherungsfälle nicht.
3.4
Nach dem Gesagten ist das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 nicht als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten. Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung Minderjähriger kann somit mit der Volljährigkeit nicht frei und umfassend, sondern lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel geprüft werden. Demzufolge bestimmt sich der Zeitpunkt einer allfälligen Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
(Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 BGG
), wie die Vorinstanz richtig erkannt hat. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5500246a-c44c-479b-9c9a-c836744f23fd | Urteilskopf
89 I 103
16. Arrêt du 8 mai 1963 dans la cause Chapuis contre Consell d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Eigentumsgarantie, öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, Erfordernis einer klaren gesetzlichen Grundlage.
Das Verbot der Errichtung fester Bauten in einem Gebiet, das als Durchgang einer Skipiste bestimmt ist, bedarf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Im heute geltenden waadtländischen Recht fehlt es an einer solchen Grundlage. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 89 I 103 S. 103
A.-
Le 14 septembre 1960, le Conseil communal d'Ormont-Dessous a adopté un plan d'extension pour la région du col des Mosses. Ce plan a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 23 décembre 1960. Il divise le territoire auquel il s'applique en un certain nombre de zones, notamment une zone destinée "à maintenir...
BGE 89 I 103 S. 104
le tracé des pistes de ski". Dans cette zone, "toute construction permanente est interdite..., exception faite des pylônes de support des remonte-pentes mécaniques".
B.-
Paul-E. Chapuis est propriétaire aux Mosses d'un vaste domaine, dont 40 000 m2 environ se trouvent dans la zone des pistes de ski. Il s'est opposé au plan, mais a été débouté de son opposition.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Chapuis requiert le Tribunal fédéral d'annuler le plan dans la mesure où celui-ci grève sa propriété d'une zone de pistes de ski. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst. et d'une atteinte à la garantie de la propriété.
Le Conseil d'Etat et la Commune d'Ormont-Dessous concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le plan attaqué prohibe les constructions permanentes dans la zone des pistes de ski. Cette interdiction constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. De telles restrictions sont admissibles à la condition notamment qu'elles reposent sur une base légale (RO 88 I 83/84 et arrêts cités, 88 I 175/176).
Quand l'autorité se fonde sur des textes de droit cantonal et que, selon le recourant, ces textes ne constituent pas une base légale suffisante, le Tribunal fédéral revoit sous l'angle de l'arbitraire seulement l'existence de cette base. Cependant, si l'atteinte dont le recourant affirme être victime est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse, la Chambre de droit public exige que la base légale soit claire (RO 85 I 231, 88 I 84, 176), c'est-à-dire que la loi prévoie sans équivoque l'atteinte portée in casu au droit de propriété (RO 77 I 218/219).
En l'espèce, le recourant est privé de toute possibilité de construire sur une surface de quelque 40 000 m2, dont une partie importante se trouve même dans la zone où le plan prévoit de concentrer la majeure partie des chalets d'habitation. Il est donc très lourdement touché. De plus,
BGE 89 I 103 S. 105
la mesure prise n'est destinée à permettre le passage du public que quelques mois par an. Au regard du but qu'elle poursuit, elle dépasse largement les mesures du même genre décrétées habituellement pour aménager une promenade ou une voie publiques utilisables toute l'année. Elle ne sera dès lors admissible que si la loi la prévoit clairement.
2.
Selon le Conseil d'Etat, l'interdiction de construire dans la zone des pistes est basée sur les
art. 23 à 25
de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC).
D'après l'art. 23 LPC, "le plan d'extension d'une localité est constitué par l'ensemble des plans proprement dits et des dispositions réglementaires relatifs aux voies, places, promenades à créer ou à modifier, ainsi qu'aux zones, alignements et autres conditions de la construction arrêtées en application de l'art. 25 de la présente loi". Cette disposition se caractérise essentiellement comme une définition du plan d'extension communal. On pourrait se demander, il est vrai, si elle n'a pas aussi une portée propre en ce sens qu'elle conférerait aux communes le pouvoir de prendre certaines mesures. En effet, elle se réfère par exemple aux plans et aux dispositions réglementaires relatifs aux places et aux promenades, auxquelles l'art. 25 LPC concernant l'objet des règlements ne fait pas allusion. Cette question peut cependant rester indécise, car l'art. 23 LPC ne constitue en tout cas pas la base légale claire exigible en l'espèce. Il ne prévoit pas expressément la faculté pour les communes de créer des pistes de ski grevées d'une interdiction de construire. Il ne leur accorde pas non plus explicitement le droit de prévoir des installations ou des aménagements englobant sans contestation possible les pistes de ski. Certes, il mentionne les voies et les promenades. Toutefois, ces voies sont des moyens de communication, dont l'ouverture exige généralement des travaux importants et qui, appartenant au domaine public, sont en principe utilisés toute l'année. Quant aux
BGE 89 I 103 S. 106
promenades, elles font aussi partie du domaine public et sont ouvertes sans interruption. En revanche, les pistes de ski sont de simples espaces où le public se livre à un sport déterminé; pratiquement, elles ne supposent aucune préparation préalable du terrain; elles ne sont utilisables que quelques mois par an et demeurent propriété privée. Pour les assimiler à des voies ou à des promenades, il faudrait donc interpréter ces dernières notions d'une manière si extensive qu'il ne pourrait plus être question d'une base légale claire.
L'art. 24 LPC dispose que "la zone est constituée par une fraction du territoire à laquelle s'appliquent des conditions déterminées de construction". Il ne constitue lui aussi qu'une définition. Il n'autorise pas explicitement les communes à réserver certains terrains pour la pratique du ski.
Quant à l'art. 25 LPC, il indique quel peut être l'objet des règlements communaux. Il ne confère pas non plus expressément aux communes le pouvoir de créer des pistes de ski. Tout au plus pourrait-on, par la voie d'une interprétation très extensive, déduire ce droit d'autres facultés données aux communes par l'art. 25 LPC (création de voies publiques, d'alignements, réglementation des autres conditions de construction). On a vu cependant que cela ne saurait suffire en l'espèce, où une base légale claire est nécessaire.
En droit vaudois, seul l'art. 168 bis de la loi d'introduction du code civil (LICC) mentionne expressément les pistes de ski. Il autorise les communes à "ordonner l'enlèvement temporaire" de clôtures ou à interdire "l'établissement de nouveaux murs, clôtures ou autres obstacles analogues" si l'installation "d'une piste de ski d'un intérêt régional" l'exige. Les pouvoirs accordés aux communes sont ainsi nettement définis. Ils ne comprennent pas celui d'interdire toute construction sur un terrain réservé à une piste de ski. L'art. 168 bis LICC confirme donc l'absence de la base légale claire exigible en l'espèce. Le législateur
BGE 89 I 103 S. 107
vaudois ne l'a d'ailleurs pas ignoré, puisque, lors des débats du Grand Conseil au sujet de l'art. 168 bis LICC, un député avait suggéré d'ajouter dans la LPC, en termes exprès, que les pistes de ski devaient être assimilées aux promenades ou aux voies publiques (BGC, automne 1948, p. 791).
3.
Dépourvu de toute base claire, le plan doit être annulé pour ce motif déjà et dans la mesure où il grève la propriété du recourant d'une zone de pistes de ski. Il est inutile d'examiner s'il devrait l'être pour d'autres motifs encore.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours et annule la décision attaquée dans la mesure où le plan grève la propriété du recourant d'une zone de pistes de ski. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
55034fce-98e9-4ec8-ac0d-20c81dbdef8f | Urteilskopf
81 I 154
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 mai 1955 dans la cause Overseas Carbon & Coke Company Ine. et consorts contre Genève, Département du commerce et de l'industrie, et Kahan. | Regeste
Handelsregister. Eintragung der schweizerischen Vertretung einer ausländischen Gesellschaft als Zweigniederlassung.
Massgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über die Eintragungspflicht (Erw. 1).
Begriff der Zweigniederlassung (Erw. 1).
Umstände, die den Schluss darauf gestatten, dass die einem Hauptunternehmen untergeordnete Betriebsstelle die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 81 I 154 S. 155
A.-
La société anonyme Overseas Carbon & Coke Company (ci-après Overseas) a été inscrite au registre du commerce de Panama en 1939. Son conseil d'administration ne comprend que des citoyens américains domiciliés aux Etats-Unis. Quant au conseil de direction, il était formé, à partir du 30 avril 1954, de Pierre Margnat, à New-York, Charles Harrison, à Paris, Eugène Parra, à Panama-City, et Georges Payot, à Genève. Le 26 août 1954, Parra fut remplacé par Miguel Moreno, à Panama-City, et Payot par Arno Brotze, domicilié à Lima. Par la suite, Margnat, président du conseil de direction, a transféré son domicile à Panama-City.
Overseas a, à Genève, une agence qui est dirigée par Georges Payot et qui occupe un ingénieur, trois secrétaires et un chauffeur.
Selon le registre du commerce, le but de la société englobe pratiquement toutes les activités économiques. En fait toutefois, elle remplit une tâche bien définie: liée à l'entreprise américaine Great Lakes Carbon Corp. (ci-après Great Lakes), qui fabrique du coke de pétrole et le vend dans tout le monde, elle étudie le marché pour cette entreprise, lui remet des rapports techniques et prospecte sa clientèle. Les contrats de vente sont passés directement par Great Lakes. En revanche, Overseas suit l'exécution des marchés et intervient le cas échéant à la demande de Great Lakes. Elle est rémunérée par cette dernière société; c'est là sa seule source de revenu.
Cette activité est surtout exercée, en Europe, par les
BGE 81 I 154 S. 156
directeurs Margnat et Harrison, qui ont la signature sociale. Ils sont continuellement en voyage; mais le premier se rend chaque mois à Genève, où, en dix-huit mois, il a passé environ six semaines; quant à Harrison, il séjourne dans cette ville une semaine sur six en moyenne. Tous deux sont en rapports constants avec leur agence suisse, qui peut les.atteindre à chaque instant et d'où part la plus grande partie de leur correspondance. Ils ont à leur disposition, à Genève, un chauffeur et deux voitures.
Cependant, il arrive fréquemment que le chef de l'agence suisse, Georges Payot, ou l'ingénieur attaché à ce bureau surveillent eux-mêmes l'exécution des contrats passés par Great Lakes et se mettent en relation avec les clients de cette entreprise, soit à sa demande soit sur ordre de Margnat ou de Harrison. Les rapports qui émanent du bureau de Genève sont, en général, envoyés directement à Great Lakes. Une copie est également adressée au siège de Panama. C'est la seule correspondance que l'établissement suisse entretienne avec le siège, dont il ne reçoit pas d'instructions, si ce n'est par l'intermédiaire de Margnat et de Harrison. En revanche, le bureau de Genève échange une abondante correspondance avec Great Lakes et ses clients. Les lettres destinées à ces derniers sont habituellement signées de Margnat ou de Harrison. Payot signe les écrits adressés à Great Lakes.
B.-
Overseas a été sommée, le 6 mai 1954, d'inscrire au registre du commerce, comme succursale, son agence de Genève. Elle s'y est refusée. Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève ayant ordonné cette inscription, Overseas et ses administrateurs ont formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ce recours a été rejeté.
Erwägungen
Motifs:
1.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut entendre par succursale l'établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise
BGE 81 I 154 S. 157
principale dont il fait partie juridiquement, exerce d'une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le domaine économique et celui des affaires, de sorte qu'il pourrait, sans modifications profondes, être exploité d'une manière indépendante (RO 76 I 156 à 158, 79 I 71 et suiv.). Pour juger si ces conditions sont remplies, on doit se reporter à l'époque de la sommation (RO 76 I 155).
2.
Il est constant que l'établissement de Genève exerce, d'une façon durable, une activité commerciale dans des locaux séparés de ceux de l'entreprise principale.
D'autre part, ses tâches appartiennent, d'après leur genre, à la sphère d'activité de l'établissement de Panama. Elles sont donc similaires à celles du siège (RO 79 I 73 consid. 3 a).
3.
Il reste à juger si, au moment de la sommation, l'agence de Genève possédait le degré d'indépendance qui caractérise la succursale.
La recourante le nie. Les employés qui travaillent à Genève - dit-elle - ne peuvent représenter la société, n'ont aucune autonomie et ne sont que des organes d'exécution subordonnés aux directeurs.
Il est vrai que le chef du bureau de Genève n'a pas la signature sociale et ne peut engager la société. Mais il jouit cependant d'une certaine autonomie. En effet, il est fréquemment en rapport avec Great Lakes, dont il exécute les instructions sans passer par Margnat ou Harrison; le cas échéant, il se met en relation avec les clients de cette entreprise et lui envoie directement des rapports. A cet égard, Payot remplit donc les tâches de la société de façon indépendante. Du reste, il faisait également partie du conseil de direction à l'époque où Overseas a été sommée d'inscrire une succursale à Genève.
On peut cependant s'abstenir de juger si l'autonomie dont jouit le chef de l'agence de Genève est suffisante pour que cet établissement doive être considéré comme une succursale. La recourante. croit à tort, en effet, que, pour trancher cette question, on ne doit tenir compte
BGE 81 I 154 S. 158
que des attributions des personnes qui sont domiciliées à Genève et y travaillent de façon permanente. Il se peut fort bien qu'un dirigeant de la société joue le rôle de directeur de la succursale, même s'il ne s'y trouve pas de façon permanente (cf. RO 76 I 157). Il en est ainsi, en tout cas, lorsque l'établissement secondaire constitue le centre de son activité commerciale.
En l'espèce, le directeur Harrison remplit ces conditions. Titulaire de la signature sociale, il jouit de la plus grande liberté d'action et exerce donc ses fonctions de façon autonome. Or le centre de son activité est certainement Genève, bien qu'il soit domicilié à Paris. En effet, il n'a pas de bureau en France et il ne réside à Paris qu'entre ses nombreux voyages et ses séjours à Genève. En revanche, il est en contact permanent avec l'établissement créé dans cette dernière ville et il s'y rend très fréquemment. C'est à cette agence qu'il se fait adresser sa correspondance et c'est de là que partent la plus grande partie de ses lettres et rapports. Le chauffeur et la voiture que la société met à sa disposition dépendent également de l'établissement de Genève. Celui-ci constitue donc le centre de gravité de l'activité commerciale de Harrison, qui apparaît en fait comme son directeur - ou l'un de ses directeurs - Dans ces conditions, le bureau de Genève est un établissement autonome, qu'on pourrait aisément exploiter de façon indépendante. Il constitue une succursale.
Du reste, la situation de Margnat n'est pas très différente de celle de Harrison. Sans doute était-il domicilié à New-York à l'époque de la sommation. Mais son activité essentielle est la prospection du marché européen. Lui aussi est en rapport permanent avec l'établissement de Genève et il y passe en moyenne une fois par mois. C'est également de ce bureau que part la plus grande partie de sa correspondance et que dépend la voiture qu'il emploie pour ses voyages. Genève est donc aussi le centre de son activité commerciale. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5506b551-f636-4bf2-8e9b-ba2d9e3a99c9 | Urteilskopf
94 I 68
12. Arrêt du 1er mars 1968 dans la cause Roussy contre l'Administration fédérale des contributions. | Regeste
Warenumsatzsteuer: Begriff des Werkstoffs (Änderung der Rechtsprechung).
Anwendung auf den bei der Herstellung von Zahnprothesen verwendeten Gips. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 94 I 68 S. 68
Résumé des faits:
Lucien Roussy, dentiste diplômé, exploite à Yverdon un cabinet dentaire et un laboratoire de fabrication de prothèses dentaires. Ce laboratoire est inscrit au registre du commerce
BGE 94 I 68 S. 69
et au registre des grossistes de l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: AFC).
Pour fabriquer ses prothèses, Roussy utilise le procédé de la cire perdue. Il confectionne tout d'abord un modèle en cire, qu'il moule dans du plâtre. La cire est ensuite évacuée après liquéfaction et remplacée par un alliage chrome-cobalt en fusion. Le métal refroidi, le moule de plâtre est brisé et libère la pièce coulée.
Roussy a importé en franchise d'impôt, en sa qualité de grossiste, du plâtre de moulage ainsi que divers appareils et outils, parmi lesquels figurent notamment des "meulettes".
A la suite d'un contrôle fiscal, l'AFC établit, pour la période courant du premier trimestre de 1961 au deuxième trimestre de 1966, deux décomptes complémentaires, décomptes comportant notamment une reprise d'impôt sur le chiffre d'affaires, au titre de la consommation particulière, d'un montant de 435 fr. 40 pour le plâtre de moulage et de 1286 fr. 50 pour des appareils et des outils (parmi lesquels des "meulettes"), tous importés en franchise d'impôt.
Roussy n'ayant pas admis ces décomptes, l'AFC lui notifia, le 3 janvier 1967, une décision les confirmant. Par décision du 20 octobre 1967, elle rejeta la réclamation formulée par Roussy et requit de lui paiement du montant des reprises d'impôt (réduit à 920 fr. par compensation avec des montants perçus en trop et par un versement à compte).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Roussy contre cette dernière décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 13 al. 1 lettre a AChA, l'impôt sur le chiffre d'affaires frappe notamment la livraison sur territoire suisse et la consommation particulière de marchandises par des grossistes. Selon l'art. 16 al. 1 lettre a, il y a consommation particulière lorsqu'un grossiste affecte des marchandises qu'il s'est procurées en franchise d'impôt, à des fins autres que la revente ou l'emploi comme matière première dans la fabrication professionnelle de marchandises. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a importé son plâtre et ses "meulettes" sans payer l'impôt et qu'il ne les a pas revendus, mais utilisés dans la fabrication professionnelle de prothèses dentaires. Seul reste litigieux le point - décisif pour l'assujettissement à l'impôt - de savoir s'il s'agit de matières premières.
BGE 94 I 68 S. 70
La définition légale de la matière première, à l'art. 18 AChA, englobe deux concepts différents: d'une part les matières brutes ou les produits intermédiaires qui sont convertis en marchandises ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication, d'autre part les matières servant à la production d'énergie ou à d'autres fins semblables qui sont consommées ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication. (Les règles relatives aux constructions et aux fourrages, contenues elles aussi dans cette disposition, sont évidemment inapplicables in casu et n'ont pas à être examinées.)
En l'espèce, la fonction du plâtre et celle des "meulettes" dans le processus de fabrication ne sauraient être assimilées à la production d'énergie ou autres fins semblables (cf., en ce qui concerne les "meulettes", les arrêts publiés dans Archives, vol. 15, p. 527, 16, p. 231 et 18, p. 35). En revanche, il faut examiner si ces objets peuvent être rangés dans les matières brutes ou les produits intermédiaires qui sont convertis en marchandises ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication.
La qualité de matière première, ainsi que cela résulte clairement de la définition légale, ne dépend ni du fait que l'objet ou la matière en cause sont nécessaires à la fabrication, ni du point de savoir si et dans quelle mesure leur coût influe sur le prix du produit fabriqué et, partant, sur l'impôt qui le frappe. Est déterminant en revanche le point de savoir si cet objet ou cette matière peuvent être considérés, ne serait-ce que de manière indirecte, comme partie intégrante du produit fabriqué (ou comme déchets). Le Tribunal fédéral en a jugé ainsi à plusieurs reprises dans les premières années qui ont suivi l'entrée en vigueur de l'AChA (RO 71 I 185 et 453, 73 I 165 et 267). La notion de déchets est elle-même liée à la précédente. Tout objet utilisé dans le processus de fabrication et rendu inutilisable par cet usage ne vaut pas matière première. Seuls sont considérés comme telle les résidus de matières brutes et de produits intermédiaires qui, pour le surplus, ont passé dans le produit fabriqué (RO 71 I 186 et l'arrêt plus récent, du 19 février 1960, publié dans Archives, vol. 28, p. 524). Ce dernier arrêt insiste particulièrement, s'agissant de produits employés dans la fabrication, sur la distinction entre les "produits intermédiaires", qui passent totalement ou partiellement dans le produit fabriqué, et les moyens auxiliaires de
BGE 94 I 68 S. 71
fabrication ("produits auxiliaires"), qui n'y passent pas. Il constate que l'AChA ne reconnaît la qualité de matière première qu'aux premiers, à l'exclusion des seconds.
2.
Le recourant ne prétend pas que le plâtre ou les "meulettes" qu'il utilise se retrouvent, de quelque façon que ce soit, comme parties intégrantes des prothèses fabriquées. Avec raison. Le plâtre, sous forme de moule, ne fait qu'entourer la pièce coulée et doit être détruit pour la dégager. Il a la même fonction que le bois de coffrage en matière de bétonnage (RO 71 I 187). Le recourant ne fournit aucune explication sur la fonction des "meulettes", se bornant à affirmer qu'elles ne peuvent être utilisées chacune que pour une seule prothèse. S'il s'agit, comme l'expose l'AFC, de petits disques abrasifs destinés au polissage des prothèses coulées, on comprend mal que leur utilisation soit aussi restreinte. Ce point, toutefois, n'a pas à être élucidé. La qualité de matière première ne dépend pas, en effet, du point de savoir si l'objet ou la matière en cause est utilisable plusieurs fois ou une fois seulement.
Si l'on s'en tient à la définition légale et à la jurisprudence rappelée ci-dessus, le recours apparaît mal fondé. Toutefois, le recourant soutient que le plâtre et les "meulettes" ne sont pas des outils, mais des produits intermédiaires, nécessaires à la fabrication et tombant ensuite comme déchets au cours du processus. Cet argument pourrait trouver un appui dans les développements de l'arrêt Aberegg-Steiner & Cie AG c. AFC (RO 74 I 505 ss.), que l'on peut résumer comme suit:
La notion de matière première doit s'entendre de manière extensive. De même, doit s'entendre extensivement le principe qui veut que la matière première soit caractérisée par le passage dans le produit fabriqué. A cet égard, doivent être considérés comme matière première les matières et les produits qui sont ajoutés au produit fabriqué pour en être ensuite extraits. Ces substances ne se trouvent pas dans le produit fini, mais elles sont néanmoins des matières premières, car la condition nécessaire et suffisante a été remplie à un certain moment au cours du processus. Est donc matière première tout ce qui, à un stade quelconque du processus de fabrication, est partie intégrante du futur produit fabriqué. Il en va de même des produits qui constituent la marchandise elle-même à un stade préliminaire. Dans la fabrication des clichés - qui était alors en cause - les projets, négatifs, matrices, etc. ne passent pas dans le produit
BGE 94 I 68 S. 72
fini et sont donc, en règle générale, des moyens auxiliaires de la fabrication et non des matières premières. Toutefois, s'il est fabriqué spécialement pour donner suite à une commande unique et que le tirage soit limité à un seul exemplaire ou à un nombre restreint d'exemplaires, le négatif - ou autre produit auxiliaire analogue - peut être identifié à la marchandise. Il représente cette marchandise elle-même à un stade préliminaire du processus de fabrication. Extérieurement, cette relation se manifeste par le fait que le produit auxiliaire est, dans certaines circonstances, livré en même temps que la marchandise. Ainsi, le caractère de matière première doit être reconnu aux négatifs, matrices et autres produits analogues, à condition qu'ils soient confectionnés spécialement en vue du tirage d'un exemplaire ou d'un nombre restreint d'exemplaires du produit fini.
En ce qui concerne les "meulettes", l'arrêt Aberegg n'est d'aucun secours pour le recourant. En revanche, l'application des principes qu'il dégage à la présente espèce conduirait à l'exonération du plâtre de moulage, en tant que l'on assimile le moule aux matrices ou aux négatifs. Il est évident en effet que le moule est fabriqué spécialement pour chaque prothèse et qu'il n'est utilisable qu'une seule fois.
