decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
553aba38-13fd-4676-9710-69c8de648d20 | Urteilskopf
96 I 151
27. Extrait de l'arrêt du 29 avril 1970 dans la cause Commune de Villars-sur-Glâne contre VITA et consorts et Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôts | Regeste
Gemeindeautonomie.
Damit eine Gemeinde auf einem bestimmten Gebiet als autonom zu betrachten ist, genügt es, dass ihr bei der Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben eine gewisse Selbständigkeit eingeräumt ist. | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 96 I 151 S. 151
A.-
La loi fribourgeoise du 19 mai 1894 sur les communes et les paroisses (LCP) prévoit en son art. 151 que le Conseil communal établit les canaux et égouts nécessaires et qu'il peut en faire supporter les frais aux propriétaires intéressés. D'autre part, la loi du 2 mai 1922/7 mai 1926 sur les impôts communaux et paroissiaux (a. LICP), en vigueur jusqu'à fin 1963, autorisait les communes à percevoir, à côté des impôts ordinaires prévus au titre I, des impôts extraordinaires et des contributions traités au titre II, notamment: a) une contribution immobilière atteignant les immeubles à un taux proportionnel et sans défalcation de dettes (art. 12), et pouvant "avoir le caractère d'une taxe destinée à couvrir spécialement et exclusivement certaines dépenses, telles que dépenses de voirie, d'entretien des routes, de canaux, d'éclairage" (art. 12 al. 2); b) une contribution extraordinaire temporaire pour couvrir les frais d'exécution de travaux, tels que construction de route, endiguement, assainissement, installation d'eau, cette contribution pouvant atteindre les personnes domiciliées ou propriétaires dans la commune, à proportion des avantages que chacun retire des travaux exécutés (art. 18).
BGE 96 I 151 S. 152
B.-
Le Conseil communal de Villars-sur-Glâne a établi un règlement des égouts qui a été approuvé par l'assemblée communale le 27 mai 1953 et qui est resté en vigueur jusqu'à fin 1968, moment où il a été remplacé par un nouveau règlement de canalisations.
Le règlement des égouts contenait un art. 7, ainsi rédigé: "Une contribution est due à la Commune pour la construction d'immeubles dont les égouts sont introduits dans le collecteur public. Cette contribution est fixée par le Conseil communal. Elle est actuellement de 15‰(15 pour mille) de la taxe cadastrale".
C.-
Le 4 juillet 1969, la commune de Villars-sur-Glâne a notifié aux propriétaires de plusieurs immeubles, construits entre 1963 et 1966 à la Cité Moncor, des bordereaux pour "droits de raccordements aux égouts". Les propriétaires ont recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (en abrégé: la Commission), qui a admis les recours et annulé les bordereaux attaqués, estimant que le règlement communal sur lequel ils se fondaient était nul, faute d'avoir été approuvé par le Conseil d'Etat.
E.-
Contre ces décisions, la commune de Villars-sur-Glâne a déposé en temps utile quatre recours de droit public de contenu identique. Elle fait valoir notamment que les décisions attaquées violent l'autonomie communale lorsqu'elles admettent que le règlement communal de 1953 devait être soumis à la ratification du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis les recours et annulé les désisions attaquées.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
La Commission dénie à la commune toute autonomie dans la matière en cause. Elle s'appuie pour le faire sur les arrêts Commune de Hundwil (RO 65 I 131) et Ville de Neuchâtel (RO 83 I 123). Cette ancienne jurisprudence considérait le problème de l'autonomie communale comme un problème de compétence et n'admettait une lésion de l'autonomie que si l'autorité cantonale, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, intervenait dans un domaine exclusivement réservé à celle-ci. Or cette jurisprudence a subi une profonde modification au cours de ces dernières années (cf. RO 93 I 432 consid. 3 c, 94 I 544 consid. 2 et 95 I 37). Désormais,
BGE 96 I 151 S. 153
pour qu'une commune soit reconnue autonome dans un domaine donné, il suffit qu'une certaine indépendance lui soit laissée dans l'accomplissement de tâches d'intérêt public. L'autonomie est alors lésée non seulement lorsque l'autorité cantonale s'est arrogé une compétence exclusivement réservée à la commune, mais également lorsque cette autorité, tout en restant dans les limites de ses attributions, applique le droit de façon arbitraire ou abuse d'une manière insoutenable de son pouvoir d'appréciation.
Le champ et la portée de l'autonomie communale sont déterminés par le droit cantonal, que le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il s'agit de dispositions constitutionnelles, et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit de dispositions légales (RO 93 I 431 et 434 consid. 3 a et d
;
94 I 545
consid. 3).
4.
La constitution fribourgeoise, modifiée en 1894, ne règle pas elle-même l'organisation politique et administrative des communes, mais confie cette tâche au législateur; elle se contente de poser le principe que les communes sont sous la haute surveillance de l'Etat et qu'elles ont, sous ce contrôle, la libre administration de leurs biens. C'est donc dans la Iégislation qu'il faut rechercher si la commune recourante jouit de l'autonomie dans le domaine litigieux.
Le droit pour les communes d'établir les canaux et égouts nécessaires, ainsi que la possibilité d'en faire supporter les frais aux propriétaires intéressés, sont prévus par l'art. 151 LCP. La décision attaquée reconnaît elle-même que cette disposition laisse à la commune un très large pouvoir d'appréciation.
Si l'on considère les dispositions de la loi sur les impôts communaux de 1926, force est de constater que, en ce domaine aussi, les communes fribourgeoises jouissent d'une certaine liberté dans l'accomplissement de leur tâche. Ainsi, l'art. 12 leur reconnaît la faculté de lever des impôts sur les immeubles, à un taux proportionnel et sans défalcation de dettes, qui peuvent avoir le caractère d'impôts liés à une destination spéciale (impôts d'affectation - Zwecksteuern - art. 12 al. 2 a. LICP). D'autre part, l'art. 18 a. LICP les autorise à lever des contributions extraordinaires temporaires pour couvrir les frais d'exécution de certains travaux, contributions proportionnées aux avantages que les propriétaires en retirent. Que la décision d'une commune à cet égard soit soumise, ou non, à l'approbation du Conseil d'Etat, n'y change rien. Même si l'on admettait,
BGE 96 I 151 S. 154
avec la Commission, que cette approbation était nécessaire et que l'autorité étatique n'était pas limitée au contrôle de la légalité, mais pouvait se prononcer aussi sur l'opportunité de la décision communale, il n'en resterait pas moins qu'une marge suffisamment importante d'appréciation serait laissée à la commune. Cela suffit pour admettre son autonomie selon la jurisprudence citée (RO 93 I 160
;
94 I 546
consid. 3 c). | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5541ac25-f5c8-4f5d-8896-77efd8b19e16 | Urteilskopf
95 II 509
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1969 i.S. B. gegen B. | Regeste
1.
Art. 137 ZGB
. Ehebruch, spezieller Scheidungsgrund. Wann ist die Klage rechtsmissbräuchlich?
Zur Scheidung nach
Art. 137 ZGB
bedarf es nicht des Nachweises, dass die Ehe wegen des Ehebruches unheilbar zerrüttet und ihre Fortsetzung für den verletzten Ehegatten unzumutbar geworden sei (Erw. 3).
Auch in anderen als den in
Art. 137 Abs. 3 ZGB
genannten Fällen kann die Berufung auf den Ehebruch des anderen Gatten rechtsmissbräuchlich sein.
Art. 2 ZGB
ist anwendbar, wenn die Ehe aus ausschliesslichem Verschulden des klagenden Ehegatten schon vollständig zerrüttet war, als der andere Gatte die ehebrecherischen Beziehungen anknüpfte (Erw. 4).
2.
Art. 156 Abs. 1 ZGB
. Kinderzuteilung.
Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht (Erw. 5 a). | Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 95 II 509 S. 510
Aus dem Tatbestand:
Am 15. Mai 1962 gingen H.B., geboren 1939, und V.K., geboren 1941, miteinander die Ehe ein. Dieser entsprossen ein Knabe, geboren am 4. Mai 1962, und ein Mädchen, geboren am 7. Dezember 1966. Der Ehemann, von Beruf Koch, besuchte die Wirtefachschule und übernahm im Dezember 1966 pachtweise einen Gasthof in W. Die Ehefrau, welche bis anhin als kaufmännische Angestellte gearbeitet hatte, half bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Juni 1967 im Betrieb des Ehemannes mit. Sie verliess daraufhin mit den beiden Kindern W. und knüpfte mit O.A. ehebrecherische Beziehungen an, während der Ehemann seit dem Jahre 1965 ein ehebrecherisches Verhältnis mit Frau L. unterhielt.
Im April 1967 klagte die Ehefrau gestützt auf Art. 137 in Verbindung mit
Art. 143 ZGB
auf Trennung der Ehe auf unbestimmte Zeit. Der Ehemann verlangte widerklageweise die Scheidung der Ehe gestützt auf
Art. 137 ZGB
.
Das erstinstanzliche Gericht hiess die Klage gut und trennte die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 137 ZGB
auf unbestimmte Zeit. Die Widerklage wurde abgewiesen. Die beiden Kinder wurden der Klägerin zugesprochen. Die zweite Instanz wies die Appellation des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ebenfalls ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht macht der Berufungskläger
BGE 95 II 509 S. 511
geltend, die Vorinstanz habe
Art. 137 ZGB
dadurch verletzt, dass sie seine, auf diese Bestimmung gestützte Widerklage wegen Rechtsmissbrauchs abwies.
Art. 2 ZGB
sei nur mit äusserster Zurückhaltung anzuwenden und könne im vorliegenden Fall nicht dazu dienen, einen Scheidungsanspruch des Berufungsklägers auszuschliessen.
Das Bundesgericht hat den Scheidungsgrund des Ehebruchs gemäss
Art. 137 ZGB
, von einem Entscheid aus dem Jahre 1927 abgesehen (
BGE 53 II 197
), stets als einen absoluten Scheidungsgrund betrachtet. Der Scheidungsanspruch des verletzten Ehegatten ist somit, ausser im Falle der Zustimmung und Verzeihung, nicht davon abhängig, dass der Ehebruch des anderen Gatten die Zerstörung der Ehe zur Folge hatte (
BGE 47 II 249
,
BGE 57 II 245
,
BGE 69 II 210
und SJZ Bd. 57 S. 371 f. sowie die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 9. Juni 1966 i.S. M. c. M., S. 11, und vom 25. März 1968 i.S. Sch. c. Sch., S. 6). Trotzdem an dieser Rechtsprechung von einzelnen Autoren Kritik geübt wurde (vgl. SEEGER, ZSR 1929 S. 163 a, 171/172 a; BARDE, ZSR 1955 S. 481 a; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 73 ff.), hat das Bundesgericht namentlich mit Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut seine Praxis bisher beibehalten; nach dieser ist beim Vorliegen des Scheidungsgrundes von
Art. 137 ZGB
keinerlei Nachweis dafür erforderlich, dass die Ehe wegen des Ehebruches unheilbar zerrüttet und deren Fortsetzung für den verletzten Ehegatten unzumutbar geworden sei.
4.
Wie die Ausübung jeden Rechtes ist auch die Erhebung einer Scheidungsklage nur innerhalb der Schranken des Rechtsmissbrauches im Sinne von
Art. 2 ZGB
möglich. Im Gesetz sind zwei besondere Fälle rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung des Scheidungsanspruchs wegen Ehebruches sogar ausdrücklich erwähnt.
Art. 137 Abs. 3 ZGB
schliesst die Klage für denjenigen Ehegatten aus, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat. Die ausdrückliche Regelung dieser beiden Tatbestände zwingt nicht etwa zum Schluss, in anderen Fällen offenbaren Rechtsmissbrauchs sei die Klage wegen Ehebruchs zulässig. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, die auf
Art. 137 ZGB
gestützte Klage unterliege dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäss
Art. 2 ZGB
; auch in der Literatur wird diese Auffassung von namhaften Autoren geteilt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts, publiziert in SJZ
BGE 95 II 509 S. 512
Bd. 57, S. 371 f. und in Sem. jud., Bd. 89, S. 582 ff. sowie das nicht veröffentlichte Urteil vom 25. März 1968 i.S. Sch. c. Sch., S. 9 f.; GMÜR, Kommentar, N. 15 a und 30 zu
Art. 137 ZGB
; MERZ, Kommentar, N. 551 zu
Art. 2 ZGB
; HINDERLING, a.a. O., S. 76 f.).
Im zuletzt zitierten Entscheid vom 25. März 1968 in Sachen Sch. c. Sch. wird allerdings hervorgehoben,
Art. 2 ZGB
sei nur mit grosser Zurückhaltung anzuwenden; es müssten ganz besondere Umstände vorliegen, damit ausnahmsweise von der Anwendung von
Art. 137 Abs. 1 ZGB
abgesehen werden könne. Eine solche Ausnahmesituation ist im vorliegenden Fall nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen tatsächlicher Art gegeben.
Die Ehe der Parteien war aus ausschliesslichem Verschulden des Berufungsklägers schon vollständig zerrüttet, als die Berufungsbeklagte Beziehungen zu O.A. aufnahm. Die rücksichtslose und zutiefst demütigende Behandlung der Berufungsbeklagten durch ihren Ehemann und dessen Geliebte bildeten die eigentliche Ursache dafür, dass es zu den vereinzelten Ehebrüchen der Berufungsbeklagten mit A. kam. Diese Ehebrüche waren weder für das Scheitern der Ehe kausal, noch waren sie nach den Feststellungen der Vorinstanz geeignet, eine allfällige Wiederversöhnung der Parteien zu verhindern, da der Berufungskläger jeglichen Ehewillen bereits verloren hatte; der Fehltritt seiner Frau war ihm gegenteils sehr erwünscht.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den rechtsmissbräuchlichen Charakter der Widerklage des Berufungsklägers mit Recht bejaht. Es genügt nach der oben angeführten Praxis des Bundesgerichts für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, dass der Kläger für den Ehebruch des anderen Ehegatten, auf den er sich beruft, als in hohem Masse mitverantwortlich erscheint, und dass die Ehe schon vorher aus alleinigem Verschulden der klagenden Partei vollständig zerrüttet war. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall eindeutig erfüllt. Dass die Berufungsbeklagte mit A. nicht nur einmal, sondern mehrmals die Ehe brach, dass sie sich schon vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes näher an diesen anschloss und mehrere Jahre älter war als er, fällt demgegenüber aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht ins Gewicht. Die Berufung ist daher im Hauptpunkt nicht begründet.
5.
Die Anträge des Berufungsklägers zu den Nebenfolgen
BGE 95 II 509 S. 513
sind, auch wenn sich das aus ihrer Formulierung nicht ausdrücklich ergibt, so zu verstehen, dass sie nicht nur für den Fall der widerklageweise beantragten Scheidung gelten sollen, sondern als Eventualbegehren auch gelten, wenn es bei der von den Vorinstanzen ausgesprochenen Ehetrennung bleibt.
a) Der Berufungskläger verlangt in erster Linie die Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht über die der Berufungsbeklagten zugewiesenen beiden Kinder. Er beanstandet, dass die Vorinstanz ihn nicht zum Beweis für die gegen die Berufungsbeklagte als Mutter erhobenen Vorwürfe zugelassen habe. Ferner rügt er, dass die Vormundschaftsbehörde nicht angehört worden sei.
Die Anordnung bzw. Nichtanordnung einer vormundschaftlichen Erziehungsaufsicht durch den Scheidungs- oder Trennungsrichter muss beim Bundesgericht als Berufungsinstanz angefochten werden können; denn die Anordnung einer solchen Massnahme stellt in Wirklichkeit eine Beschränkung der elterlichen Gewalt dar. Die in
BGE 60 II 16
ff. vertretene gegenteilige Auffassung ist daher nicht haltbar (vgl. HEGNAUER, Kommentar, N. 132 zu
Art. 283 ZGB
). Demgemäss ist die mit ihren Anträgen im kantonalen Verfahren unterlegene Partei auch legitimiert, Berufung an das Bundesgericht zu erheben, da sie durch einen solchen Entscheid beschwert wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1958, publiziert in ZR 59/1960, Nr. 112, S. 243).
Die Anordnung einer Erziehungsaufsicht durch den Scheidungs- oder Trennungsrichter setzt eine erhebliche Gefährdung der Kinder voraus (HEGNAUER, a.a.O., N. 180 zu
Art. 283 ZGB
). Die Vorinstanz verneinte eine solche Gefährdung. Sie zog in Erwägung, dass eine von ihrem Gatten verstossene Ehefrau sich vielleicht nicht sofort in die neue Situation einfügen könne, und stellte im übrigen auf den guten persönlichen Eindruck, den sie von der Berufungsbeklagten gewonnen hatte, ab. Zudem hielt sie unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil fest, es sei unwahrscheinlich, dass die während des Bestehens der Ehegemeinschaft unbestrittenermassen vorhandenen Qualitäten der Berufungsbeklagten als Erzieherin sich plötzlich ändern würden. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung stellt keine Bundesrechtsverletzung im Sinne von
Art. 43 OG
dar, die auf dem Wege der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 93 II 289
und
BGE 87 II 232
). Auch der Umstand,
BGE 95 II 509 S. 514
dass es die Vorinstanz unterliess, die Vormundschaftsbehörde anzuhören, kann nicht zur Rückweisung der Sache an jene führen, da
Art. 156 Abs. 1 ZGB
eine solche Anhörung nicht zwingend, sondern nur "nötigenfalls" vorschreibt und den kantonalen Instanzen damit ein weites Ermessen einräumt, das vorliegend nicht verletzt worden ist.
Im übrigen steht es dem Berufungskläger jederzeit frei, bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde die Anordnung der erforderlichen Massnahmen zu verlangen, falls die Berufungsbeklagte das in sie gesetzte Vertrauen nicht erfüllen sollte. Eine Erziehungsaufsicht könnte nach Eintritt der Rechtskraft des Trennungsurteils von der Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 283 ZGB
auch selbständig angeordnet werden, wenn sie sich nachträglich als notwendig erweisen sollte (HEGNAUER, a.a.O., N. 189 und 198 zu
Art. 283 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5544291c-5bf7-40c2-926b-57632bd0ff08 | Urteilskopf
116 Ia 387
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juli 1990 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (1. Strafabteilung des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Keine Verletzung dieses Anspruchs, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über ein Begehren um Haftentschädigung mitwirkt. | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 116 Ia 387 S. 388
V. wurde am 26. Februar 1986 wegen Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln verhaftet. Mit Verfügung vom 7. März 1986 verlängerte der Vizepräsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau, Oberrichter Wuffli, die Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht. Am 16. Juli 1986 wies er ein Haftentlassungsgesuch ab. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 2. Oktober 1986 gegen V. Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Bezirksgericht Baden führte am 17. Dezember 1986 die Hauptverhandlung durch und beschloss, V. aus der Haft zu entlassen. Mit Urteil vom 11. Februar 1987 sprach es ihn von Schuld und Strafe frei. Am 2. April 1987 stellte V. ein Begehren um Haftentschädigung im Betrag von Fr. 110'000.--. Das Bezirksgericht Baden sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- zu Lasten des Staates zu. Das Aargauer Obergericht änderte diesen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin ab, dass es die Entschädigung auf Fr. 30'000.-- festsetzte. Am Urteil des Obergerichts wirkte Oberrichter Wuffli mit.
V. erhob staatsrechtliche Beschwerde, mit der er u.a. rügte, am Urteil des Obergerichts habe ein befangener Richter mitgewirkt. Das Bundesgericht hielt diese Rüge für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über eine Verletzung der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK, da am angefochtenen Urteil des Aargauer Obergerichts vom 16. Februar 1989, mit dem über die Entschädigung für die von ihm ausgestandene Untersuchungshaft befunden wurde, ein befangener Richter mitgewirkt habe. Er ist der Meinung, Oberrichter Wuffli, der bei diesem Urteil die 1. Strafkammer des Obergerichts präsidierte, habe über die Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen
BGE 116 Ia 387 S. 389
urteilen können, weil er am 7. März 1986 die gegen ihn - den Beschwerdeführer - vom Bezirksamt Baden angeordnete Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht verlängert und am 16. Juli 1986 ein von ihm eingereichtes Haftentlassungsgesuch abgelehnt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Rüge der unrichtigen Besetzung eines Gerichts bzw. der Voreingenommenheit eines Richters so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er von einem Ausstandsgrund (Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund) Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 114 Ia 278
, 280, 350 E. d;
114 V 62
E. 2b;
112 Ia 339
f.).
Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren vor Obergericht kein Ausstandsbegehren gegen Oberrichter Wuffli gestellt. Er bringt erst vor Bundesgericht vor, dieser Richter hätte wegen Befangenheit am Entscheid über die Haftentschädigung nicht mitwirken dürfen. Den Akten ist indessen zu entnehmen, dass das Obergericht im Berufungsverfahren betreffend Haftentschädigung am 21. Januar 1988 einen Sistierungsbeschluss gefasst hatte, an welchem nach den Angaben auf dem Titelblatt Oberrichter Wuffli als Präsident der 1. Strafkammer des Obergerichts mitwirkte. Der Beschwerdeführer musste daher nach Erhalt dieses Beschlusses damit rechnen, dass Oberrichter Wuffli auch bei der materiellen Beurteilung des Entschädigungsbegehrens mitwirken würde. Gleichwohl hat er ihn im Berufungsverfahren nicht abgelehnt. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, auch wenn Oberrichter Wuffli am erwähnten, ausschliesslich formellen Charakter aufweisenden Beschluss teilgenommen habe, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass er bei der materiellen Beurteilung des Begehrens um Haftentschädigung von sich aus einem Ersatzmitglied der 1. Strafkammer Platz machen würde. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber eine Prozesspartei, wenn sie von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, den betreffenden Richter unverzüglich ablehnen; sie darf sich nicht stillschweigend auf den Prozess einlassen in der
BGE 116 Ia 387 S. 390
Annahme, der Richter werde von sich aus in den Ausstand treten oder der Entscheid werde trotz Mitwirkung des betreffenden Richters für sie günstig ausfallen. Im hier zu beurteilenden Fall dürfte nach dem Gesagten wohl angenommen werden, dass der Beschwerdeführer Oberrichter Wuffli schon im Verfahren vor Obergericht hätte ablehnen können und dass er, weil er dies unterliess, das Recht, sich vor Bundesgericht über eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter zu beklagen, verwirkt hat. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge des Beschwerdeführers aus den folgenden Erwägungen unbegründet ist.
2.
Der Beschwerdeführer behauptet, es sei mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar, wenn der gleiche Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe, später auch im Verfahren betreffend Entschädigung für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirke.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach zwei unveröffentlichten Entscheiden der Europäischen Kommission für Menschenrechte die Vorschrift von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht anwendbar ist auf Verfahren, in denen über eine Haftentschädigung befunden wird (Entscheide zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington, 1985, N. 36 zu
Art. 6 EMRK
, S. 125, Fn. 89). Ob diese Konventionsbestimmung auf Verfahren betreffend Haftentschädigungen zur Anwendung kommt, kann indes offenbleiben, da im vorliegenden Fall eine Verletzung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht gegeben ist.
a) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit
BGE 116 Ia 387 S. 391
und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 34
E. 2b mit Hinweisen).
Eine gewisse, von funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten herrührende Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien dann entstehen, wenn sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Oberrichter Wuffli habe das Begehren um Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen beurteilen können, weil er in dieser Sache seinerzeit die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe. Er ist der Ansicht, ein Richter, der - wenn auch in gesetzlicher Weise - durch seine Verfügungen zur zehnmonatigen Dauer einer Untersuchungshaft beigetragen habe, befinde sich in einem Interessenkonflikt; er tendiere dazu, die Entschädigung niedrig anzusetzen und die für eine Herabsetzung sprechenden Umstände zu stark zu gewichten. Es bestehe somit zumindest der objektiv gerechtfertigte Anschein, dass der betreffende Richter die Frage der Haftentschädigung nicht unvoreingenommen beurteilen könne.
Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das betreffende Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach stand im vorliegenden Fall einer Mitwirkung von Oberrichter Wuffli im Haftentschädigungsverfahren dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem
BGE 116 Ia 387 S. 392
Umstand, dass er in dieser Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet hatte, als offen erschien und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wurde. Ob dies zutraf, hängt davon ab, welche Fragen Oberrichter Wuffli bei der Behandlung der Gesuche um Haftverlängerung bzw. Haftentlassung zu prüfen hatte und über welche Fragen er später beim Entscheid über die Haftentschädigung befinden musste. Bei der Beurteilung der Begehren um Hafterstreckung bzw. Haftentlassung war zu prüfen, ob die in § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) genannten Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft erfüllt seien, d.h. ob der Beschwerdeführer einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig sei und ob zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) bestehe. Demgegenüber ging es beim späteren Entscheid über die Haftentschädigung um andere Fragen. Hier war zunächst abzuklären, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert habe, in welchem Falle eine Entschädigung hätte verweigert werden können (§ 164 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 140 Abs. 1 StPO
). Nachdem ein derartiges Verhalten verneint worden war, musste geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die erstandene Untersuchungshaft einen Schaden (finanzielle Nachteile; immaterielle Unbill) erlitten habe. Da somit in den beiden Verfahrensabschnitten (Haftprüfungsverfahren einerseits, Haftentschädigungsverfahren anderseits) nicht die gleichen Fragen zu beurteilen waren, kann objektiv betrachtet nicht gesagt werden, der Ausgang des Haftentschädigungsverfahrens vor Obergericht sei wegen des Umstandes, dass Oberrichter Wuffli seinerzeit die Untersuchungshaft verlängert und ein Haftentlassungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen hatte, nicht mehr offen gewesen. Wenn der Beschwerdeführer meint, bei personeller Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter sei wegen des in einem solchen Fall bestehenden Interessenkonflikts eine unvoreingenommene Beurteilung der Entschädigungsfrage ausgeschlossen, so handelt es sich dabei um sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung lässt sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftprüfungsrichter tätig war, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem
BGE 116 Ia 387 S. 393
solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. In diesem Sinne hat übrigens der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung der Frage, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sei, erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um den Sachrichter als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 154, Ziff. 50-52). Auch das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (Urteil vom 5. Juli 1989 i.S. X., publiziert in
BGE 115 Ia 180
ff. und EuGRZ 1989, S. 330 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstösst, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirkt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5546973e-a319-47ce-847b-94ab78a6ee65 | Urteilskopf
120 II 185
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1994 i.S. K. gegen G. (Berufung) | Regeste
Voraussetzungen für ein Notwegrecht (
Art. 694 ZGB
).
Welche Bedeutung kommt den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für die Frage zu, ob ein Grundstück einen genügenden Zugang zu einer öffentlichen Strasse hat? Es kann kein Notwegrecht beansprucht werden, wenn das Grundstück zwar an eine öffentliche Strasse grenzt, aus Gründen der Verkehrssicherheit aber an dieser Stelle keine von Motorfahrzeugen benutzte Zufahrt erstellt werden darf. | Erwägungen
ab Seite 186
BGE 120 II 185 S. 186
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 694 Abs. 1 ZGB
kann der Grundeigentümer, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat, beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts in konstanter Praxis von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 694 ZGB
hat es abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden könne (
BGE 105 II 180
). Entsprechend kann für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen kein Notweg eingeräumt werden (
BGE 80 II 317
).
b) Schon in seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an die Zufahrt für eine Überbauung keine Wegenot begründen können. So hat es einer Grundeigentümerin, die, um eine Baubewilligung zu erhalten, einen Notweg beanspruchen wollte, entgegengehalten, mit einem geänderten Bauprojekt sei die Nutzung der Parzelle auch ohne diesen Notweg möglich (
BGE 85 II 398
) und es sei nicht nach Massgabe des kantonalen öffentlichen Rechts, sondern aufgrund des Bundesprivatrechts zu bestimmen, was als genügender Weg zu gelten habe (
BGE 85 II 400
f.). Bei der Frage, was unter der bestimmungsgemässen Nutzung des Grundstücks zu verstehen sei, hat das Bundesgericht indessen stets die öffentlich-rechtlichen Normen
BGE 120 II 185 S. 187
berücksichtigt. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (
BGE 93 II 170
). Demgegenüber fehlt es schon am Bedürfnis einer motorfahrzeugmässigen Erschliessung, wenn das Grundstück aus öffentlich-rechtlichen Gründen vorerst gar nicht überbaut werden darf (
BGE 110 II 127
f.). In seiner neusten Rechtsprechung hält das Bundesgericht schliesslich fest, dass, solange die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Überbauung nicht geklärt ist, gar kein aktuelles Interesse an einem dieser dienenden Notweg bestehen kann (
BGE 117 II 40
).
c) Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Während die ältere Lehre hier ohne weiteres auf das Institut des Notwegrechts zurückzugreifen scheint (LIVER, Das Eigentum, SPR Bd. V/1, Basel 1977, S. 268 f.), verweist das Bundesgericht in seinen neueren Entscheiden den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute (unveröffentlichter Entscheid vom 15. Juni 1990, i.S. H. c. A., E. 2). Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot. Hat bei einer Einzonung eines grösseren Grundstücks mit anschliessender Parzellierung nicht jede Einzelparzelle eine rechtlich und faktisch genügende Zufahrt zu einer öffentlichen Strasse, so ist dieser Mangel in erster Linie mit raumplanerischen Mitteln zu beheben (Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG [SR 700]). Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen das Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist (Buchst. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Buchst. b).
Art. 19 Abs. 2 RPG
bestimmt, dass die Bauzonen durch das Gemeinwesen zeitgerecht zu erschliessen sind. Das Bundesgericht hat verschiedentlich auf diese Erschliessungspflicht hingewiesen und in Verbindung mit der Forderung nach sachgerechter Planung in gewissen Fällen daraus sogar eine Einzonungspflicht abgeleitet (
BGE 112 Ia 157
). Eine solche Pflicht ergibt sich auch aus Art. 5 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz (WEG [SR 843];
BGE 119 Ib 132
). Bei jeder unerschlossenen Bauparzelle ein Notwegrecht einzuräumen, ohne den Grundeigentümer vorgängig zur Ausschöpfung der öffentlich-rechtlichen Mittel anzuhalten, könnte dem Zweck
BGE 120 II 185 S. 188
der Raumplanung geradezu zuwiderlaufen. Wird nämlich die Erschliessung vom Gemeinwesen oder von einer Privatperson unter Mitwirkung des Gemeinwesens (
Art. 19 Abs. 3 RPG
) dann später durchgeführt und wird dabei für ein Grundstück ein anderer Zugang vorgesehen als der dem Eigentümer eingeräumte Notweg, führt dies zu einer Beeinträchtigung der Planung. Die Planer werden vor vollendete Tatsachen gestellt, und es bleibt ihnen nur noch die Wahl, zwischen zwei allenfalls ungeeigneten Lösungen zu entscheiden: Entweder sie passen die Planung dem bestehenden Notweg an, oder sie beziehen den Notweg nicht in ihre Erschliessungspläne ein, was zu einer doppelten Zufahrt und damit zu einer Landverschwendung führt (nicht veröffentlichter Entscheid vom 15. Juni 1990, i.S. H. c. A., E. 2b).
Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, ob die fraglichen Grundstücke in der Bauzone liegen. Trifft dies für das Grundstück des Klägers nicht zu, so kann sich dieser für einen Erschliessungsanspruch nicht auf
Art. 19 Abs. 2 RPG
berufen. Ja es erscheint sogar fraglich, ob ausserhalb der Bauzone eine Strasse zur Erschliessung einer Parzelle überhaupt gebaut werden darf (vgl.
BGE 118 Ib 498
ff.). Von daher steht gar nicht fest, ob die Gewährung eines Notweges die Wegenot überhaupt beseitigen kann. Neben dem eidgenössischen Recht finden sich auch im kantonalen Bau- und Planungsrecht Normen über die Erschliessung von Grundstücken. Entsprechend bestimmt Art. 7 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG BE), dass Bauvorhaben nur bewilligt werden dürfen, wenn das Baugrundstück genügend erschlossen ist. Die Gemeinden können in einer Überbauungsordnung die Erschliessung eines Gebietes vorsehen (Art. 88 BauG). Mit der Genehmigung der Überbauungsordnung wird gleichzeitig das Enteignungsrecht erteilt (Art. 128 BauG BE; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N. 8 zu Art. 88/89). Für den Landerwerb im Strassenbau kann auch die Baulandumlegung durchgeführt werden (Art. 119 BauG BE mit Verweis auf das Strassenbaugesetz). Ob der Kläger einen Anspruch darauf hat, dass das Gemeinwesen mit planerischen Mitteln seine Parzelle zeitgemäss erschliesst, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden. Der direkte Zugang zur öffentlichen Strasse ist nämlich nicht wegen raumplanerischen, sondern aus verkehrstechnischen Gründen abgelehnt worden.
d) Während den öffentlich-rechtlichen Normen für die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks und die Festlegung
BGE 120 II 185 S. 189
der Erschliessungsweise von Bauland entscheidende Bedeutung zukommt, stellt das Bundesgericht für die Frage, ob die vorhandenen Wegverhältnisse eine Zufahrt mit einem Motorfahrzeug aus rechtlicher Sicht erlauben, grundsätzlich nicht auf die öffentlich-rechtlichen Normen ab. So hat es die Voraussetzungen für ein Notwegrecht in einem Fall als nicht erfüllt angesehen, bei dem die Grundeigentümer geltend machten, die von ihnen beabsichtigte Überbauung verlange aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Verkehrsflusses, dass zwei Motorfahrzeuge auf der Zufahrtsstrasse kreuzen können und die Einfahrt von der Kantonsstrasse in diese ohne grosses Abbremsen möglich sei (
BGE 105 II 182
). Ein Notweg kann auch nicht beansprucht werden, wenn das Grundstück an die öffentliche Strasse grenzt, aber die Einmündung in diese wegen der Verkehrssicherheit nicht zulässig ist (
BGE 110 II 19
f.; nicht veröffentlichter Entscheid vom 30. August 1990 i.S. Baugenossenschaft Z.).
Diese unterschiedliche Berücksichtigung des öffentlichen Rechts mag auf den ersten Blick als widersprüchlich erscheinen, lässt sich aber sehr wohl begründen. Bei der bestimmungsgemässen Nutzung geht es um die privaten Interessen des Grundeigentümers, deren Rahmen durch die öffentlich-rechtliche Bauordnung unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen gesteckt wird. Die Frage der Befahrbarkeit eines Weges betrifft demgegenüber die Verkehrssicherheit, das Verkehrsaufkommen sowie den Verkehrsfluss, und damit öffentliche Interessen. Der privatrechtliche Notweg dient der Verwirklichung privater Interessen. Die öffentlichen Interessen hat demgegenüber das öffentliche Recht zu sichern. Daraus schliesst das Bundesgericht, dass eine Wegenot mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu beheben ist, wenn sie ausschliesslich wegen öffentlicher Interessen durch das öffentliche Recht entstanden ist (
BGE 117 II 40
; vgl. STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1994, Rz. 1863a).
e) Der Appellationshof hat diese Rechtsprechung nicht übersehen. Er erachtet sie im vorliegenden Fall jedoch als nicht anwendbar, weil es in den bis anhin beurteilten Fällen immer nur um die Frage gegangen sei, ob für die künftige Nutzung ein genügender Zugang zu den öffentlichen Strassen bestehe. Im vorliegenden Fall gehe es aber darum, die gleichgebliebene Nutzung an allgemein veränderte Bedürfnisse anzupassen.
Dem ist insofern zuzustimmen, als für die Frage der Wegbedürfnisse nicht auf den Zonenplan abgestellt werden kann, wenn auf der entsprechenden Liegenschaft bereits ein Wohnhaus steht. Dass dieses
BGE 120 II 185 S. 190
Haus möglicherweise heute nicht mehr gebaut werden dürfte, ist für die Frage der bestimmungsgemässen Nutzung im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz liegt das mit einem Wohnhaus überbaute Grundstück in einem Weiler, so dass für die bestimmungsgemässe Benutzung ein mit einem Automobil befahrbarer Zugang als nötig angesehen werden kann (
BGE 93 II 169
;
BGE 101 II 317
ff.).
Nicht gefolgt werden kann demgegenüber der Vorinstanz, wenn sie auch mit Bezug auf die Frage, ob der direkte Zugang zur öffentlichen Strasse möglich sei, die zitierte Rechtsprechung nicht angewendet wissen will, bloss weil es um eine bestehende und nicht um eine künftige Nutzung des Grundstücks geht. Es rechtfertigt sich nur deshalb, öffentlich-rechtliche Zufahrtsbeschränkungen unbeachtet zu lassen, weil diese Schranken im öffentlichen und nicht im privaten Interesse erfolgen und deshalb auch das öffentliche Recht für die nötigen Massnahmen und damit auch für die angemessene verkehrstechnische Erschliessung zu sorgen hat. Diese Argumentation ist aber unabhängig davon, ob das Erschliessungsbedürfnis sich aus der hergebrachten oder aus einer neuen Nutzung ergibt.
3.
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der bestehende Weg insofern ungenügend ist, als er nicht mit einem Auto befahren werden kann. Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass das Grundstück des Klägers in einem Weiler beziehungsweise in einer Wohnsiedlung liege. Die Wohnnutzung entspricht somit der Bestimmung des Grundstücks und eine motorfahrzeugmässige Erschliessung ist grundsätzlich zeitgerecht (vgl.
BGE 107 II 326
ff.). Ein Ausbau des bestehenden Weges kommt schon aus topographischen Gründen nicht in Frage. Gleiches gilt demgegenüber nicht auch für die Möglichkeit einer direkten Erschliessung des Grundstückes, das mit einem etwa 40 m breiten Streifen direkt an die öffentliche Strasse stösst. Nach den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die direkte motorfahrzeugmässige Erschliessung ausschliesslich aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht möglich. Damit ist aber die Wegenot die Folge von im öffentlichen Interessen erlassener Sicherheitsvorschriften des öffentlichen Rechts. Es ist somit nicht Aufgabe des Nachbarrechts, dem Kläger einen genügenden Zugang zum öffentlichen Strassennetz zu verschaffen. Vielmehr ist es an den kantonalen und kommunalen Nutzungs- und Erschliessungsplänen mit Einschluss der Baulinienpläne, die den
BGE 120 II 185 S. 191
Verhältnissen angemessene Erschliessung vorzusehen. Damit kann auch eine für den ganzen Weiler sinnvolle Strassenregelung vorgesehen und gegebenenfalls auf dem Enteignungsweg durchgesetzt werden. Dass das kantonal-bernische Recht solche Möglichkeiten grundsätzlich kennt, ist bereits dargelegt worden (vorn E. 2c, am Ende).
Es erweist sich somit, dass keine Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
vorliegt, weshalb die Berufung gutzuheissen ist. Damit werden die weiteren Vorbringen, namentlich den Interessen des Beklagten sei nicht genügend Rechnung getragen worden, gegenstandslos. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5551fcd7-89ab-4fd0-9216-c66e56f1b48f | Urteilskopf
120 III 159
54. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 décembre 1994 dans la cause X. International (recours LP) | Regeste
Arrestvollzug (
Art. 274 ff. SchKG
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
).
Der durch einen Alleinvertriebsvertrag Begünstigte, der nach Auflösung dieses Vertrages im Hinblick auf steigende Nachfrage am Ende der Vertragsdauer in den Genuss grösserer Lieferungen kommt, handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er - um seinen Schadenersatzanspruch zu sichern - die Verarrestierung der Forderung verlangt, welche dem Vertragspartner gegen seine Filiale zusteht (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 120 III 159 S. 159
X. International est une filiale de X., important groupe de production et de commerce de whisky écossais; constituée il y a une dizaine d'années, elle vend les produits du groupe pour le marché français.
BGE 120 III 159 S. 160
Y., à Bordeaux, distribue en France les produits du groupe X., conformément à un accord de vente exclusive passé en 1958; elle a une filiale à Fribourg: A. SA, constituée en 1980 et dont les principaux organes sont communs avec les siens. Les produits du groupe X. sont facturés "ex works" Ecosse (loco-fabrique) à A. SA, celle-ci se chargeant avec Y. de leur transport et livraison en France.
A partir de 1991, X. et Y. ont engagé des négociations en vue de réaménager leurs relations commerciales. Aucun accord n'a toutefois abouti. Le 17 mars 1993, X. International a signifié à Y. qu'elle mettait fin, avec effet au 31 décembre 1993, à l'accord de vente exclusive de 1958. Le 8 septembre 1993, lors d'un entretien entre directeurs des deux sociétés, Y. a demandé une augmentation des livraisons en prévision des ventes de fin d'année, le mois de décembre étant une pointe saisonnière. X. a exécuté les commandes d'A. SA jusqu'à la fin de l'année 1993.
Le 30 décembre 1993, Y. a ouvert action en dommages-intérêts contre X. International et X. devant le Tribunal de commerce de Bordeaux. Le 3 janvier 1994, elle a en outre requis et obtenu de l'Autorité de séquestre de la Sarine, sur la base de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
et en se fondant sur l'action précitée, le séquestre de la créance de X. International à l'encontre d'A. SA.
En temps utile, X. International a déposé plainte contre l'exécution du séquestre, estimant que cette mesure consacrait l'abus manifeste d'un droit et que l'
art. 271 al. 1 LP
avait été violé du fait qu'il n'y avait pas de "dette échue". Par arrêt du 29 septembre 1994, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même du recours dont X. International l'a ensuite saisie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Mesure conservatoire exécutée à la réquisition du créancier sur les biens du débiteur pour garantir une créance objet d'une poursuite pendante ou future, le séquestre tend à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier (
ATF 115 III 35
s.; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 363). L'autorité de séquestre charge l'office des poursuites d'exécuter la mesure en lui remettant une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (
art. 274 LP
). Cet acte est un titre
BGE 120 III 159 S. 161
exécutoire; il contient un ordre auquel l'office est en principe tenu de déférer. Celui-ci ne peut donc pas examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre et vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure. Dans certains cas, cependant, il peut et doit même refuser son concours à l'exécution du séquestre. Il en est ainsi en particulier lorsque le séquestre consacre l'abus manifeste d'un droit (GILLIÉRON, op.cit., p. 384/385), c'est-à-dire lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (
ATF 108 III 119
,
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 38,
ATF 105 III 18
s.).
b) N'abuse pas de son droit le créancier qui exécute ses obligations de vendeur, puis fait séquestrer la marchandise livrée pour se couvrir d'une créance en dommages-intérêts contre l'acheteur née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée (
ATF 110 III 35
). Quant à l'acheteur qui a émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, la jurisprudence récente admet qu'il puisse faire séquestrer la créance du bénéficiaire contre la banque pour garantir le recouvrement d'une créance en dommages-intérêts née de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (
ATF 117 III 76
consid. 7 p. 79 ss et les références). Par ailleurs, la jurisprudence n'interdit pas au débiteur de séquestrer - en vue d'une action en répétition de l'indu - la somme payée par lui à l'office (ATF
ATF 90 II 108
consid. 5 p. 117 i.f.;
ATF 58 III 32
).
4.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 2 CC
en niant l'existence d'un abus de droit dans le cas particulier.
a) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la demande de l'intimée du 8 septembre 1993 d'augmenter les livraisons en prévision des ventes de fin d'année, le mois de décembre étant une pointe saisonnière, ne procédait pas d'une intention déloyale. La livraison de produits jusqu'au 31 décembre 1993 était du reste conforme à l'accord de vente exclusive de 1958, qui demeurait en vigueur jusqu'à fin 1993. L'intimée avait en outre manifesté son intention d'exécuter ses paiements normalement et déclaré qu'elle ne pourrait pas les retenir sans avoir obtenu un jugement en sa faveur. Elle ne contestait d'ailleurs pas la créance de la recourante et n'avait même pas tenté en l'état d'exercer un éventuel droit de compensation. Cette question de la compensation avait cependant été évoquée lors de la rencontre du 8 septembre 1993. Le directeur de la recourante, qui avait
BGE 120 III 159 S. 162
exprimé quelque crainte à ce sujet, avait alors demandé une garantie de paiement, que l'intimée s'était déclaré disposée à accorder irrévocablement, sous réserve de réclamations en rapport avec les livraisons requises et de l'autorisation préalable de son conseil d'administration. Si l'engagement de l'intimée de garantir irrévocablement la dette d'A. SA n'était pas venu à chef, c'était à cause du défaut de l'autorisation préalable nécessaire du conseil d'administration, autorisation dont il n'était pas démontré qu'elle n'aurait dû être qu'une formalité. Il n'était pas établi, au demeurant, que ledit conseil ait agi contrairement aux règles de la bonne foi en décidant, le 3 décembre 1993, de mettre à l'étude la question de la garantie sollicitée. Les livraisons de produits avaient entre-temps été effectuées jusqu'à la fin de l'année 1993.
b) De ces constatations, l'autorité cantonale de surveillance pouvait déduire, sans violer les principes jurisprudentiels rappelés plus haut et appliqués ici mutatis mutandis, que l'intimée n'avait pas agi de manière incompatible avec les règles de la bonne foi en requérant le séquestre de la créance de la recourante contre A. SA à des fins conservatoires, jusqu'à droit connu sur la demande en dommages-intérêts déposée auprès du Tribunal de commerce de Bordeaux; ce d'autant qu'en l'espèce aucune garantie irrévocable n'a été donnée par l'organe compétent. On relève de surcroît dans le dossier (
art. 64 al. 2 OJ
) qu'A. SA, filiale de l'intimée qualifiée par la recourante elle-même de "société de facturation sans substance particulière en dehors des créances qu'elle encaisse", a déposé le montant de la créance séquestrée ..., auprès de la Banque de l'Etat de Fribourg, sur un compte bloqué, cette somme ne pouvant être libérée qu'avec l'accord écrit de l'office des poursuites (...). Or, l'on ne saurait nier d'emblée toute analogie entre cette situation et celle du débiteur qui fait séquestrer - en vue d'une action en répétition de l'indu - la somme payée par lui à l'office (
ATF 90 II 108
consid. 5 p. 117 i.f.;
58 III 32
). | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5552546b-c89c-4b82-8e87-940050668ac1 | Urteilskopf
84 III 67
18. Entscheid vom 4. September 1958 i.S. D. | Regeste
Betreibungsart.
Im Falle eines gesetzlichen Grundpfandrechts, das auf kantonalem Recht beruht (vgl.
Art. 836 ZGB
), kann dieses das Recht des Schuldners, den Gläubiger vorerst auf das Pfand zu verweisen (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
; beneficium excussionis realis), von vornherein ausschliessen oder zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 84 III 67 S. 67
A.-
Am 15. November 1956 trat Frau D. ihren durch Erbgang erworbenen Anteil an einer Liegenschaft in Zürich 1 an ihre Miterben ab. Diese verpflichteten sich ihr gegenüber solidarisch zur Zahlung der Grundstückgewinnsteuer,
BGE 84 III 67 S. 68
für die nach § 162 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) der Veräusserer steuerpflichtig ist. In der Folge verkauften sie die erwähnte Liegenschaft an S. und H., die sie an Z. weiterveräusserten. Am 12. September 1957 setzte die Steuerbehörde die aus diesen drei Handänderungen sich ergebenden Grundstückgewinnsteuern fest. Frau D. hatte darnach Fr. 7087.50 zu zahlen. Am 25. September 1957 brachte das Steueramt der Stadt Zürich das Ergebnis der Steuerveranlagung dem Z. zur Kenntnis, der schon durch den Notar und ein Schreiben des Steueramts vom 12. März 1957 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die von ihm erworbene Liegenschaft gemäss Gesetz (
§ 157 StG
und § 1941it. e des zürcherischen EG zum ZGB) für die fraglichen Steuern hafte. Z. antwortete am 30. Oktober 1957, die Mitteilung über die Steuer von Fr. 7087.-- berühre ihn nicht; diese könne nur die Erben D. betreffen. Hierauf erklärte ihm das Steueramt am 2. November 1957 erneut, dass die Liegenschaft auch für die Steuer der Frau D. hafte, fügte jedoch bei: "Selbstverständlich werden wir uns in erster Linie an die eigentliche Steuerschuldnerin halten."
B.-
Im März 1958 leitete das Steueramt gegen Frau D. für den Steuerbetrag von Fr. 7087.50 die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein. Zugleich liess es das gesetzliche Grundpfandrecht für diesen Betrag gemäss § 195 EG ins Grundbuch eintragen.
Die Beschwerde, mit der Frau D. unter Berufung auf
Art. 41 Abs. 1 SchKG
die Aufhebung der gegen sie angehobenen Betreibung verlangte, ist von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheissen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 12. Juli 1958 abgewiesen worden.
C - Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau D. ihr Beschwerdebegehren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 84 III 67 S. 69
Erwägungen
Erwägungen:
Art. 41 Abs. 1 SchKG
bestimmt, für pfandgesicherte Forderungen werde die Betreibung auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner durch Verwertung des Pfandes fortgesetzt. Dies bedeutet, dass der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung (von den hier nicht gegebenen Ausnahmefällen der
Art. 177 und 41 Abs. 2 SchKG
abgesehen) grundsätzlich berechtigt ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand zu verweisen und sich einer ordentlichen Betreibung, mit welcher dieser sogleich die Haftung seines gesamten Vermögens geltend machen will, zu widersetzen. Das beneficium excussionis realis, das dem Schuldner einer pfandgesicherten Forderung damit gewährt wird, ist jedoch nicht etwa im öffentlichen Interesse oder zur Wahrung der Interessen von am Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten geschaffen worden. Ob der Gläubiger sich in erster Linie an das Pfand halten müsse oder das Recht oder gar die Pflicht habe, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen, ist vielmehr eine Frage, die nur den Gläubiger, den Schuldner und einen allfälligen Dritteigentümer des Pfandes angeht. Wie die Pfandbestellung im Belieben der Beteiligten steht, können diese auch frei vereinbaren, in welchem Verhältnis die Pfandhaftung zur Haftung des Gesamtvermögens des Schuldners stehen soll. Das in
Art. 41 Abs. 1 SchKG
vorgesehene beneficium excussionis realis ist also nicht unabdingbar, sondern der Schuldner kann zum voraus darauf verzichten, und wenn das Pfand einem Dritten gehört, kann der Gläubiger mit diesem bei der Pfandbestellung oder auch später mit oder ohne Zustimmung des Schuldners vereinbaren, dass das Pfand bloss subsidiär (nach dem Vermögen des Schuldners) haften soll (vgl. zu alledem namentlich
BGE 58 III 59
,
BGE 68 III 133
,
BGE 73 III 15
/16). Die von der Vorinstanz sehr einlässlich erörterte Entstehungsgeschichte von
Art. 41 SchKG
vermag, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen
BGE 84 III 67 S. 70
hat, diese von der Rechtsprechung aus den Grundprinzipien und dem Zweck der gesetzlichen Ordnung gezogenen Schlüsse nicht zu entkräften.
Handelt es sich wie hier um ein gesetzliches Pfandrecht, das auf kantonalem Recht beruht, so wird dieses durch das Bundesrecht nicht gehindert zu bestimmen, dass der Gläubiger vor der Pfandhaftung die allgemeine Haftung des Vermögens des Schuldners geltend machen könne oder allenfalls sogar müsse, so wenig wie das Bundesrecht im Falle des vertraglichen Pfandrechts in diesem Sinne lautende Vereinbarungen verbietet. Insbesondere kann das kantonale Recht solche Bestimmungen für den Fall aufstellen, dass das Pfand im Eigentum eines Dritten steht. Sieht es für derartige Verhältnisse nicht allgemein die bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vor, so kann es doch zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes im einzelnen Fall verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Vorinstanz aus Sinn und Zweck der zürcherischen Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer und das gesetzliche Pfandrecht hiefür abgeleitet, der Steuerschuldner könne nicht verlangen, dass der Steuergläubiger sich zuerst an das (der Natur der Sache nach nie dem steuerpflichtigen Veräusserer, sondern immer einem Dritten gehörende) Pfand halte; vielmehr habe das Gemeinwesen die Wahl zwischen der Grundpfandbetreibung und der ordentlichen Betreibung. Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht massgebend. Vom Gesichtspunkt des Bundesrechts aus, dessen Anwendung das Bundesgericht nach
Art. 81 und 43 OG
allein überprüfen kann, ist eine solche Regelung wie gesagt zulässig. Schon deswegen kann der Rekurs, mit dem die Rekurrentin die Aufhebung der gegen sie eingeleiteten ordentlichen Betreibung verlangt, nicht geschützt werden.
BGE 84 III 67 S. 71
Dazu kommt aber noch, dass das Steueramt dem Dritteigentümer des Grundpfandes mit Schreiben vom 2. November 1957 zugesichert hat, es werde sich in erster Linie an die "eigentliche Steuerschuldnerin", d.h. an die Rekurrentin halten. In dieser vom Steueramt schon in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde und im Rekurs an die Vorinstanz erwähnten, von der Vorinstanz indessen übergangenen Zusicherung liegt die unzweideutige Erklärung, dass das Steueramt sich mit der subsidiären Haftung des Grundpfandes begnüge. Dass der Pfandeigentümer mit dieser - ihm entgegenkommenden - Erklärung einverstanden war, versteht sich von selber. Dafür, dass das kantonale Recht dem Steuergläubiger die Abgabe solcher Zusicherungen verbiete, bestehen keine Anhaltspunkte. Indem das Steueramt dem Dritteigentümer am 21. Februar 1958 - mit einem Formular - u.a. mitteilte, es werde Betreibung auf Grundpfandbetreibung einleiten, wenn die Schuldnerin bis zum 8. März 1958 nicht zahle, konnte es das dem Dritteigentümer am 2. November 1957 abgegebene Versprechen nicht rückgängig machen. Im Hinblick auf diese rechtsgeschäftliche Zusicherung wäre also der Rekurs nach der Praxis zu
Art. 41 SchKG
(insbesondere nach dem von der Vorinstanz nicht erwähnten Entscheide
BGE 68 III 133
) selbst dann abzuweisen, wenn dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Recht nicht zu entnehmen wäre, dass der Schuldner der Grundstückgewinnsteuer sich in keinem Falle auf das beneficium excussionis realis berufen kann. Ausserdem hat die in Frage stehende Zusicherung zur Folge, dass es dem Steueramt entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht mehr freisteht, anstelle der angehobenen ordentlichen Betreibung jetzt schon eine Grundpfandbetreibung einzuleiten, sondern dass der Dritteigentümer des Pfandes sich diesem Vorgehen mit Erfolg widersetzen könnte.
Die Abmachung zwischen der Rekurrentin und ihren
BGE 84 III 67 S. 72
unmittelbaren Rechtsnachfolgern, dass diese die nach Gesetz sie (die Rekurrentin) treffende Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen haben, kann auf die Rechtsstellung des Steuergläubigers keinen Einfluss haben. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
55566f5c-6b5a-4041-8b13-770c9ac56bc4 | Urteilskopf
118 IV 363
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1992 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Lohnabrechnung stellt keine Falschbeurkundung dar, soweit ihr nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Gegebenenfalls kommt eine Bestrafung aufgrund von Spezialgesetzen, wie etwa Sozialversicherungsgesetzen, in Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 118 IV 363 S. 363
A.-
E. stellte als verantwortliche Geschäftsführerin der Firma E.-Reinigung Mitte April 1989 den italienischen Staatsangehörigen P. als Hilfskraft ein. Am 19. September 1989 stellte die Firma ein Gesuch für eine Arbeitsbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt Solothurn wies dieses am 3. Oktober 1989 ab. Dennoch wurde P. bis zum 27. November 1989 weiterbeschäftigt. Im weiteren führte E. bei sechs Lohnabrechnungen nicht den richtigen Namen des P. auf, sondern in Absprache mit dessen Schwiegervater M.R. dessen Gemahlin A.R. Das Gehalt nahm jeweils M.R. für seinen Schwiegersohn P. entgegen. Die Sozialleistungen wurden abgezogen und sollten ebenfalls unter dem Namen A.R. abgerechnet werden.
B.-
Am 31. Mai 1990 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen E. wegen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
), und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies eine von E. gegen dieses Urteil erhobene, auf die Frage der Urkundenfälschung beschränkte Appellation am 5. September 1991 ab.
BGE 118 IV 363 S. 364
D.-
E. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe sich der Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig gemacht. Die von ihr erstellten sechs Lohnabrechnungen seien insofern unwahr, als sie mit A.R. eine Arbeitnehmerin auswiesen, die die Arbeiten, für die der in den Abrechnungen aufgeführte Lohn bezahlt worden sei, nicht selber erbracht habe. Es gebe keinen Anlass, die Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers vom Urkundencharakter von Lohnabrechnungen auszunehmen, sei doch gerade die Arbeitnehmerbezeichnung von einer Bedeutung, die ihr Urkundencharakter zukommen lasse. Die Lohnabrechnung spiele eine Rolle sowohl in sozialversicherungs- als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Zudem sei aufgrund der Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers in der Lohnabrechnung für die Fremdenpolizei ersichtlich, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege. Hier liege auch der Grund für das Vorgehen der Beschwerdeführerin. Sie habe vertuschen wollen, dass sie einen Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigte. Die Lohnabrechnung erweise sich als Grundlage für eine Reihe von Behörden, welche nicht nur auf die wahrheitsgetreue Angabe des Lohnes, sondern auch darauf angewiesen seien, dass der als Arbeitnehmer Bezeichnete mit demjenigen identisch sei, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnabrechnung sei nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die Arbeit von jener Person geleistet worden sei, die darin als Arbeitnehmer genannt sei.
2.
a) Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen.
Art. 251 StGB
BGE 118 IV 363 S. 365
ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht (
BGE 117 IV 39
und 167). Die Lehre fordert, dass die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II,
§ 38 N 45
mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 70 ff.). In der neueren Praxis nahm deshalb das Bundesgericht in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung an, ein Garagist, der für nicht ausgeführte Arbeiten eine Rechnung erstelle, begehe keine Falschbeurkundung (
BGE 117 IV 35
ff.). In einem anderen Fall verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Anlegerin ausgestellten fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (
BGE 117 IV 168
mit Hinweis). Schliesslich verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
ff.; grundsätzlich zustimmend FRANZ RIKLIN, Baurecht 2/92, S. 32 ff.).
b) Im Lichte dieser Praxis ist die Annahme einer Falschbeurkundung im vorliegenden Fall bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb Lohnabrechnungen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen soll. Die Vorinstanz beruft sich nicht auf solche Vorschriften. Ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des Sozialversicherungsrechts und gegebenenfalls des Steuerrechts unkorrekt gehandelt hat, ist für die Frage der Falschbeurkundung unerheblich. Soweit sie Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss abgerechnet und entrichtet hat, beurteilt sich eine allfällige Strafbarkeit nach den Strafbestimmungen der Sozialversicherungsgesetze
BGE 118 IV 363 S. 366
(
Art. 87 Abs. 2 AHVG
;
Art. 70 IVG
;
Art. 76 Abs. 2 BVG
;
Art. 112 Abs. 1 UVG
). Entsprechendes gilt, sofern sie steuerrechtliche Vorschriften, etwa in bezug auf die Quellensteuer, verletzt haben sollte. Ebenso betrifft es die Auslegung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten über den Tatbestand der unberechtigten Beschäftigung von Ausländern gemäss
Art. 23 Abs. 4 ANAG
hinaus gegen weitere Bestimmungen des Fremdenrechts verstossen hat. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55574a2c-4fa9-4b45-88dd-61f269fad2ec | Urteilskopf
115 V 448
63. Extrait de l'arrêt du 20 septembre 1989 dans la cause R. contre Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach dieser Bestimmung den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben. | Erwägungen
ab Seite 448
BGE 115 V 448 S. 448
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, dans sa version française, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, s'il est domicilié en Suisse. En revanche, selon les textes allemand et italien de cette disposition, le requérant peut prétendre une telle prestation s'il réside en Suisse ("in der Schweiz wohnt"; "risiede in Svizzera").
Or, lorsqu'il y a défaut de concordance du texte légal dans les différentes langues officielles, il convient, selon la jurisprudence, de déterminer celui qui correspond le mieux au but de la norme (
ATF 105 Ib 54
consid. 3b et la référence).
b) Aux termes de l'
art. 12 LACI
(auquel renvoie l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI), les étrangers sans permis d'établissement sont réputés domiciliés en Suisse aussi longtemps qu'ils y habitent, s'ils sont au bénéfice soit d'une autorisation de séjour leur permettant d'exercer une activité lucrative, soit d'un permis de saisonnier. Certes, cette disposition, qui pose le principe de la résidence effective en Suisse, n'est pas applicable en l'occurrence, du moment que le recourant est de nationalité suisse. On peut toutefois en déduire, en faisant appel à la méthode d'interprétation systématique, que le critère du domicile n'est pas nécessairement déterminant, s'agissant du droit à l'indemnité de chômage d'un assuré de nationalité suisse.
Dans la législation fédérale en matière d'assurances sociales, on recourt à différents critères de rattachement pour déterminer la
BGE 115 V 448 S. 449
qualité d'assuré, l'obligation de payer des cotisations ou le droit à des prestations d'assurance. Ainsi, à l'
art. 1 al. 1 let. a LAVS
, le législateur s'est fondé sur le critère du domicile civil en Suisse ("zivilrechtlicher Wohnsitz"; "domicilio civile"), de sorte que seuls sont déterminants les
art. 23 ss CC
et la jurisprudence qui s'y rapporte (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, p. 15, n. 1.17). Il en va en revanche différemment à l'
art. 42 al. 1 LAVS
, selon lequel les ressortissants suisses n'ont droit à une rente extraordinaire de l'assurance-vieillesse et survivants que s'ils sont domiciliés en Suisse ("in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger"; "domiciliati in Svizzera"). D'après la jurisprudence, cette règle suppose non seulement l'existence d'un domicile civil en Suisse, mais également la résidence effective dans ce pays, ainsi que l'intention de conserver cette résidence et d'en faire le centre de ses relations personnelles (cf.
ATF 111 V 182
consid. 4).
Du point de vue terminologique, les
art. 42 al. 1 LAVS
et 8 al. 1 let. c LACI, dans leurs versions française et allemande tout au moins, se fondent sur le même critère. On serait par conséquent tenté d'en déduire que les règles jurisprudentielles se rapportant à l'
art. 42 al. 1 LAVS
sont également valables en ce qui concerne l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI. Ce serait toutefois oublier que les termes utilisés par le législateur ne traduisent pas toujours exactement sa pensée (cf. p.ex.
ATF 114 Ia 196
consid. 3b/aa,
ATF 113 II 410
consid. 3b/aa). Si le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'
art. 42 al. 1 LAVS
exigeait non seulement l'existence d'un domicile civil en Suisse, mais également la réalisation des conditions supplémentaires exposées ci-dessus, cela ne vaut pas nécessairement en ce qui concerne l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, dont le but est totalement différent: il s'agit en effet, dans ce cas, de rendre possible le contrôle du chômage subi par un assuré. Or, le moyen qui permet d'atteindre ce but n'est pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien plutôt celle de la résidence habituelle dans ce pays (dans ce sens, cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, t. I, n. 8-10 ad
art. 8 LACI
).
Il y a lieu de considérer, en résumé, que le droit à l'indemnité de chômage suppose, selon l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (dans ce sens, cf. GERHARDS, op.cit., n. 12 s. ad
art. 8 LACI
). | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5561618f-b5cd-4dc0-a6cc-fef77f3eb753 | Urteilskopf
98 Ia 301
46. Arrêt du 28 juin 1972 dans la cause Vuille-dit-Bille contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Ausweisung,
Art. 45 Abs. 3 BV
.
1. Nach der Aufhebung von
Art. 52 StGB
, welche Bestimmung für die zu Zuchthaus Verurteilten die obligatorische und für die zu Gefängnis Verurteilten die fakultative Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit vorsah, kann gegen den Straffälligen praktisch keine Ausweisung mehr gestützt auf
Art. 45 Abs. 2 BV
verfügt werden (Erw. 2).
2. Die Ausweisung gemäss
Art. 45 Abs. 3 BV
setzt zwei Verurteilungen wegen eines schweren Vergehens voraus, wobei das zweite Vergehen nach der ersten Verurteilung verübt worden sein muss (Erw. 3).
3. Das Vorliegen einer sehr schweren Straftat gestattet es nicht, die andere Straftat durch "Attraktion" ebenfalls als schweres Vergehen zu qualifizieren, wenn sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht als solches bezeichnet werden kann (Erw. 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 98 Ia 301 S. 302
A.-
Originaire du canton de Neuchâtel mais domicilié à Genève, Daniel Vuille-dit-Bille a été condamné par défaut, le 12 septembre 1966, à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour infractions à la loi fédérale sur l'AVS du 20 décembre 1946 et à la loi cantonale sur l'AVS du 13 décembre 1947.
Il a également été condamné, le 3 mars 1971, à 4 ans de réclusion, 20 000 fr. d'amende et 5 ans de privation des droits civiques, pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants commises à partir du début de l'année 1968; cette seconde condamnation a fait tomber le sursis accordé pour la première.
B.-
Par décision du 26 mai 1971, le Département de justice et police du canton de Genève, considérant que la présence ultérieure de Vuille sur le territoire genevois était indésirable, lui a retiré l'établissement en application de l'
art. 45 al. 2 et 3 Cst.
BGE 98 Ia 301 S. 303
Par arrêté du 12 octobre 1971, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours formé par Vuille contre cette décision; il s'est fondé uniquement sur l'al. 3 de l'
art. 45 Cst.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel Vuille-dit-Bille requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 octobre 1971, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale en l'invitant à suspendre la cause pendant le délai d'un an dès sa sortie effective du pénitencier et à lui délivrer des sauf-conduits mensuels renouvelables pendant le susdit délai.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. Est dès lors irrecevable la conclusion du recourant qui vise autre chose que cette annulation.
2.
L'
art. 45 al. 2 Cst.
, qui permet de retirer l'établissement à celui qui ne jouit pas de ses droits civiques par suite d'un jugement pénal, a perdu une grande partie de sa portée pratique depuis l'entrée en vigueur, au 1er juillet 1971, de la modification du Code pénal suisse adoptée par les Chambres fédérales le 18 mars 1971. En effet, la loi fédérale du 18 mars 1971 a abrogé l'
art. 52 CP
, qui prévoyait la privation obligatoire des droits civiques pour les condamnés à une peine de réclusion et les délinquants d'habitude, et facultative pour les condamnés à une peine d'emprisonnement d'un an et plus, si l'infraction dénote chez son auteur la bassesse de caractère. Selon le titre III ch. 3 al. 3 de cette même loi, "les privations des droits civiques prononcées dans des jugements antérieurs cessent leurs effets avec l'entrée en vigueur de la présente loi en tant qu'elles ne concernent pas l'éligibilité à la charge de membre d'une autorité ou à une fonction".
C'est donc avec raison que le Conseil d'Etat, statuant sur recours le 12 octobre 1971, n'a plus retenu l'al. 2 de l'
art. 45 Cst.
pour fonder la décision d'expulsion, mais uniquement l'al. 3 de cet article. Et c'est aussi uniquement à l'interprétation de cette dernière disposition par le Conseil d'Etat que s'en prend le recourant.
3.
Selon l'
art. 45 al. 3 Cst.
, l'établissement peut être retiré à celui qui a été, à réitérées fois, puni pour des délits graves.
BGE 98 Ia 301 S. 304
La jurisprudence considère que cette condition est réalisée dès que l'intéressé a été condamné deux fois pour délits graves, le second délit devant avoir été commis après la première condamnation (RO 64 I 251); il faut également, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse en 1942, que la peine ait été prononcée sans sursis (RO 72 I 172), ou que le sursis prononcé ait été ensuite révoqué (RO 83 I 13 consid. 2).
Le recourant reconnaît que la condamnation du 3 mars 1971 a été prononcée pour des délits graves. Il conteste en revanche le caractère de gravité des actes pour lesquels il a été condamné par défaut, le 12 septembre 1966, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis. Le sursis ayant été révoqué, l'infraction pourrait être prise en considération comme délit grave si les autres conditions sont remplies.
a) On entend par délits graves, selon la jurisprudence, "des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tel que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public" (RO 83 I 14 consid. 2 et les arrêts cités). Sont notamment tenus pour graves les crimes et les délits contre le patrimoine, lorsqu'ils sont punis d'une privation de liberté d'au moins trois ou quatre semaines (RO 80 I 238/239 et les arrêts cités), alors que les simples contraventions ne le sont pas en général (RO 74 I 261).
b) Considérée en elle-même, notamment quant à la durée de la peine infligée, la première condamnation ne remplit pas la condition de gravité requise: la peine de 15 jours d'emprisonnement ne permet pas, à elle seule, de qualifier de grave l'infraction pour laquelle elle est prononcée. Ainsi le Tribunal fédéral n'a pas retenu comme grave un cas de détournement de gain saisi (
art. 169 CP
), frappé d'une peine de 15 jours d'emprisonnement (arrêt non publié du 24 novembre 1969, dame Muriset c. Genève, p. 4). Il faut noter d'autre part que la condamnation a été prononcée par défaut (Vuille n'aurait, prétend-il, pas été atteint par la citation, alors qu'il avait comparu devant le juge d'instruction le 13 décembre 1965); la peine aurait peutêtre été plus légère encore s'il s'était présenté devant le Tribunal de police.
La première infraction pourrait néanmoins être qualifiée de grave en raison des circonstances dans lesquelles elle a été commise.
BGE 98 Ia 301 S. 305
Or Vuille a été condamné, le 12 septembre 1966, pour n'avoir pas, en qualité d'administrateur d'une entreprise de chauffage central et de constructions métalliques (Climat-Calor SA), versé aux caisses de compensation les cotisations d'assurances sociales retenues sur le salaire du personnel. Mais il n'avait été engagé comme administrateur de cette société quele 11 novembre 1964, à une époque où elle se trouvait déjà dans une situation financière très difficile et ne payait qu'avec beaucoup de retard les cotisations aux caisses d'assurances sociales, de sorte que les sommes versées au gré des disponibilités n'étaient que des acomptes sur l'arriéré. Comme la faillite de la société a été prononcée le 10 septembre 1965, c'est le solde des cotisations non versées à ce moment-là qui a fait l'objet de plaintes pénales - datées du 4 novembre 1965 - des caisses de compensation.
D'un point de vue pratique, on peut dire que Vuille n'a pas, à proprement parler, "détourné de leur destination" les cotisations retenues sur les salaires, mais qu'il s'est plutôt trouvé dans l'impossibilité de verser, en plus des salaires nets, les cotisations dues aux caisses de compensation, et cela en raison du manque de liquidités de la société dont il était l'administrateur. On ne peut en tout cas pas dire qu'il les a détournées "à son profit", comme le fait la décision attaquée, alors que le jugement ne retient pas cet élément.
Le Tribunal de police a lui-même reconnu que la société se trouvait déjà dans une situation obérée lors de l'engagement de Vuille, qu'elle avait un retard considérable dans le paiement des prestations sociales et que Vuille ne devait pas être considéré comme le seul responsable de cette affaire.
Le Conseil d'Etat déclare, dans la décision attaquée, qu'il y a eu quatre infractions. En fait, il n'y a eu qu'une activité délictueuse: le non-paiement de cotisations; mais ces cotisations étaient soit des cotisations AVS/AI/APG, soit des primes d'assurance-maladie et d'assurance complémentaire accidents, soit des primes d'assurance complémentaire AVS, prévues dans les contrats collectifs de travail et dues à trois caisses de compensation différentes. Cela ne doit rien changer à la gravité de l'activité délictueuse.
Ainsi, les circonstances dans lesquelle la première infraction a été commise ne permettent pas de la qualifier de délit grave.
BGE 98 Ia 301 S. 306
c) Le Conseil d'Etat a néanmoins considéré que la condition de gravité requise était réalisée pour cette infraction; mais c'est surtout en tenant compte de l'ensemble des activités délictuelles de Vuille qu'il est parvenu à cette conclusion, soutenant qu'on ne peut pas toujours scinder les deux infractions et les analyser séparément. "Il se peut, dit-il, que la deuxième infraction présente une gravité telle pour l'ordre public que, prise avec la première, de gravité moindre, elle entraîne pour l'autorité la nécessité d'éloigner l'intéressé...", et plus loin: "l'on doit admettre qu'un danger exceptionnel établi par la deuxième infraction peut compenser la gravité moindre reconnue à la première...". Et d'insister sur la gravité exceptionnelle de l'activité de trafiquant de drogues. Il termine en relevant que la deuxième série d'infractions est d'une gravité telle qu'elle emporte, prise avec la première, l'application de l'
art. 45 al. 3 Cst.
Le Tribunal fédéral n'a pas eu à s'occuper, jusqu'ici, d'un cas semblable "d'attraction de gravité". Tout au plus a-t-il laissé entendre, dans un arrêt de 1943 (RO 69 I 167), qu'une accumulation de délits moins graves de même nature qu'un délit grave commis précédemment pourrait justifier une expulsion. Mais il s'agissait alors de nombreux délits subséquents (au moins six), dont plusieurs pouvaient de toute façon être considérés comme graves.
En l'espèce, où il n'y a eu qu'une infraction peu grave commise avant un délit grave de nature toute différente, la conclusion du Conseil d'Etat est formellement incompatible avec l'
art. 45 Cst.
, qui exige au moins deux délits graves pour justifier l'expulsion. S'agissant d'une restriction grave à la liberté d'établissement, droit reconnu de tout temps comme imprescriptible et inaliénable par le Tribunal fédéral (cf. note BONNARD dans JdT 1963 I 492/493 et la jurisprudence citée), on ne peut interpréter de façon extensive l'
art. 45 al. 3 Cst.
On peut d'autant moins le faire que l'expulsion des Confédérés pour condamnation pénale est considérée depuis longtemps comme une mesure discutable, tant par la doctrine (cf. BURCKHARDT, Kommentar der Bundesverfassung, 3e éd. p. 400 s.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, no 1998 p. 708) que par une partie de l'opinion publique (cf. BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, 1933 vol. IV no 1838 I p. 309), et que la tendance actuelle va plutôt vers la suppression d'une telle
BGE 98 Ia 301 S. 307
mesure. C'est ainsi qu'a été abrogé, par la modification du code pénal du 18 mars 1971, l'
art. 52 CP
(cf. ci-dessus consid. 2); en ce qui concerne les étrangers, l'interdiction de séjour prévue à l'
art. 16 CP
pour les cas d'irresponsabilité ou de responsabilité restreinte a également été abrogée (en revanche, l'
art. 55 CP
n'a pas été touché).
Ainsi l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat pour justifier la décision d'expulsion de Vuille se révèle incompatible avec l'
art. 45 al. 3 Cst.
; elle ne peut dès lors être maintenue.
Les arguments d'ordre pratique développés par le Conseil d'Etat, même s'ils ne sont pas dénués d'intérêt ni de pertinence, ne peuvent cependant rien changer à cette conclusion. Il est possible que l'éloignement de Genève rendrait plus difficile au recourant la reprise d'une activité dans le trafic de drogues. Mais, à moins d'une modification des dispositions applicables, même une infraction très grave à la loi sur les stupéfiants ne permet pas à elle seule d'expulser un condamné, tant qu'il n'a pas été puni pour un autre délit grave.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5566e737-9a17-4c2b-994a-82614b36012d | Urteilskopf
89 IV 54
11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 janvier 1963 dans la cause Pitteloud contre Ministère public du canton du Valais. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
. Anmeldung der Beschwerde.
Die in Art. 272 Abs. 1 vorgeschriebene Beschwerdeerklärung muss auch dann innert der Frist von 10 Tagen abgegeben werden, wenn der angefochtene Entscheid durch Zustellung einer vollständigen Ausfertigung eröffnet wird. Eine nach Art. 272 Abs. 2 rechtzeitig, jedoch erst nach Ablauf der Anmeldefrist eingereichte Beschwerdebegründung genügt für sich allein nicht. | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 89 IV 54 S. 54
Le 4 septembre 1961, Jean-Louis Pitteloud fut condamné par le Tribunal du district de Sierre à huit mois d'emprisonnement pour diverses infractions. Le 26 juin 1962, le Tribunal cantonal valaisan confirma ce jugement. Il communiqua son arrêt aux parties par l'envoi d'une expédition complète mise à la poste le 23 novembre 1962. Pitteloud, soit son conseil, reçut le pli le lendemain. Le 14 décembre 1962, il adressa au Tribunal cantonal un pourvoi en nullité motivé (art. 272 al. 2 et 273 PPF). Il n'avait déposé auparavant aucune déclaration de recours au sens de l'art. 272 al. 1 PPF.
BGE 89 IV 54 S. 55
Erwägungen
Considérant en droit:
Lorsque la décision attaquée est communiquée, au sens de l'art. 272 al. 1 PPF, par l'envoi d'une expédition complète, les deux délais qu'impartit la loi pour déposer la déclaration (art. 272 al. 1 PPF) et le mémoire motivé (art. 272 al. 2 et 273 PPF) commencent à courir en même temps. Le recourant est sans doute parti de l'idée qu'en pareille hypothèse la déclaration de recours était superflue, et qu'il suffisait de déposer un mémoire dans les vingt jours. Cette opinion est erronée. La loi exige une déclaration de pourvoi d'une façon générale et sans égard au fait que le recourant est ou n'est pas en possession d'une expédition complète de l'arrêt attaqué. Elle envisage expressément l'hypothèse où, au moment de déposer sa déclaration de pourvoi, le recourant a déjà en main l'arrêt complet (art. 272 al. 1, deuxième phrase). Elle ne le dispense pas pour autant d'agir dans les dix jours. Elle prévoit même que, "pour le procureur général de la Confédération, les délais (savoir ceux prévus pour le dépôt du mémoire et de la déclaration) courent du jour où l'autorité fédérale compétente a reçu l'expédition intégrale de la décision attaquée" (art. 272 al. 5). Ainsi, le procureur général doit considérer que, pour lui, le délai de dix jours court, bien qu'il se trouve dans la même situation que celle réalisée en l'espèce. Il est dès lors tenu, avant l'expiration de ce délai, de manifester, au moins par le dépôt d'une simple déclaration, sa volonté d'en appeler au Tribunal fédéral. Il n'y a pas de raison que le condamné bénéficie d'un régime plus favorable et puisse se contenter de produire un mémoire motivé dans le délai de vingt jours.
La déclaration de pourvoi est du reste si simple à rédiger qu'elle ne saurait être considérée comme une exigence excessive. De plus, elle n'est pas uniquement destinée à permettre au recourant d'obtenir une expédition complète de l'arrêt attaqué. Elle donne également à l'autorité
BGE 89 IV 54 S. 56
cantonale la possibilité de savoir si le jugement peut être exécuté et si les pièces du dossier peuvent être restituées à qui de droit. A cet égard, elle se justifie dans toutes les hypothèses.
En l'espèce, le recourant n'a pas produit de déclaration dans les dix jours, mais s'est borné à déposer un mémoire motivé dans les vingt jours. Il n'a donc pas satisfait aux exigences de l'art. 272 al. 1 PPF.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Déclare le pourvoi irrecevable. | null | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
556b9077-3248-4d4d-8992-ef0db65feafd | Urteilskopf
81 IV 267
57. Entscheid der Anklagekammer vom 16. September 1955 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Juge d'instruction du canton de Vaud. | Regeste
Art. 346 Abs. 1 StGB
.
Die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (
Art. 217 StGB
) ist auch dann am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen, wenn das Gemeinwesen in den Anspruch des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 81 IV 267 S. 267
A.-
Den in Montet bei Cudrefin (Waadt) wohnenden Eheleuten Karl und Emma Wenger-Kramer wurden die unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kinder Verena
BGE 81 IV 267 S. 268
und Fritz gemäss
Art. 284 ZGB
weggenommen. Verena Wenger ist in einem Mädchenheim in Basel, Fritz Wenger in einem Erziehungsheim in Aarwangen untergebracht. Für die Kostgelder und die übrigen Unterhaltkosten kommt die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern auf. Da Karl Wenger ihr diese Auslagen in den Monaten August und September 1954 trotz Aufforderung und Zahlungsbefehl nicht ersetzte, reichte sie am 18. Oktober 1954 gegen ihn beim Untersuchungsrichter von Bern Strafanzeige ein mit dem Vorwurf, er habe im Sinne des
Art. 217 StGB
seine Unterhaltspflicht vernachlässigt.
B.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt streiten um den Gerichtsstand.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt der Anklagekammer des Bundesgerichts mit Eingabe vom 16. August 1955, die Behörden des Kantons Waadt seien zuständig zu erklären, weil der Wohnsitz der unterhaltsberechtigten Kinder sich in diesem Kanton befinde.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt hält die bernischen Behörden für zuständig, weil Wenger sich verpflichtet habe, an die Fürsorgedirektion des Kantons Bern zu bezahlen, Bern also Erfüllungsort sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer ist die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten am Orte zu verfolgen, wo der Pflichtige sie zu erfüllen hat (
BGE 69 IV 126
).
Ist die Pflicht zum Unterhalt eines Kindes durch Leistung von Geld zu erfüllen, weil es den Eltern durch die Vormundschaftsbehörde wegen Gefährdung seines leiblichen oder geistigen Wohles oder wegen Verwahrlosung weggenommen wurde (
Art. 284 Abs. 1 ZGB
), so befindet sich der Erfüllungsort nicht am Wohnsitz des Kindes, der,
BGE 81 IV 267 S. 269
wenn die elterliche Gewalt fortbesteht, sich mit dem Wohnsitz des Vaters und der Mutter deckt (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Er liegt auch nicht am Orte, wo das Kind untergebracht ist, und zwar auch dann nicht, wenn die Behörde die Eltern angewiesen hat, das Unterhaltsgeld unmittelbar an die Person oder Anstalt zu leisten, die das Kind beherbergt und pflegt. Denn auch in diesem Falle schuldet der Unterhaltspflichtige nicht dieser Person oder Anstalt, hat doch nicht er, sondern die Behörde sie mit der Beherbergung und Pflege des Kindes beauftragt. Er schuldet vielmehr dem Gemeinwesen, das in den Anspruch des Kindes gegenüber den leistungsfähigen Eltern von Gesetzes wegen eintritt, ohne dass dadurch der subrogierte Anspruch seine Natur als familienrechtliche Unterhaltsforderung verlöre (
BGE 78 IV 44
, 216). Erfüllungsort ist der Sitz dieses Gemeinwesens, da Geldschulden, wenn nichts anderes bestimmt ist, an dem Orte zu zahlen sind, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
,
Art. 7 ZGB
).
Hier befindet sich also der Gerichtsstand zur Verfolgung des nachlässigen Unterhaltspflichtigen. Es besteht kein Grund, ihn in Abweichung von der erwähnten Rechtsprechung in solchen Fällen nicht mit dem Erfüllungsort zusammenfallen zu lassen. Wenn das Gemeinwesen in den Anspruch des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist, entfällt zwar die in
BGE 69 IV 131
mit verwendete Überlegung, dieser habe als der wirtschaftlich und auch sonst schwächere Teil Rücksichtnahme nötig. Allein die übrigen Gründe, die für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes in die Waagschale geworfen worden sind, haben auch hier Gewicht. Häufiger Wechsel der Wohnung oder Abwesenheit des Unterhaltspflichtigen an unbekanntem Orte könnten auch hier einer wirksamen Strafverfolgung im Wege stehen, wenn sie an seinem Wohnorte stattfinden müsste. Ist auch das Gemeinwesen eher als der Unterhaltsberechtigte in der Lage, nach dem Aufenthalt des
BGE 81 IV 267 S. 270
Pflichtigen zu forschen, so bleibt es doch dabei, dass den Strafverfolgungsbehörden solche Erhebungen in der Regel noch leichter möglich sind, als den Armenbehörden, die die Kinder versorgt haben. Zudem ist die Rechtsanwendung einfacher und übersichtlicher, wenn auch im Falle der Subrogation des Unterhaltsanspruches der Erfüllungsort den Gerichtsstand bestimmt.
Wenger ist daher weder im Kanton Waadt, wo er wohnt, noch etwa in Basel, wo eines seiner Kinder versorgt ist, sondern im Kanton Bern zu verfolgen und zu beurteilen, da dieser in den Unterhaltsanspruch eingetreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Karl Wenger zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
557a4601-ddb8-4b94-9880-7abdeb203c7a | Urteilskopf
121 V 345
51. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen T. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 18 Abs. 1,
Art. 19 und 21 AVIG
.
Im Kanton Solothurn haben Arbeitslose an Oster- und Pfingstmontag Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 121 V 345 S. 345
A.-
Der 1961 geborene T., wohnhaft in W./SO, bezog von der Arbeitslosenversicherungskasse SMUV seit 1. August 1992 Taggelder für Ganzarbeitslosigkeit. Mit Eingabe vom 1. Dezember 1993 verlangte er von der genannten Kasse sinngemäss die Ausrichtung von Taggeldern für Oster- und Pfingstmontag, da er Kenntnis davon erhalten habe, dass die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den ihr gegenüber anspruchsberechtigten Taggeldbezügern für diese beiden Tage Arbeitslosenentschädigung ausrichte, wogegen in seinem Falle entsprechende Leistungen unterblieben seien. Die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV lehnte das Begehren des Versicherten mit Verfügung vom 12. Januar 1994 ab, weil Oster- und Pfingstmontag keine entschädigungsberechtigenden Feiertage darstellten.
B.-
Gegen diese Kassenverfügung erhob T. Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, wobei er zur Begründung insbesondere geltend machte, die Wahl der Arbeitslosenkasse dürfe für den Taggeldbezüger nicht mit Nachteilen verbunden sein, da für alle Kassen dieselben Rechtsgrundlagen gültig seien.
BGE 121 V 345 S. 346
Das kantonale Versicherungsgericht nahm ein Schreiben des Arbeitsamtes des Kantons Solothurn vom 15. Juni 1993 an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) zu den Akten, worin die kantonale Amtsstelle ihre der erwähnten Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zugrunde liegende Auffassung rechtfertigte. Ferner enthielten die Prozessunterlagen die Antwort des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 12. Juni 1990 zu einer Motion Dr. Cyrill Jeger vom 13. März 1990 betreffend die Änderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage (Regierungsratsbeschluss Nr. 1997).
Mit Entscheid vom 16. Mai 1994 hob das kantonale Gericht in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV zur Ausrichtung von Taggeldern für Oster- und Pfingstmontag.
C.-
Das BIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Während T. auf eine Vernehmlassung verzichtet, verweist die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV auf die ihrer Ablehnungsverfügung zugrunde liegende, im BIGA-Bulletin AlV-Praxis 92/1 vom März 1992 wiedergegebene Verwaltungspraxis, wonach Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn keine entschädigungsberechtigende Feiertage seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 AVIG
). Aber auch in masslicher Hinsicht - es handelt sich um einen Doppelbegriff (
BGE 112 V 234
Erw. 2c) - richtet sich der Entschädigungsanspruch grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode (Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG). Als Kontrollperiode gilt gemäss
Art. 18 Abs. 2 AVIG
jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht. Unter der Marginalie "Feiertage" sieht
Art. 19 AVIG
vor, dass der Entschädigungsanspruch auch besteht
- für den Neujahrs-, den Auffahrts- und den Weihnachtstag sowie
- für fünf weitere, vom Kanton bestimmte Feiertage, soweit sie auf einen Arbeitstag fallen.
BGE 121 V 345 S. 347
Die Arbeitslosenentschädigung wird laut
Art. 21 AVIG
als Taggeld ausgerichtet, wobei für eine Woche fünf Taggelder ausbezahlt werden.
b) Wie in der genannten AlV-Praxis 92/1 vom BIGA zusammengefasst, hat der Kanton Solothurn im Rahmen der ihm durch
Art. 19 AVIG
eingeräumten Befugnis als entschädigungsberechtigende fünf Feiertage bezeichnet (§ 10 der Verordnung des Regierungsrates über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitslosenfürsorge vom 10. Juli 1984; BGS 834.12):
- Karfreitag, 1. Mai (halber Tag), Fronleichnam, 1. August (halber Tag),
Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen.
4.
a) Es steht fest und ist nach den wiedergegebenen Vorbringen des kantonalen Gerichts und des beschwerdeführenden BIGA auch unbestritten, dass Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn keine entschädigungsberechtigenden Feiertage im Sinne von
Art. 19 AVIG
sind: Die beiden Tage sind weder durch den Bund noch durch den Kanton Solothurn als Feiertage im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts anerkannt.
b) aa) Bei dieser Rechtslage kommt eine Taggeldzusprechung an Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn nur in Betracht, wenn es sich hiebei um Nicht-Feiertage im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne handelt. Vorstehend wurde bewusst die Formulierung "Nicht-Feiertag" verwendet, weil weder AVIG noch AVIV vom Gegenstück des Feiertages, dem Werktag, sprechen, geschweige denn den Begriff des Werktages definieren. Direkt lässt sich der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung nur entnehmen, dass an insgesamt acht Feiertagen die Berechtigung zum Bezug von Taggeldern besteht. E contrario lässt sich daraus schliessen, dass es unter Umständen weitere Feiertage (nach kantonalem Recht) gibt, die aber, weil sie die Anzahl acht nach
Art. 19 AVIG
übersteigen, nicht entschädigt werden können (GERHARDS, Kommentar AVIG, Bd. I, N. 14 zu Art. 18-19). Daneben gibt es - vor allem - die Werk- oder Arbeitstage, für die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Was ist nun unter einem Werk- oder Arbeitstag im Sinne des AVIG zu verstehen? Diesbezüglich gibt Art. 21 zweiter Satz AVIG einen Hinweis, wonach für eine Woche fünf Taggelder ausbezahlt werden. Das zielt offenbar auf die Werktage von Montag bis Freitag ab, mit deren Entschädigung der gewöhnlich arbeitsfreie Samstag und der Sonntag als arbeitsgesetzlicher Ruhetag abgegolten sind (GERHARDS, a.a.O., N. 9 zu Art. 21-22). Die Tage nach Ostern und nach Pfingsten fallen als Montage unter Art. 21 zweiter
BGE 121 V 345 S. 348
Satz AVIG. Daraus ist zu schliessen, dass sie grundsätzlich zu entschädigen sind, ausser wenn es sich hiebei um Feiertage handelt, die vom Kanton nicht im Sinne von
Art. 19 AVIG
als bezugsberechtigende Tage anerkannt worden sind.
bb) Aus dem Verzeichnis des BIGA in AlV-Praxis 92/1 geht hervor, dass Oster- und Pfingstmontag in Kantonen (oder Kantonsteilen) mit reformierter Tradition in der Regel durch das kantonale Einführungsrecht zum AVIG als Feiertage im Sinne von
Art. 19 AVIG
bezeichnet werden. Das erklärt sich daraus, dass die Tage nach Ostern und Pfingsten als hohe kirchliche Feste in traditionell reformierten Gebieten ebenfalls noch als Feier- oder doch wenigstens öffentliche Ruhetage verstanden werden.
Diese Rechtslage in den Kantonen mit vorwiegend reformierter Tradition kann nun aber für die Rechtslage im überwiegend katholischen Kanton Solothurn nicht präjudizierend wirken. Mit andern Worten: Oster- und Pfingstmontag können im Kanton Solothurn nicht deswegen AlV-rechtlich als Feiertage betrachtet werden, weil diese beiden Tage in vielen anderen Kantonen Feiertage sind. Es ist vielmehr gerade der Sinn des den Kantonen durch
Art. 19 AVIG
eröffneten Spielraums, ihren bezüglich Feiertagstraditionen unterschiedlichen Gebräuchen Rechnung zu tragen.
Es rechtfertigt sich daher, rechtsvergleichend der Frage nachzugehen, wie Kantone mit vorwiegend oder sogar ausschliesslich katholischer Tradition das Problem der Feiertage in ihrer Feier- und Ruhetagsgesetzgebung geregelt haben und welchen Bezug ihre Einführungsgesetze zum AVIG zu diesen feiertagsrechtlichen Vorschriften aufweisen.
aaa) Kanton Solothurn Gesetz über die öffentlichen Ruhetage vom 24. Mai 1964 (BGS 512.41):
"§ 1. Öffentliche Ruhetage sind:
1. die Sonntage;
2. Neujahr, Karfreitag, Auffahrt und Weihnachten sowie der 1. Mai und der 1. August, die beiden letzteren je ab 12.00 Uhr;
3. Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt und Allerheiligen, mit Ausnahme für den Bezirk Bucheggberg.
§ 2. Als hohe Feiertage gelten:
Karfreitag, Ostern, Pfingsten, Eidgenössischer Bettag und Weihnachten.
BGE 121 V 345 S. 349
§ 3. Der Regierungsrat bezeichnet die Feiertage im Sinne der eidgenössischen Gesetzgebung (...).
§ 4. Die Einwohnergemeinde kann den Ostermontag oder Pfingstmontag oder beide als lokale Ruhetage bezeichnen."
Was die kantonalen Feiertage im Bereich der Bundesgesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung betrifft, kann auf Erw. 2b hievor verwiesen werden.
bbb) Kanton Luzern
Ruhetags- und Ladenschlussgesetz vom 23. November 1987 (SRL Nr. 855):
"§ 1 Öffentliche Ruhetage
1Öffentliche Ruhetage sind:
a. die Sonntage,
b. Neujahr, Karfreitag, Auffahrt, Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt,
Allerheiligen, Mariä Empfängnis, Weihnachten und Stefanstag,
c. der Josefstag und der Tag des in den Kirchgemeinden bezeichneten Patroziniumsfestes, wenn sie von den Einwohnergemeinden als öffentliche Ruhetage erklärt werden.
2 Die öffentlichen Ruhetage gemäss Absatz 1a und b gelten für das ganze Kantonsgebiet, diejenigen gemäss Absatz 1c für das Gebiet der betreffenden Einwohnergemeinde.
3 Neujahr, Karfreitag, Auffahrt, Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen, Weihnachten und Stefanstag gelten als Feiertage im Sinne von Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964.
(...)
§ 5 Verbotene Tätigkeiten
An öffentlichen Ruhetagen sind alle Tätigkeiten untersagt, die geeignet sind, die dem Tag angemessene Ruhe und Würde oder den Gottesdienst zu stören, insbesondere:
(...)
b. die Arbeit in industriellen, kaufmännischen, gewerblichen und landwirtschaftlichen Betrieben sowie in öffentlichen Verwaltungen.
(...)"