3.
L'arrêt Aberegg, toutefois, a fait l'objet de critiques (cf. notamment KURT AMMON, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, thèse Berne 1957, p. 53; W. WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, p. 226, no 371). Deux arrêts postérieurs (Archives, vol. 20, p. 202 et vol. 21, p. 152) ont expressément désigné comme exception au principe général l'extension de la qualité de matière première à "la marchandise à un stade préliminaire". Il convient dès lors de rechercher si cette exception est conciliable avec le texte légal et de soumettre cette jurisprudence à un nouvel examen, comme le suggère l'AFC dans ses observations.
En son considérant 2, dernier alinéa (RO 74 I 514), l'arrêt Aberegg pose tout d'abord que les substances incorporées à la marchandise en cours de fabrication ont satisfait à ce moment-là à la condition nécessaire et suffisante pour qu'elles revêtent la qualité de matière première et doivent donc être tenues pour telle, alors même qu'elles seront par la suite extraites du produit. Cette argumentation se concilie difficilement avec le texte clair de l'art. 18 AChA, qui fait état des matières brutes
BGE 94 I 68 S. 73
et des produits intermédiaires qui sont "convertis en marchandises". Le texte français - comme le texte italien, qui lui est semblable - exprime ainsi clairement que la matière première doit encore se trouver substantiellement dans le produit terminé. Le texte allemand, en parlant de matières qui "passent dans les marchandises fabriquées" ("die in die hergestellten Waren... übergehen"), exprime de façon un peu différente la même idée, la marchandise devant toujours s'entendre au sens de produit au stade où il est prêt à être livré par l'entreprise en cause. Sur la base de ces textes, il ne se justifie pas de conférer la qualité de matière première à une matière qui, pour s'être trouvée incorporée à un moment ou à un autre dans le produit en cours de fabrication, ne se retrouve plus dans le produit achevé. De même, il n'y a pas lieu d'assimiler la "marchandise à un stade préliminaire" - notion au demeurant difficile à saisir - au produit achevé. Il faut évidemment réserver le cas où l'incorporation provisoire d'un produit au produit fabriqué s'accompagne de phénomènes chimiques, impliquant dégagement ou apport d'énergie. Le produit peut alors, le cas échéant, être considéré comme matière première, ainsi que le relève l'AFC dans ses observations, mais en tant que "produit servant à la production d'énergie ou autres fins semblables".
S'agissant plus particulièrement de la fabrication de clichés, c'est à bon droit que l'arrêt commence par attribuer aux projets, négatifs, matrices et autres produits du même genre la qualité de moyens auxiliaires de la fabrication, leur déniant, en règle générale, la qualité de matière première, parce qu'ils ne passent pas dans le produit achevé. En revanche, l'exception faite, au considérant 3, dernier alinéa (RO 74 I 515), pour le cas où le moyen auxiliaire est fabriqué spécialement pour l'exécution d'une commande unique et en vue du tirage d'un seul exemplaire ou d'un nombre restreint d'exemplaires, ne se justifie pas. Le fait qu'un moyen auxiliaire soit confectionné spécialement en vue de l'exécution d'une seule commande n'en change par le caractère et ne justifie pas son assimilation à la marchandise, que ce soit au stade final ou à un stade préliminaire. Quant à la distinction fondée sur le nombre d'exemplaires tirés - critère au reste imprécis - elle s'explique peut-être par le fait que la décision a été rendue alors qu'était encore en vigueur l'ancien texte de l'art. 18, 2e phrase, qui posait expressément que ne valaient pas matière première les
BGE 94 I 68 S. 74
objets (machines, outils, etc.) qui pouvaient être employés de façon répétée ou durable dans la fabrication. Pourtant, cela ne signifie pas qu'un objet utilisable une fois seulement vaudrait matière première; pour être considéré comme telle, l'objet doit, ainsi que l'a toujours exigé le Tribunal fédéral, satisfaire aux conditions positives définies par la première phrase dudit article (cf. RO 71 I 452, 73 I 164, 73 I 267, et l'arrêt en cause, p. 513). Au reste, cette seconde phrase, jugée superflue et source d'interprétations erronées, a été supprimée avec effet au 31 décembre 1954 (FF 1954 II p. 783). Le fait qu'un moyen auxiliaire ne puisse être employé qu'une seule fois est donc sans influence sur sa qualification. N'est pas non plus déterminant le fait que les négatifs ou autres produits analogues sont parfois livrés avec le produit fini: cela s'explique simplement par la raison que ces objets peuvent présenter de l'intérêt pour le client, tandis qu'ils n'en ont plus pour le fabricant. Ils n'en deviennent pas pour autant partie intégrante de la marchandise fabriquée.
L'extension de la notion de matière première, telle qu'elle résultait du dernier alinéa de chacun des considérants 2 et 3 de l'arrêt Aberegg, ne peut être maintenue. Partant, la qualité de matière première ne peut pas être reconnue au plâtre de moulage dont le recourant fait usage. Il s'ensuit que le recours doit être entièrement rejeté. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
550709ba-5a22-4688-bfd7-6e9de8ab24ad | Urteilskopf
108 Ib 92
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1982 i.S. Hiestand gegen Genossame Wangen und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 103 lit. a OG
; Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auswirkung auf das kantonale Rechtsmittelverfahren.
1. Legitimation eines Berufsfischers, die Bewilligung eines Bootshafens und einer Badeanlage wegen Verletzung des Bundesgesetzes über die Fischerei anzufechten (E. 3b aa).
2. Kommt dem Beschwerdeführer auf Grund von
Art. 103 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 6 VwVG
Parteistellung zu, so ist diese auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren massgebend und darf durch das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden (E. 3b bb). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 108 Ib 92 S. 92
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erteilte am 2. Dezember 1980 der Genossame Wangen die Bewilligung, in der Seewaldbucht bei Nuolen am obern Zürichsee einen Bootshafen und einen Badeplatz anzulegen. Franz Hiestand, Berufsfischer in Freienbach,
BGE 108 Ib 92 S. 93
focht diesen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an. Dieses trat auf die Beschwerde nicht ein, weil Franz Hiestand am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen und damit zur Beschwerdeführung nicht legitimiert sei. Gegen den Nichteintretensentscheid führt Franz Hiestand Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, das die Beschwerde gutheisst und die Sache zur materiellen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) (Feststellung, dass keine willkürliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts gerügt wird.)
b) Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob der Nichteintretensentscheid
Art. 103 lit. a OG
verletzt.
aa) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nicht erforderlich ist, dass das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse von der angerufenen Vorschrift mitumfasst sein müsste; die Legitimation hängt nicht von der Übereinstimmung zwischen den privaten Interessen des Beschwerdeführers und der Schutzrichtung der Norm ab, auf die er sich beruft. Er braucht also rechtlich geschützte Interessen nicht geltend zu machen. Vielmehr genügt es, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung irgendwie berührt ist und durch faktische Interessen der Streitsache wesentlich näher steht als irgend ein Dritter (
BGE 104 Ib 255
/256 E. 7c; 317/318 E. 3b).
Das trifft im vorliegenden Fall auf den Beschwerdeführer zu. Als Inhaber einer Berufsfischereiberechtigung für den Obersee hat er ein erhebliches Interesse an der möglichst unversehrten Erhaltung dieses Fischgewässers. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Anlage eines Bootshafens und eines Badeplatzes nachteilig auf den Fischbestand und damit auf die Fischerei auswirkt. Durch den befürchteten Rückgang des Fischertrags würde der Beschwerdeführer unmittelbar betroffen. Dadurch steht er der Streitsache wesentlich näher als irgend ein Dritter. Er ist daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
bb) Das Verwaltungsgericht sprach dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Beschwerde zunächst deshalb ab, weil er am
BGE 108 Ib 92 S. 94
vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei. Es fehle ihm daher an einer formellen Beschwer, die darin liege, dass er vor der Vorinstanz nicht oder nicht in vollem Umfang durchgedrungen sei. Auch habe für die Vorinstanz kein Anlass bestanden, sämtliche Berufsfischer des Obersees im Bewilligungsverfahren beizuladen.
Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts hält vor
Art. 103 lit. a OG
nicht stand. Zwar trifft es zu, dass nach Lehre und Rechtsprechung im administrativen Rechtsmittelverfahren in Fällen wie jenem, der dem Verwaltungsgericht vorlag, im allgemeinen vorausgesetzt ist, dass der Beschwerdeführer am vorausgegangenen Verfahren beteiligt war (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 114;
BGE 99 Ib 76
/77 E. 1). Dieses Erfordernis braucht jedoch dann nicht erfüllt zu werden, wenn der Beschwerdeführer ohne Verschulden verhindert war, von Anfang an am Verfahren teilzunehmen (FRITZ GYGI, a.a.O., S. 114; VPB 42/1978 Nr. 96, S. 427/428;
BGE 101 Ib 213
). Diese Grundsätze werden denn auch vom Verwaltungsgericht nicht abgelehnt, sondern ausdrücklich anerkannt. Das Gericht vertritt indessen die Auffassung, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren gar nicht habe beigezogen werden müssen. Daraus schliesst es offenbar, dass eine unverschuldete Verhinderung des Beschwerdeführers nicht in Frage kommen könne. Das trifft indessen nicht zu. Die Parteistellung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Zusammenhang von
Art. 103 lit. a OG
mit der entsprechenden Regelung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG). Die Vorschrift über die Beschwerdelegitimation von
Art. 48 lit. a VwVG
stimmt mit
Art. 103 lit. a OG
wörtlich und inhaltlich überein (
BGE 104 Ib 249
). Während das OG den Parteibegriff für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht umschreibt, ist dessen Definition für das Verwaltungsverfahren in
Art. 6 VwVG
enthalten. Danach gelten Personen, deren Rechte und Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, als Parteien. Wer zur Beschwerde berechtigt ist, kann somit Partei werden. Demzufolge ist die Legitimationsvorschrift von
Art. 48 lit. a VwVG
für die Parteistellung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren massgebend (vgl. Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, Ziff. 11.1 ff., S. 85 ff.). Angesichts der Übereinstimmung von
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
besteht kein Grund, für das verwaltungsgerichtliche
BGE 108 Ib 92 S. 95
Beschwerdeverfahren etwas anderes gelten zu lassen. Da
Art. 103 lit. a OG
- wie erwähnt - eine Minimalvorschrift für das kantonale Rechtsmittelverfahren in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts darstellt (E. 2), darf die sich daraus ergebende Parteistellung des Beschwerdeführers im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingeschränkt werden. Gerade das aber bewirkt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht stellte zwar zutreffend fest, dass dem Beschwerdeführer aus dem Erfordernis der formellen Beschwer dann kein Nachteil erwachsen dürfe, wenn er ohne Verschulden verhindert gewesen sei, am Verfahren von allem Anfang an teilzunehmen. Indessen verneinte es aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts die Notwendigkeit, ihn zum erstinstanzlichen Verfahren beizuziehen, und schloss damit die Möglichkeit einer unverschuldeten Verhinderung von vornherein aus. Es sprach somit dem Beschwerdeführer die Legitimation zur kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, weil er am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war und nach Auffassung des Gerichts auch gar nicht hätte beteiligt werden müssen. Indem es aber die Parteistellung davon abhängig machte, ob der Beschwerdeführer nach kantonalem Recht zum erstinstanzlichen Verfahren beizuziehen gewesen wäre, stellte es an die Beschwerdelegitimation eine zusätzliche Anforderung, die mit
Art. 103 lit. a OG
unvereinbar ist.
Im kantonalen Verfahren kann der Parteistellung in genügender Weise durch Publikation und öffentliche Auflage Rechnung getragen werden, wie dies in Bausachen allgemein bekannt und üblich ist. Erhebt alsdann ein Dritter, dem Parteistellung zukommt, nicht rechtzeitig Einsprache, so darf die Legitimation zur Beschwerdeführung zu Recht verneint werden (vgl. VPB 42/1978 Nr. 96, S. 428). Im vorliegenden Fall wurde das streitige Vorhaben nicht publiziert. Der Beschwerdeführer war deshalb ohne Verschulden verhindert, am erstinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Da er materiell beschwert ist, hätte das Verwaltungsgericht auf seine Beschwerde eintreten müssen (vgl. FRITZ GYGI, a.a.O., S. 114;
BGE 101 Ib 213
, 385 E. 1b;
BGE 95 I 385
E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht begründet den Nichteintretensentscheid im weitern damit, dass das Bundesgesetz über die Fischerei keinen absoluten Anspruch auf unversehrte Fischgewässer gewähre. Deshalb spreche kein aus einem materiellen Rechtssatz folgendes Argument für die Zulassung des Beschwerdeführers zur Beschwerde.
BGE 108 Ib 92 S. 96
Bei dieser Begründung geht das Verwaltungsgericht offenbar davon aus, dass der Beschwerdeführer an der Aufhebung oder Änderung der Bewilligung für den Bootschafen und die Badeanlage kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse dartun könne. Andernfalls hätte sich die Prüfung der Frage von vornherein erübrigt, ob ein besonderes Argument des eidgenössischen Fischereirechts für die Zulassung zur Beschwerde spreche. Wie dargelegt, hat jedoch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der fraglichen Bewilligung (E. 3b aa). Daher braucht auf die Eventualbegründung des Verwaltungsgerichts nicht näher eingegangen zu werden.
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Damit ist der angefochtene Nichteintretensentscheid mit
Art. 103 lit. a OG
unvereinbar. Er ist aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
550929c2-83e9-4e15-a192-7c94b48f24da | Urteilskopf
137 IV 59
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_1062/2009 du 3 novembre 2010 | Regeste
Verwahrung;
Art. 65 Abs. 2 StGB
.
Art. 65 Abs. 2 StGB
sieht keine Frist für die Anordnung einer nachträglichen Verwahrung des Verurteilten während des Strafvollzugs vor. Frage offengelassen, ob ein solches Verfahren während des Strafvollzugs eingeleitet werden muss oder ob dies auch nach der Verbüssung der Strafe durch den Verurteilten geschehen kann (E. 3).
Die Strafverfolgungsverjährung läuft während des Verfahrens im Hinblick auf die nachträgliche Verwahrung des Verurteilten im Strafvollzug nicht weiter (E. 4).
Die Revision zum Nachteil des Verurteilten gemäss
Art. 65 Abs. 2 StGB
ist an vier Voraussetzungen geknüpft. Sie muss sich auf Tatsachen oder Beweismittel abstützen (1). Diese müssen neu - d.h. der Richter darf davon keine Kenntnis gehabt haben - (2) und erheblich (3) sein. Schliesslich (4) wird verlangt, dass die Gründe für die nachträgliche Verwahrung des Verurteilten im Strafvollzug bereits im Zeitpunkt der Verurteilung bestanden haben (E. 5).
Ist das Strafurteil unter dem alten Recht ergangen, müssen für die Anordnung der nachträglichen Verwahrung nicht nur die Voraussetzungen von
Art. 64 StGB
im Zeitpunkt des Gesuchs erfüllt sein, sondern die Massnahme muss auch in Anwendung von aArt. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zulässig gewesen sein (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 137 IV 59 S. 60
A.
A.a
Par jugement du 3 décembre 1998, le Tribunal criminel du district d'Echallens a condamné X. pour viol, contrainte sexuelle, lésions corporelles graves et pornographie à une peine de réclusion de douze ans, sous déduction de cinq cent quatorze jours de détention préventive. Il a déclaré l'intéressé débiteur de A.Y. et de B.Y. de la somme de 40'000 fr. chacune, à titre de réparation du tort moral.
Par arrêt du 12 avril 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a libéré X. de l'accusation de pornographie et réduit la peine à onze ans et demi de réclusion, sous déduction de cinq cent quatorze jours de détention préventive.
Par arrêt du 1
er
décembre 1999, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par X.
A.b
Le jugement du 3 décembre 1998 retient notamment qu'entre l'été 1985 et le printemps 1990, X., né en 1941, a violé, à de nombreuses reprises, les deux filles de sa compagne, A.Y. et B.Y., nées
BGE 137 IV 59 S. 61
en 1971 et 1972. Il a aussi commis sur elles des actes d'ordre sexuel de tous genres, parfois même en présence de leur mère, n'hésitant pas à filmer certaines de ces scènes et à réaliser des cassettes vidéo de photos montages pornographiques impliquant ses victimes. Ces actes ont causé de graves perturbations mentales chez les jeunes filles, de sorte que X. a été également condamné pour lésions corporelles graves.
A l'époque, X. a fait l'objet d'une première expertise psychiatrique, confiée au Département universitaire de psychiatrie adulte. Les experts ont posé le diagnostic d'épisode dépressif léger avec syndrome somatique, d'autres troubles spécifiés de la personnalité et du comportement chez l'adulte avec traits pervers et de troubles de la préférence sexuelle sans précision. Le diagnostic posé était assimilable à un développement mental incomplet, qui n'avait toutefois pas atténué la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte ou de se déterminer d'après cette appréciation. Les experts n'ont pas exclu que X. puisse à nouveau commettre des actes punissables dans un contexte semblable. Selon eux, un traitement ambulatoire était envisageable, dans la mesure où il en ferait la demande. Il n'était pas nécessaire d'interner l'expertisé, dès lors que, compte tenu de son état mental, il ne compromettait pas la sécurité publique et ne risquait pas de mettre autrui en danger.
B.
Le condamné est détenu depuis le 8 juillet 1997 aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: les EPO). Alors qu'il était en exécution de peine, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné, par jugement du 7 février 2007, pour pornographie, à une peine privative de liberté de dix mois et a ordonné un traitement ambulatoire sous la forme de la poursuite des entretiens psychothérapeutiques déjà entrepris.
Ce jugement retient notamment qu'au milieu de l'année 2000, X. a acquis un ordinateur qu'il a conservé dans sa cellule. Depuis lors et jusqu'au 10 décembre 2004, date à laquelle cet appareil a été saisi, il a confectionné plusieurs centaines de fichiers-images relevant de la pornographie dure. La police a relevé 3'545 fichiers à connotation sexuelle sur son ordinateur. X. s'est notamment servi de photos de ses anciennes victimes A.Y. et B.Y., qu'il avait prises entre 1986 et 1987, pour faire des montages pornographiques, ceux-ci représentant environ 30 % de l'ensemble des fichiers créés. Pour le reste, il a en particulier mis en scène des fillettes âgées de dix ans au plus.
BGE 137 IV 59 S. 62
Dans le cadre de l'instruction ayant abouti au jugement du 7 février 2007, le condamné a été soumis à une nouvelle expertise psychiatrique confiée au Professeur B. Dans son rapport du 5 octobre 2005, l'expert a posé le diagnostic de troubles multiples de la préférence sexuelle et de trouble de la personnalité narcissique. Il a relevé que le risque de récidive était considérable et s'est dit certain qu'une fois libéré, X. chercherait à entrer en contact avec la cadette des victimes. Il a précisé que, dans un tel cas, les conséquences pour cette dernière seraient catastrophiques. Il a considéré que le risque de récidive était très élevé pour des délits sexuels relativement "mineurs" et "moins élevé, mais loin d'être nul" pour les abus sexuels. Il a ajouté que les motifs qui avaient poussé l'expertisé à exercer cette relation d'emprise, morale et sexuelle, sur deux adolescentes restaient à ce jour inchangés et non reconnus par X. comme problématiques. On ne pouvait donc de loin pas exclure que, libéré, il ne cherche à recréer une telle relation d'emprise sur d'autres victimes.
Entendu aux débats de février 2007, l'expert a déclaré qu'il ne pouvait plus se prononcer de manière aussi catégorique qu'en 2005 sur la nécessité d'un internement à l'endroit de l'expertisé, compte tenu, d'une part, de la privation des moyens matériels qui avait pu changer la position du condamné et, d'autre part, du fait que celui-ci avait repris ses entretiens avec la psychothérapeute. Il a relevé que le risque de récidive devait être relativisé, puisque l'expertisé n'avait focalisé son attention que sur ses deux victimes et non sur toutes les adolescentes de leur âge et qu'aucun acte punissable n'avait été commis entre 1990 et l'arrestation en juillet 1997.
C.
Dans son rapport du 24 juin 2008, la direction des EPO a donné un préavis négatif pour la libération conditionnelle de X. Elle a évoqué la possibilité d'appliquer l'
art. 65 al. 2 CP
, dès lors que la dangerosité de l'intéressé était majeure, que les possibilités thérapeutiques étaient quasi inexistantes et que les risques encourus au moment d'une éventuelle remise en liberté étaient socialement inacceptables. Par jugement du 20 novembre 2008, le Collège des juges d'application des peines a refusé d'accorder la libération conditionnelle à X. et préconisé d'examiner la possibilité d'ordonner un internement en application de l'
art. 65 al. 2 CP
. Par courrier du 10 février 2009, l'Office vaudois d'exécution des peines a saisi le Ministère public vaudois pour que celui-ci introduise une procédure de révision, conformément à la disposition précitée. Le 24 février 2009, le
BGE 137 IV 59 S. 63
Ministère public vaudois a requis la révision du jugement du 3 décembre 1998.
D.
Par arrêt du 15 juin 2009, la Chambre des révisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a admis cette demande de révision et transmis la cause au Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte. Le 28 juillet 2009, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par X. contre cette dernière décision (arrêt 6B_624/2009).
E.
Par jugement du 29 septembre 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a ordonné l'internement de X.
Avant de rendre son jugement, le Tribunal avait ordonné une expertise au Professeur C. Selon ce rapport d'expertise, daté du 17 septembre 2009, X. est atteint de troubles multiples de la préférence sexuelle et de trouble de la personnalité narcissique. S'aidant de nouveaux outils d'évaluation du risque de récidive, l'expert a considéré que ce risque était "modéré à élevé" (à savoir environ de 50 à 75 %) et que les mesures thérapeutiques pour éventuellement diminuer ce risque n'étaient pas d'actualité. Il a relevé que l'âge de X. et l'importance de ses problèmes de santé devraient restreindre le risque de récidive. Il a ajouté que le risque que X. tente de reprendre contact avec les victimes de ses actes lui semblait important et potentiellement très destructeur pour ces dernières. Selon l'expert, les conditions d'un internement étaient probablement déjà remplies au moment du jugement de 1998.
Statuant le 3 novembre 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance du 29 septembre 2009.
F.
X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 novembre 2009 de la Cour de cassation pénale vaudoise et la décision incidente du 15 juin 2009 de la Chambre vaudoise des révisions civiles et pénales. Il conclut à la réforme de la décision incidente du 15 juin 2009 en ce sens que la demande de révision est déclarée irrecevable ou rejetée et à la réforme de l'arrêt du 3 novembre 2009 en ce sens qu'il est renoncé à l'internement
a posteriori
. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public vaudois conclut au rejet du recours. La Cour de cassation pénale vaudoise et la Chambre vaudoise des révisions civiles et pénales se réfèrent à leur arrêt.
BGE 137 IV 59 S. 64
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant soutient que la demande de révision présentée par le Ministère public vaudois est irrecevable en raison de sa tardiveté. En effet, il aurait terminé d'exécuter sa peine principale en date du 5 janvier 2009 et purgerait, au moment du dépôt de la demande de révision, la peine privative de liberté de dix mois à laquelle il a été condamné en 2007 pour pornographie.
Selon l'
art. 65 al. 2 2
e
phrase CP, la compétence et la procédure sont déterminées par les règles sur la révision. Or, à l'instar de la plupart des codes cantonaux, la procédure pénale vaudoise (art. 455 ss du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud[CPP/VD; RSV 312.01]) ne prévoit pas de délai pour déposer une demande en révision. Ainsi, d'un point de vue formel, celle-ci ne saurait être qualifiée de tardive.