Demgegenüber schreibt das kantonale Gesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitslosenhilfe vom 15. März 1988 (SRL Nr. 890) vor:
"§ 5 Entschädigungsanspruch für Feiertage
1 Der Entschädigungsanspruch im Sinne von
Art. 19 AVIG
besteht für den Neujahrstag, Mariä Himmelfahrt (15. August), Allerheiligen
BGE 121 V 345 S. 350
(1. November), den Weihnachtstag und den Stephanstag (26. Dezember), wenn sie auf einen Arbeitstag fallen, und für den Karfreitag, den Auffahrtstag und Fronleichnam.
2 Für die Patroziniumsfeste besteht kein Entschädigungsanspruch."
ccc) Kanton Tessin
Legge sul sostegno all'occupazione e ai disoccupati del 10 novembre 1993:
"Art. 6 Festività
Ai fini dell'applicazione della presente legge valgono le festività stabilite dalla legge cantonale sul lavoro."
Dieser Verweis im kantonalen Einführungsgesetz zur Arbeitslosenversicherung bezieht sich auf Art. 4 des kantonalen Arbeitsgesetzes (Legge cantonale sul lavoro) vom 11. November 1968, welcher lautet:
"Art. 4 Giorni festivi
Sono giorni festivi parificati alle domeniche, secondo l'art. 18, secondo capoverso, della legge federale: Capodanno, Epifania, Lunedì di Pasqua, Ascensione, Assunzione, Ognissanti, Natale e Santo Stefano."
Wie wichtig diese Einschränkung über den Verweis auf das kantonale Arbeitsgesetz für die Belange der Arbeitslosenversicherung ist, zeigt sich angesichts der grossen Zahl von nicht weniger als 15 öffentlichen Feiertagen, welche im Kanton Tessin gemäss Art. 1 des Dekretes über die kantonalen Feiertage (Decreto legislativo concernente i giorni festivi nel Cantone) vom 10. Juli 1934 begangen werden:
"Art. 1
Oltre alle domeniche sono designati come giorni festivi officiali, i
seguenti:
1. Capo d'anno; 2. Epifania; 3. San Giuseppe; 4. Lunedì di Pasqua; 5. Primo maggio; 6. Ascensione; 7. Lunedì di Pentecoste; 8. Corpus Domini; 9. San Pietro e Paolo; 10. il 1o agosto (anniversario della fondazione della Confederazione); 11. Assunzione; 12. Ognissanti; 13. Immacolata; 14. Natale; 15. Santo Stefano."
cc) In Anbetracht des dargelegten Umstandes, dass gerade katholische Kantone viele Feiertage kennen, an denen nicht gearbeitet wird - im Kanton Tessin, wie aufgezeigt, sogar 15 (REHBINDER, Kommentar ArG, 4. Aufl. 1987, S. 74) -, ist die Regelungsabsicht von
Art. 19 AVIG
leicht feststellbar. Sie besteht darin, die als Ausnahme vorgesehene Entschädigung an Feiertagen, an denen der Versicherte die Anspruchsvoraussetzungen ja nicht
BGE 121 V 345 S. 351
allesamt erfüllen kann, auf insgesamt acht Tage zu beschränken. Daraus lässt sich negativ ableiten: Das Gesetz will die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung an weiteren Tagen verhindern, welche kraft kantonalen Rechts in einer Weise als Feiertage ausgestaltet worden sind, dass die Erfüllung der für die Taggeldberechtigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen an eben diesen Tagen nicht möglich ist.
Es steht fest, dass der Kanton Solothurn im zitierten Gesetz über die öffentlichen Ruhetage Oster- und Pfingstmontag nicht als Feiertage bezeichnet hat. Er hat sie vielmehr als höchstens lokale Ruhetage eingestuft und den Einwohnergemeinden in § 4 des Gesetzes die Befugnis eingeräumt, den Ostermontag oder Pfingstmontag oder beide als lokale Ruhetage zu bezeichnen. Davon haben, nach unwidersprochen gebliebener Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA, sämtliche Einwohnergemeinden des Kantons Solothurn Gebrauch gemacht. Die Wirkung dieser Einstufung liegt gemäss § 7 des Ruhetagsgesetzes darin,
- dass an den bestehenden, bisher üblichen örtlichen Feiertagen (Patroziniumsfesten) und lokalen Ruhetagen die Schulen und staatlichen Büros geschlossen bleiben (Abs. 1) und
- dass die Störung des öffentlichen Gottesdienstes, namentlich durch geräuschvolle Veranstaltungen in der Nähe von Kirchen, verboten ist (Abs. 2).
Dagegen besteht kein Arbeitsverbot, wie dies § 5 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes für die allgemeinen Ruhetage vorsieht. Auch aus dem Arbeitsgesetz des Bundes lässt sich kein Arbeitsverbot für diese beiden Tage ableiten: Die in
Art. 18 Abs. 2 ArG
vorbehaltenen acht Feiertage, welche die Kantone den Sonntagen (mit Arbeitsverbot nach
Art. 18 Abs. 1 ArG
) gleichstellen können, finden sich in § 1 Ziff. 2 und 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage aufgezählt, worunter, wie gesehen, Oster- und Pfingstmontag gerade nicht fallen. Daher bietet weder das Bundesrecht noch das Recht des Kantons Solothurn eine Grundlage dafür, Oster- und Pfingstmontag in diesem Kanton als über
Art. 19 AVIG
hinausgehende, somit überzählige Feiertage ohne Taggeldberechtigung zu bezeichnen.
dd) Dass im Kanton Solothurn die Arbeitnehmer im Rahmen der wohl überwiegenden Zahl von Anstellungsverhältnissen an Oster- und Pfingstmontag effektiv nicht arbeiten müssen, berechtigt nicht zur Annahme, Arbeitslose erlitten an diesen Tagen keinen Arbeits- und Verdienstausfall. Vielmehr
BGE 121 V 345 S. 352
stehen arbeitslose Versicherte eben nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, das ihnen just an diesen Tagen in der Regel trotz ausgesetzter Arbeit den Lohnanspruch garantiert. Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn als über
Art. 19 AVIG
hinausreichende, nicht zum Taggeldbezug berechtigende überzählige Feiertage zu betrachten, geht auch deswegen nicht an, weil Vorinstanz und Arbeitsamt - mit den kantonalen Verhältnissen besser vertraut als Eidg. Versicherungsgericht und BIGA - unwidersprochen festgehalten haben, dass Oster- und Pfingstmontag im Solothurnischen nach sozialer Üblichkeit insofern auch praktizierte Arbeitstage sind, als in Betrieben mit Jahresarbeitskalender durch Vor- oder Nachholen der an diesen beiden Tagen effektiv ausfallenden Arbeitszeit eine Kompensation erfolgt.
Es lässt sich auch nicht einwenden, an Oster- und Pfingstmontag könne die Kontrollpflicht gar nicht erfüllt werden. Die Kontrollvorschriften sind nämlich nicht so engmaschig angelegt (vgl.
Art. 21 Abs. 1 AVIV
: in der Regel wöchentliche Stempelkontrolle), dass der Versicherte in bezug auf die beiden Montage nicht den Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten (
Art. 17 AVIG
) zu erbringen vermöchte. Dass das Eidg. Versicherungsgericht bei der Festlegung der Rahmenfrist (
Art. 9 AVIG
) auf die Schalteröffnung der Verwaltung abstellte (ARV 1990 Nr. 13 S. 82 Erw. 4d), präjudiziert im vorliegenden Sachzusammenhang nichts. Entscheidend ist vielmehr, dass im Kanton Solothurn an Oster- und Pfingstmontag kein Arbeitsverbot besteht, der Versicherte somit auch an diesen Tagen grundsätzlich vermittlungsfähig ist.
5.
Der bei der Auslegung beachtliche Grundsatz der Rechtsgleichheit (
BGE 119 V 130
Erw. 5b mit Hinweisen) bestätigt diese Auffassung: Sowenig dem in einem traditionell reformierten Kanton (z.B. Bern oder Zürich) wohnhaften Arbeitslosen der Taggeldanspruch an Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen oder Mariä Empfängnis abgesprochen werden kann, so wenig darf dies für seinen Schicksalsgenossen in einem katholischen Kanton (etwa Solothurn oder Luzern) an Oster- und Pfingstmontag der Fall sein, welche dort keine Feiertage sind. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
557ca641-7849-458a-957f-2475d5486ac8 | Urteilskopf
84 III 37
12. Arrêt du 7 février 1958 dans la cause Z. | Regeste
Pfändung des Lohnes eines Handelsreisenden.
Was hat das Betreibungsamt vorzukehren, wenn der Vertrag zwischen dem Handelsreisenden und seinem Dienstherrn den zwingenden Vorschriften der Art. 13 und 14 HRAG betreffend Vergütung der Reise- und Fahrzeugkosten widerspricht? | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 84 III 37 S. 37
A.-
Dans différentes poursuites dirigées contre X, une retenue de salaire visant "toutes les sommes excédant 1100 fr. par mois sur les gains du débiteur" a été ordonnée le 2 décembre 1957. Selon les constatations de l'Office
BGE 84 III 37 S. 38
des poursuites, X touche, en qualité de voyageur de la maison Y SA, un salaire mensuel brut de 1200 fr. en moyenne, constitué exclusivement par des commissions. Il ne reçoit de son employeur ni salaire fixe ni indemnité pour ses frais. L'Office a tenu compte des frais de voyage dans le calcul du minimum vital qu'il a fixé à 1100 fr. au total.
B.-
Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte du créancier Z tendante à ce que la prétention de X contre son employeur en remboursement des frais de voyage (art. 13 et 14 LEVC) fût saisie comme créance litigieuse. Elle a considéré que les autorités de poursuite devaient se baser sur le salaire effectif du débiteur et qu'elles n'avaient pas à examiner si le contrat de travail était en contradiction avec des dispositions légales impératives.
C.-
Contre cette décision, le créancier Z a recouru au Tribunal fédéral concluant au renvoi de l'affaire aux autorités cantonales de poursuite pour qu'il fût procédé "à la saisie d'une créance litigieuse du débiteur contre son employeur..., créance représentant les frais de déplacement... et de voiture".
Erwägungen
Considérant en droit:
La saisie d'un salaire litigieux doit être ordonnée lorsque le salaire touché par le débiteur n'est pas établi, soit que des indications suffisantes fassent défaut, soit que le créancier prétende que les renseignements donnés par le débiteur et l'employeur sont inexacts ou que le contrat de travail produit est simulé, etc. (formule obligatoire no 11; RO 50 III 120, 63 III 108, 65 III 68). D'autre part, en cas de retenue sur le salaire d'un montant déterminé ou déterminable dépassant le minimum vital, il faut se baser sur le gain réel du débiteur et non sur l'allégation que celui-ci pourrait et devrait, d'après la loi, recevoir un salaire net supérieur à celui qu'il touche. Toutefois, lorsque cette affirmation n'est pas manifestement dénuée de
BGE 84 III 37 S. 39
fondement, les autorités de poursuite ne peuvent pas d'emblée refuser de la prendre en considération. Elles doivent en tenir compte quand le créancier, comme c'est le cas en l'espèce, fait valoir que le contrat de travail viole des dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. L'Office des poursuites est tenu au moins, en pareil cas, de demander à l'employeur si et dans quelle mesure il serait prêt à observer les règles de la loi, si un montant supérieur à celui dont la retenue était envisagée pourrait alors être saisi, et de procéder, le cas échéant, contre la volonté de l'employeur, à la saisie d'une prétention litigieuse, d'office ou à la requête du créancier (RO 75 III 97; cf. également 50 III 121). Contrairement à l'opinion exprimée par l'Office des poursuites dans les observations sur la plainte qu'il a adressées à l'autorité cantonale, on ne peut considérer d'emblée que, si l'employeur payait les frais de voyage, ainsi que les art. 13 et 14 LEVC l'y obligent, les commissions s'en trouveraient diminuées d'autant, en sorte que le gain net resterait en définitive le même. C'est au juge exclusivement qu'il appartient de décider, en cas de saisie et de réalisation de la créance litigieuse en remboursement des frais, si et dans quelle mesure une telle compensation est admissible et si elle l'est en outre rétroactivement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il procède dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
55806c71-2a86-48ee-a647-894a51067dc9 | Urteilskopf
121 III 488
94. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1995 i.S. S. AG gegen I. AG (Berufung) | Regeste
Art. 260 SchKG
; Abtretung an mehrere Gläubiger.
Haben sich mehrere Gläubiger denselben Anspruch der Masse abtreten lassen, bilden sie unter sich eine notwendige Streitgenossenschaft, da nur ein einziges Urteil über den Anspruch ergehen kann; es muss ihnen aber das Recht gewahrt bleiben, unabhängig voneinander Tatsachenbehauptungen aufzustellen, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und auf eine Weiterführung des Prozesses ohne Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger zu verzichten. | Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 121 III 488 S. 489
Die S. AG (im folgenden Klägerin) gelangte am 28. März 1994 mit Klageschrift und Weisung an das Handelsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die I. AG Basel (im folgenden Beklagte) sei zu verpflichten, ihr 200 Namenaktien der M. AG herauszugeben. Sie begründete ihr Begehren im wesentlichen damit, die Beklagte habe die Aktien am 1. Dezember 1987 von F. zur Hinterlegung erhalten; der Kaufvertrag vom selben Tag sei nur simuliert gewesen. Im Konkurs von F. habe das Konkursamt D. ein Aktivum "Anfechtung des Verkaufs von 200 Aktien der M. AG" ins Inventar aufgenommen. Dieser Anspruch sei am 16. August 1988 von der Konkursmasse F. an die Masse der inzwischen ebenfalls konkursiten O. AG abgetreten worden. Die Klägerin belegte, dass ihr dieser Anspruch am 1. April 1993 gemäss
Art. 260 SchKG
abgetreten worden war und bemerkte, neben ihr seien noch dreizehn weitere Gläubiger zur gerichtlichen Geltendmachung ermächtigt worden. Sie hielt ihre Aktivlegitimation dadurch jedoch in keiner Weise in Frage gestellt, da bis anhin noch keiner der weiteren Gläubiger gerichtlich tätig geworden sei und die anderen Abtretungsgläubiger dem klägerischen Prozess allenfalls beizutreten hätten.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 12. Juni 1995 auf die Klage nicht ein, nachdem es der Klägerin mit Beschluss vom 24. August 1994 Frist angesetzt hatte, entweder eine Verzichtserklärung der andern elf Gläubigerinnen - die inzwischen ebenfalls Klage eingereicht hatten - oder eine Erklärung dieser elf Klägerinnen sowie der Beklagten beizubringen, dass sie zum Beitritt im Prozess bereit bzw. mit dem entsprechenden Parteiwechsel einverstanden seien. Zur Begründung hatte das
BGE 121 III 488 S. 490
Handelsgericht im Beschluss vom 24. August 1994 ausgeführt, die prozesswillige Abtretungsgläubigerin könne im Fall einer mehrfachen Abtretung den Prozess nur zusammen mit den andern Abtretungsgläubigerinnen führen, soweit diese den Anspruch ebenfalls gerichtlich geltend machen wollten; zur selbständigen Prozessführung hingegen sei sie nicht legitimiert. Da der Zwang zur Koordination zur Abtretungsbedingung gemacht worden sei, fehle der Klägerin mangels Einhaltung dieser Bedingung das Prozessführungsrecht.
Mit Berufung vom 20. Juli 1995 stellt die Klägerin den Antrag, die Ziffern 1 bis 4 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die von der Klägerschaft am 28. März 1994 erhobene Klage auf Herausgabe von 200 Namenaktien der "M. AG", Pfäffikon SZ, je à nom. Fr. 1'000.-- einzutreten.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hält in der Vernehmlassung an seiner Rechtsauffassung fest. Die Beklagte enthält sich in ihrer Antwort eines Antrages zum materiellen Teil des Berufungsbegehrens, verwahrt sich gegen die von der Klägerin beantragte Kosten- und Entschädigungsfolge und schliesst sich in der Begründung der Ansicht der Vorinstanz an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat im angefochtenen Entscheid auf den Beschluss vom 24. August 1994 verwiesen und es demnach gestützt auf
Art. 260 SchKG
abgelehnt, auf die Klage einzutreten. Die Klägerin macht im Ergebnis in einer
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
entsprechenden Weise geltend, das Handelsgericht habe
Art. 260 SchKG
verletzt, indem es davon ausgegangen sei, zwischen den einzelnen Gläubigerinnen, denen Ansprüche der Masse abgetreten worden sind, bestehe notwendige Streitgenossenschaft.
Nach
Art. 260 Abs. 1 SchKG
ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Rang. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern (Abs. 2). Das obligatorische Formular 7F betreffend die Abtretung sieht namentlich vor, dass die Gläubiger gemeinsam vorgehen müssen, wenn derselbe Anspruch an mehrere unter ihnen abgetreten worden ist. Ziffer 5 bestimmt: "Sind hinsichtlich
BGE 121 III 488 S. 491
der gleichen Massarechte mehrere Abtretungen an verschiedene Gläubiger erfolgt, so haben letztere in einem allfälligen Prozessverfahren als Streitgenossen aufzutreten und werden die auf jeden entfallenden Anteile am Erlös von der Konkursverwaltung in einer nach Eingang des Berichts über das Resultat der Geltendmachung der Ansprüche zu erstellenden Verteilungsliste bestimmt" (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, Zürich 1993, S. 353 N 38). Die Verpflichtung zu gemeinsamem Vorgehen trifft dabei freilich nur diejenigen Gläubiger, welche tatsächlich von der Abtretung Gebrauch machen und gerichtlich vorgehen wollen (
BGE 121 III 291
E. 3a mit Verweisen auf die einhellige Lehre; vgl. auch den in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 3. September 1993 i.S. M./B., E. 3b, publiziert in SJ 1994 S. 62). Ob dagegen die Mehrzahl der prozesswilligen Gläubiger, denen derselbe Anspruch nach
Art. 260 SchKG
abgetreten wird, unter sich eine notwendige Streitgenossenschaft bilden oder nur eine einfache, ist in der Lehre umstritten und wurde in der Rechtsprechung bislang offengelassen (
BGE 121 III 291
E. 3a S. 295,
BGE 107 III 91
E. 3c S. 96).
a) Die Streitgenossenschaft ist eine notwendige, wenn mehrere Personen Rechte nur gemeinsam geltend machen oder wenn Rechte ihnen gegenüber nur als Gesamtheit geltend gemacht werden können bzw. wenn mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass für alle Beteiligten nur im gleichen Sinn entschieden werden kann; in diesem Fall können sie auch im Prozess nur gemeinsam als Partei auftreten; ob dies zutrifft, ergibt sich aus dem materiellen Recht (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 296, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1995, S. 138, HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, S. 153, STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 1982, N 1 zu § 39, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., Bern 1995, N 1a und N 2a zu Art. 36, M.-F. SCHAAD, La consorité en procédure civile, Diss. NE 1993, S. 42). Ob sich aus
Art. 260 SchKG
in gleicher Weise wie aus gewissen Vorschriften des materiellen Bundesrechts eine notwendige Streitgenossenschaft derjenigen Abtretungsgläubiger ergibt, die den abgetretenen Anspruch gerichtlich geltend machen wollen, ist im vorliegenden Fall zu entscheiden. Denn nur unter der Voraussetzung einer notwendigen Streitgenossenschaft durfte die Vorinstanz der Klägerin ohne
BGE 121 III 488 S. 492
Verletzung von Bundesrecht verwehren, den Prozess unabhängig von den übrigen prozesswilligen Abtretungsgläubigerinnen zu führen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis (
BGE 113 III 135
E. 3a;
BGE 109 III 27
E. 1a S. 29). VOGEL (a.a.O., 5. Kap. N 40, S. 136) bezeichnet sie als eine Form der Prozessstandschaft. Die Abtretungsgläubiger handeln zwar im Prozess in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, werden durch die Abtretung indes nicht Träger des abgetretenen Anspruchs; abgetreten wird ihnen nur das Prozessführungsrecht der Masse (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 344 N 21, GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. Lausanne 1993, S. 348). Dass sie denselben, einheitlichen Anspruch geltend machen, spricht im Grundsatz dafür, sie auch zu einem einheitlichen prozessualen Verhalten im Sinn einer notwendigen Streitgenossenschaft zu verpflichten, wie dies die Vorinstanz mit einem Teil der Doktrin vertritt (GILLIÉRON, a.a.O., S. 350 und JdT 1983 II S. 124/125, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 1d, 2a zu Art. 36, GULDENER, a.a.O., S. 297 lit. 1e). Denn mit dem Institut der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
geht es nicht nur darum, widersprechende Urteile zu vermeiden (
BGE 121 III 291
E. 3a); vielmehr muss die beklagte Partei sich auch nicht auf einen Prozess eines einzelnen Abtretungsgläubigers einlassen, nachdem jeder die gesamte abgetretene Forderung einklagen und der Beklagte mit befreiender Wirkung nur an sämtliche prozessführenden Gläubiger leisten kann (GILLIÉRON, JdT 1983 II S. 125). Diesen Anforderungen haben jedoch kantonale Gerichte zum Teil dadurch Rechnung getragen, dass sie auf Begehren der beklagten Partei oder von Amtes wegen auch bei Ablehnung der Notwendigkeit einer Streitgenossenschaft die Prozesse vereinigt haben (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. April 1953, ZR 52/1953 Nr. 149 S. 250/51, Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 10. Oktober 1989 in LGVE 1989 I Nr. 16 S. 38, vgl. auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 2 und 3 zu § 40).
c)
Art. 260 SchKG
belässt jedem Abtretungsgläubiger nicht nur das Recht, von der Klageeinleitung überhaupt abzusehen; vielmehr ist ihm auch freigestellt, einen aussergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich abzuschliessen oder aber eine eingeleitete Klage wieder zurückzuziehen (
BGE 105 III 135
E. 3 S. 138 mit Verweis). Das Bundesgericht hat denn auch betont, selbst wenn es sich bei der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
um eine
BGE 121 III 488 S. 493
notwendige Streitgenossenschaft handeln würde, bildeten die Streitgenossen kein unteilbares Ganzes. Keiner von ihnen werde an der prozessualen Durchsetzung seines Rechtes gehindert; auch bei der Annahme, es liege eine notwendige Streitgenossenschaft vor, könne der einzelne von den übrigen Gläubigern unabhängige - selbst widersprechende - Vorbringen geltend machen und sich durch einen eigenen Anwalt vertreten lassen (
BGE 121 III 291
E. 3a S. 294;
BGE 107 III 91
E. 3c S. 96). In diesem Sinn gebietet
Art. 260 SchKG
somit im Unterschied zu gewissen, eine notwendige Streitgenossenschaft begründenden Normen des materiellen Bundesrechtes nicht, dass sämtliche gemeinsam Berechtigte den Prozess einleiten, führen und übereinstimmend handeln (VOGEL, a.a.O. 5. Kap. N 58 S. 141). In der Lehre wird denn auch von einer uneigentlichen notwendigen Streitgenossenschaft (FRITZSCHE/WALDER; a.a.O., S. 355 N 43 Fn. 75; HABSCHEID, a.a.O. S. 154 N 284) bzw. von einer bedingten notwendigen Streitgenossenschaft (SCHAAD, a.a.O., S. 372) gesprochen.
d)
Art. 260 SchKG
verlangt indes, dass der Richter über einen Anspruch der Masse auch dann in einem einzigen Urteil entscheidet, wenn die Prozessführungsbefugnis über diesen Anspruch an mehrere Gläubiger abgetreten wurde. Nur unter dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass das Ergebnis nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen der prozessführenden Abtretungsgläubiger entsprechend ihrem Rang verwendet werden kann, wie es
Art. 260 Abs. 2 SchKG
vorschreibt. Das Anliegen, widersprechende Urteile über denselben Anspruch zu vermeiden, - das namentlich dann unabdingbar ist und nicht nur im Interesse des Beklagten liegt, wenn wie im vorliegenden Fall ein Anspruch auf Herausgabe einer bestimmten Sache oder Sachgesamtheit Gegenstand der Abtretung bzw. der prozessualen Geltendmachung durch die Gläubiger bildet - könnte zwar auch durch die Grundsätze der materiellen Rechtskraft und der Litispendenz gewahrt werden. Damit wäre jedoch dem Prinzip der Gleichbehandlung nicht Rechnung getragen. Die Gläubiger, welche sich einen Anspruch abtreten lassen und diesen mittels Klage durchsetzen wollen, haben sich daher abzusprechen, wie es Ziffer 5 des Formulars verlangt. Sie bilden in dem Sinn eine notwendige Streitgenossenschaft, als der Richter die Klage eines einzelnen oder einzelner Gläubiger nicht beurteilen darf, solange nicht feststeht, dass kein anderer mehr klagen kann. Sofern der mit der Klage einzelner Gläubiger befasste Richter zur Beurteilung des abgetretenen Anspruchs ausschliesslich zuständig ist, erscheint es zwar bundesrechtlich
BGE 121 III 488 S. 494
nicht als ausgeschlossen, verschiedene Klagen zu vereinigen und den bundesrechtlichen Anforderungen auf diese Weise Rechnung zu tragen (
BGE 107 III 91
E. 3c S. 96, LGVE 1989 Nr. 16, STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 2 und 3 zu § 40). Stehen jedoch verschiedene Gerichtsstände zur Verfügung oder vermögen sich die prozesswilligen Abtretungsgläubiger auf ein prozessual abgestimmtes Vorgehen nicht zu einigen, so ist es Sache des Konkursamtes, auf entsprechendes Begehren eines Gläubigers die erforderlichen Weisungen zu erteilen, um ein gemeinsames prozessuales Vorgehen sicherzustellen.
e) Der Richter ist somit von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, die Klage bloss einzelner prozesswilliger Abtretungsgläubiger zu behandeln, und ist überdies auch nicht berechtigt, auf einzelne Klagen einzutreten, wenn z.B. wegen verschiedener möglicher Gerichtsstände die Klagen sämtlicher Gläubiger nicht vereinigt werden können. Besteht die Möglichkeit, alle Klagen in einem einheitlichen Verfahren zu vereinigen, so ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, zu bestimmen, in welchem Zeitpunkt und auf welche Weise dies zu geschehen hat. Das Bundesrecht hingegen schreibt vor, dass sämtliche Klagen im selben Verfahren beurteilt werden und dass über den einheitlichen Anspruch, der Gegenstand der mit der Abtretung verliehenen Prozessführungsbefugnis bildet, ein einheitliches Urteil ergeht. In diesem Sinn ist die Streitgenossenschaft der Abtretungsgläubiger eine notwendige. Eine einheitliche Prozessführung darf indes von den Gläubigern nicht verlangt werden. Auch wenn sie nach dem massgebenden kantonalen Recht die Verfahrensregeln der notwendigen Streitgenossenschaft zu beachten haben, muss ihnen daher vorbehalten bleiben, unabhängig von den andern Klägern Tatsachenbehauptungen aufzustellen, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und auf eine Weiterführung des Prozesses zu verzichten, ohne dass dies den Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger zur Folge hätte.
f) Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten, weil weitere elf Gläubigerinnen denselben Anspruch ebenfalls eingeklagt haben. Sie hat auf den Beschluss vom 24. August 1994 verwiesen und es damit aus Gründen des kantonalen Prozessrechts als unmöglich bezeichnet, die Verfahren im aktuellen Stadium der Prozesse zu vereinigen, was der Überprüfung durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zugänglich ist (
Art. 43 OG
). Mit der Auffassung, sämtliche prozesswilligen Gläubigerinnen seien nach
Art. 260 SchKG
notwendigerweise zu einer
BGE 121 III 488 S. 495
Streitgenossenschaft verpflichtet, wenn sie den identischen Anspruch der Masse einklagen wollen, hat die Vorinstanz demnach die massgebliche Norm des Bundesrechts zutreffend ausgelegt. Dies führt zur Abweisung der Berufung. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5580d49c-95ee-4069-89b7-0dc9b6e7a9cd | Urteilskopf
104 V 88
20. Auszug aus dem Urteil vom 14. April 1978 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Schwab und Rekurskommission für Sozialversicherungen des Kantons Freiburg | Regeste
Rz 14.04 des Anhangs zur HV vom 29. November 1976.
- Die Invalidenversicherung hat an die baulichen Vorkehren auch dann Beiträge zu leisten, wenn sie einen Neubau betreffen.
- Die Aufzählung ist abschliessend. | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 104 V 88 S. 88
Aus den Erwägungen:
Nach Rz 14.04 des Anhangs zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HV) vom 29. November 1976 hat der Versicherte Anspruch auf Beiträge an invaliditätsbedingte bauliche Änderungen in der Wohnung für das Anbringen von Haltestangen, Entfernen von Türschwellen, Versetzen von Türstöcken und die Installation von Ruflichtsignalanlagen für Schwerhörige und Taube.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass solche Beiträge grundsätzlich auch bei Neubauten gewährt werden können. Massgebend ist nicht, ob die baulichen Vorkehren an einem schon bestehenden Bau vorgenommen werden. Mit dem Begriff "Änderung" kommt vielmehr - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt - zum Ausdruck, dass im Hinblick auf die Invalidität andere Massnahmen als im Normalfall (ohne Invalidität) getroffen werden. Daher hat die Invalidenversicherung beispielsweise auch dann Beiträge zu erbringen, wenn Haltestangen oder Ruflichtsignalanlagen in einem Neubau angebracht werden. Bei den beiden anderen in Rz 14.04 HV-Anhang genannten Änderungen (Entfernen von Türschwellen, Versetzen von Türstöcken) ist die Situation bei einem Neubau
BGE 104 V 88 S. 89
insofern eine andere, als entsprechende Vorkehren von vornherein eingeplant und im Rahmen des ordentlichen Bauaufwandes ohne zusätzliche Kosten verwirklicht werden können. Den Akten, insbesondere der Aufstellung des Architekten vom 19. Februar 1975 ist zu entnehmen, dass im vorliegenden Fall keine baulichen Massnahmen getroffen werden mussten, die unter die in Rz 14.04 genannten Vorkehren subsumiert werden könnten.
Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob ein Beitrag nur bei den in Rz 14.04 ausdrücklich erwähnten Vorkehren oder allenfalls auch bei anderen, im Einzelfall zu bestimmenden baulichen Massnahmen gewährt werden kann. Nach dem deutschen und dem italienischen Verordnungstext muss angenommen werden, dass die Aufzählung abschliessend ist. Demgegenüber lässt der französische Text auf eine bloss exemplifikatorische Aufzählung schliessen ("Contributions aux aménagements de la demeure de l'assuré,... comme la pose de..."). Um Stellungnahme zu dieser Textdifferenz gebeten, teilte das Bundesamt für Sozialversicherung am 2. November 1977 mit, dass man sich bei der Ausarbeitung der HV und ihres Anhangs bewusst für eine abschliessende Aufzählung entschieden habe. Dabei habe unter anderem die Überlegung mitgespielt, es solle vermieden werden, zu sehr in den Fürsorgebereich, insbesondere in den sehr individuellen Bereich der Selbstsorge in der Wohnung einzudringen. Man sei sich bewusst gewesen, dass die Invalidenversicherung nicht alle Bedürfnisse in bezug auf Hilfsmittel befriedigen könne. Allfällige Lücken seien auf dem Wege der Fürsorge durch die Pro Infirmis zu schliessen, wenn der Versicherte verbleibende Kosten nicht selbst zu decken vermöge. Überdies wies das Bundesamt für Sozialversicherung darauf hin, dass ein deutlicher Unterschied zu Rz 13.04 des HV-Anhangs gemacht werden müsse. Hier seien zwar die gleichen baulichen Änderungen wie in Rz 14.04 erwähnt, jedoch sei die Aufzählung bewusst nur exemplifikatorisch gehalten. Es rechtfertige sich, bei Rz 13.04 weiter zu gehen und gegebenenfalls auch andere bauliche Vorkehren zu berücksichtigen, weil es sich dabei um Hilfsmittel handle, auf die ein Anspruch nur nach Massgabe der
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 2 Abs. 2 HV
bestehe. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält demnach dafür, dass der deutsche und italienische Text richtig sei, während bei der französischen Fassung
BGE 104 V 88 S. 90
offenbar ein redaktionelles Versehen vorliege. Dieser Auffassung pflichtet das Eidg. Versicherungsgericht bei.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin auch nach Rz 14.04 des HV-Anhangs keine Beiträge beanspruchen kann. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55837e21-b6b0-44e6-88df-e4b02b4470fc | Urteilskopf
99 Ib 51
6. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1973 i.S. Touring Club der Schweiz und Konsorten gegen Unfalldirektoren-Konferenz und Konsorten und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement | Regeste
Staatsaufsicht über das private Versicherungswesen
1. Anfechtbarkeit des Departementsentscheides, mit dem die Genehmigung von Prämientarifen der obligatorischen Motorfahrzeughaftpflichtversicherung durch das Eidg. Versicherungsamt bestätigt wird (Erw. 1 a).
2. Beschwerdelegitimation der Personenwagenhalter und der Vereinigungen von Personenwagenhaltern (Erw. 1 b).
3. Parteirechte bei Beizug von Sachverständigen durch die Vorinstanz; Abgrenzung des Sachverständigen von der Auskunftsperson (Erw. 3 a).
4. Bedeutung und Umfang der staatlichen Aufsicht über die privaten Versicherungsunternehmen; besondere Ausgestaltung der Aufsicht über die obligatorische Motorfahrzeughaftpflichtversicherung? (Erw. 4).
5. Ausschluss neuer Tatsachen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 99 Ib 51 S. 52
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Unfalldirektoren-Konferenz (UDK), ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
, umfasst mit Ausnahme der Altstadt Versicherungs-AG, der Lloyd's und der Secura alle Versicherer, die in der Schweiz auf dem Gebiete der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung (MHV) tätig sind. Im Sommer 1971 unterbreitete sie dem Eidg. Versicherungsamt (EVA) ihre Berechnungen der MHV-Prämien für das Jahr 1972 zur Genehmigung. Die Prämien für die Haftpflichtversicherung von Personenwagen sollten danach im Durchschnitt um rund 18% erhöht werden. Am 14. September 1971 genehmigte das EVA den neuen Prämientarif. Die drei der UDK nicht angeschlossenen Versicherer erklärten in Zuschriften vom 21. und 24. September 1971 ihr Einverständnis mit den bewilligten Tarifänderungen.
B.-
Der Touring-Club der Schweiz (TCS), Dr. W. Müller, Dr. J. Bühler und Dr. W. Renschler, der Automobil-Club der Schweiz (ACS), die Sozialdemokratische Partei der Schweiz und zwei ihrer Mitglieder, der Landesverband Freier Schweizer Arbeiter und drei seiner Mitglieder, der Schweizerische Abstinenten-Verkehrsverband (SAV) und Erwin Wittker fochten die Verfügung des EVA mit Beschwerden beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an. Das EJPD entschied am 13. September 1972 gestützt auf einen Bericht der von ihm als Experten beigezogenen Professoren M. H. Amsler, Pully, W. Bickel, Zürich, und L. Schürmann, Olten, auf die Beschwerden der Sozialdemokratischen Partei der Schweiz, des Landesverbandes Freier Schweizer Arbeiter und des ACS nicht einzutreten und die anderen Beschwerden abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.-
Gegen den Entscheid des EJPD erhoben der Touring-Club der Schweiz, Dr. W. Müller, Dr. J. Bühler und Dr. W.
BGE 99 Ib 51 S. 53
Renschler sowie der Schweizerische Abstinenten-Verkehrsverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Die UDK, die Altstadt Versicherungs-AG, Lloyd's und Secura wie auch das EJPD beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der drei Beschwerden.
E.-
Der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer stellte auf entsprechende Gesuche der Beschwerdeführer am 18. Oktober 1972 in drei Verfügungen fest, den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden komme nach
Art. 111 Abs. 1 OG
aufschiebende Wirkung zu. Die UDK reichte hiezu am 27. Oktober ein Wiedererwägungsgesuch ein mit dem Antrag, "zu erkennen, dass der eingereichten Beschwerde gestützt auf
Art. 111 Abs. 2 OG
keine aufschiebende Wirkung zukommt". Da das EJPD in der Folge im Zusammenhang mit dem bei ihm angefochtenen Prämientarif 1973 eine ähnliche Frage zu entscheiden hatte und zu erwarten war, dass gegen diesen Zwischenentscheid des Departements Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben würde, verfügte der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer am 23. November 1972, den Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch auszusetzen, bis die verwaltungsrechtliche Kammer die in Aussicht stehende Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt habe.
F.-
Der Bundesrat beschloss am 10. November 1971, losgelöst vom Beschwerdeverfahren betreffend den Prämientarif 1972, die schweizerische Kartellkommission mit einer allgemeinen Erhebung über die Wettbewerbsverhältnisse in der MHV beauftragen zu lassen. Die Erhebung sollte in erster Linie der Orientierung einer zuvor vom EJPD eingesetzten Ad-hoc-Studiengruppe dienen, der die Überprüfung aller mit der MHV zusammenhängenden grundsätzlichen Fragen obliegt. In ihrem Bericht, der am 24. Juli 1972 abgeschlossen wurde und am 19. Oktober 1972 im Buchhandel erschien, regt die Kartellkommission u.a. an, den Kreis der an der Gemeinschaftsstatistik beteiligten Versicherer auszuweiten, ohne aber die Aussenseiter dabei zu verpflichten, sich wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen anzuschliessen. Ausserdem hält sie zur Vermeidung überhöhter Tarife für nötig, dass die Kontrolle der Tarifgestaltung und der Prämienfestsetzung verstärkt wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
BGE 99 Ib 51 S. 54
ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG (
Art. 97 Abs. 1 OG
), die von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Instanzen stammen und unter keine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99 - 102 OG
fallen. Die beiden letzten dieser drei Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle offensichtlich erfüllt: Der angefochtene Entscheid stammt von einem Departement des Bundesrates (
Art. 98 lit. b OG
).
Art. 99 lit. b OG
, die einzige Ausnahmebestimmung, die hier in Betracht fallen könnte, erklärt zwar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Tarife für unzulässig, nimmt aber Verfügungen über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung ausdrücklich hievon aus. Der angefochtene Entscheid betrifft nun aber gerade Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung. Zu prüfen bleibt somit lediglich, ob er auch eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG ist. Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG sind nach dem Wortlaut dieser Bestimmung Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid des EJPD stützt sich, wie schon das Erkenntnis der ersten Instanz, auf das Bundesgesetz betreffend die Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni 1885 (VAG), also auf öffentliches Recht des Bundes. Hingegen könnte auf den ersten Blick fraglich scheinen, ob er auch als Anordnung im Einzelfall gelten kann, betrifft er doch eine schwer bestimmbare Vielzahl von Motorfahrzeughaltern als Versicherungsnehmer. Abgesehen davon, dass er sich auf die Prämien für ein bestimmtes Jahr bezieht, richtet er sich als Bestätigung der vom EVA ausgesprochenen Genehmigung aber rechtlich nur an die UDK, der als Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
eigene Rechtspersönlichkeit zukommt. Er regelt mithin einen Einzelfall im Sinne von Art. 5 VwG. Die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind somit zulässig.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen Entscheid sind zunächst auf Grund von
Art. 103 lit. a OG
, wie die UDK anerkennt, alle Halter von Personenwagen berechtigt. Der Entscheid berührt sie, wenn auch bloss indirekt, als Versicherungsnehmer, lässt er doch für 1972 eine Erhöhung der Versicherungsprämie zu. Ihr Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung erscheint schutzwürdig. Sowohl Dr. Müller und Konsorten als auch der TCS sind Halter von Personenwagen und als solche somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
BGE 99 Ib 51 S. 55
Dem SAV hingegen fehlt nach Ansicht der UDK die Legitimation zur Beschwerde, da er anscheinend nicht Halter eines Personenwagens ist und ihn auch keine Spezialvorschrift des Bundesrechts im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
zur Beschwerdeführung ermächtigt. Das Bundesgericht hat aber in Anlehnung an seine Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 93 I 127
) entschieden, dass Vereinigungen, die nach ihren Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben, zu diesem Zwecke in eigenem Namen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben können, sofern der angefochtene Entscheid in schutzwürdige Interessen der Gesamtheit oder doch der Mehrheit ihrer Mitglieder eingreift (
BGE 97 I 593
,
BGE 98 Ib 70
). Der SAV bezweckt nach Art. 2 seiner Statuten nicht nur allgemein die Wahrung der Interessen und Rechte der abstinenten Fahrzeugführer, sondern auch die "Erreichung möglichst günstiger Versicherungsprämien für Motorfahrzeugführer" (lit. c und f). Zwar geht aus den Akten nicht hervor, dass tatsächlich die Mehrheit seiner Mitglieder Halter von Personenwagen und somit Versicherungsnehmer sind. Dies darf aber bei der heutigen Verbreitung des Automobils ohne weiteres angenommen werden. Auch der SAV ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Aus denselben Gründen wäre übrigens der TCS selbst dann zur Beschwerde legimiert, wenn er nicht als Halter von Personenwagen auftreten würde.
Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten. Allerdings kann auf sie nur soweit eingetreten werden, als sie sich auf den Prämientarif 1972 der MHV beziehen. Ausserdem kann die Beschwerde des SAV - was praktisch jedoch bedeutungslos ist - nicht als selbständige Beschwerde entgegengenommen werden, soweit sie sich einfach der Beschwerde von Dr. Müller und Konsorten anschliesst. Hingegen ist der SAV, entgegen der Ansicht der UDK, auch insofern zu hören, als er zur Begründung seiner Beschwerde lediglich auf seine Eingaben an die Vorinstanzen verweist, eröffnet doch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, anders als die staatsrechtliche Beschwerde, auf die sich die von der UDK zitierten Entscheide beziehen, kein unabhängiges, neues Verfahren. Schliesslich kann auf die Beschwerden von Dr. Müller und Konsorten und des SAV nicht eingetreten werden, soweit sie die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheids aufwerfen.
Art. 104 lit. c OG
lässt die Rüge der
BGE 99 Ib 51 S. 56
Unangemessenheit abgesehen von zwei hier ohnehin nicht interessierenden Fällen nur zu, wo sie das Bundesrecht ausdrücklich vorsieht (
BGE 98 Ib 3
). Im Gebiete der Aufsicht des Bundes über die privaten Versicherungsunternehmen besteht keine entsprechende Bestimmung. Das Bundesgericht kann den angefochtenen Departementsentscheid deshalb nur auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
) sowie auf unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
) prüfen.
Art. 105 Abs. 2 OG
findet im vorliegenden Falle keine Anwendung.
3.
Dr. Müller und Konsorten weisen darauf hin, dass das EJPD die drei Experten ausgelesen hat, ohne die Parteien dazu anzuhören.
a) Zwar wird in keiner der drei Beschwerden ausdrücklich geltend gemacht, das EJPD habe im Zusammenhang mit der Bestellung der Expertengruppe einen Verfahrensfehler begangen, der zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen müsse. Das Bundesgericht ist aber nicht an die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Das EJPD äussert sich denn auch vorsorglich zu dieser Frage. Es erklärt, es habe sich angesichts der Dringlichkeit der Beschwerdeerledigung die für die Abklärung des Sachverhalts nötigen Fachkenntnisse gestützt auf Art. 12 lit. c VwG beschafft. Die drei Professoren hätten nicht als Sachverständige im Sinne von Art. 12 lit. e VwG, sondern als blosse Auskunftspersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwG geantwortet. Damit habe sich aber auch die Beachtung der nach Art. 19 VwG in Verbindung mit
Art. 57, 58 und 60 BZP
bei Einholung eines eigentlichen Sachverständigengutachtens bestehenden Parteirechte erübrigt. Für den Fall, dass eine Verfahrensverletzung angenommen würde, führt das EJPD an, deren Heilung sei im vorliegenden Falle "möglich und... gerechtfertigt"; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne im Verwaltungsverfahren überdies bei besonderer zeitlicher Dringlichkeit ausnahmsweise vom strengen Wortlaut der Vorschriften über die Beweiserhebung abgewichen werden.
Die Auffassung des Departements, der Expertenbericht vom 8. Juni 1972 sei lediglich eine Auskunft von Drittpersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwG, ist unhaltbar. Dies ergibt sich schon aus der Gegenüberstellung von lit. c und lit. e des Art. 12
BGE 99 Ib 51 S. 57
VwG. Wer in einem Verwaltungsverfahren allein um seiner besonderen Fachkenntnis willen zur Abklärung des Sachverhaltes beigezogen wird, wirkt daran als Sachverständiger und nicht als blosse Auskunftsperson mit. Beim Beizug von Sachverständigen hat die Behörde aber auf Grund der Verweisung von Art. 19 VwG die
Art. 57, 58 und 60 BZP
zu beachten, die insbesondere vorschreiben, dass den Parteien Gelegenheit zu geben ist, zur Ernennung der Sachverständigen Stellung zu nehmen und sich zu den Fragen zu äussern, deren Begutachtung beabsichtigt ist. Diese Verfahrensvorschriften hat das EJPD verletzt. Immerhin hat es am 13. Juni 1972 den Beschwerdeführern den Expertenbericht übermittelt und ihnen dabei eine Frist zur Einreichung von "Bemerkungen" angesetzt. Sowohl der TCS als auch Dr. Müller und Konsorten und der SAV haben diese Gelegenheit zur Stellungnahme wahrgenommen, dabei jedoch weder die Auswahl der Experten noch die Formulierung der Expertenfragen gerügt. Zu Recht machen sie deshalb keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Eine allfällige Verletzung dieses Anspruchs wäre übrigens ohnehin im Verfahren vor Bundesgericht geheilt worden, kann das Gericht doch im vorliegenden Falle den angefochtenen Entscheid in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen (vgl.
BGE 93 I 656
;
BGE 96 I 188
).
4.
a) Die Verfügung des EVA vom 14. September 1971 stützt sich auf
Art. 2, 4 und 9 Abs. 1 VAG
. Der Bundesrat hat verschiedene der Befugnisse, die ihm diese Bestimmungen einräumen, gestützt auf Art. 23 des BG über die Organisation der Bundesverwaltung vom 26. März 1914 in Art. 20 des BRB betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 17. November 1914 dem EVA übertragen. Nach
Art. 2 und 4 VAG
haben die privaten Versicherungsunternehmen der Aufsichtsbehörde von jeder Änderung ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen und ihrer Prämientarife Kenntnis zu geben. Nach der Rechtsprechung müssen solche Änderungen von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden, bevor sie angewendet werden dürfen (
BGE 80 I 70
ff.).
Art. 9 Abs. 1 VAG
ermächtigt die Aufsichtsbehörde, jederzeit die ihr durch das allgemeine Interesse und dasjenige der Versicherten geboten erscheinenden Verfügungen zu treffen.
b) Im vorliegenden Falle fragt sich, welches der Zweck und
BGE 99 Ib 51 S. 58
die Grenzen dieser Befugnisse des EVA sind. Verfassungsmässige Grundlage des Versicherungsaufsichtsgesetzes bildet
Art. 34 Abs. 2 BV
. Diese Vorschrift ermächtigt den Bund auf dem Gebiete des Versicherungswesens zu gewerbepolizeilichen Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (BURCKHARDT, Komm. BV 3. A. S. 283/286; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 304). Nach einhelliger Auffassung von Lehre und Rechtsprechung kommt dem VAG dementsprechend ausschliesslich gewerbepolizeilicher Charakter zu (ROELLI/KELLER, Komm. zum VVG Bd. I S. 27; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht S. 53 ff.; HAYMANN, La surveillance des sociétés d'assurance en Suisse, Diss. Genf 1932 S. 34; LOCHER, Die Gesetzgebung betreffend die staatliche Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen in der Schweiz, Diss. Leipzig 1934 S. 17; HATZ, Entwicklung, Aufgaben und Abgrenzung der Staatsaufsicht über die privaten Versicherungsunternehmungen in der Schweiz, Diss. Zürich 1951 S. 13; WYRSCH, Die schweiz. Staatsaufsicht über die Rückversicherung, Diss. Zürich 1957 S. 43 ff.;
BGE 76 I 239
; vgl. auch Art. 1 des Vorentwurfs vom 2. Dezember 1971 für ein neues Versicherungsaufsichtsgesetz). Sein Zweck beschränkt sich somit auf den Schutz der öffentlichen Ordnung, die Wahrung von Sicherheit, Ruhe, Gesundheit und Sittlichkeit und von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Ursprünglich stand dabei der Schutz der Versicherten vor Insolvenz des Versicherers im Vordergrund (vgl.
Art. 9 Abs. 2 VAG
). Schon bei der Ausarbeitung des Gesetzes kam aber zum Ausdruck, dass die Staatsaufsicht über die privaten Versicherungsunternehmen auch der Verhinderung von Missbräuchen der Versicherer dienen müsse. In Anknüpfung an diesen Gedanken hat das Bundesgericht in der Folge erklärt, das EVA habe vor der Genehmigung von Prämientarifen nicht nur zu prüfen, ob die vorgesehenen Prämiensätze das versicherungstechnisch erforderliche Minimum nicht unterschritten, sondern auch darüber zu wachen, dass das Publikum nicht übervorteilt werde (
BGE 76 I 242
;
BGE 84 I 145
). Im Unterschied zur älteren Literatur (HAYMANN, a.a.O. S. 63) teilen verschiedene neuere Autoren grundsätzlich diese Auffassung (HATZ, a.a.O. S. 20; WYRSCH, a.a.O. S. 46-51; HUNGERBÜHLER, Die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Versicherungsvertrag, Diss. Bern 1972 S. 59). An ihr ist im vorliegenden Falle festzuhalten. Dabei versteht sich, dass die Pflicht der
BGE 99 Ib 51 S. 59
Aufsichtsbehörde, den Versicherten vor Übervorteilung zu schützen, nicht etwa die Kompetenz einschliesst, die "gerechte" Prämie zu ermitteln und verbindlich festzulegen. Die Aufsichtsbehörde hat nur gerade soweit in das privatrechtliche Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem einzugreifen, als dies der Schutz des Versicherten vor Übervorteilung erfordert. Weitergehende Eingriffe lassen sich vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht halten. Zwischen der versicherungstechnisch gerade noch genügenden und der übersetzten Prämie besteht ein Spielraum, den der Versicherer nach dem heute geltenden Recht bei der Prämienfestlegung frei benützen darf.
c) Nach Ansicht des TCS rechtfertigen der obligatorische Charakter der MHV, ihr sozialpolitisches Ziel und die Konzentration des MHV-Geschäfts auf wenige Versicherer, der Aufsichtsbehörde hier weitergehende Befugnisse zuzuerkennen, als in den anderen Versicherungssparten. Auf den obligatorischen Charakter der MHV weisen auch Dr. Müller und Konsorten hin.
Bereits in
BGE 76 I 245
hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Obligatorium der MHV keine besonderen Befugnisse der Aufsichtsbehörde in diesem Versicherungszweig begründet, dass Wesen und Zweck der Aufsicht hier nach dem geltenden Recht dieselben sind wie in allen anderen Versicherungssparten und dass das Obligatorium seinen Zweck - dem Geschädigten einen leistungsfähigen Schuldner zu stellen - bereits erreicht, wenn die Solidität des Versicherers gesichert ist. Dies gilt nach wie vor. Der Gesetzgeber hat die Aufsicht über die MHV in keiner Weise strenger ausgestaltet als die Aufsicht über die anderen Versicherungszweige. Es ist nicht Sache des Gerichts, sie an Stelle des Gesetzgebers weiter auszubauen; dies um so weniger, als gegenwärtig eine Revision des Versicherungsaufsichtsgesetzes in Aussicht steht. Auch die vom TCS angerufene sozialpolitische Zielsetzung der obligatorischen MHV und die Marktkonzentration in dieser Versicherungssparte begründen keine Ausdehnung der Aufsicht über den Rahmen der ihr zugrundeliegenden gewerbepolizeilichen Vorschriften hinaus, solange Verfassung und Gesetz nichts anderes bestimmen. Zur Wahrung privater und öffentlicher Interessen, die durch die "oligopolistische" Marktstruktur der MHV (vgl. Bericht der Kartellkommission S. 157) beeinträchtigt werden, bestehen übrigens auf Grund des Kartellgesetzes besondere Klagemöglichkeiten, die
BGE 99 Ib 51 S. 60
für Eingriffe der Aufsichtsbehörde keinen Raum lassen (
Art. 6 und 22 KG
). Wenn die Kartellkommission in ihrem Bericht anregt, die Überprüfung der Tarifgestaltung und der Prämienfestsetzung in der MHV zu verstärken, so redet sie damit nicht einer Ausdehnung der Aufsichtsbefugnisse das Wort. Offenbar geht es ihr, jedenfalls de lege lata, nur darum, die technische Kontrolle so zu verbessern, dass überhöhte Prämien wirklich verhindert werden können (S. 168). Damit geht sie aber nicht über das hinaus, was hier zum Umfang der Aufsicht über die MHV gesagt worden ist.
5.
Das EVA und auf Beschwerde hin das EJPD haben bei der Kontrolle der Prämientarife der MHV, wie gesehen, Minimal- und Maximalansätze zu bestimmen und damit den Spielraum abzugrenzen, der den Versicherern bei der Prämienfestlegung offen steht. Dabei verfügen sie, was die UDK offenbar verkennt, über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht prüft lediglich, ob dieses Ermessen missbraucht oder überschritten wurde.
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können grundsätzlich auch neue Tatsachen berücksichtigt werden, selbst solche, die erst seit Fällung des angefochtenen Entscheides eingetreten sind. Im vorliegenden Falle, wo es um die Prüfung des Prämientarifs für ein bestimmtes bereits abgelaufenes Jahr geht, dürfen dem Entscheid des Bundesgerichts im Hinblick darauf, dass er in der Sache Rückwirkung entfaltet, jedoch nur diejenigen Tatsachen zugrundegelegt werden, die bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides bekannt waren. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5584f4db-8d0d-4386-9e16-26cb8c96d1b5 | Urteilskopf
101 II 130
26. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 juin 1975 dans la cause Société du Téléphérique du Glacier des Diablerets S.A. | Regeste
Art. 1185 OR
findet keine Anwendung auf Seilbahnunternehmen, welche für die Einberufung einer Versammlung der Anleihensgläubiger das gewöhnliche Verfahren von
Art. 1165 ff. OR
befolgen müssen. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 101 II 130 S. 130
La société du Téléphérique du Glacier des Diablerets S.A., dont le siège est aux Diablerets (commune d'Ormont-Dessus),
BGE 101 II 130 S. 131
exploite le téléphérique Col du Pillon-Glacier des Diablerets (dont le réseau se compose de trois sections, savoir: une télécabine du Col du Pillon à Pierres-Pointes, un téléphérique de Pierres-Pointes à la Tête-au-chamois et un téléphérique de la Tête-au-chamois au Scex-Rouge), ainsi que quelques autres entreprises accessoires (téléski, restaurant). Le capital social de 4'200'000.-- fr. est divisé en 7'600 actions de 500 fr. nominal et 1'600 actions de 250 fr. nominal, toutes au porteur et entièrement libérées. En outre, lors de la création de la société, le 22 février 1961, ont été émises 278 parts de fondateur, qui jouissent statutairement d'un droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation du capital, d'une part au bénéfice net et à la liquidation. En 1968, la société a émis un emprunt public de 1'500'000.-- fr., au taux d'intérêt de 6%, remboursable le 30 septembre 1983. Cet emprunt a été intégralement souscrit.
Dès le début de son activité, la société s'est heurtée à des difficultés financières. Le bilan arrêté au 31 décembre 1974 atteste un solde passif de 4'292'455 fr. 52, savoir la perte reportée de pertes et profits, par 3'352'025 fr. 52, et l'insuffisance des amortissements réglementaires des exercices 1965 à 1968, par 940'430.-- fr. Dans un rapport du 27 mai 1975, le conseil d'administration de la société propose des mesures d'assainissement, soit notamment la réduction à 10% du capital-actions, la suppression des parts de fondateur, la conversion de la moitié des obligations en actions et l'institution d'un intérêt variable pour l'autre moitié.
Par lettre du 4 juin 1975, le notaire Roger Rognon, à Aigle, agissant au nom de la société, a adressé une requête, datée du 29 mai 1975, par laquelle le conseil d'administration prie le Tribunal fédéral de convoquer une assemblée des porteurs d'obligations et une assemblée des porteurs des parts de fondateurs. Le notaire Rognon et le conseil d'administration estiment que la concession accordée à la société par le Département fédéral des transports et communications et de l'énergie donne au Tribunal fédéral la compétence définie à l'art. 1185 CO.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 1185 al. 2 CO, le Tribunal fédéral est compétent pour convoquer l'assemblée des créanciers d'un emprunt par
BGE 101 II 130 S. 132
obligations contracté par une entreprise de chemin de fer ou de navigation, ainsi que pour approuver ses décisions. Cette disposition spéciale, introduite par la loi fédérale modifiant les dispositions du Code des obligations sur la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations du 1er avril 1949, tire son origine de la loi fédérale concernant la constitution de gages sur les entreprises de chemin de fer et de navigation et la liquidation forcée de ces entreprises du 25 septembre 1917.
La notion de chemin de fer de l'art. 1185 CO découle donc de la définition donnée dans la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957. Les chemins de fer au sens de cette loi sont des entreprises qui, par destination, sont à la disposition de chacun pour le transport des personnes et des marchandises et dont les véhicules circulent sur ou sous des rails (art. 1 al. 2; cf. le Message du Conseil fédéral du 3 février 1956, FF 1956 vol. 1 p. 230). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Un téléphérique est un chemin de fer funiculaire aérien, au sens de l'art. 1er de l'ordonnance concernant l'octroi des concessions et le contrôle des entreprises d'automobiles, ascenseurs et chemins de fer funiculaires aériens (du 18 septembre 1906). La loi fédérale sur les chemins de fer distingue d'ailleurs implicitement les téléphériques des chemins de fer quand elle prévoit que certaines de ses dispositions, limitativement énumérées, leur sont applicables par analogie (art. 95 al. 4; cf. le Message du Conseil fédéral, du 3 février 1956, FF 1956 vol. 1 p. 287/288).
La disposition de l'art. 1185 CO ne trouve donc pas application en l'espèce (ZIEGLER, note 2 ad art. 1185 CO). Le fait qu'une concession fédérale est nécessaire pour l'établissement de téléphériques n'y change rien. Cette exigence ne découle pas de l'art. 26 Cst., relatif à la législation sur la construction et l'exploitation des chemins de fer: la concession est accordée à teneur de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur le service des postes du 2 octobre 1924, soit sur la base de l'art. 36 Cst. (DESBIOLLES, Die rechtliche Stellung der Seilbahnen in der Schweiz, in Internationale Berg- und Seilbahn-Rundschau, Sonderheft 1er juin 1960 pp. 17 ss, spéc. p. 19).
Le Tribunal fédéral n'est donc pas compétent pour s'occuper de la requête; c'est la procédure ordinaire des art. 1165 ss CO qui est applicable.
La requête est dès lors irrecevable.
BGE 101 II 130 S. 133
Comme en cas d'irrecevabilité de l'action dans un procès direct au sens de l'art. 42 OJ (cf. RO 92 II 214 consid. 5;
96 II 351
consid. 7), la cour, étant unanime, peut appliquer en l'espèce l'art. 60 al. 1 OJ par analogie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Dit que la requête est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5588ba5d-fe11-426f-a6b0-c84227a90024 | Urteilskopf
119 II 396
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 juillet 1993 dans la cause Compagnie d'assurances X. contre dame C. (recours de droit public) | Regeste
Zivilprozess; ne ultra petita partium.
Bei Verfahren, die von der Dispositionsmaxime beherrscht werden, ist das Gericht bei einer Klage, mit der der Zuspruch verschiedener auf dem gleichen Grund beruhender Schadensposten verlangt wird, nur durch den insgesamt eingeklagten Betrag gebunden. Es kann folglich - innerhalb von Grenzen, die von Fall zu Fall festzulegen sind - für ein Schadenselement mehr und für ein anderes weniger zusprechen. | Erwägungen
ab Seite 396
BGE 119 II 396 S. 396
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal cantonal a chiffré à 156'200 francs et à 591'480 francs la perte de gain passée, respectivement future, de l'intimée, une fois déduites les prestations de l'assurance-invalidité. Il en résultait une créance globale de 847'680 francs, compte tenu de
BGE 119 II 396 S. 397
l'indemnité pour tort moral de 100'000 francs allouée à la lésée. Aussi, pour ne pas statuer au-delà de la demande, la cour cantonale a-t-elle réduit la prétention totale de l'intimée à 731'320 francs en capital et elle a ajouté à ce montant les intérêts se rapportant à la perte de gain passée, par 28'636 francs, pour allouer finalement la somme de 759'956 francs à l'intimée.
Le montant litigieux (16'866 francs) représente la différence entre les intérêts compensatoires alloués à l'intimée (28'636 francs) et ceux que la recourante admet devoir payer (11'770 francs). Cette différence s'explique par le fait que, à l'inverse de la recourante, la cour cantonale n'a pas calculé les intérêts sur la somme de 64'200 francs, correspondant à l'indemnité réclamée par l'intimée pour la perte de gain passée, mais sur le montant de 156'200 francs, auquel elle a arrêté cet élément du dommage, la réduction de la créance globale ayant été opérée sur le poste "perte de gain future", qui a été ramené de 567'120 francs - montant figurant dans la conclusion topique de la demande - à 475'120 francs.
Ce faisant, l'autorité intimée n'a pas violé le principe "ne ultra petita partium" et n'est en tout cas pas tombée dans l'arbitraire. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans les procédures régies par la maxime des débats - partant, également dans le cadre de l'
art. 63 al. 1 OJ
-, lorsque la demande tend à l'allocation de divers postes de dommage reposant sur la même cause, le tribunal n'est lié que par le montant total réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour un des éléments du dommage et moins pour un autre (
ATF 63 II 346
consid. 4; consid. 3, non publié, de l'arrêt publié in
ATF 113 II 345
; voir aussi: POUDRET, COJ, n. 2.2.1 ad art. 63; STRÄULI/MESSMER, n. 7 ad
§ 54 CPC
/ZH; WALTER EGGER, Die reformatio in peius im Zivilprozess, thèse Zurich 1985, p. 139). Les limites dans lesquelles ce type de compensation peut être opéré doivent être fixées de cas en cas, sur le vu des différentes prétentions formulées par le demandeur. Il va, toutefois, de soi qu'un tel procédé est admissible lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage lié à l'incapacité d'exercer une activité lucrative, dans la mesure où la distinction entre perte de gain passée et perte de gain future dépend alors d'une circonstance imprévisible au moment de l'introduction de l'action, à savoir la date du jugement. D'où il suit que la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 4 Cst.
en opérant la compensation contestée (cf. l'arrêt non publié du 13 janvier 1975, dans la cause Hoirs B. c. S., reproduit in RVJ 1975, p. 41 ss), ce qui conduit au rejet du recours. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
558a2cf7-56f3-48a7-9b0d-2f2f409da6eb | Urteilskopf
97 II 216
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Mai 1971 i.S. X. gegen Helvetia-Unfall. | Regeste
Art. 62 SVG
,
Art. 42 Abs. 1 und 2 OR
.
1. Substanzierungspflicht nach kantonalem Recht und Beweispflicht bei Schaden, der sich ziffermässig nicht nachweisen lässt (Erw. 1).
2. Fall eines Anwalts, der infolge Unfalls die Arbeitszeit eines Monats nicht ausnützen konnte; Anhaltspunkte, die es dem Richter erlauben, den Erwerbsausfall durch Schätzung zu ermitteln (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 97 II 216 S. 217
A.-
X. ist als freierwerbender Anwalt in St. Gallen tätig. Am 29. Dezember 1967 erlitt er als Mitfahrer eines Personenwagens, der von einem Lastwagen gerammt wurde, insbesondere eine Hirnerschütterung; er war deswegen nach den Feststellungen des Arztes während 15 1/2 Arbeitstagen ganz und während weitern 15 Tagen zur Hälfte arbeitsunfähig. X. verlangte von der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall", welche für die Haftpflicht des Lastwagenhalters aufzukommen hatte, Fr. 13'800.-- für Verdienstausfall.
Die "Helvetia-Unfall" anerkannte einen Betrag von Fr. 5'000.--; eine weitergehende Schuldpflicht bestritt sie, weil die Ansprüche des Verletzten übersetzt seien. X. klagte daraufhin gegen die Versicherungsgesellschaft auf Bezahlung von Fr. 8'800.-- nebst Zins. Falls die Forderung nicht voll geschützt werden sollte, beanspruchte er eine Genugtuungvon Fr. 1'000.--.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 19. November 1970 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Das Obergericht hält dem Kläger entgegen, dass er seine Schadenersatzforderung nicht auf Behauptungen über einen tatsächlichen Verdienstausfall gestützt, sondern sich mit einer abstrakten Berechnung, die hier unzulässig sei, begnügt habe. Er hätte darlegen müssen, dass er infolge seiner vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit ganz bestimmte Mindereinnahmen hatte; diesen Beweis habe er nicht angetreten, obwohl es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, entgangene Mandate durch seine Kanzlei notieren zu lassen. Eine konkrete Schadensberechnung erweise sich mangels näherer Substanzierung als unmöglich.
BGE 97 II 216 S. 218
C.-
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 8'800.--, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen nebst 5% Zins seit 1. Februar 1968 zu bezahlen. Er macht geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einer falschen Auslegung von
Art. 42 OR
. Eine Genugtuung beansprucht er nicht mehr.
Die Beklagte hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 42 OR
hat, wer Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen (Abs. 1); der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Abs. 2).
Abs. 2 ist im Verhältnis zu Abs. 1 eine Ausnahmebestimmung, die anwendbar ist, wenn ein sicherer Beweis für die Höhe oder das Vorhandensein eines Schadens nicht erbracht werden kann (
BGE 81 II 55
Erw. 5). Sie enthebt den Geschädigten nicht der Pflicht, dem Richter die Tatsachen, die als Anhaltspunkte für die Entstehung und die Höhe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen, anzugeben und dafür Beweise anzubieten. Das gilt umsomehr, als die Behauptungs- und Substanzierungspflicht sich nicht aus
Art. 8 ZGB
ergibt, sondern dem kantonalen Recht angehört, dieses folglich darüber zu bestimmen hat, wieweit die Parteien die ihre Ansprüche begründenden Tatsachen vorzubringen haben und wieweit der Richter nicht vorgebrachte Tatsachen von sich aus berücksichtigen darf (
BGE 78 II 98
,
BGE 87 II 141
,
BGE 89 II 121
,
BGE 95 II 451
). Eine genaue Substanzierung des Schadens darf in Fällen, für die
Art. 42 Abs. 2 OR
gilt, jedoch auch nach dem kantonalen Recht nicht verlangt werden, da dadurch der Zweck der bundesrecchtlichen Bestimmung vereitelt würde (
BGE 77 II 187
/8). Wenn die Nachteile nicht im einzelnen und ziffermässig erfasst werden können, die Akten aber genügend Anhaltspunkte für eine Schädigung enthalten, hat der Richter den Schaden vielmehr nach den in
Art. 42 Abs. 2 OR
aufgestellten Grundsätzen durch Schätzung zu ermitteln (
BGE 74 II 81
,
BGE 81 II 55
Erw. 5,
BGE 93 II 458
).
2.
Im vorliegenden Fall liess sich feststellen, dass der
BGE 97 II 216 S. 219
Kläger wegen der Verletzungen, die er beim Verkehrsunfall erlitt, während 15 1/2 Tagen überhaupt nicht und während weitern 15 Tagen bloss zur Hälfte arbeiten konnte, insgesamt also 23 Arbeitstage verloren hat. Dieser Ausfall entspricht, wenn Ferien sowie Sonn- und Feiertage mitberücksichtigt werden, der Arbeitszeit eines Monats. Dem angefochtenen Urteil ist ferner zu entnehmen, dass der Kläger, der seit ungefähr 15 Jahren als Anwalt tätig ist, zur Zeit des Unfalls vollbeschäftigt und sein juristischer Mitarbeiter selber so beansprucht war, dass er ihn während der unfallbedingten Abwesenheit nicht vertreten konnte.
Ein sicherer Beweis für die Höhe des Schadens, der dem Kläger aus dem Verlust von 23 Arbeitstagen erwachsen ist, liess sich dagegen nicht erbringen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz lässt sich insbesondere nicht sagen, es wäre dem Kläger möglich und zuzumuten gewesen, entgangene Mandate während seiner Abwesenheit durch die Kanzlei aufschreiben zu lassen, um den tatsächlichen Einkommensausfall berechnen und belegen zu können. Solche Aufzeichnungen taugen zum vorneherein nicht als Beweis, ganz abgesehen davon, dass von einem Verunfallten nicht verlangt werden kann, seine Angestellten vom Krankenlager aus zur Beweissicherung zu verhalten, um Einwänden des Haftpflichtigen begegnen zu können. Das Obergericht verkennt, dass Kunden, die einen Anwalt aufsuchen wollen, dessen Angestellte nicht über ihre Anliegen aufzuklären pflegen; jedenfalls ist nicht zu ersehen, wieso sie es gerade dann tun sollten, wenn der Anwalt wegen eines Unfalles ausserstande ist, sich ihrer Sache anzunehmen. Wer sich telephonisch anmelden will oder sonst erfährt, dass der Anwalt arbeitsunfähig ist, wird seine Praxis ohnehin nicht aufsuchen. Ob ein Sachverhalt, für den der Anwalt sich einzusetzen hat, einen Prozess erfordert oder durch Vergleich erledigt werden kann, dem Beauftragten viel oder wenig Arbeit verursachen wird und welcher Streitwert der Sache zugrunde liegt, lässt sich zudem nicht im voraus beurteilen, folglich auch die Entschädigung, die der Anwalt nach Erledigung des Falles für seine Bemühungen und Geschäftsunkosten verlangen darf, nicht verlässlich festsetzen. Zu bedenken ist ferner, dass der Anwalt Mandate ablehnen und sein Kunde einen erteilten Auftrag jederzeit widerrufen kann.
Dem Kläger während seiner vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit
BGE 97 II 216 S. 220
entgangene Aufträge sind somit keine brauchbare Grundlage für die Berechnung seines Erwerbsausfalles. Sicher nachweisen können hätte er einzig Sitzungsgelder aus Verwaltungsratsmandaten, die er bereits früher übernommen, während seiner Arbeitsunfähigkeit aber nicht ausüben konnte. Im übrigen lässt sich sein Schaden aber nur durch Schätzung nach den Grundsätzen des
Art. 42 Abs. 2 OR
ermitteln. Auszugehen ist dabei von der Tatsache, dass er die Arbeitszeit eines Monats nicht ausnutzen konnte. Dass der Kläger die dadurch entstandenen Rückstände durch vermehrten Einsatz, insbesondere durch Überstunden hätte aufholen können und sollen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, geht zu weit und kann von einem Freierwerbenden nicht verlangt werden. Das wird auch Unselbständigerwerbenden nicht zugemutet, die übrigens für Überstunden oder Leistungen ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit in der Regel besonders und zudem nach erhöhten Ansätzen entschädigt werden.
Der Kläger hat zum Beweise seines Erwerbsausfalles eine Bescheinigung der Steuerbehörde, wonach er im Jahre 1968 einen Umsatz von über 191'000.-- erzielte, eingereicht und ein betriebstechnisches Gutachten über die Kosten- und Ertragsstruktur der Anwaltspraxen im Kanton Bern beigebracht, das für das Jahr 1967 eine Honorarsumme von Fr. 120'000.-- bzw. bei 1600 fakturierbaren Arbeitsstunden ein Stundenhonorar von Fr. 75.- annimmt. Den Akten ist ferner zu entnehmen, dass der Kläger zahlreiche Verwaltungsratsmandate ausübt, im Jahre 1967 Fr. 50'000.-- Einkommen versteuert und im Verfahren unter Vorbehalt des Berufsgeheimnisses eine Buchexpertise beantragt hat, die aber nicht durchgeführt worden ist. Die in den Akten enthaltenen Belege bieten indes genügend Anhaltspunkte, um den Schaden des Klägers durch Schätzung zu ermitteln. Das gilt insbesondere vom Gutachten, das auf breiten Erhebungen beruht und sich auf den ganzen Kanton Bern bezieht, folglich einem gesamtschweizerischen Durchschnitt nahe kommen dürfte. Der Kläger hat denn auch schon in der Klage vor allem auf dieses Gutachten abgestellt, was angesichts der bestehenden Beweisschwierigkeiten verständlich ist. Das Bundesgericht hält in Würdigung aller Umstände dafür, dass dem Kläger durch den Unfall ein Erwerbsausfall von rund 10'000 Franken entstanden ist; allenfalls entgangene Einnahmen aus Verwaltungsratsmandaten sind dabei, weil der
BGE 97 II 216 S. 221
Kläger sie hätte nachweisen können, nicht berücksichtigt worden. Die Beklagte schuldet dem Kläger somit noch einen Betrag von Fr. 5'000.--, den sie ab 1. Februar 1968, als sie erstmals zur Zahlung aufgefordert worden ist, mit 5% zu verzinsen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. November 1970 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1968 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2 | Urteilskopf
137 III 617
94. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_663/2011 vom 8. Dezember 2011 | Regeste
Art. 311 ZPO
; Berufungsanträge.
Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Im Falle von Geldforderungen sind die Anträge zu beziffern. Anträge sind im Lichte der Berufungsbegründung auszulegen (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 617
BGE 137 III 617 S. 617
A.
X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau) heirateten im Februar 1979. Sie sind Eltern von drei Kindern.
Auf ein Eheschutzgesuch der Ehefrau vom 2. März 2011 hin regelte das Richteramt Olten-Gösgen mit Urteil vom 8. Juli 2011 das Getrenntleben der Ehegatten. Insbesondere verpflichtete es X. zu monatlichen Unterhaltszahlungen an Z. von Fr. 4'840.- (Januar 2011- Mai 2011), Fr. 730.- (Juni 2011) und Fr. 1'510.- (ab Juli 2011). Sodann legte es die von X. monatlich zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 1'750.- (Januar 2011-Mai 2011),
BGE 137 III 617 S. 618
je Fr. 610.- (Juni 2011) sowie nur noch für zwei Kinder auf je Fr. 900.- (ab Juli 2011) fest.
B.
Dagegen erhob X. am 22. Juli 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sein Rechtsbegehren in der von seiner Rechtsanwältin verfassten Berufung lautete wie folgt: "Die vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begründung festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Urteil vom 7. September 2011 trat das Obergericht wegen ungenügender Anträge (fehlende Bezifferung) nicht auf die Berufung ein.
C.
Dem Bundesgericht beantragt X. (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Vorliegend ist einzig umstritten und zu behandeln, ob vor der Berufungsinstanz und damit im Rechtsmittelverfahren bezifferte Begehren zu stellen sind, soweit es wie vorliegend nur noch um den Ehegatten- und Kinderunterhalt geht, eine Rückweisung an die erste Instanz ausser Betracht fällt und daher Anträge in der Sache erfolgen sollen.
4.2
4.2.1
Gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZPO
(SR 272) ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen.
4.2.2
Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz (für das Schlichtungsverfahren
Art. 202 Abs. 2 ZPO
; für das ordentliche Verfahren
Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO
; für das vereinfachte Verfahren
Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO
; für das summarische Verfahren Art. 252 i.V.m. Art. 219 i.V.m.
Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO
; für die Scheidungsklage
Art. 290 lit. b-d ZPO
) muss auch die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten.
Zwar nennt
Art. 311 ZPO
einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der Begehren dient und diese damit
BGE 137 III 617 S. 619
voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (
BGE 134 II 244
E. 2.4.2 S. 248). Aus der Entstehungsgeschichte der ZPO ergibt sich dennauch, dass der Entwurf des Bundesrates - der noch von einem zweistufigen Verfahren (Berufungserklärung und Berufungsbegründung)ausging - in der Berufungsbegründung ausdrücklich Rechtsbegehren vorsah (Art. 308 Abs. 1 E-ZPO, BBl 2006 7487; vgl. auch die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7372 f. Ziff. 5.23.1 [nachfolgend: Botschaft ZPO]).
In der Berufungseingabe sind damit Rechtsbegehren zu stellen.
4.3
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu
Art. 311 ZPO
; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu
Art. 311 ZPO
[wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus
Art. 84 Abs. 2 ZPO
abgeleitet wird]).
Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus
Art. 315 Abs. 1 ZPO
, wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (
Art. 318 Abs. 1 ZPO
; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen (
Art. 312 ZPO
) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO).
BGE 137 III 617 S. 620
4.4
Das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Berufungsanträgen steht schliesslich auch im Einklang mit den Vorgaben der Bundesrechtspflege und deren Zweck (vgl. dazu CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 19 zu
Art. 112 BGG
): Gemäss
Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG
müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die Begehren enthalten, soweit sich diese nicht aus den Akten ergeben.
4.5
4.5.1
Wie nachfolgend darzulegen ist, ändert sich an diesem Ergebnis für die Berufungseingabe nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist.
4.5.2
Nach
Art. 296 Abs. 3 ZPO
entscheidet das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. dazu Botschaft ZPO, a.a.O., 7366 f. Ziff. 5.21; allgemein zur Offizialmaxime:
Art. 58 Abs. 2 ZPO
). Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz (Botschaft ZPO, a.a.O., 7375 Ziff. 5.23.1; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, N. 2252).
4.5.3
Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. SEILER, a.a.O., N. 891 und 1632; SUTTER, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998, N. 332; ähnlich wohl STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 38 zu
Art. 296 ZPO
; a.M. KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu
Art. 323 ZPO
/AG).
Während somit die formellen Voraussetzungen der Berufungsschrift die (gültige) Einleitung des Berufungsverfahrens betreffen, geht es bei der Offizialmaxime darum, dass das Gericht in der Folge nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. auch
BGE 96 II 69
E. 2 S. 73 f.) und von diesen abweichen kann, zumal das Verschlechterungsverbot unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen kommt (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1 S. 419 f.).
Soweit beispielsweise unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) im bundesgerichtlichen Verfahren in Kinderbelangen neue Begehren zulässig waren und das Bundesgericht
BGE 137 III 617 S. 621
nicht an die gestellten Anträge gebunden war (BGE 126 lll 298 E. 2a/ bb S. 302 f.;
BGE 119 II 201
E. 1 S. 203), änderte dies nichts am Erfordernis von bezifferten Begehren (
BGE 75 II 333
S. 334 ff.; Urteile 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 1b; 5C.36/1992 vom 25. November 1992 E. 3, nicht publ. in:
BGE 118 II 493
).
4.5.4
Damit sind im vorliegend zu behandelnden Berufungsverfahren auch für den Kinderunterhalt Anträge erforderlich, die den aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung genügen müssen (vgl. E. 4.3 oben; SEILER, a.a.O., N. 891; JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 311 ZPO
; wohl auch TREZZINI, a.a.O., S. 1369 und REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 311 ZPO
).
5.
5.1
Der Beschwerdeführer wendet ein, im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 272 ZPO
seien keine bezifferten Anträge erforderlich. Vielmehr sei es am Gericht, über die Höhe der Unterhaltsbeiträge zu befinden.
5.2
Unter der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben (
Art. 55 Abs. 1 ZPO
). Im Gegensatz dazu steht die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise zu erforschen ist (Art. 55 Abs. 2,
Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO
).
Die Untersuchungsmaxime betrifft nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 131 III 243
).
6.
6.1
Es stellt damit grundsätzlich keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen (vgl. auch Urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2).
6.2
Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (
Art. 29 Abs. 1 BV
).
BGE 137 III 617 S. 622
Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (
BGE 137 II 313
E. 1.3 S. 317;
BGE 135 I 119
E. 4 S. 122;
BGE 134 III 235
E. 2 S. 236 f.;
BGE 106 II 175
S. 176).
6.3
Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht geprüft, ob sich aus der Berufungsbegründung ergibt, auf welchen Betrag der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt haben möchte. Vielmehr hat es in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich festgehalten, es reiche nicht aus, wenn die Bezifferung bloss in der Berufungsbegründung enthalten sei.
Ob darin eine formelle Rechtsverweigerung zu erblicken ist, kann offenbleiben, da sich aus der Berufungsschrift des Beschwerdeführers nicht einmal sinngemäss ergibt, auf welchen Betrag er den Ehegatten- und Kinderunterhalt für die verschiedenen Zeiträume insgesamt reduziert haben möchte.
6.4
Das Obergericht ist damit für die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge im Ergebnis zu Recht von ungenügenden Rechtsbegehren mangels Bezifferung ausgegangen. Es hat dem Beschwerdeführer zutreffend auch keine Nachfrist gemäss
Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO
zur Ergänzung der Begehren eingeräumt. Diese Bestimmung entspricht
Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG
(Botschaft ZPO, a.a.O., 7306 Ziff. 5.9.2), wonach im Rechtsmittelverfahren eine Nachfrist zur Ergänzung von Rechtsschriften, die den formellen Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben, nicht genügen, nicht gewährt werden kann (
BGE 134 II 244
E. 2.4.2 S. 247 f.). Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah denn in Art. 308 Abs. 2 E-ZPO (BBl 2006 7487) noch ausdrücklich vor, dass die Berufungsinstanz nicht auf die Berufung eintritt, sofern die Berufungserklärung nicht innerhalb der angesetzten Frist begründet wird und Rechtsbegehren gestellt werden.
Der obergerichtliche Nichteintretensentscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
558f736f-1a4c-4fc8-8b42-4ee546cf0432 | Urteilskopf
117 Ia 135
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juni 1991 i.S. T. gegen K. und neun Mitbeteiligte sowie Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Begriff des Geschädigten im Strafprozess, willkürliche Auslegung von kantonalem Recht.
Es ist willkürlich, den Begriff des Geschädigten im Strafprozess entgegen der allgemein herrschenden Lehre und Praxis auszulegen und dabei auch von einer bestehenden kantonalen Praxis zum Geschädigtenbegriff ohne sachliche Begründung abzuweichen. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 117 Ia 135 S. 135
Im Verlaufe des Frühjahrs 1988 verbreitete K. bzw. die von ihm geleitete St. Michaelsvereinigung mehrere Botschaften mit religiösem
BGE 117 Ia 135 S. 136
Hintergrund, welche mittels Schreiben an die Bevölkerung gelangten. Darin wurden u.a. Katastrophen prophezeit, die über Europa hereinbrechen sollten; nicht zuletzt eine angekündigte sogenannte "Kindsentrückung" führte zu gewisser Besorgnis und Unruhe. Auf Muttertag, den 8. Mai 1988, war im Zusammenhang mit den Prophezeiungen die Landung eines grossen Raumschiffes vor dem Gebetshaus der St. Michaelsvereinigung in Dozwil vorausgesagt. Nachdem die Stimmung durch reisserische Artikel in der Boulevardpresse zusätzlich aufgeheizt worden war, kam es zwischen dem 6. und 8. Mai 1988 vor dem Versammlungsgebäude der St. Michaelsvereinigung zu krawallähnlichen Ausschreitungen mit massiven Sachbeschädigungen. Der damals achtzehnjährige Lehrling T. beteiligte sich an den Ausschreitungen, indem er eine leere Bierflasche auf den Platz vor dem Gebetshaus der St. Michaelsvereinigung warf. Die Flasche zerschellte auf dem Platz, ohne weiteren Schaden anzurichten.
Am 12. Februar 1990 sprach das Bezirksgericht Arbon T. des Landfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse. Ausserdem hiess es adhäsionsweise eine Schadenersatzforderung der St. Michaelsvereinigung, von K. und von weiteren Geschädigten in der Höhe von Fr. 20'926.95 gut. Die Forderung wurde T. mit der Begründung auferlegt, jeder Teilnehmer einer gewalttätigen Zusammenrottung sei für sämtlichen dabei angerichteten Schaden grundsätzlich solidarisch haftbar, ungeachtet des Masses seiner eigenen Mitwirkung. T. erhob gegen die adhäsionsweise Auferlegung von Schadenersatz Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 6. November 1990 ab. Das Bundesgericht heisst die dagegen von T. erhobene Willkürbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss der Praxis der Anklagekammer des Kantons Thurgau ist als Geschädigter im Sinne der thurgauischen Strafprozessordnung nur diejenige Person anzusehen, welcher durch die inkriminierte Handlung unmittelbar ein Nachteil zugefügt worden ist. Das Bundesgericht hat diese Auffassung im Zusammenhang mit der Auslegung von
§ 205 Abs. 1 StPO
/TG (betreffend die Beschwerdelegitimation des Geschädigten) verschiedentlich gestützt und festgehalten, sie entspreche sowohl dem Willen des historischen Gesetzgebers wie auch der im schweizerischen Strafprozessrecht
BGE 117 Ia 135 S. 137
allgemein geltenden Konzeption (unveröffentlichte Urteile vom 6. Januar 1988 i.S. W. J. und Mitb., E. 2 sowie vom 11. August 1987 i.S. W. J., E. 2; zur analogen Zürcher Praxis betreffend
§ 395 Abs. 1 StPO
/ZH vgl. auch unveröffentlichtes Urteil vom 8. Januar 1988 i.S. L. B., E. 2). Als Geschädigter ist nach vorherrschender Auffassung nur der unmittelbar Geschädigte zu verstehen, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1958, S. 21 f.; Peter Brunner, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. ZH 1976, S. 27; HERMANN BÜRGI, Die Behördenorganisation und das ordentliche Verfahren nach der Revision des thurgauischen Strafprozessrechts, Diss. ZH 1973, S. 72 ff.; A. HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, Sonderdruck, S. 4; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82 f.; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz vom 29. Januar 1911, S. 293; PETER LITSCHGI, Die Rechtsmittel im thurgauischen Strafprozess, Diss. ZH 1975, S. 19; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 112; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, S. 265 f.; JOLANTA SAMOCHOWIEC, Die Stellung des Verletzten im Strafprozess aus rechtsvergleichender Sicht, ZStrR 104/1987, S. 416 ff., S. 432; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 502, 508 f.; vgl. für die deutsche Lehre auch LÖWE-ROSENBERG, StPO-Grosskommentar, 24. Aufl. 1989,
§ 172 N 51
f.; teilweise a. M. ZBJV 96/1960, S. 332).
Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, nur diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt wurden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (unveröffentlichte Urteile vom 8. Januar 1988 i.S. L. B. E. 2a, vom 6. Januar 1988 i.S. W. J. und Mitb. E. 2, S. 6 sowie vom 11. August 1987 i.S. W. J. E. 2, S. 7; vgl. SJZ 71/1975 S. 283; SJZ 60/1964 S. 72 Nr. 46; ROBERT HAUSER, a.a.O., S. 82 f.; NIKLAUS SCHMID, a.a.O., N 509; auch der von den Beschwerdegegnern angerufene ältere Entscheid ZBJV 96/1960, S. 332, verlangt, dass die Verletzung
BGE 117 Ia 135 S. 138
des fraglichen privaten Rechtsgutes "durch dieselbe Handlung bewirkt" worden sein müsse). Schliesslich ist auch
Art. 28 StGB
nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes dahingehend auszulegen, dass nur der unmittelbar Verletzte strafantragsberechtigt ist (
BGE 101 IV 407
mit Hinweisen;
BGE 98 IV 243
; vgl. BGE
BGE 111 IV 67
E. 3;
BGE 108 IV 24
f.).
b) Der Beschwerdeführer ist von den thurgauischen Gerichten wegen Landfriedensbruch verurteilt worden, weil er an einer gewalttätigen öffentlichen Zusammenrottung teilgenommen und dabei selber eine leere Bierflasche geworfen hat, welche auf dem Platz vor dem Versammlungsgebäude der St. Michaelsvereinigung zerbrochen ist und weiter keinen Schaden angerichtet hat. Weder wegen Art. 145 Abs. 1 (Grundtatbestand der Sachbeschädigung) noch wegen
Art. 145 Abs. 1bis StGB
(Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung) ist gegen den Beschwerdeführer Anklage vor Gericht erhoben worden. Es fragt sich, ob die privaten Beschwerdegegner trotzdem als Geschädigte am Strafverfahren betreffend Landfriedensbruch zugelassen werden konnten und ob ihnen in der Folge adhäsionsweise ein Schadenersatzanspruch zugesprochen werden durfte.
Vorab ist festzuhalten, dass nicht das Privatvermögen sondern die öffentliche Friedensordnung das von
Art. 260 StGB
geschützte Rechtsgut darstellt (
BGE 108 IV 38
). Dem Schutz des Privatvermögens im Falle von Gewalttätigkeiten aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung dient dagegen
Art. 145 Abs. 1bis StGB
(vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 145 N 7
mit Hinweisen). Es kommt im vorliegenden Fall dazu, dass auch das dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfene Verhalten nicht unmittelbar zu dem von den privaten Beschwerdegegnern geltend gemachten Vermögensschaden geführt hat. Es kann somit nicht gesagt werden, dass die privaten Beschwerdegegner allein durch die gemäss
Art. 260 StGB
inkriminierte Tat einen persönlichen und unmittelbaren Nachteil erlitten haben. Für das Zustandekommen des geltend gemachten Schadens war über die gemäss
Art. 260 StGB
inkriminierte Tat hinaus ein Hinzutreten weiterer Elemente notwendig. Der das Privatvermögen schädigende Eingriff war somit nicht unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung, vielmehr konnte der zur Anklage gebrachte Sachverhalt höchstenfalls eine mittelbare Beeinträchtigung der Vermögensinteressen der privaten Beschwerdegegner nach sich ziehen.
BGE 117 Ia 135 S. 139
Eine solche mittelbare Beeinträchtigung vermag aber nach der dargelegten Lehre und Praxis noch keine Geschädigtenstellung zu begründen (E. 2a). Anders wäre zu entscheiden, wenn gegen den Beschwerdeführer nicht nur wegen Art. 260 sondern zusätzlich auch noch wegen
Art. 145 StGB
Anklage erhoben worden wäre. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht zwischen
Art. 145 und
Art. 260 StGB
Idealkonkurrenz (
BGE 103 IV 247
; vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 260 N 10
). Im vorliegenden Fall wurde zwar am 9. Mai 1988 wegen Verletzung von
Art. 145 StGB
Strafantrag gestellt, es erfolgte indessen weder bezüglich Art. 145 Abs. 1 (Antragsdelikt) noch bezüglich
Art. 145 Abs. 1bis StGB
(Offizialdelikt) eine Anklageerhebung vor Gericht. Gegen diesen Verzicht auf eine Anklageerhebung wegen Sachbeschädigung oder anderen Vermögensdelikten wurde von den privaten Beschwerdegegnern gemäss den kantonalen Akten nicht opponiert. Dass die privaten Beschwerdegegner trotzdem als Geschädigte im Strafverfahren formell zugelassen worden sind, steht nach dem Gesagten zumindest in klarem Widerspruch zur herrschenden Lehre und Praxis. Es fragt sich, ob die Anwendung des kantonalen Rechtes durch die kantonalen Instanzen darüber hinaus sogar als willkürlich zu qualifizieren ist.
c) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b; 218 E. 2a). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 113 Ib 311
f. E. 2a;
BGE 113 III 8
E. 1a; 84 E. 2a).
Die Rechtsanwendung der kantonalen Instanzen ist deshalb qualifiziert unrichtig und unhaltbar, weil die Auslegung des Begriffes des Geschädigten nicht nur der herrschenden Lehre und Rechtsprechung widerspricht, sondern darüber hinaus einer konstanten Praxis im Kanton Thurgau selbst. Wie bereits dargestellt, legt die Anklagekammer des Kantons Thurgau (im Zusammenhang mit der Anwendung von
§ 205 Abs. 1 StPO
/TG) den Begriff des Geschädigten nach Thurgauer Strafprozessordnung ebenfalls
BGE 117 Ia 135 S. 140
dahingehend aus, dass darunter nur diejenige Person verstanden werden kann, welcher durch die inkriminierte Handlung unmittelbar ein Nachteil zugefügt worden ist (vgl. E. 2a). Es ist willkürlich, im vorliegenden Fall den Begriff des Geschädigten entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung auszulegen und dabei sogar von einer bestehenden thurgauischen Praxis zum Geschädigtenbegriff ohne sachliche Begründung abzuweichen. Dies muss umso mehr gelten, als die kantonalen Instanzen dem Beschwerdeführer für den Vorwurf des Landfriedensbruches keinen Sachverhalt zur Last gelegt haben, der für den Vermögensschaden bei den privaten Beschwerdegegnern unmittelbar kausal gewesen sein kann. Obwohl der Beschwerdeführer auf die betreffenden Widersprüche ausdrücklich hingewiesen hat, behaupten weder die kantonalen Instanzen noch die privaten Beschwerdegegner, dass es zwingende sachliche Gründe dafür gebe, im vorliegenden Fall von einem anderen Geschädigtenbegriff auszugehen als bei der Anwendung von
§ 205 Abs. 1 StPO
/TG. Solche Gründe sind auch nicht leichthin ersichtlich (für einen einheitlichen Begriff des Geschädigten im thurgauischen Strafprozessrecht im Interesse der Rechtssicherheit plädiert jedenfalls HERMANN BÜRGI, a.a.O., S. 72). Im übrigen kann es grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichtes sein, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde selbständig nach entsprechenden willkürfreien Motiven zu forschen und sie gegebenenfalls im angefochtenen Entscheid zu substituieren (vgl. dazu
BGE 112 Ia 354
f. E. bb). Die Anwendung des kantonalen Rechtes im angefochtenen Entscheid verstösst daher im Ergebnis gegen
Art. 4 BV
. Der Entscheid ist aufzuheben und die Beschwerdegegner sind für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen auf den Zivilweg zu verweisen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5590190e-c8bd-4a20-88e9-88d74285701e | Urteilskopf
103 V 69
18. Extrait de l'arrêt du 24 mars 1977 dans la cause Peric contre Caisse de compensation de l'industrie suisse des machines et métaux et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Geltendmachung des Anspruchs auf Leistungen (
Art. 46 IVG
und
Art. 66 IVV
).
- Formelle Anforderungen an das Gesuch und Folgen ihrer Nicht-Beachtung.
- Ist es zulässig, nach dem Misslingen einer Umschulung über den Rentenanspruch zu befinden, wenn mit dem Leistungsgesuch nur die Umschulung beantragt worden ist? | Erwägungen
ab Seite 70
BGE 103 V 69 S. 70
Extrait des considérants:
a) Selon l'
art. 46 LAI
, pour exercer son droit aux prestations, l'assuré doit présenter une demande auprès de la commission de l'assurance-invalidité compétente, le Conseil fédéral réglant la procédure. Cette demande doit être présentée sur une formule officielle (
art. 65 al. 1 RAI
). Cependant, lorsque l'assuré fait valoir son droit par un acte écrit ne répondant pas à cette exigence formelle, l'assurance doit lui envoyer une formule adéquate en l'invitant à la remplir. La date d'arrivée de la première pièce est alors déterminante quant aux effets juridiques du dépôt de la demande (RCC 1970 p. 476). D'autre part, suivant la Circulaire sur la procédure à suivre dans l'assurance-invalidité, si une demande a déjà été présentée précédemment, le secrétariat de la commission peut admettre que de nouvelles prestations (de même genre ou de genre différent) soient simplement requises en la forme écrite; mais les indications nécessaires pour déterminer les prestations dues doivent clairement ressortir du dossier (v. le ch. 6 de ladite circulaire).
En l'occurrence, l'administration pouvait se contenter d'une simple lettre pour reprendre l'examen du dossier, puisqu'une demande en bonne et due forme avait été déposée auparavant. S'il avait estimé que les conditions prévues par la circulaire susmentionnée n'étaient pas réunies, le secrétariat de la commission aurait dû inviter l'intéressé à présenter - en la signant - une nouvelle demande de prestations (v. ch. 28 de la circulaire précitée). Et si la lettre requérant pour l'assuré des mesures de réadaptation, vers la fin de 1974, n'émanait pas de quelqu'un ayant qualité pour agir au regard de l'
art. 66 RAI
- encore que cette disposition mentionne les personnes qui "assistent régulièrement" l'assuré "ou prennent soin de lui d'une manière permanente", - il eût incombé aux organes de l'assurance d'exiger une procuration (v. le ch. 27 de la circulaire susmentionnée).
b) Suivant la jurisprudence, en s'annonçant à l'assurance-invalidité, l'assuré sauvegarde, en principe, tous ses droits à des prestations d'assurance, et cela jusqu'au moment de la décision. Cependant, l'obligation de la commission de l'assurance-invalidité d'examiner le cas s'étend seulement aux prestations qui, vu l'état de fait et les pièces figurant au dossier,
BGE 103 V 69 S. 71
peuvent entrer normalement en considération (v. par exemple
ATF 101 V 111
).
En l'espèce, la demande de fin 1974 tendait uniquement à un reclassement. Aussi bien l'administration a-t-elle ordonné des mesures de réadaptation, au demeurant sans avoir complété son dossier médical. Ces mesures ayant échoué, il n'était pas inadmissible d'examiner sans autre requête de l'assuré la question du droit à la rente, devenue actuelle. On ne peut donc faire grief à la commission de l'assurance-invalidité d'avoir rendu son prononcé du 25 juin 1975, dont il faut dès lors examiner le bien-fondé, quand bien même la demande non formelle de fin 1974 paraissait ne pas concerner ce genre de prestations, circonstance qui pourrait jouer un rôle pour fixer la date à partir de laquelle une rente pourrait éventuellement être versée (voir RO 101 V 111, plus spécialement p. 112, consid. a). | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5593d026-2f0d-4fc3-8893-cb69664b4dd2 | Urteilskopf
141 II 83
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Steuerverwaltung des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1218/2013 / 2C_1219/2013 vom 19. Dezember 2014 | Regeste
Art. 58 Abs. 1 lit. a-c DBG
; Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz; Bilanzberichtigung und Bilanzänderung; Zeitpunkt; Rückstellung für Steuern.
Bilanzberichtigungen können bis zur rechtskräftigen Veranlagung immer vorgenommen werden und sind von Amtes wegen vorzunehmen, weil damit die Richtigstellung einer Bilanzposition erreicht wird, welche gegen zwingende handelsrechtliche Vorschriften verstösst. Bilanzänderungen sind hingegen nur bis zur Einreichung der Steuererklärung zulässig, im Laufe des Veranlagungsverfahrens grundsätzlich nur, wenn sich zeigt, dass die Steuerpflichtige in einem entschuldbaren Irrtum über die steuerlichen Folgen gewisse Buchungen vorgenommen hat (E. 3).
Im System der Gegenwartsbemessung ist grundsätzlich bei jeder Aufrechnung gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c DBG
die Rückstellung für die darauf zu entrichtenden Steuern entsprechend zu erhöhen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 141 II 83 S. 84
Die A. AG deklarierte in der von ihr heute als "provisorisch" bezeichneten Steuerklärungen 2009 einen Verlust von minus Fr. 866'094.- und in der - heute ebenfalls als "provisorisch" bezeichneten - Steuerklärung 2010 einen solchen von Fr. 1'499'420.-.
Mit definitiven Veranlagungsverfügungen 2009 und 2010 nahm die Steuerverwaltung des Kantons Zug verschiedene Aufrechnungen vor. Im Einschätzungsvorschlag, den sie der Steuerpflichtigen vorgängig unterbreitet hatte, begründete die Steuerverwaltung diese Aufrechnung näher.
Mit Einsprache vom 21. Juni 2012 reichte die Steuerpflichtige "neue (definitive) Jahresrechnungen" zusammen mit "überarbeiteten" Steuererklärungen 2009 und 2010 ein und beantragte, entsprechend diesen veranlagt zu werden. Zur Begründung führte sie aus: Nachdem die Steuerverwaltung nach Prüfung der "provisorischen
BGE 141 II 83 S. 85
Jahresabschlüsse" signalisiert habe, dass die beiden Positionen "fees sale aircraft" von Fr. 1'100'000.- (2009) und "political risks" von Fr. 700'000.- (2010) nicht anerkannt werden könnten, habe sie (die Steuerpflichtige) in den mit der Einsprache eingereichten, nunmehr "definitiven" Jahresrechnungen 2009 und 2010 diese beiden Positionen erfolgswirksam aufgelöst. Infolge dieser Auflösung hätten auch die Höhe des Aktivdarlehens der Muttergesellschaft und dessen Verzinsung angepasst und die Wechselkursentwicklung für die Jahresrechnungen 2009 und 2010 neu berechnet werden müssen. Daraus ergäben sich die mit der Einsprache geltend gemachten neuen Steuerfaktoren.
Mit Entscheid vom 14. März 2013 wies die Rechtsmittelkommission der Steuerverwaltung des Kantons Zug die Einsprache ab. Das Zuger Verwaltungsgericht wies mit Urteil vom 5. November 2013 Rekurs und Beschwerde ab.
Gegen dieses Urteil führt die Steuerpflichtige Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher sie die gleichen zahlenmässigen Anträge stellt wie in Einsprache, Rekurs und Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a DBG
(SR 642.11) setzt sich der steuerbare Reingewinn aus dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrages des Vorjahres zusammen. Er wird ergänzt durch alle vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung des geschäftsmässigen Aufwandes verwendet werden, wie insbesondere die geschäftsmässig nicht begründeten Abschreibungen und Rückstellungen (lit. b) sowie die der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträge (lit. c). Es gilt somit das Prinzip der Massgeblichkeit der nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellten Handelsbilanz auch für die Steuerbilanz unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften (
BGE 137 II 353
E. 6.2 S. 359 f.;
BGE 136 II 88
E. 3.1 S. 92;
BGE 132 I 175
E. 2.2 S. 177 f.;
BGE 119 Ib 111
E. 2c S. 115).
3.2
Der Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz wirkt sich auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht aus:
BGE 141 II 83 S. 86
Die steuerpflichtige Gesellschaft muss sich nach diesem Prinzip grundsätzlich bei der von ihr in ihren ordnungsgemäss geführten Büchern erscheinenden Darstellung der Vermögenslage des Jahresergebnisses behaften lassen (Urteil 2C_515/2010 vom 13. September 2011 E. 2.2, in: StE 2011 B 23.41 Nr. 5, StR 66/2011 S. 954, mit Hinweis). Unter welchen Voraussetzungen eine bei der Steuerverwaltung mit der Steuererklärung eingereichte Bilanz dennoch korrigiert werden kann, ergibt sich nicht aus dem DBG, sondern ist durch Auslegung unter Berücksichtigung des Massgeblichkeitsprinzips und des Grundsatzes von Treu und Glauben zu ermitteln (Urteil 2A.275/1998 vom 6. März 2000 E. 3 a/bb).
3.3
In Lehre und Rechtsprechung wird mit Bezug auf die Bilanzkorrekturen zwischen Bilanzberichtigungen und Bilanzänderungen unterschieden. Bei der Bilanzberichtigung wird ein handelsrechtswidriger durch einen handelsrechtskonformen Wertansatz ersetzt, während bei der Bilanzänderung ein handelsrechtskonformer Wertansatz durch eine andere, ebenfalls handelsrechtskonforme Bewertung ersetzt wird (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 15 Rz. 67a S. 387; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 49 ff. zu
Art. 58 DBG
).
Bilanzberichtigungen
können - solange keine rechtskräftigen Veranlagungen vorliegen - immer vorgenommen werden und sind von Amtes wegen durchzuführen, weil damit die Richtigstellung einer Bilanzposition erreicht wird, welche gegen zwingende handelsrechtliche Vorschriften verstösst (Urteil 2C_787/2012 / 2C_788/2012 vom 15. Januar 2013 E. 2.2, in: StE 2013 B 72.11 Nr. 23, RDAF 2013 II S. 380 mit weiteren Hinweisen; ferner Urteil 2A.275/1998 vom 6. März 2000 E. 3 a/bb; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 15, 21 zu
Art. 58 DBG
). Sie werden von den Steuerbehörden in der Steuerbilanz von Amtes wegen berücksichtigt (LOCHER, a.a.O., N. 18 ff. zu
Art. 58 DBG
, mit Hinweis auf das Urteil 2A.275/1998 vom 6. März 2000 E. 3a/bb, in: NStP 54/2000 S. 46, 49). Bilanzberichtigungen können sich zu Gunsten oder zu Ungunsten steuerpflichtiger juristischer Person auswirken (LOCHER, a.a.O. N. 15 zu
Art. 58 DBG
; Urteil 2C_911/2013 / 2C_912/2013 vom 26. August 2014 E. 6.1.2). Ist indessen die Veranlagung in Rechtskraft erwachsen, ist eine Bilanzberichtigung nur bei einem Revisionsgrund zulässig (zu Gunsten des Steuerpflichtigen) oder im Falle eines Nachsteuerverfahrens (zu Ungunsten des Steuerpflichtigen; zit. Urteil 2C_911/2013 / 2C_912/2013 ebenda; LOCHER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 58 DBG
).
BGE 141 II 83 S. 87
3.4
Anders verhält es sich bei
Bilanzänderungen
. Auszugehen ist hier vom Grundsatz, dass die Bilanz von einem gewissen Zeitpunkt an endgültig ist und nachträgliche Änderungen nicht mehr vorgenommen werden können. Nach der Rechtsprechung ist eine Änderung der Bilanz nur bis zur Einreichung der Steuererklärung zulässig (Urteile 2C_515/2010 vom 13. September 2011 E. 2.2, in: StE 2011 B 23.41 Nr. 5, StR 66/2011 S. 954, mit Hinweis; 2C_29/2012 vom 16. August 2012 E. 2.1, in: StE 2012 B 72.1 Nr. 22, StR 67/2012 S. 756; 2C_911/2013 / 2C_912/2013 ebenda, mit weiteren Hinweisen; DANIELLE YERSIN, Les corrections et modifications apportées par une entreprise à sa comptabilité et leurs conséquences fiscales, RDAF 1977 S. 371, 378). Eine Änderung der Bilanz durch die steuerpflichtige Gesellschaft im Laufe des Veranlagungsverfahrens ist grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sich zeigt, dass sie in einem entschuldbaren Irrtum über die steuerlichen Folgen gewisse Buchungen vorgenommen hat (Urteil 2C_29/2012 ebenda; Urteil 2A.275/1998 vom 6. März 2000 E. 3 a/bb; LOCHER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 58 DBG
mit weiteren Hinweisen). In der Regel ausgeschlossen sind hingegen Bilanzänderungen, mit denen Wertänderungen zum Ausgleich von Aufrechnungen im Veranlagungsverfahren erfolgen oder die lediglich aus Gründen der Steuerersparnis vorgenommen werden (zit. Urteil 2C_29/2012 E. 2.1; Urteile 2P.140/2004 / 2A.313/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 5.4.1, in: StR 60/2005 S. 429 ff., 433 f.; 2A.275/ 1998 vom 6. März 2000 E. 3a/bb). "Bilanzberichtigungen" aus solchen Motiven sind gleichfalls nur mit äusserster Zurückhaltung anzuerkennen (zit. Urteil 2C_29/2012 E. 2.1 in fine, in: StE 2012 B 72.11 Nr. 22, StR 67/2012 S. 756).
(...)
5.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die nachträgliche Steuerrückstellung für die von der Veranlagungsbehörde vorgenommenen Aufrechnungen zu gewähren ist.
5.1
Mit der Rückstellung wird dem laufenden Geschäftsjahr ein tatsächlich oder zumindest wahrscheinlich verursachter, in seiner Höhe aber noch nicht genau bekannter Aufwand oder Verlust, der sich erst in einer späteren Periode geldmässig verwirklicht, gewinnmindernd angerechnet (Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995, S. 35; REICH, a.a.O., § 15 Rz. 91 S. 394). Betriebswirtschaftlich und handelsrechtlich ist allgemein anerkannt, dass für geschuldete Steuern schon vor der Veranlagung Rückstellungen oder passive Rechnungsabgrenzungsposten gebildet
BGE 141 II 83 S. 88
werden müssen. Je nach Wahrscheinlichkeit ist am Tag der Bilanzerstellung die Höhe der erforderlichen Rückstellung abzuschätzen (Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. I, 2009, S. 244; zum neuen Rechnungslegungsrecht, s. auch HWP, Band "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, S. 172, 216, 223). Nachbelastungen bei den Steuern können sich im Rahmen steuerlicher Betriebsprüfungen und hängiger Rechtsmittelverfahren infolge von übersetzten Abschreibungen, steuerlich nicht anerkannten Rückstellungen, verdeckten Gewinnausschüttungen und dergleichen ergeben (HWP, Bd. I, a.a.O.). In der Praxis wird es trotz der handelsrechtlichen Verpflichtung häufig unterlassen, solche Steuernachzahlungen zu passivieren (HWP, Bd. I, a.a.O.).
Allerdings setzt die Passivierung voraus, dass eine Nachbelastung voraussehbar ist. Der steuerpflichtigen Person kann keine willkürliche Unterlassung einer Rückstellung vorgeworfen werden, wenn die Abweichung von der Deklaration nicht voraussehbar war, z.B. bei unterschiedlichen Auffassungen über die Bewertung (RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu
Art. 59 DBG
). Fraglich ist daher, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Rückstellung für Steuernachforderungen auch noch nachträglich zugelassen werden kann.
5.2
Die Doktrin ist in dieser Frage nicht einheitlich. Nach einer Lehrmeinung (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 5 f. zu
Art. 59 DBG
) steht einer nachträglichen Anpassung der Steuerrückstellung der Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entgegen. Eine nachträgliche Erhöhung der Steuerrückstellung könne nur berücksichtigt werden, wenn die Veranlagung noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei und eine entsprechende durch die Generalversammlung genehmigte Bilanzkorrektur vorliege. Es wird daher vorgeschlagen, solche Rückstellungen von Anfang an mit einer gewissen "Reserve" zu bilden.
Nach Ansicht der Autoren des Handkommentars zum DBG (RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 6-8 zu
Art. 59 DBG
) verlangt das Imparitätsprinzip, dass für die im Zeitpunkt der Bilanzerstellung noch nicht bilanzierten Steuern Rückstellungen gebildet werden; andernfalls bestehe die Gefahr eines doppelten Abzugs, da bezahlte Steuern in jedem Fall geschäftsmässig begründeten Aufwand bilden würden. Unterbleibe eine Rückstellung, könne dies nicht nachgeholt werden, auch wenn sich nachträglich aufgrund einer Aufrechnung durch die Veranlagungsbehörde der steuerbare Gewinn erhöhe.
BGE 141 II 83 S. 89
5.3
Nach einer neueren Ansicht in der Literatur (LOCHER, a.a.O, N. 11 f. zu
Art. 58 DBG
) ergibt sich aus dem Prinzip der Massgeblichkeit der nach den Regeln des Handelsrechts erstellten Handelsbilanz für die Steuerbilanz, dass die Steuerbehörde bei Verstoss gegen zwingende handelsrechtliche Grundsätze eine Bilanzberichtigung vorzunehmen habe. Folgerichtig habe sie im System der jährlichen Gegenwartsbemessung bei Aufrechnungen nach
Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c DBG
auch die Rückstellungen für die darauf zu entrichtenden Steuern (Art. 59 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 63 DBG
) von Amtes wegen zu erhöhen (LOCHER, a.a.O, N. 11 f. zu
Art. 58 DBG
).
Diese Ansicht wird nun auch von BRÜLISAUER/HELBING (in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 59 DBG
) und ROBERT DANON (in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 7 zu
Art. 59 DBG
) geteilt.
5.4
Die Rechtsprechung vermittelt kein einheitliches Bild. Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts können Rückstellungen für die zusätzlichen, durch die Aufrechnung verursachten Steuern nicht gewährt werden, da Steuerrückstellungen nur dann abzugsfähig sind, wenn sie verbucht und offen ausgewiesen werden (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2003 E. 3, in: StE 2004 B 72.14.2 Nr. 32, und vom 19. Mai 1999 E. 3, in: StE 2000 B 72.11 Nr. 9). Gemäss einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg sind die Steuerrückstellungen anzupassen, wenn geschäftsmässig nicht begründeter Aufwand zum steuerbaren Gewinn hinzugerechnet wird (Urteil vom 2. Mai 2003, in: StE 2004 B 72. 14.1 Nr. 23, RDAF 2006 II S. 554). Das Verwaltungsgericht bezog sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, wo dieses erkannte, dass den durch Erhöhung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhöhten AHV-Beiträgen durch eine Bilanzberichtigung in Form einer Korrektur bei den passiven Rechnungsabgrenzungen Rechnung zu tragen sei (Urteil 2A.63/1998 vom 12. Mai 1999 E. 5, in: NStP 54/2000 S. 57).
5.5
Die hauptsächlich von LOCHER und von weiteren Autoren vertretene neuere Auffassung verdient Zustimmung. Im System der Gegenwartsbemessung ist grundsätzlich bei jeder Aufrechnung gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c DBG
die Rückstellung für die darauf zu entrichtenden Steuern entsprechend zu erhöhen. Zum
BGE 141 II 83 S. 90
geschäftsmässig begründeten Aufwand gehören auch die eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Steuern (
Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG
). Dieses Vorgehen ergibt sich somit nicht nur aus handelsrechtlich zwingenden Vorschriften, sondern folgt direkt aus steuerrechtlichen Normen (Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c in Verbindung mit
Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG
). Es ist somit nicht zu sehen, inwiefern das Massgeblichkeitsprinzip einer Korrektur in der Steuerbilanz entgegenstehen könnte. Die steuerlichen Vorschriften zur Korrektur in Form der Steuerbilanz nehmen auch nicht Rücksicht darauf, aus welchen Motiven eine Bilanzierung unterblieb und ob die Aufrechnung vorauszusehen war oder nicht. Nicht angängig ist es daher, die Steuerrückstellung davon abhängig zu machen, dass der Steuerpflichtige die Aufrechnung nicht vorhersehen konnte.
Das Problem, dass Bemessungsperiode und Steuerperiode auseinanderfallen, und die damit zusammenhängende zeitversetzte Berücksichtigung der Steuerrückstellung, stellt sich bei der Gegenwartsbemessung nicht mehr. Auf diesen Aspekt weisen bereits AGNER/JUNG/ STEINMANN (a.a.O, N. 6 zu
Art. 59 DBG
) hin, wenn sie ausführen, dass das geltende Postnumerando-System mit Gegenwartsbemessung "einen triftigen Grund" darstelle, um die mit dem steuerbaren Gewinn korrelierende Rückstellung für Steuern "gegebenenfalls in mässiger Abweichung vom Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz von Amtes wegen auch zugunsten der Steuerpflichtigen anzuwenden". Eine Bilanzberichtigung für die Steuerrückstellung ist somit auch im vorliegenden Fall von Bundesrechts wegen zu gewähren. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
559819b1-09b6-4dd1-97b8-0aa300a2ae15 | Urteilskopf
120 III 141
48. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Dezember 1994 i.S. M. AG (Rekurs) | Regeste
Art. 206 SchKG
.
Nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kann die Grundpfandverwertung am Ort der gelegenen Sache wiederaufgenommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 120 III 141 S. 141
Nachdem über die M. AG am 20. Juni 1994 der Konkurs eröffnet worden war, wurde die für den 24. Juni 1994 vorgesehene Versteigerung einer Liegenschaft abgesetzt. In der Folge wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt.
Das Betreibungsamt setzte die Versteigerung der Liegenschaft neu auf den 9. September 1994 an, was die M. AG zur Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidium Zurzach als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen bewog. Mit Entscheid vom 26. August 1994 wurde die Beschwerde abgewiesen.
Von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, an welche die M. AG den erstinstanzlichen Entscheid weitergezogen hatte, wurde die Beschwerde in der Sitzung vom 16. November 1994 als erledigt von der Geschäftskontrolle abgeschrieben, soweit damit die Absetzung der auf den 9. September 1994 anberaumten Versteigerung verlangt worden war. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
BGE 120 III 141 S. 142
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Grundpfandverwertung am Ort der gelegenen Sache wiederaufgenommen werden könne, entspricht im Ergebnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie hat erkannt, dass vor der Konkurseröffnung angehobene Betreibungen auf Pfandverwertung nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven weitergeführt werden können (
BGE 88 III 20
, bestätigt in
BGE 111 III 70
E. 2a, S. 72). Diese Ausnahme vom Grundsatz des
Art. 206 SchKG
sieht das Bundesgericht damit gerechtfertigt, dass die Fortsetzung der Betreibung nach der Einstellung und Schliessung des Konkurses nicht gegen die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger verstosse, welche der erwähnte Grundsatz schützen will, und dass dessen Anwendung in einzelnen Fällen ausgesprochen unbillige Folgen hätte (
BGE 88 III 20
, S. 22, mit Hinweisen auf
BGE 79 III 168
/169 und
BGE 87 III 75
/76; siehe auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 45 Rz. 13).
Im vorliegenden Fall hat das Bezirksgerichtspräsidium Zurzach, auf dessen Entscheid die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau verweist, eine strikte Anwendung von
Art. 206 SchKG
als unbillig betrachtet, weil vier Tage vor der Grundpfandverwertung der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet worden ist. Der Pfandgläubiger habe in der eigenen fortgeschrittenen Betreibung eine Rechtsstellung erlangt, welche nach einer Abweichung vom Grundsatz des
Art. 206 SchKG
rufe.
Die Anwendung von
Art. 134 VZG
(SR 281.42) steht nicht zur Diskussion, wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung wiederaufgenommen wird, wie dies hier in bundesrechtskonformer Weise geschehen ist. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
559be631-0e16-4b1d-9cf9-b2984987699d | Urteilskopf
106 Ia 307
53. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 mars 1980 dans la cause Chappex contre Grand Conseil du canton de Neuchâtel (recours de droit public) | Regeste
Art. 15 Abs. 2 OG
; "kantonaler Erlass".
Der Ausdruck "kantonaler Erlass" i.S. von
Art. 15 Abs. 2 OG
ist gleichbedeutend dem im
Art. 84 Abs. 1 OG
verwendeten. (E. 1a).
Art. 85 lit. a OG
; Gegenstand der Stimmrechtsbeschwerde.
Eine in einem kantonalen Parlament erfolgte Abstimmung kann nicht Gegenstand einer gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde sein (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 106 Ia 307 S. 308
Le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté le 26 mars 1979 un décret portant octroi d'un crédit de 3 millions de francs destiné à souscrire au capital social de Gaz Neuchâtelois S.A. GANSA, ainsi qu'à accorder à cette société un subside à l'investissement. Jean-Michel Chappex a formé à l'encontre de ce décret un recours de droit public que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En dérogation à la règle ordinaire posée à l'
art. 15 al. 1 OJ
, selon laquelle les délibérations et les votes des sections du Tribunal fédéral nécessitent la présence de cinq juges, l'al. 2 de cette même disposition légale requiert que ce nombre soit porté à sept si le recours est notamment formé contre un acte législatif cantonal ou contre le refus de soumettre une affaire au vote des électeurs d'un canton. Il convient dès lors d'examiner si le présent recours, dirigé contre un décret adopté par le Grand Conseil neuchâtelois, tombe sous le coup de cette disposition particulière.
a) Il est évident que si l'on s'en tient à un critère purement formel, en se fondant sur le texte français de l'
art. 15 al. 2 OJ
, c'est-à-dire - en d'autres termes - si l'on ne se préoccupe pas de la nature juridique de son contenu, le décret en question se caractérise effectivement comme un acte législatif: il émane en effet du Grand Conseil neuchâtelois, soit précisément de l'organe délibérant cantonal.
Les "actes législatifs" visés par l'
art. 15 al. 2 OJ
ne se définissent cependant pas selon de tels critères. En effet, si la terminologie des art. 15 al. 2 et 84 al. 1 in principio OJ n'est pas la même en français et en italien (
art. 15 al. 2 OJ
: "actes législatifs", "atti legislativi"; art. 84 al. 1 in principio OJ: "arrêté", "decreto"), on doit constater une parfaite identité du texte allemand de l'une et l'autre dispositions (
art. 15 al. 2 OJ
: "Erlasse"; art. 84 al. 1 in principio OJ: "Erlass"). Or l'"arrêté" ("Erlass", "decreto") au sens de l'
art. 84 OJ
se définit comme un ensemble de normes abstraites qui, ayant une portée générale,
BGE 106 Ia 307 S. 309
régissent un nombre indéterminé de cas et d'individus (
ATF 77 I 148
); cette définition correspond en fait à celle de la règle de droit, disposition de nature générale et abstraite, qui s'adresse à un nombre indéterminé de personnes et qui régit un nombre indéterminé de situations de fait, sans référence à un cas ou à une personne déterminés; la règle de droit s'oppose à l'acte étatique qui a pour objet une mesure individuelle prise à propos d'un cas concret (
ATF 101 Ia 74
et les auteurs cités, 374 et les arrêts cités).
Si l'on se réfère au texte allemand, l'
art. 15 al. 2 OJ
vise donc les mêmes actes étatiques que l'art. 84 al. 1 in principio OJ. Ainsi définie selon un critère matériel, la notion d'"acte législatif" est à la fois plus étroite et plus large que ne le donne à penser une interprétation littérale des textes français et italien de la disposition légale en cause: en effet, elle exclut d'une part les actes émanant du Parlement qui n'établissent pas des règles de droit et, d'autre part, elle inclut non seulement les lois cantonales, mais aussi les règles de droit édictées en vertu d'une délégation de compétence, par exemple à un Conseil d'Etat.
Or, l'interprétation qui résulte du texte allemand est manifestement celle qui doit être retenue. Il est en effet indubitable que c'est avant tout la portée de l'acte attaqué, bien plutôt que la forme dans laquelle celui-ci est rendu, qui justifie que le nombre de juges appelés à délibérer soit plus élevé.
Il résulte de ce qui précède que le décret attaqué n'est pas concerné par la règle de l'
art. 15 al. 2 OJ
. Il est en effet manifeste que la décision du Grand Conseil a pour objet l'octroi d'une simple subvention et la souscription au capital social d'une société anonyme: elle ne contient donc aucune règle de droit.
b) Le recours de droit public formé par Jean-Michel Chappex n'entre pas moins dans la catégorie de ceux que vise l'
art. 15 al. 2 OJ
. Le recourant allègue en effet entre autres la violation de l'
art. 39 al. 3 Cst.
neuch., dont il résulte notamment que les décrets entraînant une dépense non renouvelable supérieure à 3 millions de francs sont obligatoirement soumis au vote du peuple. Dans cette mesure, il se plaint donc d'un refus de soumettre une affaire aux électeurs, au sens de la disposition en cause, de sorte que la Cour doit siéger à 7 juges.
2.
Le recourant demande l'annulation du vote du Grand Conseil relatif à l'adoption du décret litigieux, en premier lieu pour le motif que les députés neuchâtelois auraient été induits en
BGE 106 Ia 307 S. 310
erreur par le rapport fallacieux présenté par le Conseil d'Etat à l'appui de cet objet. Ce grief est toutefois irrecevable.
En effet, une votation telle que celle qui est attaquée en l'espèce ne peut faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
. Le recours pour violation du droit de vote prévu par cette disposition présuppose en effet qu'un tel droit a été - ou aurait dû être - exercé lors d'un vote populaire, c'est-à-dire lors d'un vote auquel les citoyens ont - ou auraient dû - participer directement (
ATF 99 Ia 448
;
ATF 38 I 24
; AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, p. 74; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 342; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 41); il ne saurait donc concerner, comme en l'espèce, un vote intervenu au sein d'un Parlement (
ATF 91 I 114
consid. 2; AUER, loc.cit.). | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
55aad2da-7dc3-4493-a586-b31c856e3f9c | Urteilskopf
115 V 384
52. Urteil vom 27. September 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 5bis Abs. 2,
Art. 6bis Abs. 1 KUVG
, Art. 13a Abs. 1 Vo II.
Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Tessin über die obligatorische Krankenversicherung vom 28. Mai 1986, wonach die Krankenkassen für die Kollektivversicherten gleich hohe Prämien zu erheben haben wie für die Einzelversicherten, ist bundesrechtswidrig. | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 115 V 384 S. 384
A.-
Die Bank S. schloss am 14. November/1. Dezember 1986 für das in der Schweiz wohnhafte Personal mit der Krankenkasse Intras per 1. Januar 1987 einen Kollektivversicherungsvertrag im Sinne von
Art. 5bis KUVG
. Mit Verfügung vom 22. Juni 1987 eröffnete die Krankenkasse der Bank S., gemäss Art. 13 Abs. 2 des vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) am 5. September 1986 genehmigten und auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Gesetzes des Kantons Tessin über die obligatorische Krankenversicherung vom 28. Mai 1986 seien die zum Betrieb der Krankenversicherung im Tessin zugelassenen Krankenkassen verpflichtet, für die Einzel- und Kollektivversicherten die gleichen Prämien zu erheben.
B.-
Beschwerdeweise beantragte die Bank S. im wesentlichen, die Verfügung vom 22. Juni 1987 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Art. 13 Abs. 2 des erwähnten kantonalen Gesetzes bundesrechtswidrig sei; die Kasse sei zu verpflichten, die im Kollektivversicherungsvertrag festgelegten Prämien auch für die im Kanton Tessin wohnhaften Versicherten anzuwenden.
BGE 115 V 384 S. 385
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. September 1987 gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Die Bank S. und die beigeladene Krankenkasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der zur Stellungnahme eingeladene Staatsrat des Kantons Tessin schliesst sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2.
(Kognition)
3.
(Vernehmlassung des Tessiner Staatsrates)
4.
In materieller Hinsicht ist streitig, ob ein Kanton den Krankenkassen vorschreiben darf, in der Kollektivkrankenversicherung gleich hohe Mitgliederbeiträge wie in der Einzelversicherung festzusetzen. Der Umstand, dass der fragliche Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Tessin über die obligatorische Krankenversicherung vom 28. Mai 1986 vom EDI am 5. September 1986 gemäss
Art. 2 Abs. 3 KUVG
in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Vo V genehmigt worden ist, steht der richterlichen Überprüfung nicht entgegen (vgl.
BGE 110 V 324
Erw. 1b).
a) Gemäss
Art. 5bis Abs. 2 KUVG
sind die Krankenkassen befugt, in Kollektivversicherungsverträgen Versicherungsbedingungen zu vereinbaren, die von denjenigen der Einzelversicherung abweichen. In
Art. 6bis Abs. 1 Satz 2 KUVG
wird vorgeschrieben, dass die Mitgliederbeiträge in der Kollektivversicherung unter Berücksichtigung der besonderen Risiken festzusetzen sind. Nach dieser Vorschrift müssen die Kollektivversicherungsprämien im Interesse der finanziellen Sicherheit der Kassen den Risiken des Versichertenbestandes entsprechen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 5. Juni 1961, BBl 1961 I 1451). Art. 13a Abs. 1 Vo II führt hiezu ergänzend aus, die Kasse müsse die Mitgliederbeiträge in den einzelnen Verträgen so festsetzen, dass sowohl die Kollektivversicherung für Krankenpflege als auch jene für Krankengeld selbsttragend sind und die Kasse die nötigen
BGE 115 V 384 S. 386
Reserven bilden kann. Dabei sind nach Art. 13a Abs. 3 Vo II die Erfahrungszahlen über die betreffenden Personengruppen, welche mindestens die letzten drei Jahre umfassen müssen, massgebend. Einzelheiten über die Mindestbeiträge in der Kollektivversicherung werden in der Verordnung 5 des EDI über die Krankenversicherung vom 12. November 1965 geregelt. So schreibt Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung vor, dass die Mindestbeiträge für die Krankenpflegeversicherung entsprechend den örtlich bedingten Kostenunterschieden nach Risikogruppen abzustufen sind.
b) Mit dem Prinzip der risikogerechten Prämie für den einzelnen Vertrag weicht die Regelung der Mitgliederbeiträge in der Kollektivversicherung wesentlich von der Ordnung der Beiträge in der Einzelversicherung ab. Bei dieser ist die Berücksichtigung der besonderen Risiken bei der Prämiengestaltung im Hinblick auf die Solidarität innerhalb einer Versichertengemeinschaft nur in abgeschwächter Form zulässig (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 302).
Die Kollektivversicherung einer Krankenkasse hat sich als Ganzes selber zu erhalten (Art. 13a Abs. 1 Vo II). Durch Kollektivversicherungsverträge mit dem in Art. 2 Vo II genannten Kreis der Versicherungsnehmer und Versicherten werden meistens "günstige" Risikogruppen (z.B. die relativ junge Belegschaft eines Betriebes) innerhalb der gleichen Kasse gebildet. "Je nach Konkurrenzlage ist es den einzelnen Krankenkassen damit unter Umständen möglich, einzelne Verträge zu ausserordentlich tiefen Prämien anzubieten und die hieraus resultierenden Verluste in anderen Regionen bzw. mit anderen Verträgen wieder wettzumachen. Diese Risikoselektion geht zu Lasten der Einzelversicherung im allgemeinen, weil sich hier die "schlechteren" Risiken (Betagte, Kranke, Frauen) konzentrieren" (Bericht der Kommission des Ständerates über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe zur Volksinitiative für eine finanziell tragbare Krankenversicherung vom 17. Oktober 1988, BBl 1988 III 1343).
5.
a) Zu prüfen ist, ob Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Tessin über die obligatorische Krankenversicherung vom 28. Mai 1986, wonach für die Einzel- und Kollektivversicherten die gleichen Prämien zu erheben sind, gegen die den Krankenkassen in
Art. 5bis Abs. 2 KUVG
bundesrechtlich eingeräumte Befugnis verstösst, in den Kollektivversicherungsverträgen Versicherungsbedingungen zu vereinbaren, die von denjenigen der Einzelversicherung abweichen. Zudem fragt es sich, ob die vorgeschriebene
BGE 115 V 384 S. 387
Prämiengleichheit zwischen Kollektiv- und Einzelversicherten vereinbar ist mit der (bundesrechtlichen) Vorschrift gemäss
Art. 6bis Abs. 1 Satz 2 KUVG
, wonach die Mitgliederbeiträge in der Kollektivversicherung unter Berücksichtigung der besonderen Risiken festzusetzen sind.
Die vom Kanton Tessin angeordnete Prämiengleichheit in der Kollektiv- und Einzelversicherung steht nach dem in Erw. 4 Gesagten mit der finanziellen Sicherstellung der mit der Kollektivversicherung abgedeckten Risiken in keinem Zusammenhang. Vielmehr geht es nach den Darlegungen des Staatsrates des Kantons Tessin darum, durch höhere Mitgliederbeiträge der Kollektivversicherten Änderungen in der Kassenstruktur zu verhindern. Das Argument des Staatsrates, mit der Kollektivversicherung würden der Einzelversicherung die "guten Risiken" der Einzelversicherung weggenommen, was gegen das Prinzip der Gegenseitigkeit und der Solidarität verstosse, ist als Rechtfertigung für die getroffene kantonale Regelung nicht stichhaltig. Der Gedanke der Solidarität unter den Versicherten lässt sich gemäss geltendem Recht nicht durch eine Prämiengleichheit zwischen Kollektiv- und Einzelversicherten verwirklichen. Denn das Bundesrecht räumt den Kassen, wie bereits gesagt, ausdrücklich die Befugnis ein, in den Kollektivversicherungsverträgen Versicherungsbedingungen zu vereinbaren, die von denjenigen der Einzelversicherung abweichen; zudem ist bundesrechtlich vorgeschrieben, dass die Mitgliederbeiträge in der Kollektivversicherung unter Berücksichtigung der besonderen Risiken festzusetzen sind (zu den früheren Revisionsbestrebungen bezüglich der Mitgliederbeiträge siehe Botschaft des Bundesrates über die Teilrevision der Krankenversicherung vom 19. August 1981, BBl 1981 II 1160; vgl. hinsichtlich der Angleichung der Mitgliederbeiträge in der Kollektiv-Krankenpflegeversicherung an diejenigen der Einzelversicherung auch den Bericht der Kommission des Ständerates über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe zur Volksinitiative für eine finanziell tragbare Krankenversicherung vom 17. Oktober 1988, BBl 1988 III 1343).
b) Die fragliche kantonale Gesetzesbestimmung kann sich schliesslich auch nicht auf
Art. 2 Abs. 1 lit. a KUVG
stützen, wonach die Kantone ermächtigt sind, die Krankenversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsklassen obligatorisch zu erklären. Die Einführung des (vollen oder teilweisen) Obligatoriums bezweckt sozialpolitisch, den Versicherungsschutz des KUVG zu verstärken (vgl. MAURER, Schweizerisches
BGE 115 V 384 S. 388
Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 304; LÜÖND, Die obligatorische Krankenversicherung nach kantonalem Recht unter besonderer Berücksichtigung der zürcherischen Gesetzgebung, SZS 1979 S. 46 ff.), was sich mit der Anpassung der Kollektivversicherungsprämien an jene der Einzelversicherung aber nicht erreichen lässt. Daran ändert der Umstand nichts, dass mit der Einführung des Obligatoriums den beteiligten Kassen im Hinblick auf die Prämiensubventionierung Auflagen bezüglich der Prämiengestaltung gemacht werden können.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass für eine ergänzende kantonale Rechtsetzungskompetenz bezüglich der Höhe der Mitgliederbeiträge in der Kollektivversicherung gemäss der Tessiner Regelung aufgrund der abschliessenden bundesrechtlichen Ordnung kein Raum besteht, wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend festgestellt hat. Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Tessin über die obligatorische Krankenversicherung vom 28. Mai 1986 ist bundesrechtswidrig. Die Krankenkasse Intras kann somit nicht verpflichtet werden, die Prämien für die Kollektivversicherten der Bank S. denjenigen der Einzelversicherten anzupassen, weshalb der kantonale Richter die angefochtene Verfügung vom 22. Juni 1987 zu Recht aufgehoben hat.
6.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55ad7af5-8bc0-4b36-aed7-a1e8ad092cc4 | Urteilskopf
121 V 336
50. Urteil vom 28. Dezember 1995 i.S. R. gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 10 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 1,
Art. 13 AVIG
. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei gewünschter Erweiterung einer Teilzeitbeschäftigung.
Art. 14 Abs. 1 und 2 AVIG
. Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit verneint, mangels eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Befreiungsgrund und der Notwendigkeit der Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 121 V 336 S. 336
A.-
Die 1939 geborene R. arbeitet seit 1. Januar 1981 halbtags als kaufmännische Angestellte in der X AG. Nach der Scheidung im Jahre 1989 besuchte sie Weiterbildungskurse der Schule Y, welche sie im März 1992 mit dem Handelsdiplom abschloss. Seit Juli 1992 sucht sie eine Vollzeitbeschäftigung im kaufmännischen Bereich.
Ab 22. April 1993 unterzog sich R. der Stempelkontrolle und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 9. Juni 1993
BGE 121 V 336 S. 337
lehnte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI das Begehren mit der Begründung ab, die Versicherte habe keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, nachdem sie nach wie vor im Rahmen von 50% einer Vollzeitbeschäftigung erwerbstätig sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. September 1994 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt R., es seien ihr ab 22. April 1993 für den Arbeitsausfall von 50% Arbeitslosentaggelder zuzusprechen; zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 8 Abs. 1 AVIG
zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 1 AVIG
). Als teilweise arbeitslos gilt nach
Art. 10 Abs. 2 AVIG
, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
). Nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 4 Abs. 1 AVIV
). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (
Art. 5 AVIV
).
Im weitern muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
). Nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist
BGE 121 V 336 S. 338
(
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit ist gemäss
Art. 14 Abs. 1 AVIG
u.a., wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a) oder infolge Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. Ebenfalls befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern; indessen darf das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegen (
Art. 14 Abs. 2 AVIG
).
2.
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 30. April 1993 ist die Beschwerdeführerin in der X AG während 21 1/4 Wochenstunden erwerbstätig, wogegen die normale betriebliche Arbeitszeit 41 1/4 Stunden pro Woche beträgt. Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab die Versicherte an, sie sei bereit und in der Lage, eine Vollzeitbeschäftigung anzunehmen.
a) Die Rekurskommission hat eine (Teil-)Arbeitslosigkeit verneint. Unter Hinweis auf das Urteil H. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. Mai 1994 (auszugsweise veröffentlicht in SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51) hat sie erwogen, die Rechtsprechung, wonach es für die Qualifizierung einer Tätigkeit als Zwischenverdienst nicht mehr auf das Kriterium des Übergangscharakters ankomme, führe dazu, dass sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit innerhalb einer Kontrollperiode unter
Art. 24 AVIG
zu subsumieren seien. Da demnach die Entschädigung nach dem Verdienst- und nicht nach dem Arbeitsausfall zu erfolgen habe, müsse nicht mehr geprüft werden, ob ein Arbeitsverhältnis den gewünschten Beschäftigungsumfang abdeckt. Die Annahme von zumutbarer Arbeit führe zwingend zum Austritt aus der Arbeitslosigkeit. Für die Feststellung eines zusätzlichen Arbeitsausfalls bestehe daher ebensowenig Raum wie für eine darauf gründende Entschädigung.
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
, welcher die teilweise Arbeitslosigkeit für den Fall vorsehe, wo ein Teilzeitbeschäftigter eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitstelle sucht, sei damit grundsätzlich nicht mehr anwendbar. Der
BGE 121 V 336 S. 339
versicherte Verdienst werde sich in der Regel nach dem bisherigen Einkommen bemessen, welches indessen nach wie vor erzielt werde.
b) Zu unterscheiden ist zunächst zwischen den Anspruchsnormen (
Art. 8-17 AVIG
) und den Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung (
Art. 18-29 AVIG
). Danach ist die am 1. Januar 1992 in Kraft getretene neuumschriebene Zwischenverdienstregelung (
Art. 24 AVIG
) aufgrund ihrer systematischen Einordnung im Gesetz eine Entschädigungs- oder, genauer gesagt, eine Entschädigungsbemessungsnorm (
BGE 120 V 242
Erw. 2b; in SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51 nicht publizierte Erwägung 3b). Ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer bestimmten Kontrollperiode besteht, beurteilt sich primär nach Art. 8 Abs. 1 lit. a-g in Verbindung mit
Art. 9 ff. AVIG
. Sind diese Anspruchsvoraussetzungen gegeben, kommt es zur Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung, die in betraglicher Hinsicht nach den
Art. 18 ff. AVIG
festgelegt wird (vgl. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, N. 10 zu Art. 24; GEHRHARDS, Arbeitslosenversicherung:"Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, in SZS 1994 S. 348). Das ist auch im Falle, da der Versicherte in der fraglichen Kontrollperiode einen Zwischenverdienst erzielt, grundsätzlich nicht anders (unveröffentlichtes Urteil F. vom 1. Juni 1994). Eine Sonderregelung besteht indes für den Fall, dass der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung annimmt und ihn dabei ein Verdienstausfall trifft, ohne dass er einen erheblichen Arbeitsausfall erleidet. Für diesen speziellen Tatbestand gewährt
Art. 24 Abs. 4 AVIG
, beschränkt auf die ersten sechs Monate einer solchen Beschäftigung, die Befreiung vom gesetzlichen Anspruchserfordernis des anrechenbaren Arbeitsausfalles im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIG
.
c) Zu einer anderen Betrachtungsweise besteht auch unter dem Gesichtswinkel des Urteils H. vom 31. Mai 1994 kein Anlass. Wenn das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 249
f. Erw. 5b (worauf Erwägung 6a des Urteils H. verweist) festhielt, sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (alt
Art. 24 AVIG
) und der Ersatzarbeit (alt
Art. 25 AVIG
) subsumiert wurden, bildeten nunmehr Gegenstand des revidierten
Art. 24 AVIG
, kann daraus nicht abgeleitet werden, in Fällen wie dem vorliegenden bestehe gar keine Arbeitslosigkeit
BGE 121 V 336 S. 340
und
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
sei gar nicht anwendbar. Werden die Darlegungen des Eidg. Versicherungsgerichts nämlich nicht isoliert, sondern im Gesamtzusammenhang betrachtet, zeigt sich ganz klar, dass sie sich auf die Entschädigungsbemessung und nicht auf die Anspruchsvoraussetzungen beziehen (vgl.
BGE 120 V 248
ff. Erw. 5a und b). Konkret ging es in jenem Fall um die Auswirkungen der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen neuen Zwischenverdienstregelung auf die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung. Dabei hat das Gericht erwogen, mit der Gesetzesnovelle sei beabsichtigt worden, die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu vereinheitlichen. Dieser gesetzgeberische Wille habe in
Art. 24 AVIG
seinen Niederschlag gefunden, mit der Folge, dass nunmehr sämtliche während einer oder mehrerer Kontrollperioden erzielten Verdienste nach dem Prinzip des Verdienstausfalls und nicht mehr nach jenem des Arbeitsausfalls einheitlich über den Weg von
Art. 24 AVIG
zu entschädigen seien (
BGE 120 V 248
f. Erw. 5b). Am Grundsatz, wonach die Zwischenverdienstregelung eine abrechnungstechnische Einkommens-Behandlungsbestimmung und nicht eine Tätigkeitsförderungsnorm ist (GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, in SZS 1994 S. 348), ändern die Urteile R. vom 31. Mai 1994 (BGE
BGE 120 V 233
) und H. vom gleichen Tag nichts. Die Anwendung dieser Regelung setzt nach wie vor die vorgängige Feststellung der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen der Grundregel von
Art. 8 AVIG
voraus.
d) Die vorinstanzlichen Darlegungen vermögen auch deshalb nicht zu überzeugen, weil sie dazu führen, dass
Art. 14 Abs. 2 AVIG
- insoweit er den Fall der Erweiterung einer bisherigen Tätigkeit regelt - schlechthin aus den Angeln gehoben würde. Für eine Versicherte, welche zufolge Scheidung die bisherige Halbtagesstelle erweitern möchte, würde dies bedeuten, dass ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Ermangelung der ersten Voraussetzung des in
Art. 8 Abs. 1 AVIG
aufgeführten Katalogs verneint werden müsste und es ihr nichts nützen würde, dass sie aufgrund von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
- mit Bezug auf die gesuchte zusätzliche Tätigkeit - an sich von der Erfüllung der Beitragszeit befreit wäre. Die in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
bewusst kodifizierte Erweiterung einer Tätigkeit (vgl. ARV 1987 Nr. 5 S. 69 Erw. 2c) wäre damit obsolet.
BGE 121 V 336 S. 341
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 8 ff. AVIG
von der seit 1. Januar 1992 in Kraft stehenden Zwischenverdienstregelung nicht berührt werden. Im Sinne einer systematischen Gesetzesanwendung ist demnach zunächst gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 10 AVIG
zu prüfen, ob überhaupt Arbeitslosigkeit im Sinne dieser Bestimmungen besteht.
Im vorliegend zu beurteilenden Fall führt dies dazu, dass die Beschwerdeführerin, welche unbestrittenermassen eine Teilzeitbeschäftigung ausübt und eine Vollzeitbeschäftigung sucht, vom Zeitpunkt, ab welchem sie sich beim Arbeitsamt zur Vermittlung gemeldet hat (
Art. 10 Abs. 3 AVIG
), d.h. ab 22. April 1993, als teilarbeitslos zu betrachten ist.
3.
Als weitere - kumulativ - zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung muss nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegen. Ob dies zutrifft, beurteilt sich bei Versicherten, die zwar eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, aber eine Ganztagesstelle suchen, nicht an den Verhältnissen der Vergangenheit, sondern prospektiv im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Beschäftigung (vgl.
BGE 112 V 229
; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11). Entgegen der von der Arbeitslosenkasse in der Verfügung vom 9. Juni 1993 vertretenen Auffassung liegt - in Übereinstimmung mit der vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in der Vernehmlassung an die Vorinstanz vom 10. Juni 1994 geäusserten Meinung - mit Bezug auf die gewünschte Erweiterung der Erwerbstätigkeit ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor (SVR 1994 ALV Nr. 11 S. 28 Erw. 2b). Der geforderte Mindestausfall von zwei vollen Tagen innerhalb zweier Wochen (
Art. 5 AVIV
) ist ebenfalls gegeben (vgl. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 30 und N. 31 zu Art. 11).
4.
Zu prüfen ist des weitern, ob die Beschwerdeführerin bezüglich jenes Teils der Zeit, für die sie einen Arbeitsausfall geltend macht, die Beitragszeit erfüllt bzw. ob dafür ein Befreiungsgrund vorliegt (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
;
BGE 112 V 240
f. Erw. 2c; SVR 1994 ALV Nr. 11 S. 28 Erw. 3 u. 4).
Zu unterscheiden ist zwischen der Tätigkeit, die der Beitragspflicht unterliegt, und der anderen Beschäftigung. Aus
Art. 14 Abs. 2 AVIG
folgt, dass Versicherte, welche ihre Tätigkeit erweitern wollen, bezüglich der gewünschten Ausdehnung ihrer Tätigkeit die Voraussetzungen der Beitragszeit
BGE 121 V 336 S. 342
nicht erfüllen, obwohl sie während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt haben. Des weiteren können Personen, die nie erwerbstätig waren und daher keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet haben, (unter Vorbehalt von Befreiungsgründen) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen, wenn sie eine Anstellung suchen; genausowenig kann somit derjenige, der bisher lediglich auf der Basis einer Teilzeitbeschäftigung Beiträge entrichtet hat, Leistungen für den Verdienstausfall einer Vollzeitstelle beanspruchen (SVR 1994 ALV Nr. 11 S. 28 Erw. 3).
Die Beschwerdeführerin kann innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG
) nur auf einem Teilpensum von 21 1/4 Wochenstunden Beiträge ausweisen. Damit genügt sie bezüglich der gewünschten Ausdehnung der Beschäftigung den Anforderungen des
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
nicht, insoweit dort die Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 13 AVIG
verlangt wird.
5.
a) Somit fragt sich des weitern, ob allenfalls ein Befreiungstatbestand im Sinne von
Art. 14 AVIG
vorliegt. Diesbezüglich bringt die Beschwerdeführerin vor, im Zeitpunkt der Scheidung im November 1989 sei ihr eine zeitlich abgestufte Rente zugesprochen worden, in der Annahme, sie werde ihr Arbeitspensum in den nachfolgenden drei bis fünf Jahren auf 100% aufstocken können. Im Hinblick auf die Ausweitung der Erwerbstätigkeit habe sie zunächst von März 1990 bis März 1992 an der Schule Y einen berufsbegleitenden Weiterbildungskurs besucht. Während dieser Zeit sei es ihr somit nicht möglich gewesen, ganztägig eine unselbständige Tätigkeit auszuüben. Vom 2. Dezember 1992 bis 31. Januar 1993 sei sie zudem aus gesundheitlichen Gründen zu 100% arbeitsunfähig gewesen.
b) Nach dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
beziehen sich diese Bestimmungen auf Versicherte, die nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb durch die dort genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sind. Es muss somit ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und der Krankheit (ARV 1986 Nr. 3 S. 14 Erw. 2 mit Hinweisen) bzw. der Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung vorliegen (ARV 1991 Nr. 8 S. 86 Erw. 3a mit Hinweisen). Um wirklich kausal für die fehlende Beitragszeit zu sein, muss das Hindernis zudem während mehr als zwölf Monaten bestanden
BGE 121 V 336 S. 343
haben. Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt dem Versicherten während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 10 zu Art. 14). Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
), liegt die erforderliche Kausalität für das Fehlen einer beitragspflichtigen Beschäftigung zudem nur vor, wenn es dem Versicherten aus einem der in
Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG
genannten Gründen auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen. Denn bei genügender Beitragszeit, d.h. wenn der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
), kommt die Befreiungsregelung nicht zum Zuge (unveröffentlichtes Urteil H. vom 9. Januar 1995; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 8 zu Art. 14). Entgegen der von der Versicherten vertretenen Auffassung kommt
Art. 14 Abs. 1 AVIG
somit nicht zur Anwendung, wenn ein Versicherter seine bisher ausgeübte unselbständige Teilzeitbeschäftigung erweitern will.
Die Beschwerdeführerin steht unbestrittenermassen seit 1981 ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis, welches auch während der rund zweimonatigen Krankheit fortbestand. Des weitern besuchte sie den Kurs an der Schule Y zugegebenermassen neben dieser Teilzeitbeschäftigung. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufgrund von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
sind somit nicht erfüllt.
c) Die Versicherte beruft sich des weitern darauf, dass ihr geschiedener Ehemann nicht mehr in der Lage sei, ihr die Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Es stellt sich somit die Frage, ob sie aus den in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
erwähnten "ähnlichen Gründen" einen Befreiungstatbestand verwirklicht.
aa) Die Formel "aus ähnlichen Gründen" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, welcher vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben wurde, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können (Botschaft des Bundesrates zum AVIG vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 565). Entscheidend ist, dass der unmittelbar Betroffene oder dessen Ehepartner durch ein bestimmtes Ereignis in eine wirtschaftliche Zwangslage gerät (
BGE 119 V 54
Erw. 3a mit Hinweis).
BGE 121 V 336 S. 344
bb) Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist indessen nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist. Dabei ist kein strikter Kausalitätsnachweis im naturwissenschaftlichen Sinne zu verlangen. Ein solcher könnte kaum je erbracht werden, sind doch die in diesem Zusammenhang bedeutsamen inneren Beweggründe einer Person für die Suche nach einer Arbeitnehmertätigkeit einer Beurteilung durch Drittpersonen weitgehend entzogen. Vernünftigerweise ist deshalb der erforderliche Kausalzusammenhang bereits zu bejahen, wenn es glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint, dass der Entschluss des Versicherten, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, in dem als Befreiungsgrund in Frage kommenden Ereignis mitbegründet liegt (
BGE 119 V 55
Erw. 3b mit Hinweis).
Anderseits gilt es zu beachten, dass das Gesetz die enumerierten oder ähnlichen Befreiungsgründe im Rahmen der Generalklausel nicht mehr zulässt, wenn das betreffende Ereignis mehr als ein Jahr zurückliegt (
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
). Dies ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein solches Ereignis nicht mehr als kausal für die über ein Jahr später versuchte Arbeitsaufnahme zu betrachten.
cc) Wie dem Schreiben der Beschwerdeführerin an ihren geschiedenen Ehemann vom 16. Februar 1993 zu entnehmen ist, kam dieser seiner Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1993 stets pünktlich nach. Erst ab Februar 1993 konnte er die Zahlungen infolge finanzieller Schwierigkeiten nicht mehr leisten. Gemäss den Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte sich die Versicherte indessen bereits seit Mitte 1992 um eine Vollzeitstelle bemüht. Im vorinstanzlichen Verfahren hat sie dies zudem mit zahlreichen Unterlagen dokumentiert. Daraus folgt, dass sie bereits vor dem Wegfall der Unterhaltsbeiträge einer ganztägigen Beschäftigung nachgehen wollte. Es waren somit nicht erst die fehlenden Beiträge, welche die Beschwerdeführerin dazu zwangen, die Erwerbstätigkeit auszudehnen. Zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen ihres Ex-Mannes und dem Wunsch nach einer Vollzeitstelle besteht somit kein Kausalzusammenhang (vgl. ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d). Weitere Befreiungsgründe, welche innerhalb der Jahresfrist nach Art. 14 Abs. 2 in fine AVIG liegen, werden keine geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aufgrund der Akten. Insbesondere fällt die in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
angeführte Ehescheidung im vorliegenden Fall ausser
BGE 121 V 336 S. 345
Betracht, wie die Beschwerdeführerin im übrigen selber einräumt.
Da somit die Voraussetzungen von
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
nicht erfüllt sind, lassen sich die Verfügung vom 9. Juni 1993 und der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis insofern nicht beanstanden, als der Leistungsanspruch zu verneinen ist.
6.
(Unentgeltliche Verbeiständung) | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55b5be61-eb86-4ca7-b699-a9339ed358fa | Urteilskopf
116 II 381
70. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 juillet 1990 dans la cause P. contre L. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
; Ausweisung eines Mieters.
Der Entscheid über das Ausweisungsbegehren eines Vermieters im Sinne von Art. 265 oder Art. 293 aOR, der gestützt auf das waadtländische Gesetz vom 18. Mai 1955 über das Ausweisungsverfahren in Miet- und Pachtsachen ergeht, ist kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 116 II 381 S. 381
A.-
Le 9 février 1990, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné que P. soit expulsé des locaux dans lesquels il exploite un établissement public en gérance libre. Par arrêt du 20 avril 1990, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de P. et maintenu l'ordonnance querellée.
BGE 116 II 381 S. 382
B.-
P. exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Aux termes du premier, il conclut à l'irrecevabilité ou au rejet de la requête d'expulsion. L. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours en réforme et très subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral déclare le recours en réforme irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dès lors que le recourant prétend que l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
et qu'il n'a déposé le recours de droit public que pour le cas où le recours en réforme ne serait pas recevable, il se justifie de traiter en premier lieu le recours en réforme.
2.
Le recourant soutient que la contestation divisant les parties est de nature civile et porte sur l'art. 293 aCO. Pour lui, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale parce que les juges cantonaux ont statué sur la base d'allégations prouvées ou hautement vraisemblables; leur décision n'instaurerait pas une protection provisoire, car elle n'aurait pas besoin d'être validée et empêcherait toute réinstallation de l'expulsé. L'extinction du bail selon l'art. 293 aCO serait tranchée définitivement, sans égard à un éventuel procès en dommages-intérêts.
a) Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours en réforme n'est recevable que contre des décisions finales au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Selon la jurisprudence, une décision est qualifiée de finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (
ATF 111 II 465
consid. 1a,
ATF 104 II 217
). Ainsi, d'après le dernier arrêt cité, un prononcé d'expulsion d'un locataire accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences ne constitue pas une décision finale selon l'
art. 48 al. 1 OJ
. Cette question se résout à la lumière du droit cantonal de procédure. Que le juge ait fait application d'une procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu que sa décision statue définitivement sur une prétention issue du droit civil fédéral; tel sera le cas si celle-ci a été rendue après une procédure probatoire complète et non limitée à la vraisemblance des faits allégués et qu'elle se fonde
BGE 116 II 381 S. 383
sur une motivation exhaustive en droit (
ATF 103 II 251
consid. 1b).
b) La loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme règle la procédure à suivre dans les cas où le bail est résilié en vertu des art. 265 et 293 aCO (art. 1). L'instruction est orale et sommaire; des pièces peuvent être produites et des témoins entendus (art. 13). Le juge examine si les conditions de l'expulsion sont réunies (art. 14); selon la jurisprudence de la Chambre des recours, cela signifie que le juge recherche si la créance du bailleur est établie ou, du moins, hautement vraisemblable, ou si le locataire justifie de sa libération. Si le juge refuse de prononcer l'expulsion, le bailleur n'est pas privé du droit d'ouvrir action conformément aux règles ordinaires de compétence judiciaire et de procédure civile (art. 16). Le prononcé du juge de paix peut être attaqué par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal (art. 23) si le juge était incompétent ou s'est déclaré à tort incompétent (let. a), si l'assignation était irrégulière (let. b) et si des règles essentielles de la procédure de nature à influer sur le prononcé ont été violées (let. c). Il y a également recours pour déni de justice (art. 23 al. 2), soit lorsque, selon l'interprétation donnée à cette notion par la jurisprudence du Tribunal cantonal, la décision est arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
A la lumière des principes rappelés plus haut, l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Un refus d'expulser prononcé par le juge de paix et maintenu par le Tribunal cantonal n'empêcherait pas que le même litige soit à nouveau soumis à un juge. Dans ce cas, le litige n'est pas tranché définitivement au sens de la jurisprudence. Certes, la loi vaudoise ne dit pas si, parallèlement, le locataire est, lui, privé du droit d'ouvrir une action ordinaire pour contester l'extinction de bail à l'origine de son expulsion. Il n'y a cependant pas de raison d'envisager différemment la nature du prononcé du juge de paix selon qu'il accorde ou refuse l'expulsion. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que l'arrêt attaqué l'empêcherait définitivement de soumettre le litige à la juridiction ordinaire; au contraire, il a ouvert action en constatation de la nullité de la résiliation. De plus, l'état de fait n'est pas fixé définitivement lui non plus au sens où l'entend la jurisprudence, puisque le juge de paix peut se satisfaire de la haute vraisemblance des faits articulés par les parties. Enfin, l'autorité de recours ne jouit pas d'un plein pouvoir d'examen, puisque celui-ci est limité à l'arbitraire; en
BGE 116 II 381 S. 384
particulier le libre contrôle de l'application du droit privé fédéral, singulièrement des art. 265 et 293 aCO, ne fait pas partie des moyens de recours. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
55b6f3e5-6147-4386-aba0-9ce09680e1ec | Urteilskopf
96 I 663
100. Auszug aus dem Urteil vom 23. Oktober 1970 i.S. H. gegen Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB).
Solches Einkommen können auch Gewinne bilden, die beim Verkauf von Liegenschaften erzielt werden. Unterscheidung zwischen Erwerbstätigkeit und Verwaltung des privaten Vermögens. | Sachverhalt
ab Seite 663
BGE 96 I 663 S. 663
A.-
Der Angestellte H., der Beschwerdeführer, wurde am 18. Mai 1962 kraft Erbrechts zu einem Drittel Eigentümer eines Grundstücks von 6466 m2, das unmittelbar neben dem von ihm erbauten und bewohnten Einfamilienhaus liegt. Am 1. Januar 1963 erhielt er durch Erbteilung einen weiteren Sechstel, so dass er und sein Bruder je zur Hälfte Miteigentümer des geerbten Grundstücks wurden. Der Bruder verkaufte dann seinen Anteil dem Architekten S. Dieser und der Beschwerdeführer erschlossen und parzellierten ihr Grundstück. In den Jahren 1965 und 1966 verkauften sie zwei Parzellen mit Gewinn. Über ihre gemeinsamen Vorkehren führte ein von S. beauftragter Bücherexperte gesondert Buch.
B.-
Bei der Veranlagung des Beschwerdeführers für die Wehrsteuer der 14. Periode (Berechnungsjahre 1965/66) wurde sein Anteil an dem durch den Verkauf der beiden Parzellen erzielten Gewinn als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne
BGE 96 I 663 S. 664
von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB erfasst. Dafür wurde ein Betrag von Fr. 18'627.-- (Durchschnitt der Berechnungsjahre) eingesetzt. Im Einspracheentscheid wurde die Anrechnung des Gewinns bestätigt und das steuerbare Einkommen auf Fr. 28'900.-- festgesetzt.
Der Steuerpflichtige focht die Besteuerung des Liegenschaftsgewinns durch Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission an. Diese wies die Beschwerde am 24. April 1970 ab. Sie führte aus, der Steuerpflichtige habe sich den Gewinn durch gewerbsmässige Tätigkeit verschafft. Er habe seinen Anteil an dem Grundbesitz bei der Erbteilung erhöhen lassen und sich anschliessend an der vom Miteigentümer S. durchgeführten Parzellierung und Erschliessung des Grundstücks beteiligt. Das sei ein planmässiges, auf Gewinnerzielung gerichtetes Vorgehen.
C.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission erhebt H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das steuerbare Einkommen sei auf Fr. 10'400.-- herabzusetzen. Er macht geltend, der von ihm erzielte Liegenschaftsgewinn unterliege der Wehrsteuer für Einkommen nicht. Er habe den Gewinn nicht durch Erwerbstätigkeit erlangt, sondern im Rahmen einer sorgfältigen Verwaltung geerbten Privatvermögens.
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Abs. 1 -
BGE 96 I 657
E. 1).
Die Annahme, dass ein beim Verkauf einer Liegenschaft erlangter Gewinn auf einer Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, kann sich aus der Häufung von Grundstückkäufen und- verkäufen oder aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Zusammenhang mit einer selbständigen Berufstätigkeit des Pflichtigen als Architekt, Baumeister und dgl. Sie ist auch bei vereinzelten Verkäufen, die nicht mit einer derartigen Betätigung des Steuersubjektes zusammenhängen, nicht ausgeschlossen. In solchen Fällen ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gerechtfertigt, wenn der Gewinn das Ergebnis einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen ist, die nach Art und Umfang dem Vorgehen eines Liegenschaftenhändlers gleichgestellt werden kann. Wie das Bundesgericht entschieden hat, kann auf eine Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen auch allein schon daraus geschlossen werden, dass er sich für ein
BGE 96 I 663 S. 665
bestimmtes Grundstückgeschäft in einer einfachen Gesellschaft mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihm besorgt (
BGE 96 I 658
E. 2).
2.
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass der Gewinn, den die Veräusserung zweier Landparzellen dem Beschwerdeführer eingebracht hat, nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens entstanden ist. Art. 21 Abs 1 lit. d WStB ist daher nicht anwendbar. Der Streit geht darum, ob der Gewinn Erwerbseinkommen im Sinne der lit. a daselbst bilde.
a) Niemand behauptet, dass der Beschwerdeführer ausser den Verkäufen geerbten Grundbesitzes noch andere gewinnbringende Grundstückgeschäfte getätigt habe. Allerdings wurde jener Besitz nicht als Ganzes verkauft; vielmehr wurden zunächst zwei Parzellen veräussert, und offenbar wurden weitere Verkäufe von Parzellen in Aussicht genommen. Indessen liegt auf seiten des Beschwerdeführers nicht eine Häufung von Grundstückgeschäften vor, wie sie für die Tätigkeit eines Liegenschaftenhändlers charakeristisch ist. Ein Grundeigentümer überschreitet den Rahmen dessen, was ein umsichtiger Vermögensverwalter vorzukehren pflegt, nicht schon dadurch, dass er sein Land stückweise verkauft, um einen höheren Preis als bei gesamthafter Veräusserung erzielen zu können. Daher muss angenommen werden, dass man es hier mit einem vereinzelten Grundstückgeschäft des Beschwerdeführers zu tun hat. Dieses Geschäft hängt auch nicht mit dem vom Beschwerdeführer ausgeübten Beruf zusammen.
b) Der Beschwerdeführer hat seinen Anteil an dem in Frage stehenden Grundbesitz durch Erbgang erworben, also nicht durch Kauf mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen. Die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung sind der Meinung, dies sei belanglos, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verhältnisse im Zeitpunkt der Realisierung des Gewinns massgebend seien. Das von ihnen zitierte Urteil (ASA 33 44) hat jedoch nicht die Tragweite, die sie ihm zuschreiben. Es betrifft einen Liegenschaftenhändler, der behauptete, er habe den bei einem seiner Verkäufe erzielten Gewinn nicht zu versteuern, weil er das Grundstück für private Zwecke erworben habe; er hatte es aber schliesslich zu Geschäftsvermögen gemacht und als solches, im Rahmen
BGE 96 I 663 S. 666
seiner beruflichen Tätigkeit, weiterveräussert, wodurch die Steuerpflicht für den Gewinn begründet wurde (im gleichen Sinne: ASA 30 374;
BGE 82 I 174
). Hier verhält es sich anders; denn der Beschwerdeführer hat die vereinzelten Verkäufe, um die es sich handelt, nicht in Ausübung seines Berufes getätigt. In einem solchen Fall ist der Umstand, dass der Steuerpflichtige das Grundstück im Erbgang erworben hat, nicht ohne Bedeutung; dann liegt es in der Regel besonders nahe anzunehmen, dass der beim Verkauf erzielte Gewinn im Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung oder in Ausnützung einer zufälligen Gelegenheit, ohne eigentliche Erwerbstätigkeit, erlangt worden ist.
Allerdings ist H. bei der Eröffnung des Erbganges nur zu einem Drittel Eigentümer des zur Erbschaft gehörenden Grundstücks geworden; einen weiteren Sechstel hat er erst bei der Erbteilung erhalten. Aber auch diesen Sechstel hat er geerbt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich ihn durch eine auf Gewinn gerichtete Tätigkeit verschafft hat.
c) Die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung legen Gewicht darauf, dass H. und S. das Grundstück in Parzellen aufgeteilt und erschlossen haben. Die Parzellierung und die Erschliessung von Liegenschaften können jedoch Akte blosser Vermögensverwaltung sein (ASA 27 177). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund zur Annahme, diese Massnahmen seien mit derart intensiven Bemühungen verbunden gewesen und hätten den Wert des Landes dermassen beeinflusst, dass von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers gesprochen werden müsste. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als das geerbte Grundstück unmittelbar neben dem vom Beschwerdeführer erstellten und bewohnten Einfamilienhaus liegt; denn als Nachbar hatte er ein persönliches Interesse an der Art der Aufteilung des anstossenden Landes. Wohl dürfte er auch erwogen haben, dass er das Land nach der Parzellierung und Erschliessung zu günstigeren Bedingungen werde verkaufen können; doch lässt dies noch nicht auf eine Erwerbstätigkeit schliessen. Erwerbseinkommen läge allenfalls vor, wenn der Beschwerdeführer für die Finanzierung seines Anteils an den Kosten der Parzellierung und Erschliessung bedeutende fremde Mittel in Anspruch genommen hätte (vgl.
BGE 92 I 122
). Nichts deutet jedoch darauf hin, dass er das getan hat.
BGE 96 I 663 S. 667
d) Ferner sind die Behörden der Meinung, der Beschwerdeführer müsse sich seinen Anteil am Verkaufsgewinn schon deshalb als Erwerbseinkommen anrechnen lassen, weil er sich für das Geschäft mit dem Architekten S. verbunden und sich dessen berufliche Tätigkeit zunutze gemacht habe. Sie verweisen auf die oben (E. 1 am Ende) erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche die einfache Gesellschaft betrifft. Hier verhält es sich jedoch anders als in den Fällen, auf die sich diese Rechtsprechung bezieht. Der Beschwerdeführer hat nicht von sich aus ein Miteigentumsverhältnis zum Architekten S. begründet. Diese Beziehung ist unabhängig von seinem Willen entstanden, nämlich dadurch, dass sein Bruder seinen Eigentumsanteil dem Architekten abgetreten hat. Gewiss hätte der Beschwerdeführer alsbald die Aufhebung des Miteigentums verlangen können (Art. 650 f. ZGB), doch hätte er damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge seine Interessen eher beeinträchtigt als gefördert. Indem er die Verbindung mit dem Architekten aufrechterhielt und gemeinsam mit ihm vorging, blieb er im Rahmen einer sorgfältigen Verwaltung seines Vermögens. Diesen Rahmen überschritt er auch dadurch nicht, dass er über die gemeinschaftlichen Vorkehren durch den von S. beauftragten Bücherexperten gesondert Buch führen liess (vgl.
BGE 70 I 259
f.).
e) Die Würdigung der gegebenen Umstände führt zum Schluss, dass der Gewinn, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf zweier Parzellen erzielt hat, nicht Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB darstellt. Das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers ist gemäss seinem Antrag herabzusetzen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
55b88965-e23a-4c1a-93d5-db8254b1cb21 | Urteilskopf
112 V 316
56. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1986 i.S. Elektro-Raetus AG gegen Direktion der SUVA und Rekurskommission VI | Regeste
Art. 92 Abs. 2 und 5 UVG
,
Art. 113 Abs. 1 UVV
: Festsetzung der Prämien in der Berufsunfallversicherung.
Einreihung der Betriebe in die Klassen und Stufen des Prämientarifs.
Höhereinreihung eines Betriebes, wenn dessen Unfallkosten ausserhalb des Bereiches der üblichen Zufallsschwankungen liegen. | Erwägungen
ab Seite 316
BGE 112 V 316 S. 316
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 109 Abs. 1 UVG
kann der Betroffene gegen Einspracheentscheide der SUVA über die Zuteilung der Betriebe und der Versicherten zu den Klassen und Stufen der Prämientarife innerhalb von 30 Tagen bei der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA Beschwerde erheben.
Gegen Entscheide nach
Art. 109 UVG
kann gemäss
Art. 110 Abs. 1 UVG
innert 30 Tagen beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Satz 1). Mit der
BGE 112 V 316 S. 317
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide nach Art. 109 kann lediglich die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Satz 2).
Mit der in Art. 110 Abs. 1 Satz 2 getroffenen Regelung nahm der Gesetzgeber einen Einbruch in das System der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
vor, indem er entgegen der in
Art. 105 Abs. 1 OG
getroffenen Kognitionsordnung bestimmte, dass das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts nicht von Amtes wegen überprüfen kann, obschon weder von der Verwaltung unabhängige Rekurskommissionen noch kantonale Gerichte als Vorinstanzen entscheiden (vgl.
BGE 112 V 209
Erw. 1b).
2.
a) Gemäss
Art. 92 Abs. 2 UVG
werden für die Bemessung der Prämien in der Berufsunfallversicherung die Betriebe nach ihrer Art und ihren Verhältnissen in Klassen des Prämientarifs und innerhalb dieser Klassen in Stufen eingereiht; dabei werden insbesondere die Unfallgefahr und der Stand der Unfallverhütung berücksichtigt. Die Arbeitnehmer eines Betriebes können nach einzelnen Gruppen verschiedenen Klassen und Stufen zugeteilt werden. Die Betriebe oder Betriebsteile sind so in Klassen und Stufen des Prämientarifs einzureihen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufskrankheiten einer Risikogemeinschaft voraussichtlich aus den Netto-Prämien bestritten werden können (
Art. 113 Abs. 1 UVV
).
Aufgrund der Risikoerfahrungen kann der Versicherer von sich aus oder auf Antrag von Betriebsinhabern die Zuteilung bestimmter Betriebe zu den Klassen und Stufen des Prämientarifs jeweils auf den Beginn des Rechnungsjahres ändern (
Art. 92 Abs. 5 UVG
).
Schliesslich verlangt
Art. 61 Abs. 2 UVG
, dass die SUVA die Versicherung nach den Grundsätzen der Gegenseitigkeit zu betreiben hat.
b) Im vorliegenden Fall ist die Zuteilung des Betriebsteils A der Beschwerdeführerin zur Klasse 45 I (Elektroinstallationsgeschäfte; Betriebe des Frei- und Kabelleitungsbaus) unbestritten. Streitig ist hingegen die in Anwendung von
Art. 92 Abs. 5 UVG
auf den 1. Januar 1984 erfolgte Versetzung von der Stufe 6 (Prämiensatz 28,7%o), in welcher Elektroinstallationsgeschäfte mit Freileitungsbau normalerweise aufgrund des von ihnen ausgewiesenen
BGE 112 V 316 S. 318
Prämienbedarfs seit dem 1. Januar 1973 allgemein eingereiht sind, in die Stufe 7 zum Prämiensatz von 38,5%o. Die SUVA begründet diese Neueinreihung damit, dass die Unfallkosten des Betriebsteils A der Beschwerdeführerin bis 1981, d.h. in neun Versicherungsjahren die Netto-Prämien um rund 594'000 Franken überstiegen hätten. Ein so grosser Prämienfehlbetrag führe dazu, die Firma zum Ausgleich der Versicherungsergebnisse stärker zu belasten und deshalb zu einem höheren Netto-Prämiensatz einzureihen.
3.
Aus der gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Prämien risikogerecht abgestuft und nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit erhoben werden müssen. Für die risikogerechte Prämienabstufung werden aus mehreren Risikoeinheiten, die sich hinsichtlich ihrer Verhältnisse vergleichen lassen (Betriebe bzw. Betriebsteile im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 UVG
und
Art. 113 Abs. 1 UVV
), Risikogemeinschaften gebildet. Jede solche Risikogemeinschaft hat für die Kosten der auf sie entfallenden Unfallkosten ausschliesslich durch eigene Beiträge, die sogenannten Netto-Prämien, aufzukommen. Sie muss somit selbsttragend sein. Der Prämiensatz wird im übrigen so bemessen, dass über die Zeit hin zwischen den Unfallkosten und den Prämien ein finanzielles Gleichgewicht besteht.
Da die Zahl und die Kosten der Unfälle und Berufskrankheiten Zufallsschwankungen unterworfen sind, muss für die Ermittlung des mutmasslichen künftigen Risikos der Mehrzahl der Betriebe zwangsläufig weitgehend auf die Erfahrungen mit der Gesamtheit der in der Risikogemeinschaft zusammengefassten Risikoeinheiten abgestellt werden. Dies führt zu einer für alle Betriebe der betreffenden Risikogemeinschaft einheitlichen, von zufallsartigen Risikoschwankungen unbeeinflussten Durchschnittsprämie. Weisen die Versicherungsergebnisse eines Betriebes, bei dem die Prämie sonst aufgrund der Risikoerfahrungen mit gleichartigen Betrieben bestimmt werden müsste, Abweichungen auf, die nicht mehr als zufällig betrachtet werden können, so werden diese bei der Prämienbemessung für diesen Betrieb als sekundäres Risikomerkmal mit berücksichtigt. Dadurch wird vermieden, dass überdurchschnittlich hohe Fehlbeträge auf die Gesamtheit der übrigen Betriebe der Risikogemeinschaft abgewälzt werden oder dass nur die Risikogemeinschaft und nicht auch der betreffende Betrieb selbst von dessen besonders günstigen Versicherungsergebnissen profitiert.
BGE 112 V 316 S. 319
Diese Prämienbemessungsgrundsätze, die einerseits auf mathematisch-statistischen Erkenntnissen beruhen und anderseits sekundäre Risikomerkmale mit berücksichtigen, werden im angefochtenen Entscheid eingehend dargelegt und stehen mit der gesetzlichen Ordnung im Einklang. Mit Recht geht die SUVA vom Grundsatz aus, dass bei der Bestimmung des Prämienbedarfs bei der Mehrzahl der Betriebe im allgemeinen auf die Risikoerfahrungen aller gleichartigen Betriebe einer Risikogemeinschaft abzustellen ist. Davon ist gemäss
Art. 92 UVG
dann abzuweichen, wenn sich bei einem Unternehmen die Betriebsart oder die Betriebsverhältnisse ändern (Abs. 4), wenn gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten verstossen wird (Abs. 3) oder wenn aufgrund von Risikoerfahrungen zuverlässig auf einen andern - höheren oder tieferen - Prämienbedarf geschlossen werden muss (Abs. 5), insbesondere wenn bei einem Unternehmen die Unfallkosten derart vom Erwartungswert abweichen, dass sie ausserhalb des Bereichs der üblichen Zufallsschwankungen liegen.
4.
Nach den für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlichen und zudem unbestrittenen Feststellungen der Rekurskommission überstiegen im vorliegenden Fall beim Betriebsteil A der Beschwerdeführerin die Unfallkosten in den Jahren 1973 bis 1981 die für diese Zeitspanne entrichteten Netto-Prämien um rund 594'000 Franken, wobei die Netto-Prämien lediglich in den Jahren 1973, 1974, 1977 und 1979 höher als die Unfallkosten waren. Dagegen sind für die übrigen fünf Jahre zum Teil recht massive Fehlbeträge ausgewiesen. In Anwendung der in Erw. 3 dargelegten Grundsätze ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die SUVA wegen des gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichs der Versicherungsergebnisse praxisgemäss eine Prämienerhöhung um eine Stufe vorgenommen hat.
5.
Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände sind nicht geeignet, zu einem andern Ergebnis zu führen.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die hohen Unfallkosten von zwei Unfallereignissen herrührten; der Gleichbehandlungsgrundsatz erlaube es nicht, sie deswegen schlechterzustellen als die andern Unternehmen der Risikogemeinschaft. Ihre Unfallkosten der Jahre 1973 bis 1981 zeigten, dass ausser den beiden extremen Sonderfällen sich keine Unfälle ereignet hätten, die eine Prämienerhöhung rechtfertigen könnten. Indem die SUVA auf die zwei atypischen Schadenereignisse abstelle, verletze
BGE 112 V 316 S. 320
sie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit.
Demgegenüber ist festzuhalten, dass die in Erw. 3 dargelegten Grundsätze dann ein Abweichen von den Risikoerfahrungen aller gleichartigen Betriebe aufdrängen, wenn bei einem Unternehmen die Unfallkosten derart vom Erwartungswert abweichen, dass sie - wie im vorliegenden Fall - ausserhalb des Bereichs der üblichen Zufallsschwankungen liegen. Der Vernehmlassung der SUVA zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann zudem entnommen werden, dass, sofern bei der Prämienbemessung voll auf die betriebseigenen Versicherungsergebnisse der Beschwerdeführerin abgestellt würde, der Prämiensatz nicht nur 38,5%o, sondern mehr als 80%o betragen müsste, wofür im Prämientarif für die Klasse 45 I keine Einreihungsmöglichkeit bestände. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass die Erhöhung um nur eine Stufe als Berücksichtigung der Zufälligkeit und des Atypischen der beiden massgeblichen Unfallereignisse betrachtet werden kann. Im übrigen ist die Frage nach der die Prämienerhöhung auslösenden Unfallursache unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass die Unfälle hohe Kosten verursachten, welche jahrelang zu einem beträchtlichen Fehlbetrag führten, der ausgeglichen werden muss.
b) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, die SUVA gehe davon aus, dass eine Abweichung vom allgemein gültigen Prämiensatz sich rechtfertige, wenn die Unfallhäufigkeit und insbesondere die Unfallkosten stark vom Erwartungswert abweichen. Damit werde der Rahmen der in
Art. 92 Abs. 2 UVG
festgelegten Grundsätze zur Prämienbemessung gesprengt, denn die Abweichung vom allgemein gültigen Prämiensatz lasse sich nicht allein mit dem Verlauf der Unfallkosten rechtfertigen. Das verstosse gegen das Legalitätsprinzip. Im übrigen beweise der Unfallkostenverlauf den hohen Stand der Unfallverhütung im Betrieb der Beschwerdeführerin.
Die SUVA weist mit Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Einreihungspraxis bei Betrieben mit guter Unfallverhütung und jene bei Betrieben mit extremen Versicherungsergebnissen vermische. Hinsichtlich der Kritik an der Einreihungspraxis bei hohem Prämienfehlbetrag kann auf das in den Erw. 3 und 4 Gesagte verwiesen werden. Der Einwand bezüglich der Unfallverhütung geht ebenfalls fehl. Gemäss
Art. 82 Abs. 1 UVG
ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der
BGE 112 V 316 S. 321
Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Diese Bestimmung bildet die Grundlage für die Einreihung der Betriebe im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 UVG
. Verstösst der Betrieb gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten, so kann er jederzeit und sogar rückwirkend in eine höhere Gefahrenstufe versetzt werden (
Art. 92 Abs. 3 UVG
). Im vorliegenden Fall ist diese Ordnung nicht angewandt worden.
c) Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, die Prämienerhöhung widerspreche dem eigentlichen Sinn der obligatorischen Unfallversicherung, wonach das Risiko durch eine Vielzahl zu einer Risikogemeinschaft zusammengeschlossener Betriebe abzudecken sei. Nicht beeinflussbare Unfallereignisse dürften sich nicht für einen einzelnen Betrieb nachträglich auswirken. Reichten die Prämieneinnahmen der jeweiligen Gefahrenklasse und Gefahrenstufe nicht zur Deckung der Ausgaben aus, so sei der Prämientarif als Folge des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Willkürverbotes generell für alle derselben Risikogemeinschaft zugeteilten Betriebe zwingend anzupassen. Die SUVA greife sonst zum Nachteil der Beschwerdeführerin in den Wettbewerb der Elektroinstallationsgeschäfte mit Freileitungsbau ein.
Auch dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die von der Beschwerdeführerin kritisierte Mitberücksichtigung ihrer eigenen Versicherungsergebnisse beruht letztlich auf dem in
Art. 61 Abs. 2 UVG
verankerten Grundsatz der Gegenseitigkeit, aus dem sich notwendigerweise ergibt, dass innerhalb der Risikogemeinschaft das Verhältnis zwischen Prämien und Unfallkosten ausgeglichen sein muss. Wenn es auch einem Grundsatz der obligatorischen Unfallversicherung entspricht, das Unfallrisiko durch eine Vielzahl von Betrieben gemeinsam abdecken zu lassen und auch so für den Ausgleich zwischen Prämien und Unfallkosten zu sorgen, so darf die Solidarität der zu einer Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Betriebe doch nicht überbeansprucht werden. Diesem Umstand wird gerade dadurch Rechnung getragen, dass die SUVA die Betriebe, deren Unfallkosten vom Erwartungswert wesentlich abweichen, zu einem Prämiensatz einreiht, der von der Einreihungsregel für ihre Risikogemeinschaft abweicht. Andernfalls müssen die höher eingereihten Betriebe mit grossen Prämienfehlbeträgen tiefer eingereiht und die Prämien der tiefer eingereihten Unternehmen mit hohen Prämienüberschüssen erhöht werden.
BGE 112 V 316 S. 322
6.
...
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die SUVA mit der Neueinreihung der Beschwerdeführerin in die Stufe 7 bei einem Netto-Prämiensatz von 38,5%o weder Bundesrecht verletzt noch ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (
Art. 110 Abs. 1 UVG
). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55bd8053-9f77-4612-8cea-b87b041fa2e1 | Urteilskopf
119 Ia 197
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1993 i.S. Schweizerischer Kanuverband, Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit kantonalrechtlicher Beschränkungen der Schiffahrt mit dem Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt (BSG).
1. Zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses, welcher Schiffahrtsfahrverbote für einen Teil der im Kanton gelegenen Gewässer statuiert (E. 1b). Legitimation von Kanuvereinen zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1c, bb).
2. Bundesrechtlicher Rahmen für die Anordnung von in die Kompetenz der Kantone fallenden Beschränkungen des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauchs an Gewässern (E. 2 und 3).
3. Bundesrechtsmässigkeit eines generellen kantonalrechtlichen Fahrverbots für vier bestimmte Fliessgewässer (E. 4 und 5) sowie eines für einen Teil der kantonalen Gewässer geltenden Winterfahrverbotes (E. 6).
4. Bundesrechtswidrigkeit eines Fahrverbotes von 22.00 bis 8.00 Uhr im Sommer auf den bereits dem Winterfahrverbot unterliegenden Gewässern (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 119 Ia 197 S. 198
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD), welches unter dem
BGE 119 Ia 197 S. 199
Randtitel "Vollständige Fahrverbote" in Art. 2 namentlich folgende Regelung enthält:
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt gesperrt."
Nach dem Anhang zum Schiffahrtsdekret unterstehen dem in Art. 2 SD statuierten vollständigen Fahrverbot zahlreiche kleinere Seen und Weiher sowie die vier folgenden Fliessgewässer: Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss.
Unter dem Randtitel "Zeitliche Fahrverbote" wird sodann in Art. 3 SD bestimmt:
"1) Die Schiffahrt ist auf allen öffentlichen Gewässern vom 1. November bis zum 31. März untersagt.
2) Von dieser Regelung ausgenommen sind der Brienzer-, der Thuner-, der Bieler- und der Wohlensee, der bernische Teil des Neuenburgersees, die Stauseen von Niederried, Aarberg und Hagneck sowie die Aare ab Meiringen, der Zihlkanal, die alte Zihl und der Unterlauf der Schüss.
3) Ausser für die in Absatz 2 erwähnten Gewässer gilt vom 1. April bis 31. Oktober ein Nachtfahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr."
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen, namentlich für Unterhaltsarbeiten an Ufern von Gewässern sowie im Rahmen von nautischen Veranstaltungen, Ausnahmen von den Fahrverboten bewilligen, soweit kein überwiegendes öffentliches Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter entgegenstehen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Der Schweizerische Kanuverband, der Kanu Klub Bern, der Paddel Club Bern, der Kanu Klub Thun, der Kanu Club Biel-Magglingen, der Kanu Club Spiez, der Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti führen mit gemeinsamer Eingabe vom 13. März 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt Art. 3 Abs. 3 SD auf und weist die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 119 Ia 197 S. 200
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die vorliegende Beschwerde wurde am 13. März 1992, d.h. innert 30 Tagen seit der massgebenden Publikation des angefochtenen Erlasses im Amtsblatt des Kantons Bern vom 15. Februar 1992, der Post übergeben und ist damit rechtzeitig (
Art. 89 Abs. 1 OG
). Die Veröffentlichung erst nach dem im Dekret festgelegten Inkraftsetzungstermin (1. Januar 1992) ändert daran nichts.
b) Erlasse des Grossen Rates unterliegen keinem kantonalen Rechtsmittel (Art. 76 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege); das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 86 Abs. 1 OG
) ist erfüllt.
Es steht neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Ausser Betracht fällt, da es sich um die Anfechtung eines Erlasses handelt, zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
. Ausgeschlossen ist aber auch die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 72 ff., namentlich
Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG
, da für Verletzungen von Art. 2 ÜbBest. BV die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ausdrücklich vorbehalten bleibt (
Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG
) und eine Anfechtung beim Bundesrat nach der Rechtsprechung generell entfällt, wenn in erster Linie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (
BGE 112 Ia 360
E. 4a, cc mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 1992 i.S. S., E. 3; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. f.). Ebenfalls unzulässig ist ferner die Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gemäss
Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201, Binnenschiffahrtsgesetz, BSG)
. Dieses Rechtsmittel dient, subsidiär zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, lediglich der Anfechtung von Verfügungen, die ihre Grundlage in Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt haben. Hier geht es jedoch um einen gestützt auf die kantonale Gewässer- bzw. Gebietshoheit ergangenen rechtssetzenden Erlass, gegen den nach dem Gesagten einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten
BGE 119 Ia 197 S. 201
Interessen betroffen ist (
BGE 114 Ia 223
E. 1b, 456 E. 1d, aa, je mit Hinweisen).
aa) Diese Voraussetzung erscheint hinsichtlich der Beschwerdeführer Jürg Pfister und Ueli Matti, welche beide im Kanton Bern wohnhaft und gemäss eigener (allerdings nur in bezug auf den Beschwerdeführer Matti dokumentarisch belegter) Angabe aktive Kanusportler sind, als erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (
BGE 114 Ia 456
E. 1d, bb;
BGE 112 Ia 182
E. 1b, je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden sieben Sportverbände sind alle als Vereine gemäss
Art. 60 ff. ZGB
organisiert; sie bezwecken gemäss ihren Statuten die Förderung des Kanusportes sowie unter anderem die Vertretung der diesbezüglichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber den Behörden. Darunter fallen auch Anliegen der hier in Frage stehenden Art. Bei den im Kanton Bern domizilierten sechs Vereinen (Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka) kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeweils auch die meisten Mitglieder durch die angeordneten Beschränkungen des Gemeingebrauches betroffen sind. Etwas weniger eindeutig verhält es sich in bezug auf den Schweizerischen Kanuverband, dem sowohl Einzelmitglieder als auch vereinsmässig organisierte Sektionen angehören; es darf aber davon ausgegangen werden, dass auch dieser Verein - direkt oder über die ihm angehörenden Sektionen - eine grosse Anzahl von Kanusportlern vertritt, welche durch die vom Kanton Bern angeordneten Beschränkungen der Flussschiffahrt unmittelbar oder virtuell betroffen sind.
d) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss in der Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass verletzt worden sind (
BGE 118 Ia 67
E. 1a;
BGE 117 Ia 414
f. E. 1c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrem Hauptantrag die vollumfängliche Aufhebung von Art. 2 des angefochtenen Schiffahrtsdekretes, welcher in Verbindung mit dem Anhang für eine grössere
BGE 119 Ia 197 S. 202
Zahl einzeln bezeichneter Gewässer ein generelles Fahrverbot statuiert, und darüber hinaus die Aufhebung der nach Art. 3 Abs. 1 und 3 SD für einen Teil der übrigen Gewässer geltenden temporären Fahrverbote. Sie begründen aber die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Anordnungen zum Teil nur soweit, als es um das darin mitenthaltene Verbot von Kanufahrten geht, ohne darzutun, dass und wieso auch das Verbot andrer Formen der Schiffahrt unzulässig sein soll. Ihre auf eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verbote lautenden Anträge entbehren insofern der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Begründung. Zudem fehlt es zumindest den beschwerdeführenden Kanuverbänden für derartige weitergehende Anträge an der erforderlichen Legitimation.
2.
a) Die Gesetzgebung über die Schiffahrt ist gemäss
Art. 24ter BV
Bundessache. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt ist die Schiffahrt auf öffentlichen Gewässern "im Rahmen dieses Gesetzes" frei (Grundsatz der Freiheit der Schiffahrt). Die Gewässerhoheit steht jedoch, unter Vorbehalt des Bundesrechtes, den Kantonen zu (
Art. 3 Abs. 1 BSG
). Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch bedürfen dementsprechend der Bewilligung des betreffenden Kantons (
Art. 2 Abs. 2 BSG
).