Selon MARIANNE HEER, il n'est pas clair si l'internement ultérieur doit entrer en force avant que le condamné ait fini de purger sa peine ou s'il suffit qu'une demande en révision ait été déposée avant cette date (HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 47 s. ad
art. 65 CP
). Cette auteure préfère la première solution. Cette opinion, qui ne peut s'appuyer sur la lettre de la loi, ne peut être suivie. En effet, l'
art. 65 al. 2 CP
ne pose aucun délai quant au moment du prononcé de l'internement, mais précise seulement que les faits et les moyens de preuve nouveaux doivent apparaître pendant l'exécution de la peine privative de liberté. Du reste, le Tribunal fédéral a admis que la détention pour motifs de sécurité ordonnée dans une procédure ultérieure au jugement (
Nachverfahren
) en vue de prononcer une mesure institutionnelle en application de l'
art. 65 al. 1 CP
puisse se prolonger après la fin de l'exécution de la peine (arrêt 1B_4/2010 du 21 janvier 2010). En revanche, on peut se demander si la seconde alternative exposée par MARIANNE HEER devrait être retenue, à savoir si la demande devrait être déposée en cours d'exécution ou pourrait l'être après que le condamné a fini de purger sa peine. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être résolue dans le cas d'espèce, car le Ministère public a requis la révision du jugement le 24 février 2009, alors que le recourant était encore en cours d'exécution de peine.
C'est en vain que le recourant soutient qu'il avait terminé d'exécuter le 5 janvier 2009 la peine de onze ans et six mois de réclusion prononcée en raison des actes de viol, de contrainte sexuelle et de
BGE 137 IV 59 S. 65
lésions corporelles graves et qu'il était en train d'exécuter une peine de dix mois qui lui avait été infligée pour des actes de pornographie. En matière d'exécution des peines, l'art. 4 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire (O-CP-CPM; RS 311.01) prévoit que, s'il y a concours de plusieurs peines privatives de liberté, elles sont exécutées simultanément, conformément aux art. 76 à 79 CP, leur durée totale étant déterminante. La durée globale des peines est ainsi déterminante pour prononcer la libération conditionnelle, la semi-détention ou le sursis. Conformément à ce principe dit de la confusion des peines, c'est donc la peine globale de douze ans et quatre mois résultant des deux condamnations dont le recourant a fait l'objet qui est déterminante, et celle-ci n'était pas terminée au moment du dépôt de la demande de révision.
4.
Dans un second moyen, le recourant soutient que la prescription de l'action pénale est acquise et que la cour cantonale ne pouvait pas en conséquence prononcer un internement. En effet, les faits retenus dans le jugement dont la révision est requise se seraient déroulés entre 1985 et 1990, de sorte que la prescription de l'action pénale - qui serait en l'espèce de quinze ans - serait acquise depuis 2005.
Dans la doctrine, on ne trouve aucune mention, selon laquelle le juge ne pourrait pas ordonner un internement a posteriori si le délai de prescription était échu au moment de sa décision. MARIANNE HEER et ROBERT ROTH ne traitent pas de la question dans leur commentaire sur l'
art. 65 CP
(MARIANNE HEER, op. cit., n° 1 ss ad
art. 65 CP
; ROBERT ROTH, Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 1 ss ad
art. 65 CP
). Dans son commentaire sur la prescription, PETER MÜLLER relève que les délais de prescription ne courent plus pendant les procédures de recours, y compris pendant les procédures de recours extraordinaires (PETER MÜLLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 4a ad
art. 97 CP
).
L'
art. 97 al. 3 CP
prévoit que la prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu. Selon la jurisprudence, la notion de jugement de première instance vise les prononcés de condamnation et non les prononcés d'acquittement (
ATF 134 IV 328
consid. 2.1 p. 331). Cela signifie qu'en cas de demande de révision formée par le Ministère public contre une personne acquittée, la prescription continue de courir pendant la procédure de révision et que l'action pénale peut se prescrire durant celle-ci. En revanche, la prescription ne continue pas de courir
BGE 137 IV 59 S. 66
pendant une procédure de révision selon l'
art. 65 al. 2 CP
, dans laquelle le ministère public demande une aggravation de la peine, à savoir le prononcé d'un internement. Dans ce cas en effet, un jugement de condamnation a été rendu et la prescription a cessé de courir avec celui-ci.
Dès lors, il faut admettre que le prononcé d'un internement ultérieur est possible, sans égard à la question de la prescription de l'action pénale. Toute solution contraire rendrait du reste l'
art. 65 al. 2 CP
lettre morte, puisque la prescription sera souvent déjà acquise au moment du prononcé de l'internement a posteriori. Il en irait ainsi, notamment, de la personne condamnée à une peine privative de liberté plus longue que le délai de prescription de l'infraction considérée. A titre d'exemple, on peut citer le cas de l'auteur d'un meurtre, dont le délai de prescription est de quinze ans (
art. 97 al. 1 let. b CP
), qui serait condamné à une peine supérieure à ces quinze ans.
5.
Dénonçant une violation de l'
art. 65 al. 2 CP
, le recourant conteste l'existence de faits ou de moyens de preuve nouveaux. En particulier, il soutient que les expertises de 2005 et 2009 constituent une appréciation différente, d'un point de vue scientifique, des faits déjà examinés par les experts en 1997, de sorte qu'elles ne constituent ni des faits ni des moyens de preuve nouveaux.
5.1
Une demande de révision au sens de l'
art. 65 al. 2 CP
sera admise à quatre conditions:
5.1.1
La révision en défaveur du condamné doit reposer sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Par faits, on entend les circonstances susceptibles d'être prises en considération dans l'état de fait qui fonde le jugement. La dangerosité d'un condamné ne constitue pas un fait, mais une appréciation basée sur un certain nombre de facteurs de risque, lesquels peuvent être considérés comme des faits (HEER, op. cit., n° 61 ad
art. 65 CP
). Quant aux moyens de preuve, ils apportent la preuve d'un fait, qui peut déjà avoir été allégué. Une opinion, une appréciation personnelle ou une conception juridique nouvelles ne peuvent pas justifier une révision (HEER, op. cit., n° 64 ad
art. 65 CP
).
5.1.2
Les faits ou les moyens de preuve permettant d'établir que les conditions de l'internement sont réunies doivent être nouveaux. Selon la jurisprudence relative à l'
art. 385 CP
(resp. ancien
art. 397 CP
), un fait ou un moyen de preuve est nouveau, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé,
BGE 137 IV 59 S. 67
c'est-à-dire lorsqu'il ne lui a pas été soumis sous quelque forme que ce soit (
ATF 130 IV 72
consid. 1 p. 73). D'après l'
art. 65 al. 2 CP
, le fait ou le moyen de preuve est nouveau seulement si le juge n'a pas pu en avoir connaissance. La formule est plus restrictive que celle de l'
art. 385 CP
, qui n'exige qu'une absence de connaissance effective. L'
art. 65 al. 2 CP
suppose donc que le juge n'ait pas pu objectivement connaître le fait ou le moyen de preuve nouveaux (HEER, op. cit., n° 67 ad
art. 65 CP
).
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 385 CP
(resp. ancien
art. 397 CP
), une nouvelle expertise peut justifier une révision lorsqu'elle rend vraisemblable des faits qui n'étaient pas connus lors de la précédente procédure. Mais la nouvelle expertise ne constitue pas un motif de révision lorsqu'elle est invoquée uniquement comme prétendu nouveau moyen de preuve d'un fait important déjà allégué dans la procédure précédente, fait que le juge a considéré comme non prouvé (
ATF 101 IV 247
consid. 2 p. 249;
76 IV 34
consid. 1 p. 36 en relation avec l'ancien
art. 397 CP
; critiqué par HANS WALDER, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines neuen Gutachtens, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, 1979, p. 352 s.). Dans trois arrêts non publiés, le Tribunal fédéral a relativisé cette jurisprudence et a admis qu'une expertise pouvait donner lieu à une révision si elle permettait d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis. Une nouvelle expertise concluant à une appréciation différente ne constitue toutefois pas déjà une cause de révision. Elle doit s'écarter de la première expertise pour des motifs sérieux et établir des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement (arrêts 6P.93/2004 du 15 novembre 2004 consid. 4; 6S.452/2004 du 1
er
octobre 2005 consid. 2.2; 6B_539/2008 du 8 octobre 2008 consid. 1.3). Une expertise pourra aussi être considérée comme un moyen de preuve nouveau si elle se fonde sur de nouvelles connaissances ou applique une autre méthode (WALDER, op. cit., p. 356; ROTH, op. cit., 2009, n° 41 ad
art. 65 CP
; LOEWE/ROSENBERG/GÖSSEL, Systematischer Kommentar, 25
e
éd., 1997, n° 119 ad § 359; KARL PETERS, Fehlerquellen im Strafprozess, vol. III, Karlsruhe 1974, p. 99, 101, 105; MARXEN/TIEMANN, Die Wiederaufnahme in Strafsachen, Heidelberg 2006, p. 72 ss).
5.1.3
Comme cela ressort de l'
art. 65 al. 2 CP
et conformément aux principes développés en matière de révision, les conditions de l'internement doivent déjà avoir été remplies au moment du jugement.
BGE 137 IV 59 S. 68
Le juge de la révision ne doit pas adapter un jugement entré en force à un autre état de fait, mais uniquement corriger une erreur commise dans une procédure précédente. Il ne saurait ainsi tenir compte de l'attitude du condamné ou de l'évolution de sa situation pendant sa détention (refus de traitement, menaces, agression; HEER, op. cit., n° 77 ad
art. 65 CP
).
5.1.4
Enfin, les faits et les moyens de preuve nouveaux doivent être sérieux. En d'autres termes, ils doivent être propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et l'état de fait ainsi modifié doit rendre vraisemblable le prononcé d'un internement (ROTH, op. cit., n° 44 ad
art. 65 CP
; cf.
ATF 130 IV 72
consid. 1 p. 73 concernant les
art. 385 CP
/ancien
art. 397 CP
).
5.2
En l'espèce, les experts ont fondé leur expertise sur des outils d'analyse (critères d'évaluation du risque de récidive des criminels très dangereux élaborés par le Professeur C.; méthode HCR-20; Statique 99), qui n'existaient pas en 1997. Sur cette base, ils sont arrivés à la conclusion que le recourant présentait un risque de récidive de "modéré à élevé" et que, partant, l'expertise de 1997, qui niait tout danger pour la sécurité publique, était erronée. Les experts expliquent que les éléments qui sont développés dans leur discussion sur le risque de récidive existaient pour la plupart déjà lors du jugement de 1998 (par exemple, l'extrême gravité des faits et leur répétition sur une longue période, l'absence de remords authentiques pour les actes commis, la difficulté de se soumettre aux règles, les deux condamnations précédant le jugement). Les conclusions des expertises de 2005 et de 2009, qui établissent un risque de récidive de "modéré à élevé", sont de nature à conduire au prononcé d'un internement au sens de l'
art. 65 al. 2 CP
. C'est en conséquence à juste titre que la cour cantonale a admis la demande de révision. Dans la mesure où le recourant dénonce la violation de l'
art. 5 CEDH
et du principe "ne bis in idem", le grief soulevé est irrecevable, en l'absence de toute motivation (
art. 106 al. 2 LTF
). Reste à examiner, au stade du rescisoire, si les conditions de l'internement sont actuellement remplies et si elles l'étaient déjà au moment du jugement.
6.
Pour que l'internement
a posteriori
puisse être ordonné selon l'
art. 65 al. 2 CP
, il faut non seulement que les conditions de l'
art. 64 CP
soient réalisées au moment où l'internement est requis, mais également que l'internement ait été possible sur la base de l'art. 42 ou de l'art. 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit (art. 2 al. 1 let. a des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002). Il convient
BGE 137 IV 59 S. 69
donc, dans un premier temps, d'examiner la réalisation des conditions d'application de l'
art. 64 CP
.
6.1
L'internement fondé sur l'
art. 64 CP
suppose, en premier lieu, que l'auteur ait commis l'une des infractions énumérées à l'alinéa 1 de cette disposition (assassinat, meurtre, lésion corporelle grave, viol, brigandage, prise d'otage, incendie, mise en danger de la vie d'autrui) ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui.
En l'espèce, le recourant s'est rendu coupable de viol, de contrainte sexuelle et de lésions corporelles graves, de sorte que cette première condition est remplie.
6.2
L'
art. 64 al. 1 CP
permet l'internement de tous les auteurs d'actes de violence dangereux. Il s'adresse d'abord aux délinquants dangereux souffrant d'un grave trouble mental (
art. 64 al. 1 let. b CP
). Cette disposition codifie l'exigence de grave trouble mental issue de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien
art. 43 CP
(arrêt 6B_789/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.2.2). En présence d'un trouble psychiatrique, l'internement constitue une mesure subsidiaire par rapport à une mesure institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
. En tant qu'
ultima ratio
, en raison de la gravité de l'atteinte à la liberté personnelle qu'il représente (
ATF 134 IV 121
consid. 3.4.4 p. 131), l'internement n'entre pas en considération tant qu'une mesure institutionnelle apparaît utile (
ATF 134 IV 315
consid. 3.2 et 3.3 p. 320 s. et les références citées; v. aussi
ATF 134 IV 121
consid. 3.4.2 p. 130). Introduisant une aggravation par rapport à l'ancien droit, l'
art. 64 al. 1 let. a CP
permet également l'internement des délinquants primaires dangereux qui ne présentent pas de troubles au sens de la psychiatrie. La crainte de la commission de nouvelles infractions est, dans ce cas, fondée sur les caractéristiques de la personnalité de l'auteur (y compris les particularités psychiques de l'auteur), sur les circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et sur son vécu (
art. 64 al. 1 let. a CP
).
En l'espèce, se fondant sur l'expertise de 2009, la cour cantonale a prononcé l'internement du recourant en application de l'
art. 64 al. 1 let. a CP
, considérant que les caractéristiques de la personnalité du recourant faisaient sérieusement craindre qu'il puisse récidiver en cas de sortie de prison. Il n'est toutefois pas clair si les
BGE 137 IV 59 S. 70
particularités psychiques du recourant constituent une maladie mentale. La réponse à cette question n'est cependant pas déterminante pour l'application de l'
art. 64 CP
, qui permet l'internement en l'absence d'un trouble psychique. Elle devra en revanche être tranchée à propos de l'application de l'ancien
art. 43 CP
.
6.3
Enfin, l'internement suppose un risque de récidive hautement vraisemblable. Par rapport aux autres mesures, il n'intervient qu'en cas de danger "qualifié" (HEER, op. cit., n° 47 ad
art. 64 CP
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8
e
éd. 2007, p. 189). Pratiquement, le juge devra admettre un tel risque s'il ne peut guère s'imaginer que l'auteur ne commette pas de nouvelles infractions du même genre (TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 18 ad
art. 64 CP
). Une supposition, une vague probabilité, une possibilité de récidive ou un danger latent ne suffisent pas (QUELOZ/BROSSARD, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, n° 28 ad
art. 64 CP
). Le risque de récidive doit concerner des infractions du même genre que celles qui exposent le condamné à l'internement (cf. consid. 6.1 ci-dessus). En d'autres termes, le juge devra tenir compte dans l'émission de son pronostic uniquement du risque de commission d'infractions graves contre l'intégrité psychique, physique ou sexuelle (contra: SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, op. cit., p. 188; DUPUIS ET AL., Code pénal I, partie générale, 2008, n° 12 ad
art. 64 CP
). Le risque de récidive peut se rapporter à un cercle restreint de personnes (
ATF 127 IV 1
consid. 2c/ee p. 9).
En l'espèce, les experts ont évalué le risque de récidive général de "modéré à élevé" (à savoir de 50 à 75 %), mais considèrent que le risque que le recourant commette à nouveau des abus sexuels est "moins élevé, mais loin d'être nul" (expertise de 2005) ou "moins probable, sans être exclu" (expertise de 2009). Ils expliquent que les motifs qui ont poussé le recourant à exercer la relation d'emprise, morale et sexuelle, sur les deux adolescentes Y. sont certes restés inchangés. Toutefois, le recourant est âgé aujourd'hui de 68 ans et est affaibli par le cancer de la langue dont il souffre. S'il est en rémission complète, il présente un état général diminué, notamment à la suite des séquelles ORL qui diminuent son élocution et imposent un régime de mixage des aliments. Si le recourant devait sortir de prison, son état nécessiterait un encadrement en EMS. En outre, le recourant a abusé des deux jeunes filles Y. dans un contexte bien particulier. Il a en effet profité de la complicité de sa compagne de l'époque et a agi envers les filles mineures de cette dernière, sur
BGE 137 IV 59 S. 71
lesquelles il avait une grande emprise. Il n'a jamais commis de tels actes avant 1985 et n'en a pas commis d'autres entre le printemps 1990 (départ des filles Y.) et l'été 1997 (incarcération).
Au vu de ces expertises, il est fort probable que le recourant commette à nouveau des actes de pornographie (
art. 197 ch. 3 CP
; passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire) et d'exhibitionnisme (
art. 194 CP
; passible d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus). Le risque lié à la commission de ces infractions n'est toutefois pas déterminant pour l'application de l'
art. 64 CP
, puisque ces infractions ne figurent pas dans le catalogue de l'
art. 64 CP
et n'exposent donc pas le recourant à une mesure d'internement. Quant au risque de récidive en ce qui concerne les abus sexuels (viols et contraintes sexuelles), il n'est pas exclu, ce qui signifie positivement qu'il est possible. Or, une simple possibilité de récidive ne suffit pas pour justifier l'application de l'
art. 65 CP
(cf. ci-dessus consid. 6.3 1
er
paragraphe). Le risque d'atteinte à la sécurité publique doit, au contraire, être sérieux. Dans la mesure où elle a fondé la mesure d'internement sur le risque de récidive lié aux infractions de viols et de contraintes sexuelles, la cour cantonale a donc violé le droit fédéral.
Selon l'expertise de 2005, le recourant parle de la cadette des filles Y. comme de "son amour", de "sa petite bonne femme". Les experts ont relevé que le risque que l'expertisé ne cherche à reprendre contact avec la cadette de ses victimes, voire à la harceler, était très élevé, ce qui serait catastrophique pour la jeune fille (expertise de 2005) ou potentiellement très destructeur (expertise de 2009). On peut dès lors se demander si le recourant, déjà condamné en 1998 pour lésions corporelles graves, ne risque pas de se rendre à nouveau coupable de cette infraction si, une fois libéré, il reprenait contact avec les jeunes filles. En effet, de la sorte, il pourrait leur causer à nouveau de graves traumatismes qui pourraient, selon leur gravité, tomber sous le coup de l'
art. 122 al. 3 CP
. Il ne s'agit toutefois que d'une hypothèse. En effet, les constatations de fait cantonales ne permettent pas de déterminer les perturbations psychiques et leur ampleur que pourraient subir les deux jeunes filles Y., de sorte que la cour de céans ne peut juger s'il existe effectivement un risque sérieux de récidive lié à la commission de l'infraction de lésions corporelles graves. Lorsqu'un état de fait est lacunaire et qu'ainsi l'application de la loi ne peut pas être contrôlée, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin que l'état de fait soit complété et qu'un nouveau jugement soit prononcé
BGE 137 IV 59 S. 72
(
ATF 133 IV 293
consid. 3.4 p. 294 ss). Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine cette question, au besoin en recourant à une expertise. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
550c84c7-d07b-4806-b42f-024fbeec4951 | Urteilskopf
119 II 463
93. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1993 i.S. G. SA gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anmeldung einer ordentlichen Kapitalerhöhung zur Eintragung im Handelsregister; Stampaerklärung gemäss
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
(
Art. 650 OR
,
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
).
Eine Stampaerklärung des Verwaltungsrates ist dem Handelsregisterführer mit jeder Anmeldung einer ordentlichen Kapitalerhöhung durch Barliberierung einzureichen. | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 119 II 463 S. 464
Am 1. Juli 1992 beschloss die Generalversammlung der G. SA eine ordentliche Kapitalerhöhung, welche am 17. September 1992 dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich zur Eintragung angemeldet wurde. Dieses wies mit Verfügung vom 9. Februar 1993 die Anmeldung ab. Ebenso wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. April 1993 eine Beschwerde der G. SA mit der Begründung ab, die Anmeldungsunterlagen seien nicht vollständig, namentlich fehle eine Stampaerklärung gemäss
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der G. SA weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung durch Barliberierung dem Handelsregisterführer mit der Anmeldung ebenfalls eine Stampaerklärung gemäss
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
(SR 221.411) einzureichen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe dem Registerführer am 17. September 1992 die Statutenänderung und ihre im Sinne von Art. 650 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 652g OR
getroffenen Feststellungen über die erfolgte Barliberierung des Erhöhungskapitals eingereicht und damit die gesetzlichen Anforderungen für die Anmeldung erfüllt.
a) Nach Art. 81 Abs. 2 aHRegV hatte der Registerführer zu prüfen, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll (vgl.
BGE 83 II 284
E. 3c). Dieser Prüfungspflicht kamen die Handelsregisterführer bereits unter altem Recht bei Bargründungen dadurch nach, dass sie aufgrund einer Weisung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister von den Anmeldern die Abgabe einer entsprechenden Erklärung verlangten. Solche Erklärungen werden Stampaerklärung genannt (ZK-BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 70 zu Art. 753/754 OR; VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 94 f.; vgl. auch GEORG ASCHWANDEN, Bargründung -
BGE 119 II 463 S. 465
Sachübernahme, SJZ 56/1960, S. 101 ff.; ST.B., Handelsregister und Stampaerklärung, SAG 28/1955/56, S. 119 ff.). Sie bezweckt, gerade bei Barliberierung die Interessen von gutgläubigen Dritten, Aktionären und Gläubigern zu schützen.
b) Gemäss
Art. 940 Abs. 1 OR
und
Art. 21 HRegV
hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich deren dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts (
BGE 117 II 186
E. 1,
BGE 114 II 68
E. 2, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es um die Frage der Erfüllung der formellen Eintragungsvoraussetzungen gemäss
Art. 80 Abs. 1 HRegV
.
c)
Art. 650 OR
regelt die ordentliche Kapitalerhöhung. Sie ist innerhalb dreier Monate ins Handelsregister einzutragen, andernfalls der Beschluss der Generalversammlung dahinfällt (
Art. 650 Abs. 3 OR
). Art. 80 f. HRegV enthalten dazu registerrechtliche Ausführungsvorschriften.
Art. 80 Abs. 1 HRegV
zählt die Belege auf, die mit der Anmeldung der ordentlichen Kapitalerhöhung dem Handelsregisterführer einzureichen sind. Namentlich wird in lit. d der genannten Bestimmung eine Erklärung des Verwaltungsrates verlangt, dass keine anderen Sacheinlagen, Sachübernahmen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile bestehen als die in der Anmeldung genannten (Stampaerklärung).
Art. 80 Abs. 2 HRegV
präzisiert
Art. 650 Abs. 3 OR
dahingehend, dass nicht die Eintragung, sondern die vollständige Anmeldung der Kapitalerhöhung innerhalb dreier Monate nach dem Generalversammlungsbeschluss erfolgt sein muss.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister führt in seiner Vernehmlassung aus, der Handelsregisterführer habe zu prüfen, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernehme oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen solle (
BGE 83 II 284
E. 3c). Wie diese Prüfung durch den Registerführer vorzunehmen sei, verdeutliche
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
, der die Einreichung einer Stampaerklärung vorschreibe. Diese sei auch dann einzureichen, wenn kein qualifizierter Tatbestand vorliege. Dieser Auslegung ist zuzustimmen.