Art. 3 Abs. 2 BSG
bestimmt sodann:
"Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG
enthält ausserdem folgende Ermächtigung für die Kantone:
"Die Kantone können besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten."
b) Unter den bundesrechtlichen Begriff der Schiffahrt fällt auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen zu Sport- und Vergnügungszwecken (Botschaft vom 1. Mai 1974 zum Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt, BBl 1974 I 1553), mithin ebenfalls das Befahren von Wildflüssen mit Kanus, Gummibooten und dergleichen (ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 74, 141; vgl. auch die weite Umschreibung des Schiffsbegriffes in Art. 2 lit. a der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern
BGE 119 Ia 197 S. 203
[SR 747.201.1, Binnenschiffahrtsverordnung, BSV] sowie ferner das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil i.S. F. vom 4. April 1979, E. 2 und 3 betreffend Verkehrsbeschränkungen für Windsurfer).
3.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in
Art. 3 Abs. 2 BSG
statuierten bundesrechtlichen Voraussetzungen seien für die von ihnen angefochtenen Schiffahrtsbeschränkungen nicht erfüllt; das kantonale Schiffahrtsdekret verstosse insoweit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Zudem würden die Kanufahrer in Verletzung von
Art. 4 BV
gegenüber andern Benutzergruppen willkürlich schlechtergestellt.
b) Die Frage der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt sich hier nicht in der üblichen Weise, dass kantonales Recht eine Materie regelt, die in die ausschliessliche Rechtssetzungskompetenz des Bundes fällt oder durch Bundesrecht abschliessend normiert ist (vgl. etwa
BGE 117 Ia 34
E. 7c;
BGE 116 Ia 272
E. 4a;
BGE 115 Ia 272
E. 12a).
Art. 3 Abs. 2 BSG
setzt im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen im Interesse der Schiffahrt in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schiffahrt nach
Art. 3 Abs. 2 BSG
durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtssatzmässige Vorschriften, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, so verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes (so auch
BGE 108 Ia 63
E. 4b, aa).
c) Ob beanstandete kantonale Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (
BGE 116 Ia 272
E. 4a, 279 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (vgl.
BGE 118 Ia 181
E. 3a betreffend Handels- und Gewerbefreiheit sowie
BGE 117 Ia 431
E. 4a und 437 E. 3c betreffend die Eigentumsgarantie, je mit Hinweisen). Diese für die Überprüfung von Grundrechtsverletzungen allgemein geltende Kognitionsregel muss auch im Bereich von Art. 2 ÜbBest. BV gelten, wenn die Bundesrechtmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes wie hier davon abhängt, ob dieser durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Anders als bei Grundrechtseingriffen, z.B. bei
BGE 119 Ia 197 S. 204
Eigentumsbeschränkungen, geht es hier indessen nicht um eine Abwägung zwischen öffentlichen Interessen und gegenläufigen privaten Interessen, sondern ausschliesslich um eine solche zwischen berührten (komplexen) öffentlichen Interessen: Es ist zwischen dem durch
Art. 2 Abs. 1 BSG
bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung andererseits, die ein Eingreifen des kantonalen Gesetzgebers in die Schiffahrtsfreiheit gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
ermöglichen, ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Bei der Gewichtung solcher Bedürfnisse steht dem zuständigen Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zu.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 BSG
seien den Kantonen "generelle Schiffahrtsverbote" verwehrt; zulässig und mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit vereinbar seien lediglich örtlich begrenzte Beschränkungen aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse.
a) Mit den Beschwerdeführern ist davon auszugehen, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht beliebig einschränken dürfen, sondern bei der Ordnung des Gemeingebrauches dem dem Binnenschiffahrtsgesetz zugrunde liegenden Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit Rechnung zu tragen haben. Normale Beeinträchtigungen, welche die Schiffahrt auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 83). Der Kanton muss sich für Einschränkungen der Schiffahrt gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
jeweils auf besondere, in der Regel mit Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können.
b) Die angefochtenen Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Bern erlassenen Schiffahrtsdekretes enthalten keine generellen, für alle Gewässer des Kantons geltenden Schiffahrtsbeschränkungen. Das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot betrifft nur eine Reihe einzeln bezeichneter kleinerer Seen und Weiher sowie vier bestimmte Flüsse. Auch die in Art. 3 Abs. 1 und 3 SD enthaltenen zeitlichen Fahrverbote (Winterfahrverbot und Fahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr) gelten, worauf noch zurückzukommen sein wird, nur für einen beschränkten Teil der öffentlichen Gewässer. Die für die Ausübung der Schiffahrt in erster Linie geeigneten Seen
BGE 119 Ia 197 S. 205
(Thunersee, Brienzersee, Bielersee, bernischer Teil des Neuenburgersees, Wohlensee und andere) sowie die Aare ab Meiringen und weitere Fluss- und Kanalstrecken - nach Angaben des Regierungsrates rund 80% der gesamten Wasserfläche des Kantons - stehen für die Schiffahrt uneingeschränkt offen. Von einer Aushöhlung des Grundsatzes der Schiffahrtsfreiheit kann nicht gesprochen werden.
c) Dass die Kantone Beschränkungen der Schiffahrt überhaupt nur ganz kleinräumig, d.h. nicht für ganze Gewässer oder Gewässerkategorien, sondern jeweils nur für spezifische örtliche Verhältnisse anordnen dürfen, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, lässt sich
Art. 3 Abs. 2 BSG
nicht entnehmen. Eine derartige räumliche Begrenzung der kantonalen Regelungskompetenz besteht nur im Bereich der Schiffahrtspolizei: Die Zuständigkeit für Verkehrsregeln (d.h. für Vorschriften über Fahrt und Stilliegen der Schiffe, Signalisierung, Zeichen, Lichter usw.) liegt grundsätzlich beim Bundesrat, doch können die Kantone gemäss
Art. 25 Abs. 3 BSG
"besondere örtliche Vorschriften" erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Für kantonale Anordnungen, welche nicht bloss in diesem Sinne den an sich zugelassenen Schiffsverkehr regeln wollen, sondern gestützt auf die Gewässerhoheit die Schiffahrt als solche zugunsten anderer Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung oder zum Schutze sonstiger öffentlicher Interessen verbieten oder einschränken, gilt die erwähnte lokale Begrenzung der Normierungskompetenz nicht. Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Arten kantonaler Vorschriften wird allerdings nicht immer möglich sein.
5.
Dass Art. 2 SD kein generelles, den Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit geradezu aushöhlendes und insofern allenfalls zum vornherein bundesrechtswidriges Fahrverbot statuiert, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4b und c). Zu prüfen bleibt, ob das in Art. 2 SD für eine Anzahl bestimmter Gewässer festgelegte vollständige Fahrverbot, soweit es sich auf die vier Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss bezieht, mit
Art. 3 Abs. 2 BSG
vereinbar ist.
a) Die Beschwerdeführer stellen die sachliche Berechtigung des vollständigen Fahrverbotes gemäss Art. 2 SD letztlich nur für diese vier Flüsse in Frage. Jedenfalls tun sie, von der bereits behandelten Rüge der Unzulässigkeit "genereller Schiffahrtsverbote" abgesehen, nicht dar, dass und wieso das in Art. 2 SD festgelegte vollständige Fahrverbot auch hinsichtlich aller übrigen darunter fallenden Gewässer (d.h. in bezug auf die im Anhang mitaufgezählten zahlreichen kleinen Seen und Weiher) sachlich unberechtigt sein soll. Für eine
BGE 119 Ia 197 S. 206
weitergehende Anfechtung von Art. 2 SD fehlt es insofern an der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Beschwerdebegründung.
b) Im Vortrag der Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 5. Juni 1991 betreffend den Erlass des Schiffahrtsdekretes, welcher in der Folge auch Grundlage der grossrätlichen Beratung bildete, wurde die Auswahl der unter das vollständige Fahrverbot von Art. 2 SD fallenden Gewässer nicht näher begründet; die Ausführungen zu dieser Regelung erschöpften sich im Hinweis, die Liste der zu erfassenden Gewässer sei von einer Arbeitsgruppe erarbeitet worden, welche Vertreter aller berührten Interessengruppen umfasst und in dieser Frage einen Konsens gefunden habe (vgl. auch die entsprechenden Voten in der Plenarberatung des Grossen Rates, Verhandlungsprotokoll vom 17. Dezember 1991, S. 1512 ff., sowie in der grossrätlichen Kommission, Sitzungsprotokoll vom 8. Oktober 1991, S. 2). Der Charakter eines Kompromisses haftet insbesondere der Miterfassung der hier in Frage stehenden vier Fliessgewässer an (Kommissionsprotokoll S. 5/6, insbesondere Votum Salzmann).
c) In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertigt der Regierungsrat das angefochtene vollständige Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss wie folgt: Diese vier gesperrten Gewässer seien vor allem durch ein sehr unregelmässiges Flussbett (sehr breite Passagen mit flachem Bett, unterbrochen durch enge Schluchten) und entsprechend stark unterschiedliche Wassertiefen gekennzeichnet. Dazu kämen die saisonalen Schwankungen der Wasserführung. Insbesondere im Winter könne an den meisten Stellen dieser Gewässer nur eine Wassertiefe von 10-50 cm festgestellt werden. Gerade die raschfliessenden, verhältnismässig flachen Fluss- und Bachpartien dienten als Laichplätze der Bach- und der Seeforellen, welche als Fischarten potentiell bis stark gefährdet seien. Beim Überfahren dieser erhobenen Standorte des Flussbettes könnten das Kanu oder das Paddel den Untergrund berühren, was im Winter mit schweren Konsequenzen für die Tiere und die Laichplätze verbunden wäre. Das gelte namentlich für die Flüsse Schwarzwasser und Schüss.
Dazu komme, dass sich diese beiden Gewässer zu Biotopen für Vögel und Pflanzen entwickelt hätten, welche in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Wildwassersportarten massiv beeinträchtigt werden könnten. Konsequenterweise müssten hier nicht nur Beschränkungen der Schiffahrt angeordnet, sondern auch uferseitige Massnahmen getroffen werden. Das Schwarzwassergebiet figuriere sowohl im Bundesinventar der Landschaften von nationaler Bedeutung
BGE 119 Ia 197 S. 207
(BLN) wie auch im Bundesinventar der Auen von nationaler Bedeutung und sei zudem als kantonales Naturschutzgebiet mit weitgehenden Schutzbestimmungen für Pflanzen und Tiere ausgeschieden. Anders als die meisten bernischen Gewässer mit ausgeprägter Wildflusslandschaft sei das Schwarzwasser noch über weite Strecken unverbaut. Es fänden sich dort drei - auf der roten Liste stehende - seltene und gefährdete Vogelarten (Flussuferläufer, Flussregenpfeifer, Gänsesäger), welche auf Störungen aus dem Erholungsbetrieb ausgesprochen empfindlich seien. Am Schüss seien Massnahmen des Uferschutzes vorläufig nicht erforderlich, da natürliche Hindernisse (z.B. urwaldartige Uferbestockungen) sowie topographische und sonstige Umstände praktisch keine negative Einwirkung durch Menschen erlaubten. Das Risiko einer Beeinträchtigung nicht nur der Fisch- und Pflanzenwelt, sondern von hier ebenfalls vorkommenden seltenen empfindlichen Vogelarten bestehe gleichwohl. Schliesslich sei vorgesehen, den Flussabschnitt (des Schüss) Sonceboz - La Heutte ins BLN-Inventar aufzunehmen. Die Sorne finde sich, für den grössten Teil ihres Laufes auf jurassischem Gebiet, bereits in diesem Inventar.
Allen vier Gewässern sei gemeinsam, dass sie mehrere Abschnitte aufwiesen, die aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt unbedingt gesperrt werden müssten. Im Interesse eines einfachen und wirksamen Vollzuges sowie zur Vermeidung des Signalisierungsaufwandes und der Kontrollschwierigkeiten, welche mit bloss abschnittsweisen Beschränkungen verbunden wären, sei für diese vier Flüsse ein vollständiges Fahrverbot angeordnet worden.
d) Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation des Regierungsrates entgegen, die motorlose Schiffahrt verursache weder einen nachweisbaren Wellenschlag noch irgendwelche Gewässerverschmutzung. Kanus und Kajaks könnten wegen ihres leichten Gewichts und ihres geringen Tiefganges keine Gefährdung der Laichplätze und des Fischbestandes bewirken. Die diesbezüglichen Befürchtungen des Regierungsrates seien völlig unbelegt. Zudem seien die erwähnten Fischarten gar nicht vom Aussterben bedroht, und ihre allfällige Gefährdung würde sich allein auf die Winterperiode beschränken. Ebensowenig könne von einer Gefährdung der Vogelwelt gesprochen werden. Weder sei die Existenz bedrohter seltener Vogelarten noch die Gefahr ihrer Beeinträchtigung durch die motorlose Schiffahrt gutachtlich nachgewiesen. Aus einer von den Beschwerdeführern eingereichten Untersuchung über das Verhalten von Wasseramseln gehe vielmehr hervor, dass sogar bei intensivsten
BGE 119 Ia 197 S. 208
Kanufahrten auch bei sehr empfindlichen Vogelarten eine wesentliche Störung nicht zu befürchten sei.
e) Dass Wildflusslandschaften als Lebensraum für Tiere und Pflanzen eine besondere Bedeutung haben, steht ausser Frage und wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Uneinig sind die Beteiligten einzig in der Beurteilung und Gewichtung der Risiken, welche die Freigabe der betreffenden vier Flüsse für den Kanusport zur Folge haben könnte.
Wären nur einzelne wenige Wettkampfsportler am Befahren dieser Flüsse interessiert, so wären die möglichen negativen Auswirkungen auf Fische und Vögel entsprechend gering, und es bestünde zum Erlass von Verboten kaum Anlass. Der bernische Gesetzgeber durfte jedoch bei seiner Beurteilung zulässigerweise davon ausgehen, dass die Wildwassersportarten heute bereits eine erhebliche Verbreitung erfahren haben und die hier in Frage stehenden, für solche Sportarten offenbar besonders attraktiven Flüsse bei einer allfälligen Freigabe bald einmal relativ stark in Anspruch genommen werden könnten, sei es durch Kanus oder durch andere Wasserfahrzeuge. Der (unbelegte) Hinweis der Beschwerdeführer auf die stabil gebliebenen Mitgliederzahlen der Kanuverbände vermag diese vertretbare Annahme des Gesetzgebers nicht schlüssig zu entkräften. Wird aber davon ausgegangen, dass ein Befahren mit Wildwasserbooten nicht bloss sporadisch, sondern regelmässig und zu gewissen Zeiten sogar gehäuft stattfinden würde, so kann die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser naturnahen Lebensräume und der dortigen Tier- und Pflanzenwelt nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Das leuchtet namentlich ein, soweit es um den Schutz gewisser seltener, an diesen Gewässern zum Teil noch vorkommender Vogelarten geht; die von den Beschwerdeführern eingereichte Untersuchung über das Verhalten der (nicht in der roten Liste figurierenden) Wasseramsel vermag diese naheliegende Beurteilung nicht schlüssig zu widerlegen. Kanufahrer können, wie der Regierungsrat mit Recht hervorhebt, zum Teil sehr weit in unberührte und von aussen unzugängliche Gebiete eindringen und damit um so empfindlichere Störungen verursachen. Auch die befürchteten möglichen Schädigungen des Fischbestandes lassen sich, zumindest was die Winterperiode anbelangt, nicht von der Hand weisen.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das tatsächliche Ausmass solcher Risiken nicht im voraus sicher feststellbar ist; anderseits darf auch nicht verlangt werden, dass mögliche Risiken, solange sie nicht gutachtlich erhärtet und in ihrer Tragweite genau bestimmt sind,
BGE 119 Ia 197 S. 209
ignoriert werden und allfällige Verbote erst nach eingetretener nachgewiesener Schädigung der Natur Platz greifen dürfen. Dem Gesetzgeber steht in solchen Fällen bei der Abwägung der berührten Interessen und Bedürfnisse sowie der damit zusammenhängenden Risiken ein Spielraum offen. Wenn der bernische Grosse Rat die erwähnten vier Flüsse aus Gründen des Naturschutzes von jeglichem Schiffsverkehr freihalten wollte, handelte er damit grundsätzlich im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird das naturschützerische Interesse vor allem hinsichtlich der Flüsse Schwarzwasser und Schüss einlässlich dargelegt, während eine nähere Erläuterung der Verhältnisse bei den Flüssen Ilfis und Sorne fehlt. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die angestellten Überlegungen im Grundsatz für alle vier Flüsse Geltung beanspruchen; seitens der Beschwerdeführer wird jedenfalls nicht dargetan, dass sich für die Flüsse Ilfis und Sorne nach dem vom Gesetzgeber gewählten Massstab eine andere Beurteilung aufdränge.
Schliesslich war der Grosse Rat auch nicht verpflichtet, Fahrverbote nur gerade für einzelne, besonders schutzwürdig erscheinende Flussabschnitte anzuordnen, sondern er durfte aus den von ihm geltend gemachten vollzugstechnischen Gründen die betreffenden Gewässer jeweils gesamthaft einem durchgehenden Fahrverbot unterwerfen. Es wäre jedenfalls Sache der Beschwerdeführer gewesen, jene längeren Flussabschnitte, für welche sich eine Freigabe für die Schiffahrt bzw. den Kanusport ihrer Meinung nach rechtfertigen würde, konkret zu bezeichnen; sie begnügen sich indessen mit allgemeinen Einwendungen, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
Bedenken bezüglich der Verhältnismässigkeit der fraglichen Verbote könnten allenfalls dann bestehen, wenn damit die Ausübung des Wildwassersportes im Kanton Bern überhaupt oder weitgehend verunmöglicht würde. Solches wird jedoch von den Beschwerdeführern nicht behauptet; jedenfalls tun sie nicht dar, dass es im Kanton Bern keine oder zu wenig andere geeignete und der Schiffahrt offenstehende Flüsse gebe, auf denen der Kanusport sinnvoll ausgeübt werden könne. Die Beschwerde ist daher, soweit sie sich gegen Art. 2 SD bzw. das darin enthaltene Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Schüss, Ilfis und Sorne richtet, abzuweisen.
6.
Nach Art. 3 Abs. 1 SD ist die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern, mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Seen und Flusstrecken, vom 1. November bis zum 31. März untersagt (Winterfahrverbot).
BGE 119 Ia 197 S. 210
a) Soweit die Beschwerdeführer hierin eine unzulässige generelle, mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit unvereinbare Beschränkung erblicken, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 SD für die grösseren Seen und Flüsse, d.h. für den weitaus grössten Teil der schiffbaren Wasserfläche, keine Geltung hat (vgl. oben E. 4b). Es fallen damit nur jene kleineren Seen und Fliessgewässer unter das Verbot, welche sich für einen eigentlichen Schiffsverkehr ohnehin nur bedingt eignen.
b) Dieses für einen Teil der Gewässer statuierte Winterfahrverbot wird vom Regierungsrat mit dem Schutz der Fische begründet. Jede Störung in der kalten, nahrungsarmen Jahreszeit bedeute für diese Tiere zusätzlichen Energieaufwand und Stress. Dazu komme die bereits erwähnte Gefährdung der Laichplätze sowie des Laichvorganges, welche umso grösser sei, als praktisch alle Fliessgewässer im Winter sehr wenig Wasser führten; zudem wiesen viele Gewässer jeweils zahlreiche Restwasserstrecken von Kraftwerken auf, was zu einer entsprechenden Aufeinanderfolge untiefer Strecken führe, auf denen eine sinnvolle Regelung der Schiffahrt kaum praktikabel oder unmöglich sei. Zur Begrenzung des Verwaltungsaufwandes habe der Gesetzgeber statt differenzierender örtlicher und zeitlicher Beschränkungen eine einheitliche Regelung gewählt.
c) Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass sicher nicht alle bernischen Flüsse auf ihrer ganzen Länge als Laichgebiete gefährdeter Fischarten dienten und im übrigen das allenfalls kritische Laichverhalten nur während einer kurzen Zeit, keineswegs aber während der ganzen Verbotsperiode von fünf Monaten, stattfinde. Eine effektive Gefährdung oder Schädigung des Fischbestandes durch die motorlose Schiffahrt sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls verursachten die Flutwellen bei Wasserstandsschwankungen, insbesondere bei Flüssen mit Kraftwerken, bedeutend mehr Turbulenzen als leichte Kanus mit 10 cm Tiefgang. Von einer Existenzgefährdung der Fische könne nicht glaubwürdig gesprochen werden, solange diese von den Fischern dezimiert werden dürften.
d) Diese Argumente der Beschwerdeführer schlagen nicht durch. Dass das Befahren von kleineren Flüssen in der Winterperiode fischereibiologisch grundsätzlich unerwünscht ist, kann nicht in Abrede gestellt werden; das angefochtene Winterfahrverbot liegt insoweit im öffentlichen Interesse und hält sich damit in dem vom Bundesrecht in
Art. 3 Abs. 2 BSG
gezogenen Rahmen für kantonalrechtliche Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit.
BGE 119 Ia 197 S. 211
Eine differenziertere Ausgestaltung dieses Verbotes wäre unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
allenfalls dann zu verlangen, wenn weiten Kreisen der Bevölkerung daran gelegen wäre, die betreffenden Gewässer ganzjährig, d.h. auch in der Winterperiode, befahren zu können. Nach den Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind jedoch nur eine geringe Zahl von Kanufahrern - "vor allem ein paar Dutzend Wettkämpfer" - daran interessiert, bereits im Winterhalbjahr ungeachtet der Kälte für die im Februar und März stattfindenden Wildwasserwettkämpfe auf geeigneten Flüssen trainieren zu können. Bei dieser Sachlage lässt sich das vom Grossen Rat beschlossene generelle Winterfahrverbot nicht beanstanden. Von einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Diskriminierung der Kanufahrer kann nicht gesprochen werden. Ausgewiesenen Sonderbedürfnissen von Wettkämpfern kann die Behörde im Rahmen der Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 1 des Schiffahrtsdekretes Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
7.
Zu beurteilen bleibt schliesslich die Bundesrechtmässigkeit des nach Art. 3 Abs. 3 SD für die gleiche Gewässergruppe ausserhalb der Winterperiode, d.h. vom 1. April bis 31. Oktober, von 22.00 bis 8.00 Uhr geltenden "Nachtfahrverbotes".
a) Diese Bestimmung wurde im Vortrag der Polizeidirektion nicht weiter begründet und allein mit dem Hinweis kommentiert, gegen das "Nachtfahrverbot" (sowie das Winterfahrverbot) werde lediglich seitens der Kanuten opponiert. In der grossrätlichen Kommission und in der Plenarsitzung des Grossen Rates wurde das "Nachtfahrverbot" diskussionslos angenommen.
Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass das Nachtfahrverbot mit den bisher angeführten fischereibiologischen Argumenten "nur zum Teil" begründbar sei. Die getroffene Regelung wolle die regelmässig auftretenden Konflikte zwischen Fischern und Kanuten in dem Sinne lösen, dass die Morgen- und Abendstunden den Fischern, die Tagesstunden dagegen eher den Kanuten gehören sollten. Dies entspreche einem von der grossen Mehrheit der Kanuten und Fischer bisher freiwillig praktizierten "Gentlemen's Agreement".
b) Die Beschwerdeführer erheben wiederum zunächst den Einwand, in diesem Nachtfahrverbot liege eine unzulässige generelle Beschränkung der Schiffahrt. Das Verbot diene einzig den Interessen der Sportfischer, welche sich durch die Schiffahrt gestört fühlten und eine Minderung ihres Ertrages befürchteten. Dieses Problem sei jedoch nicht von den örtlichen oder spezifisch bernischen Verhältnissen
BGE 119 Ia 197 S. 212
abhängig und falle daher in den vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 BSG
sei der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer zuständig. Er habe diesen Regelungsauftrag im Rahmen der Binnenschiffahrtsverordnung erfüllt, unter anderem auch durch Vorschriften über die Schiffahrt bei Nacht (
Art. 18 ff. BSV
). Für ergänzende kantonale Vorschriften über das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt sowie über die nächtliche Schiffahrt lasse das Bundesrecht keinen Raum. Für eine Bevorzugung der Sportfischerei bestehe keinerlei öffentliches Interesse. Kanusportler müssten die Möglichkeit haben, am Morgen vor einem Wettkampf oder generell am frühen Morgen vor Beginn ihrer beruflichen Tätigkeit zu trainieren.
c) Bei genauerer Betrachtung wirkt sich das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte Fahrverbot im wesentlichen nicht als Nachtfahrverbot aus, dürfte doch aus praktischen Gründen ein Befahren der fraglichen Gewässer nach dem Eindunkeln ohnehin nicht möglich sein. Die eigentliche Wirkung des Fahrverbotes besteht vielmehr darin, dass es das Kanufahren in den Morgenstunden nach dem Hellwerden bzw. dem Sonnenaufgang bis um 8.00 Uhr untersagt; es handelt sich damit der Sache nach vorwiegend um ein Morgenfahrverbot bis um 8.00 Uhr. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, sollen dadurch den Fischern vor allem die Morgenstunden für die ungestörte Ausübung ihres Sportes reserviert werden.
aa) Wie bereits dargelegt (E. 4b und c), erlaubt das Binnenschiffahrtsgesetz den Kantonen, neben besonderen örtlichen Vorschriften gemäss
Art. 25 Abs. 3 BSG
auch weiterreichende Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit zu erlassen, soweit diese gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sind. Das Fahrverbot von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr erweist sich somit nicht bereits wegen seines generellen Charakters als bundesrechtswidrig; ebensowenig lässt sich sagen, dass durch das Verbot der Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit ausgehöhlt werde.
bb) Es stellt sich indessen die Frage, ob bei der im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Fischer an der ungestörten Ausübung ihres Sports überhaupt Berücksichtigung finden darf oder ob davon auszugehen ist, dass die Bundesgesetzgebung das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt abschliessend regelt und Nutzungsaufteilungen zwischen Schiffahrt und Fischerei nur dort zulassen will, wo die Schiffahrt besonders intensiv betrieben wird und damit als gesteigerter
BGE 119 Ia 197 S. 213
Gemeingebrauch erscheint (so ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 86).
Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der kantonale Gesetzgeber bei Massnahmen der Gewässerhoheit gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
dem Interesse an einer ungestörten Ausübung der Fischerei Rechnung tragen darf, so ist die vorliegend zu beurteilende Regelung jedenfalls nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
cc) Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
vorzunehmende Interessenabwägung im Hinblick auf den Erholungs- und Ertüchtigungswert der verschiedenen Wassersportarten auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung solcher Sportarten einzubeziehen.
Das zu beurteilende Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr trifft die Kanuten bei der Ausübung ihres Sports zusätzlich zu den bereits behandelten Beschränkungen (absolutes Fahrverbot für bestimmte Gewässer gemäss Art. 2 SD, Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 SD). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Kanuten, obwohl die Beschränkung sich gemäss den Angaben des Regierungsrats nur auf 20% der gesamten Gewässerfläche des Kantons bezieht, durch diese zusätzliche Beschränkung besonders betroffen sind, weil sie für die Ausübung ihres Sports vorwiegend auf schnellfliessende, naturnahe Gewässer angewiesen sind. Das vom Grossen Rat des Kantons Bern für sämtliche kleineren Gewässer - und damit für alle sich für den Kanusport eignenden Wildflüsse - erlassene generelle Fahrverbot für einen Teil der nutzbaren Tagesstunden schiesst über das Ziel hinaus, indem es auch alle jene zahlreichen Gewässerabschnitte dem Kanusport temporär entzieht, wo Störungen der Fischerei gar nicht zu erwarten sind oder aber von den Beteiligten aufgrund der Umstände in Kauf genommen werden müssen. Das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte globale Nacht- bzw. Morgenfahrverbot ist durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und schränkt die Ausübung des Kanusportes in unverhältnismässiger Weise ein; es verstösst gegen die Schranken von
Art. 3 Abs. 2 BSG
und verletzt damit Art. 2 ÜbBest. BV. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
55bdbd94-94a8-47e7-b46d-308ea784fc16 | Urteilskopf
89 II 65
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Mai 1963 i.S. M. gegen H. | Regeste
Ehescheidung. Bemessung der Bedürftigkeitsrente.
Die Berücksichtigung eines für die Zerrüttung und Scheidung nicht kausalen Verschuldens des Vermögensleistungen fordernden Ehegatten ist bei der Anwendung von
Art. 152 ZGB
nicht statthaft. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 89 II 65 S. 65
Aus dem Tatbestand:
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schied am 16. November 1962 die Ehe der Parteien. Es nahm auf Grund eines amtsärztlichen Berichtes an, dass der Kläger an psychosomatischen Störungen leide, die sich bei Abweisung der Klage möglicherweise verschärfen würden. Der Ehefrau sprach das Gericht eine Bedürftigkeitsrente zu, deren Betrag es mit Rücksicht auf ein ehebrecherisches Verhältnis, das jene im Jahre 1948 unterhalten hatte, auf monatlich Fr. 100.-- beschränkte.
Die Beklagte ficht dieses Urteil insoweit an, als ihr damit statt einer Bedürftigkeitsrente von Fr. 250. - bloss eine solche von Fr. 100. - zugesprochen wurde. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Rente zu Unrecht ihr weit zurückliegendes, einmaliges und für die Scheidung nicht kausales Verschulden (Ehebruch) mit berücksichtigt.
BGE 89 II 65 S. 66
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
In der Sache ist davon auszugehen, dass die Beklagte an der Scheidung schuldlos ist. Das Appellationsgericht hat diese aus dem einzigen Grunde ausgesprochen, dass der Kläger an psychischen Störungen leidet, von denen zu befürchten ist, dass sie sich bei Abweisung der Klage verschlimmern könnten. Es hat demgemäss der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit geratenden Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus
Art. 152 ZGB
zuerkannt, dagegen gefunden, der von ihr im Jahre 1948 begangene Ehebruch rechtfertige eine Ermässigung des Unterhaltsbeitrages. Dabei hat jedoch die Vorinstanz übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Berücksichtigung eines für die Scheidung nicht kausalen Verschuldens des Vermögensleistungen fordernden Ehegatten nur bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
, nicht aber auch bei derjenigen des
Art. 152 ZGB
geboten und statthaft ist (
BGE 60 II 392
, insbes. 396 und das nicht publizierte Urteil vom 1. Februar 1963 i.S. Huber c. Schneider). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wenn ein für die Scheidung nicht kausales Verschulden der durch sie geschädigten Partei als unter Umständen genügend erachtet wird, um dieser einen Anspruch aus
Art. 151 ZGB
zu versagen oder nur in beschränktem Umfang zuzusprechen, so geschieht das, wie das Bundesgericht in
BGE 87 II 212
auseinandergesetzt hat, aus der Überlegung heraus, dass ein Ehegatte, der sich selber grob ehewidrig verhalten hat, das (kausale) Verschulden des andern nach Treu und Glauben nicht soll zum Anlass nehmen dürfen, sich von diesem eine Entschädigung zahlen zu lassen. Bei der Anwendung des
Art. 152 ZGB
kann diese Überlegung nicht Platz greifen, weil der aus der genannten Bestimmung hergeleitete Anspruch sich nicht auf ein Verschulden des andern Ehegatten, sondern einzig auf die drohende eigene Notlage des Ansprechers stützt. Dem
Art. 152 ZGB
liegt im Gegensatz zum
Art. 151
BGE 89 II 65 S. 67
ZGB
ein sozialer Zweckgedanke zugrunde, dem es widersprechen würde, den an der Scheidung unschuldigen Ehegatten um eines mit dieser in keinem ursächlichen Zusammenhang stehenden Verschuldens willen der Not auszusetzen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
55be8448-e3b3-4c0e-9904-e4ee077eee0b | Urteilskopf
99 IV 110
23. Urteil des Kassationshofes vom 16. Juli 1973 i.S. X und Konsorten gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
; Anstellung von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung.
1. Im Falle unselbständiger Erwerbstätigkeit ist es unerheblich, aufgrund welchen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber die Tätigkeit ausgeübt wird (Erw. 1-3).
2. Als Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der ANAV gilt schon, wer einen Ausländer faktisch in seinem Betrieb unter eigener Verantwortung und Aufsicht beschäftigt, seine Dienste also tatsächlich entgegennimmt (Erw. 1-3).
3. Fall mittlerer Beamter, die befugt sind, Arbeitskräfte selbständig und ohne Bewilligung oder nachträgliche Genehmigung von oben zu beschäftigen (Erw. 4).
Art. 18 StGB
; Vorsatz (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 99 IV 110 S. 111
A.-
In der Zeit von März bis August 1971 beschäftigten die beim Gartenbauamt der Stadt Zürich als Gartenmeister bzw. Friedhofverwalter angestellten X und Konsorten während unterschiedlich langen Arbeitsperioden insgesamt 24 kontrollpflichtige türkische Gartenarbeiter, die ihnen von der Gartenbaufirma Y., in Zürich, zur Verfügung gestellt worden waren. Polizeiliche Ermittlungen gegen Y., welche durch eine Meldung eines städtischen Gartenmeisters beim Arbeitsamt der Stadt Zürich veranlasst worden waren, ergaben, dass die türkischen Gartenarbeiter nicht im Besitz der nach dem eidg. Fremdenpolizeirecht notwendigen Arbeitsbewilligungen waren.
B.-
Nachdem Y. und sein Sohn Z. am 13. Oktober 1972 vom Bezirksgericht Zürich wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland bzw. wegen Gehilfenschaft dazu gemäss Art. 23 Abs. 1 alinea 5 ANAG verurteilt worden waren, verfällte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 19. Oktober 1972 X. und Konsorten wegen Übertretung von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
in Bussen von je Fr. 50.-.
Von den Gebüssten gegen diese Verurteilung eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. April 1973 abgewiesen.
C.-
X. und die übrigen gebüssten Gartenmeister und Friedhofverwalter führen in getrennten, inhaltlich gleichen Eingaben Nichtigkeitsbeschwerden mit dem Antrag, es seien die sie betreffenden Urteile des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerden vernehmen lassen.
Die von den Beschwerdeführern eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden wurden vom Kassationshof am 6. Juli 1973 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Annahme der Vorinstanz, dass zwischen Y. und dem Gartenbauamt keine
BGE 99 IV 110 S. 112
Regieaufträge bestanden hätten, sei unter Verletzung von Bundesrecht zustandegekommen. Die Auffassung des Obergerichtes, wonach ein solcher Auftrag die Leitung und Aufsicht durch den Beauftragten einschliesse und dieser auch Werkzeuge, Material usw. besorge, halte unter dem Gesichtspunkt des Auftrags bzw. des Werkvertrags rechtlich nicht stand.
Wie der Kassationshof schon in seinem Urteil zu den staatsrechtlichen Beschwerden ausgeführt hat, kommt es für die Beurteilung der vorliegenden Sache nicht entscheidend darauf an, welche rechtlichen Beziehungen zwischen dem städtischen Gartenbauamt und Y. bestanden, sondern ob die Beschwerdeführer bzw. das genannte Amt als Arbeitgeber der türkischen Arbeiter im Sinne der fremdenpolizeilichen Vorschriften anzusehen seien. Massgebend ist somit die fremdenpolizeiliche Beziehung zwischen den kontrollpflichtigen Ausländern und den Beschwerdeführern bzw. jenem städtischen Amt. Deren Beurteilung aber richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des ANAG und der ANAV. Wenn nun diese Erlasse die Erwerbstätigkeit des Ausländers in der Schweiz im Sinne einer strikten Unterstellung unter die behördliche Kontrolle und die Bewilligungspflicht regeln, so geschieht. das zum Schutz der geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, namentlich zur Abwehr der Überfremdung und zur Pflege des Arbeitsmarktes (
Art. 8 Abs. 1 ANAV
; MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 1967 N.F. S. 414/5). Danach aber ist es im Falle der unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne Belang, aufgrund welchen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber die Tätigkeit ausgeübt wird. Massgebend ist einzig, dass der Ausländer faktisch während einer gewissen Dauer Dienstleistungen gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person erbringt (s. auch HOFMANN, Die Erwerbstätigkeit im Sinne des schweizerischen Fremdenpolizeirechts, SJZ 1955, S. 235). Entsprechend muss als Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der ANAV schon gelten, wer tatsächlich solche Dienste entgegenimmt. Da das Gesetz nicht verlangt, dass die Tätigkeit wirklich gegen Entgelt ausgeübt werde, ist es auch im Fall einer entgeltlichen Tätigkeit in diesem Zusammenhang unerheblich, von woher dem Ausländer die Vergütung zufliesst (
BGE 79 IV 40
), wer ihm den Lohn auszahlt (Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Wo dies gemäss entsprechender Abrede
BGE 99 IV 110 S. 113
durch einen Vermittler geschieht, bleibt nichtsdestoweniger derjenige Arbeitgeber, dem gegenüber die Arbeit tatsächlich geleistet wird. Als Arbeitgeber hat daher in jedem Falle zu gelten, wer einen andern für sich, unter seiner Aufsicht und Leitung, nach seinen Weisungen und mit seinem Werkzeug und Material während einer gewissen Dauer arbeiten lässt. Genügt aber unter dem Gesichtspunkt der Fremdenpolizei die Erfüllung solcher tatsächlicher Voraussetzungen und spielt die Natur des ihnen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Rolle, so kann erst recht die Frage nach allfälligen Rechtsbeziehungen zwischen dem faktischen Arbeitgeber und einem Dritten vernachlässigt werden, aufgrund deren der letztere dem ersteren die ausländische Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hatte. Im vorliegenden Fall kann deshalb offen bleiben, worin ein "Regieauftrag" besteht und ob die Beschwerdeführer bzw. das städtische Gartenbauamt und die Firma Y. in einem solchen Rechtsverhältnis zueinander standen. Entscheidend ist einzig, dass - was schon vor Obergericht nicht bestritten war - die türkischen Arbeiter jeweils während mehreren Wochen und Monaten für das städtische Gartenbauamt gearbeitet haben und dass sie dabei unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter standen und nach ihren Weisungen arbeiteten. Die Firma Y. hatte, was ebenfalls nicht bestritten ist, bloss die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt und, wie die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren übereinstimmend erklärten, auf den Arbeitsplätzen "überhaupt nichts zu tun". Das Obergericht hat also die Beschwerdeführer fremdenpolizeilich zutreffend als Arbeitgeber bezeichnet. Dass es sich daneben noch mit der Frage nach dem zwischen Y und dem Gartenbauamt gegebenen Rechtsverhältnis befasste, ist auf die entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführer zurückzuführen, war aber für den Ausgang der Sache unnötig. Übrigens würde ein Regieauftrag in dem von den Beschwerdeführern umschriebenen Sinne, nämlich als Auftrag "ohne Aufsicht und Geschirr" durchaus Raum lassen für einen fremdenpolizeirechtlichen Stellenantritt bei einem Dritten, in dessen Betrieb und unter dessen Aufsicht und Verantwortung der Ausländer tatsächlich arbeitet; denn ein wesentlicher Unterschied zwischen einem solchen Auftrag und einem Auftrag zur Vermittlung von Arbeitskräften ist jedenfalls in Fällen wie den vorliegenden nur schwer ersichtlich. Aus den angeführten
BGE 99 IV 110 S. 114
Gründen kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Rüge der Beschwerdeführer, wonach die Vorinstanz von einem unrichtigen Begriff des Regieauftrags ausgegangen sein soll, begründet sei oder nicht. Insoweit erweist sich die Beschwerde als gegenstandslos.
2.
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht weiter vor, es habe wegen der unrichtigen Rechtsauffassung betreffend den Regieauftrag auch einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum begangen. Tatbeständlich sei erstellt und im angefochtenen Beschluss auch anerkannt, dass in der Form der Bestellscheine schriftliche Aufträge zwischen dem Gartenbauamt und den Gartenbaufirmen bestanden hätten. Wenn die Vorinstanz es ablehne, diese Verträge als Aufträge bzw. Werkverträge zu qualifizieren, so verletze ihre Subsumtion Bundesrecht. Das sei auch deswegen der Fall, weil die Gartenbaufirma ein Unternehmen im Sinne des Auftragsrechtes sei. Die Firma Y. sei deshalb nicht Vermittler, also Teilnehmer an einem verpönten Vertragstyp sui generis gewesen.
Auch hier befassen sich die Beschwerdeführer mit dem Begriff des Regieauftrags, was - wie bereits ausgeführt - für die Beurteilung der Sache belanglos ist. Im übrigen unterschieben sie dem Obergericht zu Unrecht, es habe anerkannt, dass die schriftlichen Aufträge vermittels Bestellscheinen erteilt worden seien. Soweit in den von den Beschwerdeführern angezogenen Erwägungen des Obergerichtes überhaupt von Bestellscheinen die Rede ist, findet sich der Hinweis darauf in einer daselbst angeführten Erklärung der Beschwerdeführer, die im angefochtenen Entscheid aber ausdrücklich verworfen wird mit der Begründung, es könne mit ihr die Feststellung des erstinstanzlichen Richters nicht "abgetan" werden, wonach die Beschwerdeführer die Hilfskräfte, ohne eine Bewilligung oder eine nachträgliche Genehmigung seitens der vorgesetzten Stelle einholen zu müssen, selbst rekrutiert und direkt beschäftigt hatten. Es ist daher mutwillig zu behaupten, die Vorinstanz habe die Auftragserteilung in Form von Bestellscheinen anerkannt. Zudem wurde schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass solche Bestellscheine zum Teil überhaupt nicht, zum Teil erst nachträglich ausgestellt worden sind. Praktisch dienten diese Scheine als nachträgliche Rechnungsbelege. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine Gartenbaufirma nicht als Vermittler von Arbeitskräften sollte auftreten
BGE 99 IV 110 S. 115
können. In seinem Entscheid i.S. Christen vom 18. Juli 1966 hat das EJPD die Vermittlung fremder Arbeitskräfte nicht als einen Vertrag sui generis verpönt. Es wurde bloss ausgeführt, dass eine Arbeitsvermittlungsfirma nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG sein könne, dass in diesem Fall Arbeitgeber der Dritte sei, für den und unter dessen Verantwortung der Ausländer arbeite. Damit aber stimmt die Würdigung des Obergerichtes überein, wonach Y. bloss Vermittler nicht aber Arbeitgeber der kontrollpflichtigen Türken gewesen sei, soweit diese für das städtische Gartenbauamt Dienste verrichtet haben.
3.
Einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum erblicken die Beschwerdeführer weiter darin, dass das Obergericht die Firma Y. rechtlich als Vermittlerin und nicht als Arbeitgeberin im Sinne von
Art. 319 ff. OR
qualifiziert habe. Müsse bei richtiger rechtlicher Betrachtungsweise der Regieauftrag anerkannt werden, dann müsse auch die Gartenbaufirma als Arbeitgeberin gelten. Das sei eine notwendige rechtliche Folge. Die Beschwerdeführer hätten gar nicht Arbeitgeber sein können, weil sie gar keine zivil- oder öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse für das Gartenbauamt eingegangen seien. Die "rechtliche Würdigung", wonach sie im Rahmen ihrer Kontingente an Aushilfsstunden in eigener Kompetenz Hilfskräfte hätten beiziehen können, sei unrichtig. Die Beschwerdeführer seien nur ermächtigt gewesen, Regieaufträge bis zu einem bestimmten Umfang selbst zu vergeben.
Ob die Beschwerdeführer befugt waren, selbständig Arbeitskräfte einzustellen, ist Tatfrage. Die Gründe, auf welche die Vorinstanz ihre diesbezügliche Annahme stützt, gehören der Beweiswürdigung an, die den Kassationshof bindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Soweit aber die Beschwerdeführer Einwände rechtlicher Natur erheben, sind sie erneut deswegen unbehelflich, weil ihre Argumentation auch hier wiederum vom angeblichen Vorliegen von Regieaufträgen ausgeht und völlig ausser acht lässt, dass nach den verbindlichen Annahmen der Vorinstanz sich der Beitrag der Firma Y. in dem Zurverfügungstellen der türkischen Hilfskräfte erschöpfte und diese während der Dauer, während welcher sie für das Gartenbauamt arbeiteten, der ausschliesslichen Aufsicht und Weisungsgewalt der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter unterstanden und Werkzeug und Material der Stadt verwendeten. Da aber - wie schon dargetan
BGE 99 IV 110 S. 116
- diese faktische Dienstleistung während einer gewissen Dauer gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person ausreicht, um dieser fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, bleibt kein Raum mehr für die Frage, wie es sich bezüglich der Firma Y. mit der Anwendung der
Art. 319 ff. OR
verhielt. Ihre Bezeichnung als Vermittlerin im Sinne der fremdenpolizeilichen Bestimmungen kann daher mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet werden.
4.
Soweit die Beschwerdeführer sich mit der Auslegung der
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und 13 Abs. 4 ANAV befassen, anerkennen sie, dass sog. Arbeitsvermittlungsfirmen fremdenpolizeilich nicht Arbeitgeber sind. Als Arbeitgeber könne, so machen sie geltend, fremdenpolizeilich nur verantwortlich sein, wer in seinem Betrieb eine bestimmte Arbeitsstelle durch einen kontrollpflichtigen Ausländer besetze. Durch die Vergebung von Regieaufträgen würden jedoch in den kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Betrieben gerade keine Stellen besetzt. Die Arbeitnehmer blieben vielmehr vollständig unter der Arbeitgeberverantwortung der Gartenbaufirmen und anderen Privatunternehmungen, an welche solche Regieaufträge vergeben würden. Die Gartenbaufirmen seien deshalb eindeutig die Arbeitgeber im fremdenpolizeilichen Sinne. Die zur Diskussion stehenden Regieaufträge seien fremdenpolizeilich noch nie als Stellenwechsel qualifiziert worden. Sodann sei es bundesrechtlich unhaltbar, den Beschwerdeführern Arbeitgeberfunktionen im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
zu überbinden. Wenn bei der Stadt Zürich Aushilfskräfte eingestellt würden, so werde die fremdenpolizeiliche Bewilligung im Rahmen des Einstellungsverfahrens überprüft. Wenn schon von einer fremdenpolizeilichen Arbeitgeberstellung der Stadt gesprochen werden wolle, so übten sicher nicht die Beschwerdeführer als mittlere Beamte eine solche Funktion aus. Dann trüge allenfalls der Gartenbauinspektor als Chef des Gartenbauamtes die fremdenpolizeiliche Verantwortung.
Wie schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde, setzt der Stellenantritt im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
kein dienstvertragliches Verhältnis im Sinne von
Art. 319 ff. OR
voraus. Arbeitgeber ist schon, wer einen Ausländer faktisch in seinem Betrieb unter eigener Verantwortung und Aufsicht beschäftigt (s. Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Das aber ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz geschehen, in dem die
BGE 99 IV 110 S. 117
türkischen Arbeiter gegenüber dem Gartenbauamt während einer gewissen Dauer unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Organe dieses Amtes Dienste verrichtet haben. Deshalb vermag auch hier der Hinweis auf angebliche Regieaufträge zwischen dem Gartenbauamt und der Firma Y. nicht durchzuschlagen. Inwiefern es aber bundesrechtlich unhaltbar sein sollte, mittleren Beamten fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, ist unerfindlich, sofern es in ihrer Kompetenz liegt, Arbeitskräfte selbständig und ohne Bewilligung oder nachträgliche Genehmigung einer übergeordneten Stelle zu rekrutieren und zu beschäftigen. Auch mittlere Beamte können nach Massgabe der ihnen zustehenden Befugnisse als Organe des Gemeinwesens in Erscheinung treten, in dessen Namen sie handeln, und insoweit haben sie dann auch die Verantwortung für ihre Handlungen zu übernehmen. Nachdem in casu feststeht, dass die Beschwerdeführer jene Befugnis hatten, ohne den Gartenbauinspektor zuvor um seine Zustimmung oder nachträglich um seine Genehmigung ersuchen zu müssen, sind sie fremdenpolizeilich als Arbeitgeber der türkischen Hilfskräfte anzusehen. Dabei könnte sich höchstens die Frage stellen, ob nicht der Gartenbauinspektor als Aufsichtsorgan zu entsprechenden Weisungen verpflichtet gewesen wäre und er wegen deren Unterlassung neben den Beschwerdeführern fremdenpolizeilich Verantwortung trage. Diese Frage steht jedoch nicht zur Entscheidung, und ihre Bejahung könnte jedenfalls nicht dazu führen, den Beschwerdeführern die Eigenschaft von Arbeitgebern im Sinne des ANAG und der ANAV abzusprechen.
5.
Nach der Meinung der Beschwerdeführer ist ferner der angefochtene Entscheid "hinsichtlich der strafrechtlichen Sicherung des Fremdenpolizeirechtes unbefriedigend und daher bundesrechtswidrig". Y. sei bereits streng bestraft worden. Zwar sei er nicht als Arbeitgeber ins Recht gefasst worden, sondern nach der strengeren Norm der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG. Er trage also die fremdenpolizeiliche Verantwortung dafür, dass er die fraglichen Türken ohne Arbeitsbewilligung in seinen Gartenbaubetrieb aufgenommen habe. Warum darüber hinaus nun noch die Beschwerdeführer gebüsst werden sollten, sei nicht einzusehen und finde im Gesetz keine Stütze.
Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass Y. nicht als
BGE 99 IV 110 S. 118
Arbeitgeber, sondern als Vermittler fremdenpolizeilich erfasst worden ist. Als solcher aber war er nicht verantwortlich für das Beschaffen der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt. Diese Pflicht überbindet das Gesetz dem Arbeitgeber. Warum aber die Bestrafung des Vermittlers wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland (Art. 23 Abs. 1, al. 5 ANAG) zur Straflosigkeit des Arbeitgebers führen sollte, der seine fremdenpolizeiliche Pflicht zur Beschaffung jener Bewilligung vernachlässigt hat, ist schlechterdings nicht einzusehen. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht geht deshalb in diesem Punkte offensichtlich fehl.
6.
Schliesslich werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht eine Verletzung von
Art. 18 StGB
vor. Sie machen geltend, jenes habe selber festgehalten, dass sie nicht mit Vorsatz gehandelt hätten. Aber auch Fahrlässigkeit liege nicht vor. Die jahrzehntelange unangefochtene Praxis der Regieaufträge sei unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer, die noch nie mit dem Gesetz in Konflikt geraten seien, hätten nicht damit rechnen müssen, dass sie plötzlich eine fremdenpolizeiliche Verantwortung wahrzunehmen hätten, nachdem bisher von einer solchen nie die Rede gewesen sei. Da hätten schon die Fremdenpolizeibehörden und die Vorgesetzten der Beschwerdeführer diesen klarmachen müssen, dass sie die fremdenpolizeilichen Verhältnisse der Arbeitnehmer bei Regieeinsätzen zu überprüfen haben. Nachdem davon aber nie gesprochen worden sei, könne man nicht plötzlich sagen, die Beschwerdeführer hätten fahrlässig gehandelt. Dass drei der Beschwerdeführer die Firma Y. nach den fremdenpolizeilichen Verhältnissen der fraglichen Türken gefragt hätten, spreche nicht gegen sie. Diese Nachfrage sei aus staatsbürgerlichem Verantwortungsbewusstsein erfolgt. Zudem habe Y. jeweils geantwortet, es sei alles in Ordnung.
Das Obergericht hat die Annahme des erstinstanzlichen Richters, wonach die Beschwerdeführer positiv gewusst hätten, dass keine Arbeitsbewilligungen bestanden, als aktenwidrig bezeichnet. Es hat dagegen ausdrücklich angenommen, dass den Beschwerdeführern die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter bekannt gewesen seien oder zumindest hätten bekannt sein müssen; das erhelle im übrigen aus der Tatsache, dass einige der Beschwerdeführer bei der Firma Y. nachgefragt hatten, ob die Türken
BGE 99 IV 110 S. 119
Arbeitsbewilligungen besässen. Und weiter folgerte das Obergericht aus diesem Verhalten, dass sich die Gartenmeister und Friedhofverwalter damals selber de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet hätten.
Die Feststellung der Nachfrage bei Y. ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Was dagegen die Annahme betrifft, die Beschwerdeführer hätten um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen gewusst oder zumindest um sie wissen müssen, so ist nicht klar, wie diese Alternative, die teils eine tatsächliche Annahme, teils eine rechtliche Würdigung enthält, zu verstehen ist. Denkbar wäre, dass der erste Teil mit der positiven Feststellung, dass die Beschwerdeführer um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen wussten, auf diejenigen Beschwerdeführer Bezug hat, die sich tatsächlich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigten, während die zweite Annahme die übrigen Beschwerdeführer beträfe, denen damit zur Last gelegt würde, dass auch sie bei pflichtgemässer Vorsicht sich über die fremdenpolizeilichen Verhältnisse ihrer ausländischen Hilfskräfte hätten Gedanken machen müssen. Indessen kann der betreffende Satz namentlich wegen des im zweiten Teil enthaltenen Wortes "zumindest" auch dahin verstanden werden, dass die Vorinstanz für alle Beschwerdeführer in gleicher Weise als Minimum blosse Fahrlässigkeit angenommen hat. Wie es sich damit wirklich verhält, lässt sich der knappen Begründung des angefochtenen Urteils nicht mit Sicherheit entnehmen. Zu dieser Unklarheit tritt noch die Möglichkeit eines offensichtlichen Versehens, indem das Obergericht einerseits feststellt, einige Beschwerdeführer - in Wirklichkeit waren es deren drei - hätten sich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigt, und anderseits diesen Umstand zum Anlass nimmt, um bezüglich aller Beschwerdeführer anzunehmen, sie hätten sich damals de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vorinstanz sonst nichts unter dem Titel der objektiven Umstände und der persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
anführt, ist eine zuverlässige Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht möglich. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verschuldensfrage kläre. Dabei wird sie beachten müssen, dass zur Annahme einer Übertretung von
Art. 3 Abs.3 ANAG
und 13 Abs. 4 ANAV nicht schon genügt, dass die Beschwerdeführer
BGE 99 IV 110 S. 120
um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter wussten bzw. im Falle der Annahme von Fahrlässigkeit nach den Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen darum wissen mussten, sondern dass sie auch die Pflichten, welche sich aus diesen fremdenpolizeilichen Beschränkungen für sie ergaben, kannten bzw. bei gebotener Sorgfalt hätten kennen können. In diesem Zusammenhang wird ihr Wissen um ihre faktische Stellung als Arbeitgeber von Bedeutung sein, aber auch gewürdigt werden müssen, ob das Fehlen irgendwelcher Weisungen von Seiten der vorgesetzten Stelle nicht dazu angetan war, die betreffenden Gartenmeister und Friedhofverwalter in ihren Überlegungen zu beeinflussen bzw. zu bewirken, dass sie hinsichtlich ihrer fremdenpolizeilichen Pflichten überhaupt keine Überlegungen anstellten und ihnen gegebenenfalls das Unrechtsbewusstsein fehlte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil entsprechend aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d | Urteilskopf
124 V 29
6. Urteil vom 3. März 1998 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 24 Abs. 1 UVG
;
Art. 36 Abs. 1 UVV
: Integritätsentschädigung bei psychogenen Unfallfolgen.
- Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht grundsätzlich auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Integrität.
-
Art. 36 Abs. 1 UVV
, wonach der Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht, ist gesetzmässig.
- Psychogene Störungen nach Unfällen geben Anspruch auf Integritätsentschädigung, wenn eine eindeutige individuelle Langzeitprognose gestellt werden kann, welche für das ganze Leben eine Änderung durch Heilung oder Besserung des Schadens praktisch ausschliesst. Für den Entscheid über die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens und die Notwendigkeit einer entsprechenden psychiatrischen Abklärung ist die Praxis wegleitend, wie sie für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen Geltung hat. | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 124 V 29 S. 30
A.-
M., geboren 1964, war als Betriebsarbeiter bei der Firma B. erwerbstätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfall versichert gewesen. Am 7. Dezember 1988 erlitt er einen Verkehrsunfall, bei dem er sich ein Trauma der Halswirbelsäule zuzog. Die Diagnose der Neurologischen Universitätspoliklinik des Kantonsspitals X lautete auf traumatisches Zervikalsyndrom ohne Hinweise auf radikuläre sensomotorische Ausfälle (Berichte vom 1. Februar und 22. März 1989). In der Folge klagte der Versicherte über persistierende Kopf-, Schulter- und Armschmerzen; zudem stellte sich eine depressive Entwicklung ein. Die SUVA ordnete neurologische und psychiatrische Abklärungen an und erbrachte die gesetzlichen Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld. Nach Einholung eines neurologischen Gutachtens von Dr. med. S., welches am 23. Dezember 1993 erstattet wurde, schloss sie den Fall auf den 31. Mai 1994 ab. Mit Verfügung vom 23. Juni 1994 sprach sie dem Versicherten ab 1. Juni 1994 eine als Komplementärrente ausgerichtete Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 40 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 25% zu.
Auf Einsprache des Versicherten stellte die SUVA gestützt auf das neurologische Gutachten vom 23. Dezember 1993 fest, dass der Versicherte an einer psychischen Dekompensation leide, welche in natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang mit dem Unfall stehe, und hieraus eine volle Erwerbsunfähigkeit resultiere. Sie hiess die Einsprache mit Entscheid vom 28. März 1995 in dem Sinne teilweise gut, dass sie dem Versicherten ab 1. Juni 1994 eine Invalidenrente von 100% gewährte. Bezüglich der
BGE 124 V 29 S. 31
Integritätsentschädigung wies sie die Einsprache ab, indem sie die Integritätsentschädigung von 25% für die somatischen Unfallfolgen bestätigte und eine Entschädigung für die psychogenen Störungen mangels Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens ablehnte.
B.-
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde, mit welcher M. die Zusprechung einer Integritätsentschädigung von 50% beantragte, sprach das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt dem Versicherten eine Entschädigung von 37,5% zu. Das Gericht ging davon aus, dass laut Gutachten des Dr. med. S., welcher den Gesundheitsschaden zu je 50% auf organische und psychische Komponenten zurückführte, die psychische Schädigung nicht nur erheblich, sondern auch dauernd sei. In Anlehnung an die Beurteilung des Experten und unter Hinweis auf einen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 1992 in Sachen S.P. erachtete das Gericht eine zusätzliche Entschädigung von 25% für die psychische Schädigung als angemessen. Wegen erheblicher psychischer Vorbelastung kürzte es die Entschädigung um die Hälfte auf 12,5%, womit sich eine Gesamtentschädigung von 37,5% ergab (Entscheid vom 23. Februar 1996).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Februar 1996 sei aufzuheben und es sei der Einspracheentscheid vom 28. März 1995 zu bestätigen, mit welchem eine Erhöhung der (für die somatischen Unfallfolgen zugesprochenen) Integritätsentschädigung von 25% abgelehnt worden war. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt die SUVA eine psychiatrische Beurteilung des Falles durch Dr. med. B. von der Abteilung Unfallmedizin der SUVA vom 27. März 1996 sowie eine grundsätzliche Stellungnahme dieses Arztes zum Anspruch auf Integritätsentschädigung bei psychogenen Störungen vom 11. Mai 1995 ins Recht.
M. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nimmt zu einzelnen Punkten Stellung, enthält sich jedoch eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 24 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung, wenn er durch den Unfall eine
BGE 124 V 29 S. 32
dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität erleidet. Nach
Art. 36 Abs. 1 UVV
gilt ein Integritätsschaden als dauernd, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht (Satz 1); er ist erheblich, wenn die körperliche oder geistige Integrität, unabhängig von der Erwerbsfähigkeit, augenfällig oder stark beeinträchtigt ist (Satz 2).
b) Die Integritätsentschädigung wird laut
Art. 25 Abs. 1 UVG
in Form einer Kapitalleistung gewährt (Satz 1); sie darf den am Unfalltag geltenden Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen und wird entsprechend der Schwere des Integritätsschadens abgestuft (Satz 2).
Nach
Art. 25 Abs. 2 UVG
regelt der Bundesrat die Bemessung der Entschädigung. Von dieser Befugnis hat er in
Art. 36 UVV
Gebrauch gemacht. Gemäss Abs. 2 dieser Vorschrift gelten für die Bemessung der Integritätsentschädigung die Richtlinien des Anhangs 3. Darin hat der Bundesrat in einer als gesetzmässig erkannten, nicht abschliessenden Skala (
BGE 113 V 219
Erw. 2a; RKUV 1988 Nr. U 48 S. 236 Erw. 2a mit Hinweisen) häufig vorkommende und typische Schäden prozentual gewichtet. In der Skala der leistungsbegründenden Integritätsschäden enthalten sind u.a. die "Beeinträchtigung von psychischen Teilfunktionen wie Gedächtnis und Konzentrationsfähigkeit" sowie das "psychoorganische Syndrom".
c) Für die im Anhang 3 zur UVV genannten Integritätsschäden entspricht die Entschädigung im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes (Ziff. 1 Abs. 1). Die Entschädigung für spezielle oder nicht aufgeführte Integritätsschäden wird nach dem Grad der Schwere vom Skalenwert abgeleitet (Ziff. 1 Abs. 2). In diesem Zusammenhang hat die SUVA in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form erarbeitet. Diese in den Mitteilungen der Medizinischen Abteilung der SUVA, Nr. 57 bis 59, herausgegebenen Tabellen (teilweise geändert und ergänzt in den Mitteilungen Nr. 60, 62 und 66) sind, soweit sie lediglich Richtwerte enthalten, mit denen die Gleichbehandlung aller Versicherten gewährleistet werden soll, mit dem Anhang 3 zur UVV vereinbar (
BGE 116 V 157
Erw. 3a mit Hinweis).
Tabelle 8 der Richtwerte listet "Integritätsschäden bei psychischen Folgen von Hirnverletzungen" auf. Die Störungen werden aufgrund neuropsychologischer Untersuchungen als minimal, leicht, mittel und schwer
BGE 124 V 29 S. 33
eingestuft und entsprechend bemessen. Posttraumatische Hirnfunktionsstörungen (=psychoorganisches Syndrom, POS), welche sich in Störungen der neuropsychologischen Hirnleistungen (wie Gedächtnis, Merkfähigkeit und Konzentration) sowie Störungen der Persönlichkeit (Wesensveränderungen wie Antriebs- und Affektstörung usw.) äussern, werden entsprechend dem Schweregrad der Beeinträchtigungen von 0 bis 80% gewichtet.
2.
a) Die SUVA vertritt die Auffassung, bei psychogenen Störungen, wie sie im vorliegenden Fall diagnostiziert worden seien, sei ein Anspruch auf Integritätsentschädigung generell ausgeschlossen. Sie begründet dies zusammengefasst damit, dass
- das Institut der Integritätsentschädigung für körperliche Substanzverluste konzipiert sei und für den Bereich der nicht mit absoluten objektiven Werten quantifizierbaren psychogenen Störungen nicht geeignet sei,
- psychogene Störungen nach herrschender psychiatrischer Lehre nicht lebenslang dauerten, sondern degressiv verliefen und damit die Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 UVG
und
Art. 36 UVV
nicht erfüllten,
- bei andauernden psychogenen Störungen die Persönlichkeit und andere unfallfremde Faktoren (einschliesslich des Willens zur Überwindung bzw. Nichtüberwindung der Störung) eine dominante Rolle spielten,
- die Degressivität der unfallkausalen psychogenen Störung mit einer Abnahme des adäquat-kausalen Zusammenhangs einhergehe und die soziale Unfallversicherung für psychische Erkrankungen, die nach Ablauf der Adäquanz noch persistierten, nicht hafte.
b) Die SUVA stützt sich auf eine (grundsätzliche Ausführungen enthaltende) psychiatrische Beurteilung des Falles durch Dr. med. B. von der Abteilung Unfallmedizin der SUVA (Bericht vom 27. März 1996) sowie eine Stellungnahme des gleichen Arztes vom 11. Mai 1995 zum Thema "Rechtliche und psychiatrische Voraussetzungen des IE-Anspruches für eine psychogene Störung". Darin wird die Auffassung vertreten, dass sich ein Anspruch auf Integritätsentschädigung bei psychogenen Störungen mit dem Grundsatz der abstrakt-egalitären Bemessung des Integritätsschadens, wie er der gesetzlichen Regelung zugrunde liegt, nicht vereinbaren lasse, weil es bei den individuell erlebnisreaktiven psychogenen Störungen - im Gegensatz zu den psychoorganisch bedingten Störungen - an einem messbar geschädigten körperlichen Substrat fehle. Dazu komme, dass psychogene Störungen im Sinne individueller Erlebnisreaktionen nach der allgemeinen Lebens- und der psychiatrischen Erfahrung in der Regel degressiv verliefen, zumindest
BGE 124 V 29 S. 34
grundsätzlich reversibel seien, weshalb sie die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit im Sinne eines voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang bestehenden Integritätsschadens nicht erfüllten.
c) Die Ausführungen im Bericht des Dr. med. B. vom 27. März 1996 haben ihre Grundlage in dem von MURER/KIND/BINDER unter dem Titel "Integritätsentschädigung für psychogene Störungen nach Unfällen?" in: SZS 38/1994 S. 178 ff. veröffentlichten Aufsatz, welcher an die von den gleichen Autoren verfasste Arbeit "Kriterien zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges bei erlebnisreaktiven (psychogenen) Störungen nach Unfällen" (SZS 37/1993 S. 121 ff. u. 213 ff.) anknüpft. Darin wird zusammenfassend die Meinung vertreten, dass bei psychogenen Störungen nach Unfällen grundsätzlich kein Anspruch auf Integritätsentschädigung bestehe, weil in aller Regel kein voraussichtlich während des ganzen Lebens bzw. auf unabsehbare Zeit mindestens in gleichem Umfang bestehender Integritätsschaden vorliege bzw. ein solcher mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht prognostiziert werden könne. In Ausnahmefällen sei bei den chronifizierenden posttraumatischen Belastungsstörungen nach schwersten Katastrophen-Ereignissen ein Anspruch auf Integritätsentschädigung gegeben. In diesen seltenen Fällen sei eine Entschädigung von ungefähr 20, 35 oder 50% geschuldet (SZS 38/1994 S. 196).
3.
Zu prüfen ist zunächst, wie es sich hinsichtlich der für einen generellen Ausschluss psychogener Störungen vom Anspruch auf Integritätsentschädigung geltend gemachten Überlegungen verhält.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 UVG
besteht Anspruch auf Integritätsentschädigung bei dauernden erheblichen Schädigungen der körperlichen oder geistigen Integrität. Der Begriff der geistigen Integrität (intégrité mentale, integrità mentale) ist in einem weiten Sinne aufzufassen und umfasst - wie der anspruchsbegründende Gesundheitsschaden bei der Invalidität gemäss
Art. 18 UVG
(vgl. hiezu MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 350) - geistige, intellektuelle und psychische Aspekte (MAURER, a.a.O., S. 414; vgl. auch GILG/ZOLLINGER, Die Integritätsentschädigung, S. 37, wonach als Integritätsschaden grundsätzlich jede Beeinträchtigung der "physischen und psychischen Lebenselemente des Normalmenschen" gilt). Die Begriffe "geistig" und "psychisch" werden vom Gesetzgeber in der Sozialversicherung als gleichbedeutend betrachtet (vgl. etwa
Art. 23 Abs. 1 und
Art. 25 aMVG
, wo von "psychischer Integrität" die Rede war, während Art. 48 Abs. 1 des MVG vom 19. Juni 1992 in Anlehnung an die obligatorische
BGE 124 V 29 S. 35
Unfallversicherung von geistiger Integrität spricht, ohne dass damit eine materielle Änderung verbunden war). Wo das Gesetz den Begriff der geistigen Gesundheit verwendet, schliesst dieser die psychische Gesundheit folglich mit ein (vgl. zu
Art. 2 Abs. 1 und 2 KVG
: MAURER, Krankenversicherungsrecht, S. 29). Aus dem Wortlaut von
Art. 24 Abs. 1 UVG
lässt sich daher nicht ableiten, dass der UVG-Versicherer lediglich organisch bedingte Beeinträchtigungen der psychischen Integrität zu entschädigen hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Anspruch grundsätzlich bei allen psychischen Störungen gegeben sein kann, seien diese organisch, endogen oder reaktiv bedingt (vgl. i.d.S. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 414).
b) Aus den Materialien zum geltenden Unfallversicherungsrecht ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass nur organisch bedingte Beeinträchtigungen der psychischen Integrität zu entschädigen sind. Dem Protokoll der Subkommission zur Vorbereitung der UVV (Sitzung vom 27. Mai 1981) lässt sich zwar entnehmen, dass die SUVA bei der Aufzählung der versicherten Tatbestände in der Liste gemäss Anhang 3 zur UVV "äusserste Zurückhaltung" geübt hat und insbesondere die Psychoneurose und dauerndes Kopfweh nicht in die Liste aufnehmen wollte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle andern, die Integrität beeinträchtigenden geistigen oder psychischen Defizite ohne organische Grundlage vom Anspruch ausgeschlossen werden sollten. Die Liste der Integritätsschäden erwähnt denn auch die mit 20% bewertete "Beeinträchtigung von psychischen Teilfunktionen wie Gedächtnis und Konzentrationsfähigkeit", ohne zu präzisieren, dass die Beeinträchtigung eine organische Grundlage aufzuweisen hat. Aus dem Umstand, dass solche Beeinträchtigungen neben dem ebenfalls genannten psychoorganischen Syndrom selbständig aufgeführt sind, ist vielmehr zu schliessen, dass eine Entschädigung auch bei ausschliesslich psychogener Ursache geschuldet ist.
c) Ebensowenig spricht das Prinzip der abstrakten und egalitären Bemessung der Integritätsschäden, wie es in der obligatorischen Unfallversicherung Geltung hat (
BGE 113 V 221
Erw. 4b), für einen grundsätzlichen Ausschluss der rein psychogen bedingten Beeinträchtigungen der Integrität vom Anspruch auf Integritätsentschädigung. Wird von reinen Organ- oder Substanzverlusten (wie Verlust eines Armes oder des Gehörs) abgesehen, sind längst nicht alle körperlichen Integritätseinbussen objektiv quantifizierbar. Bei dem nach
BGE 124 V 29 S. 36
Anhang 3 zur UVV entschädigungspflichtigen psychoorganischen Syndrom kann Art und Umfang der Funktionsausfälle zwar neuropsychologisch festgestellt werden; der Schweregrad der mit der Hirnfunktionsstörung allenfalls verbundenen Wesensveränderung kann dagegen nur geschätzt werden (Tabelle 8 "Integritätsschäden bei psychischen Folgen von Hirnverletzungen" der von der SUVA herausgegebenen Richtlinien). Gerade dieses Beispiel zeigt, dass auch psychogene Beeinträchtigungen der Integrität einer abstrakt-egalitären Bemessung des Integritätsschadens zugänglich sind. Wie MURER/KIND/BINDER aufzeigen, sind schematische Bewertungen psychogener Störungen in Anlehnung an die Abstufungen bei den Hirnfunktionsstörungen durchaus möglich (SZS 38/1994 S. 195).
4.
Der Anspruch auf Integritätsentschädigung hängt nach
Art. 24 Abs. 1 UVG
u.a. von einer dauernden Schädigung (atteinte durable, menomazione durevole) der Integrität ab. Was unter diesem Erfordernis zu verstehen ist, umschreibt
Art. 36 Abs. 1 Satz 1 UVV
in dem Sinne, dass ein Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht.
a) MURER/KIND/BINDER werfen in der Arbeit "Integritätsentschädigung für psychogene Störungen nach Unfällen?" (SZS 38/1994 S. 178 ff., insbesondere S. 194) die Frage nach der Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung auf, soweit damit der Begriff "dauernd" in
Art. 24 Abs. 1 UVG
mit "voraussichtlich während des ganzen Lebens" gleichgesetzt wird; Ihrer Auffassung nach ist "dauernd" im Sinne von "auf unabsehbare Zeit" zu verstehen. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wirft das BSV die gleiche Frage auf mit der Feststellung, wenn "dauernd" nicht notwendigerweise mit "lebenslänglich" gleichzustellen sei, bedeute dies, dass eine Prognose über den voraussichtlich "auf unabsehbare Zeit" andauernden Verlauf psychogener Störungen genüge, um das Erfordernis der Dauerhaftigkeit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 UVG
zu erfüllen (so auch MURER/KIND/BINDER, in: SZS 38/1994 S. 194).
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (
BGE 122 V 384
Erw. 4a mit Hinweisen).
BGE 124 V 29 S. 37
aa) Der Begriff "dauernd" in
Art. 24 Abs. 1 UVG
ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der verschiedene Auslegungen zulässt. "Dauernd" steht im Gegensatz zu "vorübergehend", doch sagt dies nichts darüber aus, wie lange ein Zustand bestehen muss, um als "dauernd" qualifiziert werden zu können. Vom sprachlichen Wortsinn her kann mit "dauernd" etwas Ständiges oder auch nur etwas auf längere Zeit in gleichbleibender Weise Vorhandenes bezeichnet werden (vgl. BROCKHAUS/WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, und Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, unter dem Stichwort "dauernd").
Wo der Gesetzgeber den Begriff "dauernd" verwendet, ist er unter Berücksichtigung des Normzwecks sowie von Sinn und Zweck des jeweiligen Gesetzes auszulegen. Diese bereichsspezifische Auslegung zeigt sich etwa am Beispiel von
Art. 12 Abs. 1 IVG
, der für den Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen u.a. eine dauernde Verbesserung der Erwerbsfähigkeit verlangt. Dauernd in diesem Sinne ist der zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn die konkrete Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist. Bei jüngeren Versicherten ist er voraussichtlich dauernd, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird (
BGE 104 V 83
Erw. 3b,
BGE 101 V 51
Erw. 3b).
Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG
dagegen verwendet für einen spezifischen Dauertatbestand den Begriff "bleibend", was nach
Art. 29 IVV
bedeutet, dass aller Wahrscheinlichkeit nach feststeht, der Gesundheitszustand des Versicherten werde sich künftig weder verbessern noch verschlechtern (
BGE 111 V 22
ff. Erw. 3).
Wenn
Art. 36 Abs. 1 UVV
den Anspruch auf Integritätsentschädigung u.a. davon abhängig macht, dass der Integritätsschaden voraussichtlich während des ganzen Lebens (mindestens in gleichem Umfang) besteht, so verstösst dies weder gegen den Wortlaut noch gegen Sinn und Zweck des Gesetzes.
bb) Was die Materialien anbelangt, ist festzuhalten, dass das Anspruchserfordernis der Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens in der Botschaft zum UVG vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141 ff., insbesondere 193) nicht näher umschrieben wird. In der parlamentarischen Beratung ist Art. 24 des Gesetzesentwurfs praktisch diskussionslos angenommen worden. Immerhin betonte Bundesrat Hürlimann das Erfordernis einer dauernden erheblichen Schädigung mit der Feststellung, dass Wunden, die wieder ausheilten, nicht darunter fielen; wegleitend werde die zurückhaltende
BGE 124 V 29 S. 38
Praxis der Zivilgerichte beim Anspruch auf Genugtuung sein (Komm. NR, Protokoll der Sitzung vom 2./3. November 1977, S. 38).
Art. 33 des Vorentwurfs vom 20. März 1980 zur UVV enthielt keine Bestimmung zur vorausgesetzten Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens und übertrug die Umschreibung der anspruchsbegründenden Beeinträchtigungen dem Eidg. Departement des Innern. An der Sitzung der UVV-Kommission vom 13./14. August 1980 machte die SUVA den Vorschlag, erhebliche Substanz- und Organverluste sowie erhebliche Funktionseinschränkungen und dauernde erhebliche Schädigungen der geistigen Integrität zu entschädigen, wobei das Departement eine nicht abschliessende Liste der wichtigsten Integritätsschäden erstellen sollte (Protokoll S. 14). Anlässlich der Sitzung vom 29./30. April/5. Mai 1981 schlug die SUVA einen neuen Abs. 1 zur Verordnungsbestimmung vor, welcher inhaltlich weitgehend dem in der Folge beschlossenen
Art. 36 Abs. 1 UVV
entsprach. Die Bestimmung wurde damit begründet, dass es sich bei der Integritätsentschädigung um ein auch für die Gerichte neues Institut handle, weshalb die vorausgesetzte Dauer und Erheblichkeit des Integritätsschadens in der Verordnung näher zu umschreiben seien. Die Kommission ergänzte den Ausdruck "in gleichem Umfang" mit "mindestens" und stimmte im übrigen dem Vorschlag der SUVA zu (Protokoll S. 54-56).
Aus den Materialien ergeben sich demnach keine eindeutigen Schlüsse in bezug auf die Auslegung der in
Art. 24 Abs. 1 UVG
vorausgesetzten Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens. Es bestehen indessen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Dauerhaftigkeit in einem strengen Sinne verstanden haben wollte.
cc) Im Hinblick darauf, dass die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck von
Art. 24 Abs. 1 UVG
ein für den Anspruch auf Integritätsentschädigung zentrales Erfordernis darstellt und die Materialien Anhaltspunkte dafür enthalten, dass der Gesetzgeber die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens in einem restriktiven Sinne verstanden haben wollte, verstösst es nicht gegen das Gesetz, wenn der Verordnungsgeber die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens im Sinne von Lebenslänglichkeit verstanden hat. Zwar stellt das Kriterium eines "voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang" bestehenden Schadens für Beeinträchtigungen der psychischen Integrität eine wesentliche Schranke dar, weil in diesem Bereich die Dauerhaftigkeit bis ans Lebensende meist nicht mit dem
BGE 124 V 29 S. 39
verlangten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit prognostizierbar ist. Dies genügt jedoch nicht, um die Verordnungsbestimmung, welche den von
Art. 24 Abs. 1 UVG
gesetzten Rahmen nicht überschreitet, als gesetzwidrig zu erachten. In der Literatur ist, soweit ersichtlich, denn auch nie in Frage gestellt worden, dass der Ausdruck "dauernd" in
Art. 24 Abs. 1 UVG
im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 UVV
("voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang") zu verstehen ist (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 414 f.; derselbe, Bundessozialversicherungsrecht, S. 380; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 121; GILG/ZOLLINGER, a.a.O., S. 39 f.).
c) Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zu der von MURER/KIND/BINDER (SZS 38/1994 S. 194) vertretenen Auffassung, wonach der Begriff "dauernd" in
Art. 24 Abs. 1 UVG
im Sinne von "auf unabsehbare Zeit" zu verstehen ist. Immerhin sei festgestellt, dass auch dieser Ausdruck auslegungsbedürftig ist und der Vorschlag darauf hinausläuft, einen unbestimmten Rechtsbegriff durch einen andern zu ersetzen. Ausgehend vom allgemeinen Wortsinn (vgl. hiezu BROCKHAUS/WAHRIG, a.a.O., und DUDEN, a.a.O., unter dem Stichwort "unabsehbar") kann der Begriff im vorliegenden Zusammenhang entweder bedeuten, dass nicht damit zu rechnen ist, dass der Schaden dereinst wegfallen wird, oder aber, dass eine verlässliche Prognose hinsichtlich des in näherer oder fernerer Zukunft allenfalls bestehenden Schadens nicht möglich ist. Je nach dem Wortsinn, welcher dem Ausdruck "auf unabsehbare Zeit" beigemessen wird, kann er dem Begriff "dauernd" im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 UVG
gleichgestellt werden oder nicht.
5.
Fraglich und zu prüfen ist des weitern, ob der von der SUVA übernommenen Auffassung von MURER/KIND/BINDER gefolgt werden kann, wonach eine Integritätsentschädigung bei psychogenen Störungen nur zugesprochen werden kann, wenn das Unfallereignis als aussergewöhnlich schwer zu qualifizieren ist und eine chronifizierende posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) diagnostiziert wurde.
a) Der Auffassung von MURER/KIND/BINDER liegt das Postulat der Degressivität psychogener Unfallfolgen zugrunde, wie es u.a. von Kind in "Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung", St. Gallen 1997, S. 49 ff., insbesondere S. 62 ff., anhand der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen (ICD-10 [International Classification of Diseases, 10. Aufl.], Kapitel V) erläutert wird.
BGE 124 V 29 S. 40
Danach sind akute psychische Störungen nach einem Trauma als akute Belastungsreaktion zu erfassen, sofern ein unmittelbarer und klarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der traumatischen Situation und dem Beginn der Symptome besteht. Die meist wechselnde Symptomatik (Angst, Depression, Ärger, Verzweiflung u.a.) klingt in der Regel rasch ab. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, liegt eine Anpassungsstörung vor, bei der die individuelle Disposition eine wesentliche Rolle spielt. Klingen die Symptome längerfristig (ein bis zwei Jahre) nicht ab oder treten gar neue psychogene Symptome auf, kommt es zu einer psychogenen Fixierung bzw. seelischen Entwicklung, bei der zunehmend Persönlichkeitsfaktoren ausschlaggebend sind und nicht mehr das traumatische Ereignis.
Nach KIND bildet der degressive Verlauf psychogener Störungen nach Unfällen, wie sie das zivile Leben mit sich bringt, die Regel, sofern nicht unfallfremde Motive Anlass zu einer Chronifizierung geben. Schwerste psychische Traumatisierungen (durch Kriegsereignisse, Naturkatastrophen, schwerste Verkehrsunfälle, Terroranschläge, Vergewaltigungen u.a.) könnten jedoch dauerhafte psychische Veränderungen bewirken. Diese von der ICD-10 als Posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) bezeichneten Störungen setzten ein Unfallereignis von aussergewöhnlicher Schwere voraus, welches meist über das hinausgehe, was das Eidg. Versicherungsgericht üblicherweise als schweren Unfall bezeichne.
b) Ob eine Beeinträchtigung der psychischen Integrität dauernden Charakter hat, ist in erster Linie eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Streitfall der Richter im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Wie für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge im Bereich der Medizin sind Verwaltung bzw. Richter auch für die Beurteilung der voraussichtlichen Dauerhaftigkeit von Integritätsschäden bisweilen auf die Angaben ärztlicher Experten angewiesen (vgl.
BGE 118 V 290
Erw. 1b). Fraglich ist, inwieweit bei der Prognose im Einzelfall generelle, nach herrschender Lehre allgemeingültige Erkenntnisse der Psychiatrie, wie sie in den psychiatrisch-diagnostischen Klassifikationssystemen ihren Niederschlag gefunden haben, als massgebend zu betrachten sind.
aa) Im Jahre 1995 hat die Schweizerische Gesellschaft für Psychiatrie Kapitel V (F) der von der Weltgesundheitsorganisation unter dem Titel "ICD-10" (International Classification of Diseases, 10. Aufl.)
BGE 124 V 29 S. 41
herausgegebenen internationalen Klassifikation der Krankheiten für die Diagnose psychischer Störungen zur Anwendung empfohlen (vgl. KIND, a.a.O., S. 62). Nach der zweiten Auflage der unter dem Titel "Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Richtlinien" erschienenen deutschen Fassung dieses Werks werden psychogene Störungen nach Unfällen im Rahmen der diagnostischen Kategorie F4 "Neurotische, Belastungs- und somatoforme Störungen" der Unterkategorie F43 "Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen" zugeordnet (wobei der Begriff "psychogen" als Bezeichnung diagnostischer Kategorien nicht mehr verwendet wird; vgl. ICD-10, Einleitung S. 23). Zur Unterkategorie F43 gehören die akute Belastungsreaktion (F43.0), die posttraumatische Belastungsstörung (F43.1), die Anpassungsstörungen (F43.2) sowie sonstige oder nicht näher bezeichnete Reaktionen auf schwere Belastungen (F43.8 u. 9).
Laut ICD-10 ist die akute Belastungsreaktion (F43.0) eine "vorübergehende Störung von beträchtlichem Schweregrad, die sich bei einem psychisch nicht manifest gestörten Menschen als Reaktion auf eine aussergewöhnliche körperliche oder seelische Belastung entwickelt und im allgemeinen innerhalb von Stunden oder Tagen abklingt". Sie kann in eine posttraumatische Belastungsstörung (F43.1) übergehen, die umschrieben wird als "verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenähnlichen Ausmasses (kurz oder lang anhaltend), die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde". Zu den Ereignissen gehören u.a. schwere Unfälle. Die Störung folgt dem Trauma mit einer Latenz, die Wochen bis Monate dauern kann (doch selten mehr als sechs Monate nach dem Trauma). Der Verlauf ist wechselhaft, in der Mehrzahl der Fälle kann jedoch eine Heilung erwartet werden. Bei wenigen Patienten nimmt die Störung über viele Jahre einen chronischen Verlauf und geht dann in eine dauernde Persönlichkeitsstörung über (F62.0 "andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung"). Anpassungsstörungen (F43.2) sind "Zustände von subjektivem Leiden und emotionaler Beeinträchtigung, die soziale Funktionen und Leistungen behindern und während des Anpassungsprozesses nach einer entscheidenden Lebensveränderung, nach einem belastenden Lebensereignis oder auch nach schwerer körperlicher Krankheit auftreten". Die individuelle Disposition oder Vulnerabilität spielt beim möglichen Auftreten und bei der
BGE 124 V 29 S. 42
Form der Anpassungsstörung eine grössere Rolle als bei den andern Krankheitsbildern von F43. Es ist aber dennoch davon auszugehen, dass das Krankheitsbild ohne die Belastung nicht entstanden wäre. Die Störung beginnt im allgemeinen innerhalb eines Monats nach dem belastenden Ereignis oder der Lebensveränderung. Die Symptome halten meist nicht länger als sechs Monate an, ausser bei einer längeren depressiven Reaktion (F.43.21).
bb) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich bereits wiederholt mit der Bedeutung der ICD-10 für die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Fragen zu befassen. In dem in RKUV 1997 Nr. K 984 S. 119 teilweise publizierten Urteil X vom 24. Januar 1997 hat das Gericht seine Praxis hinsichtlich der Vorbehaltsfähigkeit von Depressionen in der Krankenversicherung aufgrund neuerer psychiatrischer Erkenntnisse, wie sie in der ICD-10 Ausdruck finden, geändert. In einem nicht veröffentlichten Urteil B. vom 2. Mai 1997, wo es u.a. um die Adäquanz psychischer Unfallfolgen ging, hat das Gericht zu dem von der SUVA erhobenen Einwand, wonach sich der vom kantonalen Richter bestellte Experte nicht an die Richtlinien der ICD-10 gehalten habe, festgestellt, dass dies an der Schlüssigkeit der gutachtlichen Beurteilung nichts zu ändern vermöge. Selbst wenn diese Leitlinien, wie deren Anerkennung durch die Schweizerische Gesellschaft für Psychiatrie und die Schweizerische Gesellschaft der psychiatrischen Chefärzte nahelege, in der Schweiz allgemein gebräuchlich seien, bestünden doch international auch andere psychiatrisch-diagnostische Klassifikationssysteme wie etwa das DSM-III-R (Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen), welches beispielsweise MURER/KIND/BINDER (SZS 37/1993 S. 219) verwendet hätten. Zwar förderten einheitliche Kriterien die gegenseitige Verständigung, doch bestehe - entgegen der SUVA - keine Gefahr, sich ausserhalb der Schulpsychiatrie zu begeben, solange andere anerkannte Richtlinien angewendet würden. In einem psychiatrischen Gerichtsgutachten gehe es darum, juristischen Fachpersonen ein psychisches Leiden oder eine psychische Störung und ihre Auswirkungen schlüssig darzulegen, wozu eine bestimmte Diagnose zwar ein notwendiges, aber nicht ein hinreichendes Mittel sei. Vielmehr seien regelmässig weitere erklärende Ausführungen notwendig. Werde somit eine Diagnose nicht nach der ICD-10, sondern nach einem anderen anerkannten Klassifikationssystem verfasst, sei dagegen aus juristischer Sicht nichts einzuwenden, solange die einzelnen Diagnosen aus den gesamten Erläuterungen inhaltlich verständlich würden und die Darlegung
BGE 124 V 29 S. 43
der medizinischen Zusammenhänge für die zu beurteilende Frage schlüssig sei.
cc) Nach diesen Erwägungen hat das Eidg. Versicherungsgericht nicht darüber zu befinden, ob psychogene Störungen nach Unfällen ausschliesslich nach den klinisch-diagnostischen Leitlinien der ICD-10 zu beurteilen sind; ebensowenig ist darüber zu entscheiden, ob nur die in der Unterkategorie F43.1 erwähnten posttraumatischen Belastungsstörungen (PTBS) dauernden Charakter aufweisen und damit entschädigungsbegründend sind, wie MURER/KIND/BINDER annehmen. Zu einem entsprechenden Entscheid besteht um so weniger Anlass, als die psychiatrische Literatur bezüglich der Entstehungsbedingungen, des Verlaufs und des Einflusses vorbestehender Persönlichkeitsfaktoren bei posttraumatischen Belastungsstörungen kontrovers ist (vgl. KIND, a.a.O., S. 64). Auch ist die psychiatrische Fachmeinung, wonach psychogene Störungen dem Grundsatz nach immer reversibel sind, nicht unbestritten geblieben. In einem in SZS 41/1997 S. 283 ff. erschienenen Aufsatz "Zum Phänomen der Latenz in der Psychotraumatologie, unter spezieller Berücksichtigung des Unfalltraumas" folgern HAEFLIGER/SCHNYDER, dass bei Vorliegen einer Latenz psychischer Symptome nach einem Unfallereignis verallgemeinernde Aussagen zu Schwere und dem Charakter des Traumas sowie der natürlichen Kausalität psychischer Symptome nicht gemacht werden könnten. Für die psychiatrische Begutachtung von Unfallpatienten mit persistierenden psychischen Symptomen nach einem Unfallereignis sei vielmehr zu verlangen, dass alle beobachteten Phänomene individuell zu untersuchen und entsprechend zu beurteilen seien (S. 293 f.; vgl. auch die Replik von Kind in SZS 41/1997 S. 296 ff. und die Duplik von HAEFLIGER/SCHNYDER in SZS 41/1997 S. 301 ff.).
In der grundsätzlichen Stellungnahme "Rechtliche und psychiatrische Voraussetzungen des IE-Anspruches für eine psychogene Störung" vom 11. Mai 1995 räumt auch Binder ein, dass sich die Abgrenzungsprobleme beim Anspruch auf Integritätsentschädigung bei diesen Störungen aus medizinisch-psychiatrischer Sicht nicht lösen lassen. Es besteht daher auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, von dem kaum neue allgemeingültige Erkenntnisse über den Verlauf psychogener Störungen nach Unfällen, insbesondere unter dem hier interessierenden Blickwinkel der Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung, zu erwarten wären. Die Beurteilung der Dauerhaftigkeit als Rechtsbegriff bleibt, auch unter Berücksichtigung des in Erw. 5b hievor Gesagten, letztlich eine Rechtsfrage, deren
BGE 124 V 29 S. 44
Beantwortung im Einzelfall zu erfolgen hat. Dabei ist in medizinischer Hinsicht davon auszugehen, dass gemäss herrschender psychiatrischer Lehre psychogene Störungen in der Regel nicht lebenslang dauern, sondern degressiv verlaufen und daher die für den Anspruch auf Integritätsentschädigung vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens nicht erfüllen. Ein Anspruch kann dann gegeben sein, wenn medizinisch-psychiatrisch eine eindeutige individuelle Langzeitprognose gestellt werden kann, welche für das ganze Leben eine Änderung durch Heilung oder Besserung des Schadens praktisch ausschliesst.
c) aa) Aus medizinisch-psychiatrischer Sicht besteht nach Murer/Kind/Binder kein zwingender Zusammenhang zwischen der Schwere des Unfallereignisses und den psychogenen Störungen, weil die psychogenen Unfallfolgen auf dem psychischen Stress beruhen, der durch das Unfallerlebnis bewirkt wird und die individuellen Reaktionen sehr unterschiedlich sind. Im allgemeinen werde aber ein schwerer Unfall mit gravierenden Folgen eher zu einem erheblichen psychischen Stress und damit zu psychogenen Unfallfolgen führen als ein leichter oder ein Bagatellunfall. Die Erfahrung zeige, dass schwere Unfallereignisse vom Ausmass eigentlicher Katastrophen bei vielen Menschen kürzere oder längere psychische Reaktionen auslösten, auch wenn der Betroffene keine schweren körperlichen Verletzungen erlitten habe (MURER/KIND/BINDER, Kriterien zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges, in: SZS 37/1993 S. 131 f.).
Im Einklang mit dieser letzten psychiatrischen Feststellung knüpft die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen nicht an das Unfallerlebnis, sondern an das Unfallereignis selbst an. Denn die Frage, ob sich das Unfallereignis und eine psychisch bedingte Erwerbsunfähigkeit im Sinne eines adäquaten Verhältnisses von Ursache und Wirkung entsprechen, ist u.a. im Hinblick auf die Gebote der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Behandlung der Versicherten aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise zu prüfen (
BGE 115 V 138
f. Erw. 6 mit Hinweisen).
bb) Im Lichte dieser Rechtsprechung und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach herrschender psychiatrischer Lehrmeinung nur Unfallereignisse von aussergewöhnlicher Schwere zu dauerhaften Beeinträchtigungen der Integrität führen, erweist es sich als sachgerecht, bei der Beurteilung der Dauerhaftigkeit psychogener Unfallfolgen ebenfalls an das Unfallereignis anzuknüpfen und von der Praxis auszugehen, wie sie
BGE 124 V 29 S. 45
für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen Geltung hat (
BGE 115 V 133
). Danach wird die Adäquanz bei banalen bzw. leichten Unfällen in der Regel ohne weiteres verneint und bei schweren Unfällen in der Regel bejaht; im mittleren Bereich bedarf es besonderer, objektiv erfassbarer Umstände, damit die Adäquanz bejaht werden kann (
BGE 115 V 138
ff. Erw. 6). In Anlehnung an diese Praxis und die psychiatrischen Lehrmeinungen ist der Anspruch auf Integritätsentschädigung bei banalen bzw. leichten Unfällen regelmässig zu verneinen, selbst wenn die Adäquanz der Unfallfolgen ausnahmsweise bejaht wird. Auch bei Unfällen im mittleren Bereich lässt sich die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens in der Regel verneinen, ohne dass in jedem Einzelfall eine nähere Abklärung von Art und Dauerhaftigkeit des psychischen Schadens vorzunehmen wäre. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise, namentlich im Grenzbereich zu den schweren Unfällen, wenn aufgrund der Akten erhebliche Anhaltspunkte für eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der psychischen Integrität bestehen, die einer Besserung nicht mehr zugänglich zu sein scheint. Solche Indizien können in den weiteren unfallbezogenen Kriterien erblickt werden, wie sie bei der Adäquanzbeurteilung zu berücksichtigen sind (
BGE 115 V 140
f. Erw. 6c), sofern sie besonders ausgeprägt und gehäuft gegeben sind und die Annahme nahelegen, sie könnten als Stressoren eine lebenslang chronifizierende Auswirkung begünstigt haben. Bei schweren Unfällen schliesslich ist die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens stets zu prüfen und nötigenfalls durch ein psychiatrisches Gutachten abzuklären, sofern sie nicht bereits aufgrund der Akten als eindeutig erscheint.
6.
Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus folgendes:
a) Der Beschwerdegegner wurde am 7. Dezember 1988 Opfer einer Motorfahrzeug-Kollision, bei der er sich ein Distorsions- und Abknicktrauma der Halswirbelsäule zuzog. Es resultierten die klassischen Symptome nach einem Schleudertrauma der Halswirbelsäule, wobei ein traumatisches Zervikalsyndrom ohne Hinweise auf radikuläre sensomotorische Ausfälle im Bereich der oberen Extremitäten und ohne Frakturen diagnostiziert wurde (Berichte der Neurologischen Universitätsklinik X vom 1. Februar 1989 und 1. Februar 1990). Der Beschwerdegegner nahm die Arbeit 40 Tage nach dem Unfall zu 50% und später zu 100% wieder auf und war bis zur Kündigung anfangs 1991 rund zwei Jahre voll arbeitsfähig. Untersuchungen in der
BGE 124 V 29 S. 46
Psychiatrischen Poliklinik Y vom 11. und 28. Februar 1991 zeigten eine depressive Entwicklung (Bericht vom 6. März 1991). In einem Gutachten vom 23. Dezember 1993 diagnostizierte der Neurologe Dr. med. S. nebst den klassischen Schleudertrauma-Beschwerden eine schwere depressive Entwicklung, welche zweifelsfrei durch den Unfall ausgelöst worden sei. Frühere unfallfremde Psychotraumata seien in wesentlichem Masse für die Schwere der sekundären psychischen Dekompensation verantwortlich. Der Versicherte sei zweifellos behandlungsbedürftig, sowohl hinsichtlich des Schmerzsyndroms als auch im Hinblick auf die depressive Entwicklung. Die Prognose sei ungünstig, doch sei nicht ausgeschlossen, dass bei günstigem Verlauf der eingeleiteten Psychotherapie und der vorgeschlagenen antimigränösen Basisbehandlung mittelfristig doch noch eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess möglich sei.
b) Die SUVA hat das Ereignis vom 7. Dezember 1988 zu Recht den mittelschweren Unfällen zugeordnet und unter Berücksichtigung der nach der Rechtsprechung massgebenden Zusatzkriterien die Adäquanz für die psychogene Störung bejaht und eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% zugesprochen, nebst einer Integritätsentschädigung von 25% für somatische Schäden. Weil der Beschwerdegegner keinen schweren Unfall im Rechtssinn erlitten hat, ist nach dem Gesagten vom Regelfall auszugehen, wonach die Dauerhaftigkeit des psychischen Integritätsschadens ohne Weiterungen zu verneinen ist. Ein Ausnahmefall liegt nicht vor, indem weder ein Ereignis im Grenzbereich zu den schweren Unfällen gegeben ist noch erhebliche Anhaltspunkte für eine besonders schwerwiegende, einer Besserung nicht zugängliche Beeinträchtigung der psychischen Integrität bestehen. Wenn die Vorinstanz aufgrund der Ausführungen von Dr. med. S., wonach die Prognose ungünstig ist, zum Schluss gelangt, dass eine dauernde Beeinträchtigung der psychischen Integrität vorliegt, so vermag dies nicht zu überzeugen. Wie das BSV zu Recht bemerkt, lässt die Feststellung, wonach bei günstigem Verlauf der Therapie mittelfristig doch noch eine Wiedereingliederung möglich sei, vielmehr darauf schliessen, dass eine Besserung oder Heilung der psychischen Störung durchaus möglich ist. Der ärztlichen Feststellung zur Prognose kann für die Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens um so weniger Bedeutung beigemessen werden, als sie offensichtlich unter Berücksichtigung des gesamten Gesundheitsschadens, d.h. auch der organischen Beeinträchtigungen erfolgte.
BGE 124 V 29 S. 47
c) Unter den gegebenen Umständen besteht kein Anlass zur Anordnung einer ergänzenden psychiatrischen Abklärung zur Frage nach der Dauerhaftigkeit der psychogenen Störung. Entgegen dem Antrag des Beschwerdegegners erübrigen sich ergänzende Abklärungen auch hinsichtlich einer allfälligen organischen Ursache der bestehenden psychischen Störung, nachdem eine solche Ursache von keinem der mit dem Fall befassten Ärzte in Betracht gezogen wurde. In Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA daher vollumfänglich gutzuheissen.
7.
(Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung) | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55bf65a5-a057-4e8d-81d0-3facc49653b3 | Urteilskopf
125 V 37
6. Arrêt du 14 janvier 1999 dans la cause D. contre Office fédéral de l'assurance militaire et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 104 Abs. 1 MVG
; Art. 3 und 4 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen.
Frist für die Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid der Militärversicherung.
Berechnung der Dreimonatsfrist.
Die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen ändern nichts an den in
BGE 103 V 157
festgehaltenen Regeln. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 125 V 37 S. 37
A.-
Par décision du 25 octobre 1996, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a accordé à D., né en 1960, une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Saisi d'une opposition de l'assuré, l'OFAM l'a rejetée par une nouvelle décision, du 8 juillet 1997. Cette décision a été envoyée le même jour et reçue le 9 juillet 1997 par M., avocat, auprès duquel l'assuré avait fait élection de domicile.
B.-
Par écriture recommandée du 10 octobre 1997, remise à un bureau de poste le même jour, D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Genève.
Statuant le 9 décembre 1997, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours, pour cause de tardiveté.
BGE 125 V 37 S. 38
C.-
D. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue au fond ou, subsidiairement, dans le sens des considérants.
L'OFAM conclut au rejet du recours.
Par lettre du 16 avril 1998, D. a demandé au tribunal l'autorisation de déposer un mémoire complémentaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions pour ordonner un deuxième échange d'écritures, qui n'a lieu qu'exceptionnellement (
art. 110 al. 4 OJ
), ne sont en l'occurrence pas remplies, du moment que l'OFAM n'a fait valoir dans ses observations sur le recours aucun élément nouveau essentiel pour la solution du litige. Il ne se justifie pas, dans ces conditions, d'autoriser le recourant à déposer un mémoire complémentaire.
2.
Le recourant se plaint d'une violation par l'autorité cantonale de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, parce que le Tribunal administratif n'a pas ordonné de débats.
L'obligation d'organiser des débats publics au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
suppose une demande, formulée de manière claire et indiscutable de l'une des parties au procès; de simples requêtes de preuves, comme des demandes tendant à une comparution ou à une interrogation personnelle, à un interrogatoire des parties, à une audition des témoins ou à une inspection locale, ne suffisent pas pour fonder une semblable obligation (
ATF 122 V 55
consid. 3a).
En l'espèce, le recourant n'a pas formulé une semblable demande dans son recours à l'autorité cantonale. Ultérieurement, dans une lettre au Tribunal administratif du 9 décembre 1997, il a écrit ce qu'il suit:
"Je tiens à préciser que je ne renonce pas en l'état à ce que la cause
- qui ne présente pas un caractère technique - soit, en conformité des exigences découlant de l'art. 6 paragraphe 1 CEDH, plaidée."
On peut se demander si cette formulation constitue une demande claire et indiscutable d'organiser des débats publics. Cette question peut cependant demeurer indécise. En procédure cantonale, le recourant a eu la possibilité de se déterminer par écrit sur le respect du délai de recours. Et quand il s'agit, comme en l'espèce, de trancher exclusivement une question de
BGE 125 V 37 S. 39
recevabilité du recours, le juge peut renoncer à ordonner des débats, même s'il est saisi d'une demande tendant à l'organisation de ceux-ci (
ATF 122 V 56
consid. 3b/dd). Il en va d'ailleurs de même lorsque le litige porte sur une question à caractère purement technique - ainsi le calcul d'un délai de recours - pour laquelle une procédure écrite est la mieux appropriée (
ATF 122 V 57
consid. 3b/ee; MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, SJ 1996 p. 650).
Le moyen soulevé n'est dès lors pas fondé.
3.
Le recourant demande d'autre part l'organisation de débats devant le Tribunal fédéral des assurances dans la mesure où l'autorité cantonale n'en a pas elle-même ordonnés.
Selon l'
art. 112 OJ
, en corrélation avec l'
art. 132 OJ
, il appartient au Président du tribunal d'ordonner des débats; les parties n'ont toutefois pas le droit d'en exiger (cf. art. 14 al. 2 RTFA). D'autre part, l'
art. 6 par. 1 CEDH
, on l'a vu, permet des exceptions au principe de la publicité des débats. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, il n'y a donc pas lieu d'en ordonner devant le Tribunal fédéral des assurances. D'ailleurs, de manière plus générale, l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'impose pas à l'autorité judiciaire de dernière instance l'obligation d'organiser des débats lorsque le recours ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de manière appropriée sur la base des pièces du dossier (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse, Berne 1995, p. 338; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème édition, 1996, note 118 ad art. 6, p. 245 sv., avec des références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme).
La requête du recourant doit ainsi être rejetée.
4.
a) D'après l'art. 104 al. 1, première phrase, LAM, le recours est ouvert, dans un délai de trois mois, auprès du tribunal cantonal des assurances compétent contre les décisions sur opposition fondées sur cette loi.
Selon une règle générale de procédure, le délai dont le point de départ dépend d'une communication commence à courir le lendemain de celle-ci. Lorsque le délai est exprimé en mois, il expire le jour qui correspond par son quantième à celui de la notification de la décision ou, à défaut de jour correspondant, le dernier jour du mois (
ATF 103 V 159
consid. 2a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, vol. I, note 2.4 ad art. 32; voir aussi BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise,
BGE 125 V 37 S. 40
note 1 ss ad art. 29). En effet, si le délai venait à échéance le jour qui correspond par son quantième au lendemain de la notification, il se trouverait sans raison prolongé d'un jour (cf.
ATF 103 V 159
s. consid. 2b). Quand il s'agit par ailleurs de délais fixés par le droit fédéral, il n'y a pas de place, sur ces points, pour une éventuelle réglementation cantonale divergente (cf.
ATF 123 III 69
consid. 2a).
Ce mode de computation du délai est similaire à celui prévu par les dispositions du code des obligations. Ainsi, le délai fixé en mois expire, dans le dernier mois, le jour qui, par son quantième, correspond au jour de départ du délai (
art. 77 ch. 3 CO
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 627).
En l'espèce, la décision sur opposition de l'OFAM a été notifiée le 9 juillet 1997. Le délai de trois mois a donc commencé à courir le lendemain, soit le 10 juillet 1997, et il est arrivé à échéance le 9 octobre 1997. Le recours de l'assuré à l'autorité cantonale, remis à la poste le 10 octobre 1997, était donc tardif, comme l'ont admis avec raison les premiers juges.
b) Contrairement à l'opinion du recourant, l'application de la Convention européenne sur la computation des délais du 16 mai 1972, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 avril 1983 (RS 0.221.122.3), ne permet pas d'aboutir à un autre résultat.
Selon l'art. 3 par. 1 de la Convention, les délais exprimés en jours, semaines, mois ou années, courent à partir du "dies a quo", minuit, jusqu'au "dies ad quem", minuit. Cette disposition de la convention pose une règle qui est admise dans la plupart des Etats membres et selon laquelle le jour où le délai commence à courir (dies a quo) n'entre pas en ligne de compte dans le calcul du délai alors qu'il est tenu compte du jour où le délai expire, autrement dit le dies ad quem (voir le rapport explicatif du Conseil de l'Europe concernant cette Convention, Strasbourg 1973, p. 10). Conformément à l'art. 4 par. 2, lorsqu'un délai est exprimé en mois ou en années, le dies ad quem est le jour du dernier mois ou de la dernière année dont la date correspond à celle du dies a quo ou, faute d'une date correspondante, le dernier jour du mois. Ainsi, un délai d'un mois commençant à courir le 5 janvier expire le 5 février (rapport explicatif, p. 12).
Calculé selon ces règles conventionnelles, le délai a donc commencé à courir le 9 juillet 1997 (dies a quo) à minuit et il a expiré le 9 octobre 1997 (jour correspondant à celui du dies a quo).
5.
L'
art. 22a PA
, relatif aux féries et auquel se réfère le recourant, ne lui est d'aucun secours.
BGE 125 V 37 S. 41
Indépendamment du fait que cette règle ne vise que les délais "fixés en jours", elle n'est pas applicable à la procédure de première instance en matière d'assurance militaire : à la différence de l'
art. 96 LAVS
(
ATF 122 V 67
consid. 4b), il n'existe dans la LAM aucune disposition renvoyant aux règles de la PA concernant les délais en procédure cantonale de recours.
6.
Invoquant le droit d'accès à un tribunal, qui découle aussi de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, le recourant soutient, en substance, que l'autorité cantonale aurait appliqué de manière imprévisible la jurisprudence de l'arrêt
ATF 103 V 157
, déjà cité. Au demeurant, fait-il valoir, cet arrêt a été publié en langue allemande; or le recourant, qui est de langue maternelle française, se prétend victime d'une distinction discriminatoire dans l'accessibilité à la jurisprudence, incompatible avec l'
art. 14 CEDH
, en corrélation avec l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Cette argumentation est dénuée de fondement. Le droit d'accès à un tribunal se prête à des limitations, notamment quant aux conditions de recevabilité d'un recours, pour autant que ces restrictions ne portent pas atteinte au droit dans sa substance même (voir, par exemple, arrêt de la CourEDH, dans la cause Edificaciones March Gallego SA c. Espagne du 19 février 1998, Recueil 1998-I, no 64, p. 290 par. 34).
En l'occurrence, le recourant disposait d'un délai de trois mois pour recourir. Ainsi qu'on l'a vu, la computation du délai correspond à ce qui est généralement admis, aussi bien en droit interne qu'en droit international. On ne voit dès lors pas en quoi le recourant aurait subi une entrave à son droit d'accès à un tribunal. Au demeurant, on peut supposer que le recourant, qui cite dans ses écritures un commentaire de la doctrine allemande, avait des connaissances suffisantes de la langue allemande pour saisir le sens et la portée de l'arrêt
ATF 103 V 157
.
7.
(Frais judiciaires) | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
55c11ea5-6181-4a44-9cf3-c4dc51a9c3a3 | Urteilskopf
134 III 52
9. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_275/2007 vom 27. November 2007 | Regeste
Art. 20 Abs. 1 OR
,
Art. 164 StGB
: Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung,
Art. 285 ff. SchKG
: paulianische Anfechtung;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Konsequenzen eines Verstosses gegen
Art. 164 StGB
für die zivilrechtliche Gültigkeit des verpönten Rechtsgeschäfts; Bedeutung der
Art. 285 ff. SchKG
in diesem Zusammenhang (E. 1). Kein Rechtsmissbrauch im vorliegenden Fall (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 134 III 52 S. 53
A.
B.A. trat am 4. Oktober 2005 eine Forderung, die er gegen C. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) aus einem Vertrag über einen Teleskoplader zu haben behauptete, an seine Ehefrau A.A. (Klägerin, Beschwerdeführerin) ab. Zu diesem Zeitpunkt liefen gegen ihn mehrere Betreibungsverfahren, die schliesslich zur Ausstellung von Verlustscheinen führten.
A.a
Am 10. Oktober 2005 reichte die Klägerin gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Zurzach Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 37'522.75 nebst Zins zu 5 % seit 18.3.2005 sowie die Friedensrichterkosten von Fr. 180.00 zu bezahlen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Teleskoplader Manitou MLT 730 sofort herauszugeben und wie folgt Ersatz zu leisten:
- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 30. September 2005 Fr. 11'618.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 1.1.2005,
- ab 1. Oktober 2005 monatlich Fr. 1'500.00 zuzüglich Zins von 5 % jeweils ab Monatsende.
3. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Teleskoplader MLT 730 sofort herauszugeben."
A.b
Am 18. Oktober 2006 wies das Bezirksgericht die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab. Es kam zum Schluss, dass die Abtretung widerrechtlich und damit nichtig sei, da B.A. die vorliegende Forderung im Rahmen des Pfändungsvollzugs nicht deklariert habe, obwohl er über die Auskunftspflicht nach
Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
informiert gewesen sei.
B.
Mit Appellation vom 27. November 2006 beantragte die Klägerin dem Obergericht des Kantons Aargau, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 24. Mai 2007 wies das Obergericht die Appellation ab. Zur Begründung führte es aus, B.A. habe die Forderung gegen die Beklagte während laufender Betreibungsverfahren
BGE 134 III 52 S. 54
ohne Gegenleistung an die Klägerin abgetreten. Da die Betreibungen nach der Abtretung zur Ausstellung von Verlustscheinen geführt hätten, sei der objektive Tatbestand der Gläubigerschädigung gemäss
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
erfüllt. Damit habe der Abtretungsvertrag einen widerrechtlichen Inhalt, weshalb die Zession gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
als nichtig anzusehen sei. Der Klägerin fehle es aus diesem Grund an der Aktivlegitimation.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Mai 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1) und die mit Klage vom 10. Oktober 2005 beim Bezirksgericht Zurzach gestellten Begehren seien gutzuheissen (Ziff. 2). Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Bezirksgericht Zurzach, eventuell an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Bundesrecht verletzt zu haben, indem es die Zession gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
als nichtig ansah.
1.1
Nach
Art. 20 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein gemeinsamer mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich um privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Normen, namentlich solche des Strafrechts handeln (
BGE 114 II 279
E. 2a S. 281). Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 123 III 292
E. 2e/aa S. 299;
BGE 119 II 222
E. 2 S. 224;
BGE 117 II 47
E. 2a S. 48,
BGE 117 II 286
E. 4a S. 287;
BGE 102 II 401
E. 2b S. 404 und E. 3b S. 406, je mit Hinweisen). Nach diesen Grundsätzen behandelt das Bundesgericht auch den Fall, dass sich das Verbot nicht auf den Vertragsinhalt, sondern auf die subjektive Beteiligung einer Partei am Vertrag bezieht (
BGE 121 IV 365
E. 9a S. 371;
BGE 117 II 286
E. 4a S. 287, je mit Hinweisen).
BGE 134 III 52 S. 55
1.2
Gemäss
Art. 164 Abs. 1 StGB
wird der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er insbesondere Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft; sein Vertragspartner macht sich strafbar, wenn er ihn zur Tat anstiftet oder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen (
BGE 126 IV 5
E. 2d S. 10 f.). Die Norm enthält für bestimmte Personen mittelbar das Verbot, Vermögenswerte unentgeltlich zu veräussern; sie untersagt damit insbesondere die unentgeltliche Zession einer Forderung durch einen Schuldner, sofern - wie hier - gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Geht es beiden Parteien darum, die Gläubiger zu schädigen, was die Vorinstanz für den vorliegenden Fall zumindest nicht ausdrücklich festgestellt hat, liegt dem Vertrag ausserdem ein gemeinsamer verbotener Zweck zugrunde.
1.3
Art. 164 StGB
spricht sich nicht darüber aus, welche zivilrechtlichen Konsequenzen ein Verstoss gegen die Strafnorm hat. Aus der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens allein lässt sich nicht auf die Nichtigkeit des verpönten Rechtsgeschäfts schliessen (vgl. NICOLAS ROUILLER, Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit, Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst, Diss. Basel 2002, S. 207 ff., wonach in Rechtsprechung und Lehre die Androhung von Strafsanktionen teils als Argument für, teils als Argument gegen die Nichtigkeit herangezogen wird; RUDOLF AESCHLIMANN, Nichtigkeit wegen Widerrechtlichkeit im Sinne von OR 20, unter Berücksichtigung des Kriegswirtschaftsrechts, Diss. Zürich 1949, S. 31 f.). Die Rechtsfolge muss deshalb aus Sinn und Zweck der Norm ermittelt werden.
1.3.1
Art. 164 StGB
steht im zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) bei den Konkurs- und Betreibungsverbrechen oder -vergehen. Der Schutzbereich dieser in den
Art. 163 ff. StGB
geregelten Delikte ist enger umschrieben als derjenige bei anderen Vermögensdelikten; die Normen befassen sich in erster Linie mit dem Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedigen (SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen
BGE 134 III 52 S. 56
Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Bd., N. 1 zu Art. 163 aStGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl. 2003, S. 290; WIPRÄCHTIGER, Das neue Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 62/1998 S. 1/6; vgl. auch
BGE 131 IV 49
E. 1.2 S. 53). Die Bestimmungen über die Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist (
BGE 97 IV 18
E. 1a S. 20;
BGE 107 IV 175
E. 1a S. 177;
BGE 106 IV 31
E. 4a S. 34). Sie erscheinen damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG (SCHUBARTH/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 163 aStGB; YANN WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, ZStrR 117/1999 S. 363 f.; FRITZSCHE, Die Anfechtungsklage nach schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 11/1947 S. 129/141; vgl. schon CARL JAEGER, Begutachtung der Vorschläge der Expertenkommission zum Vorentwurf eines eidg. Strafrechts, soweit sie sich auf die Konkurs- und Betreibungsvergehen beziehen, Lausanne 1913, S. 13 zum Tatbestand der Gläubigerbegünstigung).
1.3.2
Art. 164 StGB
steht unter dem Marginale "Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung", "diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers", "diminuzione dell'attivo in danno dei creditori". Bei dieser Norm geht es im Wesentlichen um die strafrechtliche Ahndung des Verhaltens, für das die
Art. 285 ff. SchKG
die Anfechtungsklage vorsehen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997/2005, N. 1 zu
Art. 164 StGB
; BRUNNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2. Aufl. 2007, N. 1 und 19 zu
Art. 164 StGB
; FRITZSCHE, a.a.O., S. 141).
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
lehnt sich an die Schenkungspauliana nach
Art. 286 SchKG
an (
BGE 131 IV 49
E. 1.3.3 S. 54;
BGE 126 IV 5
E. 2d S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft).
1.3.3
Die Lehre äussert sich nicht dazu, ob der Verstoss gegen
Art. 164 StGB
Konsequenzen für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts hat. Die Literatur setzt sich immerhin mit einer ähnlichen Problematik auseinander, nämlich mit der Frage nach der Rechtsfolge für den Fall, dass ein Vertrag wegen Übervorteilung gestützt
BGE 134 III 52 S. 57
auf
Art. 21 OR
für die eine Partei einseitig unverbindlich ist und gleichzeitig der Tatbestand des Wuchers (
Art. 157 StGB
) erfüllt ist. Nach überwiegender Lehre hat der Verstoss gegen die Strafnorm nicht die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge (KRAMER, Berner Kommentar, N. 64 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 19 zu
Art. 21 OR
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 274; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, S. 310, Rz. 265; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2003, Rz. 757). Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, da zivilrechtliche Übervorteilung in aller Regel gleichzeitig strafrechtlich verpönten Wucher bedeute, würde
Art. 21 OR
mit seinem bewusst abweichend von
Art. 20 OR
gewählten Konzept weitgehend obsolet, wenn man aus dem Verstoss gegen die Strafnorm auf die Nichtigkeit des Vertrags schliessen würde (KRAMER, a.a.O., N. 64 zu
Art. 21 OR
; KOLLER, a.a.O., S. 310, Rz. 265). Auch das SchKG kennt mit der betreibungsrechtlichen Anfechtung ein besonderes Konzept, um den Schutz von Personen sicherzustellen, die durch ein bestimmtes Rechtsgeschäft benachteiligt werden. Gemäss
Art. 285 Abs. 1 SchKG
sollen der Zwangsvollstreckung mit der actio pauliana Vermögenswerte zugeführt werden, die ihr durch eine der in den Art. 286 bis 288 SchKG umschriebenen Rechtshandlungen entzogen worden sind. Die Gutheissung der Anfechtungsklage hat nicht die zivilrechtliche Ungültigkeit des angefochtenen Rechtsgeschäfts zur Folge (
BGE 115 III 138
E. 2a S. 141;
BGE 81 III 98
E. 1 S. 102); dessen zivilrechtliche Wirkungen sind lediglich betreibungsrechtlich unbeachtlich, so dass die Gläubiger den Vermögenswert pfänden und verwerten lassen können (BAUER, Basler Kommentar, SchKG III, N. 10 zu
Art. 291 SchKG
). Das Gesetz legt in den
Art. 285 ff. SchKG
fest, wie und unter welchen Voraussetzungen sich die Gläubiger gegen bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners zur Wehr setzen können. Insbesondere sieht es in
Art. 292 SchKG
aus Gründen der Rechtssicherheit eine Verwirkungsfrist für das Anfechtungsrecht vor.
1.3.4
Die Bestimmungen des StGB über die Betreibungs- und Konkursdelikte ergänzen den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gläubigerschutz. Zwar sind die Tatbestände des SchKG und die Straftatbestände nicht deckungsgleich. So braucht nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, auch strafbar zu sein (
BGE 131 IV 49
E. 1.3.3 S. 54). Umgekehrt kennen die Strafnormen im Gegensatz zu den
BGE 134 III 52 S. 58
paulianischen Anfechtungen keine Verdachtsfristen; massgebend ist
Art. 97 Abs. 1 StGB
über die strafrechtliche Verfolgungsverjährung, die bei einer mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedrohten Tat nach 15 Jahren eintritt (vgl. die Gegenüberstellung bei HANS HOFSTETTER, Paulianische Anfechtungsansprüche, in: Aktuelle Probleme des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagungsdokumentation, St. Gallen 2005, S. 5 ff.). Ein Schuldner kann sich also strafbar machen, ohne dass die verpönte Rechtshandlung anfechtbar wäre. Daraus lässt sich aber nichts mit Bezug auf die zivilrechtlichen Folgen für das entsprechende Rechtsgeschäft ableiten. Das Strafrecht dient dem Gläubigerschutz durch die generalpräventive Wirkung der Strafandrohung. Der Umfang des Gläubigerschutzes ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit Erlass des StGB im Jahr 1937 vom System des Gläubigerschutzes abweichen wollte, das das SchKG dem Grundsatz nach seit 1892 kennt. Das Konzept würde aber unterlaufen, wenn ein Verstoss gegen
Art. 164 StGB
die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich ziehen würde, da diese von Amtes wegen und grundsätzlich zeitlich unbeschränkt zu berücksichtigen ist. Der Schutz von Drittpersonen, namentlich des Schuldners einer unentgeltlich zedierten Forderung, ist nicht Zweck von
Art. 164 StGB
. Auch dieser Gesichtspunkt spricht gegen die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, da sich jeder Dritte darauf berufen könnte.
1.4
Das Obergericht hat nach dem Gesagten Bundesrecht verletzt, als es gestützt auf
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
und
Art. 20 Abs. 1 OR
von der Nichtigkeit der Zession ausging.
2.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das Rechtsinstitut der Zession zweckwidrig verwendet und sich damit im Sinn von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich verhalten.
2.1
Art. 2 Abs. 2 ZGB
setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen (
BGE 121 III 60
E. 3d S. 63 mit Hinweis). Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 26 zu
Art. 2 ZGB
; MERZ, Berner Kommentar, N. 21 zu
Art. 2 ZGB
). Die Partei, die der
BGE 134 III 52 S. 59
anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Umstände nachzuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt (
BGE 133 III 61
E. 4.1 S. 76 mit Hinweis). Stehen die tatsächlichen Voraussetzungen fest, hat jede Instanz
Art. 2 Abs. 2 ZGB
von Amtes wegen zu beachten (
BGE 121 III 60
E. 3d S. 63;
BGE 128 III 201
E. 1c S. 206, je mit Hinweisen).
2.2
Die
Art. 285 ff. SchKG
schützen die Gläubiger, die einen provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein erhalten haben, indem sie ihnen ermöglichen, Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, die ihr durch bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners entzogen worden sind. Die Beschwerdegegnerin ist nicht Gläubigerin des Ehemanns der Beschwerdeführerin, weshalb ihr diese Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung stehen. Die Beschwerdeantwort legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, warum es zu materiell krassem Unrecht führen soll, wenn an Stelle von B.A. der Beschwerdeführerin die behauptete Forderung gegen die Beschwerdegegnerin zusteht. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch liegt nicht vor. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
55c57b52-ae1b-4ada-a9de-248196ebda9b | Urteilskopf
102 IV 245
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1976 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
. Besondere Gefährlichkeit.
Mangelnde Zurechnungsfähigkeit schliesst das Merkmal der besonderen Gefährlichkeit des Täters nicht aus (Erw. 2). Umstände, die neben der Art der Tatverübung bei der Beurteilung der besonderen Gefährlichkeit mitberücksichtigt werden dürfen (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 246
BGE 102 IV 245 S. 246
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erblickt die besondere Gefährlichkeit des Beschwerdeführers vorerst darin, dass er bereits im Jahr 1970 in Genf einen Raubüberfall verübte und dass er, als er für die Tat in Zürich angeworben wurde, ohne weiteres sich dazu bereit erklärte. Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden.
Richtig ist zwar, dass sich der Beschwerdeführer beim Raubüberfall in Genf in einem schizophrenen Schub befand und darum völlig unzurechnungsfähig war, was zur Folge hatte, dass das Strafverfahren eingestellt und der Beschwerdeführer in eine Klinik eingewiesen wurde. Mangelnde Zurechnungsfähigkeit schliesst jedoch die Annahme besonderer Gefährlichkeit nicht aus. Diese braucht nicht verschuldet zu sein und ist in der Regel ein Charakterzug, welcher der Einsicht und dem Willen des Täters weitgehend entzogen ist. Gerade der wegen Geisteskrankheit, Drogenabhängigkeit usw. in der vernunftgemässen Willensbetätigung beeinträchtigte Täter ist häufig asozial und hemmungslos und deswegen besonders gefährlich. Es wäre nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen das objektive Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit nicht bejaht werden könnte, was nicht hindert und im vorliegenden Fall auch geschehen ist, dass der geistigen Beeinträchtigung des Täters bei der Strafzumessung Rechnung getragen wird.
3.
Der Umstand, dass der Entreissdiebstahl verhältnismässig problemlos, ohne Überwindung besonders grosser Schwierigkeiten ausgeführt werden konnte, schliesst das Merkmal der besonderen Gefährlichkeit des Täters entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht aus. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Tat eine besondere Gefährlichkeit offenbare, nicht einzig und allein auf
BGE 102 IV 245 S. 247
die Art des Vorgehens bei der Tatverübung abzustellen, sondern auch das Verhalten des Täters unmittelbar vor und nach der Tat in Betracht zu ziehen (
BGE 88 IV 61
Erw. 1,
BGE 98 IV 145
,
BGE 100 IV 29
, 165, 222). Daneben dürfen auch die Beweggründe und das Vorleben des Täters mitberücksichtigt werden, soweit sie asoziale Charaktereigenschaften aufdecken, die den Täter als besonders gefährlich erscheinen lassen, und anzunehmen ist, diese Wesensart habe sich auch bei der zu beurteilenden Straftat ausgewirkt (
BGE 95 IV 165
Erw. 1).
Der Beschwerdeführer hat sich zur Durchführung des geplanten Überfalls, der eine ansehnliche Beute versprach, nicht nur bedenkenlos bereit erklärt, sondern die Tat auch mit Umsicht und Gründlichkeit vorbereitet. Zu diesem Zweck ist er eigens von seinem Wohnort in Frankreich mehrmals in die Schweiz gereist, wobei er, um die gegen ihn verfügte Einreisesperre zu umgehen, einen falschen Identitätsausweis benützte. In Zürich rekognoszierte er wiederholt die Örtlichkeiten und die Gewohnheiten der Bankboten, besprach sich mehrmals mit seinen Auftraggebern, um alles Wissenswerte über die Geldtransporte zu erfahren und ein sicheres Versteck für die Beute bereit zu halten. Auch war es der Beschwerdeführer, der den Komplizen zur Ausführung der Tat anheuerte, für die persönliche Tarnung besondere Kleidungsstücke beschaffte, das Vorgehen in allen Einzelheiten festlegte und den Zeitpunkt bestimmte, in dem der verwegene Überfall auf offener Strasse ausgelöst wurde. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdeführer nicht jede Gewaltanwendung abgelehnt. Dass er nicht bewaffnet war, ist offensichtlich dem Umstand zuzuschreiben, dass die Bankboten, wie ihm bekannt war, keine Waffen mit sich führten und dass er darauf vertraute, die Opfer überlisten zu können. Wie gründlich er die Örtlichkeiten rekognosziert hatte und mit welcher Zielstrebigkeit er die Beute zu sichern verstand, zeigt der Umstand, dass er trotz Verfolgung durch Passanten auf der Flucht durch Gebäude und Höfe des Stadtzentrums schliesslich unbehelligt das Versteck erreichte. Auf raffinierte Umsicht ist sodann auch daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aufenthalten in der Schweiz nicht am Tatort in Zürich, sondern unter falschem Namen in einem Hotel in Luzern zu wohnen pflegte, wo er einer allfälligen polizeilichen Überwachung oder Fahndung leichter entgehen und nach der Tat die
BGE 102 IV 245 S. 248
vorgesehene Flucht ins Ausland rasch und unauffällig antreten konnte. Aus dem gesamten Verhalten, namentlich der umsichtigen Vorbereitung der Tat und Flucht ins Ausland, und dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer als internationaler Verbrecher betätigt hat, ist auf Charaktereigenschaften zu schliessen, die ihn als besonders gefährlichen Täter kennzeichnen. Die Vorinstanz hat daher
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
zu Recht angewendet. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55c96a71-7dd9-43a9-8fd7-a5de8213cd6c | Urteilskopf
85 IV 221
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1959 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 194 Abs. 1 StGB
.
Begriff des "Verführens" zur widernatürlichen Unzucht (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 222
BGE 85 IV 221 S. 222
Aus den Erwägungen:
1.
Das StGB stellt die widernatürliche Unzucht als solche nicht unter Strafe; es will jedoch mit Art. 194 Abs. 1 die Unmündigen über das Schutzalter des Kindes hinaus wenigstens vor der Verführung schützen, sie also davor bewahren, dass sie in den Jahren, die für ihr ganzes Leben entscheidend sind, in das Treiben der Homosexuellen hineingezogen werden und dauernd auf Abwege geraten. Wie der Kassationshof in
BGE 70 IV 30
ff. und in zahlreichen nicht veröffentlichten Urteilen erkannt hat, bedarf des Schutzes nicht so sehr der sittlich gefestigte, als vielmehr der unreife und willensschwache Unmündige, der eher der Gefahr sittlicher Verirrung ausgesetzt ist. Gerade dieser wird aber der Verlockung zur widernatürlichen Unzucht keinen oder nur geringen Widerstand entgegensetzen und dazu umso eher bereit sein, je weniger er die Tragweite seines Tuns erfasst. Noch schutzbedürftiger ist der Unmündige, der sich schon homosexuell betätigt hat, zu weiteren Erlebnissen auf diesem Gebiet neigt und daher Gefahr läuft, ganz zu verderben, wenn er wieder unter schlechten Einfluss gerät.
Soll
Art. 194 Abs. 1 StGB
seinen Zweck erfüllen und die wirklich Gefährdeten schützen, so darf die Anwendung dieser Bestimmung deshalb nicht davon abhängig gemacht werden, dass das Opfer dem Täter Widerstand leiste. Wenn das Gesetz eine Vorschrift zum Schutz der Unmündigen vor widernatürlicher Unzucht enthält, so geht es davon aus, dass diese auf geschlechtlichem Gebiet für sich selbst noch nicht voll verantwortlich sind und darum vor ihrem eigenen schwachen und leicht beeinflussbaren Willen geschützt werden müssen. Wer auf einen Unmündigen einen bestimmenden Einfluss ausübt und ihm gegenüber als die treibende Kraft auftritt, verführt ihn, selbst wenn sich dieser gern einlässt.
2.
Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Grund.
BGE 85 IV 221 S. 223
a) Der Kassationshof hat den Begriff der Verführung aus dem Schutzzweck des Art. 194 Abs. 1 abgeleitet. Die Auslegung, zu der er dergestalt gelangt ist, hat er im Wortlaut der romanischen Gesetzestexte bestätigt gefunden, die "verführen" nicht mit "séduire" bzw. "sedurre", sondern mit "induire" bzw. "indurre" wiedergeben. Richtig ist, dass "induire" und "séduire" bzw. "indurre" und "sedurre" teilweise die selbe Bedeutung haben und dass sie insofern - aber nur insofern - als Synonyme verwendet werden können. Der Ausdruck "induire" bzw. "indurre" erfasst daneben jedoch auch Handlungen, die weniger weit gehen und eine geringere Einflussnahme auf das Opfer mit sich bringen als eine "séduction" bzw. "seduzione". Das Wort "induire" bzw. "indurre" ist demnach in
BGE 70 IV 31
mit Recht als der schwächere Ausdruck bezeichnet worden. Zwar trifft es zu, dass in der parlamentarischen Beratung gelegentlich von "séduire" bzw. "sedurre" die Rede war, wo im Gesetz "induire" bzw. "indurre" steht. Gerade dieser Austausch zeigt aber, dass es dem Gesetzgeber nicht um eine engere, sondern um eine weitere Fassung des Begriffs der Verführung ging. Die Einwendungen, die LUCK (SJZ 51 S. 81 ff.) und der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht erheben, gehen damit fehl.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich für ihn auch daraus nichts gewinnen, dass Art. 194 Abs. 1 den Minderjährigen bis zur Volljährigkeit vor der Verführung zur widernatürlichen Unzucht schützt, während
Art. 196 StGB
der Minderjährigen nur bis zu ihrem 18. Altersjahr vor der Verführung zum Beischlaf Schutz gewährt. Das Gesetz fasst die widernatürliche Unzucht als etwas grundsätzlich anderes auf als den Geschlechtsverkehr zwischen Mann und Frau; es erachtet die Gefahren, die für einen jungen Menschen mit der widernatürlichen Unzucht verbunden sind, in gewissem Sinne als grösser und hat entsprechend das Schutzalter höher angesetzt. Es geht demzufolge nicht an, die Unterscheidung,
BGE 85 IV 221 S. 224
die das Gesetz gewollt hat, auf dem Wege der Auslegung ganz oder teilweise aufzuheben und dem Unmündigen durch eine engere Fassung des Begriffs der Verführung zur widernatürlichen Unzucht den strafrechtlichen Schutz gleich früh zu entzienen wie es Art. 196 der Unmündigen gegenüber mit Bezug auf den Beischlaf tut. Als abwegig erweist sich auch der Einwand, der Selbstverantwortlichkeit, die dem Volljährigen auf geschlechtlichem Gebiet zukommt, sei durch eine zurückhaltende Auslegung des Art. 194 Abs. 1 eine "Vorwirkung" zuzuerkennen. Die feste Begrenzung des Schutzalters, welche die angeführte Bestimmung trifft, würde auf diese Weise durch einen fliessenden Übergang ersetzt. Das aber widerspräche dem Willen und dem System des Gesetzes, das auch in seinen weiteren Jugendschutzvorschriften (Art. 191, 192, 196, 202 Ziff. 2, 204 Ziff. 2, 208, 212) eine bestimmte Altersgrenze zieht. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55cfded8-ccf2-492a-8915-4812b2c4a994 | Urteilskopf
115 II 300
54. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 août 1989 dans la cause K. contre Banque X. (recours en réforme) | Regeste
Intertemporales Recht. Anwendbarkeit der durch das IPRG revidierten OG-Bestimmungen. Die neuen Vorschriften finden erst Anwendung auf Rechtsmittel gegen Entscheide, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind (E. 1).
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Begründungsanforderungen, wenn sich die Berufung gegen einen Entscheid mit zwei selbständigen Begründungen richtet. Erfordernis, nötigenfalls mit verschiedenen Rechtsmitteln beide Begründungen anzufechten (E. 2).
Art. 8 ZGB
. Anwendungsbereich. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 115 II 300 S. 300
A.-
Le 4 août 1977, K., ressortissant néerlandais, a ouvert un compte auprès de la banque X., à Antibes (France), au nom de L., un ami marocain domicilié en Espagne. En 1981, il a fait transférer
BGE 115 II 300 S. 301
le solde du compte dans un établissement du Liechtenstein. Cette opération effectuée, il en a contesté la régularité au motif que la somme virée ne correspondait pas à celle qui devait figurer sur ledit compte.
B.-
En mars 1986, K. a fait procéder, à Genève, au séquestre de 1'152'478 francs en capital appartenant à la banque X. Celle-ci ayant fait opposition à la poursuite subséquente, il lui a intenté une action en validation de séquestre.
Par jugement du 3 septembre 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté K. des fins de sa demande après lui avoir dénié la qualité pour agir.
Statuant le 16 décembre 1988, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.-
K. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que la banque X. soit condamnée à lui payer la somme de 1'062'000 francs, plus intérêts.
La défenderesse propose le rejet du recours, dont elle conteste, au demeurant, la recevabilité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Du moment que le rapport juridique en cause revêt assurément un caractère d'extranéité et que le présent recours a été interjeté après le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et des modifications apportées dans le même temps à la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), la question se pose de savoir si la procédure de recours devant le Tribunal fédéral demeure régie par l'ancien droit ou si elle est déjà réglée par les dispositions modifiées de la loi fédérale d'organisation judiciaire.
En matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le nouveau droit n'est applicable qu'aux recours interjetés contre des sentences rendues postérieurement au 1er janvier 1989 (
ATF 115 II 97
, 102).
A défaut de disposition transitoire claire, il convient d'adopter la même solution pour résoudre le problème soulevé plus haut. Aussi faut-il poser, par voie de jurisprudence, que les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire, introduites par la loi fédérale sur le droit international privé, ne s'appliquent qu'aux recours interjetés contre des décisions rendues postérieurement au 1er janvier 1989, et non pas à ceux qui ont été déposés après cette
BGE 115 II 300 S. 302
date contre des décisions antérieures (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988, p. 626). Cette solution correspond d'ailleurs à celle qui a été retenue dans la loi - actuellement en suspens - du 23 juin 1989 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 3 al. 1, 2e phrase, des dispositions finales, FF 1989 II 816).
Il suit de là que la procédure de recours devant le Tribunal fédéral reste soumise, en l'espèce, aux règles antérieures à la modification légale.
2.
a) A la différence du Tribunal de première instance, la Cour de justice a jugé la présente cause en faisant application du droit français, sur lequel elle s'est estimée suffisamment renseignée, le principe de l'application de ce droit n'étant pas contesté par le demandeur. Elle a aussi appliqué le droit suisse, mais à titre de motivation subsidiaire, alternative ou cumulative, conduisant à un résultat identique à celui du droit français. L'action du demandeur a donc été rejetée pour deux séries de motifs, indépendantes l'une de l'autre, soit, d'une part, les motifs de droit français et, d'autre part, les motifs de droit suisse.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une décision repose sur deux motivations indépendantes, la recevabilité du recours en réforme suppose que le recourant indique en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (
ATF 111 II 397
). Le cas échéant, le recourant devra attaquer l'une des deux motivations par la voie du recours en réforme, et l'autre par celle du recours de droit public (
ATF 111 II 399
/400).
b) Dans son recours en réforme, le demandeur n'attaque que l'une des deux séries de motifs sur lesquelles l'arrêt déféré se fonde, à savoir celle tirée du droit suisse. Il laisse intacte la motivation, indépendante et suffisante, basée sur le droit français. S'il est vrai qu'il ne pouvait critiquer pareille motivation dans ce cadre-là (art. 55 al. 1 lettre c anc. OJ; cf.
ATF 113 II 103
/104 consid. 2b,
ATF 108 II 169
/170), il lui eût été cependant loisible de le faire au moyen d'un recours de droit public formé parallèlement contre ledit arrêt. Cette motivation, fondée sur le droit français, suffit dès lors à justifier le maintien de l'arrêt entrepris, si bien que la critique de la motivation fondée sur le droit suisse n'apparaît que comme un pur débat sur des motifs qui, en eux-mêmes, ne lèsent pas le demandeur. Le recours en réforme interjeté par ce dernier est en conséquence irrecevable.
3.
A côté des moyens, irrecevables, fondés sur la violation des
art. 32 et 401 CO
, le demandeur invoque également la violation de
BGE 115 II 300 S. 303
l'
art. 8 CC
, en faisant valoir que son droit à la preuve n'a pas été respecté sur des points essentiels.
L'
art. 8 CC
, comme norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (
ATF 107 II 486
consid. 1, 97 III 14/15 et les références). Ainsi, pour l'application, suffisante - on l'a vu -, du droit français, l'
art. 8 CC
ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées du droit français, que le demandeur pouvait déduire le droit à la preuve dont il se prévaut. Mais la voie du recours en réforme ne lui eût pas permis de faire sanctionner par le Tribunal fédéral la violation de telles normes.
Le présent recours se révèle dès lors totalement irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
55d84939-31d0-439b-83b4-05a7d67564a1 | Urteilskopf
98 Ib 156
22. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1972 i.S. Gebr. Ackermann AG und Beyeler AG gegen Generaldirektion PTT. | Regeste
Warenmustertaxe; BG vom 2. Oktober 1924 betreffend den Postverkehr (PVG) und Vollziehungsverordnung I zum PVG vom 1. September 1967/12. Mai 1971 (VV I).
1. Musterkataloge, die kleine Warenproben enthalten, sind Warenmuster und nicht Drucksachen (Erw. 2).
2. Art. 46 Abs. 1 der VV I zum PVG, wonach die Warenmustertaxe des
Art. 15 Abs. 1 PVG
auf die Rücksendungen von Warenmustern vom Kunden an den Verkäufer nicht zur Anwendung kommt, widerspricht dem PVG (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 98 Ib 156 S. 157
A.-
a) Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. Oktober 1924 betreffend den Postverkehr (PVG) lautet in seiner Fassung vom 21. Dezember 1966 (AS 1967 S. 1385):
"Die Taxe für Warenmuster beträgt
bis 250 g: 15 Rp.
über 250 g bis 500 g: 30 Rp."
Durch die Revision des PVG von 1966 sind die beiden Taxansätze um 5 bzw. 10 Rp. erhöht worden; der Wortlaut von Abs. 1 blieb im übrigen unverändert. Die Abs. 2 und 3 von
Art. 15 PVG
sind im vorliegenden Fall ohne Bedeutung.
b) Die nähere Umschreibung des Begriffes Warenmuster findet sich in der Vollziehungsverordnung I zum PVG (VV I).
aa) In der VV I vom 23. Dezember 1955 (AS 1956 S. 13) hiess es in Art. 35 Abs. 1 (inhaltlich übereinstimmend mit Art. 32 Abs. 1 der VV I vom 15. August 1939, BS 7 S. 786):
"Die Taxe der Warenmuster ist anwendbar auf die zur Bemusterung im Handelsverkehr dienenden Sendungen, sowie auf nicht zur Bemusterung bestimmte Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert."
bb) Durch BRB vom 1. März 1966 (AS 1966 S. 488) wurde der zweite Teilsatz von Art. 35 Abs. 1 gestrichen und damit die frühere Gleichstellung der Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert mit den Warenmustern aufge hoben.
BGE 98 Ib 156 S. 158
cc) In der neuen VV I vom 1. September 1967 (AS 1967 S. 1419) lautete die Vorschrift über die Anwendung der Warenmuster-Taxe in Art. 46 Abs. 1:
"Die Taxe für Warenmuster ist nur auf unverschlossene Sendungen anwendbar, die der kostenlosen Bemusterung im Handelsverkehr dienen."
(Die Vorschrift, dass die Sendungen unverschlossen sein müssten, befand sich bis 1966 im Gesetz; sie wurde dort gestrichen und in die VV I übernommen.)
dd) Durch BRB vom 12. Mai 1971 wurde Art. 46 Abs. 1 VV I neu gefasst (AS 1971 S. 683):
"Als Warenmuster gelten unverschlossene Sendungen mit Warenproben oder Teilen einer Ware, die vom Hersteller oder Verkäufer oder ihren Vertretern zur kostenlosen Bemusterung der zum Kauf angebotenen Ware aufgegeben werden."
B.-
a) Die Firmen Gebrüder Ackermann AG, Entlebuch, und Beyeler AG, Lenzburg, sind Versandunternehmen der Textilbranche. Sie verschicken an Interessenten Musterhefte, die über die Produkte orientieren und dem Kunden erlauben, die für ihn in Frage kommenden Artikel auszuwählen und auf dem Korrespondenzweg zu bestellen. Die Kunden schicken die Musterkataloge nach Gebrauch an die Versandgeschäfte zurück.
Die Musterhefte der Firma Gebrüder Ackermann AG enthalten neben gedruckten Beschreibungen und Preisangaben sowie farbigen Abbildungen der zum Verkauf angebotenen Kleidungsstücke auch kleine in den Text eingeklebte Muster von Stoffen und Strickwolle. - Die Musterhefte der Beyeler AG bestehen aus einer Kollektion von Garnmustern mit kurzen Angaben über die Eigenschaften der offerierten Garne.
b) Bis 1970 wurde für diese Musterhefte sowohl auf dem Versandweg (von der Firma zu den Kunden) als auch auf dem Rücksendungsweg (von den Kunden an die Firma) die Taxe für Warenmuster angewendet. Am 10. Juni 1970 teilte die Postbetriebsabteilung der Firma Gebrüder Ackermann AG mit, durch den BRB vom 1. März 1966 sei Art. 35 Abs. 1 der VV I abgeändert und der Warenmusterbegriff eingeschränkt worden; demzufolge müssten nun die Rücksendungen von Musterheften an die Beschwerdeführerin zur Brief- oder Pakettaxe frankiert sein, es liege auf dem Rückweg keine Bemusterung
BGE 98 Ib 156 S. 159
mehr vor, sondern es handle sich um ganz gewöhnliche Warensendungen.
Eine gleichlautende Verfügung ging am 7. Juli 1970 an die Beyeler AG
c) Die beiden Versandgeschäfte fochten die Verfügungen der Postbetriebsabteilung bei der Generaldirektion der PTT an. Diese wies am 30. Juni 1971 die beiden Beschwerden ab und bestätigte die Verfügungen der Postbetriebsabteilung unter Verzicht auf einen Taxnachbezug. Die beiden Entscheide enthalten den Hinweis, dass auf den 1. Juli 1971 eine Neufassung des Art. 46 VV I in Kraft trete, welche den Warenmusterbegriff im Sinne der angefochtenen Verfügungen eindeutig definiere.
d) Die beiden betroffenen Firmen reichten gegen die Entscheidungen der Generaldirektion PTT beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, die Beschwerdeentscheide der Generaldirektion der PTT vom 30. Juni 1971 und die Verfügungen der Postbetriebsabteilung vom 10. Juni 1970 bzw. 7. Juli 1970 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass auf die an die Beschwerdeführerinnen zurückgehenden Sendungen von Musterkatalogen die Taxe für Warenmuster anzuwenden sei.
e) Die Generaldirektion PTT beantragt, es sei auf die beiden Beschwerden nicht einzutreten, eventuell seien die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
Der Begriff "Drucksache", der im PVG nicht definiert ist, wird in Art. 51 VV I (vom 1. September 1967) folgendermassen umschrieben (AS 1967 S. 1420):
"Als gewöhnliche Drucksachen im Sinne von Art. 17 des Postverkehrsgesetzes gelten:
a) einen Text oder eine Abbildung ergebende Abdrucke auf Papier oder papierähnlichen Stoffen, die in einem Hoch-, Tief- oder Flachdruckverfahren mit den im graphischen Gewerbe hiefür gebräuchlichen Maschinen hergestellt sind. Der Absender hat nötigenfalls den Nachweis über das Herstellungsverfahren zu leisten;
b) die mit Kopierapparaten und -maschinen hergestellten Vervielfältigungen, sofern wenigstens 20 Sendungen mit vollkommen gleichen Abzügen gleichzeitig am Schalter aufgegeben werden;
BGE 98 Ib 156 S. 160
c) Abdrucke, die auf der Anwendung verschiedener mechanischer Vervielfältigungsverfahren beruhen, sofern die unter a und b vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind;
d) Photographien, auch solche in Alben, und Lichtpausen."
Nach dieser Vollzugsvorschrift ist die Anwendung der Drucksachentaxe auf gedruckte oder irgendwie vervielfältigte Texte und Abbildungen beschränkt. Weder aus dem Wort "Drucksache" noch aus der eher etwas über den allgemeinen Sprachgebrauch hinausgehenden Definition im zitierten Art. 51 VV I lässt sich ableiten, dass Kataloge, welche kleine Warenproben enthalten, noch unter den Begriff der Drucksache zu subsumieren sind. Die früher in der VV I vom 23. Dezember 1955 vorgesehenen Mischsendungen (Art. 38), welche gemischte Sendungen mit Warenmustern und Drucksachen bis zu einem Gesamtgewicht von 500 g betrafen, wurden der Warenmuster-Taxe unterstellt. Nichts spricht dafür, dass jetzt nach der Aufhebung der Bestimmung über Mischsendungen auf Musterkataloge die Drucksachentaxe anwendbar sein soll. Auf die äussere Form (Buch, Heft) kann nicht abgestellt werden, sonst käme auf flache Warenmuster, die sich in Bücher oder Hefte einfügen lassen, eine andere Taxe zur Anwendung als auf Warenproben, bei denen diese direkte Verbindung mit gedrucktem Text oder Abbildungen nicht möglich ist. Auch eine Regelung, nach welcher die Taxe gemäss dem überwiegenden gewichtsmässigen oder volumenmässigen Anteil der Warenmuster bzw. des Gedruckten an der Sendung zu bestimmen wäre, dürfte kaum befriedigend sein und lässt sich auf jeden Fall nicht aus dem PVG oder der VV I ableiten. Es erscheint als durchaus folgerichtig, jede Sendung, die ausser Drucksachen auch Warenmuster enthält, als Warenmuster-Sendung zu behandeln und die entsprechende Taxe zur Anwendung zu bringen.
Dadurch, dass die Generaldirektion PTT die Musterkataloge der Firma Gebrüder Ackermann AG nicht als Drucksachen behandelte, wurde somit nicht Bundesrecht verletzt. Die Firma selber hat übrigens offenbar bis zu diesem Streit über die Taxe für die Rücksendung von Warenmustern die Warenmuster-Qualität ihrer Kataloge nie bezweifelt.
3.
a) Der seit dem 1. Juli 1971 in Kraft stehende Art. 46 Abs. 1 VV I bestimmt, dass die Taxe für Warenmuster nur auf Sendungen zur Anwendung kommen soll, "die vom Hersteller
BGE 98 Ib 156 S. 161
oder Verkäufer oder ihren Vertretern zur kostenlosen Bemusterung der zum Kauf angebotenen Ware aufgegeben werden". Damit ist die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf Rücksendungen von Musterkatalogen durch den Kunden an den Verkäufer ausgeschlossen. Die zuvor zwischen den Beschwerdeführerinnen einerseits und der PTT anderseits streitige Frage wurde in der Neufassung von Art. 46 VV I bewusst geregelt. Zu prüfen bleibt, ob diese Regelung mit dem Gesetz im Einklang steht oder ob der Bundesrat durch diese Einschränkung der Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe die ihm eingeräumte Befugnis zum Erlass von Vollzugsvorschriften überschritten hat (vgl.
BGE 94 I 88
E. 1 und 396 ff., SALADIN in ZBl 1966 S. 194).
b) Gemäss
Art. 67 PVG
sind die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften vom Bundesrat zu erlassen. In
Art. 68 PVG
wird bestimmt, dass der Bundesrat die im Gesetz festgesetzten Taxen herabsetzen und inbezug auf Gewichtssätze und Entfernungsstufen Erleichterungen gewähren kann. In der frühern Fassung von
Art. 68 PVG
, die bis 1967 galt, wurde noch ausdrücklich gesagt, eine Änderung im entgegengesetzten Sinne (also zu Lasten der Postbenützer) könne nur auf dem Gesetzesweg erfolgen. Dieser Satz wurde bei der Revision von 1966 gestrichen, "weil selbstverständlich" (BBl 1966 I 1088). Art. 13 lit. g des BG über die Organisation der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe in der Fassung vom 19. Dezember 1969 weist heute die Kompetenz, die Inlandtaxen für Briefe, Postkarten, Warenmuster etc. festzusetzen, ausdrücklich der Bundesversammlung zu.
c) Da eine gesetzliche Definition des Warenmusters fehlt, drängte es sich auf, im Rahmen der Vollzugsvorschriften eine Umschreibung zu schaffen. Mit Formulierungen wie "zur Bemusterung im Handelsverkehr dienende Sendungen" (VV I 1955) oder "Sendungen, die der kostenlosen Bemusterung im Handelsverkehr dienen" (VV I 1967) wird entsprechend dem allgemeinen Sinn, den das Wort Warenmuster hat, zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei diesen Sendungen um Warenproben handelt, die nicht wegen ihres Verbrauchswertes zugestellt werden, sondern als Muster, um dem Kunden die Beurteilung der offerierten Ware zu ermöglichen und den Entschluss zum Kauf zu erleichtern.
In einer ersten Phase, die bis 1966 dauerte, wurde die Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe deutlich über die eigentlichen
BGE 98 Ib 156 S. 162
Mustersendungen hinaus ausgedehnt auf Warensendungen von geringem Handels- und Verkaufswert. Diese Ausdehnung wurde durch den BRB vom 1. März 1966 aufgehoben (Streichung des Teilsatzes in Art. 35 Abs. 1 VV I 1955). Seither ist die Anwendung der Warenmuster-Taxe klar beschränkt auf Warensendungen, die der Bemusterung dienen.
d) Bis 1970 wurde auch von seiten der PTT nie ein Unterschied zwischen der Mustersendung an den Kunden und der Rücksendung gemacht. Diese Praxis wurde hinterher damit begründet, dass eben bis 1966 auch andere Warensendungen von geringem Wert, nicht nur die der Bemusterung dienenden Sendungen, gemäss ausdrücklicher Vorschrift zur Warenmuster-Taxe befördert worden seien; seit der Änderung der VV I durch den BRB vom 1. März 1966 aber sei der Begriff des Warenmusters in der VV I auf Mustersendungen vom Verkäufer an den Kunden limitiert, denn nur auf diesem Wege diene die Warenprobe der Bemusterung. Mit dieser Argumentation wird 1970 ein neues Kriterium als massgebend bezeichnet; für die Anwendbarkeit der Warenmuster-Taxe soll nicht mehr ausschliesslich die Beschaffenheit und die Zweckbestimmung des Inhaltes massgebend sein, sondern es soll entscheidend darauf ankommen, ob die konkrete Sendung an einen Kunden geht oder ob es sich um eine Rücksendung handelt. Diese Einschränkung der Warenmuster-Taxe auf entsprechende Sendungen an Kunden unter Ausschluss der Rücksendung lässt sich nicht aus der Änderung der VV I durch den BRB vom 1. März 1966 ableiten. Mit der Streichung des Teilsatzes über die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf andere Sendungen von geringem Wert wollte man offensichtlich jene bisher unter Art. 35 Abs. 1 VV I fallenden Warensendungen, die mit Handelsverkehr und Bemusterung nichts zu tun haben, vom Anwendungsbereich dieser günstigen Taxe ausschliessen. Dass der Bundesrat mit jener Änderung auch die Rücksendung eigentlicher Warenmuster an das Versandgeschäft von der Warenmuster-Taxe habe ausnehmen wollen, ist durch nichts belegt. Hätte man auch diese ganz andersartige und praktisch wichtige Einschränkung herbeiführen wollen, so hätte dies im BRB vom 1. März 1966 oder spätestens in der neuen VV I vom 1. September 1967 deutlich zum Ausdruck gebracht werden können, wie dies jetzt durch den BRB vom 12. Mai 1971 geschehen ist. Ein wichtiges Indiz gegen die Behauptung, man
BGE 98 Ib 156 S. 163
habe den Begriff des Warenmusters schon immer nur als Mustersendung vom Verkäufer an den Kunden verstanden, ist die Tatsache, dass die Organe der PTT weder nach dem Inkrafttreten des BRB vom 1. März 1966 noch bei der Einführung der neuen VV I vom 1. September 1967 die Taxberechnung für die Rücksendung von Musterkatalogen änderten. Wenn auch heute über Sinn und Bedeutung der frühern Fassungen der einschlägigen Bestimmungen der VV I nicht zu entscheiden ist, so zeigt der Rückblick doch, dass die Organe der PTT den Begriff des Warenmusters bis 1970 so interpretiert haben, wie ihn die Beschwerdeführerinnen jetzt verstanden wissen wollen, nämlich als Bezeichnung des Inhaltes, nicht als Umschreibung des Zwecks der konkreten Sendung.
e) In diesem Verfahren ist zu entscheiden, ob der Begriff des Warenmusters, wie er im PVG verwendet wird, durch den Bundesrat in der Vollziehungsverordnung so abgegrenzt werden darf, dass die Rücksendung eines Warenmusters nicht unter die Warenmuster-Taxe fällt.
Vom rein abstrakten logischen Standpunkt aus, ist die Argumentation der Generaldirektion PTT vertretbar: Man könnte die Warenmuster-Taxe im Postverkehr auf Sendungen an Kunden unter Ausschluss der Rücksendung beschränken. Ob sachliche Gründe der Tarifgestaltung für eine solche Differenzierung sprechen, kann an dieser Stelle offen bleiben. - Es geht hier nicht darum, die Haltbarkeit einer neuen Umschreibung des Warenmuster-Begriffes in abstracto zu prüfen, sondern es ist festzustellen, ob der Bundesrat auf dem Verordnungsweg im Rahmen des geltenden PVG diese neue Abgrenzung des Warenmuster-Begriffs vornehmen durfte. Die Schöpfer des PVG gingen historisch gesehen eindeutig von einem weitern, auch die Rücksendung von Warenproben umfassenden Warenmuster-Begriff aus. Das ergibt sich aus der langjährigen Praxis der PTT. Noch in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des PVG vom 6. Juni 1966, in welcher Ausführungen über die Belastung der Post mit solchen Sendungen gemacht wurden zur Begründung einer Erhöhung der Taxsätze, wird mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass für Rücksendungen von Warenmustern inskünftig die ordentlichen Brief- oder Pakettaxen zu bezahlen seien (BBl 1966 I 1072 f). Über die kurz vorher vorgenommene Beschränkung des Warenmuster-Begriffs im BRB vom 1. März 1966 heisst es, der Bundesrat habe in Anlehnung
BGE 98 Ib 156 S. 164
an die internationalen Postvorschriften verfügt, "dass nur noch der eigentlichen Bemusterung dienende Gegenstände zur Warenmustertaxe aufgegeben werden können". Dieser Satz in Verbindung mit der Weiterführung der bisherigen Taxberechnung bei Muster-Rücksendungen bestätigt, dass man zu jener Zeit nicht daran dachte, Rücksendungen von der Warenmuster-Taxe auszuschliessen.
Auch in den ausführlichen Vorschriften, welche auf internationaler Ebene über die Warenmuster bestanden, bevor der Weltpostkongress 1969 in Tokio die Kategorie der Warenmuster im Weltpostvertrag aufhob (BBl 1970 II 769), findet sich keine Einschränkung des Warenmuster-Begriffs nach der wirtschaftlichen Funktion von Absender und Empfänger: Im Weltpostvertrag von 1957 (Ottawa) wurde im Fehlen eines Handelswertes das entscheidende Merkmal des Warenmusters gesehen (Art. 49 Ziff. 10). Eine Beschränkung der Warenmuster-Taxe auf Sendungen vom Verkäufer an den Kunden lässt sich diesen internationalen Regeln nicht entnehmen.
f) Die herkömmliche und durch die langjährige Praxis der Post bestärkte Auffassung, auf eine der Bemusterung dienende Warenprobe komme auch bei der Rücksendung die Warenmuster-Taxe zur Anwendung, steht mit einer unvoreingenommenen Auslegung des Wortes "Warenmuster" keineswegs in Widerspruch. Die Bezeichnung "Warenmuster" weist auf die Art und Zweckbestimmung des Gegenstandes hin. Musterkataloge, Mustersammlungen, der Bemusterung dienende Warenproben fallen unter diesen Begriff. Eine Beschränkung auf die dem Angebot an den Kunden dienende Sendung ergibt sich aus dem Wort nicht. Die jetzt von der Generaldirektion PTT vertretene Auffassung, beim Warenmuster handle es sich begrifflich um eine Sendung, deren Inhalt in der Regel beim Kunden bleibe, stimmt insofern mit dem Sprachgebrauch nicht überein, als Musterhefte, Musterbücher (z.B. Tapeten, Stoffe, Papier usw.), Musterkataloge, Musterkollektionen (z.B. Bodenbeläge, Leder usw.) - auch nach Auffassung der PTT - typische Warenmuster sind, aber nach allgemeiner Übung als Eigentum des Verkäufers oder seines Vertreters dem einzelnen Kunden nur temporär zur Verfügung gestellt werden. Daneben gibt es auch Warenmuster, die beim Kunden bleiben, weil er das Produkt ausprobieren oder die Möglichkeit haben soll, die Übereinstimmung der spätern Lieferung mit dem Muster zu
BGE 98 Ib 156 S. 165
prüfen. Der in Deutschland heute gebräuchliche Begriff "Warenprobe" bezeichnet vielleicht eher diese zweite Art von Warenmustern. Der im PVG verwendete Ausdruck Warenmuster umfasst nach dem eindeutigen Sprachgebrauch auch Musterbücher und Musterkollektionen, die im allgemeinen nicht beim Kunden bleiben, sondern an den Verkäufer retourniert werden. Aus dem Warenmuster-Begriff lässt sich somit kein Ausschluss der Rücksendung von der Warenmuster-Taxe ableiten.
Wenn der Gesetzgeber schon den Handel auf Grund von Warenmustern durch eine niedrige Posttaxe begünstigen wollte, dann fehlt überdies ein überzeugender Grund, um die zu dieser Geschäftstätigkeit gehörende Rücksendung von Musterkollektionen von der günstigen Taxe auszuschliessen. Ein Interesse der Post, dass das Warenmuster beim Kunden bleibt, oder eine die höhere Taxe begründende Mehrarbeit der Post bei solchen Rücksendungen ist nicht erkennbar.
g) Wenn auch dem Bundesrat bei der Ausgestaltung der Vollzugsvorschriften zum PVG ein gewisses Ermessen zukommt, so darf er auf diesem Wege doch nicht durch eine vom Sprachgebrauch und von der bisherigen Praxis abweichende Interpretation eines gesetzlichen Terminus eine erhebliche Erhöhung der Posttaxen für eine ganze Kategorie von Sendungen anordnen. Zwar wird durch Art. 46 Abs. 1 VV I in der Fassung vom 12. Mai 1971 nicht die zahlenmässige gesetzliche Fixierung einer Posttaxe geändert, aber es wird durch die neue restriktive Interpretation des Begriffs "Warenmuster" in Abänderung der bis zum 30. Juni 1971 angewandten Taxberechnung für die Rücksendung von Musterheften, Musterkatalogen usw. eine Erhöhung der Posttaxe herbeigeführt. Dieses Vorgehen überschreitet die in Art. 67 und 68 erteilte Befugnis zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Der Bundesrat konnte, wie er dies bis 1966 getan hat, die Warenmuster-Taxe zu Gunsten der Postbenützer extensiv auch auf andere Warensendungen zur Anwendung bringen. Es ist ihm aber verwehrt, den gesetzlichen Warenmuster-Begriff zu Lasten der Postbenützer in Abweichung vom Sprachgebrauch und von der langjährigen Praxis der Postorgane einschränkend zu umschreiben. Ob der Bundesrat in eigener Kompetenz von ihm statuierte begünstigende, über das Gesetz hinausgehende Ausweitungen des Anwendungsbereichs einer Taxe wieder aufheben kann, ist hier nicht
BGE 98 Ib 156 S. 166
zu beurteilen; denn - wie oben dargelegt wurde - entspricht die Anwendung der Warenmuster-Taxe auf Rücksendungen dem Gesetzestext und kann nicht als ein über das Gesetz hinausgehendes besonderes Entgegenkommen betrachtet werden.
h) Die im angefochtenen Art. 46 Abs. 1 VV I vorgenommene Änderung der Auslegung des Warenmuster-Begriffs kommt praktisch einer Taxerhöhung gleich. Nachdem die Posttaxen vom Gesetzgeber bestimmt werden, drängt es sich auch von der sachlichen Bedeutung des Entscheides her auf, eine im Widerspruch zur langjährigen Praxis stehende, den Postbenützer belastende Änderung durch den Gesetzgeber vornehmen zu lassen. Der Gesetzgeber wird dann darüber zu befinden haben, ob die Differenzierung zwischen Hin- und Rückweg gerechtfertigt ist oder ob das finanzielle Ziel nicht richtigerweise einfach mit einer entsprechenden Erhöhung der Warenmuster-Taxe (ohne Ausschluss der Rücksendung) erreicht werden soll.
4.
Da die im neuen Art. 46 Abs. 1 VV I vorgenommene Änderung der Taxberechnung mit dem PVG nicht im Einklang steht und als Überschreitung der Kompetenz zum Erlass von Vollzugsvorschriften zu qualifizieren ist, sind die Beschwerden in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.
Es erübrigt sich, auf die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird festgestellt, dass auf die Rücksendung von Musterkatalogen und Musterheften an die Beschwerdeführerinnen die Taxe für Warenmuster anzuwenden ist.
2.- Im übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
55ddac76-8fc5-421f-a48d-acc16a071481 | Urteilskopf
120 IV 67
13. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
,
Art. 63 StGB
; grobe Verletzung der Verkehrsregeln, Wahl der Strafart; Strafzumessung.
Für die Wahl der Strafart gelten die selben Kriterien wie für die Strafzumessung, wobei Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion eine wichtige Rolle spielen und die Entscheidungen sich gegenseitig beeinflussen.
Die zivilrechtlichen Folgen der Tat dürfen bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 120 IV 67 S. 68
A.-
F. fuhr am 22. August 1991, um 17.45 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke Fiat Uno Turbo auf der Kasernenstrasse in Bülach, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h gilt, mit einer Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h. Dabei übersah er zunächst den aus der Gegenrichtung herkommenden Personenwagen der Marke Fiat Panda des G., welcher nach links auf einen Parkplatz auf dem Vorplatz des dort gelegenen "Radcenters Vögeli" abbiegen wollte. Wegen seiner übersetzten Geschwindigkeit war F. sodann nicht mehr in der Lage, rechtzeitig anzuhalten, so dass er heftig von der Seite mit dem Fahrzeug des G. zusammenstiess. Dieser erlitt starke Prellungen am rechten Oberschenkel, am rechten Arm und im Schulterbereich; an den beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
B.-
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Bülach F. mit Urteil vom 21. Dezember 1992 der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1993 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 120 IV 67 S. 69
D.-
F. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 63 StGB
, weil die Vorinstanz den Beschwerdegegner nicht zu einer Gefängnisstrafe, allenfalls kombiniert mit einer Busse, verurteilt hat. Sie führt zunächst aus, die Vorinstanz habe nicht begründet, inwieweit sich der Umstand, wonach es sich beim Beschwerdegegner nicht um einen erfahrenen und über mehrjährige Fahrpraxis verfügenden Autolenker handle, strafmindernd auswirke. Eine Überprüfung der Strafzumessungsüberlegungen sei insofern nur bedingt möglich.
Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(SR 741.01) sehe als Sanktion Gefängnis oder Busse vor. Die Strafzumessungsgrundsätze von
Art. 63 StGB
müssten auch bei der Wahl der Strafart zur Anwendung gelangen. Das Gesetz berücksichtige bei der Bestimmung der Sanktion das Gewicht der Straftat. Dies bedeute für den Richter, dass er bei der Entscheidung, ob eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe zu verhängen sei, von der Frage ausgehen müsse, ob die Tat noch mit einer blossen Geldstrafe geahndet werden könne. Dabei erlangten die Tatschwere und das Verschulden des Täters entscheidende Bedeutung. Deshalb sei hier eine Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse auszusprechen. Die Vorinstanz habe eine unhaltbar milde Strafe ausgesprochen und dadurch ihr Ermessen verletzt.
b) Die Vorinstanz beurteilte die Geschwindigkeitsüberschreitung des Beschwerdegegners zutreffend als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Für die Strafzumessung ging sie vom gesetzlichen Strafrahmen aus, der Busse bis Fr. 40'000.-- oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsieht. Der Umstand, dass es sich beim Beschwerdegegner nicht um einen erfahrenen und über mehrjährige Fahrpraxis verfügenden Autolenker handelt, berücksichtigte sie im Rahmen der persönlichen Verhältnisse im Gegensatz zur ersten Instanz, die
Art. 64 Abs. 6 StGB
anwandte, lediglich strafmindernd.
Die Vorinstanz wertete das Verschulden des Beschwerdegegners in Übereinstimmung mit der Einzelrichterin als schwer. Wer im Innerortsverkehr im Bereich von Fussgängerstreifen und Trottoirs die zulässige
BGE 120 IV 67 S. 70
Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreite, handle grundsätzlich verantwortungslos. Für das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners verwies sie auf die Darstellung im erstinstanzlichen Urteil. Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe schloss die Vorinstanz aus. Sie berücksichtigte indes mit der Einzelrichterin strafmindernd, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft und sein automobilistischer Leumund ungetrübt war. Insgesamt rechtfertige sich aufgrund der rücksichtslosen Inkaufnahme und der tatsächlich eingetretenen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, aus generalpräventiven Gründen eine Freiheitsstrafe auszufällen. Eine Strafe beruhe jedoch nicht bloss auf generalpräventiven Überlegungen, vielmehr solle sie auch gezielt die mutwillige Fahrweise des betreffenden Verkehrsteilnehmers bestrafen und sein künftiges Verhalten im Strassenverkehr beeinflussen. Diesem Gesichtspunkt trage die von der Einzelrichterin ausgefällte Busse von Fr. 800.-- in Berücksichtigung der wirtschaftlichen und der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners am besten Rechnung. Zusammen mit den übrigen finanziellen Konsequenzen des von ihm verursachten Unfalles treffe ihn diese Busse mit Sicherheit hart, und diese Sanktion lasse mit gutem Grund erwarten, der Beschwerdeführer werde inskünftig den Regeln des Strassenverkehrsgesetzes die notwendige Beachtung schenken.
2.
a) Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
; SR 312.0), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 14
E. 2;
BGE 117 IV 112
E. 1 mit Hinweisen).
Der Richter hat in seinem Urteil in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen zu nennen und die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder
BGE 120 IV 67 S. 71
straferhöhend in die Waagschale fielen (
BGE 117 IV 112
E. 1). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darstellen und die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (
BGE 118 IV 14
E. 2 und 337 E. 2a,
BGE 117 IV 112
E. 1).
b)
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sieht als Strafrahmen Gefängnis oder Busse bis Fr. 40'000.-- (
Art. 48 Ziff. 1 StGB
) vor. Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Fall beide Strafen miteinander verbinden (
Art. 50 Ziff. 2 StGB
). Er kann überdies statt auf Gefängnis auf Haft erkennen (
Art. 39 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Das Gesetz bestimmt zwar nicht ausdrücklich, auf welche Art und Weise die Wahl der angemessenen Strafart zu erfolgen hat. Es gelten hiefür aber dieselben Kriterien, die
Art. 63 StGB
für die Strafzumessung aufstellt, namentlich das Gewicht der Tat und das Verschulden des Täters (vgl. den französischen Gesetzestext: "Le juge fixera la peine ...", was nicht nur die Höhe, sondern auch die Art der Strafe zu umfassen scheint; vgl. auch LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, Art. 63 no 8; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 63 N. 1; für das deutsche Recht vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., N. 60 zu § 48 dStGB). Dabei spielen auch Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit einer bestimmten Form der Sanktion eine wichtige Rolle. Die Bestimmung des Strafmasses und die Wahl der Strafart lassen sich im übrigen nicht ohne weiteres trennen, sondern beeinflussen sich gegenseitig (so STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 74/75). Auch für die Wahl der Strafart steht dem Richter somit ein weiter Spielraum des Ermessens zu.
Die Vorinstanz würdigte das Verschulden des Beschwerdegegners zu Recht als schwer. Es kann hiefür auf das angefochtene Urteil und die Ausführungen der ersten Instanz verwiesen werden. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang das verantwortungs- und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners
BGE 120 IV 67 S. 72
berücksichtigte, bedeutet entgegen dessen Auffassung keinen Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot, da der Richter dem Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes bei der Strafzumessung Rechnung tragen darf (
BGE 118 IV 342
E. 2b). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht begründet, inwieweit sich die mangelnde Fahrpraxis des Beschwerdegegners strafmindernd auswirke, geht fehl. Die Vorinstanz wertete im Gegensatz zur ersten Instanz den genannten Umstand nicht strafmildernd, sondern bloss strafmindernd. Da sie indessen die Höhe der Strafe bestätigte, beurteilte sie den Umstand im Ergebnis im selben Umfang. Dies ist nicht zu beanstanden.
Nach Abwägung aller Umstände gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Geldstrafe zweckmässig sei. Sie liess sich für diese Wahl der Strafart von spezialpräventiven Gesichtspunkten leiten. Sie nahm an, die Busse werde den Beschwerdeführer zusammen mit den übrigen finanziellen Konsequenzen des von ihm verursachten Verkehrsunfalles mit Sicherheit hart treffen, so dass die Sanktion erwarten lasse, er werde inskünftig den Regeln des Strassenverkehrsgesetzes die notwendige Beachtung schenken. Damit ging die Vorinstanz von richtigen Beurteilungskriterien aus und hielt sich auch im Rahmen ihres Ermessens. Hinzuzufügen ist, dass in derartigen Fällen der Führerausweis in der Regel entzogen werden muss (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
), was eine zusätzliche einschneidende Sanktion darstellt. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer, da die Verkehrsregelverletzung zu einem Unfall mit Totalschaden an beiden Fahrzeugen geführt hat, auch zivilrechtliche Folgen zu tragen hat. Der präventive Effekt von zivilrechtlichen Sanktionen (z.B. Regress der Haftpflichtversicherung, höhere Versicherungsprämie aufgrund des Bonus-/Malussystems etc.) darf im Rahmen der Strafzumessung mitberücksichtigt werden (vgl. zu den zivilrechtlichen Folgen PIERRE TERCIER, Droit civil et prévention des accidents de la circulation routière, in JÖRG SCHUH [Hrsg.], Verkehrsdelinquenz, 1989, S. 269 ff.). Die Aussprechung einer Busse ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dass die Busse zu niedrig angesetzt worden sei, macht die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich geltend. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat sämtliche Gesichtspunkte der Strafzumessung berücksichtigt und im Rahmen ihres Ermessens gewürdigt. Das angefochtene Urteil verstösst auch in dieser Hinsicht nicht gegen Bundesrecht. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55e29fd2-68f7-4972-acf5-274ec812b383 | Urteilskopf
126 III 101
21. Estratto della sentenza del 6 ottobre 1999 della II Corte civile nella causa Amministrazione fallimentare A. contro B. e consorti (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 27 und 166 IPRG
; Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes in der Schweiz.
Damit ein ausländisches Konkursdekret in der Schweiz anerkannt werden kann, braucht es nicht in Rechtskraft erwachsen zu sein; es genügt, wenn es im Staat, in dem es ergangen ist, vollstreckbar ist. Eine kantonale Behörde verfällt nicht in Willkür, wenn sie das gemäss
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
erforderliche Gegenrecht als gegeben erachtet und ein italienisches Konkursdekret anerkennt (E. 2).
Der Vollstreckungsrichter kann nicht von der Feststellung der ausländischen Behörde abweichen, die das Vorliegen einer stillen Gesellschaft bejaht hat. Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public von ausländischen Konkursdekreten, welche eine faktische Gesellschaft nach italienischem Recht und ihre Gesellschafter betreffen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 126 III 101 S. 102
A.-
Con sentenza 15 maggio 1996 il Tribunale di Napoli (Italia) ha dichiarato il fallimento della E. società di fatto (SDF), con sede a Napoli, e di G. e F., Napoli, soci illimitatamente responsabili della predetta società.
Lo stesso Tribunale italiano, con sentenza 10 luglio 1996, ha dichiarato, per estensione del fallimento della società di fatto E. SDF, il fallimento di B., C., D. e H., Napoli. I giudici napoletani hanno infatti accertato l'esistenza di un vincolo associativo occulto tra questi ultimi quattro e la E. SDF.
B.-
Il 16 dicembre 1996 il curatore fallimentare ha chiesto, a nome dell'amministrazione fallimentare, il riconoscimento in Svizzera delle sentenze di fallimento del 15 maggio e 10 luglio 1996 del Tribunale di Napoli.
BGE 126 III 101 S. 103
La Corte cantonale, con sentenza 10 marzo 1999, ha parzialmente accolto l'istanza del 16 dicembre 1996, riconoscendo il fallimento decretato il 15 maggio 1996 limitatamente ai falliti F. e G.. Non ha invece riconosciuto, né il fallimento decretato nei confronti della E. SDF, né quello decretato il 10 luglio 1996 nei confronti di B., C., H. e D.. In sostanza i giudici cantonali hanno rifiutato il riconoscimento della sentenza del 10 luglio 1996 poiché non ancora cresciuta in giudicato in Italia e perché contraria all'ordine pubblico svizzero. Per questo secondo motivo è pure stato rifiutato il riconoscimento del fallimento della E. SDF, ritenuta dai giudici cantonali una società apparente e dunque inesistente.
C.-
Il 26 aprile 1999 l'amministrazione fallimentare è insorta contro questa decisione con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il quale ha accolto il gravame e ha annullato la decisione impugnata fatto salvo il riconoscimento del fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal Tribunale di Napoli nei confronti di F. e G. e la relativa liquidazione dei beni dei falliti situati in Svizzera.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Giusta l'art. 166 cpv. 1 della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291) il decreto straniero di fallimento pronunciato nello Stato di domicilio del debitore è riconosciuto in Svizzera ad istanza dell'amministrazione straniera del fallimento o di un creditore se (lett. a) è esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato, (lett. b) non sussiste alcun motivo di rifiuto giusta l'art. 27 e (lett. c) lo Stato in cui è stato pronunciato concede la reciprocità.
b) La ricorrente rimprovera anzitutto all'autorità cantonale d'aver posto arbitrariamente quale requisito per il riconoscimento delle decisioni italiane di fallimento non solo la loro esecutività, ma pure la loro crescita in giudicato. A suo dire, il testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
, che prevarrebbe, siccome norma speciale, sul disposto generale dell'
art. 25 lett. b LDIP
, giusta il quale la decisione straniera è riconosciuta in Svizzera se è definitiva, è chiaro. Esso esige solo che il decreto straniero di fallimento sia esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato. Ciò si giustifica, secondo la ricorrente, per il carattere specifico del decreto di fallimento, in particolare per il principio della parità di trattamento tra creditori, che impone il riconoscimento del fallimento dal momento in cui è esecutivo per inibire esecuzioni speciali sui beni del fallito. D'altronde, asserisce
BGE 126 III 101 S. 104
la ricorrente, nel diritto svizzero il ricorso contro la dichiarazione di fallimento non ha ex lege un effetto sospensivo (
art. 174 cpv. 3 LEF
). La dottrina maggioritaria sostiene infine che il decreto di fallimento, per essere riconosciuto, non deve aver acquisito forza di cosa giudicata, ma deve solo essere esecutivo.
c) Secondo la giurisprudenza, il significato di una norma deve essere inteso anzitutto nella sua accezione letterale. Se il testo è chiaro, l'autorità può scostarsene solo ove esistano motivi seri per ritenere che esso non corrisponda al vero senso del disposto in esame. Tali motivi possono risultare dai lavori preparatori, dal fondamento e dallo scopo della norma litigiosa, così come dalla relazione con altre disposizioni (
DTF 124 II 265
consid. 3a;
DTF 121 III 460
consid. 4a/bb pag. 465 con rinvii).
Nella fattispecie, il testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
è chiaro ed univoco (LOUIS DALLÈVES, Faillites Internationales, FJS 987 pag. 9; PIERRE-ROBERT GILLIÈRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, 1991, pag. 65). La dottrina maggioritaria sostiene che questo disposto richiede esclusivamente l'esecutività della decisione, ad esclusione della forza di cosa giudicata (HANS HANISCH, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in AJP 1999 pag. 17 segg., in particolare pag. 23 [di seguito: op. cit. 1999]; DANIEL STAEHLIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art. 166 ff IPRG), tesi Basilea, 1989, pag. 52 segg.; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in BlSchK 1993 pag. 1 segg., in particolare pag. 8; GEORGES SCYBOZ/ANDREA BRACONI, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: Revue fribourgeoise de jurisprudence, 1993, pag. 222 nota 43; STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, n. 26 ad
art. 166 LDIP
, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, op. cit., pag. 65; LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 9). Questa norma, che si scosta di proposito dall'
art. 25 lett. b LDIP
; ha anzitutto quale scopo di impedire tempestivamente al fallito di poter disporre del proprio patrimonio per evitare manovre sleali da parte sua e in secondo luogo di permettere l'abbandono delle esecuzioni speciali al fine di equiparare tutti i creditori (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 53 segg.; nello stesso senso HANS HANISCH, op. cit. 1999, pag. 23 e JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, op. cit., pag. 8 segg.). Essa corrisponde d'altronde alla soluzione della LEF per i fallimenti in
BGE 126 III 101 S. 105
Svizzera: anche se la dichiarazione di fallimento può essere oggetto di un ricorso ordinario, quest'ultimo non ha per legge effetto sospensivo (
art. 174 cpv. 3 e 36 LEF
; DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 53 segg.; cfr. HANS HANISCH, op. cit. 1999, pag. 23 segg.).
Non c'è motivo per scostarsi dal chiaro testo dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
e ritenere che la decisione straniera deve aver acquisito forza di cosa giudicata, come sostengono invece alcuni autori senza tuttavia motivare la loro opinione (cfr. BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2a ed., 1997, n. 8 ad
art. 166 LDIP
; PAUL VOLKEN, IPRG Kommentar, 1993, n. 23 ad
art. 166 LDIP
). Rifiutando di riconoscere il decreto italiano di fallimento del 10 luglio 1996, poiché non cresciuto in giudicato, l'autorità cantonale ha commesso arbitrio. La sola condizione posta dalla legge è infatti quella dell'esecutività della decisione straniera, e in concreto questa condizione è adempiuta, poiché giusta l'art. 18 comma 4 Regio Decreto n. 267/1942 l'opposizione del debitore contro la decisione di fallimento non ne sospende l'esecuzione.
d) Le controparti sostengono tuttavia che, indipendentemente dal carattere esecutivo della decisione del 10 luglio 1996 ai sensi dell'
art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP
, il riconoscimento dovrebbe in ogni caso essere rifiutato alla luce dell'art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP, poiché il diritto italiano non accorderebbe la reciprocità. Infatti, l'
art. 797 n. 4 del
Codice di procedura civile italiano subordinerebbe il riconoscimento di una decisione straniera alla condizione che la stessa sia passata in giudicato nello Stato in cui è stata pronunciata; un'identica esigenza sarebbe prevista dall'art. 64 lett. d della legge n. 218 del 31 maggio 1995 che riforma il sistema italiano del diritto internazionale privato.
Secondo la dottrina bisogna interpretare senza eccessiva rigidezza l'esigenza di reciprocità; quest'ultima deve essere ammessa quando il diritto dello Stato estero riconosce gli effetti di un fallimento straniero in misura sensibilmente equivalente - e non a condizioni rigorosamente identiche - al diritto svizzero (LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 10; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 32 ad
art. 166 LDIP
; HANS HANISCH, Internationale Insolvenzrechte des Auslandes und das Gegenrecht nach Art. 166 Abs. 1 IPRG, in RSDIE 1992 pag. 3 segg., in particolare pag. 6 [di seguito: op. cit. 1992]; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 10 ad
art. 166 LDIP
). In altri termini, non è necessario che la decisione straniera da riconoscere, partendo dall'ipotesi che emani da un tribunale svizzero, possa in tutti i casi essere riconosciuta nello Stato straniero; è sufficiente che il diritto straniero riconosca una
BGE 126 III 101 S. 106
decisione svizzera in un'ipotesi identica a condizioni che non siano sensibilmente più sfavorevoli a quelle poste dal diritto svizzero per il riconoscimento di un decreto straniero di fallimento (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 69 con rinvii). Ora, secondo la dottrina, tale reciprocità è fondamentalmente data per l'Italia (DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 87 segg.; HANS HANISCH, op. cit. 1992, pag. 9 segg.; cfr. PAUL VOLKEN, op. cit., n. 34 ad
art. 166 LDIP
; LOUIS DALLÈVES, op. cit., pag. 10 nota 36; STEPHEN V. BERTI, op. cit., n. 38 segg. ad
art. 166 LDIP
; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 11 ad
art. 166 LDIP
).
Ne consegue, in definitiva, che i giudici cantonali ben potevano riconoscere la decisione di fallimento italiana del 10 luglio 1996 dal profilo della reciprocità ai sensi dell'art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP senza incorrere nell' arbitrio.
3.
a) La ricorrente rimprovera inoltre ai giudici cantonali di avere rifiutato il riconoscimento di parte delle predette sentenze italiane, poiché esse contrasterebbero con l'ordine pubblico materiale svizzero. Essa rileva che non è contrario all'ordine pubblico svizzero pronunciare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili contemporaneamente a quello della società di fatto. La ricorrente sostiene infatti, citando la regolamentazione della società in nome collettivo del diritto svizzero, che, essendo l'
art. 568 cpv. 1 CO
di diritto dispositivo, i soci sono liberi di rinunciare al carattere sussidiario della responsabilità solidale e illimitata per i debiti sociali. Nel diritto italiano, il fallimento della società, compreso quello di una società occulta, provoca automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, che siano iscritti come tali o che siano occulti, indipendentemente dalla loro insolvenza personale. Tuttavia, secondo la legge, tutti i soci, anche quelli occulti, devono essere sentiti in camera di consiglio e hanno la possibilità d'evitare il fallimento pagando i debiti sociali. In concreto, sostiene la ricorrente, il fallimento della società di fatto e dei soci occulti è stato pronunciato al termine di una procedura in contraddittorio nella quale tutti i falliti hanno potuto far valere i loro diritti. Ne discende, secondo la ricorrente, che l'ordine pubblico svizzero, su questo punto, non è stato violato.
Inoltre essa fa valere che sebbene il diritto svizzero si attenga al criterio formale dell'iscrizione nel registro di commercio, le condizioni di assoggettamento al fallimento secondo il diritto italiano, in particolare la qualità di imprenditore, non differiscono fondamentalmente da quelle esatte dal diritto svizzero. In concreto, la realizzazione di queste condizioni è stata partitamente costatata in contraddittorio
BGE 126 III 101 S. 107
nell'ambito della procedura di fallimento. Anche in questo caso, l'ordine pubblico svizzero, secondo la ricorrente, non è stato violato.
Essa rimprovera inoltre ai giudici cantonali di aver arbitrariamente considerato che si trattava in concreto di riconoscere il fallimento di una società apparente, dunque di una società in realtà inesistente. Ora, sostiene la ricorrente, le decisioni di fallimento del 15 maggio e del 10 luglio 1996 poggiano in realtà sull'accertamento dell'esistenza di una società occulta, fondata sul principio della realtà, e non di una società apparente, fondata sul principio dell'affidamento. Essa asserisce che l'accertamento del Tribunale di Napoli in punto alla sussistenza di una società occulta - e non di una società apparente - è insindacabile e non è soggetto a riesame nell'ambito della procedura di delibazione. La ricorrente fa dunque valere che è arbitrario rifiutare di riconoscere il fallimento di una società di persone esistente - sebbene irregolare poiché non iscritta nel registro delle imprese - così come rifiutare di riconoscere il fallimento dei soci che, sebbene occulti, sono illimitatamente responsabili per gli impegni assunti dalla società. Ciò a maggior ragione, sostiene la ricorrente, se si considera che nel diritto svizzero il giudice che accerta l'esistenza di un'attività commerciale esercitata da differenti persone fisiche legate da un contratto concluso per atti concludenti (società di fatto) ne dedurrebbe l'esistenza di una società in nome collettivo, i cui membri risponderebbero degli impegni assunti dalla società ex
art. 568 CO
.
Infine, essa sottolinea che la decisione impugnata sarebbe viziata da una contraddizione interna nella misura in cui rifiuta di riconoscere il fallimento di B., C., D. e H., mentre riconosce quello di G.; ora, quest'ultimo è stato dichiarato in fallimento, come i primi quattro, nella sua qualità di socio occulto della società di fatto.
b) Secondo la giurisprudenza, la riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere (cfr.
art. 27 cpv. 1 LDIP
) è più restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto. Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi (
DTF 120 II 87
consid. 3 in limine; cfr. anche
DTF 116 II 625
consid. 4a,
DTF 109 Ib 232
consid. 2a,
DTF 103 Ib 69
consid. 3d con rinvii). Infatti, allo stadio del riconoscimento e dell'esecuzione di decisioni straniere, l'autorità svizzera si trova confrontata con rapporti giuridici definitivamente acquisiti all'estero e occorre evitare nella misura del possibile
BGE 126 III 101 S. 108
la creazione di rapporti giuridici claudicanti (
DTF 116 II 625
consid. 4a in fine; BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 4 ad
art. 27 LDIP
; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 23 segg. ad
art. 27 LDIP
). L'ordine pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera quando la stessa offende il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente incompatibile (
DTF 122 III 344
consid. 4a con rinvii,
DTF 111 Ia 12
consid. 2a con rinvii). Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, 1995, n. 1.1 ad art. 27; PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 ad
art. 27 LDIP
; cfr.
DTF 118 II 468
consid. 4f). Infine, questa eccezione deve essere applicata ancora con maggior riserbo quando il legame della fattispecie con la Svizzera è tenue o casuale (PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 segg. ad
art. 27 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, n. 6 in fine ad
art. 27 LDIP
).