Art. 80 Abs. 1 HRegV
zählt die Belege, welche dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung vorzulegen sind, abschliessend auf. Die Vorschrift dient einerseits einer schnellen Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen durch die Registerbehörde, anderseits der Aufklärung des
BGE 119 II 463 S. 466
Verwaltungsrates darüber, wie er die Voraussetzungen zur Eintragung erfüllen kann. Auch wenn der Wortlaut von
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
zu Falschinterpretationen, wonach es bei einer Barliberierung keiner Stampaerklärung bedürfe, Anlass geben könnte, entspricht eine solche Auslegung nicht dem wahren Sinn. Die genannte Bestimmung wollte vielmehr die bisherige Praxis der Registerführer, bei Barliberierungen eine entsprechende Erklärung zu verlangen (vgl. E. 2a hievor), in der Handelsregisterverordnung verankern. Dieser Schluss ergibt sich auch aus dem Vorschlag der Eidgenössischen Fachkommission für das Handelsregister anlässlich der Revisionsarbeiten, der in Art. 80b Ziff. 4 EHRegV eine Erklärung des Verwaltungsrates verlangte, dass keine qualifizierten Tatbestände bzw. keine weiteren als die genannten Tatbestände vorliegen, wobei der Handelsregisterführer das auch auf andere Weise prüfen könne. Die Änderungen, die dieser Vorschlag erfuhr, waren - nach den Ausführungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister - lediglich gesetzessystematischer und sprachlicher Natur, sie modifizierten indessen weder den Regelungszweck noch den Regelungsgegenstand. Die Auffassungen von WATTER (Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Schriftenreihe SAV Band 11/1992, S. 55 ff., 57 und 60) und - ihm folgend - BÖCKLI (Das neue Aktienrecht, S. 26 N. 74), wonach auf eine Stampaerklärung zu verzichten sei, wenn die Gesellschaft eine Prüfungsbestätigung einreiche, wurden vor dem Erlass der geltenden Handelsregisterverordnung niedergeschrieben und stehen zum Gesagten mindestens soweit nicht in Widerspruch, als bei einer orthodoxen Kapitalerhöhung keine Prüfungsbestätigung erforderlich ist (
Art. 652f Abs. 2 OR
; BÖCKLI, a.a.O., S. 62 N. 211).
Die Stampaerklärung hat nach dem Gesagten zu bestätigen, dass kein anderer Tatbestand vorliegt als die in der Anmeldung genannten. Dies gilt namentlich für eine Barliberierung. Dass
Art. 80 Abs. 1 lit. d HRegV
selbst gesetzeswidrig sei, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Pflicht, eine Stampaerklärung auf jeden Fall einzureichen, ergibt sich bereits aus Praktikabilitätsgründen sowie aus Gründen der Rechtssicherheit. Würde differenziert, wann sie einzureichen ist und wann nicht, ergäben sich diesbezügliche Unklarheiten und zusätzlicher administrativer Aufwand. Eine Stampaerklärung ist daher mit der Anmeldung einer ordentlichen Kapitalerhöhung, insbesondere bei einer Barliberierung einzureichen. Hingegen besteht keine Vorschrift, wie die Erklärung abzugeben ist.
BGE 119 II 463 S. 467
d) Fehlt einer der in
Art. 80 Abs. 1 HRegV
genannten Belege, oder ergibt die Prüfung durch den Registerführer (
Art. 940 OR
,
Art. 21 und
Art. 80a HRegV
), dass sie mangelhaft sind, ist die Anmeldung unvollständig und nach Ablauf der dreimonatigen Frist abzuweisen (
Art. 650 Abs. 3 OR
,
Art. 80 Abs. 2 HRegV
; vgl. auch WALTER LUSSY, Auswirkungen des neuen Aktienrechts auf die Handelsregisterführung, BN 1992, S. 420 ff., 438).
War vorliegend eine Stampaerklärung auf jeden Fall einzureichen, ist die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht nicht fristgemäss nachgekommen. Nach den Feststellungen der Justizdirektion, die von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet werden, reichte die Beschwerdeführerin innerhalb der Anmeldefrist die Stampaerklärung nicht ein. Ob das Handelsregisteramt allenfalls aufgrund des Vertrauensprinzips verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerin innerhalb der noch laufenden Dreimonatsfrist auf die Unvollständigkeit der Anmeldungsunterlagen aufmerksam zu machen (
BGE 114 Ia 20
E. 2,
BGE 111 Ia 169
) kann offenbleiben, da nach den Feststellungen der Justizdirektion die Stampaerklärung absichtlich nicht eingereicht wurde. Mithin verletzt die Direktion der Justiz kein Bundesrecht, wenn sie die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister mangels Einreichung der Stampaerklärung innert Dreimonatsfrist, die am 1. Oktober 1992 abgelaufen ist, verweigert. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
550c9da9-62c7-4a06-8d95-76162d1c5533 | Urteilskopf
104 II 166
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. August 1978 i.S. Bleiker gegen Seligmann | Regeste
Vorübergehende Benützung des Nachbargrundstücks im Zusammenhang mit Bauarbeiten.
Das in § 115 des zürcherischen Baugesetzes vom 23. April 1893 verankerte Recht zu vorübergehender Benützung des Nachbargrundstücks ist nur soweit gewährleistet, als sich diese in den Schranken des
Art. 695 ZGB
hält. | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 104 II 166 S. 166
Werner Bleiker und Paul Seligmann sind Eigentümer aneinandergrenzender Grundstücke in Zürich-Wollishofen. Jener ist im Begriffe, auf seinem Grundstück ein Terrassenwohnhaus zu erstellen. Für die Sicherung der Baugrube beansprucht er zu vorübergehender Benützung einen Streifen des Grundstücks von Seligmann. Umfang und Bedingungen dieser Landbenützung bildeten Gegenstand längerer Verhandlungen, in deren Verlauf Bleiker mit der Ausführung von Arbeiten auf dem Nachbargrundstück begann.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 1977 stellte Paul Seligmann beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei Werner Bleiker mit sofortiger Wirkung zu verbieten, auf seiner Liegenschaft weitere Bau-, Ramm- oder Aushubarbeiten auszuführen, und der Beklagte überdies zu verpflichten, den früheren Zustand sofort wiederherzustellen. Mit Verfügung vom 15. November 1977 entschied der Einzelrichter, auf das Begehren nicht einzutreten.
Diesen Entscheid focht der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich an, das den Rekurs mit Beschluss vom 9. Februar 1978 guthiess und dem Beklagten befahl, ab sofort die Bau-, Ramm- und Aushubarbeiten auf der Liegenschaft des
BGE 104 II 166 S. 167
Klägers einzustellen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von
Art. 292 StGB
; gleichzeitig wurde der Beklagte angewiesen, innert 20 Tagen nach Zustellung des Beschlusses die auf dem klägerischen Grundstück erstellten Installationen abzubrechen und den früheren Zustand wiederherzustellen, unter Androhung von Zwangsvollzug im Säumnisfall.
Der Beklagte hat gegen den obergerichtlichen Entscheid sowohl Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung verlangt er, das klägerische Begehren sei abzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
hat der Eigentümer einer Sache das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung immer dann, wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von
Art. 928 ZGB
gleichkommt, wie dies beim Betreten oder bei anderweitiger Benützung eines fremden Grundstücks der Fall ist. Gerechtfertigt ist ein solcher Eingriff in fremdes Eigentum lediglich dann, wenn sich der Störer hiefür auf eine besondere gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder obligatorisches Recht berufen kann (
BGE 100 II 309
;
BGE 99 II 32
/33 mit Hinweisen).
3.
Der Beklagte leitet das Recht zur Benützung eines Teils des klägerischen Grundstücks in erster Linie aus § 115 des zürcherischen Baugesetzes vom 23. April 1893 (BauG) ab. Diese im siebenten Abschnitt ("Privatrechtliche Bestimmungen") enthaltene Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Soweit die Erstellung, bauliche Wiederherstellung oder Reinigung
eines Gebäudes oder Abzugskanales, die Reinigung oder Wiederherstellung
einer bereits bestehenden Abtrittgrube oder eines Brunnens das
Betreten oder die vorübergehende Benutzung des nachbarlichen Bodens
notwendig macht, muss sich der Nachbar dies gefallen lassen.
Von jedem beabsichtigten Gebrauch dieser Befugnis ist dem Nachbarn
rechtzeitig Kenntnis zu geben. Die Ausübung soll in möglichst
wenig lästiger Weise geschehen, und es ist überdies für jeden Schaden
BGE 104 II 166 S. 168
voller Ersatz zu leisten."
a) Das Obergericht ist der Ansicht, die in § 115 BauG vorgesehene Duldungspflicht halte nur soweit vor dem Bundesrecht stand, als sie
Art. 685 Abs. 1 ZGB
nicht widerspreche. Es räumt ein, dass
Art. 685 ZGB
den Nachbarn nicht schlechthin vor jeder Unannehmlichkeit schütze, sondern nur verhindern wolle, dass durch Grabungen und Bauten erhebliche Senkungen oder Rutschungen auf den Nachbargrundstücken verursacht würden, nimmt aber dennoch an, im vorliegenden Fall stehe ausser Zweifel, dass die Bautätigkeit des Beklagten mit
Art. 685 Abs. 1 ZGB
nicht vereinbar sei. Das ergebe sich aus der von diesem selber zugestandenen Tatsache, dass es bei einer Entfernung der bestehenden Installationen angesichts der in einem grossen Steilhang ausgehobenen mächtigen Baugrube zu einer Katastrophe käme, wobei insbesondere auch das Terrain des Klägers ins Rutschen geriete und den dort befindlichen Gebäuden unmittelbar die Zerstörung drohte. Ein Eingriff, der ohne besondere Sicherungsmassnahmen derart verheerende Folgen bewirken würde, halte sich nicht mehr im Rahmen von
Art. 685 Abs. 1 ZGB
. Der Kläger habe daher trotz § 115 BauG einen Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch.
b) Der Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, § 115 BauG könne
Art. 685 Abs. 1 ZGB
gar nicht widersprechen, denn durch die Ausübung der in jener Bestimmung vorgesehenen Befugnisse solle ja eine Gefährdung des klägerischen Grundstücks und damit eine Verletzung von
Art. 685 Abs. 1 ZGB
verhindert werden. § 115 BauG könne sich sowohl auf den in
Art. 686 Abs. 2 ZGB
enthaltenen Vorbehalt kantonaler Bauvorschriften als auch auf
Art. 695 ZGB
stützen, der die Kantone unter anderem ausdrücklich ermächtige, über die Befugnisse des Grundeigentümers, das nachbarliche Grundstück zum Zwecke der Erstellung von Bauten zu betreten, nähere Vorschriften zu erlassen.
c) Es ist selbstverständlich, dass die Kantone nicht berechtigt sind, auf Grund der Vorbehalte in
Art. 686 Abs. 2 und
Art. 695 ZGB
Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzlichen Ermächtigungen hinausgehen. § 115 BauG hält somit vor dem Bundesrecht nur stand, soweit er sich auf einen der erwähnten Vorbehalte stützen kann und seine Anwendung nicht zu einem Eingriff in das Grundeigentum führt, der mit dem Bundesrecht nicht vereinbar ist. Da
Art. 695 ZGB
die Kantone ermächtigt, nebst anderem insbesondere
BGE 104 II 166 S. 169
die Befugnis des Grundeigentümers zum Betreten des Nachbargrundstücks zu regeln, ist darin und nicht im viel allgemeiner gefassten Vorbehalt des
Art. 686 Abs. 2 ZGB
die Rechtsgrundlage für § 115 BauG zu erblicken.
Gegenstand dieser kantonalen Vorschrift ist das sogenannte Hammerschlags- oder Leiterrecht. Dieses an eine alte Überlieferung anknüpfende Recht verleiht dem Grundeigentümer die Befugnis, zum Zwecke der Erstellung, Reinigung oder Reparatur eines Gebäudes oder einer andern Anlage das Nachbargrundstück zu betreten oder vorübergehend zu benützen (M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 312; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 35 zu
Art. 694-696 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 22/23 zu
Art. 695 ZGB
; A. WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Aufl., S. 185; zum deutschen Recht vgl. MEISNER/STERN/HODES, Nachbarrecht, 4. Aufl., S. 504 ff.). Obwohl
Art. 695 ZGB
nur von der Befugnis, das Nachbargrundstück zu betreten, spricht, ist ohne weiteres anzunehmen, dass sich eine kantonale Regelung auch insoweit auf diese Bestimmung stützen kann, als sie - wie § 115 BauG - ein Recht zur vorübergehenden Benützung der nachbarlichen Liegenschaft vorsieht. Es ist dabei in erster Linie an die Ablagerung von Baumaterialien oder an das Errichten eines Baugerüstes zu denken. Naturgemäss kann es sich bei der Fläche, deren Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden darf, nur um einen verhältnismässig schmalen Streifen handeln. Mit dem bundesrechtlichen Anspruch auf möglichst ungeschmälerten Genuss des Eigentums und der einschränkenden Formulierung von
Art. 695 ZGB
unvereinbar wäre es sodann, wenn das kantonale Recht erhebliche Veränderungen des nachbarlichen Grundstücks, wie insbesondere Abgrabungen oder die Zerstörung darauf befindlicher Vorrichtungen, zulassen würde.
Aus dem angefochtenen Entscheid und den Akten ergibt sich, dass der Beklagte das klägerische Grundstück in einem Umfang in Anspruch nehmen will, der erheblich über den Rahmen des Hammerschlagsrechts hinausgeht. So beansprucht er nicht nur eine mehrere Meter breite Fläche des klägerischen Grundstücks für die Ausführung von Bauarbeiten, sondern will er einen Teil dieser Fläche in die Abgrabungsarbeiten auf seinem Grundstück miteinbeziehen. Eine derart weitgehende
BGE 104 II 166 S. 170
Benützung des nachbarlichen Grundes lässt sich mit
Art. 695 ZGB
nicht vereinbaren; sie verletzt den Anspruch des Klägers auf möglichst ungeschmälerte Respektierung seines Eigentums. Widerspricht aber der Gebrauch, den der Beklagte unter Berufung auf § 115 BauG von einer Teilfläche des klägerischen Grundstücks machen will und zum Teil bereits gemacht hat, dem Bundesrecht, hat das Obergericht diese Benützung zu Recht als unzulässig erklärt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht die Unvereinbarkeit mit dem Bundesrecht allerdings nicht darin, dass der nachbarliche Grund für Sicherungsarbeiten in Anspruch genommen wird, mit denen eine Gefährdung des Grundstücks des Klägers im Sinne von
Art. 685 Abs. 1 ZGB
abgewendet werden soll. Das Vorgehen des Beklagten widerspricht dem Bundesrecht vielmehr deshalb, weil das klägerische Grundstück in einer Weise benützt wird, die sich mit der nach
Art. 695 ZGB
zulässigen Einschränkung der Grundeigentümerbefugnisse des Nachbarn nicht verträgt, sondern weit darüber hinausgeht. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
550e418f-b259-4275-8e46-7ae6a69fe357 | Urteilskopf
140 I 107
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Addor und Mitb. gegen Staatsrat des Kantons Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 | Regeste a
Art. 34 Abs. 2 BV
; Wahlkreisgrösse bei der Wahl eines kantonalen Parlaments im Proporzwahlverfahren.
Natürliche Quoren, welche die Limite von 10 % übersteigen, sind in einem kantonalen Proporzwahlverfahren grundsätzlich unzulässig. Bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem höheren natürlichen Quorum rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteienstärke im Parlament zu gewährleisten. Macht ein Kanton davon keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (E. 4).
Regeste b
Art. 34 Abs. 2 BV
; wahlkreisübergreifendes Proporzwahlverfahren.
Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzwahlverfahren. Ihr Wortlaut steht einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Die kantonalen Behörden können sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 140 I 107 S. 108
Der Staatsrat des Kantons Wallis fasste am 22. August 2012 den Beschluss, der die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2013-2017 zu wählenden Abgeordneten für den Grossen Rat festsetzt (Amtsblatt des Kantons Wallis vom 31. August 2012).
BGE 140 I 107 S. 109
Danach wird die Verteilung der 130 Abgeordneten-Sitze für die bevorstehende Legislaturperiode wie folgt festgelegt:
Bezirk
Schweizer Wohnbevölkerung
Zuteilung
Goms
4'168
2
Östlich Raron
2'751
2
Brig
21'853
12
Visp
22'336
12
Westlich Raron
7'313
4
Leuk
10'601
6
Siders
33'099
17
Ering
9'416
5
Sitten
32'757
17
Gundis
19'363
10
Martinach
31'065
16
Entremont
11'369
6
St-Maurice
9'928
5
Monthey
30'991
16
Total
247'010
130
Gegen den Beschluss des Staatsrats haben mehrere im Kanton Wallis stimm- und wahlberechtigte Personen am 1. Oktober 2012 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie stellen die Anträge, es sei gerichtlich festzustellen, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhalte, und die zuständigen Behörden des Kantons Wallis seien im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es stellt fest, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Zusammenfassung)
BGE 140 I 107 S. 110
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Staatsrat macht geltend, die Wahlkreiseinteilung im Kanton Wallis sei historisch bedingt und gerechtfertigt durch das Ziel, neben dem Parteienproporz auch die Vertretung der kleinen bzw. schwach besiedelten Bezirke im Parlament sicherzustellen. Das Wahlsystem stelle einen Kompromiss dar zwischen dem Parteienproporz und dem Vertretungsanspruch der Bezirke im Grossen Rat. Die Beschwerdeführer bringen vor, heute stellten die Bezirke wie in anderen Regionen der Schweiz keine Identitätseinheiten mehr dar. Ein hoher Mobilitätsgrad und eine mehr oder wenig grosse Durchmischung mit Zugezogenen hätten im Wallis seit einiger Zeit dazu geführt, dass das Zusammengehörigkeitsgefühl in ehemals eher abgeschotteten ländlichen Regionen und Bezirken abgenommen habe.
4.1
Das Bundesgericht stellte im Jahr 2004 im
BGE 131 I 85
fest, die Bezirke des Kantons Wallis seien bevölkerungsmässig teilweise sehr klein und die natürlichen Quoten bei der Wahl der Abgeordneten in den Grossen Rat entsprechend zum Teil sehr hoch. Dennoch erachtete es das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats seinerzeit als mit
Art. 34 BV
vereinbar. Es begründete diesen Entscheid u.a. damit, dass die Walliser Bezirke seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl gewesen seien. Weil der Vertretungsanspruch der Bezirke ausgewiesen sei, sei es zulässig, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen (a.a.O., E. 2.5 S. 89 f.).
Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von kantonalen Proporzwahlen mit
Art. 34 Abs. 2 BV
weiterentwickelt. Gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in
BGE 140 I 107 S. 111
kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (
BGE 139 I 195
E. 3.1 S. 202 f.;
BGE 136 I 352
E. 5.1 S. 363,
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 383 f.; Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6; je mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl.
BGE 136 I 376
E. 4.7 S. 384 f. sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6.).
4.2
In den kleinsten Wahlkreisen im Kanton Wallis liegt das natürliche Quorum sehr deutlich über 10 %. Dass die Wahlkreiseinteilung historisch bedingt ist und die Bezirke nach wie vor Einheiten mit einer gewissen Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl sein mögen, rechtfertigt keine derart erheblichen Einbrüche in das Proporzwahlverfahren. Will der Kanton Wallis an den Bezirken als Wahlkreise festhalten und den kleinen Bezirken im Sinne eines Minderheitenschutzes weiterhin einen Vertretungsanspruch einräumen, so muss er in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Der kantonale Gesetzgeber hat von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht und daher ein Verhältniswahlverfahren geschaffen, das mit der in
Art. 34 Abs. 2 BV
garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht.
Unter diesen Umständen braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob den Walliser Bezirken noch die gleiche Bedeutung zukommt wie im Jahr 2004 oder ob sie - wie die Beschwerdeführer vorbringen - in den letzten Jahren an Identität eingebüsst haben. Immerhin ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass heute im Unterschied zu früher politische Bestrebungen bestehen, die Bezirke als institutionelle und räumliche Einheiten auf Verfassungsebene abzuschaffen, da ihre Beibehaltung mit der modernen Zeit, der allgemeinen Mobilität oder der Wirtschaftsentwicklung nicht mehr im Einklang stehe (vgl. R21-Bericht der ausserparlamentarischen Kommission vom 3. Oktober 2012, S. 27 ff. sowie Botschaft des Staatsrats zur Volksinitiative "Jede Stimme zählt" vom 10. April 2013, S. 7 f.). Der Staatsrat hat sich im Hinblick auf eine mögliche
BGE 140 I 107 S. 112
Reform der Kantonsverfassung sodann kürzlich dahingehend geäussert, dass es sich in Berücksichtigung der gewünschten Stärkung der Gemeinden nicht rechtfertige, eine Zwischenstruktur zwischen dem Kanton und den Gemeinden in die revidierte Verfassung aufzunehmen, zumal schwer vorstellbar sei, welche Aufgaben einem solchen Organismus noch zu übertragen seien (Botschaft des Staatsrats betreffend die Zweckmässigkeit der Revision der Artikel 26, 27, 36-59, 66-92 der Kantonsverfassung betreffend die territoriale Organisation und die Institutionen vom 5. Juni 2013, S. 10).
5.
Der Staatsrat bringt sinngemäss vor, das umstrittene Verfahren zur Wahl des Grossen Rats sei weitgehend in der Kantonsverfassung festgelegt, welche seinerzeit von der Bundesversammlung gewährleistet worden sei. Die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor.
5.1
Im Jahr 2004 hielt das Bundesgericht im
BGE 131 I 85
fest, die Verfassung des Kantons Wallis sehe für die Wahl des Grossen Rats gemäss der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen durch den Staatsrat zwar das Proporzverfahren vor, beziehe dieses aber nur auf die einzelnen Wahlkreise und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet. Eine solche Begrenzung des Proporzverfahrens auf die einzelnen Wahlkreise durch die Kantonsverfassung sei grundsätzlich nicht zu beanstanden (a.a.O., E. 2.3, S. 88 f.).
In seinem Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 hat das Bundesgericht allerdings darauf hingewiesen, dass es im Anwendungsfall auch Wahlverfahren überprüft, deren Modalitäten bereits weitgehend in der von der Bundesversammlung seinerzeit gewährleisteten Kantonsverfassung festgelegt sind. Ausserdem hat es zum Ausdruck gebracht, dass der kantonale Gesetzgeber Bestimmungen der Kantonsverfassung, welche das Verfahren von kantonalen Parlamentswahlen betreffen, bundesverfassungskonform anzuwenden hat (a.a.O., E. 3 und 5.6). Weil das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu
Art. 34 Abs. 2 BV
in den letzten Jahren weiterentwickelt hat, sind kantonale Verfassungsbestimmungen zum Proporzwahlverfahren von den kantonalen Behörden unter Umständen differenzierter umzusetzen als früher. Bekennt sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren, obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen und den ihm von der Kantonsverfassung eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des
BGE 140 I 107 S. 113
Proporzgedankens zu nutzen (vgl.