La dottrina, nell'ambito del riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento, cita quali esempi di violazione dell'ordine pubblico che permettono al giudice di respingere la richiesta di riconoscimento, il caso in cui lo Stato nel quale il fallimento è stato pronunciato crea tra i creditori discriminazioni infondate, basate sulla loro nazionalità o sul loro domicilio, oppure il caso in cui la dichiarazione straniera di fallimento sarebbe solo il pretesto per la confisca di diritti patrimoniali del fallito in Svizzera (ANDREA BRACONI/ALAIN COLOMBARA, La reconnaissance et l'exécution des décisions de faillite étrangères en Suisse, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, 1988, pag. 161 segg., in particolare pag. 172; DANIEL STAEHELIN, op. cit., pag. 57 segg.).
c) In concreto risulta dalla decisione di fallimento emanata il 10 luglio 1996 dal Tribunale di Napoli che i giudici italiani hanno accertato l'esistenza di una società occulta, società nella quale il vincolo sociale che intercorre tra i soci non è reso noto a terzi in mancanza di esteriorizzazione del vincolo sociale stesso; non hanno invece ritenuto - contrariamente alle affermazioni dei giudici cantonali - l'esistenza di una società apparente, figura giuridica diametralmente opposta, nella quale due o più persone agiscono dando a terzi l'apparenza di una società in realtà inesistente nei rapporti interni. Non è possibile scostarsi da questo accertamento, poiché giusta l'
art. 27 cpv. 3 LDIP
(applicabile per il rinvio dell'
art. 166
BGE 126 III 101 S. 109
cpv. 1 lett. b LDIP
) la decisione straniera non può essere riesaminata nel merito. Ciò significa che il giudice svizzero non può rifiutare il riconoscimento della decisione straniera solo perché una questione qualsiasi, di fatto o di diritto, non è stata giudicata correttamente dal suo collega straniero (BERNARD DUTOIT, op. cit., n. 11 ad
art. 27 LDIP
). Di conseguenza la motivazione dell'autorità cantonale che considera contrario all'ordine pubblico svizzero riconoscere il fallimento di una società in realtà inesistente e di persone fisiche in realtà non associate risulta insostenibile.
Anche l'assenza per definizione d'iscrizione nel registro delle imprese della società di fatto e dei suoi soci non è contrario all'ordine pubblico svizzero. Infatti nel diritto svizzero, quando una società in nome collettivo - che può essere costituita tacitamente, per atti concludenti (
DTF 95 II 547
consid. 2) - non è iscritta nel registro di commercio, contrariamente a quanto prevede l'
art. 552 cpv. 2 CO
, i creditori possono richiederne l'iscrizione dichiarativa (
art. 941 CO
e art. 57 cpv. 2 dell'Ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio [ORC; RS 221.411];
DTF 73 I 311
consid. 2; CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., 1997, n. 10 ad
art. 39 LEF
), che comprende l'iscrizione di ogni socio (art. 554 cpv. 2 cifra 1 CO), il quale, come la società (cfr. art. 39 cpv. 1 cifra 2 LEF), ma alle condizioni dell'
art. 568 cpv. 3 CO
, è soggetto all'esecuzione in via di fallimento. Il fallimento italiano di una società di fatto e quello dei suoi soci non risulta dunque così dissimile dalla concezione svizzera del diritto da rivelarsi totalmente incompatibile con l'ordine giuridico svizzero.
Infine, sebbene nel diritto svizzero il fallimento dei soci è pronunciato al termine di una procedura distinta da quella sfociata nel fallimento della società, ciò che offre loro possibilità di difesa più estese, il sistema italiano (nel quale i soci possono far valere i loro diritti nell'ambito della procedura di fallimento della società che comporta automaticamente il loro fallimento) non può, solo per il summenzionato motivo, essere giudicato totalmente incompatibile con l'ordine pubblico svizzero. Non si vede pertanto a quali principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero avrebbero contravvenuto le decisioni italiane di fallimento, al punto da rivelarsi inconciliabili, nel loro risultato (cfr. PAUL VOLKEN, op. cit., n. 21 ad
art. 27 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, op. cit., n. 7 ad
art. 27 LDIP
), con il sentimento svizzero del diritto, considerando oltretutto che il legame della fattispecie con la Svizzera è puramente casuale, essendo dovuto alla presenza in Svizzera di beni dei falliti. Si è
BGE 126 III 101 S. 110
d'altronde ben lontani dagli esempi citati dalla dottrina in materia di decisioni di fallimento contrarie all'ordine pubblico svizzero.
Ne discende che rifiutando sulla base dell'
art. 27 cpv. 1 LDIP
di riconoscere in Svizzera il fallimento della società di fatto, e quella dei soci occulti, i giudici cantonali hanno commesso arbitrio. Ciò a maggior ragione se si considera, come rettamente sottolineato dalla ricorrente, che essi hanno riconosciuto il fallimento di G., anch'esso dichiarato fallito nella sua qualità di socio occulto della società di fatto. | null | nan | it | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
55eb7e4f-56e7-4934-8597-2de60d487638 | Urteilskopf
139 IV 209
29. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_491/2012 vom 18. April 2013 | Regeste
Einziehung (
Art. 70 Abs. 1 StGB
) und staatliche Ersatzforderung (
Art. 71 Abs. 1 StGB
) im Falle eines Vergleichs.
Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert unter Abzug der geleisteten Rückzahlung. Ist der Vermögenswert nicht mehr vorhanden, muss auf eine staatliche Ersatzforderung erkannt werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 139 IV 209 S. 210
A.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 21. Mai 2012 zweitinstanzlich in einigen Anklagepunkten der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. In den übrigen Anklagepunkten sprach sie ihn frei. Sie verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.- zu bezahlen.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, er sei freizusprechen und der Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung des Einziehungsantrags der Staatsanwaltschaft an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Vorinstanz verpflichtete den Beschwerdeführer, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.- zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine staatliche Ersatzforderung falle auch bei Bestätigung seiner Verurteilung ausser Betracht, da er und die vier weiteren Konzernleitungsmitglieder sich in einem mit der A. am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossenen Vergleich per Saldo aller Ansprüche zur Zahlung von insgesamt Fr. 350'000.- verpflichtet und diese Zahlung auch geleistet haben.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdeführer bringt wie im kantonalen Verfahren vor, dass bei Delikten gegen Individualinteressen der Einziehungsanspruch des Staates untergehe, wenn der rechtmässige Zustand gegenüber dem Geschädigten wiederhergestellt worden sei. Wenn der Geschädigte
BGE 139 IV 209 S. 211
im Rahmen eines vor einem Gericht abgeschlossenen Vergleichs auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte, falle der Einziehungsanspruch des Staates dahin. Der Vergleich sei ein im Zivilprozess anerkanntes Instrument der Streiterledigung. Mit dem Vergleich werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Unerheblich sei, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden beziehungsweise zur Schadenersatzforderung stehe. Einem Vergleich hafte regelmässig an, dass er unter teilweiser Aufgabe einer ursprünglich eingenommenen Rechtsposition abgeschlossen werde. Vorbehalten sei allein der Fall, dass der Vergleich zur Umgehung der Einziehung abgeschlossen werde. Dies treffe vorliegend nicht zu.
5.2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten, dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand
vollständig
wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund 10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht und zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststanden.
5.3
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (
Art. 70 Abs. 1 StGB
). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (
Art. 71 Abs. 1 StGB
).
Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 129
BGE 139 IV 209 S. 212
IV 305 E. 4.2.5;
BGE 117 IV 107
E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit Vorrang vor der Einziehung (
BGE 129 IV 322
E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 67 Fn. 379 und N. 99 zu
Art. 70-72 StGB
; wohl auch FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 35 zu Art. 70/71 StGB). Dabei ist es unerheblich, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, N. 23, 27 zu § 73 D-StGB; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 60. Aufl. 2013, N. 23 zu § 73 D-StGB; vgl. auch Urteil des BGH vom 11. Mai 2006, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 2006 S. 621 ff.; Urteil des OLG München vom 19. April 2004, in: NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von
Art. 70 Abs. 1 StGB
, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber
BGE 139 IV 209 S. 213
entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und behalten darf.
Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (
BGE 129 IV 305
E. 4.2). Daraus folgt a fortiori, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr zu erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden, sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu
BGE 117 IV 107
E. 2a) die Summe abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs bezahlt hat.
5.4
Die Vorinstanz ordnet in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung nur in Bezug auf die Vermögenswerte an, welche der Beschwerdeführer dadurch erlangte, dass er am 25. April 2000 von der A. 45'000 B.-Aktien zu dem von ihm als Kaufpreis festgesetzten Nennwert von Fr. 10.- anstatt zum NAV von Fr. 20.76 erwarb. Von diesem Vermögenswert zieht die Vorinstanz den Betrag von Fr. 93'000.- ab, zu dessen Zahlung sich der Beschwerdeführer durch den Vergleich vom 1. Dezember 2005 mit der A. anteilsmässig verpflichtet und welchen er tatsächlich bezahlt hat. Daraus resultiert eine staatliche Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 391'200.-.
Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.- entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur rund 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob das Verhältnis zwischen der Vergleichssumme und dem Deliktsbetrag, wie der Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen in Tat und Wahrheit grösser ist. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte
BGE 139 IV 209 S. 214
Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von Fr. 350'000.- lediglich 10 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A. respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung beziehungsweise die staatliche Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit, dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig". Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
55eee66e-cafa-4e63-9464-9718b9214c4e | Urteilskopf
112 Ia 377
60. Estratto della sentenza 4 settembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa von Wyss, Moser e Coronetti c. Pellanda, Municipio di Minusio e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde.
1. Der Nachbar ist nicht legitimiert, die Verletzung einer Norm zu rügen, welche eine minimale Höhe für Wohnungen festlegt: Eine solche Bestimmung dient allein dem Schutz öffentlicher Interessen und bezweckt nicht auch denjenigen der Nachbarn (E. 1b).
2. Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann der Nachbar die Verletzung solcher kantonaler Verfahrensrechte rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (E. 2).
Art. 20 des Tessiner Verwaltungsverfahrensgesetzes,
Art. 4 BV
. Akteneinsicht, Geltungsbereich und Grenzen.
Art. 20 Verwaltungsverfahrensgesetz und
Art. 4 BV
gewährleisten den Privaten kein Recht, offizielle Aktenstücke zur Einsicht herauszuverlangen. Sie können unter Umständen die Herstellung und Übergabe von Kopien verlangen, falls dies den Behörden kein unverhältnismässiger Aufwand und keine hohen Kosten verursacht (E. 2a-b). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 112 Ia 377 S. 378
Con decisione del 30 ottobre 1984, il Municipio di Minusio ha rilasciato all'ing. Gianluigi Pellanda la licenza edilizia per la costruzione di una casa d'abitazione a tre piani sul mappale n. 2628 RFD, ubicato in località "Cadogno"; nel contempo esso ha respinto le opposizioni al progetto formulate dal dott. Hans Peter von Wyss in Zurigo, proprietario della particella n. 2145 RFD, separata da quella del resistente da via delle Vigne, e dalle signore Laurence Moser e Francine Coronetti in Bienne, comproprietarie del fondo attiguo part. n. 2781 RFD.
In data 15 novembre 1984, gli opponenti sono insorti contro la decisione del Municipio dinanzi al Consiglio di Stato, sostenendo in modo particolare che il progetto in esame contrastava con l'
art. 34 del
regolamento edilizio di Minusio (REC) poiché l'altezza minima dei locali era di m 2.40, anziché di m 2.60. Questa impugnativa è stata respinta con risoluzione n. 2555 del 14 maggio 1985: in punto alla censura appena evocata, il Consiglio di Stato ha negato ai ricorrenti la facoltà di contestare l'altezza insufficiente dei locali, gli stessi non essendo domiciliati nel Comune e non potendo quindi lamentare la violazione di una norma come l'art. 34 REC, volta a tutelare interessi igienici e pubblici in generale.
La predetta risoluzione del Governo è stata confermata su ricorso dal Tribunale amministrativo con sentenza del 29 novembre 1985, intimata alle parti il 10 dicembre successivo. La Corte cantonale ha lasciato aperta la questione di sapere se al dott. von Wyss potesse spettare il diritto di ricorrere (art. 49 cpv. 3 della legge edilizia), dal momento che esso andava senz'altro riconosciuto alle opponenti Moser e Coronetti anche con
BGE 112 Ia 377 S. 379
riferimento alla censura di violazione dell'art. 34 REC.
Hans Peter von Wyss, Laurence Moser e Francine Coronetti hanno impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo con ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
ed hanno chiesto al Tribunale federale di annullarla, protestando spese e ripetibili. Gianluigi Pellanda, il Municipio di Minusio ed il Consiglio di Stato hanno proposto la reiezione del gravame; il Tribunale amministrativo ha fatto riferimento alla propria sentenza, riconfermandosi nelle relative conclusioni ed allegazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(...)
a) (Presupposti per riconoscere a terzi il diritto di ricorrere contro una licenza edilizia.)
b) Il dott. Hans Peter von Wyss non è proprietario di fondo immediatamente di un fondo immediatamente adiacente a quello dell'ing. Pellanda poiché le particelle n. 2628 e 2145 sono separate da una pubblica via: ancorché ciò non basti per negargli a priori il diritto di ricorrere (
DTF 107 Ia 74
consid. 2b), la questione della sua legittimazione può rimanere aperta nel concreto caso poiché un altro presupposto da cui essa dipende non è comunque adempiuto.
L'art. 34 REC, a cui i ricorrenti esplicitamente si richiamano, stabilisce l'altezza minima dei locali d'abitazione (m 2.60) ed è volto a tutelare interessi di natura pubblica, dettati da esigenze di polizia sanitaria. Per contro, esso non tende nemmeno parzialmente a proteggere i vicini poiché la fissazione di un'altezza minima giova soltanto agli occupanti dei locali, garantendo loro migliori condizioni abitative. Tutt'al più, questa disposizione può comportare per i proprietari confinanti effetti indiretti negativi poiché una maggior altezza dei locali potrebbe determinare una maggiore altezza degli edifici: ciò non basta tuttavia per attribuire all'art. 34 REC la qualifica di norma mista (cfr. SCOLARI, Commentario della legge edilizia, n. 13 all'art. 43), eretta anche nell'interesse dei vicini, ed i ricorrenti non sono quindi legittimati a dolersi con ricorso di diritto pubblico d'una sua violazione.
2.
I ricorrenti, tuttavia, si prevalgono anche d'una violazione del diritto di essere sentiti ed in particolare di quello di consultare gli atti. In sostanza essi si lagnano per non aver potuto esigere dal Comune di Minusio le fotocopie degli atti più importanti della
BGE 112 Ia 377 S. 380
domanda di costruzione, al fine di poterli consultare tranquillamente, e rimproverano al Tribunale cantonale di aver respinto questa loro richiesta richiamandosi all'art. 20 LPAmm, all'
art. 4 Cost.
e alla prassi del Tribunale federale. Ora i ricorrenti, pur non essendo legittimati nel merito, hanno nondimeno veste per dolersi d'una violazione dei diritti di parte assicurati loro dalla procedura cantonale, che si risolve in un diniego di giustizia formale, ed il ricorso di diritto pubblico su tal punto è quindi proponibile (
DTF 110 Ia 75
,
DTF 107 Ia 75
consid. 2d, 185 consid. 3; Rep. 1980 pag. 26 consid. 2c).
a) Come già rilevato dal Tribunale federale, l'art. 20 LPAmm consacra esplicitamente il principio - già desumibile dall'
art. 4 Cost.
- del diritto della parte in procedimenti amministrativi all'esame degli atti, con le eccezioni richieste dalla tutela di legittimi interessi pubblici o privati contrastanti (
DTF 100 Ia 10
consid. 3d). Questo diritto, alla stregua di quello di esaminare le prove assunte dall'autorità, rientra nel diritto di essere sentiti poiché costituisce la premessa necessaria del diritto di esprimersi e di esporre i propri argomenti, vero fulcro del diritto di essere uditi: in tale misura l'esame degli atti, rispetto al diritto di esprimersi, costituisce un prius che ne condiziona l'esercizio e partecipa altresì alla considdetta natura formale del diritto di essere sentiti (
DTF 110 Ia 77
, 85 consid. 4a, 109 Ia 226/27 consid. 2d,
DTF 100 Ia 10
consid. 3d, 102 segg. consid. 5; Rep. 1980 pag. 3 consid. 2a, pag. 5 consid. 2d).
b) In linea di principio, il diritto di consultare gli atti secondo gli art. 20 LPAmm e 4 Cost. è soddisfatto quando l'interessato ha potuto prendere conoscenza dei documenti che costituiscono l'inserto di causa, esaminandoli presso la sede dell'autorità giudicante e prendendo, ove occorra, i necessari appunti (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 146): questo diritto - come il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare - non garantisce tuttavia quello di farsi rimettere atti ufficiali, al fine di consultarli al proprio domicilio, e l'interessato può eventualmente esigere la confezione e la consegna di copie solo in casi eccezionali e a condizione ancora che ciò non comporti per l'autorità un dispendio rilevante e spese eccessive (
DTF 108 Ia 7
/8 consid. 2b/c; HAEFLIGER, op.cit., ibidem; GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 383). Ora, da questa giurisprudenza - malgrado l'opinione avversa sostenuta nel ricorso - non v'è motivo di scostarsi, proprio per non esporre sistematicamente le autorità ad oneri finanziari
BGE 112 Ia 377 S. 381
e di lavoro supplementari. A parte ciò, i ricorrenti non adducono alcun argomento che avrebbe potuto giustificare nel loro caso una simile eccezione, né pretendono che gli atti della domanda di costruzione potessero essere facilmente fotocopiati sul posto per una spesa modica o comunque contenuta: la censura di violazione del diritto di essere sentiti è quindi infondata e dev'essere disattesa.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
55f2eb85-7d48-4704-b1d6-e4303df65fd9 | Urteilskopf
119 II 404
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1993 i.S. T. gegen T. (Berufung) | Regeste
Stockwerkeigentum. Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer neben der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (
Art. 647 ff. ZGB
, 649 ZGB, 712a ff. ZGB).
1. Begriff der Verwaltungskosten und der "anderen Lasten" gemäss
Art. 649 Abs. 1 ZGB
.
Art. 649 Abs. 2 ZGB
ist auf das Stockwerkeigentum als besonders ausgestaltetes Miteigentum anwendbar.
Die Anfechtung eines Beschlusses der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, mit welchem diese Prozesskosten der in einem Verfahren unterlegenen Stockwerkeigentümergemeinschaft übernommen und auf sämtliche, d.h. auch auf die obsiegenden Stockwerkeigentümer verteilt hat, gehört nicht zu den Verwaltungsbefugnissen im Sinne von
Art. 647 ff. ZGB
(E. 4).
2. Aktiv- und Passivlegitimation im Verfahren betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung (E. 5).
3. Es gibt keine unmittelbare, neben der Gemeinschaft bestehende Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer. Damit entfällt auch die Möglichkeit, diese unmittelbar und anteilsmässig für Verpflichtungen zu belangen, für welche die Gemeinschaft handlungs-, prozess-, betreibungs- und vermögensfähig ist (E. 6).
4. Anwendungsbereich von
Art. 649 Abs. 2 ZGB
im Stockwerkeigentum (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 119 II 404 S. 405
A.-
Die Parteien sind mit anderen, am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Personen Stockwerkeigentümer einer Liegenschaft in Basel. René T. und zwei weitere Stockwerkeigentümer beantragten in der Stockwerkeigentümerversammlung vom 11. Februar 1986 die Abberufung der Verwalterin, X. Verwaltungs AG. Da sie mit ihrem Antrag unterlagen, klagten sie beim Zivilgericht Basel-Stadt auf Abberufung der Verwaltung. Mit Urteil vom 21. Oktober 1987 hiess das Gericht die Klage gut und verurteilte die beklagte Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Bezahlung der Gerichtskosten
BGE 119 II 404 S. 406
in der Höhe von Fr. 2'386.--, zuzüglich der ausserordentlichen Kosten.
In Bilanz und Rechnung für das Jahr 1986 hatte die X. Verwaltungs AG sämtliche Stockwerkeigentümer anteilsmässig mit Prozesskosten im Betrag von Fr. 10'812.30 belastet; unter die besagten Kosten fiel auch eine Zahlung von Fr. 7'000.-- als Anwaltskostenvorschuss, die im Rahmen des Verfahrens auf Abberufung der Verwaltung an den Vertreter der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft geleistet worden war.
Da die damaligen Kläger davon ausgingen, an diese Auslagen nichts beitragen zu müssen, fochten sie die Genehmigung der Jahresrechnung 1986 beim Zivilgericht Basel-Stadt an. Dieses Gericht hiess die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 1988 gut und verpflichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Bezahlung der Gerichtskosten im Betrag von Fr. 2'102.-- sowie zur Übernahme der ausserordentlichen Kosten.
B.-
Am 11. September 1990 klagte René T. gegen Karl Peter T. auf Zahlung von Fr. 9'136.95 nebst 5% Zins seit 28. März 1990. Er begründete seine Klage damit, dass er in beiden Prozessen an ordentlichen und ausserordentlichen Kosten insgesamt Fr. 20'588.60 aufgewendet habe, weshalb ihm Karl Peter T. den eingeklagten, anteilsmässigen Betrag nebst Zinsen schulde.
Mit Urteil vom 13. Mai 1992 hiess das Bezirksgericht Arlesheim die Klage in vollem Umfang gut.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte auf Berufung des Beklagten hin am 20. April 1993 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Mit eidgenössischer Berufung vom 21. Mai 1993 verlangt der Beklagte, Karl Peter T., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
René T. beantragt, die Berufung abzuweisen und die vorinstanzlichen Urteile zu bestätigen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Klage in Gutheissung der Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 649 Abs. 1 ZGB
werden Verwaltungskosten, Steuern und andere Lasten, die aus dem Miteigentum erwachsen oder auf der gemeinschaftlichen Sache ruhen, von den Miteigentümern
BGE 119 II 404 S. 407
im Verhältnis ihrer Anteile übernommen, sofern nichts anderes bestimmt ist. Hat ein Miteigentümer solche Auslagen über seinen Anteil hinaus getragen, kann er von den andern nach dem gleichen Verhältnis Ersatz verlangen (
Art. 649 Abs. 2 ZGB
). Diese Beitragspflicht stellt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung eine Realobligation zu Lasten der jeweiligen Miteigentümer und zugunsten desjenigen Miteigentümers dar, welcher im Rahmen der Befugnisse der Art. 647 bis 647e ZGB gehandelt und hiefür Ausgaben über seinen Anteil hinaus getätigt hat. Verwaltungskosten im Sinne von
Art. 649 ZGB
sind Auslagen, die dem einzelnen Miteigentümer bei Ausübung der ihm nach
Art. 647 ff. ZGB
oder nach besonderer Vereinbarung zustehenden Verwaltungsbefugnisse erwachsen. Dabei handelt es sich namentlich um solche für den Unterhalt, die Bewirtschaftung und die Erhaltung der Sache, Reparaturkosten, Auslagen für die Bepflanzung sowie Versicherungsprämien. Die "anderen Lasten" können dagegen im privaten (Hypothekarzinsen, Kapitalrückzahlungen) oder im öffentlichen Recht (Strassen- und Trottoirbeiträge usw.) begründet sein (
BGE 119 II 331
E. 7a mit Hinweisen auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung). Die jedem einzelnen Miteigentümer zustehenden Verwaltungsbefugnisse, welche nötigenfalls vom Richter angeordnet werden können (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 in fine ZGB) gehören zur Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse (MEIER-HAYOZ, N 3 zu
Art. 647 ZGB
). Gemäss herrschender Lehre ist
Art. 649 Abs. 2 ZGB
auch auf das Stockwerkeigentum als besonders ausgestaltetes Miteigentum anwendbar (MEIER-HAYOZ/REY, N. 29 zu
Art. 712h ZGB
).
Zu den Verwaltungsbefugnissen im vorgenannten Sinn kann indessen die Anfechtung des Beschlusses der Mehrheit der Miteigentümer, welche im Rahmen der Jahresrechnung die Übernahme von Prozesskosten der schliesslich unterlegenen Stockwerkeigentümergemeinschaft und deren Verteilung auf sämtliche, mithin auch auf die obsiegenden Stockwerkeigentümer genehmigt hat, nicht zählen. Damit werden in erster Linie und hauptsächlich Einzelinteressen verfolgt, weshalb dieser Teil des vorinstanzlichen Entscheides von vornherein nicht unter Berufung auf den Verteilungsschlüssel des
Art. 649 ZGB
begründet werden kann.
Der Entscheid leidet aber auch insoweit an einem Widerspruch, als er die Verurteilung des Beklagten auf das Kriterium der Gemeinschaft stützt, den Kläger indessen von jeder Beteiligung befreit, und zwar ungeachtet des in Art. 649 (und wiederum in Art. 712h Abs. 1)
BGE 119 II 404 S. 408
ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach die Tragung der Kosten im Verhältnis der Anteile stattfindet und Ersatz nur über den eigenen Anteil hinaus verlangt werden kann.
5.
Eine Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse kann hingegen, in einem etwas weiteren Sinne, in der (erfolgreich durchgesetzten) Abberufung eines unfähigen Verwalters erblickt werden. Auch damit lässt sich jedoch dieser Teil des angefochtenen Entscheides nicht aufrechterhalten. Gegenstand der vom Kläger und zwei weiteren Stockwerkeigentümern eingereichten Klagen waren Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung, deren Anfechtung in der auf das Vereinsrecht hinweisenden Bestimmung des
Art. 712m Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vorgesehen und hinsichtlich des Beschlusses auf Ablehnung der Abberufung des Verwalters in
Art. 712r Abs. 2 ZGB
sogar noch besonders erwähnt ist. Die Aktivlegitimation zur Anfechtung entsprechender Beschlüsse kommt jedem einzelnen Stockwerkeigentümer zu. Passivlegitimiert ist dagegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft, die insoweit auch über eine beschränkte Handlungs-, Prozess- und Betreibungsfähigkeit sowie über eigenes Vermögen verfügt (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
; MEIER-HAYOZ/REY, N. 98 zu
Art. 712l ZGB
mit ausdrücklichem Hinweis auf die Klage betreffend Ernennung und Abberufung des Verwalters und Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung). Die Klage ist deshalb gegen die Gemeinschaft und nicht gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer zu richten (MEIER-HAYOZ/REY, N. 139 zu
Art. 712m ZGB
mit Hinweisen).
Dem entspricht denn auch das vom Kläger und seinen Mitstreitern gewählte Vorgehen. Deren Klagen wurden gutgeheissen, und die ordentlichen bzw. ausserordentlichen Kosten der unterlegenen, beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft auferlegt. Es hätte deshalb nahegelegen, diese Prozesskosten bei der Gemeinschaft einzutreiben. Stattdessen hat der Kläger die Stockwerkeigentümer, welche den schliesslich aufgehobenen Beschluss herbeigeführt hatten, einzig im Verhältnis zu ihrer Wertquote belangt. Die dafür gegebene Begründung vermag indessen keineswegs zu überzeugen.
Wie der Kläger selber einräumt, hätte er die Möglichkeit gehabt, die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf "Rückvergütung" der Gerichts- und Anwaltskosten einzuklagen. Er macht jedoch geltend, dass sich in diesem Verfahren erneut die Frage der internen Verteilung dieser Kosten gestellt hätte und er wiederum die gerichtliche Feststellung hätte beantragen müssen, dass er im Innenverhältnis keine Kosten zu tragen habe. Im übrigen sei die Gemeinschaft zahlungsunfähig,
BGE 119 II 404 S. 409
da weder der Beklagte noch die X. Verwaltungs AG (eine weitere Stockwerkeigentümerin) Beiträge leisten würden.
Dabei übersieht der Kläger jedoch zunächst einmal, dass die Kostenregelung und die Belastung der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit sämtlichen Kosten namentlich auch von ihm nicht angefochten worden und folglich in Rechtskraft erwachsen ist. Sodann ist ihm entgegenzuhalten, dass die Gemeinschaft für die auf die letzten drei Jahre entfallenen Beitragsforderungen gegenüber jedem Stockwerkeigentümer ein als Realobligation ausgestaltetes, gesetzliches Pfandrecht beanspruchen kann, dessen Eintragung unter Umständen sogar von einem durch den Richter ermächtigten Stockwerkeigentümer bzw. vom Gläubiger, für den die Beitragsforderung gepfändet ist, verlangt werden kann (
Art. 712i ZGB
). Schliesslich verliert der Kläger aus den Augen, dass der Gemeinschaft für die gleichen Beitragsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen zusteht, die sich in den Räumen eines Stockwerkeigentümers befinden (
Art. 712k ZGB
). Entgegen den klägerischen Ausführungen bestand somit kein Anlass, gegen einzelne Stockwerkeigentümer, welche formell nicht Partei waren, vorzugehen.
6.
Der angefochtene Entscheid kann somit nur Bestand haben, wenn die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar neben der Gemeinschaft haften. Dies ist jedoch in Übereinstimmung mit MEIER-HAYOZ/REY (N 63-67 zu
Art. 712l ZGB
, unter Hinweis auf CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. ZH 1973, S. 49 f. und HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. ZH 1970, S. 71 f.) zu verneinen.
Wie MEIER-HAYOZ/REY (a.a.O.) zu Recht ausführen, würde die gegenteilige Lösung die im Gesetz für den Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung eingeführte Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft wieder in Frage stellen. Der Gesetzgeber hat denn auch bewusst auf die solidarische Haftung der Stockwerkeigentümer verzichtet, auf ein das Gemeinschaftsverhältnis kennzeichnendes körperschaftliches Element hingewiesen und die Gemeinschaft nach aussen "wie die Kollektivgesellschaft" als vermögensfähig bezeichnet (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1491/92; Amtl.Bull. NR 1963: Votum BR Furgler, S. 188, letzter Absatz; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, N. 64 zu
Art. 712l ZGB
).
BGE 119 II 404 S. 410
Die Gläubiger der Gemeinschaft werden, wie bereits erwähnt, durch deren ausschliessliche Haftung nicht benachteiligt, da die Gemeinschaft über die durch ein Pfand- bzw. Retentionsrecht gesicherten Beitragsforderungen verfügt. Reichen die liquiden Mittel der Gemeinschaft zur Befriedigung der Gläubiger nicht aus, bleibt es diesen unbenommen, die Beitragsforderungen an Zahlungsstatt abzutreten, sich zu deren Einziehung ermächtigen zu lassen (
Art. 131 Abs. 1 und 2 SchKG
) oder den Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts zu Lasten der einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen (
Art. 712i ZGB
; MEIER-HAYOZ/REY, N. 49 zu Art. 712i und N. 69 zu
Art. 712l ZGB
). Von den Autoren, welche den Gläubigern der Gemeinschaft das Recht einräumen, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar zu belangen, vermisst man sowohl bei HANS-PETER FRIEDRICH (Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. Bern 1972, S. 172; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, SJK Nr. 1305) als auch bei OTTIKER (Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. ZH 1972, S. 250) eine Begründung für die gegenteilige Ansicht, wobei auch FRIEDRICH (SJK Nr. 1305, S. 8) einräumen muss, dass die Parallele zu der in
Art. 568 ff. OR
geregelten Haftung der Kollektivgesellschafter für Verpflichtungen der Gesellschaft augenfällig ist. AMONN (Das Stockwerkeigentum in der Zwangsvollstreckung, BlSchK 32/1968, S. 4-5) lässt eine Betreibung der Gläubiger der Gemeinschaft anteilsmässig gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer namentlich für den Fall zu, dass der Schuldner der Beitragsforderung gegenüber der Gemeinschaft die Verrechnungseinrede oder eine andere, auf Art. 712h Abs. 3 gestützte Einrede erhebt. Er verschweigt aber keineswegs die Unzukömmlichkeiten, welche sich aus diesem Vorgehen für die Stockwerkeigentümer ergeben können, deren Stellung der Gesetzgeber zu stärken und möglichst unabhängig zu gestalten bestrebt war. STEINAUER (Questions choisies en rapport avec la propriété par étages in ZWR 25/1991, S. 310) schliesslich wirft zwar die Frage auf, ohne sie allerdings zu beantworten.
Wird aber eine unmittelbare, neben der Gemeinschaft bestehende Haftung der Stockwerkeigentümer ausgeschlossen, entfällt die Möglichkeit, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar und anteilsmässig für Verpflichtungen zu belangen, für welche die Gemeinschaft handlungs-, prozess-, betreibungs- und vermögensfähig ist. Damit aber ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen. Ob dies nach dem Vorschlag von MEIER-HAYOZ/REY (N 67 zu
Art. 712l ZGB
) im Sinne der Einrede der Vorausklage analog
BGE 119 II 404 S. 411
dem Recht der Kollektivgesellschaft oder aber infolge fehlender Passivlegitimation zu geschehen habe, kann dabei offenbleiben.
7.
Dieser Ausgang des Verfahrens macht die analoge Anwendung von
Art. 649 Abs. 2 ZGB
im Recht des Stockwerkeigentums nicht schlechthin illusorisch. Der Anwendung dieser Vorschrift verbleiben vielmehr die Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, in der jeder Stockwerkeigentümer tätig werden kann (z.B. im Hinblick auf dringliche Massnahmen gemäss
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
), ohne dass es, wie im vorliegenden Fall, zu einem Prozess gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, N. 29 zu
Art. 712h ZGB
). | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
55f968e1-5f93-4182-a884-7dfbeec9ee16 | Urteilskopf
135 II 38
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Carbura gegen Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (BWL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_376/2008 vom 2. Dezember 2008 | Regeste
Art. 102 BV
,
Art. 83 lit. j BGG
,
Art. 31, 33 und 34 VGG
,
Art. 5 VwVG
, Art. 10 Abs. 2,
Art. 38, 39 und 41 LVG
, Art. 11 Abs. 2 Vorratshaltungsverordnung; Rechtsnatur der Genehmigung (bzw. deren Widerrufs) von Reglementsbestimmungen eines dezentralen Verwaltungsträgers.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen einen Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (E. 1).
Gegen Entscheide eines Bundesamts über die Genehmigung von Reglementsbestimmungen eines externen Verwaltungsträgers kann von diesem beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 135 II 38 S. 39
Die Schweizerische Zentralstelle für die Einfuhr flüssiger Treib- und Brennstoffe Carbura ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Als Selbsthilfeorganisation der Pflichtlagerhalter verfolgt sie verschiedene Aufgaben im Bereich der obligatorischen Pflichtlagerhaltung zum Zweck der wirtschaftlichen Landesversorgung. Namentlich ist sie im Auftrag des Bundesamtes für wirtschaftliche Landesversorgung (nachfolgend: Bundesamt) zuständig für die Erteilung von Bewilligungen zur Einfuhr flüssiger Treib- und Brennstoffe, die der Pflichtlagerhaltung unterliegen, und überwacht die entsprechende Pflichtlagerhaltung. Zur Erreichung der Vereinszwecke kann die Carbura auf den der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Produkten Beiträge erheben, die im Einvernehmen mit dem Bundesamt festgesetzt werden. Mitglieder der Carbura können alle im schweizerischen Hoheits- oder Zollgebiet niedergelassenen und im Handelsregister eingetragenen natürlichen und juristischen Personen sowie Handelsgesellschaften sein, die lagerpflichtige Treib- und Brennstoffe importieren oder diese Importtätigkeit aufnehmen wollen (Art. 4 der Statuten vom 14. Mai 2003). Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt genehmigten die Statuten sowie verschiedene Reglemente und Durchführungsbestimmungen der Carbura.
Seit 1997 besteht die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle AG (PLG) mit Sitz in Zug und einem Aktionariat aus sieben Mitgliedern der Carbura, die für die so genannte stellvertretende Pflichtlagerhaltung zuständig ist. 1998 gründeten die Mitglieder der Carbura die vollständig der Carbura gehörende Tochtergesellschaft Carbura Tanklagergesellschaft (TLG) mit Sitz in Elgg für die so
BGE 135 II 38 S. 40
genannte gemeinsame Lagerhaltung. Die beiden Gesellschaften sind nicht Mitglieder der Carbura, da sie keine Importeure sind und sich ihre Tätigkeit auf die Lagerhaltung beschränkt.
Am 23. Oktober 2007 widerrief das Bundesamt mit Wirkung ab dem 15. Juni 2008 alle früher erteilten Genehmigungen der Bestimmungen des Reglements I für Importeure, der Durchführungsbestimmungen zum Pflichtlagerprogramm XIV, der Durchführungsbestimmungen zu den Investitionsentschädigungen sowie der Durchführungsbestimmungen für die Carbura Tanklager AG, die Rechte und Pflichten der gemeinsamen und stellvertretenden Pflichtlagerhaltung enthalten. Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, diese Genehmigungen seien ohne hinreichende Rechtsgrundlage erteilt worden, soweit sie finanzielle Leistungen des Garantiefonds der Carbura beträfen. Gemäss der gesetzlichen Regelung könne solche Leistungen nur beanspruchen, wer Mitglied der Carbura sei. Aufgrund der Statuten der Carbura treffe dies aber auf die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle AG (PLG) und die Carbura Tanklagergesellschaft (TLG) nicht zu, die trotzdem Leistungen aus dem Garantiefonds der Carbura bezögen. Ohne Statuten- und Reglementsrevision, die es jedem Pflichtlagerhalter erlaube, Mitglied der Carbura zu werden, könnten die früher erteilten Genehmigungen der einschlägigen Reglements- und Durchführungsbestimmungen nicht aufrechterhalten werden.
Mit Urteil vom 1. April 2008 trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine dagegen von der Carbura eingereichte Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die fraglichen Genehmigungsentscheide stellten keine anfechtbaren Verfügungen dar, weil es sich bei den genehmigten Bestimmungen um Rechtsetzungsakte und damit um Erlasse handle, gegen die beim Bundesverwaltungsgericht keine Beschwerde erhoben werden könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Mai 2008 an das Bundesgericht stellt die Carbura die folgenden Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2008 aufzuheben und demgemäss sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 23. Oktober 2007 des Beschwerdegegners betreffend Widerruf von Genehmigungsentscheiden festzustellen.
2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 26. November 2007 einzutreten und die
BGE 135 II 38 S. 41
angefochtene Verfügung des Beschwerdegegners infolge Unzuständigkeit aufzuheben.
3. Subeventualiter sei das Verfahren zur Prüfung der Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der materiellen Rechtsfragen zurückzuweisen.
..."
Das Bundesamt und das Bundesverwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des öffentlichen Rechts. Dieser prozessuale Endentscheid bildet ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Art. 82 lit. a in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 BGG
liegt nicht vor; insbesondere ist der Ausnahmetatbestand von
Art. 83 lit. j BGG
nicht erfüllt, wonach die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei zunehmender Bedrohung oder schweren Mangellagen getroffen worden sind. Die Beschwerde ist damit grundsätzlich zulässig.
1.2
Streitgegenstand ist einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht zu Recht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Trifft dies zu, so hat es bei diesem Nichteintretensentscheid sein Bewenden. Erweist er sich hingegen als bundesrechtswidrig, so ist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen zu weiterer Beurteilung des Falles. Das Bundesgericht könnte den Fall nicht direkt inhaltlich entscheiden, da das einerseits zu einer Verfahrensverkürzung führen würde und andererseits die Streitsache auch nicht liquid wäre. Insbesondere würde es an den dafür notwendigen tatsächlichen Feststellungen der gerichtlichen Vorinstanz fehlen. Soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt, die über eine reine Rückweisung hinausgehen, ist auf die Beschwerde mithin nicht einzutreten.
BGE 135 II 38 S. 42
2.
2.1
Gemäss
Art. 102 BV
stellt der Bund die Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicher für den Fall machtpolitischer oder kriegerischer Bedrohungen sowie in schweren Mangellagen, denen die Wirtschaft nicht selbst zu begegnen vermag. Er trifft vorsorgliche Massnahmen und kann nötigenfalls vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen.
2.2
Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesversorgung (Landesversorgungsgesetz, LVG; SR 531) arbeitet der Bund dafür mit den Kantonen und der Wirtschaft zusammen. Gemäss
Art. 8 LVG
kann der Bundesrat bestimmte lebenswichtige Güter, die eingeführt oder die im Inland hergestellt oder verarbeitet werden, der Pflichtlagerhaltung unterstellen. Für die Errichtung von Pflichtlagern schliesst der Bund mit Betrieben Verträge ab (
Art. 6 Abs. 1 LVG
). Solche Pflichtlagerverträge können vorsehen, dass die einzelnen Eigentümer von Lagern sich an der Äufnung von Garantiefonds und ähnlichen Einrichtungen ihres Wirtschaftszweiges zur Deckung der Lagerkosten und des Preisverlustes auf den Pflichtlagern beteiligen müssen (
Art. 10 Abs. 1 LVG
). Schaffung, Änderung und Aufhebung solcher Einrichtungen bedürfen der Genehmigung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements. Gründen die betreffenden Wirtschaftszweige für die Pflichtlagerhaltung Körperschaften oder ziehen sie solche zur Erfüllung dieser Aufgabe heran, so bedürfen auch deren Statuten der Genehmigung des Departements (
Art. 10 Abs. 2 LVG
). Nach Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Juli 1983 über die allgemeinen Grundsätze der Vorratshaltung (Vorratshaltungsverordnung; SR 531.211) müssen derartige Körperschaften Bestimmungen, welche die Rechte und Pflichten der Mitglieder näher regeln und sich auf Statuten stützen, die das Departement (in Anwendung von
Art. 10 Abs. 2 LVG
) genehmigt hat, dem Bundesamt zur Genehmigung vorlegen. Die Genehmigung der Beiträge an Garantiefonds erfolgt durch Verfügung.
2.3
Die Pflichtlagerhaltung untersteht der Kontrolle durch das Bundesamt (vgl. Art. 10 der Vorratshaltungsverordnung), das insbesondere darüber wacht, dass die Mittel von Garantiefonds und ähnlichen Einrichtungen zweckentsprechend verwendet werden und dass die erhobenen Beiträge im angemessenen Verhältnis zu den benötigten Mitteln stehen (vgl. Art. 11 Abs. 4 der Vorratshaltungsverordnung).
BGE 135 II 38 S. 43
2.4
Im vorliegenden Streitfall geht es in der Sache um Genehmigungsentscheide des Bundesamts. Allerdings steht nicht die ursprüngliche Genehmigung der umstrittenen Reglemente und Durchführungsbestimmungen zur Diskussion, sondern deren späterer Widerruf aufgrund nachträglicher Erkenntnisse des Bundesamtes, welche dieses im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit gewonnen hat.
3.
3.1
Nach der Rechtsschutzbestimmung von
Art. 38 LVG
kann gegen Verfügungen der so genannten Bereiche (im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 LVG
) und der herangezogenen Organisationen der Wirtschaft beim Bundesamt Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Abs. 2). Im Übrigen richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Abs. 3).
Gemäss
Art. 39 LVG
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf Klage Streitigkeiten zwischen Parteien von Pflichtlagerverträgen (lit. a), Pflichtlagerhaltern und Pflichtlagerorganisationen (lit. b) sowie Bund und Pflichtlagerorganisationen (lit. c).
Nach
Art. 41 LVG
beurteilen die Zivilgerichte Streitigkeiten über das Aussonderungsrecht, das Pfandrecht des Bundes an Pflichtlagern und allfällige Ersatzansprüche des Bundes sowie Anfechtungsklagen (in Anwendung von
Art. 13-15 LVG
).
3.2
Angefochten sind hier weder Verfügungen der Bereiche oder der herangezogenen Organisationen der Wirtschaft im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 LVG
noch solche letzter kantonaler Instanzen gemäss
Art. 38 Abs. 2 LVG
. Ebenso wenig geht es um eine Streitigkeit nach
Art. 41 LVG
. Fraglich erscheint einzig, ob es sich um eine Pflichtlagerstreitigkeit gemäss
Art. 39 LVG
handelt, die vom Bundesverwaltungsgericht im Klageverfahren zu beurteilen wäre, oder ob gemäss
Art. 38 Abs. 3 LVG
die allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege anwendbar sind.
3.3
Mit Blick auf
Art. 39 LVG
kommt höchstens der Tatbestand von lit. c in Frage, wonach bei Streitigkeiten zwischen dem Bund und Pflichtlagerorganisationen Klage beim Bundesverwaltungsgericht zu erheben ist. Nach
Art. 5 Abs. 3 VwVG
gelten Erklärungen von Behörden über die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, nicht als Verfügungen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um solche Erklärungen.
BGE 135 II 38 S. 44
Pflichtlagerverträge gelten grundsätzlich als öffentlich-rechtliche Verträge (ALEX ACHERMANN-KNOEPFLI, Das Bundesgesetz über die wirtschaftliche Landesversorgung, insbesondere der Pflichtlagervertrag, Diss. Basel 1990, S. 132 ff.). Das Klageverfahren gemäss
Art. 39 lit. c LVG
ist, wie der Kontext der Rechtsordnung ergibt, auf die Beurteilung von inhaltlichen Streitigkeiten aus solchen öffentlich-rechtlichen Pflichtlagerverträgen zugeschnitten, in denen sich der Bund und die beteiligten Pflichtlagerorganisationen auf grundsätzlich gleicher Stufe gegenüberstehen. Bei der Genehmigung von Reglementen von Pflichtlagerorganisationen tritt das Bundesamt jedoch hoheitlich und nicht als Vertragspartei auf. In diesem Sinne hat es auch vorliegend gehandelt. Seine Entscheide über den Widerruf der fraglichen Genehmigungen sind daher jedenfalls nicht aus dem Grunde nichtig, weil das Klageverfahren anwendbar wäre und das Bundesamt nicht einseitig hätte vorgehen dürfen. Damit kommt es einzig darauf an, ob im Sinne von
Art. 38 Abs. 3 LVG
gegen den Widerrufsentscheid eine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege offensteht (dazu auch E. 4.8).
4.
4.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG
.
Art. 33 und 34 VGG
nennen weitere Beschwerdemöglichkeiten in hier nicht vorliegenden Spezialfällen. In
Art. 34 VGG
handelt es sich immerhin um Sonderfälle, in denen der Verfügungscharakter der anfechtbaren Entscheide (insbesondere solche über Spitallisten und Tarife) fraglich ist.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, vorliegend sei nicht eine Verfügung angefochten, weil es sich bei den Reglementen, deren Genehmigung widerrufen wurde, um Erlasse handle. Gegen solche stehe aber keine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen. Die Anfechtung der Genehmigung eines Reglements bzw. ein Entscheid über den Widerruf einer solchen Genehmigung laufe auf eine Erlassanfechtung hinaus und sei deshalb unzulässig.
4.3
Verfügungen und Erlasse zählen zu den staatlichen Hoheitsakten. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
sind Verfügungen Anordnungen
BGE 135 II 38 S. 45
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa
BGE 131 II 13
E. 2.2. S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 30 zu
Art. 82 BGG
; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 208 ff., insb. S. 213 ff.). Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (vgl. statt vieler AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 82 BGG
; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 85 f.).
4.4
Als staatliche Hoheitsakte ergehen Erlasse und Verfügungen in Ausübung hoheitlicher Funktionen. Sie gehen regelmässig von staatlichen Organen oder Behörden aus. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn Private bzw. dezentralisierte Verwaltungsträger in gesetzmässiger Weise damit betraut werden, hoheitlich zu handeln (vgl. TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, S. 15). Private oder dezentralisierte Verwaltungsträger können insbesondere nur dann Rechtssätze erlassen, wenn sie dazu gesetzlich ermächtigt sind (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 94 f.).
4.5
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine grundsätzlich auf dem Privatrecht beruhende Organisation der Wirtschaft, die in Anwendung von
Art. 10 LVG
zur Durchführung der Pflichtlagerhaltung herangezogen wird. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Genehmigungsentscheid Teil des Rechtsetzungsverfahrens sei, würde voraussetzen, dass ein Reglement der Beschwerdeführerin einen hoheitlichen Erlass darstellt. Das erscheint fraglich. Einem solchen Reglement kommt zwar allenfalls ein gewisser
BGE 135 II 38 S. 46
generell-abstrakter Charakter zu. Es fehlt ihm aber die Hoheitlichkeit. Wohl erfüllt die Beschwerdeführerin durch ihre Mitwirkung am Pflichtlagersystem öffentliche Aufgaben des Bundes (vgl. ACHERMANN-KNOEPFLI, a.a.O., S. 135 f.). Sie kann in gewissen Bereichen, etwa bei der Erteilung von Einfuhrbewilligungen, auch verfügen. Rechtsetzende Befugnisse wurden jedoch nicht an sie delegiert. Nach
Art. 52 Abs. 1 LVG
können - abgesehen von der üblichen Delegation von Rechtsetzungsfunktionen innerhalb der ordentlichen Organisation der Bundesbehörden - lediglich der Delegierte für wirtschaftliche Landesversorgung (vgl.
Art. 53 LVG
) und die so genannten Bereiche der wirtschaftlichen Landesversorgung für die Ausführung der Massnahmen bei zunehmender Bedrohung (vgl.
Art. 23-25 LVG
) vom Bundesrat ermächtigt werden, allgemeinverbindliche Vorschriften zu erlassen. Die Beschwerdeführerin zählt nicht zu diesen Verwaltungsträgern mit Rechtsetzungsbefugnissen.
4.6
Selbst wenn den Reglementen der Beschwerdeführerin Erlasscharakter zugesprochen wird, schliesst dies eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht aus. Verweigert oder widerruft die Aufsichtsbehörde die Genehmigung eines generell-abstrakten Akts, erfüllt dies gegenüber der Korporation oder Organisation, welche die fragliche Regelung getroffen hat, die Merkmale einer Verfügung. Damit wird gestaltend in die Rechtsverhältnisse des dezentralen Verwaltungsträgers eingegriffen, indem dem von ihm autonom beschlossenen Reglement die Rechtskraft versagt wird. Die davon betroffene Körperschaft oder Organisation kann die Verweigerung oder den Widerruf der Genehmigung auf dem Beschwerdeweg anfechten, wenn sie rechtsfähig und dazu legitimiert ist (vgl. dazu etwa AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 41 f. zu
Art. 82 BGG
; ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, in: AJP 1993 S. 290 ff., insb. S. 295 und 300). Ob Dritte ebenfalls Beschwerde führen könnten, kann hier offenbleiben. Zwar sind vorliegend auch die Carbura Tanklager AG (TLG) und die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle (PLG) - die allerdings beide nicht selbständig als Beschwerdeführerinnen auftreten - vom Widerruf der streitigen Genehmigungen betroffen. Bei der einen Gesellschaft handelt es sich aber um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin und bei der anderen um eine Organisation, die einzig aus sieben Mitgliedern derselben besteht.
BGE 135 II 38 S. 47
4.7
Beispiele für die Anfechtbarkeit von Entscheiden über die Genehmigung von Erlassen oder von anderen Akten, die nicht die eigentlichen Voraussetzungen einer Verfügung erfüllen, finden sich etwa bei der Genehmigung von Tarifen (vgl. aus dem Bereich der Krankenversicherung das Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2007 vom 18. Dezember 2007, wo es um eine nicht von
Art. 34 VGG
erfasste Genehmigung in Anwendung von
Art. 61 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10] geht), bei der Genehmigung eines urheberrechtlichen Verteilungsreglements (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008)
oder, bei etwas anderer Ausgangslage, im Bereich des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland (vgl.
BGE 130 II 290
, insb. E. 2.6 S. 299 f.). Die Bejahung der Beschwerdefähigkeit solcher Entscheide rechtfertigt sich heute umso mehr, als das neue Bundesgerichtsgesetz die frühere Regelung von
Art. 99 lit. a und b OG
nicht übernommen hat, wonach die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Genehmigung von Erlassen und - grundsätzlich auch - von Tarifen unzulässig war (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 985). Immerhin ging der Gesetzgeber schon damals davon aus, es handle sich um Verfügungen, wie dem Wortlaut des Gesetzes bzw. dem ausdrücklichen Ausschluss der Beschwerde zu entnehmen ist (dazu PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 73 N. 10.44).
4.8
Steht somit die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen, gibt es schliesslich erst recht keine Notwendigkeit für die Möglichkeit der Klageerhebung in Anwendung von
Art. 39 lit. c LVG
. Im öffentlichen Verfahrensrecht tritt die Klage grundsätzlich hinter die Beschwerdemöglichkeit zurück. Nur bei eigentlichen Koordinationsverhältnissen zwischen Gemeinwesen und Privaten oder zwischen verschiedenen Gemeinwesen findet die Klage in der Schweiz gemeinhin noch Anwendung. Namentlich die heutige Ordnung der öffentlichen Rechtspflege des Bundes beruht auf diesem Prinzip. Auch die Klage beim Bundesverwaltungsgericht ist gegenüber der Beschwerde subsidiär (
Art. 36 VGG
; dazu etwa MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.1 f.). Da vorliegend nicht von einem eigentlichen Koordinationsverhältnis zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin, sondern von einer beschwerdefähigen
BGE 135 II 38 S. 48
autoritativen Entscheidbefugnis des Bundesamts auszugehen ist, bleibt auch aus diesem Grund kein Raum für eine Klage (vgl. im Übrigen E. 3.3).
4.9
Demnach hat das Bundesamt seinen Genehmigungswiderruf zu Recht als Verfügung bezeichnet und mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung versehen. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
560257b2-f31d-4a1c-823e-0122af232e1e | Urteilskopf
97 V 193
47. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1971 i.S. Schweizerische Betriebskrankenkasse gegen Gamper und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Zur Abgrenzung von Leistungen bei Mutterschaft gegenüber den Krankenpflegeleistungen.
- Die Kontrolluntersuchungen gemäss
Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 KUVG
dienen nur der Überwachung der Schwangerschaft. Die Kassen haben sie kraft
Art. 14bis Abs. 2 lit. d KUVG
ohne Franchise und ohne Selbstbehalt zu gewähren.
- Ärztliche Behandlung einer bei diesen Untersuchungen festgestellten Gesundheitsstörung gehört zur Krankenpflege gemäss
Art. 12 KUVG
, die zur Kostenbeteiligung der Versicherten führen kann. | Erwägungen
ab Seite 193
BGE 97 V 193 S. 193
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 20 Abs. 2 des Reglementes der Privatpatientenversicherung der Schweizerischen Betriebskrankenkasse vom 1. Oktober 1969 in Verbindung mit
Art. 14bis Abs. 2 lit. d KUVG
dürfen auf den Leistungen bei Mutterschaft weder Selbstbehalt noch Franchise erhoben werden. Es ist daher zu prüfen, ob die Kasse berechtigt sei, die Auslagen von Fr. 59.70 für Arzneien, die anlässlich der Kontrolluntersuchungen der schwangeren Beschwerdegegnerin ärztlich verordnet worden
BGE 97 V 193 S. 194
sind, auf die reglementarische Franchise von maximal Fr. 100.-- anzurechnen, oder ob hiefür als Leistung bei Mutterschaft eine Kostenbeteiligung der Versicherten ausgeschlossen ist.
In Art. 7 des Reglementes schreibt die Kasse in Anlehnung an
Art. 14 KUVG
vor, welche Kassenleistungen als "Leistungen bei Mutterschaft" ausgerichtet werden. Das bedeutet, wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend ausführt, dass die Pflegeleistungen grundsätzlich erst mit der Niederkunft als Mutterschaftsleistungen anzusehen sind, mit Ausnahme der Kontrolluntersuchungen, welche schon vom Beginn der Schwangerschaft übernommen werden (
Art. 14 Abs. 6 KUVG
).
Sowohl
Art. 14 KUVG
als auch das Reglement umschreiben den Umfang der als Kontrolluntersuchung von der Kasse zu übernehmenden Leistungen nicht. Dazu wird allerdmgs in der bundesrätlichen Botschaft über die Novelle zum KUVG ausgeführt: "Um Komplikationen vorzubeugen, ist es wichtig, dass die Versicherte im Falle der Mutterschaft innerhalb bestimmter Grenzen die Möglichkeit hat, den Arzt zu konsultieren, auch wenn sie keine Beschwerden hat" (BBl 1961 I S. 1436/1437). Die Kontrolluntersuchung dient daher nur der Überwachung einer Schwangerschaft. Ärztliche Vorkehren, welche auf Grund einer bei dieser Untersuchung festgestellten Gesundheitsstörung erfolgen, gehören nicht mehr zu der Kontrolluntersuchung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Ziffer 4 KUVG, sondern zur Krankenpflege gemäss
Art. 12 KUVG
. Das bedeutet, dass eine solche Behandlung nicht als Leistung bei Mutterschaft gilt und daher von der Kostenbeteiligung der Versicherten nicht ausgeschlossen ist. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5606941d-366f-4036-9e3b-81c378026bdf | Urteilskopf
93 II 189
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1967 in Sachen Schönbächler gegen Lienhard | Regeste
Art. 20 OR
.
Verstoss einer Zinsabrede gegen die guten Sitten. Rechtsfolgen. | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 93 II 189 S. 189
A.-
Am 25. oder 26. Januar 1965 nahm Alois Schönbächler in Winterthur einen von Rolf Lienhard gezogenen Wechsel über
BGE 93 II 189 S. 190
Fr. 150'000.-- an, zahlbar am 20. Juli 1965 an die Schweizerische Volksbank Thalwil. Am 22. Juli und 9. August 1965 wurde der Wechsel mangels Zahlung protestiert. Der Wechselforderung liegt ein Darlehen Lienhards zugrunde, das in Winterthur vereinbart und ausgehändigt wurde. In der Folge setzte Lienhard die Wechselforderung in Betreibung, wogegen Schönbächler Recht vorschlug. Der Amtsgerichtspräsident II Luzern-Land erteilte Lienhard auf Grund des Wechsels für einen Betrag von Fr. 151'343.50 nebst 6% Zins seit 5. August 1965 provisorische Rechtsöffnung.
Am 24. oder 31. März 1965 nahm Schönbächler in Winterthur einen weitern von Lienhard ausgestellten Wechsel über Fr. 150'000.-- an, zahlbar am 31. August 1965 an die Schweizerische Volksbank Luzern beim Schweizerischen Bankverein in Zürich. Dieser Wechsel, dem ebenfalls ein in Winterthur vereinbartes Darlehen zugrunde lag, wurde von Schönbächler am 31. August 1965 eingelöst.
B.-
Am 3. Mai 1966 klagte Schönbächler beim Amtsgericht Luzern-Land auf Aberkennung der Forderung vonFr. 151'343.50 nebst 6% Zins seit 5. August 1965.
Das Amtsgericht Luzern-Land hiess die Aberkennungsklage am 18. Oktober 1966 insoweit gut, als die Forderung den Betrag von Fr. 110'000.-- nebst 6% Zins seit 5. August 1965 überstieg.
Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Luzern. Die I. Kammer des Obergerichts trat am 19. Dezember 1966 auf die Berufung des Klägers nicht ein, hiess jene des Beklagten teilweise gut und aberkannte die Forderung insoweit, als sie den Betrag von Fr. 144'042.-- nebst 6% Zins seit 5. August überstieg.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Aberkennungsklage in dem vom Amtsgericht Luzern-Land festgestellten Umfange gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kläger macht geltend, auf die "Gewinnvereinbarung und Risikoprämie" der Darlehensgeschäfte sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
Art. 20 OR
, sondern § 213 zürcherisches EG zum ZGB anwendbar, weil die Darlehensgeschäfte
BGE 93 II 189 S. 191
in Zürich abgewickelt worden seien. Aus dieser Bestimmung ergebe sich nicht bloss teilweise, sondern gänzliche Nichtigkeit der streitigen Nebenabrede.
a) Die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet, ist ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich, wie in
BGE 83 II 348
ausgeführt wird, um einen besondern Fall "unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 Abs. 2 OG
. Die Vorinstanz hat den Geltungsbereich der auf Grund von
Art. 73 Abs. 2 OR
erlassenen Vorschrift von § 213 zürcherisches EG zum ZGB geprüft und ist zu Auffassung gelangt, das dort niedergelegte Überzinsverbot gelte nur im Kanton Zürich und könne nur von zürcherischen Instanzen angewendet und vollstreckt werden. Ob diese Auslegung kantonalen Rechts richtig sei, hat aber das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG
).
b) Zu beurteilen ist nur, ob die Vorinstanz
Art. 20 OR
richtig angewendet habe. Dabei fällt, wie in Erw. 1 dargelegt, das dem zweiten Wechsel zugrundeliegende Darlehen ausser Betracht. Die Vorinstanz erachtet den Unterschied von Fr. 20'000.-- zwischen dem Darlehensbetrag und der Wechselforderung als Zins. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich, da sie wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl.
BGE 86 II 187
und dort zitierte Entscheide). Zu überprüfende Rechtsfrage ist es dagegen, ob der mit 26% vereinbarte Zinssatz gegen die guten Sitten verstosse und in einem 18% übersteigenden Umfange, wie von der Vorinstanz festgestellt wird, als nichtig zu erklären sei.
Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstosse, ist nach seinem Inhalt abzuwägen (
BGE 84 II 27
). Die Vereinbarung eines Zinses von 26% ist aussergewöhnlich und widerspricht ganz krass der allgemeinen Übung und den herkömmlichen Anschauungen über einen angemessenen Zins. Diese Auffassung wird bestätigt durch das Interkantonale Konkordat über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957, welches mit Bezug auf Darlehen und Kredite monatlich höchstens 1 Prozent für Zinsen, Provisionen, Kommissionen und Gebühren und höchstens 0,5 Prozent für die ausgewiesenen Auslagen und Kosten zulässt (Art. 1). Dieses Konkordat darf, obwohl ihm der Kanton Luzern nicht beigetreten
BGE 93 II 189 S. 192
ist, zum Vergleich herangezogen werden. Dass besondere Umstände vorlagen, welche die Vereinbarung eines Zinssatzes von 26% zu rechtfertigen vermöchten, wurde vom Beklagten nicht dargetan.
Ist mit der Vorinstanz die Unsittlichkeit der Zinsabrede zu bejahen, so fragt es sich, ob der ganze Darlehensvertrag, nur die Zinsabrede oder letztere bloss teilweise als nichtig zu erklären sei. Wie das Bundesgericht in
BGE 80 II 334
ausführte, sind unvollkommen zweiseitige Verträge, wie Darlehensverträge, der Teilnichtigkeit im Sinne von
Art. 20 OR
zugänglich. Der Kläger macht keine Tatsachen namhaft, welche gänzliche Nichtigkeit des Darlehensvertrages oder der Zinsabrede zu begründen vermögen. Er behauptet überdies selber nicht, der Beklagte hätte ihm das Darlehen unter Umständen auch zinslos gewährt. Es wäre daher ungerechtfertigt, auch nur die Zinsabrede als nichtig zu erklären und dem Kläger dadurch einen Vorteil zu verschaffen, den der Beklagte ihm vertraglich nie zugestanden hätte. Den Interessen der Parteien wird genügend Rechnung getragen, wenn im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
Teilnichtigkeit der Zinsabrede eintritt und im übrigen der Vertrag bestehen bleibt. Indem die Vorinstanz den zulässigen Höchstzinssatz auf 18% festlegte, bewegte sie sich im Rahmen pflichtgemässen Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 19. Dezember 1966 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5608b165-013b-4a7b-aedc-8e4e45c88d0c | Urteilskopf
109 II 180
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 juillet 1983 dans la cause S. contre dame S. (recours en nullité) | Regeste
Art. 145 ZGB
, 68 Abs. 1 lit. b OG, 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933.
Vorsorgliche Massnahmen des schweizerischen Richters zu einer Scheidungsklage einer italienischen Ehefrau, die ihr schweizerisches Bürgerrecht behalten hat: der Ehemann kann dagegen keine Einrede der Rechtshängigkeit erheben mit der Begründung, dass beim italienischen Richter bereits eine Trennungsklage eingereicht sei. Identische Begehren liegen nicht vor, da sich der Gegenstand der Trennungsklage nach italienischem Recht von jenem der Scheidungsklage gemäss schweizerischem Zivilgesetzbuch unterscheidet. | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 109 II 180 S. 181
A.-
S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice (VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée, humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal; elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse, elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé, lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance, subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première instance du canton de Genève. A l'audience
BGE 109 II 180 S. 182
de conciliation du 1er février 1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu, mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983; il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9 février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier, à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de dame S.
B.-
Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des
art. 145 CC
, 423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas, de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien due par celui-ci.
C.-
S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse, soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (
art. 144 CC
), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée à l'étranger (
art. 7g LRDC
).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse (
art. 137 ss CC
). Certes l'époux demandeur peut, en droit suisse, conclure au divorce ou
BGE 109 II 180 S. 183
à la séparation de corps, mais il a le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien (art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970) n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf.
ATF 100 II 260
). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse, les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en Suisse (
ATF 65 II 179
).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'
art. 144 CC
, lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent, qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de l'
art. 170 CC
, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (
ATF 83 II 496
consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires, selon l'
art. 145 CC
, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si son incompétence ratione loci paraît manifeste (
ATF 83 II 495
consid. 1 et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève n'a donc pas violé les
art. 25, 144 et 170 CC
, en admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
BGE 109 II 180 S. 184
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé l'
art. 7g LRDC
, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé qu'il pouvait être compétent selon l'
art. 144 CC
, en tant que juge du domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas d'emblée manifeste.
5.
L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en matière internationale (
ATF 91 II 322
ss). Il ne peut y avoir en Italie un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
560b42f8-5e55-48c2-b32c-d117eae9c5b7 | Urteilskopf
81 II 234
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1955 i. S. Grossen gegen Schwarz & Co. | Regeste
Art. 14, 13, 3 Abs. 2 und 9 Abs. 2 HRAG.
Ansprüche des Reisenden bei Verwendung eines Motorfahrzeugs ohne Weisung des Dienstherrn. Folgen der Nichtausscheidung von Entgelt und Auslagenersatz (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 81 II 234 S. 234
A.-
Seit dem 1. März 1946 stand Hans Grossen im Dienste des Textilgeschäftes J. Schwarz & Co. als Reisevertreter zum Besuche der Privatkundschaft in fünf Kantonen. Nach den ursprünglichen Abmachungen erhielt er eine Provision von 20% auf allen "solventen Bestellungen" und zudem eine Vergütung von 5% auf dem Fr. 2000.-- übersteigenden Umsatze jedes Untervertreters. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benützte er bis zum 7. Juli 1947 ein eigenes Automobil.
Am 7. Juli 1947 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag, soweit wesentlich des nachstehenden Inhaltes: Die Firma Schwarz & Co. stellte Grossen einen neuen Wagen Marke Morris zur Verfügung. Sie versprach "statt 20% wie bisher, nur noch 17% Provision auf sämtliche Bestellungen, die zur Ablieferung gelangen, oder die,
BGE 81 II 234 S. 235
welche mindestens 10% Anzahlung leisten", bei provisorischer Gutschrift der restlichen Aufträge. Demgegenüber verpflichtete sich Grossen u.a., "mit dem Wagen ausschliesslich für die Firma Schwarz zu arbeiten"; während der Verwendungsdauer "alle notwendigen Auslagen" zu tragen, "worunter... Reparaturen, Versicherungen, Steuern, Benzin, Garage, etc."; den Wagen weder zu verkaufen noch zu vertauschen noch zu verpfänden und ihn, bei Aufgabe der Stelle, "sofort der Firma abzuliefern, ohne Rücksicht auf die endgültige Abrechnung".
Durch Vereinbarung vom 3. Mai 1949 erfuhr das Anstellungsverhältnis eine nochmalige Änderung. Die Firma überliess Grossen anstelle des Morris einen Wagen Marke Opel, bei Überbindung ungefähr gleicher Unterhalts- und Rückgabeobliegenheiten und mit der Auflage, dass "Reparaturen, die durch sein alleiniges oder teilweises Verschulden entstehen, auf seine Rechnung" gehen. Die Provisionsabrede wurde aufrecht erhalten, aber ergänzt durch die Garantie eines Existenzminimums von Fr. 500.--. Abschliessend wurde bestimmt: "Im Hinblick auf die hohe Provision und die Garantie des Existenzminimums verzichtet Herr Grossen, wie bis anhin, ausdrücklich auf die Vergütung der Spesen".
Wenig später, am 30. Juni 1949, wurde die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gelöst.
B.-
Nachträglich verlangte Grossen von der ehemaligen Arbeitgeberin den Ersatz der aus der Verwendung des Automobils erwachsenen Auslagen. Da keine Einigung eintrat, belangte er im Juni 1953 die Firma Schwarz & Co. auf Bezahlung von Fr. 19'186.70 nebst 5% Zins ab 1. April 1950. Die Gerichte von Graubünden, das Kantonsgericht durch Urteil vom 20. Juli 1954, wiesen die Klage ab.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt die Gutheissung der Klage. Von der Beklagten wird Bestätigung des kantonalen Entscheides beantragt.
BGE 81 II 234 S. 236
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonsgerichtlichen Urteil ist dargelegt, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 29'186.70 lediglich Entschädigungsansprüche aus der Verwendung eines Automobils betreffe, und dass sie zudem anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf Fr. 14'400.-- herabgesetzt worden sei. Diese Angaben sind prozessualer Natur und deshalb mittels Berufung nicht anfechtbar (
Art. 43 OG
). Der Versuch des Klägers, unter dem Titel des "unberechtigten Provisionsabzuges" die Kosten für den Unterhalt ausserhalb der Wohnstätte einzubeziehen, ist unbehelflich. Derartige Auslagen wurden mit Fr. 10'000.-- zusätzlich, jedoch laut Feststellung der kantonalen Gerichte verspätet geltend gemacht. Das Bundesgericht kann darauf nicht mehr zurückkommen. 2. - Die Vergütung der Auslagen für ein Motorfahrzeug wird in Art. 14 HRAG besonders geregelt, aber nur unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt, welch letztere sowohl ausdrücklich als auch konkludent ergehen kann (
BGE 79 II 207
f., 209). Wenn ein unveröffentlichter BGE vom 16. Oktober 1951 i.S. Friebel c. Banholzer die Überlassung eines dem Dienstherrn gehörenden Automobils an den Reisenden als Weisung gemäss der genannten Vorschrift betrachtete, so ist das als Folgerung aus den Begleitumständen und nicht als grundsätzliche Gesetzeserläuterung aufzufassen. Ob der Dienstherr die Weisung zur Verwendung eines Motorfahrzeuges erteilt habe oder nicht, ist Tatfrage, wobei der Ausdruck "Weisung" im sprachgebräuchlichen Sinne, als bewusste und gewollte Anordnung und nicht als blosse Duldung, verstanden werden muss. Die kantonalen Gerichte haben nun gefunden, dass der Kläger die behauptete Weisung der Beklagten nicht hinreichend zu belegen vermochte. Und zwar gelangten sie zu diesem Schlusse nicht allein durch eine von der Lebenserfahrung getragene Vertragsauslegung, sondern im Wege einlässlicher
BGE 81 II 234 S. 237
Indizienabwägung und antizipierter Würdigung der angebotenen Parteiaussage. Dass vorhandene Zweifel zugunsten der Beklagten gewertet wurden, bedeutet keinen Verstoss gegen Bundesrecht, namentlich keine Verletzung des
Art. 8 ZGB
, der einzig die Beweislast beschlägt. Was die Berufung einwendet, ist unstatthafte Kritik am verbindlich ermittelten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG;
BGE 69 II 322
/3,
BGE 70 II 43
,
BGE 78 II 97
und unveröffentlicht vom 11. Januar 1954 i.S. Affeltranger c. Wettstein).
3.
Daraus ergibt sich indessen entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht die Abweisung der Klage. Wie in
BGE 79 II 208
des näheren ausgeführt, greift vielmehr auch dort, wo der Reisende ein Fahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die zwingende Bestimmung in Art. 13 HRAG Platz, nach welcher alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen vergütet werden müssen. Hinsichtlich der Wirkungen ihrer Missachtung wäre gemäss
BGE 74 II 62
zu unterscheiden: ob die versprochene Gehalts- oder Provisionsentschädigung als reines Entgelt gedacht war, unter welcher Annahme dem Reisenden eine Nachforderung für Aufwendungen zukäme, oder ob das vereinbarte Entgelt zugleich den Auslagenersatz umfassen sollte, was die Übereinkunft hinfällig machen würde. An solcher Abgrenzung kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Obwohl ihr der Wortlaut des Art. 13 HRAG eine gewisse Stütze bietet, schafft sie eine dem Zweck der gesetzlichen Ordnung zuwiderlaufende Ungleichheit der Behandlung zweier in Wirklichkeit gleicher Tatbestände. Ohne die Vertragsfreiheit für die Festsetzung des eigentlichen Arbeitslohnes aufzuheben, will das HRAG verhindern, dass der Reisende die Spesen seiner Tätigkeit aus eigenen Mitteln bestreiten muss. Darum auferlegt es in Art. 13, Abs. 1 dem Dienstherrn die unabdingbare Pflicht zur Leistung vollen Auslagenersatzes, und das Einrechnungsverbot in Abs. 2 ist nichts anderes als eine Anwendung des allgemeinen Leitsatzes
BGE 81 II 234 S. 238
(
BGE 75 II 243
). Die unzulässige Abweichung liegt also in der Nichtgewährung einer ziffermässig ausgeschiedenen, die notwendigen Auslagen des Reisenden vollständig deckenden Aufwandvergütung. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Spesenersatz zum Bestandteil des Entgeltes gemacht, sondern ebenso, wenn er überhaupt verweigert wird. Dann muss auch die Folge in beiden Fällen dieselbe sein, nämlich die Nichtigkeit des Abkommens, sofern es den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt (Art. 19 HRAG und
BGE 80 II 151
).
4.
Vorliegend kennen die Parteivereinbarungen ausschliesslich Provisionsbezüge des Reisenden mit wechselnden Ansätzen und zuletzt in garantierter Mindesthöhe. Es ist nach Massgabe von
BGE 80 II 151
vorweg zu untersuchen, ob wegen daheriger Benachteiligung des Klägers die Nichtigkeit jener Abreden eintritt. Wird das bejaht, so ist die Rechtslage gleich, wie wenn eine Abmachung unterblieben wäre. Ausgehend von Art. 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 und 13 Abs. 1 HRAG sind einerseits das der Dienstleistung des Klägers angemessene Entgelt, anderseits die ihm geschuldete Auslagenvergütung zu bestimmen. Diese hat sich nach dem eingangs Gesagten auf die Transportaufwendungen zu beschränken. Dass sie als Autospesen substanziert wurden, schadet nicht. Nachdem der Kläger ein Motorfahrzeug ohne Weisung der Beklagten benützte, gebührt ihm einfach die Erstattung der zur richtigen Erfüllung seiner Aufgabe objektiv notwendigen Auslagen, deren Art und Mass anhand der Richtlinien in
BGE 79 II 208
zu erheben sind. Eine Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen wird zeigen, ob und in welchem Umfange der Kläger noch Forderungen an die Beklagte zu stellen hat.
Da es für die Beurteilung nach den erörterten Richtungen hin ergänzender Tatsachenfeststellungen bedarf, ist der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unklarheit besteht auch darüber, für welche Periode der Auslagenersatz
BGE 81 II 234 S. 239
noch streitig ist. Das Kantonsgericht bemerkt, die Entschädigung werde nur für die Zeit nach dem 7. Juli 1947 verlangt, während es vorgängig als Gegenstand der reduzierten Forderung von Fr. 14'400.-- die "Autokosten für Benzin, Oel, Garagemiete und Reparaturen für 72'000 Fahrkilometer" bezeichnet und aus den Akten ersichtlich ist, dass sich diese 72'000 Fahrkilometer über die ganze Vertragsdauer vom 1. März 1946 bis Ende Juni 1949 verteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge wiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
560c853b-8e5a-48fd-a93a-2207bfb99688 | Urteilskopf
113 II 374
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem mündigen Kind, das noch in der Ausbildung steht (
Art. 276 und 277 ZGB
).
Die Unterhaltspflicht für ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, muss für die Eltern nach den gesamten Umständen und damit auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein. Dies ist zu verneinen, wenn zwischen den Eltern und dem Kind keine Beziehungen bestehen, weil sich dieses schuldhaft der Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten entzieht (E. 2).
Beharrt ein Kind auch nach Eintritt der Mündigkeit auf seiner seit der Scheidung der Eltern geäusserten Ablehnung des nicht obhutsberechtigten Elternteils, obwohl sich dieser ihm gegenüber korrekt verhalten hat, so gereicht dem Kind diese unnachgiebige Haltung zum Verschulden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 113 II 374 S. 375
A.-
D. X. wurde im Jahre 1964 als Tochter von T. und F. X. geboren. Bei der Scheidung der Ehe ihrer Eltern am 30. Oktober 1979 wurde sie ihrer Mutter zugesprochen, bei der sie seither lebt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche indexierte Beiträge von Fr. 625.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, wobei
Art. 277 Abs. 2 ZGB
vorbehalten wurde. Dieser Verpflichtung kam T. X. bis zur Volljährigkeit seiner Tochter nach.
Die im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern fast 15jährige D. X. erklärte ihrem Vater brieflich, dass sie sich voll auf die Seite ihrer Mutter stelle, und brach in der Folge jeden Kontakt zu ihm ab. Persönliche Beziehungen zwischen Vater und Tochter bestanden daher seit der Scheidung keine mehr.
Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte D. X. während dreier Jahre eine Mittelschule, die sie mit dem Diplom abschloss. Anschliessend absolvierte sie ein viermonatiges Spitalpraktikum und bestand im Herbst 1983 die Aufnahmeprüfung der Schule für Physiotherapie. Im Frühjahr 1984 trat sie in diese Schule ein.
BGE 113 II 374 S. 376
B.-
Da T. X. Ende 1984 seine Unterhaltsleistungen für seine Tochter eingestellt hatte, reichte diese am 25. Juli 1985 gegen ihren Vater Klage mit dem Begehren auf Weiterzahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss
Art. 277 Abs. 2 ZGB
ein. Mit Urteil vom 8. Juli 1986 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin ab Januar 1985 bis und mit April 1986 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 725.-- und von Fr. 100.-- ab Mai 1986 bis zum Ende der Ausbildung als Physiotherapeutin zu bezahlen.
Der Beklagte focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht an, die am 29. Januar 1987 abgewiesen wurde.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
haben die Eltern auch für den Unterhalt eines mündigen Kindes bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ordentlicherweise ein Abschluss seiner Ausbildung zu erwarten ist, aufzukommen, soweit ihnen dies nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf. Mit der Voraussetzung der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus betont. Nach dem Willen des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und der Lehre werden damit nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind angesprochen (Amtl.Bull. SR 1975 S. 125;
BGE 111 II 416
; HEGNAUER, N. 73 zu Art. 272 aZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 115; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, S. 65).
Indem die Unterhaltspflicht für die Eltern auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein muss, wird vermieden, dass sich diese einer blossen Zahlelternschaft ausgesetzt sehen. Fehlen die persönlichen Beziehungen zwischen den um Unterhalt angegangenen Eltern und dem unterhaltsbedürftigen Kind, können sich jene ihrer
BGE 113 II 374 S. 377
gesetzlichen Unterhaltspflicht allerdings nur entziehen, wenn das erwachsene Kind schuldhaft seinen Pflichten der Familie gegenüber nicht nachkommt (GROB, a.a.O., S. 39 und 55), so wenn es ohne Grund aus eigenem Willen die persönlichen Beziehungen zu den Eltern abbricht bzw. sich grundlos dem persönlichen Verkehr mit ihnen entzieht, sie in schwerwiegender Weise beschimpft oder ihnen in anderer gravierender Weise zuwiderlebt. Immer aber muss das Kind die Verantwortung dafür tragen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis erheblich gestört oder gar zerstört ist, und diese Verantwortung muss ihm subjektiv zum Vorwurf gereichen. Es ist zu beachten, dass im familiären Zusammenleben eine Vielzahl von - gerade auch emotionalen - Beweggründen und Umständen zusammenwirken und für die gegenseitigen Beziehungen der Familienmitglieder ausschlaggebend sind. An die freie Entscheidung eines Kindes über sein persönliches Verhalten dem einen oder andern Elternteil gegenüber kann daher kein allgemeiner Massstab angelegt werden. Ob sich ein Kind schuldhaft und in schwerwiegender Weise seinen familienrechtlichen Pflichten entzieht, kann nicht abstrakt, sondern muss im Blick auf die konkrete Situation und in Beachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden.
3.
a) Soweit in der Berufungsschrift - wie übrigens auch in der Berufungsantwort - neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, d.h. solche, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden. Der Beklagte macht weder ein offensichtliches Versehen noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend, was im Berufungsverfahren gerügt werden könnte. Auch hat er die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit einer Willkürbeschwerde angefochten.
b) Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass sich seine Tochter in einer Ausbildung befindet, die als Erstausbildung im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 277 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden muss und die noch nicht abgeschlossen ist. Er kritisiert das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Zumutbarkeit. Hingegen vertritt er die Auffassung, es bestehe zwischen ihm und seiner Tochter ein schwer gestörtes Verhältnis, das der Klägerin zum Verschulden angelastet werden müsse. Die Vorinstanz nehme in unzulässiger Weise an, dass die Klägerin nach wie vor unter einem Scheidungsschock leide, der ihr ganzes verpöntes Verhalten gegenüber dem Beklagten rechtfertige und sie von jeder Schuld befreie. Wenn seine Tochter ihm seine
BGE 113 II 374 S. 378
Rechte als Vater vorenthalte und ihn lediglich noch als "Zahlvater" ausnütze, dann habe sie schuldhafterweise die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt. Die Vorinstanz mache es sich deshalb zu einfach, wenn sie das Verhalten der Klägerin, das jeglichen Beistand, Rücksicht und Anstand dem Beklagten gegenüber vermissen lasse, kurzum mit einem Scheidungsschock rechtfertige. So habe die Tochter dem Vater seit der Scheidung die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts verunmöglicht und seine sämtlichen Briefe und Pakete ungeöffnet refüsiert. Das Erlebnis der Scheidung der Eltern könne nicht von vornherein für einen verwerflichen, freien Willensentschluss verantwortlich gemacht werden. Es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz den Grund für das Zerwürfnis allein im Verhalten der Eltern und vorweg in der Ehescheidung suche, der Tochter jedoch jede Verantwortung für ihr eigenes Verhalten absprechen wolle. Auf diese Weise könnte jedes Kind in einer Scheidungssituation von der Verantwortung für den eigenen Willen befreit werden.
4.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten tatsächlich in schwerer Weise gestört ist. Die äussere Ursache dieses tiefen Zerwürfnisses zwischen Vater und Tochter erblickt die Vorinstanz in der im Jahre 1977 erfolgten Trennung und der im Jahre 1979 eingetretenen Scheidung der Eltern der Klägerin. Aus Gründen des Selbstschutzes habe die Klägerin in der Folge jeden Kontakt zum Vater abgebrochen, um das Verhältnis zur Mutter, bei der sie sich aufhielt, nicht zerstören zu müssen, und um nicht vollends aus dem seelischen Gleichgewicht zu fallen. Dieses Verhalten ist der Klägerin nach Auffassung des Obergerichts nicht als Verschulden anzulasten. Dasselbe gelte für die Tatsache, dass sie bis heute an ihrem damals gefassten Entschluss festgehalten habe. In Anlehnung an die Scheidung müsse davon gesprochen werden, dass die Ursache des Zerwürfnisses in "objektiven Zerrüttungsfaktoren", nämlich in der ungünstig verlaufenen Ehegeschichte der Eltern, zu suchen sei.
Dem Beklagten ist beizupflichten, dass es die Vorinstanz nicht hätte dabei bewenden lassen dürfen, das ihm gegenüber unveränderte heutige Verhalten der Klägerin mit dem vor Jahren erlittenen Scheidungsschock zu erklären und nach wie vor zu rechtfertigen. Zwar kann es als einfühlbar erscheinen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung und den Jahren unmittelbar danach den Kontakt zum Vater abgebrochen hat. Mit dieser starren, aber
BGE 113 II 374 S. 379
konsequenten Haltung ist sie der für viele Scheidungskinder bestehenden Gefahr entgangen, zwischen den Erwartungen ihrer geschiedenen Eltern aufgerieben und in Loyalitätskonflikte gestürzt zu werden. Der Widerstand des in der Pubertät stehenden Mädchens gegen den persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mag daher im damaligen Zeitpunkt allenfalls einem Schuldvorwurf entgehen. Aber auch im Falle eines Verschuldens wäre ihr Anspruch auf Unterhaltsleistungen aufgrund von
Art. 277 Abs. 1 ZGB
ungefährdet geblieben.
Anders liegen die Dinge indessen beim Eintritt der Mündigkeit der Klägerin. Auf diesen Zeitpunkt hin hat sich die Rechtslage insofern verändert, als der Gesetzgeber dem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, nicht mehr einen unbedingten Anspruch auf Unterhalt durch die Eltern gewährt, sondern diese nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
hiezu nur noch verpflichtet, wenn ihnen Unterhaltszahlungen eben nach den gesamten Umständen zugemutet werden dürfen. Wie in Erwägung 2 bereits dargelegt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nicht nur das Verhalten der Eltern, sondern auch dasjenige des mündigen Kindes in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Klägerin das Beharren auf ihrer ablehnenden Haltung dem Beklagten gegenüber nach Erreichen der Volljährigkeit zum Vorwurf zu machen ist.
Diese Frage ist zu bejahen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin seit dem Jahre 1979 dem Beklagten den Kontakt verweigert, obwohl diese Ablehnung des Vaters jedenfalls mit dem Zeitablauf immer weniger gerechtfertigt ist. Selbst wenn der Vater die Zerrüttung der Ehe und die Auflösung der Familie verschuldet haben sollte, was die Vorinstanz nicht eigens festgestellt hat, so könnte mit dem Zeitablauf erwartet werden, dass die bisherige Ablehnung wenigstens mildere Formen annimmt. Auch kann die Tochter heute nach Erreichen der Volljährigkeit nicht mehr geltend machen, die Kontaktaufnahme mit dem Vater würde für sie zu einem Loyalitätskonflikt ihrer Mutter gegenüber führen. Ohne auch nur einen Versuch zu unternehmen, mit dem Beklagten wieder in eine einigermassen erträgliche Beziehung zu treten, hat sich die Klägerin nach Eintritt der Mündigkeit darauf beschränkt, einen Anwalt damit zu beauftragen, bei ihrem Vater die verlangten Unterhaltszahlungen einzufordern. Diese Haltung muss ihr im heutigen Zeitpunkt als starrsinnig angelastet werden. Auf diese Weise soll der Beklagte tatsächlich zum reinen "Zahlvater" herabgewürdigt werden, was dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Soweit die
BGE 113 II 374 S. 380
Klägerin für ihre auf einem freien Willensentschluss beruhende ablehnende Haltung Respekt verlangt, verhält sie sich auf jeden Fall widersprüchlich, wenn sie dann von dem von ihr vollständig abgelehnten Vater erwartet, dass er über ihr Mündigkeitsalter hinaus noch ihre Ausbildung mitfinanziere. Dies muss für den Beklagten unter den gegebenen Umständen als unzumutbar im Sinne von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
bezeichnet werden.
Das Obergericht beruft sich auch auf
BGE 111 II 413
ff., um den Standpunkt der Klägerin zu schützen. Es weist darauf hin, dass die der Klägerin gemachten Vorwürfe erheblich geringer seien als diejenigen, welche in jenem Fall an die Adresse der Tochter erhoben wurden. Während die Klägerin lediglich und ausschliesslich ein passives Verhalten gegenüber ihrem Vater an den Tag gelegt habe, lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil ein aktives Tätigwerden der Tochter, die sich gar zu Tätlichkeiten, Beleidigungen und Provokationen ihren Eltern gegenüber habe hinreissen lassen, entnehmen. Damit hat aber die Vorinstanz den Sachverhalt, welcher
BGE 111 II 413
ff. zugrunde liegt, einseitig wiedergegeben. Sie hat ausser acht gelassen, dass in jenem Fall auch den Eltern Vorhaltungen zu machen waren, weil sie den von der Tochter zu Recht beanspruchten Freiraum missachteten und deren Entwicklung zur Eigenverantwortung behinderten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Ausgangslage hingegen anders dar. Dem Beklagten können in diesem Zusammenhang keine andern Vorwürfe gemacht werden als der unglückliche Verlauf der Ehe und dass er die Familie verlassen hat. Seiner Tochter gegenüber hat er sich seit der Scheidung korrekt verhalten. Insbesondere hat er die Klägerin durch seine Drohung, keine weiteren Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen, im Unterschied zu dem in
BGE 111 II 413
beurteilten Fall nicht zu einem Verhalten zwingen wollen, das ihr nicht zuzumuten ist. Die Klägerin kann daher entgegen der Meinung des Obergerichts aus
BGE 111 II 413
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es hat somit dabei zu bleiben, dass die Ursache für das schwere Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter im heutigen Zeitpunkt allein im schuldhaft unnachgiebigen Verhalten der Klägerin zu erblicken ist. Das Obergericht hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn es den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin, auch nachdem sie die Mündigkeit erreicht hat, verurteilt hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5611ee52-ba95-47ff-983b-4fb460c976a7 | Urteilskopf
101 Ia 107
20. Arrêt du 25 juin 1975 en la cause Ligue marxiste révolutionnaire contre Commission de police de Lausanne et Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 4 BV
; Verstoss gegen ein Gemeindereglement durch eine juristische Person.
1. Die einer staatsrechtlichen Beschwerde gewährte aufschiebende Wirkung soll einzig die Anwendung einer endgültigen und vollstreckbaren kantonalen Verfügung hemmen; sie ändert deren Charakter nicht (E. 3).
2. Deliktshaftung der juristischen Person auf dem Gebiet des kantonalen und gemeindlichen Strafrechts (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 101 Ia 107 S. 107
Le 25 février 1974, la police lausannoise a constaté que plusieurs affiches avaient été apposées à des endroits où l'affichage est interdit. Ces affiches invitaient la population à libérer les antimilitaristes d'Aarau; elles portaient, dans leur partie inférieure, les sigles "SBAS - LMR". Les personnes qui les collèrent ne purent être identifiées. Par ailleurs, la signification du sigle "SBAS" ne fut pas établie. Par sentence du 28 octobre 1974, la Commission de police de la ville de Lausanne a condamné la Ligue marxiste révolutionnaire (LMR) à une amende de 80 fr., pour infraction à l'art. 33 du règlement de la commune de Lausanne sur les procédés de réclame, du 27 mars 1973.
Un recours formé contre cette décision par la LMR auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a été rejeté par arrêt du 17 février 1975.
BGE 101 Ia 107 S. 108
Agissant par la voie du recours de droit public, la LMR requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 17 février 1975. Elle invoque la violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 35 du règlement sur les procédés de réclame de la commune de Lausanne, du 27 mars 1973, tout affichage est interdit en dehors des panneaux réservés à cet usage, à l'exception des magasins et établissements publics qui peuvent placer des affiches à l'intérieur de leur commerce. L'autorité cantonale a relevé qu'il était constant en l'espèce que les personnes inconnues qui avaient apposé des affiches l'avaient fait pour la recourante et à sa demande. La recourante ne le conteste pas. Elle relève elle-même "que la plupart des affiches de la LMR avaient été collées conformément à la loi"; elle admet aussi "qu'un (ou plusieurs) colleur a pu enfreindre les instructions que la LMR avait données".
2.
Aux termes de l'art. 36 du règlement communal du 27 mars 1973, "les contraventions au présent règlement sont poursuivies conformément à la loi sur les sentences municipales et au règlement général de police de la Commune". Selon son art. 1er al. 1 lit. a, la loi du 17 novembre 1969 sur les sentences municipales (LSM) est applicable à la poursuite des contraventions "aux règlements communaux de police, à moins qu'une loi n'en dispose autrement". L'autorité cantonale a dès lors admis que les dispositions de la LSM s'appliquaient en l'espèce, en particulier l'art. 9 al. 2 concernant les contraventions commises par une personne morale. La recourante soutient que le règlement du 27 mars 1973 ayant pour base la loi cantonale du 22 novembre 1970 sur les procédés de réclame, il s'imposait de suivre l'art. 50 de cette loi, aux termes duquel "les contraventions se poursuivent conformément à la loi sur les contraventions". Or, ainsi que l'a relevé l'autorité cantonale, une personne morale ne peut en principe être condamnée pénalement sur la base de la loi vaudoise sur les contraventions. Pour être contraire à cette règle, la décision attaquée violerait l'art. 4 Cst. Ce grief n'est toutefois pas fondé.
La loi du 18 novembre 1969 sur les contraventions est applicable à la poursuite des contraventions réprimées par les législations
BGE 101 Ia 107 S. 109
fédérale et cantonale, les traités internationaux et les concordats intercantonaux, dans la mesure où elles ne sont pas soumises à la juridiction fédérale (art. 2 al. 1). La loi ne s'applique pas en revanche aux contraventions dont la répression est de la compétence des autorités municipales (art. 2 al. 2 lit. a). L'autorité cantonale pouvait dès lors admettre sans arbitraire que la contravention à l'art. 33 du règlement communal du 27 mars 1973 devait être réprimée conformément aux dispositions de la LSM, en vertu de l'art. 1er al. 1 lit. a de cette loi. Il faut relever à cet égard que la recourante ne prétend pas que la contravention commise in casu l'aurait été aux dispositions de la loi cantonale sur les procédés de réclame du 22 novembre 1970.
3.
Selon l'art. 10 LSM, sauf disposition contraire de la loi réprimant la contravention, la poursuite se prescrit par un an dès la commission de l'infraction. La recourante relève que cette dernière a eu lieu le 25 février 1974 et que l'arrêt entrepris date du 17 février 1975. L'effet suspensif ayant été accordé au recours de droit public, la prescription de la poursuite serait acquise, car la LSM ne contiendrait aucune disposition prévoyant que cette prescription puisse être suspendue ou interrompue. Ce grief est également mal fondé.
La recourante ne saurait tirer argument de l'octroi de l'effet suspensif au recours de droit public. Cette mesure provisionnelle tend uniquement à suspendre l'application d'une décision cantonale exécutoire et définitive; elle ne modifie pas le caractère même de cette décision (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 404/405; cf. RO 73 IV 14, 97 IV 156 consid. 2). Ainsi, la question de savoir si la prescription de la poursuite peut être interrompue ou suspendue ne se poserait que si le Tribunal fédéral, admettant le recours, annulait la décision attaquée. En cas de rejet du recours, seule l'application de l'art. 11 LSM, qui concerne la prescription de la peine, entre en considération.
4.
Selon l'art. 9 LSM, "lorsqu'une contravention est commise par une personne morale, soit par l'un de ses organes agissant comme tel, la peine est prononcée contre la ou les personnes physiques qui ont commis la contravention ou qui y ont coopéré". L'al. 2 de cet article précise que "lorsque ces personnes ne peuvent être déterminées, la peine est prononcée contre la personne morale".
BGE 101 Ia 107 S. 110
a) La recourante fait valoir que la responsabilité pénale de la personne morale est en principe exclue en droit suisse et qu'elle n'est admise qu'à titre exceptionnel en matière administrative et fiscale. Seuls les organes de la personne morale répondent personnellement des infractions qu'ils ont commises dans l'exercice de leurs activités sociales. Or, on ne saurait qualifier d'organes de la LMR les colleurs d'affiches, dont l'identité n'est d'ailleurs pas connue. En outre, rien ne permettrait d'établir in casu que ceux qui sont à la tête de la LMR ont voulu l'affichage sauvage ou y ont consenti, même au titre du simple dol éventuel.
L'autorité cantonale a certes admis que, sur le plan pénal fédéral et en règle générale, une personne morale n'avait pas la capacité délictueuse. Elle a relevé que ce même principe avait été adopté par la loi vaudoise sur les contraventions. Mais elle a souligné qu'il en allait différemment, s'agissant d'infractions aux règlements communaux réprimées conformément à la loi sur les sentences municipales. Les contraventions soumises à cette loi seraient en effet réalisées indépendamment de tout facteur subjectif, en sorte qu'il était parfaitement concevable qu'elles puissent être commises par des personnes morales. L'art. 9 al. 2 LSM n'avait ainsi rien d'illégal. Par ailleurs, l'absence d'élément intentionnel dont la recourante entendait se prévaloir n'était pas déterminante; selon l'art. 3 LSM en effet, la contravention serait punissable pour peu qu'elle soit objectivement réalisée.
b) Selon l'art. 335 ch. 1 CP, "les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale. Ils ont le pouvoir d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure". Les cantons jouissent en ce domaine de la plus entière liberté (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, n. 92, p. 46/47). Ils peuvent déclarer applicables, en tant que droit cantonal, les règles générales du code pénal suisse (RO 96 I 28 consid. 4a). Ils sont également en droit d'exclure expressément leur application. L'art. 2 LSM précise ainsi que "les dispositions générales du Code pénal ne sont pas applicables, sauf pour les contraventions de droit fédéral dont la répression est de la compétence des autorités municipales". Le droit cantonal peut donc adopter des règles générales qui s'écartent de celles
BGE 101 Ia 107 S. 111
retenues par le droit pénal fédéral, notamment en ce qui concerne la responsabilité pénale des personnes morales.
c) L'autorité cantonale considère que la contravention est punissable dès qu'elle est objectivement réalisée et que l'élément intentionnel n'est ainsi pas déterminant. Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cette opinion au regard de l'art. 4 Cst.; l'autorité cantonale pouvait en effet admettre sans arbitraire que la recourante avait fait preuve de négligence en ne prenant pas toutes les précautions nécessaires en vue d'éviter un affichage contraire au règlement.
La recourante ne conteste pas avoir donné l'ordre de placarder les affiches. Si elle affirme avoir émis des instructions à ce propos, elle n'en précise pas le contenu. Or on peut admettre que lorsqu'un groupement ou un parti politique confie à ses membres ou à des personnes le touchant de près le soin de placarder des affiches manifestant son opinion sur tel ou tel événement déterminé, les organes de ce groupe doivent compter avec un risque accru d'affichage sauvage. Ils sont alors tenus de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de l'éviter, en procédant notamment à des contrôles. La recourante n'affirme ni ne démontre avoir pris les mesures adéquates. Dans ces conditions, il n'était pas insoutenable d'admettre qu'elle avait fait preuve de négligence et qu'elle a donc commis l'infraction pour laquelle elle a été condamnée.
5.
Le fait que les affiches portaient également le sigle "SBAS" ne met pas obstacle à ce que la poursuite soit effectuée contre la seule recourante. L'instruction de la cause n'a pas permis d'établir la signification de ce sigle, et la recourante elle-même n'a apporté sur ce point aucun éclaircissement. Quoi qu'il en soit, la participation éventuelle d'autres organisations à l'infraction n'exclut pas que la responsabilité de la recourante ait été engagée en cette affaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
56161a6b-9b0d-48a8-978d-8a464a12eb40 | Urteilskopf
98 IV 106
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 juin 1972 dans la cause Spicher contre Procureur général du canton de Genève. | Regeste
Art. 291 und 292 StGB
; Prüfung durch den Strafrichter der Rechtmässigkeit der amtlichen Verfügung.
Der Strafrichter kann eine Verfügung nicht überprüfen, deren Rechtmässigkeit durch ein Verwaltungsgericht festgestellt worden ist; wenn hingegen dieses Gericht nicht angerufen wurde oder noch nicht geurteilt hat, ist er an die Verfügung nicht gebunden bei offensichtlicher Rechtsverletzung oder Ermessensmissbrauch; er hat freie Prüfungsbefugnis, wenn keine Beschwerde an ein Verwaltungsgericht möglich ist (Erw. 3).
Art. 52 StGB
, BG vom 18. März 1971, III Ziff. 3 Abs. 3: Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, Verweisungsverfügung.
Der gemäss
Art. 52 StGB
in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellte Verurteilte hat diese am 1. Juli 1971 wieder erlangt; deshalb ermangelt seit diesem Tag eine Verfügung über den Entzug des Niederlassungsrechts im Sinne von
Art. 45 Abs. 2 BV
der gesetzlichen Grundlage (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 98 IV 106 S. 107
A.-
Déjà condamné plusieurs fois à des peines privatives de liberté, notamment pour détournement d'objets mis sous main de justice et violation d'une obligation d'entretien, Spicher, originaire du canton de Fribourg, s'est vu infliger, le 31 août 1967, par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne 18 mois de réclusion et 5 ans de privation des droits civiques pour vols en qualité d'affilié à une bande et par métier, dommage à la propriété, recel et violation d'une obligation d'entretien.
Par arrêté du 12 mai 1970, notifié le 29 du même mois, le Département cantonal de justice et police du canton de Genève a ordonné son expulsion du territoire genevois, en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. Le Conseil d'Etat a rejeté, le 6 octobre 1970, un recours formé contre ce prononcé. Peu après Spicher a
BGE 98 IV 106 S. 108
quitté le canton de Genève. Il y est revenu quelques jours plus tard; depuis lors, il a vécu et travaillé à Genève.
B.-
Le 15 décembre 1971, le Tribunal de police l'a frappé de dix jours d'emprisonnement pour rupture de ban.
Sur appel du condamné, la Cour de justice a, le 20 mars 1972, réduit la peine d'emprisonnement à trois jours.
C.-
Contre cet arrêt, Spicher se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation de l'art. 2 al. 2 CP: l'abrogation, dès le 1er juillet 1971, de l'art. 52 CP, disposition qui est à la base, avec l'art. 45 al. 2 Cst., de l'arrêté d'expulsion rendu contre lui, exclut, du moins à partir de cette date, le délit de rupture de ban.
D.-
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - (Détermination de l'objet du recours).
3.
L'abrogation de l'art. 52 CP affecte-t-elle les décisions d'expulsion motivées par la privation des droits civiques? La Cour genevoise répond en l'espèce négativement, parce que l'arrêté d'expulsion concernant le recourant n'a pas été révoqué.
Une question préalable se pose: appartient-il au juge pénal appelé à appliquer les art. 291 ou 292 CP d'examiner la légalité de la décision à laquelle le prévenu ne s'est pas conformé?
a) Préconisé par BLUNTSCHLI en 1885 déjà (Allgemeines Staatsrecht, 6e éd., p. 366, n. 5 i.f.), un tel contrôle prédominait dans les cantons avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse (IMBODEN, RPS 75 p. 146). Dans son message du 27 mars 1925 relatif au projet d'arrêté énumérant diverses attributions de la Cour administrative, le Conseil fédéral expose que, dans les cas où une injonction est adressée au citoyen par l'administration en vertu d'une loi de police de la Confédération et où la contravention est passible non d'une amende disciplinaire, mais d'une peine, il n'y a pas lieu de prévoir un recours à la Cour administrative, car il appartient au tribunal répressif de vérifier la légalité de la décision administrative (FF 1925 II 332/333; dans le même sens RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht I p. 235).
La Cour de céans s'est néanmoins montrée très réservée. D'après la jurisprudence, le juge pénal qui va appliquer les art. 291 ou 292 CP se borne à s'assurer que la décision satisfait aux exigences de forme, émane d'une autorité compétente et est entrée en force; en revanche, il n'a pas à en contrôler la
BGE 98 IV 106 S. 109
légalité (RO 71 IV 220, 73 IV 256). Ce dernier arrêt invoque ZÜRCHER, qui, dans l'Exposé des motifs d'avril 1908, se contente d'affirmer que le juge ne se prononce ni sur la légalité ni sur l'opportunité de la mesure prise (p. 366). Les arrêts postérieurs (RO 78 IV 118 et 90 IV 81) mentionnent simplement les précédents. THORMANN/OVERBECK (n. 4 ad art. 292), LOGOZ (n. 2 i.f. ad art. 292), SCHWANDER (no 750) reprennent cette opinion, qui, en définitive, n'a pas été motivée. Dans l'arrêt Rosset et consorts du 13 décembre 1961, la Cour de céans a cependant laissé entendre qu'elle pourrait être modifiée.
Plusieurs auteurs l'ont critiquée, pour des motifs en partie différents (HAFTER, partie spéciale, p. 726; ROOS, ZbJV 79 p. 496-498, 86 p. 441; LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, p. 68 ss.; ROTH, RSJ 48 p. 33 ss.; NOLL, RPS 72 p. 366/367; IMBODEN, RPS 75 p. 139 ss., en particulier 148-151).
b) En vérité, elle ne soutient pas l'examen. Certes, les art. 291 et 292 CP exigent que la décision à laquelle le prévenu n'a pas obtempéré ait été prise par une autorité compétente. Mais on déduirait à tort de cette précision qu'elle interdit au juge de contrôler d'autres points. Comme l'écrit IMBODEN, "Dass die Bestrafung auf Grund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ausgeschlossen wird, kann nicht besagen, dass alle anderen Mängel eine Bestrafung zulassen" (RPS 75 p. 149). La jurisprudence admet, maintenant déjà, que le contrôle peut porter sur le caractère obligatoire de la décision (RO 71 IV 219) et sur le respect des formalités (RO 90 IV 81).
L'idée qu'un inculpé puisse être puni pour avoir désobéi à un ordre illégal est presque insupportable (ROOS, ZbJV 79 p. 496). Or, ce résultat n'est pas inévitable. Tenu d'appliquer la loi, le juge pénal ne saurait être lié par des décisions administratives qui la violent. En accordant la protection du droit pénal à des décisions illégales, c'est la loi elle-même qu'il transgresserait indirectement; il manquerait ainsi à son devoir d'en assurer le respect (ROTH, RSJ 48 p. 34). Le Tribunal fédéral a toujours tenu le juge pour habile à vérifier si une ordonnance du Conseil fédéral et de ses départements est conforme à la loi (RO 94 I 88 consid. 1, 396 consid. 3
;
95 I 405
consid. 4 et les références). Il n'en va pas autrement dans les causes pénales (RO 84 IV 75 consid. II, 1;
85 IV 71
;
87 IV 33
ss.;
92 IV 109
/110;
96 IV 33
consid. 3). On ne voit pas pourquoi le pouvoir du juge serait moins étendu à l'égard d'une décision
BGE 98 IV 106 S. 110
d'un rang inférieur. Il serait paradoxal que le défaut de légalité d'une ordonnance gouvernementale ou départementale entraîne la libération du prévenu accusé de l'avoir enfreinte, alors qu'un vice identique entachant la décision d'espèce d'un service subordonné ou l'ordre d'un fonctionnaire de police demeurerait inopérant (NOLL, RPS 72 p. 366/367). Le contrôle de la légalité des décisions administratives est le seul moyen d'empêcher que les tribunaux répressifs ne se trouvent dans la situation - incompatible avec l'essence d'un Etat de droit - de devoir condamner contrairement à leur conviction (ROOS, ZbJV 86 p. 441). Il est d'autant moins critiquable que, ne portant pas sur les questions d'opportunité (la doctrine est unanime à cet égard), il ne limite en rien la latitude de l'administration d'agir selon son appréciation; il vise uniquement les actes illégaux, c'est-à-dire ceux que, par définition, elle n'a pas le droit d'accomplir. Il est d'ailleurs exclu, dans certains cas, par une disposition expresse (art. 60ter al. 3 et 105 LAMA, 101 al. 3 LD, 305 al. 2 PPF); ces règles spéciales engagent, elles aussi, à le tenir pour légitime dans les autres domaines.
c) Par contre, il cesse de se justifier, malgré l'opinion de KIRCHHOFER (Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, p. 72), quand un tribunal administratif s'est assuré de la légalité de la décision (ROOS, ZbJV 86 p. 443). En effet, si l'autorité normalement compétente pour résoudre la question à titre principal s'est déjà prononcée, le juge pénal n'a plus de motifs de s'en occuper.
d) Qu'en est-il lorsque le prévenu qui en avait la possibilité n'a pas déféré à une juridiction administrative l'injonction ou l'interdiction à laquelle il ne s'est pas soumis? L'absence d'une décision de cette juridiction serait une raison d'admettre le contrôle du juge pénal. On pourrait assurément défendre la solution inverse, en relevant qu'il incombait à l'intéressé de saisir une telle autorité de la question. Mais si l'on considère que, souvent, il ne mesure pas immédiatement toute la portée de la décision qui le concerne et qu'il ne serait pas satisfaisant de lier le juge pénal à un prononcé administratif qui lui paraît nettement illégal, il convient de permettre, dans ce cas également, le contrôle judiciaire, par voie incidente, de la décision administrative, en le limitant toutefois à la violation manifeste de la loi et à l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 litt. a OJ). Une solution identique s'impose lorsque le prévenu
BGE 98 IV 106 S. 111
avait formé un recours de droit administratif contre l'injonction à laquelle il a désobéi, mais que le sort n'en est pas encore connu au moment où le juge pénal statue.
e) Quand la décision à laquelle le prévenu ne s'est pas conformé émane d'une autorité judiciaire (par exemple en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, de mesures provisoires durant une procédure de divorce ou de protection de la propriété et de la possession) la légitimité et la nécessité du contrôle de sa légalité, à titre préjudiciel, par le tribunal répressif sont moins évidentes. La cour de céans réserve son opinion à ce sujet.
f) En résumé, le juge pénal ne saurait revoir la décision (au sens des art. 291 et 292 CP) dont la légalité a été constatée par un tribunal administratif. Si une telle autorité n'a pas été saisie de la question ou qu'elle ne l'ait pas encore résolue au moment où il statue, il n'est pas lié en cas de violation manifeste de la loi ou d'abus du pouvoir d'appréciation. Si la question de la légalité ne pouvait pas être déférée à une juridiction administrative, il exerce librement son contrôle.
g) Les développements précédents ont trait au juge pénal en général. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation reste circonscrit par l'art. 269 al. 1 PPF. En d'autres termes, chaque fois que la décision administrative dont le juge pénal est appelé à sanctionner l'inobservation est fondée sur le droit cantonal, la question de sa légalité échappe à la censure de la cour de céans. Mais en l'occurrence, la décision à laquelle le recourant a désobéi repose sur le droit fédéral.
4.
Le législateur ne s'est pas contenté, le 18 mars 1971, d'abroger l'art. 52 CP. Il a édicté une disposition transitoire (III ch. 3 al. 3), qui énonce:
"Les privations des droits civiques prononcées dans des jugements antérieurs cessent leurs effets avec l'entrée en vigueur de la présente loi en tant qu'elles ne concernent pas l'éligibilité à la charge de membre d'une autorité ou à une fonction."
Il s'ensuit d'abord que tous les condamnés qui avaient été privés de leurs droits civiques en vertu de l'art. 52 CP (mais non de l'art. 39 CPM, qui est encore en vigueur) les ont recouvrés le 1er juillet 1971; puis qu'une autorité administrative n'a plus le droit de retirer l'établissement selon l'art. 45 al. 2 Cst. en raison d'une privation des droits civiques prononcée avant cette date; enfin que les décisions d'expulsion prises avant le 1er juillet
BGE 98 IV 106 S. 112
1971 en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. sont devenues caduques.
Les travaux préparatoires n'éclairent pas sur la portée de la disposition transitoire précitée. Le rapporteur au Conseil des Etats a simplement déclaré qu'elle répondait à la logique (Bull. st. 1970, p. 135). Or les conséquences dégagées plus haut sont toutes trois commandées par la logique. Certes, d'un point de vue formaliste, on pourrait exiger que le condamné qui se propose de pénétrer sur le territoire du canton qui lui a retiré l'établissement en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. invite au préalable l'autorité compétente, en invoquant le ch. III, 3 al. 3 de la loi du 18 mars 1971, à rapporter la décision d'expulsion. Il n'en reste pas moins que, depuis le 1er juillet 1971, ce condamné jouit à nouveau de ses droits civiques, de sorte que, dès ce jour, cette décision manque de base (cf. RO 74 I 25 no 8). Le juge pénal n'est pas tenu d'attendre que l'autorité qui l'a prise constate sa caducité. Il doit en tirer lui-même les conséquences, en refusant la protection de l'art. 291 CP.
5.
Il n'y a donc plus eu rupture de ban à partir du 1er juillet 1971. En tant qu'elle considère la prévention comme établie pour la période postérieure au 30 juin 1971 - ce qui revenait à déclarer Spicher coupable de rupture de ban du 1er juillet au 13 septembre 1971 - la Cour genevoise a violé le droit fédéral. Bien que cette violation n'ait apparemment pas influé sur la décision, elle en impose l'annulation (RO 96 IV 66 ss.). La cause doit être renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant de la prévention de rupture de ban après le 30 juin 1971 et fixe à nouveau la peine.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
561aba15-e85b-4067-aa35-d0b71f69b6c8 | Urteilskopf
100 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1974 i.S. Greber gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
1. Begriff von Mittäterschaft und Anstiftung (Erw. 4).
2. Der Mittäter, der einen anderen zur Tat anstiftet, ist nur wegen Mittäterschaft, nicht auch wegen Anstiftung strafbar (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 100 IV 1 S. 1
4.
Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht sowohl wegen Mittäterschaft zu Falschbeurkundung als auch wegen Anstiftung hierzu verurteilt.
a) Zu Unrecht bestreitet der Beschwerdeführer seine Mittäterschaft. Die unwahre Rückdatierung der Quittung erfolgte durch ihn, insoweit er das unrichtige Datum auf das Schriftstück setzte und es zur Unterschrift Frau Aeberhard gab. Er war damit an der Erstellung der unwahren Urkunde massgeblich beteiligt. Dies umso mehr, als er den Inhalt der Urkunde von sich aus, ohne vorherige Absprache mit Frau Aeberhard niederschrieb, und als er es war, der die Initiative zur Tat ergriff, um dann die Urkunde zu seinem Vorteil in dem gegen ihn gerichteten Disziplinarverfahren zu verwenden. Durch Unterzeichnung vollendete Frau Aeberhard die unwahre Verurkundung und wurde deshalb mit Recht ebenfalls als Mittäterin verurteilt.
BGE 100 IV 1 S. 2
b) Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass er Frau Aeberhard zur Tat angestiftet habe.
Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass Frau Aeberhard sich erst auf die Bitte oder die Aufforderung des Angeklagten hin zur Tat entschloss. Diese Feststellung der Vorinstanz bindet den Kassationshof.
Zur Anstiftung genügt es aber, dass jemand den Täter durch blosses Überreden (SCHWANDER, Nr. 260) oder Bitten (HAFTER, Allg. Teil S. 226; SCHULTZ, Allg. Teil I S. 232) zur Tat bewegt. Nicht nötig ist, dass er einen grössern Widerstand überwinde. Anstiftung wäre nur dann ausgeschlossen, wenn Frau Aeberhard auch ohne Aufforderung, schon auf die blosse Mitteilung des Sachverhalts hin, zur Tat entschlossen gewesen wäre (
BGE 72 IV 100
,
BGE 93 IV 57
oben). Das war nach dem Gesagten nicht der Fall.
5.
a) Der Beschwerdeführer hat schon zur Zeit der Anstiftung an der Beschliessung, Planung, Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich mitgewirkt; denn die Initiative zur Tat ist von ihm ausgegangen, er hat den Text mit dem rückdatierten Datum aufgesetzt und Frau Aeberhard zur Unterschrift gegeben mit der Absicht, die Quittung bei der Anwaltskammer einzureichen. Er hat sich nicht erst nach der Anstiftung entschlossen, auch als Täter zu handeln. Ob der Täter unter dieser Voraussetzung sowohl wegen Mittäterschaft als auch wegen Anstiftung verurteilt werden kann, Wie die Vorinstanz mit SCHULTZ, Allg. Teil I S. 106, 233, und TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Diss. Bern 1967, S. 92, annimmt, hat das Bundesgericht in
BGE 85 IV 134
E. 4 offen gelassen; nur bei nachfolgender Täterschaft hat es auf Realkonkurrenz erkannt.
Da nach neuer Praxis des Kassationshofes (
BGE 96 IV 66
E. 1) schon der Schuldspruch den Angeklagten beschwert, nicht erst die ausgesprochene Rechtsfolge, ist die aufgeworfene Frage unabhängig davon zu prüfen, ob die zusätzliche Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung das Strafmass beeinflusst hat. Der Unterschied, dass in
BGE 96 IV 66
von Strafe schlechtweg abgesehen wurde, hier aber die Verurteilung zu einer Strafe wegen Mittäterschaft auf alle Fälle bestehen bleibt, ist unerheblich. Wird jemand durch den Schuldspruch als solchen in seinen rechtlich geschützten Interessen belastet, dann wird er es auch dann, wenn im Urteil ein
BGE 100 IV 1 S. 3
Schuldspruch zuviel erscheint. Diese Praxis dient auch der einheitlichen und richtigen Rechtsanwendung, Sinn und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl.
BGE 70 IV 123
E. 3).
b) Die vorherrschende Lehre in der Schweiz lässt die Teilnahme (einschliesslich Anstiftung) in der Täterschaft, die Gehilfenschaft in der Anstiftung aufgehen (THORMANN/VON OVERBECK, vor Art. 24 N. 11, Bd. 1 S. 120; GERMANN, Das Verbrechen, S. 87 und 197 N. 5; SCHWANDER, Nr. 256 Ziff. 3 und Nr. 317; PIOTET, JdT 1959 IV S. 131 f.; BAUR, Die Anstiftung, Diss. Fribourg 1962, S. 72 ff. Im gleichen Sinn RStrS 1969 Nr. 56 BS = BJM 1969, 30).
Gleicher Ansicht sind Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich, die in Hinsicht auf die Teilnahme eine analoge Regelung wie die Schweiz haben (z.B. VON LISZT, Lehrbuch, 21./22. Aufl. 1919, § 52 IV S. 219 und § 56 II S. 230 mit Verweis u.a. auf RGSt 47 S. 372, 48 S. 206; R. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, 1930, S. 465; FRANK, Kommentar, 18. Aufl. 1931, vor § 47 N. VII S. 112 und § 73 N. VII 1b S. 231, mit Verweis auf RGSt 62 S. 74; SCHÖNKE/SCHRÖDER, vor § 47 N. I 20, mit Verweis auf RGSt 70 S. 296; JESCHECK, Lehrbuch, 2. Aufl., § 64 V 2 S. 528 und § 69 II 2a S. 561, mit Verweis auf BGH 4 S. 247; Leipziger Kommentar, 9. Aufl. 1970, vor § 47 N. 33 (Busch); RITTLER, Strafrecht, Bd. 1 S. 256).
c) Nach
Art. 24 StGB
untersteht der Anstifter der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet. Diese für den Angestifteten bestimmte Strafe gilt das Unrecht ab, das der Täter begeht. Letztlich ist der Vorsatz des Anstifters wie derjenige des Täters auf die Herbeiführung des deliktischen Erfolges gerichtet, gleichgültig ob man den Anstifter als intellektuellen Urheber des Delikts oder als einen akzessorischen Teilnehmer der Tat eines andern ansieht (HAFTER, Allg. Teil S. 227 und 228 oben). Zum Erfolg trägt der Anstifter bei, indem er eine weitere Kraft für das verbrecherische Unternehmen gewinnt. Damit nimmt er an der Beschliessung, Planung und Vorbereitung der Tat wesentlichen Anteil und stellt sich so mit dem Mittäter schuldmässig auf eine Stufe. Auch wenn der Anstifter mit dem Angestifteten an der Verwirklichung der Tat weiter zusammenwirken will, geht sein Beitrag tatbestandsmässig nicht über denjenigen eines andern Mittäters hinaus, der an der Beschliessung und Ausführung des Deliktes
BGE 100 IV 1 S. 4
in leitender Weise beteiligt ist. Den Täter trift die ganze, ungemilderte Strafdrohung, weil er für die Tat voll verantwortlich ist. In der Täterschaft geht jede Beteiligung auf, mag sie noch so bedeutungsvoll sein. Denn diese kann nicht weiter gehen, als wenn der Täter die ganze Tat allein vollbracht hätte. Eine Strafschärfung für Teilnahme einer grösseren Anzahl von Personen (vgl.
Art. 1l2
ital. CP), ist unserer Rechtsordnung nur bei der Bandenmässigkeit, den Rottendelikten und andern besondern Tatbeständen bekannt. Im übrigen kann die besondere Intensität der verbrecherischen Tätigkeit, wie sie im Zusammenschluss mehrerer zum Ausdruck kommen kann, nur im ordentlichen Strafrahmen berücksichtigt werden. Schliesslich wird der gesetzliche Tatbestand nur einmal erfüllt,.auch wenn sich zwei Personen zu seiner Verwirklichung zusammenschliessen, wobei die Art der Rollenverteilung sekundärer Natur ist. Es wäre künstlich und für die Feststellung des vom einzelnen Beteiligten verübten Tatanteils oft mit grossen Schwierigkeiten verbunden, würde die Handlungsweise jedes einzelnen isoliert und als eigenständiges Delikt betrachtet. Deshalb wird der Beitrag jedes einzelnen, der im Rahmen des gemeinsamen Planes liegt, jedem andern Teilnehmer zugerechnet. Nur in der Gesamtschau kann die Bedeutung jedes Beitrages objektiv und subjektiv richtig gewertet werden. Diese ganzheitliche Betrachtung ist deshalb mit der individualisierenden Zumessung von Strafen und Massnahmen, wie sie der subjektive Täterbegriff und
Art. 26 StGB
fordern, vollauf vereinbar.
d) Da
Art. 24 StGB
den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafte belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie (SCHULTZ, Allg. Teil I S. 233; TRECHSEL, op.cit. S. 12 ff., 32 ff.; teilweise auch
BGE 73 IV 240
,
BGE 81 IV 40
) keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine. solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, also ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besondern Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet
BGE 100 IV 1 S. 5
werden. Der besondern Intensität des verbrecherischen Willens, die aus der Anstiftung sprechen mag, kann im Rahmen der für den Täter vorgesehenen Strafdrohung genügend Rechnung getragen werden.
e) Der Beschwerdeführer kann also nur wegen Falschbeurkundung, nicht zusätzlich wegen Anstiftung zu diesem Delikt, bestraft werden. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
562291b2-bc4e-404c-a885-cfb48f2f795c | Urteilskopf
110 IV 48
17. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Mai 1984 i.S. I. AG gegen Bundesamt für Energiewirtschaft | Regeste
Art. 66 VStrR
; Einziehungsverfahren.
1. Ein förmlicher Beschluss ist im Verwaltungsstrafrecht als Gültigkeitsvoraussetzung für die Eröffnung eines Einziehungsverfahrens nicht vorgesehen.
2. Die Einziehung von Vermögenswerten gemäss
Art. 66 VStrR
ist nicht eine Strafe, sondern eine Massnahme. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 110 IV 48 S. 49
A.-
1.- Mit Strafbescheiden vom 19. September 1983 verfällte das Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) M., Verwaltungsratspräsident der I. AG, und S., Monteur der M. GmbH, in Bussen von Fr. 2'000.- bzw. Fr. 500.-, weil die I. AG spätestens seit Sommer 1980 in der Schweiz durch Arbeiter der M. GmbH zahlreiche elektrische Hausinstallationen ausgeführt hatte, ohne die dazu notwendige Bewilligung des stromliefernden Werkes oder eine Sonderbewilligung des Eidgenössischen Starkstrom-Inspektorats zu besitzen, und weil sie dabei grössere Mengen nicht geprüften und bewilligten Materials verwendet hatte. Beide Strafbescheide erwuchsen in Rechtskraft.
2.-
Mit einem der I. AG zugestellten Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 wurde diese darauf hingewiesen, dass gegen sie ein Strafverfahren eröffnet und gemäss
Art. 66 VStrR
erwogen werde, ob der von ihr erzielte Gewinn eingezogen werden müsse. Am 28. Februar 1983 teilte dann allerdings das BEW der I. AG mit, es habe gegen sie selber kein Strafverfahren, sondern nur ein selbständiges Einziehungsverfahren einleiten wollen und es beruhten die anderslautenden Ausführungen im besagten Schlussprotokoll auf einem Versehen.
B.-
Am 25. April 1984 verfügte der untersuchende Beamte des BEW "zur Abklärung der Höhe einer allfälligen Ersatzforderung gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
" die Beschlagnahme "sämtlicher Geschäftsbücher, Geschäftskorrespondenzen und Buchungsbelege der I. AG aus den Jahren 1980, 1981 und 1982", verbunden mit der Aufforderung, die beschlagnahmten Gegenstände dem BEW bis zum 21. Mai 1984 herauszugeben. Die Verfügung wurde der I. AG am 26. April 1984 zugestellt.
C.-
Mit einer vom 30. April 1984 datierten und am gleichen
BGE 110 IV 48 S. 50
Tag zur Post gegebenen Eingabe ficht die I. AG die vorgenannte Verfügung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt die Aufhebung der Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlagnahmeverfügung sei aus verschiedenen Gründen nicht zulässig. Einmal sei ihr selber kein Einziehungsverfahren eröffnet worden. Sodann verstiesse ein solches Verfahren gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die das Verfahren abschliessenden Strafbescheide rechtskräftig geworden seien und deshalb gegen die gleichen Personen nicht erneut ein Verfahren eingeleitet werden dürfe. Auch müsse über die Einziehung im Endentscheid selber befunden werden, was hier nicht geschehen sei. Ferner handle es sich bei der Einziehung von Vermögenswerten nicht um eine Massnahme, sondern es habe jene, wie vom Bundesgericht in
BGE 105 IV 171
entschieden worden sei, pönalen Charakter; habe aber das Einziehungsverfahren Strafcharakter, so erfasse die Sperrwirkung der rechtskräftig gewordenen Strafbescheide auch die Einziehung. Schliesslich verletze die Beschlagnahme
Art. 66 VStrR
, weil nach dieser Bestimmung ein selbständiges Einziehungsverfahren nur zulässig sei, wenn das Untersuchungsverfahren nicht zu einem Strafbescheid geführt habe.
3.
Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind samt und sonders unbegründet.
a) Aus dem Schreiben des BEW vom 28. Februar 1983 geht unmissverständlich hervor, dass gegen die I. AG ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden wollte und auch eingeleitet wurde. Zwar war im Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 zunächst von der Eröffnung eines Strafverfahrens die Rede gewesen, und es war die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen worden, dass die Einziehung des von ihr erzielten Gewinns erwogen werde. Indessen wurde dieses Schlussprotokoll, das übrigens nie zu einem Strafbescheid gegen die I. AG selber geführt hatte, in der Folge mit dem vorerwähnten Schreiben berichtigt. Das genügte zur Eröffnung des Einziehungsverfahrens; denn wie das Bundesgericht in
BGE 106 IV 417
festgestellt hat, ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss nicht Gültigkeitserfordernis für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht. A fortiori kann für die Eröffnung eines blossen Einziehungsverfahrens nichts anderes gelten.
Art. 38
BGE 110 IV 48 S. 51
Abs. 1 VStrR
schreibt übrigens nur vor, dass die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein müsse. Das Schreiben vom 28. Februar 1983 stellt ohne Zweifel ein solches Aktenstück dar.
b) Von einer Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" kann keine Rede sein, weil die rechtskräftigen Strafbescheide nicht gegen die I. AG, sondern gegen M. und S. gerichtet waren und eine "Sperrwirkung" dieser Entscheide es bloss verboten hätte, ein neues Verwaltungsstrafverfahren wegen derselben strafbaren Handlungen gegen die beiden letztgenannten Personen einzuleiten. Nichts stand jedoch der Eröffnung eines Einziehungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin entgegen, kommt dieser doch eigene Rechtspersönlichkeit zu und ist sie deshalb mit den von den beiden Strafbescheiden betroffenen Personen nicht identisch.
c) Da - wie bereits bemerkt - gegen die I. AG selber kein Strafbescheid ergangen ist, kann dem BEW nicht entgegengehalten werden, es hätte über die Einziehung in den das Verfahren abschliessenden Strafentscheiden befinden müssen.
d) Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, aus
BGE 105 IV 171
etwas für sich ableiten zu können, geht sie fehl. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht der Einziehung von Vermögenswerten keineswegs den Charakter einer Massnahme absprechen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verjährung lediglich einen Unterschied machen wollen zwischen der Einziehung als (präventiver) Sicherungsmassnahme und der nach begangener Tat durchzuführenden Abschöpfung von deliktisch erlangten Vermögensvorteilen. Wenn es dabei das Eigenschaftswort "repressiv" benutzt hat, so nur deswegen, um eine gewisse Affinität zur Strafe aufzuzeigen, nicht aber um den Massnahmecharakter der Einziehung zu verneinen. Selbst wenn aber die Einziehung von Vermögensvorteilen Strafcharakter hätte, würde das der Beschwerdeführerin nichts helfen, weil gegen sie gar kein Strafbescheid ergangen ist, in welchem über die Einziehung hätte entschieden werden können.
e) Inwiefern schliesslich
Art. 66 VStrR
verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. Da sich die Einziehung hier gegen die I. AG und damit gegen eine "andere Person" als die von den Strafbescheiden betroffenen "Beschuldigten" richtet, hat das BEW in Anwendung von
Art. 66 Abs. 2 VStrR
zutreffend ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5622c0e7-39c1-4d34-bfc0-1648103522e9 | Urteilskopf
82 I 65
10. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 16. Juli 1956 i.S. Krankenkasse Surental gegen Zwinggi und Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
; luzernische Verordnung vom 27. August 1945 für das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art.25 KUVG
.
Es ist nicht willkürlich, gegen die Urteile des Schiedsgerichts, das der Kanton Luzern zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzt hat, die Revision zuzulassen. | Erwägungen
ab Seite 65
BGE 82 I 65 S. 65
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Obergericht die Revision als Rechtsmittel gegen Urteile des gemäss
Art. 25 KUVG
eingesetzten Schiedsgerichtes zulässig erklärt habe, habe es kantonales Prozessrecht willkürlich ausgelegt. Das trifft nicht zu. Wohl
BGE 82 I 65 S. 66
bestimmte § 7 Abs. 1 der nicht mehr geltenden Verordnung vom 10. Juli 1915 betreffend die Bezeichnung des Schiedsgerichts und das Schiedsgerichtsverfahren gemäss
Art. 25 KUVG
, für das Verfahren kämen "die für das ordentliche Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten geltenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung", während die neue Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art. 25 KUVG
in § 6 Abs. 4 das Verfahren insoweit dem freien Ermessen des Schiedsgerichts anheimstellt, als sie nicht selber Bestimmungen enthält. Das Fehlen einer Verweisung auf Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der neuen Verordnung schliesst indessen die Anwendung der Bestimmungen über die Revision nicht aus. Dieses Rechtsmittel auch gegenüber Urteilen des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten bestellten Schiedsgerichts zuzulassen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern gegenteils sehr vernünftig. Diese Auffassung wird auch in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten (vgl. O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 133). Die besondere Zuständigkeitsordnung zur Behandlung der erwähnten Streitigkeiten bezweckt nur, bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken zu lassen. Das erheischt nicht, dass beim Bekanntwerden neuer Tatsachen die Revision nicht zugelassen werde. Das wäre eine unnatürliche Folge. Dass das Obergericht des Kantons Luzern Kassationsbeschwerden gegen Urteile der genannten Art nicht entgegennimmt, ändert nichts. Das geschieht ausschliesslich in Anwendung des
§ 258 Abs. 2 ZPO
, in dem nach der Auffassung des Obergerichts die der Kassationsbeschwerde unterliegenden Urteile abschliessend aufgezählt werden. Die Bestimmungen über die Revision (
§
§ 266 ff. ZPO
) enthalten eine solche Beschränkung nicht. Dass das Obergericht einen Unterschied zwischen Kassationsbeschwerde und Revisionsgesuch macht, ist daher nicht willkürlich.
2.
Soweit durch die staatsrechtliche Beschwerde eine
BGE 82 I 65 S. 67
Verletzung des
Art. 25 KUVG
geltend gemacht wird, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rüge konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 ff. OG
angebracht werden, was nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ausschliesst, sie zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Das gilt besonders auch für die Frage, ob durch die Praxis des luzernischen Obergerichts eine zweite Instanz eingeführt werde und dies dem eidgenössichen Recht widerspreche. Auch diese Frage gehört in das Beschwerdeverfahren nach
Art. 68 ff. OG
und ist von der Krankenkasse Surental denn auch in einem solchen aufgeworfen und vom Bundesgericht dort beantwortet worden 1.
1 Siehe BGE 81 II Heft 4 (Seite 257 ff.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
562683dc-670a-4d6f-abbb-698b6959e4bd | Urteilskopf
111 V 322
60. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Schweizerische Gewerbekrankenkasse gegen Philipp und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 6bis und 11 KUVG
: Kassenausschluss wegen Nichtbezahlung von Mitgliederbeiträgen.
Erfordernis sowie Sinn und Zweck der vorgängigen Androhung eines Kassenausschlusses.
Der blosse Hinweis auf einen Statutenartikel genügt nicht; die Sanktion des Ausschlusses ist unmissverständlich anzudrohen. | Erwägungen
ab Seite 322
BGE 111 V 322 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
a) ...
Der Ausschluss eines Mitgliedes aus der Kasse darf praxisgemäss erst nach schriftlicher Androhung dieser Sanktion verfügt werden, es sei denn, eine solche Vorkehr könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden (
BGE 108 V 248
f. und 252 Erw. 3a mit Hinweisen; RSKV 1976 Nr. 242 S. 46 Erw. 2a). Letzteres trifft insbesondere dann zu, wenn die Kasse nach den Umständen zu einer vorgängigen Androhung nicht in der Lage war, weil sie das einen Ausschluss rechtfertigende Verhalten - etwa die betrügerische Beanspruchung von Leistungen - nicht kannte. Eine fehlende schriftliche Mahnung steht einem Ausschluss in jedem Falle ferner dann nicht entgegen, wenn die Berufung auf diesen Mangel gegen Treu und Glauben verstiesse (
BGE 108 V 248
f.; EVGE 1968 S. 165; RKUV 1985 Nr. K 631 S. 159).
b) Die Kasse erwähnte die Möglichkeit eines Kassenausschlusses in einer früheren Verfügung (vom 14. Juni 1983) mit dem vorgedruckten Vermerk "Ferner möchten wir Sie auf Art. 18 unserer Statuten aufmerksam machen". Nach Art. 18 der Statuten kann ein Mitglied aus der Kasse ausgeschlossen werden, wenn es mit mindestens drei Monatsbeiträgen oder mit der Zahlung eines Selbstbehalts oder der Franchise drei Monate im Rückstand ist
BGE 111 V 322 S. 323
und den eingeschriebenen Zahlungsaufforderungen nicht innert Monatsfrist nachkommt. Die Kasse vertritt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, dass sie mit dem genannten Vermerk in jener Verfügung vom 14. Juni 1983 ihrer Aufklärungspflicht Genüge getan habe. Das Bundesamt für Sozialversicherung erachtet diesen Hinweis unter den gegebenen Umständen ebenfalls als ausreichend, da der Beschwerdegegner durchaus in der Lage gewesen sei, die Bedeutung eines Hinweises auf statutarische Bestimmungen zu erfassen. Ferner gebe dieser in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu, dass ihn der Vertrauensarzt der Kasse über mögliche Sanktionen unterrichtet habe. Aus diesen Gründen sowie in Anbetracht der umfangreichen Korrespondenz und der bisherigen Prozesse verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beschwerdegegner auf eine mangelhafte Androhung des Kassenausschlusses berufe. Dieser Betrachtungsweise kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
c) Die Androhung des Ausschlusses hat den Sinn, dem Betroffenen vorzuhalten, welche Massnahme er im Widerhandlungsfalle zu erwarten hat. Damit soll das Mitglied vor einem unerwarteten schweren Eingriff geschützt werden. Die allgemeine Statutenkenntnis, welche einem Versicherten zugemutet wird, genügt im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips insbesondere dann nicht zum Schutze vor einer derartigen Folge, wenn in den Bestimmungen zum Ausschluss nur gesagt wird, dass die Kasse unter bestimmten Voraussetzungen zu dieser Massnahme greifen könne. Damit weiss ein Mitglied noch nicht, ob die Kasse in seinem Fall konkret beabsichtigt, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen oder nicht. Es bedarf deshalb im Einzelfall noch einer besondern Belehrung, die aber unvollständig wäre und ihren Zweck nur unzureichend erfüllen könnte, wenn bloss ein Statutenartikel erwähnt werden müsste. Dem Mitglied ist vielmehr eindeutig und unmissverständlich vor Augen zu führen, welche Sanktion ihm konkret droht, damit ihm die rechtliche Tragweite einer allfälligen Widerhandlung klar ist. Der Hinweis in der Kassenverfügung vom 14. Juni 1983 erweist sich mithin als ungenügend.
Es kommt demnach nicht darauf an, dass der Beschwerdegegner in der Lage gewesen sein dürfte, die Bedeutung des fraglichen Hinweises zu erfassen, und dass ihm das Nachschlagen in den Statuten zumutbar gewesen wäre. Mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Nennung der Sanktion in der schriftlichen Androhung soll gerade auch derjenige geschützt werden, der es aus
BGE 111 V 322 S. 324
Nachlässigkeit unterlassen hat, sich über die Möglichkeit eines Kassenausschlusses Rechenschaft zu geben. Sollte dem Beschwerdegegner eine solche Unterlassung anzulasten sein, so läge mithin darin kein Verhalten, das gestützt auf Treu und Glauben die schwerwiegende Sanktion des Kassenausschlusses ohne vorgängige schriftliche Androhung zu rechtfertigen vermöchte.
Der Vernehmlassung des Beschwerdegegners zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sodann nicht entnommen werden, dass der Vertrauensarzt den Kassenausschluss mündlich angedroht hatte. Schliesslich ist die Behauptung der Kasse weder erwiesen noch auch nur zum Beweise gestellt worden, dass der Beschwerdegegner mehrmals telefonisch auf den drohenden Mitgliedschaftsverlust aufmerksam gemacht worden sei. Ergänzender Abklärungen hiezu bedarf es nicht, da nach der Rechtsprechung die Androhung der fraglichen Sanktion in schriftlicher Form zu erfolgen hat. Der Zweck dieser Formvorschrift liegt auch darin, das Entstehen unklarer Verhältnisse wie im vorliegenden Falle zu vermeiden. Die rege Korrespondenz und die prozessualen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien rechtfertigen ebenfalls keinen Kassenausschluss ohne vorgängige rechtsgenügliche Androhung dieser Massnahme. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
563001a2-0155-4573-8968-f507293e8e76 | Urteilskopf
101 V 111
21. Auszug aus dem Urteil vom 28. Februar 1975 i.S. Hadorn gegen Ausgleichskasse des Kartons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Invalidenversicherung (
Art. 46 IVG
).
- Die hinreichend substantiierte Anmeldung bleibt während der fünfjährigen Verwirkungsfrist wirksam (Bestätigung der Praxis).
- Zeitlich massgebender Sachverhalt (Präzisierung der Praxis). | Erwägungen
ab Seite 112
BGE 101 V 111 S. 112
Aus den Erwägungen:
Es stellt sich die Frage, von welchem Zeitpunkt hinweg der Beschwerdeführerin eine Hilflosenentschädigung zusteht.
a) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
wahrt der Versicherte mit der Anmeldung bei der Invalidenversicherungs-Kommission grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche, auch wenn er diese im Anmeldeformular nicht im einzelnen angibt (EVGE 1962 S. 342 und 1964 S. 189). Dieser Grundsatz findet indessen keine Anwendung auf Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben des Versicherten ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen und für die auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen. Denn die Abklärungspflicht der Invalidenversicherungs-Kommission (vgl.
Art. 60 Abs. 1 IVG
) erstreckt sich trotz des erwähnten Grundsatzes nicht auf alle überhaupt möglichen Leistungsansprüche, sondern nur auf die vernünftigerweise mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten im Zusammenhang stehenden Leistungen. Macht der Versicherte später geltend, er habe auf eine weitere Leistung Anspruch als bloss auf die ihm verfügungsmässig zugesprochene (oder verweigerte) und er habe sich hiefür bereits gemeldet, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu prüfen, ob bereits jene frühere - ungenaue - Anmeldung den später substantiierten Anspruch umfasst. Ist dies zu verneinen, so können auf Grund der neuen Anmeldung die Leistungen nur im Rahmen des
Art. 48 Abs. 2 IVG
rückwirkend zugesprochen werden. Erscheint dagegen die frühere Anmeldung als hinreichend substantiiert, so ist die fünfjährige Verwirkungsfrist seit dieser Anmeldung massgebend. In jedem Fall bleibt Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
vorbehalten(
BGE 99 V 46
und
BGE 100 V 118
E. 1c).
BGE 101 V 111 S. 113
b) Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass unter den gegebenen Umständen die erste Anmeldung vom 13. April 1965 an sich auch für die Hilflosenentschädigung galt, weil sich im Zusammenhang mit dem Rentenbegehren aus den Akten genügend Anhaltspunkte ergaben, welche die Invalidenversicherungs-Kommission hätten veranlassen müssen, auch den allfälligen Anspruch auf Hilflosenentschädigung in ihre Abklärungen einzubeziehen: So hatte Dr. F. schon in seinem Bericht an die Invalidenversicherungs-Kommission vom 22. April 1965 darauf hingewiesen, dass die Versicherte beim An- und Auskleiden sowie beim Essen und bei der Toilette wegen der Parese des linken Armes auf fremde Hilfe angewiesen sei. Und die spätern Arztberichte vom Oktober und Dezember 1965 liessen auf keine Verbesserung des Gesundheitszustandes schliessen. Trotz dieser Gegebenheiten kann heute auf die Anmeldung vom April 1965 nicht mehr abgestellt werden, weil bereits im Frühjahr 1970 die Verwirkung eingetreten ist. Massgebend ist daher die zweite Anmeldung vom Dezember 1972. Unter Berücksichtigung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
kann die Hilflosenentschädigung lediglich für die zwölf dieser Anmeldung vorangegangenen Monate rückwirkend, d.h. vom Dezember 1971 hinweg, ausbezahlt werden. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als richtig.
c) Die Vorinstanz meint zwar, die Anmeldung vom April 1965 sei deshalb nicht massgebend, weil auf Grund ihres rechtskräftigen Entscheides vom 20. Dezember 1966 der Anspruch auf Rente und damit auch derjenige auf Hilflosenentschädigung erst im Oktober 1965 entstanden sei und somit im Zeitpunkt der Anmeldung vom April 1965 noch kein Anspruch auf Hilflosenentschädigung bestanden habe. Die Vorinstanz hält sich damit streng an den Wortlaut des von ihr zitierten
BGE 99 V 46
, wonach der Versicherte mit der Anmeldung alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche wahrt. Diese rein grammatikalische Auslegung ist jedoch zu eng. Zwar ist es durchaus möglich, dass eine Invalidenversicherungs-Kommission ein zu früh gestelltes Leistungsbegehren ablehnt mit dem Hinweis darauf, dass es später, wenn die leistungsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind, erneut gestellt werden kann. Es ist aber auch möglich, dass auf Grund einer an und für sich verfrühten Anmeldung gleichwohl die entsprechende Leistung
BGE 101 V 111 S. 114
zugesprochen wird, wenn zwar erst nach der Anmeldung, aber noch vor Erlass der Verfügung alle erforderlichen Voraussetzungen eintreten. Bezüglich der Rente traf dies im vorliegenden Fall insofern zu, als laut Kassenverfügung vom 12. Februar 1966 der Rentenanspruch am 1. November 1965 (bzw. am 1. Oktober 1965 laut vorinstanzlichem Entscheid) entstanden ist. Dann muss aber auch bezüglich aller weitern in Frage kommenden Ansprüche - hier bezüglich Hilflosenentschädigung - auf den bei Erlass der Kassenverfügung und nicht auf den bei der Anmeldung gegebenen Sachverhalt abgestellt werden. In diesem Sinn ist
BGE 99 V 46
zu präzisieren. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5631e6c5-720f-429c-a6cf-e812d8132d75 | Urteilskopf
98 Ib 1
1. Urteil vom 27. März 1972 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Ausweisung.
1. Das Bundesgericht kann Ausweisungsverfügungen nicht auf ihre Angemessenheit überprüfen (Erw. 1).
2. Umstände, unter denen ein Ausländer, der den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
erfüllt, ausgewiesen werden kann, obschon ihm bei Ausweisung gewisse Nachteile drohen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 Ib 1 S. 1
Sachverhalt:
X., niederländischer Staatsangehöriger, geboren am 2. August 1943, kam im Jahre 1950 in die Schweiz. Zunächst wohnte er sechs Jahre bei Pflegeeltern in Visp, wo er die Primarschule besuchte. Darauf fand er in Bern bei anderen Pflegeeltern Aufnahme. Nach der Sekundarschule absolvierte er eine kaufmännische Lehre. Anschliessend nahm er in Lausanne eine Stelle an. Diese Stelle gab er jedoch bald wieder auf. Allmählich verfiel er in einen unsteten Lebenswandel mit ständigem Aufenthalts- und Stellenwechsel. Am 20. März 1963 wurde er in Basel erstmals arbeits-, mittel- und obdachlos aufgegriffen. In der Folge hielt er sich zunächst hauptsächlich in Basel, später in Zürich auf, ging jedoch nur sporadisch und jeweils nur kurzfristig einer geregelten Arbeit nach. Einen festen Wohnsitz hatte er nicht. Am 13. Juli 1965 verurteilte ihn das Strafgericht Basel wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch zu
BGE 98 Ib 1 S. 2
zwei Tagen Haft. Am 26. Januar 1966 drohte ihm das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt die Ausweisung aus der Schweiz an, "weil sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen". X. änderte seinen Lebenswandel jedoch nicht, immer wieder wurde er von der Polizei arbeits-, mittel- und obdachlos aufgegriffen. Wegen Diebstahls eines Reiseradios verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich am 11. März 1968 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen. Verschiedentlich wurden gegen ihn Strafanträge wegen Zechprellerei gestellt, und später wieder zurückgezogen. Am 28. Juni 1970 entwendete er bei einem Bahnhofkiosk in Zürich einen kleineren Geldbetrag; am 16. August 1970 musste er wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in der Cafeteria des Zürcher Hauptbahnhofs von der Polizei abgeführt werden; am 16. Dezember 1970 schlug er bei einem Raufhandel in der Zürcher Bahnhofstrasse eine Schaufensterscheibe ein; am 18. August 1971 entwendete er in Zürich ein Fahrrad und am 1. März 1972 drang er schliesslich im Zürcher Niederdorf in einen Laden ein, wobei er die Glasscheibe der Eingangstüre zerbrach und der Registrierkasse Kleingeld im Betrag von ca. Fr. 25.- entnahm. Von der öffentlichen Fürsorge musste er wiederholt finanziell unterstützt werden.
X. stand vom Januar bis März 1967 in Behandlung von Dr. H. Feldmann, Spezialarzt FMH für Neurologie und Psychiatrie in Genf. Am 15. März 1967 wurde er in die Psychiatrische Universitätsklinik Bel-Air in Genf eingewiesen, wo er bis zum 30. Juni 1967 blieb. Am 11. April 1968 erklärte der Gerichtsarzt von Basel zuhanden des Polizeidepartementes, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass X. dringend der Behandlung bedürfe. Bei einer Untersuchung in der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich am 14. April 1969 erklärte X., er fühle sich gesund und wünsche weder eine Behandlung noch eine Betreuung. Schliesslich kam Dr. W. Nagel, Psychiater FMH, Zürich am 5. September 1971 auf Grund einer einmaligen ambulanten Untersuchung von X. zum Schluss, die Ausweisung dürfte X. keinen nachhaltigen oder schädlichen Eindruck machen, selbst wenn er nach Holland abgeschoben werden sollte. X. selbst erklärte im Juni 1971 der Polizei und dem Fürsorgeamt der Stadt Zürich, eine
BGE 98 Ib 1 S. 3
Ausweisung werde ihn nicht besonders bewegen. Er habe ohnehin im Sinne, nach Deutschland zu gehen, da er in der Schweiz ja von der Polizei nie in Ruhe gelassen werde. Dumm sei dann nur, dass er bei Ausweisung nicht nach einer gewissen Zeit wieder zurückkehren könne.
Am 8. Juli 1971 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, X. für dauernd aus der Schweiz auszuweisen. Die Zürcher Kantonspolizei eröffnete X. diesen Beschluss am 18. August 1971. Am 10. September 1971 erhob das niederländische Generalkonsulat in Zürich im Namen von X. dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. In der Beschwerde wird in erster Linie darauf hingewiesen, dass sich X. seit über zwanzig Jahren in der Schweiz aufhält. Weiter wird geltend gemacht, X. sollte psychiatrisch behandelt werden. Auch brauche er einen Vormund. Sein labiler Geisteszustand würde durch eine Ausweisung verschlimmert. Das Fürsorgeamt der Stadt Zürich wie auch der Leiter der Herberge zur Heimat, wo X. untergebracht sei, teilten diese Ansicht.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts umfasst im vorliegenden Falle die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
) sowie die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
). Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides kann das Bundesgericht hingegen nicht prüfen (
BGE 97 I 64
/65;
BGE 96 I 271
).
Art. 104 lit. c OG
lässt die Rüge der Unangemessenheit abgesehen von zwei hier ohnehin nicht in Betracht kommenden Fällen nur zu, "soweit das Bundesrecht sie vorsieht". Dass das Bundesrecht sie vorsehe, ist, dem Sinn der Vorschrift entsprechend, nur anzunehmen, wenn ein bundesrechtlicher Erlass dies ausdrücklich ausspricht. Die Erlasse über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthalten keine derartige Bestimmung. Nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
soll nun allerdings eine Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Dies kann aber vernünftigerweise nicht heissen, dass damit die Frage nach der
BGE 98 Ib 1 S. 4
Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung schon in der Frage nach ihrer Bundesrechtsmässigkeit (
Art. 104 lit. a OG
) enthalten ist. Es besteht kein Anlass, anzunehmen,
Art. 11 Abs. 3 ANAG
wolle auf diesem Umwege dem Bundesgericht die Überprüfung von Ausweisungsverfügungen auf ihre Angemessenheit ermöglichen, umso weniger, als die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Materie ja erst seit der letzten Revision des Organisationsgesetzes zulässig ist. Zwar lassen sich für eine Kontrolle der Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung durch das Bundesgericht gewichtige Gründe anführen. Es muss aber doch angenommen werden, dass der Gesetzgeber, hätte er eine solche Kontrolle einrichten wollen, dies hinreichend klargestellt hätte.
2.
Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er diesen Ausweisungsgrund erfüllt. Eine Bestreitung würde ihm auch wenig nützen angesichts der über seinen Lebenswandel in vielen Jahren aufgelaufenen polizeilichen Feststellungen. Anzeichen für eine Besserung liegen nicht vor. Was der Beschwerdeführer gegen seine Ausweisung vorbringt, soll denn auch dem Sinne nach lediglich dartun, dass diese Massnahme den Umständen des vorliegenden Falles nicht angemessen sei. Bei der Beurteilung der Angemessenheit hat die zuständige Behörde nach
Art. 16 Abs. 3 ANAG
namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie bei Ausweisung drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Nach
Art. 16 ANAG
fallen ausserdem die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des Landes in Betracht. Entsprechend dem unter Ziffer 2 Ausgeführten ist hier einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat.
Eine Ermessensüberschreitung liegt offensichtlich nicht vor, hat doch der Regierungsrat mit der Ausweisung des Beschwerdeführers nicht eine Lösung getroffen, die er im Rahmen seines Ermessens gar nicht treffen konnte, und auch nicht verkannt, dass es weitgehend in seinem Ermessen lag, die Ausweisung des Beschwerdeführers zu verfügen, sie nur anzudrohen oder sogar auf jede Massnahme zu verzichten.
BGE 98 Ib 1 S. 5
Der Vorinstanz kann aber auch kein Missbrauch ihres Ermessens vorgeworfen werden. Dass eine Ausweisung sich für den davon Betroffenen nachteilig auswirken kann, ist selbstverständlich und im Wesen dieser Massnahme begründet. Nur ein besonders schwerer Nachteil, der dem Auszuweisenden droht, kann deshalb als Hindernis für eine Ausweisung anerkannt werden. Der Regierungsrat hat bei seinem Entscheid durchaus berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer schon über zwanzig Jahre in der Schweiz lebt. Gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon mit sieben Jahren in die Schweiz kam und hier die Schulen besuchte und seine Lehre abschloss,dürfte die Behörden bewogen haben, im vorliegenden Falle lange Jahre hindurch Nachsicht zu üben. Nachdem nun aber das Verhalten des Beschwerdeführers sich nach der Androhung der Ausweisung im Jahre 1966 nicht gebessert hat und auch die zahlreichen informellen Mahnungen von Polizei und Fürsorge ohne jede sichtbare Wirkung geblieben sind, der Beschwerdeführer sich also schon über acht Jahre lang ohne geregelte Arbeit, oft mittellos und ohne festen Wohnsitz in der Schweiz herumtreibt, durfte der Regierungsrat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die Ausweisung anordnen. Dass der Beschwerdeführer in der Schweiz besonders enge menschliche Beziehungen pflege, wird nicht behauptet und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Mit seinen ehemaligen Pflegeeltern scheint er keine Verbindung mehr zu haben. Es besteht auch sonst kein Anhaltspunkt dafür, dass er sich in der Schweiz besonders verwurzelt fühlt. Die sprachlichen Schwierigkeiten, denen er in Holland begegnen könnte, sind nicht derart, dass anzunehmen wäre, es entstehe ihm in dieser Hinsicht durch die Ausweisung ein unzumutbarer Nachteil. Überdies ist es denkbar, dass er sich nach Deutschland begeben kann, wo keinerlei Sprachschwierigkeiten ihn an der Verständigung hindern. Die angebliche Pflegebedürftigkeit des Beschwerdeführers könnte an sich durchaus Anlass sein, von einer Ausweisung abzusehen. Selbst wenn sie jedoch einwandfrei nachgewiesen wäre, zwänge sie nicht zum Verzicht auf Ausweisung, denn die für den Beschwerdeführer geforderte Pflege lässt sich nicht nur in der Schweiz erbringen. Dass sich die Ausweisung schlecht auf den Geisteszustand des Beschwerdeführers auswirken wird, ist umso weniger anzunehmen, als der Psychiater Dr. Nagel in Zürich noch am 5. September 1971 erklärt hat, eine Ausweisung dürfte dem Beschwerdeführer keinen nachhaltigen oder schädlichen
BGE 98 Ib 1 S. 6
Eindruck machen. Unter diesen Umständen sind aber die Nachteile, die dem Beschwerdeführer bei Ausweisung drohen, nicht derart schwer, dass die Ausweisung als missbräuchlich erschiene.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
56377d5d-8992-4971-bebe-3daf9ccc48af | Urteilskopf
118 Ia 410
56. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 octobre 1992 dans la cause P. c. GE, Commission administrative de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 45 BV
: Residenz- und Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die in
Art. 45 BV
garantierte Niederlassungsfreiheit kann für Beamte nicht allgemein oder aus bloss fiskalischen Gründen eingeschränkt werden, sondern nur, wenn zwingende Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung es verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 118 Ia 410 S. 410
Dominique P., né en 1960, est fonctionnaire à l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève depuis le 1er juin 1985. Travaillant en
BGE 118 Ia 410 S. 411
qualité de chauffeur-ambulancier, 41 heures par semaine, ses journées commencent à heures fixes (6, 13 ou 20 heures).
Dominique P. est marié à Francine, infirmière de formation. Le couple a deux enfants, Jérôme, né en 1988, et Camille, née en 1990. La famille a habité, depuis le 1er février 1987, un appartement de 4 pièces, cuisine comprise, au chemin de la Petite-Boissière 42 à Genève.
Le 24 octobre 1990, Dominique et Francine P. sont devenus superficiaires d'une parcelle de 1001 m2 dans la commune de Saint-Cergue (VD), immédiatement voisine de celle où habitent les parents de Mme P., dans l'intention d'y construire une résidence secondaire.
Constatant que, même si son épouse reprenait son activité d'infirmière à mi-temps, il lui serait impossible de cumuler les charges liées à la maison de Saint-Cergue avec celles de l'appartement à Genève, Dominique P. a sollicité une dérogation à l'obligation de domicile et de résidence effective dans le canton de Genève, le 27 août 1991. Sa demande était fondée essentiellement sur les difficultés de trouver à Genève un logement plus grand à des prix raisonnables, ainsi que sur l'augmentation rapide des loyers de l'argent, phénomènes qui l'avaient incité à vouloir établir son domicile permanent à Saint-Cergue dès le 1er janvier 1992.
Par lettre du 4 septembre 1991, le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital cantonal a transmis cette demande à la division du personnel, en précisant que le fait pour Dominique P. d'élire domicile à Saint-Cergue ne l'empêcherait pas d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
Le chef de la division du personnel a accusé réception de la demande de Dominique P. le 13 septembre 1991, en l'informant que celle-ci serait examinée par la sous-commission du personnel lors de sa prochaine séance.
Le 12 octobre 1991, Dominique et Francine P. ont toutefois résilié le contrat de bail de leur appartement.
Par courrier du 14 octobre 1991, le chef de la division du personnel a informé Dominique P. que la sous-commission du personnel avait décidé de rejeter sa requête qui ne répondait pas aux critères figurant dans le texte de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux.
Dominique P. a formé un recours de droit public contre la décision de la Commission administrative de l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève du 14 octobre 1991. Invoquant l'
art. 45 Cst.
, il soutenait qu'au regard de la fonction technique de chauffeur-ambulancier
BGE 118 Ia 410 S. 412
qu'il exerce et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Saint-Cergue, l'obligation de résidence et de domicile dans le canton de Genève constituait une exigence disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 45 Cst.
, le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 115 Ia 210
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 114 Ib 165
).
La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 116 Ia 385
consid. 3 et les arrêts cités). Tel est le cas pour les enseignants et pour les fonctionnaires de police (
ATF 115 Ia 207
et s.,
ATF 108 Ia 248
et s.,
ATF 103 Ia 455
et s.; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne) ou encore pour certains employés communaux qui entretiennent des contacts particuliers avec la population, comme un chef du contrôle de l'habitant et caissier communal (arrêt non publié du 3 avril 1992 en la cause R. c. Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall et commune de Rorschach).
Toutefois, le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (
ATF 116 Ia 386
consid. 4a). Le Tribunal fédéral admet ainsi que, dans les cas où l'intérêt public est faible, l'intérêt privé du fonctionnaire peut être supérieur, comme pour un gardien de prison (
ATF 116 Ia 382
et ss) ou un professeur à l'Université de Genève (
ATF 111 Ia 214
et ss).
BGE 118 Ia 410 S. 413
3.
Dans le canton de Genève, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition:
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au
bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile
et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice
à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat,
respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux
fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété
d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du
taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction
d'un membre du personnel (al. 2)."
En l'espèce, le recourant ne conteste pas l'application, comme telle, de l'art. 13 LPAC, qui constitue une base légale valable à l'obligation de domicile et de résidence effective des fonctionnaires genevois. En revanche, il estime qu'au vu des circonstances, un domicile hors du canton de Genève est parfaitement compatible avec sa fonction de chauffeur-ambulancier et que son intérêt privé à obtenir une dérogation à l'obligation de domicile l'emporte clairement sur l'intérêt public invoqué par l'autorité intimée.
4.
a) S'agissant de l'intérêt public, il faut d'abord constater que, dans le cas du recourant, il n'existe pas d'impératifs de service. Son travail se déroule en effet par tranches horaires fixées à l'avance, en dehors desquelles il n'est pas appelé à intervenir. S'il est certes tenu de commencer son service à des heures précises (6, 13 ou 20 heures), il ne s'agit cependant pas des heures où le trafic est dense et la relève se fait de toute manière, puisque le cardiomobile est occupé en permanence. En outre, le recourant n'exerce pas une fonction dirigeante, mais une activité essentiellement technique. Son poste et l'engagement que l'on peut attendre de lui n'impliquent donc pas une intégration particulière à la communauté locale.
Cette absence d'impératifs de service a d'ailleurs conduit le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital Cantonal Universitaire à déclarer à la division du personnel que le fait d'élire domicile à Saint-Cergue (Vaud) n'empêchera pas Dominique P. d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
BGE 118 Ia 410 S. 414
De son côté, l'autorité intimée se prévaut uniquement d'un intérêt public général à faire respecter l'obligation de domicile et de résidence des fonctionnaires genevois et ne prétend pas qu'il existerait des impératifs de service qui justifieraient que le recourant garde son domicile dans le canton de Genève.
Dès lors, si l'on fait abstraction de l'intérêt purement fiscal qui, à lui seul, n'est pas décisif (
ATF 103 Ia 458
consid. 4a), il faut admettre que l'intérêt public à l'obligation de domicile fait défaut lorsque, comme en l'espèce, il n'existe aucun motif de service qui obligerait le fonctionnaire à élire domicile à proximité de son lieu de travail et que la nature de la fonction exercée n'implique pas que le fonctionnaire entretienne des relations étroites avec la population locale ou appartienne à la communauté qu'il représente.
Dans cette situation, la liberté d'établissement garantie à tout citoyen suisse par l'
art. 45 Cst.
ne peut pas être limitée par les considérations générales d'une collectivité publique qui, pour des raisons fiscales sous-jacentes, veut imposer uniformément l'obligation de domicile et de résidence à ses fonctionnaires. Le principe de la proportionnalité lui impose en effet d'examiner, pour chaque demande de dérogation, les intérêts publics et privés en jeu. Un refus de dérogation ne sera donc justifié que si la disponibilité nécessaire pour le service exige un domicile à proximité ou si le caractère particulier de la fonction demande que son titulaire entretienne des liens étroits avec la population locale ou soit membre de la communauté dont il assume la représentation.
b) Il est vrai que l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois de demander une dérogation pour résider en dehors du canton subsiste et que, sur ce point, l'autorité intimée reproche au recourant de l'avoir mise devant un fait accompli, en résiliant le bail de son appartement à Genève avant de connaître la décision de la Commission administrative sur sa requête. Le comportement du recourant, qui déclare avoir été encouragé dans ses démarches par le préavis favorable de son supérieur hiérarchique, résulte toutefois plus d'un malentendu que d'une intention délibérée de vouloir forcer l'autorité à admettre sa requête. Si une telle attitude demeure répréhensible au regard de l'obligation légale, elle ne saurait cependant servir de justification pour refuser d'accorder une dérogation en l'absence d'un intérêt public à la domiciliation du fonctionnaire sur le territoire cantonal. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5639b5d9-edbe-4f3c-9b49-268d7c674399 | Urteilskopf
116 II 570
101. Estratto della sentenza 15 novembre 1990 della II Corte civile nella causa Immobiliare Tuscania S.A. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke. Begriff des Eigentumserwerbs.
Unter den Begriff des Eigentumserwerbs fallen auch Verfügungen, die wirtschaftlich einer Übertragung des Eigentums an einem Grundstück gleichkommen, wie die Übernahme der Aktien einer Immobiliengesellschaft. | Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 116 II 570 S. 570
A.-
Il 10 novembre 1989 la Immobiliare Tuscania S.A., con sede a Kehrsatz (Canton Berna), ha presentato all'Ufficio del registro fondiario di Bellinzona tre istanze intese ad ottenere l'emissione di tre cartelle ipotecarie al portatore gravanti in quinto, sesto e settimo rango la particella n. 372 RFD di Sementina, rispettivamente per le somme di fr. 300'000.--, 200'000.-- e 200'000--, dopo una
BGE 116 II 570 S. 571
precedenza fino al quarto rango di fr. 1'700'000.--. Con decisione del 13 novembre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha respinto le domande in applicazione del Decreto federale del 6 ottobre 1989 concernente il limite di aggravio dei fondi non agricoli, rilevando che il limite per la particella n. 372 RFD di Sementina era di fr. 1'584'000.--, corrispondente ai quattro quinti del valore attribuito al fondo al momento della cessione del pacchetto azionario del 1o marzo 1988. Il Dipartimento di giustizia del Canton Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 25 gennaio 1990 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
B.-
La Immobiliare Tuscania S.A. ha introdotto il 15 febbraio 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiede che sia autorizzata l'emissione delle tre cartelle ipotecarie al portatore per complessivi fr. 700'000.--. L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne chiede invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Il 7 ottobre 1989 sono entrati in vigore i decreti federali urgenti concernenti il divieto temporaneo di alienazione dei fondi non agricoli, il limite di aggravio di pegni su fondi non agricoli e gli investimenti delle istituzioni di previdenza professionale e degli istituti di assicurazione (RS 211.437.1 segg).
a) Nella presente fattispecie controversa è l'interpretazione dell'art. 2 cpv. 1 del Decreto federale concernente il limite d'aggravio su fondi non agricoli (RS 211.437.3, DFLA) e, segnatamente, la nozione di acquisto in proprietà del fondo. Questa disposizione prevede che il limite di aggravio è applicabile durante cinque anni dall'ultimo acquisto in proprietà. A giudizio dell'ufficiale dei registri e dell'autorità cantonale per acquisto non si deve intendere solo l'operazione che ha termine con l'iscrizione a registro fondiario, ma anche ogni atto di disposizione giuridico o effettivo che, economicamente, equivale al trasferimento della proprietà di un fondo, come ad esempio la cessione di azioni di una società immobiliare. Per il calcolo della durata del limite di aggravio devono cioè valere i medesimi principi che si applicano per il calcolo del termine di divieto di alienazione secondo l'art. 3 cpv. 1 del relativo decreto. In concreto la cessione del pacchetto azionario è avvenuta il 1o marzo 1988 e da questa data decorre pertanto la data del limite
BGE 116 II 570 S. 572
di aggravio, ciò che impedisce di dar seguito alla domanda di emissione delle cartelle ipotecarie.
4.
L'argomento sostenuto dall'ufficiale dei registri e dall'autorità cantonale, anche se non appare di per sé decisivo, non deve essere trascurato: ai decreti federali urgenti è comune lo scopo di ridurre, a breve termine, il numero delle transazioni, influendo sulla domanda, con l'introduzione di un divieto temporaneo di alienazione, e sul finanziamento, prevedendo un limite all'aggravio ipotecario, e, come conseguenza, di moderare l'aumento dei prezzi dei terreni (Messaggio del Consiglio federale del 16 agosto 1989, FF 1989 III pag. 163; KOLLER, Das bodenrechtliche Sofortprogramm im Siedlungsbereich: Entstehungsgeschichte und Konzept, in: Dringliches Bodenrecht, Zurigo 1990, pag. 12). Il terzo decreto relativo agli investimenti dei fondi di previdenza professionale, intende evitare che la proprietà immobiliare sia concentrata nelle mani di investitori istituzionali, garantendo una più ampia distribuzione della stessa (FF 1989 III pag. 167). Appare pertanto legittimo dare a fattispecie e nozioni, che figurano segnatamente nel primo e nel secondo decreto e regolano situazioni identiche o simili, una medesima interpretazione ed una stessa portata.
Da questo punto di vista non si può condividere l'opinione dell'Ufficio federale di giustizia, secondo cui occorre attenersi strettamente al testo dell'art. 2 cpv. 1 del decreto concernente il limite di aggravio, per il solo fatto che, a differenza dell'art. 1 cpv. 3 del decreto sul divieto di alienazione, esso non contiene nessuna definizione della nozione di acquisto in proprietà. In assenza di una chiara dichiarazione di volontà del legislatore tendente a dare, nel decreto in questione, un'applicazione più ristretta al concetto di acquisto in proprietà che non nel primo decreto, non è quindi a priori fuori luogo far capo alla definizione di acquisto del decreto riguardante il divieto temporaneo di alienazione per interpretare quella del decreto concernente il limite di aggravio. Ciò significa, in concreto, che secondo un'interpretazione grammaticale e sistematica, è possibile far rientrare nella nozione di acquisto in proprietà dell'art. 2 cpv. 1 del decreto sul limite di aggravio anche un atto di disposizione giuridica economicamente equivalente a un trasferimento di proprietà (art. 1 cpv. 3 del decreto relativo al divieto di alienazione, RS 211.437.1).
5.
L'ufficio federale di giustizia fa poi valere che il legislatore intendeva fondarsi unicamente sulla nozione di acquisto della proprietà dell'art. 656 CC. Tale affermazione non trova tuttavia
BGE 116 II 570 S. 573
conferma nel testo del progetto del Consiglio federale, del resto parzialmente modificato dal parlamento (cfr. Boll.uff. 1989 pag. 534). Anche la citazione tratta dall'articolo di BIBER (Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, in: Dringliches Bodenrecht, pag. 80), non conferma la tesi dell'Ufficio nel senso che solo un trasferimento di proprietà che si manifesta con un'iscrizione al registro fondiario costituisce un "acquisto" ai sensi del decreto federale urgente.
6.
È esatto, come rileva l'Ufficio federale di giustizia, che il limite di aggravio riguarda unicamente i crediti garantiti da pegno immobiliare, ad esclusione dei crediti personali (FF 1989 III pag. 175 in medio), e che oggetto del limite è solo il fondo gravato da pegno. Ciò non significa tuttavia necessariamente che l'acquisto possa riferirsi solo all'acquisizione del fondo come tale e non, ad esempio, delle azioni di una società proprietaria del fondo in questione.
a) Il limite di aggravio è pari ai quattro quinti del valore venale. Per valore venale si intende il prezzo di acquisto indicato nell'atto o la stima ufficiale prevista all'art. 843 CC (art. 4 cpv. 1 e 2 del decreto). Giustamente l'Ufficio federale di giustizia fa rilevare che il prezzo pagato per il pacchetto di azioni di una società immobiliare non corrisponde necessariamente a quello del fondo, poiché l'attivo della società può comprendere altri fondi o beni di altra natura. In siffatti casi bisognerebbe procedere ad una stima ufficiale, il che ritarderebbe l'esecuzione dei decreti, nonostante il loro carattere di urgenza. Per accertare la data di cessione delle azioni l'ufficiale del registro fondiario dovrebbe accontentarsi di una dichiarazione scritta degli azionisti, senza la possibilità di controllarne la veridicità. A giudizio dell'Ufficio l'esecuzione del decreto si urterebbe quindi a grandi difficoltà se, per il calcolo del limite di aggravio, si tenesse conto di una nozione economica dell'acquisto della proprietà.
b) Senza voler negare l'esistenza delle difficoltà segnalate dall'Ufficio, occorre tuttavia osservare che la necessità di procedere ad una stima ufficiale non ha niente di insolito, dal momento che essa è prevista dal decreto stesso (art. 4 cpv. 2). Del resto proprio nel caso in esame, l'ufficiale del registro aveva a disposizione il risultato ottenuto nell'ambito dell'imposizione sul maggior valore immobiliare. Quanto all'accertamento della data di acquisto, esso potrebbe essere fatto dipendere dalla produzione di attendibili convenzioni
BGE 116 II 570 S. 574
o attestazioni, riservata la facoltà all'ufficiale del registro di respingere la domanda di iscrizione dei pegni qualora il contenuto di tali documenti apparisse insufficiente o equivoco. Dichiarazioni e conferme scritte, seppure nell'ambito delle eccezioni al limite di aggravio, sono previste dal decreto stesso (art. 3 cpv. 3). Le obiezioni mosse dall'Ufficio federale di giustizia non appaiono, pertanto, di portata tale da dover escludere dal concetto di acquisto di proprietà di un fondo le operazioni economicamente equivalenti.
7.
Di conseguenza la soluzione deve essere trovata analizzando gli scopi perseguiti dal legislatore con il decreto qui applicabile.
a) Secondo il messaggio del Consiglio federale (FF 1989 III pag. 165 seg. e 175) l'introduzione di un limite di aggravio doveva servire, come le misure previste dal divieto temporaneo di alienazione, a mitigare la domanda di edifici abitativi e di terreni edificabili. Più volte sarebbe stato constatato che istituti di credito concedevano crediti ipotecari fino all'ammontare del prezzo di acquisto e persino oltre, favorendo in tal modo operazioni speculative. Restrizioni nell'aggravio di un fondo e quindi nella possibilità di poter fruire di un credito, erano destinate anche a rendere meno attraenti i pagamenti sottobanco. Infine la restrizioni in questione dovevano pure servire ad obbligare gli eventuali acquirenti ad investire un minimo di fondi propri. Un credito meno facile era quindi considerato come misura idonea a frenare la richiesta di terreni e l'incremento dei prezzi.
b) Ora, se il periodo di cinque anni da cui inizia la durata del termine di aggravio dovesse decorrere unicamente dall'iscrizione del trapasso di proprietà a registro fondiario, ciò significherebbe che tale limite potrebbe praticamente essere eluso in tutti i casi in cui una società immobiliare è, come in concreto (27 luglio 1972), proprietaria del fondo da più di cinque anni dall'entrata in vigore dei decreti urgenti. In tal modo si renderebbero possibili proprio quelle operazioni di eccessivo indebitamento ipotecario che il decreto federale, con l'introduzione di un limite di aggravio, intende prevenire o comunque ridurre. Per contro tale rischio è praticamente escluso qualora una società immobiliare diventi proprietaria del fondo, iscritta come tale a registro fondiario, successivamente all'entrata in vigore dei decreti federali urgenti - la durata del limite di aggravio di cinque anni essendo infatti quasi identica a quella dei decreti che è di cinque anni e 76
BGE 116 II 570 S. 575
giorni - mentre esso si riduce progressivamente man mano che la data di acquisto, partendo dagli ultimi cinque anni, si avvicina a quella dell'entrata in vigore dei decreti. Nel caso in esame pertanto gli scopi voluti dal legislatore possono essere raggiunti compiutamente solo tenendo conto di un trasferimento economico della proprietà. Il divieto cesserà quindi il 1o marzo 1993.
c) Difficoltà di interpretazione e di applicazione potrebbero nascere dalla nozione di alienazione contenuta nell'art. 1 cpv. 2 lett. c del decreto concernente il divieto temporaneo di alienazione, nel caso in cui il fondo in discussione non rappresentasse neppure la metà degli attivi della società oggetto della transazione oppure la cessione non riguardasse l'intero pacchetto azionario, ma solo una partecipazione di maggioranza o di minoranza (sull'argomento: SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Berna e Stoccarda 1990, pag. 38 segg.; GEISSMANN, Die einer Sperrfrist unterliegenden Veräusserungsgeschäfte, in: Dringliches Bodenrecht, pag. 37 segg.). Ma la ricorrente non sostiene e non afferma che essa si troverebbe in tale situazione. | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
563c47f5-9b62-416d-a7e4-19b06d549781 | Urteilskopf
134 III 586
92. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Z. gegen R. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_174/2008 vom 4. September 2008 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 2 BGBB
; Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung; Eignung zur Selbstbewirtschaftung.
Die in Anwendung von Art. 620 ff. aZGB von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung können auch unter der Herrschaft des neuen Rechts herangezogen werden (E. 3.1.2).
Verlangt ein Erbe die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, kann seine Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung seiner Eignung zur Selbstbewirtschaftung darstellen (E. 3.1.4). | Sachverhalt
ab Seite 586
BGE 134 III 586 S. 586
Die Parteien bilden als Nachkommen ihrer verstorbenen Eltern eine Erbengemeinschaft. Sie streiten sich seit Jahren über die Erbteilung. Prozessgegenstand ist die Zuweisung der landwirtschaftlichen
BGE 134 III 586 S. 587
Gewerbe "A." und "B.". In ihrem Testament vom 10. Juli 1996 wies die Mutter die Liegenschaft "B." ihrem Sohn X. zum Ertragswert zu.
Mit Eingabe vom 20. September 2001 beantragte X. vor der Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Hochdorf die Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Gewerbe an ihn. Sein Bruder R. widersetzte sich diesem Begehren und beantragte seinerseits die Zuweisung. Die Kommission betrachtete die Gewerbe "A." und "B." zusammen als einen rentablen Betrieb und wies sie beide mit Entscheid vom 18. Februar 2003 R. zum Ertragswert von Fr. 475'800.- zu.
Diesen Kommissionsentscheid fochten X. und Z. mit Klage vom 2. April 2003 beim Amtsgericht Hochdorf an. Mit Urteil vom 28. August 2006 wies das Amtsgericht die beiden Liegenschaften R. zum Ertragswert von Fr. 475'800.- zu. Weiter befand es das Testament der Mutter unter dem Gesichtspunkt von
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
i.V.m.
Art. 19 BGBB
für ungültig, da X. die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung nicht erfülle.
X. und Z. appellierten gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 27. September 2006. Mit Urteil vom 7. Februar 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den Entscheid des Amtsgerichtes Hochdorf vom 28. August 2006.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid führen X. (Beschwerdeführer 1) und Z. (Beschwerdeführerin 2) mit Eingabe vom 13. März 2008 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Zuweisung der landwirtschaftlichen Gewerbe "A." und "B." zum Ertragswert von Fr. 475'800.- an den Beschwerdeführer 1. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung und zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz.
R. (Beschwerdegegner 1), S. (Beschwerdegegner 2) und T. (Beschwerdegegnerin 3) sind in der Sache nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 11 Abs. 1 BGBB
kann ein Erbe in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes verlangen, wenn er dieses selbst bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die
BGE 134 III 586 S. 588
nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe persönlich zu leiten (
Art. 9 Abs. 2 BGBB
).
3.1
3.1.1
Die kantonalen Vorinstanzen erkannten, dass beide Bewerber aufgrund des fortgeschrittenen Alters in absehbarer Zeit nicht mehr zur Selbstbewirtschaftung fähig sein werden. Sie berücksichtigten jedoch bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung den Umstand, dass der Beschwerdegegner 1 im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 einen Nachkommen hat, der für die spätere Übernahme der landwirtschaftlichen Gewerbe in Frage kommt, und wiesen diesem daher die landwirtschaftlichen Gewerbe zu. Dabei stützten sie sich auf die beiden Urteile
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
.
In
BGE 107 II 30
war zu entscheiden, an welche der beiden zweiundsechzig- und sechsundsechzigjährigen Töchter unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse ein landwirtschaftliches Gewerbe zugewiesen werden sollte. Das Bundesgericht wies das Gewerbe der sechsundsechzigjährigen Berufungsklägerin zu, da deren Sohn, ein Bauer, neben eigenem Land seit zehn Jahren den grössten Teil des in Frage stehenden Gewerbes als Pächter bewirtschaftete. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass die Nachkommenschaft ein wesentliches Kriterium für den Entscheid der Zuweisung darstelle, da die Erhaltung lebensfähiger landwirtschaftlicher Betriebe über Generationen hinweg einer der wesentlichen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts sei.
In
BGE 111 II 326
wurde ein landwirtschaftliches Gewerbe einem fünfundsiebzigjährigen Bewerber zugewiesen, obwohl dieser in absehbarer Zukunft nur noch leichtere Verrichtungen ausüben konnte und die Hauptlast der Arbeit sein damals sechsundvierzigjähriger Sohn zu tragen hatte, welcher beabsichtigte, das Gewerbe bis in eine ferne Zukunft weiterzubetreiben. Das Bundesgericht führte aus, dass diese Konstellation genüge, um die gemäss Art. 620 Abs. 1 aZGB für die Übernahme des Gewerbes verlangte Eignung des fünfundsiebzigjährigen Bewerbers zu bejahen.
3.1.2
Mit der Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu den alten - in Art. 620 ff. aZGB geregelten - Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts durch die Vorinstanzen und den Beschwerdeführer muss vorfrageweise geprüft werden, ob diese Praxis unter der Herrschaft des BGBB noch anwendbar ist.
BGE 134 III 586 S. 589
Aus der Gegenüberstellung der altrechtlichen Art. 620 ff. aZGB und der aktuellen Regelungen des BGBB wird ersichtlich, dass das BGBB mit Bezug auf die Voraussetzungen der Selbstbewirtschaftung bzw. die Kriterien der Eignung dazu keinen neuen Weg beschritten hat. Nach Art. 620 Abs. 1 aZGB hatte der Erbe zur Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignet zu erscheinen; nach Art. 621 Abs. 1 aZGB entschieden bei mehreren Bewerbern der Ortsgebrauch und, wo ein solcher nicht bestand, die persönlichen Verhältnisse der Erben; nach Abs. 2 der genannten Bestimmung hatten Erben, die das Gewerbe selber betreiben wollten, in erster Linie Anspruch auf Zuweisung. Auch aus der Entstehungsgeschichte des BGBB geht hervor, dass für die Zuweisung zur Selbstbewirtschaftung unveränderte Voraussetzungen und Kriterien gelten sollen. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Oktober 1988 zum BGBB wird festgehalten, dass für die Umschreibung der Selbstbewirtschaftung wie auch der Eignung dazu von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts auszugehen ist; unter anderem wird auf
BGE 107 II 30
verwiesen (BBl 1988 III 988). Ebenso wird in der Literatur auf diese Praxis abgestellt. So führen verschiedene Autoren die unter altem Recht ergangenen Entscheide
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
im Zusammenhang mit der Darstellung des BGBB an (vgl. PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER, in: Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 692 und 700; BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Zürich 1998, S. 109). BENNO STUDER hält explizit fest, dass die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch unter dem neuen Recht herangezogen werden können, da der alt- und der neurechtliche Begriff der Eignung zur Selbstbewirtschaftung identisch seien (BENNO STUDER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 21 zu
Art. 11 BGBB
). Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Rechtsprechung zu Art. 620 ff. aZGB unter dem BGBB unverändert berücksichtigt werden (vgl. dazu auch Urteil 5A.17/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2.4.1).
3.1.3
In der Lehre wird die Auffassung, dass die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung darstellen kann, weitgehend geteilt.
BGE 134 III 586 S. 590
Die beiden Entscheide
BGE 107 II 30
und
BGE 111 II 326
wurden von BERNHARD SCHNYDER kommentiert (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1981, bzw. 1985, in: ZBJV 119/1983 S. 90 f. und ZBJV 123/1987 S. 124 f.). Seiner Ansicht nach sind die Entscheide zu begrüssen, sie würden jedoch auch zeigen, wie sehr die ratio legis eines Gesetzes zum Ergebnis führen könne, dass Ausnahmebestimmungen nicht restriktiv interpretiert werden müssen.
EDUARD HOFER hält fest, dass unter Berücksichtigung des Zwecks des Selbstbewirtschaftungsprinzips und der Wahrung der Kontinuität des Gewerbes Tätigkeiten anderer Familienmitglieder bei der Beurteilung der Eignung berücksichtigt werden sollen (EDUARD HOFER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 36 zu
Art. 9 BGBB
). Diese Meinung stützt auch BRUNO BEELER. Er führt zur Eignung zur Selbstbewirtschaftung aus, dass eine ungenügende Ausbildung des Ansprechers durch die entsprechende Ausbildung eines Familiengenossen kompensiert werden könne. Weiter könne ein eigenes Manko des Bewerbers, wie fortgeschrittenes Alter oder fragliche körperliche Fähigkeiten, durch die Unterstützung jüngerer Familienmitglieder behoben werden (BRUNO BEELER, a.a.O., S. 109).
Anzumerken ist, dass auch in der Botschaft des Bundesrates zum BGBB festgehalten wird, dass die Fähigkeiten anderer Familienmitglieder, bspw. der Kinder, bei der Beurteilung der Eignung beizuziehen sind. Eine Umschreibung, welche nur die Fähigkeiten des Ehegatten berücksichtigt, sei zu eng (BBl 1988 III 988).
3.1.4
Nach dem Gesagten kann die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 i.V.m.
Art. 9 Abs. 2 BGBB
darstellen. Dem Zweck des Selbstbewirtschafterprinzips - Festigung des Grundbesitzes des Bauern - wird dadurch Rechnung getragen.
Mit der Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdegegner 1 einen zur Übernahme geeigneten Sohn hat, haben die Vorinstanzen bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung kein Bundesrecht verletzt. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
563e1471-5e66-4724-89bb-16fd7191c14c | Urteilskopf
119 III 93
27. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. August 1993 i.S. X. AG (Rekurs) | Regeste
Provisorische Anschlusspfändung (
Art. 281 Abs. 1 SchKG
).
Hat der Arrestgläubiger innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung kein Fortsetzungsbegehren gestellt und werden die Arrestgegenstände in der Folge für einen andern Gläubiger gepfändet, so nimmt er an dieser Pfändung nicht teil. | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 119 III 93 S. 94
Auf Gesuch der X. AG wurden am 11. Mai 1990 zwei Guthaben der Y. AG bei der Bank Z. mit Arrest belegt. Im anschliessenden Betreibungsverfahren erlangte die X. AG am 24. September 1990 die provisorische Rechtsöffnung. Die von der Y. AG beim Vermittleramt erhobene Aberkennungsklage wurde in der bis zum 11. April 1991 laufenden Frist nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Am 30. Januar 1991 pfändete das Betreibungsamt auf Begehren von A. und V.R. die verarrestierten Bankguthaben. Auf der der X. AG am 25. April 1991 zugestellten Pfändungsurkunde wurde sie als in der Pfändungsgruppe Nr. ... provisorisch teilnehmend aufgeführt. Die X. AG stellte am 26. April 1991 das Fortsetzungsbegehren und liess dem Betreibungsamt den nunmehr rechtskräftigen Rechtsöffnungsentscheid zukommen; das Betreibungsamt wandelte daraufhin am 22. Mai 1991 den provisorischen Pfändungsanschluss in einen definitiven um.
Auf Beschwerde von A. und V. R. hob das Bezirksgerichtspräsidium am 6. Dezember 1992 die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 auf und wies das Betreibungsamt an, diese neu zu erstellen. Gestützt darauf teilte das Betreibungsamt der X. AG am 4. Januar 1993 mit, dass sie mangels rechtzeitiger Einreichung des Fortsetzungsbegehrens aus der Pfändungsgruppe Nr. ... ausgeschlossen werde.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtspräsidium und vom Kantonsgericht St. Gallen abgewiesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs der X. AG ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Indem das Bezirksgerichtspräsidium die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen
BGE 119 III 93 S. 95
hat, eine solche neu zu erstellen und die Rekurrentin aus der Pfändungsgruppe Nr. ... zu entlassen, ist der Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991, mit welcher die zu Gunsten der Rekurrentin vollzogene provisorische Pfändung in eine definitive umgewandelt worden war, die Grundlage entzogen worden. Die Rekurrentin kann somit ihr Verbleiben in der Pfändungsgruppe Nr. ... nicht damit begründen, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991 innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
von keiner Seite angefochten worden sei.
2.
Der Gläubiger, der einen Arrest erwirkt hat, und dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet werden, bevor er selber das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt von Gesetzes wegen provisorisch an dieser Pfändung teil;
Art. 281 Abs. 1 SchKG
erweitert auf diese Weise das in
Art. 110 und
Art. 111 SchKG
vorgesehene Recht der Teilnahme an einer Pfändung (
BGE 116 III 44
E. 2a;
BGE 92 III 13
/14). Ist der Arrestgläubiger jedoch in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb von 30 Tagen zu verlangen, so gelangt die Spezialvorschrift von
Art. 281 SchKG
nicht zur Anwendung (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
;
BGE 101 III 89
E. 1).
a) Die Rekurrentin vertritt nun die Ansicht, dass sie als Arrestgläubigerin erst bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels die Fortsetzung der Betreibung verlangen müsse, um an einer bereits vollzogenen Pfändung teilzunehmen. Sie begründet diese Auslegung von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
im wesentlichen damit, dass der provisorisch vollzogenen Pfändung nur sichernder Charakter zukomme, weshalb damit nicht der Anschluss an eine Pfändungsgruppe bezweckt sei. Das Kantonsgericht hingegen ist der Meinung, dass der Arrestgläubiger hier von der Stellung eines provisorischen Pfändungsbegehrens nicht entbunden sei; ansonsten entstehe ihm eine zusätzliche, durch
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht gedeckte Privilegierung.
b) Der Vollzug der aufgrund einer provisorisch erteilten Rechtsöffnung verlangten Fortsetzung der Betreibung geht nach den für die definitive Pfändung geltenden Regeln vor sich (
BGE 102 III 9
E. 2a). Die Wirkungen sind ebenfalls in beiden Fällen die selben, wobei sie im ersten Fall nur bedingt gelten und erst voll wirksam werden, sobald die Rechtsöffnung endgültig wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 144 N 59 und N 57).
c) Damit ist es dem Arrestgläubiger ohne weiteres zuzumuten, bereits bei Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren
BGE 119 III 93 S. 96
zu stellen und auf diese Weise seine Interessen für den Fall, dass ihm ein anderer Gläubiger mit der Pfändung zuvorkommt, zu wahren. Demgegenüber soll der Pfändungsanschluss nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
den Arrestgläubiger schützen, der bisher keinerlei Möglichkeit hatte, eine Pfändung zu veranlassen.
d) Die Regelung, dass der Gläubiger innert zehn Tagen nach Erhalt der definitiven Rechtsöffnung und eines vollstreckbaren Urteils die Fortsetzung der Betreibung verlangen muss (
BGE 116 III 44
E. 2 mit Hinweisen), dient hingegen der Aufrechterhaltung einer ihm bereits eingeräumten Anschlusspfändung; sie kann mit dem Recht auf gesetzliche Anschlusspfändung nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht verglichen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56467e2e-5eaf-4260-a8e3-ba75c53eb1af | Urteilskopf
91 II 298
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1965 i.S. Wyss-Fux A.-G. gegen Fux. | Regeste
Aktiengesellschaft. Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung. Ausrichtung von Tantièmen.