BGE 136 I 352
E. 5.1 S. 363,
BGE 136 I 376
E. 4.6 ff. S. 383 ff. sowie Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff., 7915 ff. Ziff. 4).
5.2
Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzverfahren und überlässt die Detailregelung ausdrücklich dem Gesetzgeber. Sie legt zwar für den Gesetzgeber verbindlich fest, dass die Bezirke und Halbbezirke die Wahlkreise darstellen. Der Wortlaut der Kantonsverfassung steht aber einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Wie bereits erwähnt, bestehen verschiedene Möglichkeiten, eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene echte Proporzwahl zu verwirklichen und gleichzeitig an den Bezirken und Halbbezirken als Wahlkreise festzuhalten (vgl. E. 4.1 hiervor). Ein entsprechendes Wahlverfahren lässt sich im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung auf Gesetzesebene umsetzen. Demzufolge können sich die Behörden des Kantons Wallis nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor. Es obliegt dem Walliser Gesetzgeber, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit
Art. 34 Abs. 2 BV
vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Anzufügen ist, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte (vgl. auch die Vorschläge im R21-Bericht, a.a.O., S. 72 ff.). | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5510ee86-5348-47dc-a5e7-875984d8e802 | Urteilskopf
100 IV 248
63. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1974 i.S. Iten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 397 StGB
.
Als Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Entscheide sowohl der Gerichte als auch der Verwaltungsbehörden zu betrachten. | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 100 IV 248 S. 248
A.-
Mit Strafverfügung des Polizeirichters der Stadt Zürich vom 6. September 1973 wurde Gertrud Iten wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.- verurteilt. Die Gebüsste stellte das Begehren um gerichtliche Beurteilung verspätet, weshalb die Verwaltungsbehörde darauf nicht eintrat.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 1973 ersuchte die Gebüsste um Wiederaufnahme des mit der Strafverfügung abgeschlossenen Verfahrens.
B.-
Mit Entscheid vom 13. Juni 1974 ist das Obergericht des Kantons Zürich auf das Wiederaufnahmebegehren nicht eingetreten.
Die kantonale NichtigkeitsbeschWerde Itens wurde vom zürcherischen Kassationsgericht am 5. November 1974 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
BGE 100 IV 248 S. 249
C.-
Iten führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Weigerung, eine Wiederaufnahme des Verfahrens gegen Strafverfügungen von Verwaltungsbehörden zuzulassen, verletze
Art. 397 StGB
. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass Strafverfügungen als Urteile im Sinne der bundesrechtlichen Vorschrift zu betrachten seien.
Die Vorinstanz änderte im angefochtenen Entscheid ihre bisherige Rechtsprechung, wonach die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäss
Art. 397 StGB
gegen Strafverfügungen zulässig war. Nach erneuter Überprüfung der Frage gelangte sie zur Auffassung, dass im Gegensatz zum ordentlichen Strafverfahren und Strafbefehlsverfahren die Ermittlungen, die dem Erlass einer Strafverfügungen vorausgehen, sehr summarisch seien oder ganz fehlten. Die Beweisgrundlage der Strafverfügungen sei somit regelmässig unvollständig. Die Wiederaufnahme nach
Art. 397 StGB
setze jedoch voraus, dass der Entscheid auf Grund eines ordentlichen Strafuntersuchungsverfahrens oder Strafverfahrens ergangen sei. Nur in diesen Fällen sei die ausnahmsweise bestehende Unkenntnis erheblicher Beweismittel und Tatsachen ein Mangel, der es rechtfertige, das Verfahren neu aufzurollen. Dies treffe indessen bei der Strafverfügung nicht zu. Finde sich der Gebüsste mit der Bestrafung nicht ab, könne er gerichtliche Beurteilung verlangen und eine Entscheidung im ordentlichen Verfahren herbeiführen. Unterlasse er dies, so begnüge er sich mit dem nach einer summarischen Beweisaufnahme ergangenen Entscheid. In diesen Fällen bestehe kein Bedürfnis, dem Verurteilten das Rechtsmittel der Wiederaufnahme, das in der kantonalen Strafprozessordnung nicht vorgesehen sei, zur Verfügung zu stellen.
2.
Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
a) Nach
Art. 397 StGB
haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Schweizerischen Strafgesetzbuches oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, unter gewissen
BGE 100 IV 248 S. 250
Voraussetzungen die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Als Urteile im Sinne des Gesetzes sind Entscheide sowohl der Gerichte als auch der Verwaltungsbehörden zu betrachten. Dies ergibt sich aus
Art. 345 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach die Kantone die Beurteilung von Übertretungen einer Verwaltungsbehörde übertragen können. Die Lehre vertritt einstimmig die Meinung, dass der Begriff des Urteils nicht von der Art der entscheidenden Behörde - Richter oder Verwaltungsbehörde - abhängt (CLERC, Des conditions de fond du pourvoi en revision visé par l'art. 397 CP, in: Rec. de travaux offerts à la Soc. suisse des juristes à l'occasion de sa 80e assemblée générale, 1946, S. 62; MAUNOIR, La revision pénale, S. 151; PFENNINGER, SJZ 43, S. 172; CRESPI, ZStR 77, S. 290; ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens, S. 47).
b) Da das Gesetz mit der Wiederaufnahme ein ausserordentliches Rechtsmittel gegen jedes rechtskräftige Urteil zur Verfügung stellen will, kann die Anwendbarkeit von
Art. 397 StGB
nicht von den Besonderheiten des kantonalen Verfahrens abhängig gemacht werden. Massgebend ist vielmehr, dass eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, die in Anwendung eidgenössischen Strafrechtes ergangen ist.
Solche Entscheidungen werden nach den kantonalen Prozessordnungen in verschiedenen Formen und Verfahren erlassen. Wenn nun die Wiederaufnahme gewissen Beschränkungen in Bezug auf die entscheidende Behörde oder das Verfahren unterliegen würde, könnten sich die Kantone der Verpflichtung, die ihnen
Art. 397 StGB
auferlegt, entziehen (vgl. CRESPI, a.a.O., S. 289 f.).
Die Wiederaufnahme des Verfahrens muss auch möglich sein, wenn der Entscheid in einem vereinfachten Verfahren ergangen ist. Gerade in solchen Verfahren werden erhebliche Tatsachen und Beweise leicht übersehen. Dies gilt namentlich für Entscheidungen in Form eines Strafbefehls oder einer Strafverfügung. Diesen Standpunkt vertrat denn auch das Obergericht des Kantons Zürich in seiner bisherigen Rechtsprechung, die von verschiedenen anderen Kantonen übernommen wurde (RS 1961, Nr. 38 und 1962, Nr. 40; SJZ 65, Nr. 140; ebenso die Lehre: CLERC, a.a.O., S. 63; ECKERT, a.a.O., S. 47; zum zürcherischen Recht AEPPLI, Formelles Übertretungsstrafrecht im Kanton Zürich, S. 84).
BGE 100 IV 248 S. 251
Dies ist übrigens die einzige Lösung, die in der praktischen Anwendung zu keinen Schwierigkeiten führt, denn die Einführung von Unterscheidungen, die auf der Art des prozessualen Verfahrens gründen, würde zur Rechtsunsicherheit führen. Dem Bundesgericht würde damit praktisch verunmöglicht, die einheitliche Anwendung von
Art. 397 StGB
zu überwachen. Massgebend ist demnach allein, dass der Entscheid durch eine zuständige Behörde erlassen und in Rechtskraft erwachsen ist.
c) Ferner stimmt diese Auffassung mit dem Begriff des Urteils überein, wie er vom Bundesgericht im Zusammenhang mit
Art. 31 Abs. 1 StGB
verstanden wird. Nach dieser Rechtsprechung gelten Strafbefehle und -verfügungen als Urteile, sofern sie in Rechtskraft erwachsen sind (
BGE 92 IV 161
ff.; vgl. AEPPLI, a.a.O., S. 58 ff.). Für
Art. 397 StGB
drängt sich kein anderer Standpunkt auf.
3.
Da es sich bei der Strafverfügung im vorliegenden Fall um einen rechtskräftigen Entscheid handelt, der von der zuständigen Behörde auf Grund eines Bundesgesetzes erlassen worden ist, ist
Art. 397 StGB
anwendbar. Dass das kantonale Recht für solche Fälle keine Wiederaufnahme des Verfahrens vorsieht, ändert nichts daran. Denn der Anspruch auf eine Wiederaufnahme ergibt sich unmittelbar aus dem Bundesrecht (vgl. AEPPLI, a.a.O., S. 85). Der angefochtene Entscheid muss deshalb aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie auf das Wiederaufnahmebegehren der Beschwerdeführerin eintrete. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
551d4a34-4821-4bcd-b0b1-fcd046e7b828 | Urteilskopf
101 IV 26
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1975 dans la cause Marraffa contre Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Art. 100 Abs. 2 StGB
.
a) Der Richter hat keine Berichte und Gutachten einzuholen, wenn er nicht die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt in Betracht ziehen muss.
b) Die Erhebungen über das Verhalten des Täters, seine Erziehung und seine Lebensverhältnisse sind nicht notwendig, wenn die in den Akten enthaltenen Auskünfte genügend erscheinen und nur mittels eines langdauernden internationalen Verfahrens mit ungewissem Ergebnis vervollständigt werden können. | Erwägungen
ab Seite 26
BGE 101 IV 26 S. 26
Considérant en droit:
1.
(Fixation de la peine.)
2.
(Application de l'art. 13 CP.)
3.
Le recourant se plaint enfin d'une violation de l'art. 100 al. 2 CP. En effet, selon lui, les autorités cantonales auraient dû se renseigner avec précision sur sa personnalité et ordonner une expertise psychiatrique, puisqu'il est un jeune adulte au sens de l'art. 100 CP.
Ainsi que l'a admis la cour cantonale, l'art. 100 al. 2 CP est bien applicable au recourant, qui, né en mars 1950, n'avait pas encore 25 ans au moment des faits incriminés. Elle a cependant considéré que l'art. 100 al. 2 CP n'avait pas été violé, étant donné que le juge d'instruction avait été suffisamment renseigné sur la personnalité du recourant par les informations qu'il a données de son passé. En outre, elle a relevé que
BGE 101 IV 26 S. 27
le recourant n'avait formulé aucune réquisition tendant à faire compléter les informations concernant son passé, son comportement, son éducation et sa situation et qu'il n'a jamais prétendu qu'une mesure de placement au sens de l'art. 100bis lui soit appliquée.
On peut certes hésiter sur le point de savoir si l'art. 100 al. 2 CP impose au juge de requérir rapports et expertises sur l'état physique et mental de l'auteur, ainsi que sur l'aptitude au travail, chaque fois qu'une mesure de placement en maison d'éducation au travail est envisagée. Mais la question peut demeurer indécise in casu, une telle mesure n'apparaissant nullement comme utile. En effet, en présence d'un délinquant affirmant avoir travaillé régulièrement comme peintre-décorateur, avoir accompli en 1970/71 son service militaire et qui dispose d'économies, le juge pouvait à bon droit renoncer à envisager une mesure de placement en maison d'éducation au travail. Au surplus, ni devant la cour cantonale, ni dans son pourvoi en nullité, le recourant ne soutient qu'une mesure de placement aurait dû être prise à son égard en lieu et place d'une peine.
Quant aux informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, on ne voit pas - le recours ne donne d'ailleurs aucune indication à cet égard - en quoi les renseignements donnés par le recourant lui-même durant l'enquête auraient dû être jugés à ce point incomplets ou insuffisants qu'ils nécessitent, s'agissant d'un délinquant "de passage", sans attaches avec la Suisse, une procédure internationale, longue et de résultat incertain.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté sur tous les points. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5524d14e-1112-47ff-b246-2c825cea2d72 | Urteilskopf
83 III 112
30. Sentenza 3 settembre 1957 nella causa Cabrenna SA | Regeste
Art. 79 Abs. 1 OG
. Unter neuen Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung sind nur solche zu verstehen, die bei Erlass der angefochtenen Entscheidung bereits vorhanden waren (Erw. 1).
Art. 272 und 274 OR
,
Art. 283 SchKG
. Der Vermieter kann das Retentionsrecht für den laufenden Halbjahreszins nur ausüben, wenn er das Bestehen einer wirklichen und unmittelbaren Gefahr für sein Recht glaubhaft macht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 83 III 112 S. 112
A.-
La società anonima Cabrenna ha dato in locazione a Maria Castelletti, a Lugano, un locale adibito a negozio. Secondo il contratto, il pagamento della pigione
BGE 83 III 112 S. 113
doveva effettuarsi in rate trimestrali di 2500 fr. ciascuna, esigibili anticipatamente al 29 marzo, 29 giugno, 29 settembre e 29 dicembre di ogni anno.
Avendo ricevuto il 29 marzo 1957 solo un acconto di 1000 fr., la locatrice escuteva Maria Castelletti a norma dell'art. 282 LEF per il residuo della rata scaduta; inoltre essa chiedeva il 30 aprile che fosse eretto un inventario degli oggetti sottoposti a ritenzione sia per tale credito sia per quello derivante dal periodo contrattuale 29 giugno-29 settembre.
L'Uffico d'esecuzione di Lugano accoglieva la domanda d'inventario limitatamente al credito scaduto. Un reclamo della locatrice veniva respinto dall'autorità cantonale di vigilanza in sostanza per il motivo che la proprietaria non aveva reso verosimile, contrariamente a quanto è richiesto per l'esercizio del diritto di ritenzione del locatore a garanzia della pigione del semestre in corso (art. 272 CO) che un ritardo nell'allestimento dell'inventario avrebbe esposto a pericolo il suo diritto.
B.-
La locatrice ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che sia accolta la sua domanda di inventario anche per la pigione esigibile il 29 giugno 1957. Essa allega tra l'altro quanto segue: è inesatto pretendere che non sia stato reso verosimile l'estremo dell'urgenza o del pericolo. Infatti la proprietaria ha addotto nella procedura davanti all'Ufficio d'esecuzione e all'autorità cantonale di vigilanza la circostanza che la debitrice aveva minacciato di ricorrere a un concordato. La verosimiglianza del pericolo allegato in quella sede è deducibile dal fatto che la debitrice è stata ammessa il 26 giugno 1957 al beneficio di una moratoria concordataria. Inoltre la debitrice ha esportato dal negozio il 21 giugno gli oggetti non inventariati, costringendo la proprietaria a chiederne la reintegrazione a stregua dell'art. 284 LEF. Queste circostanze non poterono essere sottoposte all'esame dell'autorità cantonale dal momento che si verificarono quando il reclamo era già pendente. Esse
BGE 83 III 112 S. 114
sono perciò proponibili nella procedura di ricorso al Tribunale federale giusta l'art. 79 cp. 1 OG.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Contrariamente all'opinione della ricorrente, il Tribunale federale non può tener conto dei fatti nuovi da essa addotti. La concessione della moratoria concordataria e l'asportazione di oggetti non inventariati dal negozio si sono infatti prodotte dopo che la procedura di inventario era giunta a termine. Ora, per fatti nuovi ammissibili in sede di ricorso al Tribunale federale giusta l'art. 79 cp. 1 OG si intendono solo quelli che già esistevano al momento della decisione o del provvedimento impugnati, ma che non poterono essere proposti davanti all'autorità cantonale sia perchè l'interessato - senza colpa da parte sua - non li conosceva, sia perchè non venne neppure sentito.
Così stando le cose, la ricorrente invoca a torto l'art. 79 cp. 1 OG. In realtà, i fatti da essa allegati avrebbero tutt'al più giustificato una nuova domanda all'Ufficio d'esecuzione o una domanda di revisione della decisione impugnata. Avendo omesso queste precauzioni, la ricorrente non può chiedere al Tribunale federale che esamini oggi, in prima ed unica istanza, la fondatezza o meno della sua domanda di inventario fondata sulle asserite nuove circostanze. Compito del Tribunale federale è unicamente quello di giudicare se gli uffici di esecuzione e le autorità cantonali hanno rettamente applicato il diritto federale in base allo stato di fatto esistente al momento della loro decisione. Ciò significa, in concreto, che il Tribunale federale deve limitare il suo sindacato alla questione se la proprietaria ha reso verosimile davanti all'autorità cantonale l'esistenza di un pericolo per il suo diritto.
2.
Su questo punto, devesi ammettere che le asserzioni fatte dalla ricorrente in sede cantonale indicavano semplicemente la possibilità di un pericolo per il futuro. Ora ciò non basta affinché sia adempito il presupposto
BGE 83 III 112 S. 115
che dottrina (cfr. JÄGER, Komm., vol. II, pag. 343 e sgg., FAVRE, Cours de droit des poursuites, pag. 232, FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, vol. II, pag. 237 e sgg., STUDER, in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1952, pag. 131) e giurisprudenza (RU 30 I 771, 31 I 203, 40 III 355) richiedono per l'esercizio del diritto di ritenzione del locatore a garanzia della pigione del semestre in corso. La ricorrente avrebbe dovuto infatti rendere verosimile l'esistenza di un pericolo reale ed immediato.
Il testo italiano del modulo ufficiale N. 39 per la domanda di inventario è significativo a questo riguardo. "Per pigioni in corso - si legge nel modulo - la domanda per l'erezione di un inventario non può presentarsi se non quando l'inquilino è sul punto di trasferire altrove la sua dimora o di asportare degli oggetti che si trovano nei locali locati".
In concreto, la ricorrente non ha fornito la prova che la conduttrice fosse "sul punto" di asportare i mobili dal negozio quando fu chiesto l'allestimento dell'inventario, dal momento che, per sua stessa ammissione, il fatto si verificò solo il 21 giugno. In realtà, la proprietaria fece allora valere unicamente la circostanza che la debitrice aveva minacciato di ricorrere ad un concordato. Ora, nemmeno quest'intenzione della debitrice - attuata soltanto verso la fine del mese di giugno - poteva significare per la proprietaria un pericolo reale ed immediato. Non si vede del resto per quali motivi il diritto di ritenzione della ricorrente sarebbe pregiudicato da una proposta di concordato della debitrice.
In queste circostanze, l'Ufficio d'esecuzione di Lugano non ha violato il diritto federale respingendo la domanda d'inventario intesa a garantire la pigione non ancora scaduta.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
55260d51-5ecd-4c26-9107-2f4509508785 | Urteilskopf
111 Ib 62
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 mai 1985 dans la cause G. contre Commission de libération conditionnelle du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 103 lit. a OG
. Mangelndes schutzwürdiges Interesse.
Das Opfer eines Diebstahls hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Entscheid über die bedingte Entlassung des Täters aufgehoben wird. | Erwägungen
ab Seite 62
BGE 111 Ib 62 S. 62
Considérant en droit:
1.
S., anciennement portier de nuit de l'Hôtel Z., à Genève, a reconnu avoir soustrait 30'000 francs à son employeur. En janvier 1985, la Cour correctionnelle du canton de Genève l'a condamné pour vol à une peine de 18 mois de réclusion (sous déduction de 10 mois et 12 jours de détention préventive) et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse, ainsi qu'à payer la somme de 30'000 francs, plus intérêts à 5% dès le 15 mars 1984, sous réserve des droits de la partie civile pour le surplus.
Le condamné a été incarcéré à Champ-Dollon. Sa sortie définitive de prison a été fixée au 16 septembre 1985. Le 12 mars 1985, la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève a décidé d'accorder au condamné sa libération conditionnelle pour le 16 mars 1985 avec un délai d'épreuve de 5 ans, l'expulsion étant maintenue ainsi que l'obligation de rembourser, dans le temps du délai d'épreuve, le préjudice reconnu.
Le lésé forme un recours de droit administratif contre la décision de libération conditionnelle et demande, avec suite de dépens, que soit refusée la libération conditionnelle du condamné. Le recourant soutient pour l'essentiel que le délinquant a fait disparaître les producta sceleris (soit l'argent volé, respectivement le prix de vente d'un terrain acquis avec cet argent et revendu depuis lors) qui se trouvaient au Portugal; il aurait agi depuis la prison, avec la complicité de son épouse, comportement qui devrait exclure tout pronostic favorable au sens de l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
.
BGE 111 Ib 62 S. 63
2.
Aux termes de l'
art. 103 lettre a OJ
, a qualité pour former un recours de droit administratif quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cette disposition ne vise pas n'importe quel intérêt, mais s'applique seulement si le recourant possède un intérêt spécial, notable et qui soit en rapport étroit avec l'objet du litige (
ATF 109 Ib 200
et références); l'intérêt à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée doit découler de cette relation étroite avec l'objet du litige (
ATF 106 V 188
consid. 1 et références; voir
ATF 109 V 59
consid. 1).
En l'espèce, il n'est pas douteux qu'en sa qualité de lésé le recourant possède un intérêt pécuniaire, spécial, direct et actuel. Cependant, cet intérêt n'a de rapport qu'avec la réparation du dommage pécuniaire subi. Or ici, il ne s'agit que de la libération conditionnelle du délinquant et nullement de la réparation du dommage. Vu sous l'angle de cette réparation, l'intérêt du recourant n'est pas dans le refus de la libération conditionnelle, au contraire; si la libération conditionnelle avait été refusée et si le condamné avait complètement subi sa peine, aucun délai d'épreuve n'aurait pu être fixé; du même coup, aucune règle de conduite en vue de réparer le dommage durant ce délai d'épreuve n'aurait pu être érigée en condition. Sur le plan de la réparation du dommage, le recourant se trouve ainsi dans une situation plus favorable que si la libération conditionnelle avait été refusée; en effet, la décision attaquée prévoit la réparation du dommage comme condition, ce qui permettrait d'ordonner la réintégration au cas où - nonobstant l'avertissement formel de l'autorité compétente - le libéré enfreindrait la règle de conduite (
art. 38 ch. 4 al. 2 CP
). Dès lors, le recourant est dépourvu d'un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, ce qui rend irrecevable le recours.
Cette solution se trouve encore renforcée par le raisonnement suivant. Selon la jurisprudence, le lésé et le plaignant n'ont pas la qualité pour se pourvoir en nullité en matière pénale lorsqu'il s'agit d'une infraction poursuivie d'office (
art. 270 al. 1 PPF
); ils ne possèdent pas non plus - sous réserve d'hypothèses qui ne se présentent pas ici - la qualité pour former un recours de droit public contre une décision qui met fin à la poursuite pénale (non-lieu, par exemple) ou qui libère le prévenu (
ATF 108 Ia 99
consid. 1). Il en résulte que l'on ne voit pas pourquoi ces droits, qui sont déniés au lésé dans le cadre de la poursuite pénale - stade
BGE 111 Ib 62 S. 64
plus important pour lui que l'exécution -, lui seraient conférés lorsqu'il s'agit de l'exécution de la peine. (...)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
55286580-2873-4a46-af43-1550340f4a15 | Urteilskopf
100 Ib 162
26. Auszug aus dem Urteil vom 28. Juni 1974 i.S. Geissbühler gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Massnahmen zum Schutz von Kulturdenkmälern:
Art. 16 NHG
.
- Damit
Art. 16 NHG
anwendbar ist, muss dem Kulturdenkmal unmittelbare Gefahr drohen; zu einem bloss indirekten Schutz bietet die Bestimmung keine Grundlage.
- Von den Sicherungsmassnahmen ist nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 100 Ib 162 S. 162
Sachverhalt
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Grundstückes, auf dem sich Überreste der einstigen gallo-römischen Militärsiedlung Petinesca finden. Es handelt sich dabei um Stätten von grossem, einmaligem kulturhistorischem Stellenwert von nationaler Bedeutung. Am 15. März 1974 verkaufte der Beschwerdeführer das Grundstück zum Preis von rund Fr. 90.- /m2. Da der Kanton Bern, dem ein Vorkaufsrecht an diesem Grundstück zusteht, zu diesem Preis von seinem Recht nicht Gebrauch machen will, wandten sich die kantonalen Behörden an das Eidg. Departement des Innern (EDI) und machten es auf den Sachverhalt aufmerksam. Dieses verfügte daraufhin ein Bau- und Veränderungsverbot für die Dauer von fünf Jahren. Es berief sich auf Art. 16 des Bundesgesetzes über Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG); die Massnahme
BGE 100 Ib 162 S. 163
solle es ermöglichen, in Ruhe die notwendigen Schritte zur Enteignung des Grundstückes einzuleiten. Gegen diese Verfügung erhebt der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Droht einer geschichtlichen Stätte oder einem Kulturdenkmal von nationaler Bedeutung unmittelbar Gefahr, kann der Bundesrat ein solches Objekt durch befristete Massnahmen unter den Schutz des Bundes stellen und die nötigen Sicherungen zu seiner Erhaltung anordnen (
Art. 16 NHG
). Objekte von nationaler Bedeutung sind in erster Linie Stätten und Sachen, die als solche in das vom Bund nach
Art. 5 NHG
zu erstellende Inventar aufgenommen worden sind. Hinsichtlich der Militärstation Petinesca scheint eine solche Inventarisierung noch nicht vorgenommen worden zu sein. Schutzwürdig sind aber auch solche Objekte, die nicht oder noch nicht in das Verzeichnis aufgenommen wurden, wenn an ihrer Erhaltung ein über den Kanton oder die Gegend, in der sie liegen, hinausgreifendes Interesse besteht. Die Überreste der gallorömischen Militärstation Petinesca sind, da die Schweiz arm ist an Kulturdenkmälern aus römischer Zeit, offensichtlich als Objekte von nationaler Bedeutung zu betrachten. Der Beschwerdeführer behauptet nichts anderes.
Damit
Art. 16 NHG
anwendbar ist, muss dem Kulturdenkmal Gefahr drohen. In dieser Hinsicht sind die zur Beurteilung der Beschwerde massgebenden Verhältnisse von der Vorinstanz nur sehr summarisch geprüft worden. Eine Gefahr für die Überreste, z.B. eine drohende Beseitigung oder Veränderung, scheint nicht zu bestehen. Aus den Akten ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der derzeitige oder der künftige Eigentümer eine nachteilige Veränderung an den Kulturdenkmälern selbst beabsichtigen. Es geht aus dem Bericht des Landesmuseums hervor, dass die Überreste zurzeit nicht voll zur Geltung kommen, weil die bestehenden Bauten dem im Wege stehen. Es erscheint offenbar wünschenswert, dass diese Bauten in der Zukunft beseitigt werden, um das Kulturzentrum besser hervortreten zu lassen. Durch Neubauten in unmittelbarer Nähe des Schutzobjektes dürfte daher eine Beeinträchtigung
BGE 100 Ib 162 S. 164
der heutigen Situation eintreten, die ein Eingreifen rechtfertigen könnte. Droht einem Objekt von nationaler Bedeutung in diesem Sinne Gefahr, sind auch einschneidende Massnahmen, wie z.B. die Anordnung von Bauverboten, zulässig (vgl. Sten. Bulletin 1966 NR 333, Votum Heil und Antwort von Bundesrat Tschudi). Indessen ergibt sich aus den Akten nicht, dass der Käufer der Liegenschaft eine Erweiterung des bestehenden Hauses oder die Erstellung weiterer Bauten auf dem Grundstück anstrebt. Vorgesehen ist anscheinend bloss die Renovation des bestehenden Gebäudes. Es ist daher fraglich, ob davon gesprochen werden kann, dem Kulturdenkmal in seinem bisherigen Bestand drohe überhaupt durch den Ver-. kauf und die vorgesehenen Veränderungen baulicher Art am fraglichen Wohnbau Gefahr.
Die Gefahr muss ausserdem eine unmittelbare sein ("un danger imminent", "un pericolo imminente"). Damit ist in erster Linie gemeint, dass die Gefahr zeitlich unmittelbar bevorsteht. Während der französische und der italienische Gesetzeswortlaut einzig diese Auslegung nahelegen, lässt die deutsche Fassung auch den Schluss zu, dass die Gefahr die Objekte von nationaler Bedeutung unmittelbar in ihrem bisherigen Bestand treffen muss. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des Gesetzes, das historische Stätten oder Kulturdenkmäler in ihrem materiellen Bestand und im Rahmen ihrer Umgebung, soweit es auf sie ankommt, erhalten will. Der angefochtene Entscheid bezweckt keinen solchen Schutz. Wie insbesondere aus der Vernehmlassung der Vorinstanz hervorgeht, soll das Veränderungsverbot dazu dienen, dem Kanton Bern oder allenfalls der Eidgenossenschaft den Erwerb der Parzelle Nr. 129 auf dem Enteignungsweg zu einem Preis zu sichern, der den Erwerbern angemessen erscheint. Tatsächlich besteht die Gefahr, dass das Gemeinwesen, sofern es die Liegenschaft enteignungsweise erwerben muss, ohne die Auswirkungen des Veränderungsverbots eine Mehrleistung erbringen muss, wenn bis zur Einleitung des Enteignungsverfahrens die bestehenden Gebäulichkeiten in Stand gestellt werden. Allein eine solche Gefahr ist keine Gefahr für die Kulturdenkmäler selbst, sondern höchstens für die Finanzen des Gemeinwesens, das die Liegenschaft erwerben will. Zu einem solchen bloss indirekten Schutz der Kulturdenkmäler bietet aber
Art. 16 NHG
keine Grundlage, verlangt er doch, dass den Denkmälern unmittelbar
BGE 100 Ib 162 S. 165
Gefahr drohe. Aus der Beschränkung der Eingriffsmöglichkeit der Eidgenossenschaft auf Fälle unmittelbarer Gefahr lässt sich entnehmen, dass von Sicherungsmassnahmen nur zurückhaltend Gebrauch zu machen ist, im wesentlichen nur dann, wenn alle andern Mittel für die unmittelbare Sicherung versagen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum NHG, BBl 1965 III 108, zu Art. 15 des Entwurfes). Aus dem Gesetz ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber dem Gemeinwesen für den Fall, dass es eine Liegenschaft mit geschichtlichem Stellenwert enteignungsweise erwerben muss, über die im Enteignungsrecht selbst enthaltenen Sicherungsmöglichkeiten gegen ungerechtfertigte Forderungen (wie z.B. durch Anordnung des Enteignungsbannes) weitere Sicherungsmöglichkeiten durch Anordnung vorläufiger Massnahmen zur Verfügung stellen wollte; ohnehin verweist das Gesetz den Bund in solchen Fällen in erster Linie auf den Weg freihändigen Erwerbs. Durch ungesäumte Einleitung des Enteignungsverfahrens, die im zu beurteilenden Falle vermutlich ohne grosse Weiterungen möglich ist, wird wahrscheinlich das enteignende Gemeinwesen, sei es der Bund oder der Kanton Bern, verhindern können, dass er ungerechtfertigterweise einen missbräuchlich geschaffenen Mehrwert entschädigen muss.
Die Vorinstanz hat
Art. 16 NHG
somit in einer Weise ausgelegt und angewandt, die mit seinem Sinn nicht vereinbar ist, weil sie über ihn hinausgeht. Sie hat damit Bundesrecht verletzt, so dass ihr Entscheid aufzuheben ist.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zu neuer Beurteilung. Er will sich nicht allen Sicherungsmassnahmen widersetzen, sondern will solche, die ihm verhältnismässig scheinen, hinnehmen. Eine Rückweisung erübrigt sich jedoch. Sofern in Zukunft durch den derzeitigen oder einen künftigen Eigentümer der Liegenschaft eine unmittelbare Gefahr für die Denkmäler selbst geschaffen werden sollte, beispielsweise durch Beseitigung oder Lageveränderung, durch Um- oder Neubauten, die den Zugang zum einstigen Militärlager behindern oder über den heutigen Zustand hinaus die Sicht auf die historische Stätte verschlechtern, steht es den Behörden der Eidgenossenschaft und allenfalls des Kantons Bern, sofern das kantonale Recht hierzu überhaupt eine Rechtsgrundlage aufweist, zu, einzuschreiten und durch entsprechende Massnahmen eine Verschlechterung
BGE 100 Ib 162 S. 166
der Situation abzuwenden. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass die kantonalen Rechtsgrundlagen bereits im jetzigen Zeitpunkt Massnahmen zur präventiven Sicherung der Stätte zulassen. Darüber ist jedoch hier nicht zu befinden. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
552927e0-f949-4a14-9d32-f7a6ae69db79 | Urteilskopf
125 IV 104
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1999 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
(Siehe Regeste in
BGE 125 IV 90
) | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 125 IV 104 S. 104
M. verkaufte bzw. tauschte in der Zeit von Januar 1995 bis Januar 1996 insgesamt rund 1'000 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er vom 11. September 1995 bis zum 11. September 1997 unbestimmte Mengen Ecstasy und Haschisch.
Am 11. September 1997 verurteilte ihn das Kreisgericht Bern-Laupen wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation von M. hin erkannte das Obergericht des Kantons Bern am 27. Januar 1998 auf mehrfache mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Es bestrafte M. mit einem Jahr und einem Tag Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(identisch mit
BGE 125 IV 91
E. 1)
BGE 125 IV 104 S. 105
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, zu entscheiden sei, ob der Beschwerdeführer, indem er mit 1'000 Ecstasy-Tabletten Handel trieb, gegen
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verstossen habe. Dabei stelle sich zunächst die Frage, ob es den mengenmässig schweren Fall bei Ecstasy überhaupt gebe.
Endgültige Aussagen zum Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential von Ecstasy seien zurzeit noch nicht möglich. Immerhin könne heute von Folgendem ausgegangen werden:
- Obschon es sich bei Ecstasy um ein Amphetaminderivat handle, seien - anders als beim (eigentlichen) Amphetamin - weder das Phänomen der Dosissteigerung noch das der Toleranzbildung zu beobachten. Dosiserhöhungen führten zu verstärkten somatischen Nebenwirkungen.
- Es bestünden Hinweise auf Neurotoxizität sowie auf die Gefahr eines akuten Leber- und/oder Nierenversagens. - Bei chronischem Konsum könnten zudem psychotoxische Wirkungen auftreten (Psychosen, Depressionen, sog. «flash-back»-Fälle). Eine psychische Abhängigkeit sei jedenfalls für eine Minderheit der Konsumenten möglich und lasse sich mit der Abhängigkeit bei Kokain vergleichen.
- Mitzuberücksichtigen sei das gebräuchliche Umfeld des Konsums von Ecstasy. Es sei bekannt, dass Designerdrogen vorwiegend in der Technoszene (bei sog. «Raves») eingenommen würden. Dort sei Ecstasy wegen seiner Doppelwirkung gefragt, d.h. als einerseits die Kontaktfähigkeit, das Leistungsvermögen und die Wahrnehmung steigerndes Stimulans und anderseits entspannendes bis euphorisierendes Halluzinogen. Die Möglichkeiten zur körperlichen Verausgabung an den Tanzveranstaltungen würden scheinbar ins Grenzenlose gesteigert, weil die natürlichen Folgen der Anstrengung - wie Wasserverlust und Müdigkeit, welche sich normalerweise in den Warnzeichen Durst, Schmerz, Erschöpfung und Schwindel manifestierten - wegen der Drogeneinnahme nicht mehr wahrgenommen würden. Zur primären Giftwirkung kämen daher die als erheblich einzustufenden Gefahren eines Herz- bzw. Kreislaufversagens sowie von Schockzuständen hinzu.
Angesichts der insgesamt nicht zu unterschätzenden Gefährlichkeit von Ecstasy sei die Möglichkeit eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu bejahen.
Zum selben Ergebnis gelange ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 442).
BGE 125 IV 104 S. 106
Dieser stelle noch den Vergleich mit Cannabis an und komme zum Schluss, dass die Gefährlichkeit von Ecstasy wesentlich höher einzustufen sei. Diese Ansicht werde vom deutschen Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 9. Oktober 1996 geteilt (Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 812).
Die Vorinstanz wendet sich anschliessend der Frage zu, bei welcher Menge die Grenze zum schweren Fall bei Ecstasy zu ziehen sei. Dazu habe sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die kantonale Praxis sei uneinheitlich.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Grenzwerte seien zu errechnen ausgehend von denen, welche die deutsche Rechtsprechung zur «nicht geringen Menge» nach § 29a ff. dBetmG entwickelt hat. Dabei sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Ecstasy von der Wirkung her zwischen LSD und Amphetamin anzusiedeln sei. Gehe man vom Vorschlag von WEDER (a.a.O., S. 443 ff.) aus, so wäre bei MDMA der deutsche Grenzwert von 24 g mit dem sich aus den LSD-Grenzwerten von 6 mg in Deutschland sowie 10 mg in der Schweiz ergebenden Faktor 1,66 zu multiplizieren, was 40 g ergebe. Hinzu käme wegen der Amphetaminkomponente von MDMA - beim Amphetamin betrügen die entsprechenden Grenzwerte 10 g in Deutschland bzw. 36 g in der Schweiz: Faktor 3,6 - ein Zuschlag, den Weder auf einen Viertel bemesse, ohne diese Quote allerdings weiter zu begründen. Damit läge die Grenze zum mengenmässig schweren Fall bei MDMA bei 50 g reinem Drogenwirkstoff. Der janusköpfigen Eigenschaft von Ecstasy (halluzinogen und amphetaminergen) werde jedoch am ehesten Rechnung getragen, wenn man die Mischrechnung auf der Basis «halbe/halbe» anstelle, also sowohl Amphetamin als auch LSD heranziehe und daraus das arithmetische Mittel ziehe. Konkret sei demnach folgende Rechnung anzustellen:
- Der deutsche Grenzwert für MDMA (24 g) sei einerseits mit dem Umrechnungsfaktor für LSD (1,66) und anderseits mit dem für Amphetamin (3,6) zu multiplizieren. Der schweizerische Grenzwert ergebe sich aus dem arithmetischen Mittel dieser beiden Resultate (39,84 bzw. 86,4) und liege gerundet bei 63 g MDMA.
- Bei MDE sei analog vorzugehen. Nach deutscher Praxis betrage hier die Grenzmenge 30 g. Daraus ergebe sich (die Hälfte der Summe von 30mal 1,66 und 30mal 3,6) ein schweizerischer Grenzwert von 79 g reinem MDE.
Die Vorinstanz geht dann darauf ein, wie es sich verhält, wenn - wie hier - weder Stoffzusammensetzung noch Stoffkonzentration der Tabletten bekannt sind. Sie legt dar, die Testresultate in der vom
BGE 125 IV 104 S. 107
Verein «eve & rave» herausgegebenen Broschüre vom 23. Mai 1997 seien zwar nicht repräsentativ. Diese indizierten aber zumindest, dass andere Substanzen als MDMA und MDE auf dem Drogenmarkt derzeit kaum eine Rolle spielten. Es rechtfertige sich daher die Annahme, die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Tabletten bestünden aus MDMA und MDE. Mangels verlässlicher Kenntnisse über Vorkommen und Verteilung dieser Wirkstoffe sei für die Festsetzung des Grenzwertes vom Stoff mit der geringeren Wirksamkeit auszugehen. Das sei MDE. Es sei hier deshalb von einem Grenzwert von 79 g reinem Drogenwirkstoff auszugehen.
Der deutsche Bundesgerichtshof gehe bei MDE davon aus, in einer Tablette seien durchschnittlich 120 mg Drogenwirkstoff enthalten. Quellen, aus denen Durchschnittswerte für die Schweiz hervorgingen, seien dem Gericht nicht bekannt. Die Testresultate von «eve & rave» seien nicht geeignet, die Wirkstoffmenge von 120 mg MDE als Durchschnittswert zu stützen; die angegebenen Werte seien in der Regel etwas tiefer. Die Studien der Institute für Rechtsmedizin Lausanne vom 23. Juni 1994 und Bern vom Februar 1997 erwähnten einen Trend zur schwächeren Dosierung. Gehe man von einer im Vergleich zur deutschen Praxis geringeren durchschnittlichen Wirkstoffmenge pro Tablette aus, so scheine es mangels empirisch erhobener Zahlen gerechtfertigt, auf den Mittelwert üblicherweise vorkommender Dosierungen abzustellen. Diese lägen bei 50 bis 150 mg, der Mittelwert also bei 100 mg. Demnach seien im Falle nicht bekannter Wirkstoffzusammensetzung zur Erreichung des mengenmässig schweren Falles mindestens 790 Tabletten erforderlich. Diese Grenze habe der Beschwerdeführer überschritten.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, entsprechend dem Schuldspruch nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ergebe sich ein im Vergleich zum Kreisgericht erheblich höherer Strafrahmen von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Da kein Strafmilderungsgrund ersichtlich sei, sei das Gericht an das gesetzliche Strafminimum gebunden. Die Strafe sei zudem in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
angemessen zu erhöhen. Obgleich die Zahl von 1'000 Ecstasy-Tabletten objektiv den Grenzwert des mengenmässig schweren Falles um einiges übersteige, rechtfertige sich hier angesichts des geringen Gewinnes, der fehlenden Vorstrafen sowie der Einsicht und Geständnisbereitschaft des Beschwerdeführers keine weitere Erhöhung der Mindeststrafe, zumal ja der Stellenwert der gehandelten Drogenmenge bei der Strafzumessung nicht überzubewerten sei. Angesichts der marginalen
BGE 125 IV 104 S. 108
Bedeutung der hinzukommenden Konsumwiderhandlungen sei eine Strafe von einem Jahr und einem Tag Gefängnis angemessen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme eines schweren Falles nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verletze Bundesrecht. Die Anwendung dieser Bestimmung bei Ecstasy sei im Lichte von
BGE 117 IV 314
abzulehnen. Die Zürcher Rechtsprechung habe bei Designerdrogen bisher nie einen mengenmässig qualifizierten Fall angenommen. Ein Grenzwert wäre auch schwer festzulegen. Der Beschwerdeführer nimmt eventualiter einen Grenzwert von 87 g an. Diesen habe er nicht erreicht, da von einer Wirkstoffmenge von 50 mg pro Tablette auszugehen sei.
3.
a - d) (inhaltlich identisch mit
BGE 125 IV 93
E. 3a-d)
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
falle.
Ob für die Festlegung des Grenzwertes der Ansatz der Vorinstanz überzeugend wäre oder ob dieser nicht vielmehr zu einer Scheingenauigkeit führt, kann offen bleiben.
f) (identisch mit
BGE 125 IV 103
E. 3f) g) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Strafrahmen des Grundtatbestandes anzuwenden haben. Dies ist auch sachgerecht angesichts der Umstände des vorliegenden Falles. Wie sich aus den kantonalen Urteilen ergibt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen «kleinen Fisch». Er verkaufte zu einem Freundschaftspreis. Der Gewinn betrug Fr. 1.- pro Tablette. Diesen verwendete der Beschwerdeführer für den Eigenkonsum und für Eintritte an Parties. Er ist überdies nicht vorbestraft. Im Verfahren verhielt er sich kooperativ; er ist geständig und einsichtig.
Für die Vermutung, dass der Vorinstanz die Anwendung des für den schweren Fall vorgesehenen Strafrahmens in Anbetracht dieser Umstände selbst Mühe bereitete, spricht die verhängte Strafe von einem Jahr und einem Tag Gefängnis. Da die Mindeststrafe nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu erhöhen war, entsprach dies der tiefsten möglichen Sanktion, obgleich der angenommene Grenzwert deutlich überschritten wurde und die Widerhandlungen sich auf längere Zeit erstreckten. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
552e76a6-1a3d-4fa8-8a5d-a6491f609428 | Urteilskopf
117 Ia 401
63. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 9 aprile 1991 nella causa B. c. Procura pubblica sottocenerina (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
,
Art. 249 BStP
.
Verwendung als Beweismittel von Aussagen ehemaliger Mitangeschuldigter in einem im Ausland durchgeführten Verfahren, die in jenem Verfahren dank ihrer Mitarbeit (als sog. "pentiti") in den Genuss von Strafreduktionen und anderen Vorteilen kamen. Eine derartige Verwendung ist im Rahmen der Beweiswürdigung, die der Richter nach seiner Überzeugung vorzunehmen hat, nicht ausgeschlossen. Im konkreten Fall wurden diese Personen vom schweizerischen Richter nicht als Zeugen, sondern lediglich als Mittäter, ohne Leistung eines Eides, angehört (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 117 Ia 401 S. 401
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978,
BGE 117 Ia 401 S. 402
e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo
art. 112 CP
, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso di diritto pubblico contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente rileva in primo luogo che non era consentito all'autorità cantonale di utilizzare come mezzi di prova le dichiarazioni rese dai coimputati "pentiti", i quali, in tale qualità, avevano beneficiato in Italia di riduzioni di pena e di altri vantaggi previsti dalla legge italiana. L'utilizzazione di questi mezzi di prova viola a suo avviso l'
art. 4 Cost.
, l'
art. 6 CEDU
e le norme della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP). La legislazione italiana concernente i cd. pentiti sarebbe contraria ai principi del diritto processuale svizzero e sarebbe pertanto lesivo dell'
art. 4 Cost.
e dell'
art. 6 CEDU
tener conto delle dichiarazioni fatte dai pentiti in base a una richiesta dell'autorità cantonale, avvenuta nel quadro della normativa procedurale svizzera. Nell'interrogare i coimputati pentiti, la Corte delle assise criminali ticinese avrebbe agito in modo inammissibile, perché contrario agli art. 30 e 65 lett. c AIMP.
a) È incontestato che i coimputati (nel procedimento italiano) C., D., S. e P. uditi non come testi a Lugano, e i coimputati (sempre nel procedimento italiano) Sa., L., Br. e A. sentiti dalla Corte delle assise criminali ticinese a Roma non come testi, erano stati puniti in Italia, in virtù della legislazione italiana applicabile in tale
BGE 117 Ia 401 S. 403
materia, in modo considerevolmente mite e hanno fruito di notevoli vantaggi per quanto concerne la liberazione provvisoria o condizionale, per essere stati disposti a collaborare con le autorità italiane nell'ambito del procedimento avviato nei loro confronti e, in particolare, a deporre contro i loro correi. È pure incontestato che i "pentiti" rischierebbero di perdere le agevolazioni loro accordate se dovesse risultare che essi avevano a suo tempo reso false o reticenti dichiarazioni (v. gli art. 9 e 10 della legge italiana n. 304/82).
b) Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, non può parlarsi al riguardo di alcuna violazione di norme del codice penale svizzero o del codice di procedura penale ticinese. Le autorità penali ticinesi non hanno promesso alcuno sconto di pena o altro vantaggio ai coimputati (nel procedimento italiano), prima di interrogarli come semplici informatori, né hanno comminato loro la revoca di tali agevolazioni in caso di falsità o reticenza. Esse non si sono valse di un istituto procedurale analogo a quello chiamato del "teste della corona", e a cui si avvicina la disciplina introdotta in Italia per i terroristi pentiti; tale istituto manca del tutto nella procedura penale ticinese e non è stato in alcun modo "contrabbandato" in Svizzera dalla Corte delle assise criminali ticinese. Non essendosi in presenza di mezzi di prova ottenuti illegittimamente, non si pone quindi la questione se le risultanze probatorie litigiose siano lesive dell'
art. 4 Cost.
o dell'
art. 6 CEDU
. Poiché le autorità ticinesi non hanno promesso o accordato agli informatori di cui si tratta alcuna agevolazione per quanto concerne le pene a loro inflitte in Italia, manca invero il presupposto del conseguimento illecito di mezzi di prova.
Non esiste nel codice penale svizzero né nella procedura penale ticinese una disposizione che vieti di sentire persone che all'estero beneficiano dello statuto di "teste della corona". Il ricorrente stesso non adduce una norma di tal fatta. Egli ritiene peraltro che gli interrogatori in questione, svoltisi sia a Lugano che in Italia nel quadro dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, violino le disposizioni dell'AIMP. La sua tesi è infondata. Nel caso concreto non sono violati né l'
art. 30 cpv. 1 AIMP
, secondo il quale le autorità svizzere non possono presentare a uno Stato estero domande cui esse non potrebbero dar seguito secondo detta legge, né l'art. 65 lett. c AIMP, secondo il quale le forme di acquisizione e asseverazione dei mezzi di prova devono essere compatibili con il diritto svizzero. Alla Svizzera sarebbe senz'altro
BGE 117 Ia 401 S. 404
consentito di dar seguito a una domanda straniera di assistenza tendente all'audizione di una persona che benefici all'estero dello statuto di "teste della corona", ossia a una domanda analoga a quella che la Svizzera ha nella fattispecie presentato all'Italia. Già si è illustrato come la semplice audizione di tali persone sia del tutto compatibile con la legislazione federale e con quella procedurale ticinese. Da quanto sarà esposto in seguito risulterà che l'assunzione delle prove in discussione non viola, nelle circostanze del caso concreto, neppure il diritto costituzionale svizzero né la CEDU.
Giova d'altronde rilevare che la censura con cui è invocata la violazione delle disposizioni dell'AIMP, in quanto considerata, come è pure manifestamente richiesto dal ricorrente, quale censura a se stante (ossia non quale censura concernente la questione pregiudiziale della violazione dell'
art. 4 Cost.
o dell'
art. 6 CEDU
attraverso l'utilizzazione di mezzi di prova non consentiti ai sensi dell'AIMP), non è ammissibile nel quadro della procedura relativa al ricorso di diritto pubblico. Tale censura avrebbe dovuto essere sollevata nella procedura stabilita negli art. 16 e segg. AIMP e fatta valere poi con ricorso di diritto amministrativo (
art. 25 AIMP
), rimedio non esperito nella fattispecie.
c) Il Tribunale federale non ha sin qui avuto occasione di esaminare se l'utilizzazione di dichiarazioni a carico di una persona, rese da un suo correo che, al beneficio dello statuto di "teste della corona", ha ottenuto in tale sua qualità riduzione di pena e altre agevolazioni, sia conforme alla Costituzione o alla CEDU. Neppure la dottrina svizzera s'è apparentemente occupata sin qui di tale problema. La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha invece dovuto decidere su di un caso concernente un siffatto "teste della corona", a cui era stata garantita l'impunità. Essa non ha censurato l'utilizzazione a fini di prova delle sue dichiarazioni, negando peraltro una violazione dell'
art. 6 CEDU
solo in considerazione delle circostanze del caso concreto. In particolare, la Commissione europea ha tenuto conto del fatto che era stata data conoscenza alla difesa e ai giurati dell'intesa intervenuta tra l'accusa pubblica e il teste d'accusa, che la difesa non si era opposta all'audizione di tale teste e che il presidente della Corte aveva esortato in modo speciale i giurati ad esaminare la questione della credibilità di detto teste (Decisioni della Commissione europea dei diritti dell'uomo 7376/76 nella causa X c. Regno Unito, DR pag. 115, in particolare pag. 118 e 122).
BGE 117 Ia 401 S. 405
aa) Né l'
art. 4 Cost.
né la CEDU regolano i criteri di utilizzazione dei mezzi di prova. Tali criteri risultano in primo luogo dalla procedura penale cantonale, o da eventuali norme processuali generali del diritto federale o cantonale. Le disposizioni della CEDU o della Costituzione contengono unicamente garanzie procedurali che vanno intese ed ossequiate nel senso di requisiti minimi destinati ad assicurare un processo equo ed imparziale, come risulta, in particolare, da quanto richiesto dall'
art. 6 CEDU
. Ne discende che l'ammissibilità dell'assunzione di mezzi di prova non è disciplinata astrattamente né in base a norme della CEDU né in base a quelle della Costituzione. Trattasi invece di esaminare di caso in caso, concretamente, se la procedura probatoria possa essere ritenuta equa ed imparziale e, soprattutto, se siano stati rispettati i diritti della difesa (Decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo, Serie A, vol. 140, causa Schenk).
bb) Come già rilevato, né la procedura penale ticinese né il diritto federale vietano espressamente che siano utilizzate dichiarazioni rese da un correo, che in un procedimento penale all'estero abbia beneficiato dello statuto di un "teste della corona" e che, in pratica, mantiene tale statuto anche nel procedimento aperto in Svizzera contro la persona da lui accusata, sia perché si sente vincolato a quanto da lui dichiarato in precedenza sugli stessi fatti, sia perché teme di perdere altrimenti le agevolazioni accordategli a questo titolo.
Il principio della libera valutazione delle prove, enunciato nell'
art. 249 PP
, comporta che il giudice penale decida, senza essere vincolato da regole concernenti le prove legali ed esclusivamente in base al suo convincimento personale, fondato su di un esame coscienzioso delle circostanze, se un fatto vada ritenuto come provato. Ne segue che è vietato al giudice di negare anticipatamente e in modo generale, l'idoneità di determinati mezzi a servire come prova. Tale principio non è tuttavia incompatibile con limitazioni in materia di prova risultanti perché il diritto cantonale o norme di diritto di rango superiore, costituzionale o convenzionale, escludono certi mezzi di prova o ne subordinano l'ammissibilità a determinate condizioni, per ragioni diverse da quelle dell'idoneità a servire come prova, per esempio allo scopo di tutelare interessi pubblici o privati meritevoli di protezione (
DTF 115 IV 268
consid. 1 e richiami). Ne deriva che le dichiarazioni di un "teste della corona" straniero non possono essere considerate come un mezzo di prova inammissibile in ogni caso perché inidoneo
BGE 117 Ia 401 S. 406
ad avere forza probatoria; se così non fosse, il giudice sarebbe impedito di apprezzare liberamente, ossia secondo il proprio convincimento, i mezzi di prova e sarebbe così violato il precetto stabilito dal diritto federale della libera valutazione delle prove. La censura ricorsuale è pertanto infondata nella misura in cui ritiene in modo generale inammissibile l'utilizzazione quale mezzo di prova delle dichiarazioni dei pentiti, per essere queste astrattamente sprovviste di idoneità probatoria a causa delle agevolazioni accordate ai loro autori o del timore che questi potrebbero avere di perderle. La questione se fosse arbitrario riconoscere alle dichiarazioni rese concretamente dai pentiti la forza probatoria loro riconosciuta dalle autorità cantonali può essere trattata soltanto in sede di esame della censura relativa alla valutazione arbitraria delle prove.
cc) A sostegno della sua tesi, secondo cui le dichiarazioni dei pentiti non possono essere utilizzate, il ricorrente adduce che l'assunzione di tali prove è illecita. Già s'è detto che l'interrogatorio dei pentiti non viola l'ordinamento giuridico svizzero né quello ticinese. Il ricorrente non spiega perché debba dedursi dall'
art. 4 Cost.
o dall'
art. 6 CEDU
un divieto assoluto e generale di utilizzare questo mezzo di prova. Se perfino un mezzo di prova assunto illecitamente non comporta necessariamente il divieto di servirsene (
DTF 109 Ia 246
consid. b; sentenza del Tribunale federale del 10 dicembre 1987 pubblicata in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung vol. 90/1988 pag. 420; cfr. anche la citata decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo, Serie A, vol. 140, nella causa Schenk), ciò deve valere a maggior ragione nella fattispecie (ad analoga conclusione è pervenuta anche la Commissione europea dei diritti dell'uomo nella sua citata decisione nella causa DR 7 pag. 115).
Il fatto di punire in modo più mite l'agente pentito non contraddice, in linea di principio, la disciplina giuridica svizzera. Lo dimostra l'
art. 64 cpv. 5 CP
; anche se tale norma è applicata con criteri restrittivi, essa ha comunque per effetto che il pentimento è considerato come elemento di attenuazione della pena nel quadro dell'
art. 63 CP
(v. sulla relazione tra l'art. 64 e l'
art. 63 CP
,
DTF 110 IV 10
,
DTF 107 IV 97
,
DTF 106 IV 340
seg.,
DTF 101 IV 309
seg.,
DTF 98 IV 49
, 311,
DTF 97 IV 79
, 81). Rilevante in tale quadro è anche l'atteggiamento cooperativo dimostrato dal reo durante l'inchiesta delle autorità istruttorie. La differenza tra la disciplina vigente al proposito in Svizzera e la legislazione italiana sui pentiti consiste
BGE 117 Ia 401 S. 407
soprattutto nella maggior concretezza con cui in Italia sono contemplate le riduzioni della pena e le agevolazioni relative all'esecuzione di quest'ultima e alla libertà provvisoria, come pure nella maggiore portata in Italia di tali riduzioni e agevolazioni. Se l'incentivo a "pentirsi" fondato sulla legge italiana è quindi maggiore, va considerato peraltro che, in senso contrario, maggiori sono altresì gli effetti pregiudizievoli a carico dell'agente le cui dichiarazioni risultino poi fallaci; accanto ad un'eventuale punizione per denuncia mendace o falsa testimonianza, ove ne siano dati i presupposti di legge, l'interessato rischia in Italia infatti di perdere i ragguardevoli benefici concessigli.
Il tener conto nel procedimento svizzero delle dichiarazioni dei pentiti nella valutazione delle prove non lede quindi principi fondamentali dell'ordinamento svizzero, come assume il ricorrente, anche se la legislazione italiana sui pentiti ha certamente continuato a influenzare l'atteggiamento di tali pentiti nel corso di detto procedimento. Va rilevato inoltre che, a differenza della classica figura del "teste della corona" conosciuta dal diritto anglosassone (Common Law), i pentiti non beneficiano in Italia, almeno per i reati più gravi, d'impunità, bensì solo di riduzione, sia pure talora assai elevata, della pena. La disciplina italiana sui pentiti non va neppure confusa con un accordo (plea bargaining) tra un imputato confesso e desideroso di cooperare da un lato, e l'autorità inquirente, dall'altro, nel senso di un patteggiamento; per i pentiti trattasi di una riduzione della pena, che può accordare esclusivamente e autonomamente il competente tribunale.
dd) Contrariamente all'avviso del ricorrente, nei casi concreti oggetto del presente giudizio in cui sono state utilizzate dichiarazioni di correi beneficianti in Italia del trattamento riservato ai pentiti sono adempiute le condizioni richieste dalla Commissione europea dei diritti dell'uomo nel caso Schenk perché possa esser tenuto conto validamente di tale mezzo di prova.
È vero che, a differenza di ciò che avvenne nel menzionato caso sottoposto alla Commissione europea dei diritti dell'uomo, la quale ha rilevato tale circostanza, il ricorrente si è opposto all'audizione dei pentiti. Non ne può tuttavia essere dedotto che il mezzo di prova di cui trattasi non è ammissibile solo perché chi ne sia svantaggiato vi si oppone; l'accordo o l'opposizione di costui non può essere determinante, ma, semmai, costituire un elemento, tra tanti altri, rilevanti per la decisione.
BGE 117 Ia 401 S. 408
Ai giudici e agli assessori giurati era del tutto nota la condizione di pentiti delle persone interrogate. La questione della loro credibilità in quanto pentiti è stata d'altronde loro ricordata espressamente dalla difesa del ricorrente, quando si è opposta alla loro audizione. Che la Corte cantonale delle assise criminali fosse consapevole di tale circostanza e della sua importanza è dimostrato anche dal fatto che i "pentiti" sono stati sentiti non come testi, bensì soltanto come correi, senza prestazione di giuramento; secondo la procedura penale ticinese, i testi sono infatti tenuti a prestare giuramento al dibattimento (
art. 82 CPP
/TI); esonerati da tale obbligo sono, in linea di principio, soltanto la parte lesa e i suoi congiunti, altrimenti equiparati a testimoni (
art. 80 CPP
/TI). In questo modo è stato tenuto conto di una possibile parzialità delle persone sentite; in altre procedure cantonali tale aspetto è preso in considerazione sentendo le persone sospettabili di parzialità non come testi, bensì soltanto come informatori ("Auskunftspersonen"; cfr. al proposito, HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 177).
Neppure lo stesso ricorrente pretende che l'ammissibilità del mezzo di prova litigioso (audizione dei pentiti) debba essere subordinato a condizioni più rigorose. Ciò appare evidente, e se così non fosse si rischierebbe di far capo a regole concernenti le prove legali (ai sensi dell'
art. 249 PP
), suscettibili d'impedire una valutazione delle prove da parte del giudice secondo il proprio convincimento, ossia di violare il principio della libera valutazione delle prove (
DTF 115 IV 268
).
Discende da quanto sopra che la sentenza impugnata non lede l'
art. 4 Cost.
o l'
art. 6 CEDU
nella misura in cui ha ammesso l'utilizzazione delle deposizioni dei pentiti quale mezzo di prova. | public_law | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
55367b98-7761-4b70-84f5-55fd38786bc4 | Urteilskopf
136 V 49
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen L. und Fürsorgefonds der Bank X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_488/2009 vom 16. Dezember 2009 | Regeste a
Art. 19, 20 und 20a Abs. 1 BVG
; Hinterlassenenleistungen in der weitergehenden Vorsorge; Begünstigung der Lebenspartnerin.
Im Bereich der weitergehenden Vorsorge ist es zulässig, die gestützt auf
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
und die reglementarischen Bestimmungen begünstigte Lebenspartnerin in Bezug auf Hinterlassenenleistungen besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Die Begünstigung der Lebenspartnerin setzt nicht voraus, dass auch den Waisen Hinterlassenenleistungen im gleichen Umfang zustehen (E. 4).
Regeste b
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR
; Hinterlegung.
Für die Dauer der Hinterlegung des streitigen Betrages bei der Gerichtskasse ist kein Zins geschuldet (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 136 V 49 S. 50
A.
Der 1945 geborene, geschiedene O. war als Kaderangestellter beim Fürsorgefonds der Bank X. (überobligatorische, nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Fürsorgefonds) und bei der Pensionskasse der Bank X. (umhüllende, registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Seit 1998 lebte er im Konkubinat mit L., die er sowohl bei der Pensionskasse als auch beim Fürsorgefonds zu 100 % als Begünstigte bezeichnet hatte. Seit 1. Mai 2003 bezog er von der Pensionskasse eine Invalidenrente sowie zwei Kinderrenten für seine Kinder A. und B. Er verstarb am 7. April 2006; in diesem Zeitpunkt lief die Kinderrente für den Sohn B. noch.
B.
Am 23. Mai 2007 erhob L. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Fürsorgefonds und die Pensionskasse mit dem Rechtsbegehren, ihr die mit dem Tod von O. fällig gewordenen Todesfallsummen nebst Zins zu 5 % ab 7. April 2006 auszuzahlen
.
Das Gericht lud mit Verfügung vom 17. April 2008 B. zum Verfahren bei. Dieser beantragte mit Eingabe vom 20. Juni 2008, das reglementarisch fällige Todesfallkapital samt Zins sei je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht wies mit Entscheid vom 24. März 2009 die Klage gegen die Pensionskasse ab, da kein reglementarischer Anspruch auf eine Todesfallsumme bestehe. Hingegen hiess es die Klage gegen den Fürsorgefonds gut und verpflichtete diesen, an L. das Todesfallkapital von Fr. 750'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 7. April 2006 zu bezahlen.
C.
B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Fürsorgefonds zu verpflichten, das Todesfallkapital zuzüglich Zins je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Der Fürsorgefonds erklärt seine Bereitschaft, der gemäss Urteil anspruchsberechtigten Person das Todesfallkapital auszurichten. L. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 ermächtigte der Instruktionsrichter den Fürsorgefonds auf dessen Gesuch hin, den Betrag von Fr. 375'000.- plus Zins zu 5 % seit 7. April 2006 bei der
BGE 136 V 49 S. 51
Bundesgerichtskasse zu hinterlegen, was dieser im Gesamtbetrag von Fr. 440'208.35 mit Valuta 28. September 2009 tat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40), der seit 1. Januar 2005 in Kraft steht (somit auf den zu beurteilenden Todesfall anwendbar ist), kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20 andere, in lit. a-c genannte, begünstigte Personen vorsehen. Unbestritten fällt L. (Beschwerdegegnerin 1) unter die lit. a dieser Bestimmung, so dass sie begünstigt werden kann.
3.2
Die Vorsorgeeinrichtung ist nach
Art. 20a BVG
frei, die genannten Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufzunehmen; sie ist aber an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1.2 S. 377; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2040; MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1507 ff., 1510; REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 255 f.; WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163), wobei sie allerdings die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (
BGE 135 V 80
E. 3.4 S. 86; LÖTSCHER, a.a.O., S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38 [nachfolgend: Überblick];
derselbe
, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG: Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, S. 72 N. 3 zu
Art. 20a BVG
). Insofern ist
Art. 20a BVG
zwingend, und zwar auch in der überobligatorischen Vorsorge (
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 3 ZGB
bzw.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
). Es wäre mithin nicht zulässig, ein Kind, das die
BGE 136 V 49 S. 52
Voraussetzungen von
Art. 20 BVG
nicht erfüllt, sondern nur nach
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
begünstigt werden kann, vor der Konkubine (
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) zu begünstigen. Das steht hier nicht zur Diskussion; der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch nicht aus
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
ab, sondern daraus, dass er Waise im Sinne von Art. 20 in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 Ingress BVG ist. Es stellt sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Gesamtgruppe der in
Art. 20a BVG
genannten Personen einerseits und den in
Art. 19 und 20 BVG
andererseits genannten Personen.
3.3
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 sind der Ansicht, dass die Ehegatten und Waisen von Gesetzes wegen als begünstigte Personen gelten, die vorab Hinterlassenenleistungen in Form von Renten erhielten (
Art. 19 und 20 BVG
). Sie müssten nicht zusätzlich dazu auch für die überobligatorischen Leistungen zwingend berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer erhalte eine Waisenrente der obligatorischen Vorsorge, wodurch sein gesetzlicher Anspruch auf Hinterlassenenleistungen erfüllt sei.
Art. 20a BVG
gebe ihm keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Nach dieser Auffassung ist es demnach zulässig, wenn eine Pensionskasse für den überlebenden Ehegatten und die Waisen bloss die gesetzlichen Minimalleistungen ausrichtet, gleichzeitig aber für die Konkubine oder (bei deren Fehlen) die erwachsenen Kinder höhere, überobligatorische Leistungen vorsieht.
3.4
Der Beschwerdeführer folgert demgegenüber aus dem Ausdruck "neben" in
Art. 20a Abs. 1 BVG
, dass eine Begünstigung der in lit. a-c dieser Bestimmung genannten Personen nur zulässig ist, wenn zugleich auch der überlebende Ehegatte und die Waisen in gleicher Weise begünstigt werden. Auch in Bezug auf überobligatorische Leistungen dürften demgemäss der überlebende Ehegatte und die Waisen nicht schlechtergestellt werden als die in Art. 20a genannten Personen. Er als Waise sei in Bezug auf die Leistungen des Fürsorgefonds (Beschwerdegegner 2) nicht begünstigt, so dass er zu 50 % am Todesfallkapital partizipieren müsse, damit der zwingenden gesetzlichen Regelung Genüge getan sei.
4.
4.1
Der Wortlaut "neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20" in
Art. 20a Abs. 1 BVG
(frz.: "outre les ayants droit selon les art. 19 et 20"; ital.: "oltre agli aventi diritto secondo gli articoli 19 e 20") ist nicht eindeutig: Er kann im Sinne des
BGE 136 V 49 S. 53
Beschwerdeführers so aufgefasst werden, dass eine Begünstigung der in lit. a-c aufgeführten Personen in Bezug auf die in
Art. 20a BVG
genannten Hinterlassenenleistungen nur möglich ist, wenn auch der überlebende Ehegatte und die Waisen eine solche Begünstigung erfahren. Er kann aber auch im Sinne von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 so verstanden werden, dass die Begünstigung gemäss
Art. 20a BVG
uneingeschränkt neben die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten gesetzlichen Mindestleistungen treten kann.
4.2
Bei systematischer Auslegung fällt auf, dass
Art. 20a BVG
fakultative, also überobligatorische, Leistungen vorsieht und insoweit neben
Art. 49 Abs. 1 BVG
überflüssig erscheint, aber in einem Kontext steht (
Art. 18-22 BVG
), der die obligatorischen Mindestleistungen für Hinterlassene regelt. Ohne weiteres folgt daraus, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Mindestleistungen, die nach
Art. 19 und 20 BVG
den überlebenden Ehegatten bzw. den Waisen zustehen, im gleichen Umfang auch den nach
Art. 20a BVG
begünstigten Personen einräumen kann. Daraus ergibt sich aber noch keine Antwort auf die hier gestellte Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung befugt ist, Leistungen, die als solche höher sind als die gesetzlichen Minimalleistungen, an die in
Art. 20a BVG
genannten Personen auszurichten, wenn zugleich der überlebende Ehegatte und die Waisen nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder jedenfalls geringere Leistungen erhalten.
4.3
In der weitergehenden Vorsorge konnten nach
Art. 49 BVG
grundsätzlich bereits vor der Aufnahme von
Art. 20a BVG
weitere als die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten Personen reglementarisch begünstigt werden, so z.B. vom Versicherten unterstützte Personen oder gesetzliche Erben (vgl.
BGE 117 V 309
), ebenso der nicht verheiratete überlebende Lebenspartner (SZS 2007 S. 563, B 117/05). In den allgemeinen Schranken genossen die Vorsorgeeinrichtungen eine grosse Autonomie in der Ausgestaltung der Begünstigungsregelung (
BGE 135 V 80
E. 3.2 S. 85;
BGE 129 V 145
E. 3 und 4 S. 147 ff.). So hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 117 V 309
E. 4 S. 314 ff. eine reglementarische Regelung, die zur Folge hatte, dass weitere Begünstigte höhere Leistungen erhalten konnten als Waisen, als offensichtlich unbillig, aber nicht als rechtswidrig betrachtet, da die gesetzlichen Mindestleistungen nach BVG nicht beeinträchtigt wurden. Schranken für die Begünstigungsregelung ergaben sich daraus, dass nach der steuerrechtlichen Praxis im Rahmen von
Art. 80 und 81 BVG
analog zur Regelung in der Säule 3a (
Art. 2
BGE 136 V 49 S. 54
Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]
in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) eine Begünstigung nur eingeschränkt anerkannt wurde; gemäss Kreisschreiben Nr. 1a der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. August 1986 konnten begünstigt werden:
"1) Die Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 18-22 BVG, d.h. die Witwe, die Waisen und die geschiedene Frau (vgl.
Art. 20 BVV 2
).
2) Der Witwer sowie die Personen, die vom Vorsorgenehmer im Zeitpunkt seines Todes oder in den letzten Jahren vor seinem Tod in erheblichem Masse unterstützt worden sind.
3) Die Kinder, die Eltern, die Geschwister und die Geschwisterkinder, soweit diese Personen nicht schon unter die Ziffern 1 und 2 fallen."
Demnach war namentlich eine Begünstigung des nicht verheirateten überlebenden Lebenspartners steuerlich nur anerkannt, wenn die verstorbene versicherte Person zum Unterhalt des Lebenspartners in erheblichem Masse beigetragen hatte (vgl. BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6; MOSER, a.a.O., S. 1507 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 260 f.; analog auch Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [aFZV; AS 1986 2008] sowie aArt. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]), weshalb die Vorsorgeeinrichtungen regelmässig auch entsprechende Bedingungen in ihre Reglemente aufnahmen (vgl.
BGE 131 V 27
E. 5 S. 31; SZS 2007 S. 563, B 117/05; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997 und B 103/04 vom 2. November 2005).
4.4
Da die genannten Einschränkungen oft als zu eng kritisiert wurden, sollte mit
Art. 20a BVG
die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Begünstigung auch bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss; damit sollte die Hinterlassenenleistung aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1.1 S. 376 f.; STAUFFER, Überblick, a.a.O., S. 37 f.). In der parlamentarischen Beratung wurde ein Antrag gestellt und verworfen, den Kreis der Begünstigten noch weiter auszudehnen (AB 2002 N 545 f.), die Bestimmung im Übrigen aber nicht diskutiert.
BGE 136 V 49 S. 55
4.5
Erklärtes Ziel von
Art. 20a BVG
war es somit, die als zu eng empfundenen Einschränkungen der Begünstigungsmöglichkeiten für nicht verheiratete Lebenspartner zu lockern. Insgesamt entspricht
Art. 20a BVG
weitgehend der bisherigen Rechtslage, mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde (MOSER, a.a.O., S. 1509 f.). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung die Gleichstellung des nichtehelichen Lebenspartners mit dem Ehepartner bezweckt (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 262 Rz. 705; MOSER, a.a.O., S. 1512). Ob damit auch eine Besserstellung ermöglicht werden sollte, wie dies nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 der Fall wäre, ist nicht klar (bejahend LÖTSCHER, a.a.O., S. 163). Über das Verhältnis zwischen den nach
Art. 19 und 20 BVG
Berechtigten und den nach
Art. 20a BVG
Begünstigten wurde offenbar nicht diskutiert. Es ist kein bewusster Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die sich hier stellende Frage zu beantworten. Das BSV vertritt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005, Ziff. 472 S. 7 f. die Auffassung, dass die Hinterlassenen nach
Art. 19 und 20 BVG
immer Anspruch auf die gesetzlichen Minimalleistungen haben und zudem die Vorsorgeeinrichtung nicht für den überlebenden Partner Leistungen vorsehen könne, die aufgrund günstigerer Bedingungen berechnet werden, als sie für die Berechnung der Leistungen für den überlebenden Ehegatten gelten. Der überlebende Partner könne daher gegenüber dem überlebenden Ehegatten nicht bevorzugt werden. Gemäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hinterlassenenleistungen gemäss
Art. 19 und 20 BVG
für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Begünstigten nach
Art. 20a BVG
vorsehen (Frage 1). Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallkapital haben, so müssen die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwischen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hinterlassenen nach
Art. 19 und 20 BVG
vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus (Frage 2; ähnlich VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 72 N. 5 zu
Art. 20a BVG
, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen prioritär behandeln könne vor den Begünstigten nach
Art. 20a BVG
).
4.6
Die sich aus der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 ergebende Konsequenz, dass eine Besserstellung des
BGE 136 V 49 S. 56
überlebenden nichtehelichen Lebenspartners gegenüber dem überlebenden Ehegatten im Bereich der überobligatorischen Vorsorge zulässig sein soll, erscheint einerseits von der weitreichenden Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen gedeckt. Umgekehrt steht sie in einem Spannungsverhältnis zu der im Gesamtsystem der beruflichen Vorsorge erkennbaren Wertung, wonach der überlebende Ehegatte gegenüber anderen Begünstigten bevorzugt behandelt werden soll (
Art. 19 BVG
;
Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV
; vgl. auch
BGE 129 III 305
E. 3.3 S. 312). Ebenso seltsam erscheint die Konsequenz, dass es zulässig ist, beim Fehlen eines Konkubinatspartners die erwachsenen Kinder nach
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Ob solche Regelungen zulässig wären, kann hier indessen offenbleiben: Denn es steht weder das Verhältnis zwischen Ehegattin und Konkubine noch dasjenige zwischen erwachsenen Kindern und Waisen zur Diskussion, sondern dasjenige zwischen Konkubine und Waise. In diesem Verhältnis räumt das Recht der 2. und 3. Säule den Vorsorgeeinrichtungen bzw. dem Versicherten auch sonst eine erhebliche Gestaltungsfreiheit ein (vgl.
Art. 15 Abs. 2 FZV
;
Art. 2 Abs. 2 BVV 3
). In SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04, wo es um das Verhältnis zwischen einer Waise und einer Konkubine ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Begünstigung der Konkubine erfüllt waren; es hat die Frage verneint mit der Konsequenz, dass das gesamte Todesfallkapital an die Waise ging. Dabei wurde wohl davon ausgegangen, dass - sofern die Voraussetzungen für die Begünstigung der Konkubine erfüllt gewesen wären - die dort zur Diskussion stehende deutliche Besserstellung der Konkubine gegenüber der Waise zulässig gewesen wäre.
4.7
Insgesamt ergibt sich aus
Art. 20a BVG
nicht, dass damit die grundsätzliche Autonomie der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 49 Abs. 1 BVG
) in dem Sinne eingeschränkt werden sollte, dass es im Bereich der weitergehenden Vorsorge unzulässig wäre, die nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
begünstigte Konkubine besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Mindestleistungen erhält. Dass er diese nicht vom Fürsorgefonds, sondern von der von diesem rechtlich getrennten Pensionskasse erhält, kann keine Rolle spielen, da beide Vorsorgeverhältnisse in ein- und demselben Arbeitsverhältnis seines Vaters begründet waren.
4.8
Die Beschwerde ist damit unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 136 V 49 S. 57
5.
Dieses Urteil wird mit seiner Ausfällung rechtskräftig (
Art. 61 BGG
). Damit ist der vom Beschwerdegegner 2 bei der Bundesgerichtskasse hinterlegte streitige Betrag an die Beschwerdegegnerin 1 auszubezahlen. Die Hinterlegung hatte für den Beschwerdegegner 2 befreiende Wirkung (
BGE 125 III 120
E. 2a S. 121; Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 348
; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 31 zu
Art. 168 OR
; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu
Art. 168 OR
), beendete mithin die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen (vgl.
BGE 82 II 460
E. 2 S. 466 f.; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilbd. 1e, 3. Aufl. 2000, N. 45 zu
Art. 96 OR
; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI, Abt. 1 Teilbd. 4, 2. Aufl. 2005, N. 23 zu Art. 92 und N. 28 zu
Art. 96 OR
). Für eine Verzinsung dieses Kapitals während der Dauer der Hinterlegung fehlt eine gesetzliche Grundlage. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
553ab264-8c25-4dca-964c-783c244ad5fd | Urteilskopf
119 II 69
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 janvier 1993 dans la cause J. contre société R. (recours en réforme) | Regeste
Französisch-schweizerischer Vertrag vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen. Gerichtshypothek nach französischem Recht.
1. Übergangsrecht. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3a).
2. Die Klage auf Zahlung einer Forderung, die durch eine vorläufige Gerichtshypothek auf der in Frankreich gelegenen Liegenschaft des schweizerischen Schuldners mit Wohnsitz in der Schweiz sichergestellt ist, fällt als persönliche Ansprache unter Art. 1 des genannten Vertrags (E. 3b).
3. Der Schweizer Richter am Wohnsitz des schweizerischen Schuldners ist nicht zuständig zur Anordnung des definitiven Eintrags der auf der Liegenschaft dieses Schuldners in Frankreich lastenden, vom französischen Richter provisorisch bewilligten Gerichtshypothek (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 119 II 69 S. 70
A.-
De janvier 1987 à novembre 1988, la société française R. a entretenu des relations commerciales avec la société suisse X., dont J., ressortissant suisse domicilié à Genève, était l'administrateur unique. Au terme de cette période, la dette de la seconde envers la première se montait à 497'962,52 francs français. S. AG a repris cette dette au début du mois de décembre 1988.
Le 25 mai 1989, le président du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains (France) a autorisé la société R., à sa demande, à faire inscrire une hypothèque judiciaire provisoire, pour la somme de 500'000 francs français, sur l'immeuble dont J. est propriétaire à Monnetier Mornex (Haute-Savoie), en garantie de sa créance contre cette personne qui avait avalisé deux lettres de change émises par S. AG à titre de paiement de la dette reprise.
Au 1er novembre 1989, après paiement de divers acomptes, S. AG devait encore 477'750 francs français à la société R. Le même jour,
BGE 119 II 69 S. 71
elle a souscrit, en faveur de celle-ci, un billet à ordre, portant sur ladite somme, que J. a avalisé. A sa présentation, l'effet de change a été retourné impayé à la créancière.
B.-
Le 31 janvier 1990, la société R. a assigné J., devant les tribunaux genevois, en paiement de 105'790 francs, représentant la contre-valeur du montant du billet à ordre après déduction de 15'000 francs d'acomptes, et de 3'482,90 francs, somme qui n'est plus litigieuse à ce stade de la procédure. Elle a conclu, en outre, à la validation de l'hypothèque provisoire constituée sur l'immeuble du défendeur sis en France.
Par jugement du 10 octobre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a fait droit aux conclusions de la demanderesse. Il a, en particulier, validé l'hypothèque judiciaire provisoire, autorisé et ordonné son inscription définitive.
Statuant le 3 avril 1992, sur appel du défendeur, la Cour de justice civile a confirmé ledit jugement.
C.-
Le défendeur interjette un recours en réforme dans lequel il requiert le Tribunal fédéral de constater qu'il ne doit pas la somme de 105'790 francs et d'annuler l'arrêt cantonal en tant qu'il confirme le prononcé de première instance ayant trait à la validation de l'hypothèque judiciaire.
La demanderesse conclut principalement au rejet du recours. A titre subsidiaire, elle ne propose pas la confirmation de l'arrêt attaqué sur la question de l'hypothèque judiciaire, mais conclut à ce que la créance pour laquelle la garantie provisoire a été constituée soit déclarée fondée jusqu'à concurrence de tous les montants qui lui ont été alloués.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral annule l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque judiciaire provisoire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La présente contestation, qui oppose une société française à un ressortissant suisse, à propos notamment de l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble sis en France et appartenant à un Suisse, tombe sous le coup de la Convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491).
BGE 119 II 69 S. 72
Certes, la Suisse et la France ont abrogé cette convention, avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1992 200), en raison de l'entrée en vigueur, à la même date, entre ces deux pays, de la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RO 1991 2436, RS 0.275.11). Cependant, en vertu de son art. 54 al. 1, cette dernière convention n'est applicable qu'aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat concerné. Il suit de là que, nonobstant l'abrogation de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention) entre la date du jugement de première instance et celle du prononcé de la Cour de justice, ladite Convention, qui était en vigueur au moment de l'introduction de l'action de la demanderesse, fait règle pour ce qui est de la compétence internationale.
La violation des règles de compétence contenues dans les traités internationaux conclus par la Confédération peut faire l'objet d'un recours en réforme (
art. 43 al. 1 OJ
), qu'il s'agisse de la compétence matérielle (
ATF 110 II 56
consid. 1a) ou de la compétence territoriale (
ATF 99 II 279
consid. 1 et les références). De par l'art. 11 de la Convention, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent (
ATF 90 II 113
/114 consid. 1). Ainsi, peu importe que le défendeur ne soulève pour la première fois que dans son recours en réforme la question de la compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action au fond tendant au paiement de la somme de 105'790 francs en capital. Le Tribunal fédéral n'en devra pas moins examiner d'office cette question de même que celle de la compétence territoriale pour ordonner l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire. Ce faisant, il sera habilité à revoir des problèmes de droit étranger préjudiciels à l'application de la Convention - à savoir la nature et les conditions de l'inscription, provisoire et définitive, d'une hypothèque judiciaire en France - quand bien même la présente contestation ne porte pas sur un droit de nature non pécuniaire (cf. POUDRET, COJ, p. 185, n. 1.3 ad art. 43a et les références).
b) En dérogation au principe "actor sequitur forum rei", ancré à son art. 1er, la Convention dispose, à son art. 4, 1re phrase, qu'en matière réelle ou immobilière, l'action sera suivie dans le lieu de la situation des immeubles. Elle prévoit donc une exception au principe du for du domicile. Pour cette raison la règle ad hoc, qui crée un for impératif (
ATF 114 II 273
consid. 4), doit être interprétée restrictivement
BGE 119 II 69 S. 73
(même arrêt, p. 269). Il y a lieu, dès lors, de rechercher si l'action en paiement de la créance garantie par l'inscription hypothécaire provisoire entre dans la catégorie des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention, ou dans celle des actions réelles immobilières, au sens de l'art. 4, 1re phrase, de la Convention. Dans la première hypothèse, la compétence des juges genevois, en tant que juges naturels du défendeur, devra être confirmée; dans la seconde, elle devra être exclue au profit de celle des tribunaux français, puisque l'immeuble grevé est situé en France. En cas de doute, on optera pour la première solution, conformément au principe d'interprétation sus-indiqué. La réponse à la question posée nécessite un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française.
aa) Effet légal des jugements de condamnation, l'hypothèque judiciaire, au sens de l'art. 2123 du Code civil français (CCF), est accordée de plein droit au bénéficiaire de la décision. Implicitement incorporée au jugement, elle garantit le recouvrement de la somme au paiement de laquelle le débiteur a été condamné et grève l'ensemble de ses immeubles. Le créancier n'a pas à la demander, le juge ne peut pas l'écarter et le débiteur ne peut se plaindre de la mention inutile qui en serait portée dans le jugement. Elle est inscrite au bureau des hypothèques de la situation des biens (art. 2146 al. 1 ch. 2 CCF) sur présentation, par le créancier, du jugement de condamnation (art. 2148 al. 1 CCF). Un jugement français peut emporter hypothèque sur un immeuble étranger si la loi du lieu de situation de l'immeuble l'admet. L'art. 2123 al. 2 CCF accorde aussi l'hypothèque judiciaire aux jugements étrangers, à condition qu'ils aient été déclarés exécutoires par une juridiction française. Encore faut-il que la loi du pays où le jugement a été rendu lui accorde l'hypothèque judiciaire, car la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine (LÉGIER, in: Juris-Classeur Civil, Art. 2044 à 2123, Hypothèques: Fasc. I, nos 9, 10, 23 et 24).
L'hypothèque judiciaire conservatoire, au sens de l'art. 54 du Code de procédure civile français (ancien) est une mesure conservatoire destinée à protéger le gage du créancier. Cette protection est assurée par une inscription provisoire prise à l'insu du débiteur et avant le jugement de condamnation. L'inscription provisoire, valable pendant trois ans seulement sauf renouvellement, devra être remplacée par une inscription définitive, une fois le jugement de condamnation prononcé. L'inscription définitive prend le rang de l'inscription provisoire. Si aucun jugement de condamnation n'est prononcé,
BGE 119 II 69 S. 74
l'inscription provisoire est rétroactivement anéantie. A la différence de l'hypothèque attachée de plein droit aux jugements de condamnation, l'hypothèque conservatoire est une véritable hypothèque judiciaire puisqu'elle est subordonnée à l'autorisation du juge. L'inscription d'une telle hypothèque ne peut être autorisée que si le requérant justifie d'une créance paraissant fondée dans son principe et établit l'urgence et le péril dans son recouvrement. Les tribunaux français sont compétents pour connaître de l'instance au fond engagée après une ordonnance autorisant une inscription provisoire sur des immeubles français. La décision au fond peut cependant aussi émaner d'une juridiction étrangère compétente en vertu d'une convention internationale ou d'une règle française de conflits de juridiction. Mais il faut alors qu'elle ait reçu l'exequatur en France (LÉGIER, op.cit., nos 90, 91, 92, 96, 189 et 190).
bb) N'était l'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire, l'action de la demanderesse tendant au paiement de la somme de 105'790 francs devrait assurément être rangée dans la catégorie des actions personnelles visées par l'art. 1er de la Convention. En effet, la créance litigieuse a pour fondement juridique l'aval donné par le défendeur sur le billet à ordre souscrit par S. AG le 1er novembre 1989; elle repose, en d'autres termes, sur la garantie personnelle que le défendeur a fournie à la demanderesse en avalisant le billet à ordre. A supposer même que cette créance ait fait l'objet d'un jugement français rendu en application du droit français dans une cause opposant des Français, le fait qu'une hypothèque judiciaire en découlerait de plein droit ne changerait rien au caractère personnel de l'action y relative, pour la raison qu'une telle garantie réelle s'attache à tout jugement de condamnation, quelle que soit la nature des droits litigieux.
L'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire justifie-t-elle une qualification différente de l'action au fond subséquente? Quoique plus délicate, cette question appelle une réponse négative. D'abord, il sied de mettre en évidence le caractère purement conservatoire de cette sûreté réelle: l'inscription définitive n'est pas subordonnée à l'inscription provisoire, mais prend le rang de celle-ci; l'hypothèque judiciaire conservatoire est destinée à protéger le gage du créancier en empêchant le débiteur de profiter de la lenteur des procédures pour dilapider ses biens et organiser son insolvabilité (LÉGIER, op.cit., no 90); si elle n'intervient pas, rien n'empêche le créancier d'obtenir l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire, sur présentation du jugement de condamnation, mais il ne
BGE 119 II 69 S. 75
pourra bénéficier alors de l'effet rétroactif qu'eût emporté l'inscription provisoire (LÉGIER, op.cit., no 198). Or, si, en vertu de l'art. 2bis de la Convention, les mesures provisoires ou conservatoires organisées par la législation d'un des deux pays peuvent être requises des autorités de ce pays, quelle que soit la juridiction compétente pour connaître du fond, cela ne saurait entraîner pour le procès au fond une compétence différente de celle qu'institue la Convention (
ATF 90 II 115
consid. 3 et les références). Ensuite, il convient de souligner que la mesure conservatoire en cause s'apparente de facto à un séquestre, même si elle n'a, semble-t-il, pas pour effet de créer une indisponibilité du bien grevé (cf. LÉGIER, op.cit., no 151). Or, dans son ordonnance du 29 juin 1936 concernant l'acte additionnel du 4 octobre 1935 à la Convention (RS 1848-1947, 3e vol., p. 188), le Tribunal fédéral a décidé que, lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France, le créancier doit intenter l'action en reconnaissance de la dette devant ce juge en dérogation à l'
art. 278 LP
. Aussi y aurait-il une certaine contradiction à renvoyer le créancier devant le juge du domicile du défendeur, dans un tel cas, tout en l'autorisant à ouvrir, au lieu de situation de l'immeuble, en raison de l'inscription provisoire qui y a été prise, une action en reconnaissance de dette dirigée contre un Suisse domicilié en Suisse et tombant normalement sous le coup de l'art. 1er de la Convention. En outre, admettre que l'instance au fond doit impérativement être portée devant les tribunaux français du seul fait de l'inscription provisoire de l'hypothèque judiciaire reviendrait à permettre de créer sur des immeubles sis en France une hypothèque que la créance ne conférait pas elle-même, puisque le droit suisse ignore l'institution française de l'hypothèque judiciaire, et que le juge suisse du domicile du défendeur, normalement compétent, n'aurait pas pu conférer. Il suffirait donc que le débiteur possède un immeuble en France pour que, par le canal de la procédure d'inscription provisoire qui se déroulerait d'ailleurs à son insu, le créancier puisse non seulement le distraire de son juge naturel, mais encore obtenir pour sa créance une sûreté réelle inconnue du droit suisse. Un tel résultat serait d'autant plus choquant que le même créancier, s'il avait dû ouvrir action au fond en Suisse, à défaut d'une inscription provisoire, n'aurait jamais pu obtenir l'inscription définitive dans la mesure où, comme on l'a indiqué plus haut, la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine. Il est vrai
BGE 119 II 69 S. 76
que, dans un arrêt du 6 novembre 1979, la Cour de cassation française a admis la compétence des tribunaux français pour statuer sur l'instance au fond engagée contre une personne de nationalité libanaise domiciliée en Suisse à la suite d'une ordonnance ayant autorisé une inscription provisoire d'hypothèque sur des immeubles sis en France (Journal du droit international 1980, p. 103). Cependant, outre que la Convention n'était pas applicable dans cette affaire, le rapporteur Ponsard avait alors affirmé que l'instance au fond tendait "à faire constater la créance garantie et non à statuer sur un droit réel immobilier", de sorte que, selon lui, le créancier était à tout le moins habilité à "assigner son débiteur devant la juridiction normalement compétente, c'est-à-dire le plus souvent devant le tribunal du domicile de son débiteur". "Même si ce tribunal est étranger", ajoutait le rapporteur, "il aura satisfait, en le saisissant, à l'obligation d'engager l'instance au fond dans un certain délai" (op.cit., p. 100/101, ch. II).
Au vu de ce qui précède et eu égard à l'interprétation stricte que le Tribunal fédéral a toujours faite du for impératif de l'art. 4 de la Convention, ainsi que de la notion d'action réelle (cf., sur ce dernier point, l'
ATF 117 II 29
/30 consid. 3 et les références), la présente action en paiement s'inscrit bien dans le cadre d'une contestation en matière personnelle, de sorte que les juges naturels du défendeur, à savoir les tribunaux genevois, étaient effectivement compétents pour en connaître en vertu de l'art. 1er de la Convention. Le moyen pris de leur incompétence territoriale ne peut en conséquence qu'être rejeté.
c) En revanche, le défendeur conteste à bon droit que les tribunaux genevois aient été compétents pour "valider" l'hypothèque inscrite provisoirement, de même que pour "autoriser" et "ordonner" son inscription définitive, les verbes entre guillemets étant repris du dispositif du jugement de première instance qui a été confirmé par la juridiction d'appel. Sur ce point, la Cour de justice a méconnu la notion française de l'hypothèque judiciaire; elle a, en particulier, perdu de vue que, dans la mesure où une telle hypothèque est attachée de plein droit aux jugements de condamnation, elle n'appelle pas de validation (rapport Ponsard précité, op.cit., p. 100 in medio). Elle s'est arrogé, en outre, des pouvoirs qu'elle n'a pas en autorisant et ordonnant elle-même l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire: d'une part, son jugement devra encore être déclaré exécutoire par une juridiction française (art. 2123 al. 2 CCF) pour permettre l'inscription définitive d'une hypothèque judiciaire; d'autre part, il n'appartient pas au juge, fût-il français, d'ordonner l'inscription
BGE 119 II 69 S. 77
définitive de l'hypothèque judiciaire, mais au bénéficiaire de celle-ci de la requérir du conservateur des hypothèques (art. 2148 CCF).
Dans ces conditions, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque provisoire. Quant à la conclusion subsidiaire de la demanderesse, tendant à ce que soit déclarée fondée, "à concurrence des montants indiqués ci-dessus" (soit les créances de 105'790 francs et 3'482,90 francs, leurs intérêts, ainsi que les indemnités de procédure de 10'000 francs et 6'000 francs), la créance ayant fait l'objet de l'hypothèque provisoire de 500'000 francs français, elle ne saurait être accueillie, si tant est qu'elle ne soit pas déjà irrecevable parce que nouvelle (
ATF 90 II 397
consid. 1). En effet, dans la mesure où elle essaie, par ce biais, d'étendre le champ d'application de l'hypothèque conservatoire à d'autres créances que celle, résultant de l'aval donné par le défendeur, pour laquelle le juge français a autorisé l'inscription provisoire, la demanderesse méconnaît le principe de la spécialité de la créance garantie (cf. LÉGIER, op.cit., no 93). | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.