1. Ist die Beschränkung des Bezugsrechts auf Aktionäre, die in der Gesellschaft tätig sind, mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre vereinbar? (Erw. 1-8).
2. Die Ausrichtung einer Entschädigung aus dem Reingewinn an die Verwaltung ist eine Gewinnbeteiligung, die in den Statuten vorgesehen sein muss (Erw. 9, 10). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 91 II 298 S. 299
A.-
In Brig besteht seit 1938 die Wyss-Fux A.-G., die ein Elektrogeschäft betreibt. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 50'000.-- und ist in 100 Namenaktien zu je Fr. 500.-- eingeteilt. Von diesen besassen ursprünglich Ernst Wyss, Severin Fux und R. Simon je 30 und J. Demostene 10 Stück. 1961 übertrug Severin Fux seine 30 Aktien seinem Sohne Jean Fux, der seit 1959 Leiter der Radioabteilung der Firma war. Die 30 Aktien des Emil Wyss gingen auf dessen Sohn Walter Wyss über.
Wegen Streitigkeiten zwischen Jean Fux und den übrigen Beteiligten kündigte die A.-G. am 28. Nobember 1961 jenem das Anstellungsverhältnis auf Ende Januar 1962. Jean Fux gründete daraufhin in Visp das Konkurrenzunternehmen "Fux Elektro A.-G.", wobei er eine Anzahl von Angestellten der Wyss-Fux AG veranlasste, in den Dienst der neuen Gesellschaft zu treten.
Die Generalversammlung der Wyss-Fux A.-G. vom 5. November 1962 beschloss, aus dem zur Verfügung stehenden Reingewinn des Vorjahres von rund Fr. 30'000.-- eine Dividende von 4% auszurichten, Fr. 15'000.-- als "Entschädigung an die Geschäftsführung" zu verwenden und Fr. 10'000.-- dem Baufonds zuzuweisen. Jean Fux stimmte gegen diesen Beschluss. Sodann wurde, ebenfalls gegen die Stimmen des Jean Fux, Art. 5 der Statuten der Zusatz beigefügt:
"Der Verwaltungsrat ist nach Notwendigkeit ermächtigt, das Grundkapital von Fr. 50'000.-- auf maximal Fr. 200'000.-- zu erhöhen. Es ist in seiner Kompetenz, alle Modalitäten der Kapitalerhöhung festzulegen. Das Bezugsrecht steht nur Aktionären zu, die in der Gesellschaft tätig sind (Verwaltungsrat, Angestellte)."
B.-
Mit Klage vom 5. Januar 1963 focht Jean Fux die beiden oben genannten Generalversammlungsbeschlüsse gerichtlich an. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Kantonsgericht Wallis hob mit Urteil vom 3. Februar 1965 die Beschlüsse der Generalversammlung über die Beschränkung des Bezugsrechts auf in der Gesellschaft tätige Aktionäre und über die Verteilung des Reingewinns auf
BGE 91 II 298 S. 300
D. - Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat die Beklagte die Berufung erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage beantragt.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Generalversammlungsbeschluss der Beklagten aufgehoben, der das Bezugsrecht bei einer allfälligen Erhöhung des Aktienkapitals auf die in der Gesellschaft tätigen Aktionäre beschränkte. Die Beklagte macht geltend, dieser Entscheid verstosse gegen Bundeszivilrecht.
2.
Art. 652 OR
bestimmt:
"Jeder Aktionär ist berechtigt, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Teil der neuen Aktien zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals etwas anderes bestimmen."
Aus diesem Gesetzeswortlaut ist ersichtlich, dass das Bezugsrecht des Aktionärs, mindestens soweit die Statuten ein solches nicht ausdrücklich gewährleisten, nicht zu den sog. "wohlerworbenen Rechten" gehört (SIEGWART,
Art. 652 OR
N. 8). Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Statthaftigkeit der von der Beklagten vorgesehenen Ordnung des Bezugsrechtes im Lichte des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre geprüft, wie er insbesondere in
BGE 69 II 248
ff. dargelegt worden ist. Danach verstösst ein Generalversammlungsbeschluss einer A.-G. nicht nur dann gegen das Gesetz, wenn er eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift verletzt, sondern auch, wenn er einem allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts zuwiderläuft. Zu diesen allgemeinen Grundsätzen gehört auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, der in zahlreichen Gesetzesvorschriften zum Ausdruck kommt (so in Art. 696/7 OR betreffend das Kontrollrecht, in
Art. 689 OR
betr. die Teilnahme an der Generalversammlung, in Art. 706 betr. die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen). Dieser Grundsatz ist denn auch in der Literatur zum schweizerischen wie zum deutschen und französischen Recht allgemein anerkannt (
BGE 69 II 249
und dortige Hinweise).
Der genannte Grundsatz will allerdings nicht eine absolute Gleichbehandlung aller Aktionäre gewährleisten. Er bedeutet
BGE 91 II 298 S. 301
vielmehr. dass von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen werden dürfe, als dies für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse des Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (
BGE 69 II 250
,
BGE 88 II 105
; BÜRGI,
Art. 706 OR
N. 36-38).
3.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt auch für das Recht zum Bezug neuer Aktien. Werden diese nicht in erster Linie den bisherigen Aktionären zugeteilt, so vermindert sich ihr Anteil am Gesellschaftsvermögen und ihr Einfluss auf die Geschäftsführung in entsprechendem Ausmass. Die Inhaber neuer Aktien dagegen gelangen gleich wie die bisherigen Aktionäre in den Genuss der offenen und der stillen Reserven. Die Beteiligung der neuen Aktien am Gewinn führt zu einer Verminderung des auf jede einzelne Aktie entfallenden Gewinnanteils. Der Anspruch auf eine dem bisherigen Aktienbesitz entsprechende Beteiligung an der Kapitalerhöhung kann daher nicht bestimmten Aktionären vorbehalten werden, ohne dass eine Schädigung der übrigen eintritt. Eine solche unterschiedliche Behandlung der Aktionäre darf daher auf dem Wege der Statutenänderung oder des Generalversammlungsbeschlusses nur vorgenommen werden, soweit sie zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes unerlässlich ist (SIEGWART, OR Art. 652 N. 11; v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz. S. 281).
4.
Das Bezugsrecht des Aktionärs wird auch in zahlreichen ausländischen Rechten in ähnlicher Weise geregelt.
a) Im deutschen Recht sah früher § 282 HGB ein Bezugsrecht der Aktionäre vor, das jedoch von der Gesellschaft ausgeschlossen werden konnte; die Rechtsprechung liess aber einen solchen Ausschluss nur zu, soweit er zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft notwendig war (RGZ 105 S. 375; 107 S. 75; 132 S. 163; ferner die Bemerkungen von HORRWITZ, Jur. Wochenschrift 1923 S. 817, und von NUSSBAUM, ebenda S. 918).
Das geltende Recht sieht in § 153 des Aktiengesetzes vom 30. Januar 1937 grundsätzlich ebenfalls ein Bezugsrecht des Aktionärs vor, das von der Gesellschaft nur durch einen Generalversammlungsbeschluss ausgeschlossen werden kann, der 3/4 der vertretenen Aktien auf sich vereinigt; der Antrag auf
BGE 91 II 298 S. 302
Fassung eines solchen Beschlusses muss in der Einladung zur Generalversammlung ausdrücklich und innert bestimmter Frist bekanntgegeben werden. Aber auch bei Erreichung der vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheit hat die Generalversammlung nicht völlig freie Hand: Ihr Beschluss, das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre auszuschliessen, kann gerichtlich angefochten werden und wird aufgehoben, wenn er missbräuchlich ist, insbesondere wenn er darauf abzielt, einer Aktionärmehrheit besondere Vorteile zuzuhalten, ohne dass dies durch die Interessen der Gesellschaft gerechtfertigt wird (GADOW/HEINICHEN, Grosskommentar zum Aktiengesetz, 1965, Bd. II § 153 Anm. 16; im gleichen Sinne auch BGHZ 21 S. 355).
b) Im französischen Recht ist ein bevorrechtetes Bezugsrecht der Aktionäre, das die Praxis schon seit langem anerkannt hatte, im Gesetz vom 8. August 1955 verankert worden. Dieses Recht kann nur unter Beobachtung strenger Formvorschriften beseitigt werden: Die Verwaltung muss der Generalversammlung in einem Bericht die Gründe für eine solche Massnahme darlegen und Aufschluss darüber geben, wem die neuen Aktien zugeteilt werden sollen, wie hoch ihr Preis und auf welchen Grundlagen er berechnet worden ist; in einem besonderen Bericht des Aufsichtsrates muss sodann die Richtigkeit dieser Preisberechnung bestätigt sein (ESCARRA, Cours de droit commercial, 1952, S. 550 Nr. 872).
c) Im italienischen Recht räumt Art. 2441 des CC den Aktionären ebenfalls ein bevorrechtetes Bezugsrecht ein, mit Ausnahme des Falles, dass die neuen Aktien gegen Sacheinlagen ausgegeben werden. Im übrigen kann das Bezugsrecht des Aktionärs nur ausgeschlossen werden, wenn die Interessen der Gesellschaft es erheischen; es bedarf dazu eines Generalversammlungsbeschlusses, der mindestens die Hälfte des Gesellschaftskapitals auf sich vereinigt. Nach der Auffassung von MOSSA, Trattato del nuovo diritto commerciale, t. IV, 1957, S. 512, kann das Bezugsrecht der Aktionäre nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden, z.B. aus sozialpolitischen Gründen, um eine Beteiligung der Arbeiterschaft am Unternehmen zu ermöglichen, oder weil die Beseitigung für die Gesellschaft notwendig ist, so wenn nur neue Aktionäre in der Lage sind, der Gesellschaft Kapitalien zuzuführen.
5.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz bewirkt im vorliegenden Fall der Ausschluss des Klägers vom Bezugsrecht
BGE 91 II 298 S. 303
nicht nur eine verhältnismässige Verminderung seines Stimmrechts (das ein wohlerworbenes Recht ist;
Art. 646 Abs. 3 OR
), sondern überdies eine schwere finanzielle Einbusse. Auf Grund des von ihr eingeholten Gutachtens stellt die Vorinstanz fest, dass das Reinvermögen der A.-G. per Ende 1961 Fr. 507'161.60 betrug, woraus sich ein innerer Wert jeder Aktie von Fr. 5'071.62 ergibt. Wird das Aktienkapital durch Ausgabe neuer Aktien zum Nominalwert von Fr. 50'000.-- auf Fr. 100'000.-- erhöht, so fällt der Wert der einzelnen Aktie auf Fr. 2'785.80, was zu einem Verlust des Klägers im Betrage von Fr. 68'754.60 führt. Macht die Gesellschaft vollen Gebrauch von der ihr durch den streitigen Generalversammlungsbeschluss eingeräumten Befugnis zur Erhöhung des Aktienkapitals auf Fr. 200'000.--, so sinkt der innere Wert jeder Aktie auf Fr. 1'642.90 (immer vorausgesetzt, dass die neuen Aktien zu pari ausgegeben werden). Da in diesem Falle der Wert der 30 Aktien des Klägers von Fr. 152'154.-- auf Fr. 49'287.-- sinken würde, ergäbe sich für ihn ein Verlust von Fr. 102'861.-- und für die Mehrheitsaktionäre eine entsprechende Bereicherung.
Die Beklagte wendet ein, da nach dem Beschluss der Verwaltungsrat befugt sei, die Modalitäten einer allfälligen Kapitalerhöhung festzulegen, stehe heute weder die Durchführung einer solchen, noch der Preis, zu dem die neuen Aktien abgegeben würden, fest. Es sei daher unbegreiflich, wie die Vorinstanz annehmen könne, der Kläger werde durch die angefochtene Statutenbestimmung um Tausende von Franken geschädigt. Erst wenn der Verwaltungsrat bei einer künftigen Kapitalerhöhung kein oder ein nicht dem wirklichen Wert der Aktien entsprechendes Agio einfordern würde, könnte man von einer vermögensrechtlichen Schädigung des Klägers sprechen; dann stünden ihm jedoch die einschlägigen Rechtsmittel zur Verfügung.
Diese Auffassung geht fehl. Verwaltungsratsbeschlüsse können nicht gerichtlich angefochten werden (
BGE 76 II 61
), und der Kläger hätte sein Anfechtungsrecht gegenüber dem Generalversammlungsbeschluss verwirkt, wenn er dessen Durchführung durch den Verwaltungsrat abgewartet hätte. Entscheidend ist, dass der Generalversammlungsbeschluss dem Verwaltungsrat ermöglicht, eine Massnahme zu treffen, welche den Minderheitsaktionär dermassen schädigen würde. Die Generalversammlung hätte ohne weiteres den Ausgabepreis der neuen Aktien festsetzen
BGE 91 II 298 S. 304
können (wie dies z.B. im französischen Recht das Gesetz vorschreibt), oder sie hätte zum mindesten bestimmen können, der Verwaltungsrat habe die neuen Aktien zu einem ihrem Wert inneren entsprechenden, durch ein Treuhandunternehmen zu ermittelnden Kurs auszugeben. Statt dessen lässt der Beschluss der Generalversammlung dem Verwaltungsrat völlig freie Hand und schafft damit die Möglichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in die Interessen der vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Gesellschafter. Schon das allein macht den Beschluss anfechtbar.
Da zugestandenermassen der Einfluss des Klägers in der Gesellschaft geschwächt werden soll, ist übrigens mit Sicherheit anzunehmen, dass der Verwaltungsrat das Kapital bis zum statutarisch zulässigen Höchstbetrag erhöhen würde, und da er aus den bezugsberechtigten Aktionären besteht, hätte er auch ein Interesse daran, die neuen Aktien zum Nennwert oder mit zu geringem Agio auszugeben.
6.
Beim Entscheid darüber, ob der Ausschluss des Klägers vom Bezugsrecht durch die Interessen der Gesellschaft sachlich gerechtfertigt sei, hat sich die Vorinstanz von folgenden Erwägungen leiten lassen: Der Kläger habe nach seiner Entlassung durch die Beklagte in Visp, wo sich eine Zweigniederlassung der Beklagten befinde, ein Konkurrenzunternehmen eröffnet und für dieses der Beklagten Arbeiter abgeworben. Es sei nun zwar begreiflich, dass die Beklagte sich eines Aktionärs zu entledigen versuche, der ihr in dieser Weise Konkurrenz mache. Anderseits sei es dem Kläger nicht zu verargen, dass er danach gestrebt habe, in seinem angestammten Berufe weiter zu arbeiten. Das Verhalten des Klägers bedrohe das Fortbestehen des Beklagten nicht, da diese ein solides Unternehmen sei und über beträchtliche Reserven verfüge. Selbst wenn der Kläger sein Bezugsrecht nach Massgabe seines gegenwärtigen Aktienbesitzes ausübe, vermöge er den Geschäftsgang der Gesellschaft nicht mehr als bis anhin zu seinen Gunsten zu beinflussen. Die Ausschliessung des Klägers vom Bezugsrecht werde daher durch die Interessen der Gesellschaft nicht gerechtfertigt; sie stelle eine unsachliche Massnahme dar, die keinen Rechtsschutz finden könne.
Soweit diese Erwägungen tatsächliche Verhältnisse betreffen, sind sie für das Bundesgericht verbindlich; soweit sie sich auf Rechtsfragen beziehen und vom Bundesgericht überprüft werden können, ist ihnen beizupflichten. Was die Beklagte in der
BGE 91 II 298 S. 305
Berufungsschrift gegen sie vorbringt, hält der Prüfung nicht stand.
a) Die Beklagte hält die beanstandete Beschränkung des Bezugsrechtes für gerechtfertigt, weil sie dem Schutz der Gesellschaft gegen das Eindringen der Konkurrenz diene.
Der Kläger betätigt sich zwar heute als Konkurrent der Beklagten. Dazu war er aber durch seine Entlassung gezwungen, da ihm nicht zugemutet werden konnte, seinen erlernten Beruf aufzugeben oder sich anderswo niederzulassen. Wenn er Angestellte der Beklagten dazu veranlasst hat, in das von ihm gegründete neue Unternehmen überzutreten, so handelte er dabei nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär der Beklagten, sondern weil er das Personal dank seiner Tätigkeit als Leiter einer Abteilung der Beklagten kannte.
Die Aktiengesellschaft ist vor allem eine Kapitalgesellschaft. Der Aktionär ist zu nichts weiterem verpflichtet als zur Leistung seiner Einlage. Verpflichtungen persönlicher Art auferlegt ihm das Gesetz nicht. Insbesondere ist er in seiner Tätigkeit ausserhalb der Gesellschaft frei und braucht auf die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre keine Rücksicht zu nehmen (FROMER, Die Treuepflicht des Aktionärs, ZSR 58 S. 216 f.). Es ist daher einem Aktionär (auf jeden Fall wenn er nicht dem Verwaltungsrat angehört) nicht verwehrt, sich als Konkurrent der Gesellschaft zu betätigen. Die Tatsache, dass der Kläger heute ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten betreibt, vermag daher die im Ausschluss vom Bezugsrecht bestehende rechtsungleiche Behandlung nicht zu rechtfertigen.
Die Gesellschaft kann sich lediglich dagegen wehren, dass ihr Geschäftsgang und die Gesellschaftsbeschlüsse durch Aktionäre, die zugleich ihre Konkurrenten sind, in unsachlicher Weise zum persönlichen Vorteil dieser Aktionäre beeinflusst werden. Eine solche Gefahr besteht aber im vorliegenden Fall nicht. Selbst wenn dem Kläger das Bezugsrecht im vollen Umfang zugestanden wird, verfügt er in der Generalversammlung nach wie vor über 30% der Stimmen und kann somit weder die andern Aktionäre in die Minderheit versetzen noch das Zustandekommen von Beschlüssen verhindern, die eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 der Stimmen erfordern. Art. 12 Abs. 2 der Statuten der Beklagten sieht allerdings vor, dass zur Fassung bestimmter Beschlüsse 3/4 des Aktienkapitals vertreten sein müssen. Der Kläger könnte also durch sein blosses Fernbleiben das Zustandekommen solcher
BGE 91 II 298 S. 306
Beschlüsse verhindern. Das gelänge ihm aber nur für kurze Zeit; denn die Statuten sehen vor, wenn dieses Quorum nicht erreicht werde, könne die Entscheidung in der folgenden Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen werden.
Die Beklagte meint, durch die Ausübung des Bezugsrechtes könnte der Kläger seine Stimmkraft vermehren. Das trifft nicht zu; denn gemäss
Art. 652 OR
hat der Kläger ein Bezugsrecht nur im Verhältnis seines bisherigen Aktienbesitzes; er kann also höchstens die Aufrechterhaltung des bisherigen Stimmenverhältnisses erreichen.
Richtig ist dagegen, dass der Kläger als Aktionär Einblick in den Tätigkeitsbericht der Verwaltung und in die Rechnung der Gesellschaft erhält. Da er zugleich Konkurrent der Gesellschaft ist, mag ihr dies unangenehm sein. Ihr Wesen als reine Kapitalgesellschaft verbietet ihr indessen, einen Aktionär wegen seiner Stellung als Konkurrent in seinen Rechten zu beeinträchtigen.
Die von der Beklagten ins Feld geführten Unzukömmlichkeiten sind geringfügig im Vergleich zu den Eingriffen in die Interessen des Klägers, die dieser durch den Ausschluss vom Bezugsrecht erleidet, und vermögen daher eine so einschneidende Massnahme nicht zu rechtfertigen.
b) Die Beklagte macht geltend, die getroffene Regelung des Bezugsrechtes sei für die Wahrung der Selbständigkeit und Eigenständigkeit des Unternehmens notwendig. Sie führt aus, die Wyss-Fux A.-G. habe im Grunde genommen nie den Charakter einer Kapitalgesellschaft gehabt; sie sei eine Kleinaktiengesellschaft, bei der die "personalen Elemente" überwiegen und die "unter der stillschweigenden Voraussetzung der aktiven Mitarbeit der Aktionäre" gegründet worden sei.
Das letztere ist eine unbewiesene Parteibehauptung, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze findet; für eine Vereinbarung dieses Inhalts wäre übrigens in den Statuten einer A.-G. kein Raum.
Das angebliche Überwiegen des persönlichen Elementes sodann ist ein Gesichtspunkt, der dem Wesen der Aktiengesellschaft fremd ist und sich nur in ganz beschränktem Masse, nämlich durch eine Vinkulierung der Aktien, verwirklichen lässt. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte übrigens in Art. 7 der Statuten Gebrauch gemacht. Darüber hinaus liesse sich aus einer solchen Absicht der Gründer nichts ableiten. Die Tatsache, dass die Gründer des Unternehmens die Form der
BGE 91 II 298 S. 307
Aktiengesellschaft gewählt haben, setzt den Willen zur Schaffung einer Kapitalgesellschaft voraus, mit der Folge, dass die Gesellschafter die Rechte und Pflichten haben, die das Gesetz und die Statuten für diese Gesellschaftsart festlegen, keine andern. Wer sich für die Form der Aktiengesellschaft und für die damit verbundenen Vorteile entscheidet, hat sich auch den Folgen zu unterziehen, die sich daraus ergeben. Wenn die Gründer das Hauptgewicht auf das persönliche Element legen wollten, standen ihnen dafür andere im Gesetz vorgesehene Gesellschaftsformen zu Gebote. Die Zulässigkeit der im Streite liegenden Massnahme ist jedoch im Lichte der für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften zu beurteilen, während blosse unverwirklichte Absichten, wie die Beklagte sie heute den Gründern unterschiebt, ausser Betracht zu bleiben haben.
Bei der Abwägung der auf dem Spiele stehenden beiderseitigen Interessen ist zwar ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine aus nur wenigen Aktionären bestehende Kleinaktiengesellschaft handelt. Bei einer solchen kann es sich allerdings unangenehm auswirken, wenn ein Konkurrent, der als Aktionär über 30% der Stimmen verfügt, an der Generalversammlung teilnimmt. Aber diese Unzukömmlichkeit wiegt, im Ganzen gesehen, nicht schwerer als das Vorhandensein einer starken Minderheitsgruppe bei einer grossen Aktiengesellschaft.
Auch unter diesem Gesichtspunkt stehen die der Gesellschaft erwachsenden Nachteile in keinem Verhältnis zu den einschneidenden Wirkungen, die der angefochtene Beschluss für die Interessen des Klägers hat. Es bestätigt sich im vorliegenden Fall die gerade bei persönlich bestimmten Kleinaktiengesellschaften öfters anzutreffende Erscheinung, dass Gesellschaftsinteressen vorgeschoben werden, um Minderheiten zu schädigen (BÜRGI, Interessenabwägung im Gesellschaftsrecht, in Mélanges Carry 1964, S. 20 f.). Die Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen lässt den angefochtenen Beschluss, der zum Zweck der Entrechtung eines bestimmten Aktionärs gefasst worden ist, als offensichtlich unhaltbar erscheinen.
Zum selben Ergebnis führt der Vergleich mit den Verhältnissen bei der Kollektivgesellschaft, die eine typische Personengesellschaft ist. Die Übertretung des Konkurrenzverbotes durch einen Kollektivgesellschafter (
Art. 561 OR
) kann wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft oder zur Ausschliessung des Fehlbaren sein (
Art. 574, 577 OR
), wobei dieser jedoch
BGE 91 II 298 S. 308
Anspruch auf Auszahlung seines vollen Anteils am Gesellschaftsvermögen hat. Es kann daher einer Aktiengesellschaft unmöglich gestattet sein, den Aktionär wegen einer ihm nicht verbotenen Konkurrenztätigkeit durch Erhöhung des Aktienkapitals unter Ausschliessung des Bezugsrechtes um zwei Drittel seines Anteils am Gesellschaftsvermögen zu bringen.
Käme bei der Beklagten trotz der gewählten Gesellschaftsform dem persönlichen Element die behauptete überragende Bedeutung zu, so hätte die Beklagte eben aus dem von ihr selber durch die Entlassung herbeigeführten Ausscheiden des Klägers die einzig mögliche Konsequenz zu ziehen: nämlich die Gesellschaft aufzulösen.
c) Die Beklagte beruft sich endlich darauf, dass der Erwerb neuer Aktien der Gesellschaft dem Kläger zusätzliche Mittel für den weiteren Ausbau seines Konkurrenzunternehmens verschaffen würde; die Beschränkung des Bezugsrechtes bilde für sie das einzige Mittel, einer solchen Erweiterung des Konkurrenzbetriebes entgegenzutreten und sich damit ihren Absatz auf dem Platze Visp zu sichern.
Auch diese Argumentation beruht auf tatsächlichen Voraussetzungen, für die es an den erforderlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlt. Sie lässt aber immerhin das von den Mehrheitsaktionären verfolgte Ziel deutlich zu Tage treten: Die Beklagte will dem Kläger die Mittel sperren, um ihn in seiner Geschäftstätigkeit in Visp zu behindern. Sie erklärt ausdrücklich, er habe sein Unternehmen bloss dank der Verpfändung seiner Aktien der Wyss-Fux A.-G. aufbauen können. Es liegt darum auf der Hand, dass er in grosse Schwierigkeiten geraten müsste, wenn die von ihm verpfändeten Aktien 2/3 ihres Wertes einbüssen würden.
Die Argumentation der Beklagten bestätigt übrigens auch, dass die Ausgabe der neuen Aktien deren Übernehmern neue Mittel verschaffen soll, dass somit der Emissionspreis nicht dem inneren Wert der Aktien entsprechen würde.
7.
Der streitige Beschluss wurde in der zugestandenen Absicht gefasst, die Interessen des Minderheitsaktionärs durch Beschränkung seiner Mittel zu schädigen. Damit erweist sich der Beschluss als ein typischer Fall der Verletzung der Interessen einer Minderheit unter dem Deckmantel allgemeiner Interessen der Gesellschaft. Die Beklagte vermag denn auch keinen stichhaltigen Grund namhaft zu machen, der zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft eine so schwerwiegende
BGE 91 II 298 S. 309
Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre rechtfertigen würde. Der Ausschluss eines Aktionärs vom Bezugsrecht muss die Ausnahme bleiben. Mit Rücksicht auf die einschneidenden Folgen, die er auf die Interessen des betroffenen Aktionärs hat, ist er nur zulässig, soweit er für den Bestand und die Weiterentwicklung der Gesellschaft unerlässlich ist, wie z.B. im Falle von Sacheinlagen (Grundstücken, Maschinenanlagen), welche die Gesellschaft für die Entwicklung des Unternehmens benötigt und die vom Eigentümer nur gegen Überlassung von Aktien erhältlich sind. Eine Kapitalerhöhung aber, die nur einem Teil der Aktionäre vorbehalten wird und die Verdrängung einer Minderheit bezweckt, ist rechtlich nicht schutzwürdig.
8.
Selbst wenn man übrigens dem Einwand, ein Aktionär, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt, könnte auf den Geschäftsgang der A.-G. einen nachteiligen Einfluss ausüben, eine gewisse Berechtigung zubilligen wollte, müsste der streitige Generalversammlungsbeschluss gleichwohl aufgehoben werden, weil er so, wie er lautet, für die Verfolgung des Geschäftszweckes im Gesamtinteresse der Aktionäre nicht "unumgänglich notwendig" wäre. Die Gesellschaft hätte die schädigenden Auswirkungen eines solchen Beschlusses dadurch abwenden können, dass sie den Ausgabepreis für die neuen Aktien gestützt auf seriöse Berechnungen auf einen dem inneren Wert der Aktien entsprechenden Betrag festgesetzt hätte. Dann erschiene der Beschluss in einem wesentlichen anderen Lichte, und man könnte sich allenfalls fragen, ob die dadurch ohne Vermögensschaden bewirkte Schwächung des Einflusses des Klägers in der Gesellschaft sachlich vertretbar sei. Diesen Weg hat die Beklagte jedoch nicht eingeschlagen, weshalb die Frage offen bleiben kann.
Wenn die Mehrheitsaktionäre tatsächlich dem persönlichen Element entscheidendes Gewicht beilegten und mit dem Kläger wegen seiner Konkurrenztätigkeit nicht mehr in einem Gesellschaftsverhältnis stehen wollten, wäre, wie bereits angetönt worden ist, der richtige Weg der gewesen, die Gesellschaft aufzulösen und eine neue Gesellschaft zu gründen, welche die Aktiven und Passiven der Beklagten übernommen hätte. Dieses Vorgehen hätte gestattet, einen unerwünschten Aktionär unter gleichzeitiger Wahrung aller seiner Ansprüche auszuschalten.
Soweit sich die Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz über den Generalversammlungsbeschluss betreffend das Bezugsrecht richtet, ist sie somit unbegründet.
BGE 91 II 298 S. 310
9.
Die Vorinstanz hat auch den Beschluss der Generalversammlung vom 5. November 1962 über die Gewinnverteilung aufgehoben, wonach für das Geschäftsjahr 1961 eine Dividende von 4% ausgeschüttet und der Geschäftsleitung eine "Entschädigung" von Fr. 15'000.-- ausgerichtet werden sollte.
Die Vorinstanz führt aus, die Dividenden seien für 1956 und 1957 von 7 auf 14% gestiegen und hätten von 1958-1960 jeweils 28% betragen. Der Reingewinn von 1960 im Betrage von Fr. 15'931.90 sei fast vollständig zur Ausrichtung der Dividende verwendet worden. Obwohl der Reingewinn von 1961 nahezu doppelt so hoch sei (Fr. 30'836.95), habe die Generalversammlung eine Dividende von nur 4% beschlossen. Das sei bloss geschehen, um den Kläger zu schädigen. Der Beschluss verletze deshalb das Recht des Klägers auf angemessene Beteiligung am Reingewinn. Die Auszahlung einer Entschädigung an die Geschäftsführer rechtfertige den erwähnten Dividendensatz nicht. Sie erfolge erstmals und sei in den Statuten nicht vorgesehen. also gesetzwidrig. Jedenfalls sei sie unzulässig, weil sie nur bezwecke, dem Kläger seinen Anteil am Reingewinn vorzuenthalten. Dieses Vorgehen gegenüber einem Minderheitsaktionär sei willkürlich.
Die Beklagte ficht mit der Berufung auch die Aufhebung des Beschlusses betreffend die Gewinnverteilung als bundesrechtswidrig an.
10.
Nach
Art. 660 OR
hat der Aktionär Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn; dabei handelt es sich um ein sog. wohlerworbenes Recht im Sinne von
Art. 646 OR
. Dieser Anspruch ist allerdings eingeschränkt durch die weitgehenden Befugnisse, die das Gesetz der Generalversammlung oder der Verwaltung hinsichtlich der Verfügung über den Reingewinn einräumt. So kann die Generalversammlung insbesondere den Reingewinn zur Äufnung der Reserven oder zu andern nach Gesetz und Statuten zulässigen Zweckenverwenden. Die Gerichte können die Angemessenheit der hierüber gefassten Beschlüsse nicht überprüfen. Sie können nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich überschritten hat (
BGE 54 II 29
,
BGE 72 II 297
, 304).
Im vorliegenden Fall ist der Beschluss der Generalversammlung schon deshalb verdächtig, weil trotz einem gegenüber dem Vorjahr annähernd verdoppelten Reingewinn die Dividende im Verhältnis von 7:1 herabgesetzt wurde, während die finanzielle
BGE 91 II 298 S. 311
Lage der Gesellschaft günstig war und nichts vorlag, was eine solche Herabsetzung gerechtfertigt hätte. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte diese Massnahme lediglich den Zweck, den Kläger zu schädigen.
Den Ausschlag gibt aber, dass diese Herabsetzung Hand in Hand ging mit der Ausrichtung einer "Entschädigung" an die Verwaltung. Diese "Entschädigung" sollte dem Reingewinn entnommen werden. Sie ist also ein "Gewinnanteil", d.h. eine Tantième im Sinne der
Art. 627 Ziff. 2 und 677 OR
. Der Versuch der Beklagten, dies in Abrede zu stellen, ist unbehelflich. Das Wort "Tantième" findet sich nur in der Randnote zu
Art. 677 OR
; diese Bestimmung umschreibt die Voraussetzung für die Ausrichtung von "Gewinnanteilen" an die Mitglieder der Verwaltung, ohne sich über die Gründe für eine solche Ausrichtung auszulassen. Ebenso spricht
Art. 627 Ziff. 2 OR
nicht von Tantièmen, sondern von einer "Beteiligung der Verwaltung am Reingewinn". Dasselbe trifft zu auf
Art. 689 Ziff. 3 OR
, wonach die Festsetzung des "Gewinnanteils der Verwaltung" in die ausschliessliche Zuständigkeit der Generalversammlung fällt. In der Lehre wird denn auch kein Unterschied gemacht zwischen einer "Entschädigung", die nicht unter die gesetzliche Regelung fallen würde, und einer "Tantième", die ihr allein unterstünde (SIEGWART,
Art. 627 OR
N. 5; BÜRGI,
Art. 677 OR
N. 2 ff.). Wenn in
BGE 82 II 148
zwischen diesen beiden Begriffen unterschieden wurde, war das darauf zurückzuführen, dass in jenem Falle die Statuten bestimmten, die Verwaltung solle für ihre Tätigkeit eine von der Generalversammlung festzusetzende Entschädigung erhalten, und streitig war, ob der den Mitgliedern des Verwaltungsrates zugesprochene Betrag eine angemessene Vergütung für ihre Tätigkeit bedeutete oder das Ausmass einer solchen übersteige und deshalb eine in den Statuten nicht vorgesehene Gewinnbeteiligung darstelle.
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber bei der von der Generalversammlung beschlossenen "Entschädigung" unzweifelhaft um eine "Gewinnbeteiligung" im Sinne der oben genannten Vorschriften. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 627 Ziff. 2 OR
kann die Generalversammlung die Ausrichtung eines Gewinnanteils an die Verwaltung nur beschliessen, wenn eine solche in den Statuten der Gesellschaft vorgesehen ist. An dieser Auffassung, zu der sich das Bundesgericht unter Auseinandersetzung mit den in der Literatur vertretenen gegensätzlichen Meinungen
BGE 91 II 298 S. 312
in
BGE 84 II 552
f. bekannt hat, ist festzuhalten. Da die Statuten der Beklagten eine solche Gewinnbeteiligung nicht vorsehen, ist der Generalversammlungsbeschluss vom 5. November 1962, der eine solche gleichwohl anordnet, ungesetzlich und daher aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantons gerichts des Kantons Wallis vom 3. Februar 1965 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
565081af-5da0-4f82-a627-232c76d4cb98 | Urteilskopf
98 II 325
48. Extrait de l'arrêt de la I/e Cour civile du 27 juin 1972 dans la cause Charles Aerni SA et Csts contre Vulcain et Studio SA | Regeste
1.
Art. 66 OG
. Liegt ein neuer Entscheid im Sinne dieser Bestimmung vor, so können die Parteien die im ersten Entscheid endgültig beurteilten Fragen nicht mehr aufwerfen (Erw. 2 und 3 a und b).
2.
Art. 66 PatG
. Ist eine neue Lösung nach Patentgesetz geschützt, so liegt eine Nachahmung im Sinne dieses Gesetzes vor, wenn ein Dritter die Erfindung oder ihre Wesensmerkmale in abgeänderter Form benützt (Erw. 3 c).
3.
Art. 42 und 423 OR
,
Art. 7 PatG
. Wird der Inhaber eines Patentes in seinen Rechten verletzt, so kann er vom Verletzer entweder Schadenersatz oder die Herausgabe des widerrechtlichen Gewinnes verlangen. Diese beiden Klagen sind voneinander unabhängig und schliessen sich gegenseitig aus. Der Schaden des Patentinhabers kann in einer Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven oder in einem Gewinnausfall bestehen (Erw. 5 a).
4. Berechnung des Schadens nach
Art. 42 Abs. 2 OR
(Erw. 5 b und c). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 98 II 325 S. 326
A.-
La Fabrique de montres Vulcain et Studio SA, précédemment Ditisheim et Cie (ci-après: Vulcain SA), est titulaire du brevet d'invention + 259 170. Celui-ci a fait l'objet d'une demande du 27 septembre 1943; il a été enregistré le 15 janvier 1949. Il porte sur une montre-bracelet réveil caractérisée par un fond mince formant une membrane acoustique protégée de telle façon que le volume d'air compris entre ce fond et la lunette constitue un petit résonateur. Il est expiré depuis le 27 septembre 1961.
La montre fabriquée selon ce brevet a été mise sur le marché sous le nom de montre Cricket. Elle a connu d'emblée un grand succès et a été contrefaite par de nombreuses entreprises horlogères. C'est ainsi qu'en 1950, Ditisheim et Cie a actionné, pour contrefaçon, les maisons Lecoultre et C ie SA et Société Jaeger-Lecoultre. Celles-ci ayant conclu reconventionnellement à l'annulation du brevet, le Tribunal fédéral en a admis la validité, par arrêt du 18 mars 1958. Le 14 novembre 1961, le Tribunal fédéral a derechef reconnu la validité de ce brevet dans le procès opposant Vulcain SA à Enicar SA
B.-
Le 31 janvier 1963, Vulcain SA a ouvert action devant le Tribunal cantonal neuchâtelois contre diverses fabriques
BGE 98 II 325 S. 327
d'horlogerie, leur réclamant des dommages-intérêts pour contrefaçon ou imitation de son brevet + 259 170. Plusieurs défenderesses ont transigé. Le Tribunal fédéral, par arrêt du 10 décembre 1968 (RO 94 II 319), réformant le jugement par lequel le tribunal neuchâtelois avait prononcé le 1er juillet 1968 la nullité du brevet, en a reconnu la validité avant qu'il ne soit arrivé à échéance, et renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour examiner la question des contrefaçons, puis statuer le cas échéant sur les dommages-intérêts réclamés aux 13 défenderesses encore au procès.
C.-
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a rendu son nouveau jugement le 6 décembre 1971. Seules 12 défenderesses restaient alors en cause. Il a accueilli la demande, admis dans tous les cas l'imitation de la montre protégée par le brevet et fixé le préjudice de la demanderesse à 15 fr. par montre imitée et vendue illicitement.
Onze des défenderesses ne se sont pas inclinées devant ce jugement. Elles ont été condamnées respectivement à verser à la demanderesse les indemnités suivantes, en capital:
Fr. 1o Cattin, Bourquin et Cie SA: 5 415.--
2o Creation Watch Co. SA: 17 400.--
3o Nobellux SA: 4 920.--
4o Charles Aerni SA: 2 745.--
5o Almedy SA: 4 500.--
6o Emile Jobin et Cie: 4 335.--
7o Pontifa SA: 19 125.--
8o Redia Watch Co. SA: 6 000.--
9o White Star, Weiss et Cie: 1 275.--
10o Bringolf et Cie SA: 742,50
11o Veuve Henri Duvoisin et Cie: 20 640.--
Elles recourent en réforme au Tribunal fédéral; elles requièrent l'annulation du jugement cantonal et le rejet de la demande, subsidiairement le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée conclut au rejet des recours et à la confirmation du prononcé attaqué.
BGE 98 II 325 S. 328
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Le système de la LBI permet à tout intéressé de soumettre au juge la question de la nullité du brevet, sous forme soit d'une action, soit - comme en l'espèce - d'une reconvention ou d'une objection préjudicielle invoquées comme moyen de défense. Le jugement au fond qui rejette un tel moyen en dernière instance ne déploie toutefois d'effets qu'entre les parties au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral a-t-il déclaré dans le présent procès que, même s'il était appelé à statuer pour la troisième fois sur la validité du brevet Vulcain, ses arrêts antérieurs ne préjugeaient en rien sa décision, du moment qu'aucune des défenderesses actuelles n'avait figuré comme partie dans les précédents procès (ATF du 10 décembre 1968, consid. 1 non publié).
En l'occurrence toutefois, il ne s'agit pas d'un quatrième procès, mais du recours contre la nouvelle décision rendue par l'autorité cantonale sur le troisième procès ensuite de l'arrêt rendu le 10 décembre 1968 par la cour de céans, qui a statué sur la validité du brevet. Ce prononcé de dernière instance est définitif entre les parties en cause. Il liait l'autorité cantonale pour la suite du procès (
art. 66 al. 1 OJ
). L'autorité neuchâteloise a donc jugé à juste titre que la validité du brevet était acquise et qu'il ne lui restait plus qu'à statuer sur la question de la contrefaçon ou de l'imitation du brevet, et sur les indemnités.
Il n'y a dès lors pas à examiner les faits nouveaux par lesquels les recourantes voudraient encore démontrer que l'invention "avait été divulguée en Suisse de manière à pouvoir être exécutée par des hommes du métier". Au surplus, ces faits sont de toute manière irrecevables au regard de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ, puisqu'ils n'avaient pas été allégués en première instance.
3.
Les recourantes n'ont jusqu'ici nié la contrefaçon ou l'imitation que d'une manière formelle, sans motivation. Elles n'ont invoqué aucun fait ni preuve. Elles ont limité leur défense aux deux seules preuves dont elles admettaient au départ - à tort - qu'elles entraîneraient la nullité du brevet Vulcain litigieux, à savoir les ventes de 3 montres Cigale en Suisse, de même que la diffusion en Suisse de la revue française La Nature. Leurs thèses laissent paraître implicitement, mais clairement,
BGE 98 II 325 S. 329
que l'imitation n'était pas véritablement contestée. Il suffit de se référer à cet égard à l'allégation selon laquelle la montre Cricket serait l'exécution fidèle du brevet annulé Vulcain + 266 936, lui-même pareil au brevet Bapst & Falize dont la montre Cigale était la réalisation pratique, le tout tombé dans le domaine public, de sorte que la fabrication aurait été libre.
a) La question du caractère réalisable et utilisable de l'invention est déjà jugée.
Certes l'
art. 67 al. 2 OJ
autorise les parties à invoquer des faits nouveaux se rapportant à des questions techniques, dans les contestations portant sur des brevets d'invention. Mais cette faculté est subordonnée à la condition qu'elles "n'ont pas pu les faire valoir devant la juridiction cantonale ou qu'elles n'avaient aucun motif de le faire". La loi n'entend pas faciliter la tâche aux plaideurs qui n'ont pas conduit leur procès avec la diligence requise devant les juridictions cantonales (RO 85 II 595;
89 II 173
; ATF du 2 mai 1972 dans la cause Grafica c. Wolfensberger). Elle ne leur permet pas de suppléer une carence dans leurs allégués, ni une modification du fondement juridique de leur thèse. Dans ce cas, l'argumentation nouvelle est irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ.
b) Les recourantes font valoir avec raison qu'il appartient à l'inventeur ou à son ayant cause de prouver la contrefaçon ou l'imitation. Cette répartition du fardeau de la preuve est conforme aux art. 66 litt. a et 67 a contrario LBI, applicables en l'espèce en vertu de l'
art. 112 LBI
. La demanderesse a cependant satisfait à cette exigence. On ne saurait par ailleurs reprocher à l'autorité judiciaire neuchâteloise de ne pas avoir mis en oeuvre une expertise, sollicitée par les défenderesses, aux fins d'établir l'absence d'imitation ou de contrefaçon. Celles-ci en effet sont censées avoir renoncé à l'administration de ce moyen de preuve qu'elles considéraient - à tort ou à raison - trop onéreux, en omettant de procéder à l'avance des frais ordonnée par le juge.
En tout état de cause, cette expertise ne pouvait avoir pour objectif que d'apporter la contre-preuve de l'imitation, et non pas de remettre en cause le brevet Vulcain reconnu valable dans le présent procès. Du moment qu'elle n'est pas intervenue, l'autorité neuchâteloise était parfaitement fondée à apprécier librement tous les autres moyens de preuve régulièrement invoqués et administrés en procédure. Elle pouvait dès lors,
BGE 98 II 325 S. 330
sans violer l'
art. 8 CC
, prendre en considération les dossiers, expertises et jugements des affaires précédentes relatifs au brevet litigieux, dont l'édition avait été requise et régulièrement ordonnée. Elle était en droit de forger sa propre conviction en reprenant notamment les constatations et les appréciations précédemment émises par le Tribunal fédéral dans les procès antérieurs à l'occasion desquels ce tribunal avait admis la validité du brevet litigieux. Il est acquis en jurisprudence que l'
art. 8 CC
ne limite pas les moyens de preuve admissibles et ne prescrit pas au juge comment il doit apprécier les preuves et former sa conviction; ces questions relèvent de la procédure cantonale (RO 75 II 103, 86 II 302). Les griefs de violation de l'
art. 8 CC
formulés par les recourantes à l'encontre du jugement déféré sont donc mal fondés en tant qu'ils dénient à l'autorité cantonale la faculté de se référer à d'autres procès à l'occasion desquels les mêmes questions ont déjà été examinées et résolues. Il ne s'agit alors pas d'une res inter alios acta, mais d'éléments de l'appréciation de preuves admises dans le présent procès.
Ainsi, lorsque l'autorité neuchâteloise constate que l'invention protégée par le brevet + 259 170 comporte trois éléments essentiels, à savoir:
a) un fond mince constituant une membrane acoustique, protégeant le mouvement de l'humidité et de la poussière, b) un fond protecteur, isolant la membrane et la préservant des chocs, c) un espace compris entre la membrane et le fond formant résonateur, elle ne fait que reprendre à son compte l'opinion du Tribunal fédéral dans son arrêt Lecoultre du 18 mars 1958, ce qui était son strict droit et que la cour de céans a tout lieu d'entériner, puisqu'elle a à trois reprises reconnu la validité de ce brevet Vulcain. La juridiction neuchâteloise constate encore que les montres litigieuses (c'est-à-dire les imitations des défenderesses) "comportent elles aussi" a) "un fond membrane posé sur la carrure", b) "un double fond perforé ... vissé sur le fond membrane ... sous tension pour le faire sonner", c) "un espace entre la membrane et le fond perforé formant résonateur", pour en déduire qu'"il suffit de comparer les caractéristiques de la montre protégée par le brevet no 259 170 avec celles de la montre construite et vendue par les défenderesses pour se convaincre de leur similitude". Ce sont là des constatations de fait souveraines (
art. 63 al. 2 OJ
). Les recourantes le nient de façon spécieuse. Que le fond protecteur extérieur ajouré soit pressé de force dans un
BGE 98 II 325 S. 331
cran de la lunette comme dans le brevet Vulcain, ou que ce double fond extérieur perforé soit vissé dans la carrure comme dans les imitations litigieuses, reste sans incidence. Tant le pas de vis que le bouton-pression sont des systèmes de fixation largement connus, tombés depuis longtemps dans le domaine public. Cet élément ne constitue pas l'élément distinctif déterminant de l'invention, au regard des revendications du brevet Vulcain litigieux, du moment que, d'après la description de l'invention, l'organe protecteur, c'est-à-dire le double fond extérieur, "pourrait être fixé de toute autre façon ou à toute autre partie de la boîte".
c) Aux termes de l'art. 66 litt. a LBI, entré en vigueur le 1er janvier 1956 (
art. 112 LBI
), l'utilisation illicite d'une invention brevetée est passible de poursuites civiles; l'imitation est considérée comme une utilisation. La loi garantit de la sorte l'invention brevetée non seulement contre les contrefaçons, mais aussi contre les imitations. La contrefaçon réside dans la reproduction exacte de l'objet défini par la revendication (Nachmachen). L'imitation (Nachahmung) n'a pas été définie par le législateur. Celui-ci entend protéger l'inventeur au-delà de la contrefaçon dans toute la mesure où il a enrichi la technique. Il vise à empêcher les tiers d'utiliser la solution nouvelle sous une forme modifiée (cf. RO 64 II 392). Le juge ne doit pas s'en tenir aux termes mêmes de la revendication et se borner à examiner si la prétendue imitation contient chacun des éléments de la revendication: cela reviendrait à limiter son examen à la contrefaçon. Il dégagera au contraire de la revendication les caractères essentiels de l'invention et recherchera s'ils ont été utilisés par celui à qui le demandeur impute une imitation (ATF du 18 mars 1958 en la cause Lecoultre et Cie SA c. Ditisheim et Cie, consid. IV; RO 92 II 291 s. consid. II;
97 II 87
s. consid. 1; BLUM/PEDRAZZINI, Comm. LBI III, n. 5 et 6 ad art. 66 p. 435 s. et TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e partie, 2e éd., p. 859).
A cet égard, les recourantes se bornent à tirer argument de l'utilisation de termes différents par le Tribunal cantonal pour désigner les mêmes choses. Elles font en outre état de différences techniques de caractère accessoire. Suivre leur raisonnement reviendrait à restreindre la notion de l'imitation à celle de contrefaçon, ce qui serait contraire à la loi (RO 92 II 292). Les recourantes n'ont articulé aucune critique précise de nature
BGE 98 II 325 S. 332
à faire naître des doutes à l'encontre de l'appréciation des premiers juges. Les simples critiques globales et massives non spécifiées des recours sont inopérantes. L'examen comparatif des dessins annexés au brevet litigieux et de la montre Cricket produite avec les caractéristiques des montres imitées telles qu'elles sont énumérées dans le jugement déféré permet sans autre de se convaincre de leur similitude, sans qu'une expertise soit encore nécessaire.
Le jugement déféré n'a partant pas violé le droit fédéral en tant qu'il admet à l'encontre de toutes les défenderesses l'imitation du brevet Vulcain + 259 170.
4.
L'utilisation illicite de l'invention de la demanderesse au sens de l'art. 66 litt. a LBI étant acquise, les défenderesses étaient tenues de réparer le préjudice conformément à l'
art. 73 LBI
. S'agissant d'évaluer le préjudice, l'autorité cantonale a tablé sur le bénéfice que l'ayant droit au brevet aurait réalisé par la vente des pièces qu'elle aurait elle-même exécutées si la concurrence ne s'était pas emparée de l'invention (RO 63 II 277); elle s'est fondée sur un rapport Fidhor du 30 juin 1959 et dont les chiffres n'ont pas été contestés par les recourantes pour arrêter les quantités minimum vendues. Elle a arrêté le bénéfice à 15 fr. par montre imitée, tenant compte du fait que les défenderesses avaient réalisé un bénéfice brut de 8 à 16 fr. par pièce, que la demanderesse avait produit une expertise de la Société Fiduciaire suisse du 24 mai 1960 montrant que son bénéfice brut par montre variait entre 58 fr. 41 et 79 fr. 86, qu'elle aurait engagé pour la montre Cricket des dépenses évaluées à 2 000 000 fr., qu'elle réclamait une indemnité de 20 fr. par montre, et que toutes les transactions avaient été passées moyennant une indemnité de 15 fr. par pièce.
Les recourantes avec raison ne remettent plus en cause en instance fédérale la négligence qui leur est reprochée. Elle est manifeste. Peu importe qu'elles se soient fiées aux assurances de leurs fournisseurs.
Les recourantes nient en revanche l'existence d'un dommage et soutiennent que la demanderesse n'en a pas apporté la preuve. Elles contestent en outre la méthode de calcul du préjudice, estimant que l'autorité cantonale aurait dû s'inspirer des considérants de l'arrêt RO 97 II 169 plutôt que de ceux de l'arrêt RO 63 II 280, qu'elles considèrent comme dépassé.
5.
a) Dans l'arrêt Merck & Co. Inc. publié au RO 97 II
BGE 98 II 325 S. 333
169, le Tribunal fédéral a clairement montré la distinction qu'il convient de faire entre les actions en dommages-intérêts, que le titulaire d'un brevet peut fonder sur la lésion fautive de son droit, d'une part, et, d'autre part, celles en restitution du profit que l'auteur de la lésion a tiré sans droit de l'invention; le mérite de ces deux sortes d'actions doit en effet être examiné à la lumière de points de vue différents. Elles sont donc indépendantes les unes des autres et même s'excluent mutuellement (p. 175 ss., 178).
Ce précédent a toutefois rejeté les principes établis par la jurisprudence antérieure seulement dans la mesure où elle ignorait la distinction exposée ci-dessus et confondait les deux types d'actions en concurrence (p. 176/177). Il confirme ainsi de façon générale que le titulaire du brevet peut subir un dommage du fait de la diminution de ses actifs, de l'augmentation de son passif ou, enfin, d'une perte de gain (p. 176). Il admet qu'en matière de dommages-intérêts le bénéfice de l'auteur de la lésion peut constituer une indication utile pour le calcul de la perte de gain subie par le lésé (p. 178). Le jugement attaqué ne contredit en rien ces principes. La demanderesse réclamant des dommages-intérêts pour perte de gain, les premiers juges ont calculé celle-ci en se fondant sur le bénéfice des recourantes.
b) Les recourantes dénient à l'autorité cantonale le droit de prendre en considération des éléments "extrinsèques" au présent procès tels que l'expertise "unilatérale" et "non contradictoire" de Fidhor du 30 juin 1959, le rapport de la Société anonyme Fiduciaire suisse du 24 mai 1960 qui serait un simple allégué de partie non prouvé, ainsi que les indemnités transactionnelles de 15 fr. par pièce convenues avec d'autres imitateurs qui sont des res inter alios acta sans portée pour le présent procès. En violation des
art. 8 CC
et 42 CO, la demanderesse n'aurait prouvé ni avoir subi un dommage, ni avoir été en mesure de fabriquer et de vendre elle-même les milliers de montres que ses concurrents ont imitées, ni même que des commandes lui auraient échappé.
C'est à la procédure cantonale qu'il appartient de déterminer les moyens de preuve admissibles dans un procès. L'
art. 8 CC
ne les limite pas, ni ne prescrit au juge comment il doit former sa conviction. La cour de céans n'a donc pas à contrôler la force probante des indices qui ont engagé la juridiction cantonale à retenir un fait pour constant (cf. l'arrêt de principe RO
BGE 98 II 325 S. 334
75 II 102 consid. 2 et cit.). Ainsi le fait de retenir à la base de son jugement les rapports de Fidhor et de la Société anonyme Fiduciaire suisse, qui sont des fiduciaires dont rien ne permet de suspecter l'indépendance et l'objectivité en l'occurrence, ressortit à l'appréciation de preuves régulièrement admises comme telles en vertu de la procédure cantonale, et partant soustraites à la censure du Tribunal fédéral statuant en réforme. En retenant ces rapports, l'autorité neuchâteloise n'a pas fondé sa décision sur de simples allégués de la demanderesse qui pourraient les rendre factices et constitueraient alors une violation de l'
art. 8 CC
. Au demeurant, les nombres précis des pièces retenues par l'expertise Fidhor sont constants. Seule la recourante Pontifa SA soutient encore dans son recours qu'une partie des 1275 pièces imitées retenues à sa charge n'auraient pas été utilisées pour fabriquer des montres-bracelets réveil: il lui appartenait d'apporter la preuve de cet allégué, de surcroît nouveau dans la procédure et partant irrecevable.
De plus, les affirmations selon lesquelles la demanderesse n'aurait pas été en mesure de fabriquer et de vendre les quantités de montres imitées et qu'elle n'aurait pas prouvé avoir perdu des commandes sont également nouvelles; elles ne sont étayées d'aucune motivation ou réquisition de preuves et sont donc irrecevables.
c) Dès lors qu'on s'en tient aux faits souverainement établis par les premiers juges et vu la difficulté qu'il y a à fixer exactement le préjudice en ces matières, on ne saurait faire grief au Tribunal cantonal neuchâtelois d'avoir apprécié selon l'
art. 42 al. 2 CO
les différents éléments objectifs fournis par le dossier ainsi que par les procès précédents relatifs au même brevet, et d'avoir arrêté ex aequo et bono la perte de gain de la demanderesse à 15 fr. par montre imitée. Cette appréciation n'excède en aucun cas la marge que le droit fédéral entend laisser au juge du fait en considération du cours ordinaire des choses. Au contraire, émanant de juges cantonaux d'une région horlogère, rompus aux affaires de l'horlogerie, elle ne saurait être infirmée, à défaut de faits précis, par les allégués dénués de preuves des défenderesses.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours et confirme le jugement rendu le 6 décembre 1971 par le Tribunal cantonal neuchâtelois. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52 | Urteilskopf
134 III 570
89. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause République du Congo-Brazzaville contre X. (recours en matière civile)
4A_214/2008 du 9 juillet 2008 | Regeste
Gerichtsbarkeits-Immunität eines fremden Staates; Arbeitsvertrag.
Zusammenfassung der anwendbaren Grundsätze, namentlich, wenn der fremde Staat einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat (E. 2). Ein Einsatz als Rechtsexperte im Rahmen einer Kommission der Vereinten Nationen stellt keine untergeordnete Tätigkeit dar; die Gerichtsbarkeits-Immunität des arbeitgebenden Staates muss im Falle eines Rechtsstreites anerkannt werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 134 III 570 S. 571
A.
X., originaire du Congo-Brazzaville où il est né en 1959, a acquis la citoyenneté britannique avant 2003. Depuis cette année-là, il vit à Genève.
A l'occasion de la 60
e
session de la Commission des Droits de l'Homme organisée à Genève sous les auspices de l'ONU, la République du Congo-Brazzaville s'est vu confier la tâche de coordonner les travaux pour l'Afrique dans ce domaine. Dans ce cadre-là, l'Ambassadeur et Représentant permanent de cet Etat auprès de l'ONU a engagé, le 5 avril 2004, X. en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" avec le statut "d'agent du personnel local de l'Ambassade et de la Mission permanente". Dans une note du 7 avril 2004 adressée au Ministre des Affaires étrangères, l'Ambassadeur a expliqué avoir dû s'adjoindre les services de X., "citoyen britannique d'origine congolaise en qualité d'expert-juriste bilingue pour renforcer la Mission dans l'énorme et délicate tâche de la coordination des droits de l'homme pour l'Afrique". Le 13 janvier 2005, X. et l'Ambassadeur ont signé un second contrat de travail attestant l'engagement du premier en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" pendant trois ans pour un salaire mensuel de 5'000 fr. En date du 16 mars 2005, le Ministère des Affaires étrangères de la République du Congo-Brazzaville a promulgué un arrêté confirmant l'engagement de X. au poste de "secrétaire bilingue".
X. a assumé sa mission d'expert juriste bilingue au sein de la Commission des Droits de l'Homme pour le compte de la République du Congo-Brazzaville, en tenant compte des instructions que l'Ambassadeur lui faisait communiquer au besoin. Dans le cadre de ses fonctions, il est arrivé à X. d'utiliser la mention de "Senior Human Rights Lawyer/Expert", laquelle figurait également sur sa carte de visite. A une reprise et après avoir appelé l'Ambassadeur, il a représenté la République du Congo-Brazzaville au sein de la Commission lors d'un vote, au cours duquel il s'est abstenu.
Dès juin 2005, X. a attiré l'attention de l'Ambassadeur sur le fait qu'il n'avait reçu qu'une partie de la rémunération convenue; d'autres rappels ont suivi.
Le 28 juillet 2005, l'Ambassadeur a signifié à X. une "note de cessation de service" selon laquelle il était mis fin "aux fonctions de Monsieur X., membre du Personnel local engagé en qualité de secrétaire bilingue". Le conseil de ce dernier a dénoncé le caractère abusif de la résiliation.
BGE 134 III 570 S. 572
B.
Par mémoire du 20 mars 2006 adressé au Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, X. a ouvert action contre la République du Congo-Brazzaville en paiement de 212'704 fr., à titre de salaires dus et d'indemnité pour congé-représailles.
La défenderesse a soulevé l'exception d'immunité de juridiction.
Par jugement du 9 juillet 2007, le Tribunal des prud'hommes a déclaré la demande irrecevable.
Statuant le 4 avril 2008 sur appel de X., le Président de la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement de première instance, débouté la République du Congo-Brazzaville de son exception d'immunité, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au Tribunal des prud'hommes pour compléter au besoin l'instruction et statuer sur le fond. Il a retenu que X. occupait un poste subalterne, essentiellement au motif qu'il n'avait pas le statut de diplomate, devait régulièrement rendre compte à l'Ambassadeur et recevait des instructions de ce dernier.
C.
La République du Congo-Brazzaville a interjeté un recours en matière civile. Elle concluait à ce qu'il fût constaté que la juridiction des prud'hommes était incompétente pour connaître du litige et à ce que X. fût débouté de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Il n'est pas contesté que la compétence des autorités suisses doit être appréciée en l'espèce à la lumière des règles générales du droit international public relatives à l'immunité de juridiction, telles que dégagées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 124 III 382
consid. 4a p. 388;
ATF 120 II 400
consid. 3d in fine p. 405/406).
2.2
De tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l'immunité des Etats. Le principe de l'immunité de juridiction n'est pas une règle absolue. L'Etat étranger n'en bénéficie que lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté (
jure imperii
). En revanche, il ne peut pas s'en prévaloir s'il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (
jure gestionis
); en ce cas, l'Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse
BGE 134 III 570 S. 573
(
Binnenbeziehung
). Les actes accomplis
jure imperii
(ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis
jure gestionis
(ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l'acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers (
ATF 124 III 382
consid. 4a p. 388/389;
ATF 120 II 400
consid. 4a et b p. 406/407).
En matière de contrat de travail, la jurisprudence admet que, si l'Etat accréditant peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l'opposent à des membres de l'une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu'il s'agit d'employés subalternes. En tout cas, lorsque l'employé n'est pas un ressortissant de l'Etat accréditant et qu'il a été recruté puis engagé au for de l'ambassade, la juridiction du for peut être reconnue dans la règle. L'Etat n'est alors pas touché dans l'exercice des tâches qui lui incombent en sa qualité de titulaire de la puissance publique (
ATF 120 II 400
consid. 4a p. 406,
ATF 120 II 408
consid. 5b p. 409/410;
ATF 110 II 255
consid. 4 p. 261).
Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d'un Etat ressortit ou non à l'exercice de la puissance publique, il faut partir de l'activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l'Etat accréditant de se prévaloir, à l'égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes (
ATF 120 II 408
consid. 5b p. 410).
La qualification d'emploi subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (
ATF 120 II 400
consid. 4b p. 406), de traducteur-interprète (
ATF 120 II 408
consid. 5c p. 410/411), d'employé de bureau (
ATF 110 II 255
consid. 4a p. 261), de femme de ménage (arrêt 4C.338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92) et d'employée de maison (arrêt 4C.73/1996 du 16 mai 1997, publié in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298); il s'agit de fonctions relevant
BGE 134 III 570 S. 574
essentiellement de la logistique, de l'intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l'activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.
3.
3.1
L'intimé possède la nationalité britannique et résidait à Genève lorsqu'il a été engagé par la recourante. Quoi qu'il en dise, ces circonstances ne font pas obstacle en l'espèce à l'immunité de juridiction de la recourante. En effet, l'intimé est né au Congo-Brazzaville, dont il est originaire. Comme la recourante le relève sans être contredite par l'intimé, ce dernier est également citoyen congolais, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permettant de retenir que l'intéressé aurait abandonné sa nationalité d'origine. Au demeurant, la règle de la juridiction du for en faveur des employés engagés sur place et possédant une nationalité autre que celle de l'Etat accréditant, n'est pas absolue. En l'occurrence, une exception était, en tout état de cause, justifiée en raison des liens personnels que l'intimé entretient avec le Congo-Brazzaville et qui ont, parmi d'autres facteurs, motivé son engagement selon la note du 7 avril 2004 de l'Ambassadeur.
3.2
L'intimé a été engagé en raison de ses compétences de juriste bilingue spécialiste des droits de l'homme. Il devait renforcer la Mission de la recourante afin de permettre à cette dernière d'assumer la coordination des travaux de la Commission des Droits de l'Homme pour le continent africain, tâche qui revenait au Congo-Brazzaville cette année-là. L'intimé a accompli sa mission d'expert sous la direction et selon les directives de l'Ambassadeur, qui les lui transmettait directement ou par l'entremise du Ministre conseiller rattaché à la Mission. L'intimé a pris part à des réunions où siégeaient des diplomates; il a préparé des propositions et assuré la coordination entre diverses Missions africaines; à une occasion, il a, en accord avec l'Ambassadeur, représenté la recourante à l'occasion d'un vote de la Commission des Droits de l'Homme.
En sa qualité d'expert, l'intimé jouait un rôle significatif au sein de la délégation officielle de la recourante auprès d'une commission importante des Nations Unies, ce qui ressort notamment des contacts noués par l'intéressé avec les Missions d'autres Etats africains et du fait qu'il a été appelé à représenter formellement la recourante lors d'un vote de la Commission. Certes, l'intimé devait régulièrement faire rapport à l'Ambassadeur et ce dernier lui donnait des directives.
BGE 134 III 570 S. 575
Mais cette situation n'a rien d'exceptionnel pour une personne travaillant au service d'une ambassade ou d'une mission; on ne saurait déduire de cette circonstance que ladite personne occupe des fonctions subalternes comparables à celle du personnel de service. Même s'il ne jouissait pas du pouvoir décisionnel, l'intimé, en tant qu'expert chargé de tâches spécifiques, avait manifestement une influence sur les décisions prises par le chef de mission dans une activité diplomatique à un haut niveau. A cet égard, ni la spécialisation de l'activité, ni l'absence de statut diplomatique n'excluent que la personne en cause occupe une fonction supérieure.
Selon le contrat l'engageant "en qualité d'expert-consultant", l'intimé devait, entre autres, faire preuve de ponctualité, de tenue dans le service et de serviabilité. Il s'agit certes d'une clause que l'on s'attend plutôt à trouver dans le contrat de travail d'un employé subalterne. Elle apparaît toutefois manifestement comme une clause standard insérée dans les contrats du personnel local, statut sous lequel l'intimé pouvait être engagé. Au demeurant, ce ne sont pas ces exigences et les termes utilisés qui sont déterminants pour qualifier la nature de la fonction examinée, mais bien l'activité réellement exercée. Or, telles que décrites ci-dessus, les tâches confiées à l'intimé ne permettent pas de considérer celui-ci comme un employé subalterne de la Mission.
Sur le vu de ce qui précède, l'immunité de juridiction de la recourante doit être reconnue en l'espèce. Par conséquent, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la demande de l'intimé est irrecevable, faute de compétence des autorités judiciaires suisses pour en connaître. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5651ea61-92ad-4173-b439-af7f49b3cbe0 | Urteilskopf
98 IV 245
49. Urteil des Kassationshofes vom 21. Dezember 1972 i.S. Imfeld gegen von Däniken. | Regeste
Art. 29 StGB
. Strafantragsfrist.
1. Im Verfahren, in welchem nach obwaldnerischem Recht Ehrverletzungen verfolgt werden, ist die Antragsfrist gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf beim Kantonsgericht die Klage und zugleich der im vorauszugehenden Vermittlungsversuch vom Friedensrichter ausgestellte Weisungsschein eingereicht werden (Erw. 1).
2. Die Frage, ob der rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde gestellte, aber erst nach Ablauf der Frist an die zuständige Behörde weitergeleitete Strafantrag gültig sei, bestimmt sich nach kantonalem Recht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 98 IV 245 S. 246
A.-
Am 18. Juli 1969 verfügte das Untersuchungsrichteramt Davos den Abschluss einer gegen von Däniken geführten Strafuntersuchung. In der Folge erfuhr dieser von Äusserungen, die Imfeld im Zusammenhang mit der Strafuntersuchung gemacht hatte. Wegen dieser Äusserungen, die er als ehrverletzend betrachtete, reichte von Däniken am 17. September 1969 schriftliche Strafklage beim Verhöramt des Kantons Obwalden gegen Imfeld ein.
Mit Schreiben vom 19. September 1969 teilte diese Behörde dem Strafantragsteller folgendes mit:
"In Obwalden sind private Ehrverletzungsklagen beim Zivilgericht anhängig zu machen. Der Einreichung der Klage beim Kantonsgericht Obwalden hat eine Sühneverhandlung vorauszugehen, in Lungern, dem Wohnort Imfelds, beim dortigen Friedensrichter."
Auf Grund dieser Rechtsbelehrung suchte von Däniken am 8. Oktober 1969 beim Friedensrichteramt Lungern um einen Sühnevorstand nach. Die entsprechende Verhandlung fand jedoch erst am 20. April 1971 statt, da die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden dem damals in Untersuchungshaft weilenden von Däniken eine Vorladung des Friedensrichters auf den 4. November 1969 nicht zugestellt und ihm eine Teilnahme an der Verhandlung nicht bewilligt hatte.
Am 14. Juni 1971 stellte der Friedensrichter von Lungern den Weisungsschein aus. Mit Klage vom 17. Juni 1971 beantragte von Däniken dem Kantonsgericht Obwalden, es sei Imfeld wegen Verleumdung, evt. übler Nachrede schuldig zu sprechen und zu bestrafen.
BGE 98 IV 245 S. 247
Mit Entscheid vom 3. Februar 1972 wies das angerufene Gericht die Klage ab mit der Begründung, das Strafantragsrecht sei infolge Ablaufs der 3-monatigen Frist verwirkt.
Am 5. Juli 1972 hiess das Obergericht des Kantons Obwalden eine vom Strafkläger eingereichte Appellation gut und wies die Klage zur Beurteilung der rechtzeitig gestellten Begehren an das Kantonsgericht zurück.
B.-
Imfeld führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und auf die Strafklage nicht einzutreten.
C.-
Von Däniken beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Kläger innerhalb von drei Monaten, nachdem ihm der Täter bekannt geworden ist, Strafantrag gestellt hat. Er bestreitet jedoch die Wahrung dieser Frist, da die Klage verspätet beim Kantonsgericht eingereicht worden sei.
Die Willenserklärung des Verletzten, dass ein Strafverfahren aufgenommen werden solle, ist nach der Rechtsprechung dann Strafantrag im Sinne von
Art. 28 StGB
, wenn sie nach dem anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang setzt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nehmen lässt (
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
und 227,
BGE 74 IV 10
). Findet die Strafverfolgung im Zivilprozess statt, so gilt in der Regel die Klage als Strafantrag, das Sühnebegehren dagegen nur dann, wenn es nach kantonalem Prozessrecht den Streit rechtshängig macht (
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
und 228,
BGE 74 IV 10
).
Nach
Art. 56 Abs. 1 ZPO
des Kantons Obwalden ist dann ein Verzicht auf den Rechtsstreit anzunehmen, wenn der vom Friedensrichter ausgestellte Weisungsschein nicht innert 60 Tagen nach stattgefundenem Vermittlungsversuch beim Kantonsgericht eingereicht wird. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Einreichung des Vermittlungsbegehrens keine Rechtshängigkeit bewirkt; denn es führt nicht dazu, dass das Verfahren im Sinne der angeführten Rechtsprechung ohne weitere Erklärung des Klägers seinen Lauf nimmt. Nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Obwalden stellt somit eine beim Friedensrichter eingereichte Ehrverletzungsklage keinen Strafantrag im Sinne des
Art. 28 StGB
dar.
BGE 98 IV 245 S. 248
Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil kommt dem durch Bundesrecht bestimmten Begriff der Klageerhebung in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Von der Klageanhebung hängt ausschliesslich der Eintritt privatrechtlicher Wirkungen ab (vgl.
BGE 49 II 41
,
BGE 74 II 69
).
2.
Nachdem von Däniken die Klage vom 17. Juni 1971 zusammen mit dem Weisungsschein erst nach Ablauf der 3-monatigen Antragsfrist beim Kantonsgericht Obwalden eingereicht hat, bleibt zu prüfen, ob die gesetzliche Verwirkungsfrist allenfalls trotzdem gewahrt wurde, da die erste, fristgerechte Klageerhebung vom 17. September 1969 bei einer unzuständigen Gerichtsbehörde erfolgt ist.
Die Frage, ob der rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde gestellte, aber erst nach Ablauf der Frist an die zuständige Behörde weitergeleitete Strafantrag gültig und von der unzuständigen Behörde von Amtes wegen unverzüglich an die zuständige Instanz weiterzuleiten sei, beurteilt sich nach kantonalem Recht (
BGE 86 IV 225
Erw. 2,
BGE 87 IV 112
).
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist die Eingabe vom 17. September 1969 bei einer unzuständigen Behörde, nämlich beim Verhöramt des Kantons Obwalden, eingereicht worden. Nach der in diesem Kanton gehandhabten Praxis wäre diese Behörde jedoch von Amtes wegen gehalten gewesen, die Strafklage an das dafür zuständige Kantonsgericht weiterzuleiten. Aus dem Umstand, dass das nicht geschehen ist, darf dem Kläger kein Nachteil erwachsen. Das Obergericht schliesst aus diesen Feststellungen, dass die Rückweisung der Strafklage an den Kläger unzulässig war und die Streitsache spätestens mit Einreichung der Strafklage vom 17. September 1969 beim Verhöramt, d.h. am 19. September 1969 rechtshängig geworden ist.
Ist aber die Eingabe vom 17. September 1969 gemäss kantonaler Praxis so zu behandeln, wie wenn sie am 19. September 1969 beim Kantonsgericht rechtsgültig eingereicht worden wäre, so stellt sie ohne Zweifel einen Strafantrag im Sinne des Gesetzes dar. Dadurch, dass das Obergericht die innerhalb der 3-monatigen Frist eingereichte Rechtsschrift nicht als verspätet betrachtete, hat es
Art. 29 StGB
nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5653810c-801e-43b0-870c-3df995d62a2d | Urteilskopf
80 I 375
61. Urteil vom 22. Oktober 1954 i.S. Meierhans gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Warenumsatzsteuer: Steuerpflicht eines Geleisebauunternehmens. | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 80 I 375 S. 375
A.-
Der Beschwerdeführer Emil Meierhans betreibt ein Unternehmen für Geleisebau. Er führt für die SBB Arbeiten an Bahngeleisen aus. Am 17. Juli 1952 trug ihn die eidg. Steuerverwaltung mit Wirkung vom 1. Juli 1952 an als Grossisten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. b WUStB
in das Register der Steuerpflichtigen ein. Mit Einspracheentscheid vom 5. November 1953 bestätigte sie ihren Standpunkt und verhielt den Beschwerdeführer, die seit 1. Juli 1952 erzielten Umsätze und die darauf geschuldete Steuer zu deklarieren. Sie nahm an, Meierhans führe dadurch Warenlieferungen aus, dass er bei der gewerbsmässigen Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung Werkstoffe mit dem Grund und Boden verbinde (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 15 Abs. 2 WUStB
); denn seine Arbeit bei Geleiseerneuerungen und -regulierungen bestehe in
BGE 80 I 375 S. 376
erster Linie in der Verbindung des Unterbau- und Oberbaumaterials mit dem Bahntrasse. Ohne Bedeutung sei, dass die bei der Herstellung verwendeten Werkstoffe von den SBB zur Verfügung gestellt werden. Nach Abzug der steuerfreien "Verbindungslöhne" (
Art. 22 Abs. 1 WUStB
) ergebe sich auf jeden Fall, dass der Beschwerdeführer im Jahre 1951 für mehr als Fr. 35'000.-- Waren geliefert habe.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Einspracheentscheid aufzuheben und den Beschwerdeführer von der Warenumsatzsteuerpflicht zu befreien.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe bis heute noch nie Geleiseneubauten, sondern ausschliesslich Arbeiten an bestehenden Geleiseanlagen ausgeführt. Wenn mit der eidg. Steuerverwaltung davon auszugehen wäre, dass die Geleiseanlage Bestandteil des Bodens der SBB werde, sobald sie vollständig erstellt sei, so wäre jedenfalls die Geleiseregulierung in der Hauptsache steuerfrei; höchstens gewisse damit verbundene unbedeutende Leistungen (Ersatz abgeschlagener Bolzen oder Verteilung und Krampen geringer Mengen neuen Schotters) wären steuerbar, nicht aber alle übrigen Verrichtungen (Anziehen der Befestigungsmittel, Verschieben, Heben, Regulieren des Geleises nach abgesteckter Richtung und Höhe, Umschaffen und Krampen des alten Schotters, Spurregulierung), weil dabei einfach der Boden bearbeitet, nicht neues Material mit ihm verbunden werde.
Aber auch bei der Geleiseerneuerung beschränke sich die Aufgabe des Beschwerdeführers im wesentlichen auf eine Bearbeitung des Bodens. Der Sand und Schotter werde entgegen der Annahme der eidg. Steuerverwaltung nicht erst durch das Feststampfen bzw. das Krampen Bestandteil des Grundstücks. Bei anderer Betrachtung müsste man sich fragen, mit dem wievielten Pickelschlag denn der Schotter die Bestandteilseigenschaft erlange, und sie eventuell verneinen, wenn das Krampen schlecht
BGE 80 I 375 S. 377
ausgeführt wurde. Der Schotter dürfe nicht einmal in den Boden gestampft werden. Er werde nur ausgeebnet und unter den Schwellen verdichtet, so dass Schienen, Schwellen und Schotter jederzeit ohne die geringste Zerstörung oder Beschädigung der Hauptsache wieder losgetrennt werden könnten. Die äussere Verbindung von Schienen, Schwellen und Schotter mit dem Boden bleibe vom Ablad bis zur Fertigstellung der Baute stets gleich, da sie immer nur durch die Schwerkraft und die Adhäsion bewirkt werde, weshalb es willkürlich sei, eine "Verbindung" oder einen "Einbau" irgendwo zwischen dem Ablad und der Abnahme der fertigen Baute zu konstruieren. Massgebend sei der innere Zusammenhang. So werde die Bestandteilseigenschaft des Materials schon durch den Ablad begründet, wenn daraus die Absicht, es für eine Dauerbaute zu verwenden, erkennbar sei; umgekehrt werde sie durch eine als bloss vorübergehend gedachte Trennung vom Bahnkörper nicht aufgehoben. Daher seien von den Arbeiten, die der Beschwerdeführer besorge, höchstens steuerbar der Ablad von Schotter und Sand - die neuen Schienen und Schwellen lade der Bahndienst selbst ab - und der Verlad der alten Schienen und Schwellen. Das Entgelt für diese Leistungen mache aber niemals mehr als Fr. 35'000.-- im Jahr aus.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Warenumsatzsteuerbeschluss unterwirft der Abgabe unter anderm die Lieferung von Waren (Art. 13 Abs. 1 lit. a). Als Warenlieferung gilt nach Art. 15 Abs. 2 auch die Ablieferung der auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellten Ware sowie die Verbindung von Werkstoffen mit dem Grund und Boden bei der gewerbsmässigen Herstellung (Art. 10 Abs. 2) von Bauwerken für fremde Rechnung. Unter Bauwerken im
BGE 80 I 375 S. 378
Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses sind Bauten zu verstehen, die Bestandteil des Bodens werden, auf den sie zu stehen kommen. Das trifft nur zu für Dauerbauten, nicht auch für Fahrnisbauten, die sich von jenen darin unterscheiden, dass sie ohne Absicht dauernder Verbindung auf dem Boden aufgerichtet werden (
Art. 677 ZGB
).
Art. 667 Abs. 2 ZGB
, wonach Bauten Bestandteil des Bodens sind - auch wenn infolge ihrer Wegnahme das Grundstück nicht zerstört, beschädigt oder verändert wird (vgl.
Art. 642 Abs. 2 ZGB
) -, betrifft nur Dauerbauten (HAAB, N. 5 zu Art. 642, N. 13 ff. zu
Art. 667 ZGB
). Fahrnisbauten sind Ware im Sinne des
Art. 17 WUStB
, da sie Gegenstand eines Fahrniskaufes sein können. Werden solche Bauten auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages errichtet so gilt daher als Warenlieferung ihre Ablieferung nach der Herstellung, während bei der gewerbsmässigen Herstellung von Dauerbauten für fremde Rechnung bereits die Verbindung der Werkstoffe mit dem Boden als Warenlieferung zu betrachten ist (
Art. 15 Abs. 2 WUStB
). Geleiseanlagen, wie sie die SBB für ihr Bahnnetz erstellen lassen, sind Dauerbauten, da sie mit der Absicht bleibender Verbindung errichtet werden.
2.
Die bei der Herstellung einer solchen Geleiseanlage verwendeten Werkstoffe werden Bestandteil dieses Bauwerks und damit des Bodens, sobald sie derart zu einem Sachganzen, eben dem Bauwerk, verbunden sind, dass sie nicht mehr als selbständige Sache, als Fahrnis betrachtet werden können. Erforderlich ist einmal eine äussere, physische Verbindung, die nicht ohne Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Sachganzen wieder gelöst werden kann (
Art. 642 Abs. 2 ZGB
). Dazu muss kommen eine gewisse innere Verbindung, eine Beziehung der Hauptsache zum Bestandteil; der Teil muss "zum Bestande der Sache gehören", d.h. mit der Hauptsache bestimmungsgemäss eine Einheit bilden (
BGE 76 II 30
f.). Es liegt auf der Hand, dass eine solche äussere und innere Verbindung nicht schon durch den Ablad des vom Beschwerdeführer
BGE 80 I 375 S. 379
verwendeten Baumaterials auf dem Bahntrasse hergestellt wird. Das Material bleibt Fahrnis, solange es auf dem Bauplatz lediglich deponiert ist. Die blosse Absicht, es für die Baute zu verwenden, ändert daran noch nichts. Erst der Einbau in die Geleiseanlage macht es zu deren Bestandteil. Er wird bewerkstelligt durch die Verbindung des aus Schienen und Schwellen zusammengesetzten Geleises mit dem Schotter und des Schotters mit dem Bahntrasse. Der Schotter wird durch das Unterkrampen und Verdichten unter den Schwellen eingebaut. Erst dadurch werden Geleise und Schotter mit dem Boden der SBB bestimmungsgemäss und dauernd verbunden. Es ist klar, dass die Schwerkraft und die Adhäsion allein diese Verbindung nicht bewirken,wenn sie auch wesentlich dazu beitragen. Müssig sind die Fragen, mit dem wievielten Pickelschlag die Bestandteilseigenschaft des Schotters entstehe und ob sie nicht verneint werden müsse, wenn das Krampen schlecht ausgeführt worden ist. Das Krampen und die übrigen Arbeiten müssen so besorgt werden, dass die feste und dauernde Verbindung, ohne die eine bestimmungsgemäss verwendbare Geleiseanlage nicht entsteht, tatsächlich erreicht wird. Die Bestandteilseigenschaft des derart eingebauten Materials ist daran erkennbar, dass es ohne Beschädigung oder Veränderung des Bauwerks, der Geleiseanlage, nicht mehr losgetrennt werden kann.
Nach der Rechtslehre hebt freilich eine bloss vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf (HAAB, N. 29 zu
Art. 642 ZGB
). Daher hätte man es im Falle, wo der Beschwerdeführer bei der Geleiseregulierung lediglich altes Material lostrennt und alsbald wieder an Ort und Stelle besser einbaut, nicht mit einer unter
Art. 15 Abs. 2 WUStB
fallenden Verbindung von Werkstoffen mit dem Boden bei der Herstellung von Bauwerken zu tun, sondern mit blosser Bearbeitung des Bodens, dessen Bestandteil das bereits vorhandene Bauwerk ist. Auf jeden Fall aber ist diese Bestimmung überall dort anwendbar,
BGE 80 I 375 S. 380
wo der Beschwerdeführer neues Material einbaut: Dadurch werden bei der Herstellung (Neuerstellung oder Instandstellung,
Art. 10 Abs. 2 WUStB
) eines Bauwerks Werkstoffe erstmals derart mit dem Boden verbunden, dass sie zu Bestandteilen des Bauwerks und damit des Bodens werden. Das gilt für Regulierungsarbeiten wie für Gesamterneuerungsarbeiten (Erneuerung des Ober- und des Unterbaus oder nur der Schwellen oder nur des Schotters). Dabei ist grundsätzlich gleichgültig, ob das neue Material vom Beschwerdeführer selbst geliefert oder ihm von den SBB zur Verfügung gestellt wird (
BGE 80 I 47
).
3.
Wird eine Ware, wie hier, zur Herstellung von Bauwerken verwendet, so bemisst sich das steuerbare Entgelt nach dem Wert der Ware im Zeitpunkt ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden (
Art. 22 Abs. 1, Satz 3 WUStB
). Daher kommen die Löhne und übrigen Kosten, die auf die nach dieser Verbindung vorgenommenen Arbeiten entfallen (sog. Verbindungslöhne), für die Berechnung des steuerbaren Umsatzes nicht in Betracht. Die Verwaltungspraxis lässt gestützt auf
Art. 34 Abs 2 WUStB
eine annäherungsweise Ermittlung des steuerbaren Betreffnisses in der Weise zu, dass vom Gesamtbetrag der Kosten der betreffenden baugewerblichen Leistung jeweilen ein bestimmter einheitlicher Prozentsatz für steuerfreie Verbindungslöhne abgezogen wird. Auf Grund vorläufiger Schätzungen, die insbesondere die Höhe der Verbindungslöhne betreffen, ist die eidg. Steuerverwaltung zur Annahme gelangt, dass die Summe der steuerbaren Entgelte, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1951 - 1953 für im Auftrage der SBB vorgenommene Geleisebauarbeiten vereinnahmt hat, weit mehr als Fr. 35'000.-- jährlich beträgt. Es besteht kein Grund, diese Berechnung zu beanstanden. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer zu Recht als Grossist im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. b WUStB
eingetragen und der Deklarationspflicht unterworfen wurde. Eine genauere Ausscheidung und Berechnung der steuerbaren und der steuerfreien Arbeiten
BGE 80 I 375 S. 381
und Entgelte ist im gegenwärtigen Verfahren nicht erforderlich. So kann offen gelassen werden, ob auch solche Regulierungsarbeiten, bei denen kein neues Material eingebaut wird, der Besteuerung unterliegen. Es steht auf jeden Fall fest, dass der Beschwerdeführer jährlich für mehr als Fr. 35'000.-- steuerbare Warenlieferungen ausgeführt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
56650bd3-1993-4c03-9b55-b9e40ba77eb4 | Urteilskopf
97 III 1
1. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden. Lettre aux autorités cantonales de surveillance. Lettera alle autorità cantonali di vigilanza. (3. 2. 1971) | Regeste
Militärisches Meldewesen. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 97 III 1 S. 1
Mit Schreiben vom 8. Oktober 1964 (
BGE 90 III 65
ff.) haben wir die Betreibungs- und Konkursämter angewiesen, für die ihnen obliegende Meldung des Konkurses und der fruchtlosen Auspfändung von Offizieren und Unteroffizieren fortan nur noch das vom Eidgenössischen Militärdepartement aufgestellte Formular 1.70 zu verwenden.
Nach Art. 85 der seit 1. Juli 1970 gültigen Verordnung über das militärische Kontrollwesen vom 23. Dezember 1969 (AS 1970 S. 355 ff.) haben die Betreibungs- und Konkursämter nicht mehr bloss den Konkurs und die fruchtlose Auspfändung von Offizieren und Unteroffizieren, sondern auch den Konkurs und die fruchtlose Auspfändung von Dienst- oder Hilfsdienstpflichtigen mit entsprechender Hilfsdienstfunktion (Funktionsstufen la - 5) zu melden und sind die Meldungen an die Abteilung für Adjutantur, 3000 Bern 25, zu richten. Dementsprechend ist das Formular 1.70 neu gefasst worden. Wir machen die Betreibungs- und Konkursämter hiemit auf diese Neuerungen aufmerksam und weisen sie an, für die in Frage stehenden Meldungen künftig ausschliesslich das neue
BGE 97 III 1 S. 2
Formular 1.70 zu verwenden, das bei der Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern, zu beziehen ist.
Par lettre du 8 octobre 1964 (RO 90 III 65 s.), nous avons invité les offices des poursuites et des faillites à n'utiliser désormais que la formule 1.70, établie par le Département militaire fédéral, pour signaler, comme ils en ont l'obligation, les officiers et les sous-officiers en faillite ou contre lesquels il existe des actes de défaut de biens.
Selon l'art. 85 de l'ordonnance sur les contrôles militaires du 23 décembre 1969 (ROLF 1970 p. 359 ss.), entrée en vigueur le 1er juillet 1970, les offices des poursuites et des faillites doivent signaler non seulement les officiers et les sous-officiers en faillite ou contre lesquels existe un acte de défaut de biens, mais aussi les militaires et complémentaires exerçant des fonctions correspondantes dans le service complémentaire (classes de fonction la à 5) qui se trouvent dans la même situation et ces avis sont à communiquer au Service de l'adjudance, 3000 Berne 25. La formule 1.70 a donc reçu une teneur nouvelle. Nous attirons dès lors l'attention des offices des poursuites et des faillites sur ces modifications et nous les invitons à utiliser dorénavant, pour les avis prescrits, exclusivement la nouvelle formule 1.70 que l'on peut obtenir à la Centrale fédérale des imprimés et du matériel, 3000 Berne.
Con lettera dell'8 ottobre 1964 (RU 90 III 65 e segg.), abbiamo invitato gli uffici di esecuzione e dei fallimenti a servirsi ormai solo del modulo 1.70, istituito dal Dipartimento militare federale, per l'adempimento dell'obbligo di segnalare il nome degli ufficiali e dei sottufficiali in fallimento o oggetto di un atto di carenza di beni.
Secondo l'art. 85 dell'ordinanza sui controlli militari del 23 dicembre 1969 (RU 1970 p. 359 e segg.), entrata in vigore il 1. luglio 1970, gli uffici di esecuzione e dei fallimenti devono comunicare non soltanto i casi di fallimento o di pignoramento infruttuoso degli ufficiali e dei sottufficiali, ma anche i casi di fallimento e di pignoramento infruttuoso dei militari o complementari che esercitano funzioni corrispondenti nel servizio complementare (classi di funzione da la a 5); questi avvisi devono essere comunicati al Servizio dell'aiutantura, 3000 Berna 25. Al modulo 1.70 è stato pertanto dato un nuovo tenore. Attiriamo quindi l'attenzione degli uffici di esecuzione
BGE 97 III 1 S. 3
e dei fallimenti su queste modificazioni e li invitiamo a servirsi d'ora in poi, per i citati avvisi, esclusivamente del nuovo modulo 1.70, ottenibile presso la Centrale federale degli stampati e del materiale, 3000 Berna. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56673bca-4ad6-4333-aded-5f65c0a629ae | Urteilskopf
121 IV 375
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1995 i.S. B. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 und
Art. 11 Abs. 1 OBG
;
Art. 6 OBV
; Ordnungsbussen- und ordentliches Verfahren; Kostenauflage.
Der im Ordnungsbussenrecht vorgesehene Grundsatz der Kostenfreiheit bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren. Wird das ordentliche Verfahren durchgeführt, so beurteilt sich die Kostenauflage nach dem insoweit massgeblichen kantonalen Recht, und zwar auch dann, wenn dabei auf eine Ordnungsbusse erkannt wird. Der Grundsatz der Kostenfreiheit gilt im ordentlichen Verfahren nur dann, wenn es ohne sachlichen Grund eingeleitet worden ist (E. 1c; Klarstellung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 121 IV 375 S. 376
A.-
Am 31. Mai 1994 um 23.20 Uhr missachtete B. als Lenker eines Personenwagens an der Limmat/Fabrikstrasse in Zürich (stadteinwärts) ein Lichtsignal, welches seit 26 Sekunden auf rot stand. Die Widerhandlung wurde durch ein automatisches Verkehrsüberwachungsgerät festgestellt und fotografisch dokumentiert. Die Stadtpolizei Zürich teilte B. in der Folge mit, die festgestellte Übertretung lasse sich nicht mehr im Ordnungsbussenverfahren erledigen, und verzeigte ihn.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste B. am 12. Juli 1994 wegen "Nichtbeachten eines Lichtsignals (Rotlicht); erhöht abstrakte Verkehrsgefährdung" in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) mit Fr. 200.-- und auferlegte ihm die Kosten.
C.-
Auf Einsprache von B. hin kam der Einzelrichter des Bezirkes Zürich am 12. Januar 1995 zum Schluss, mit der Missachtung des Rotlichtes sei keine erhöhte abstrakte Gefährdung verbunden gewesen, weshalb B. Anspruch auf Ausfällung einer Ordnungsbusse habe, und zwar in Höhe von Fr. 80.--. Er habe mit seinem Verhalten jedoch die Untersuchung betreffend schwere Verkehrsregelverletzung bzw. betreffend erhöhte abstrakte Gefährdung schuldhaft und kausal verursacht, weshalb er sämtliche Kosten des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu tragen habe und ihm keine Prozessentschädigung zustehe.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von B. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 16. August 1995 ab.
E.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG; SR 741.03) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- geahndet werden
BGE 121 IV 375 S. 377
(Ordnungsbussenverfahren;
Art. 1 Abs. 1 OBG
). Das Ordnungsbussenverfahren ist, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, obligatorisch anzuwenden. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (
BGE 105 IV 136
E. 1-3). Das Ordnungsbussenverfahren ist unter anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat (
Art. 2 lit. a OBG
). Im Ordnungsbussenverfahren dürfen keine Kosten erhoben werden (
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG
, Art. 6 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr [OBV; SR 741.031]). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde einer Staatsanwaltschaft angenommen, die Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 OBG
sei bundesrechtskonform in einem Fall, wo zu Unrecht das ordentliche Verfahren eingeleitet, dann jedoch eine Ordnungsbusse verhängt wurde (
BGE 105 IV 136
). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, entsprechend verletze im vorliegenden Fall die Kostenauflage Bundesrecht.
b) Einzelrichter und Vorinstanz sind demgegenüber der Ansicht, es sei zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf eine Ordnungsbusse und dem Anspruch auf das Ordnungsbussenverfahren. Der Anspruch auf Ordnungsbusse sei materiellrechtlicher Natur. Aus
Art. 11 Abs. 1 OBG
, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann, folge nicht zwingend, dass diesfalls auch die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Kostenfreiheit gelte. Die Vorinstanz verweist etwa auf den Fall eines Übertretungstäters, der aus reiner Obstruktion oder sonst ohne triftige Gründe das Ordnungsbussenverfahren ablehnt, dann aber im ordentlichen Verfahren doch in eine Ordnungsbusse verfällt wird. Ebensowenig sei das Prinzip der Kostenfreiheit anzuwenden, wenn die Polizeiorgane in Anwendung von
Art. 10 Abs. 3 OBG
von einer Ordnungsbusse abgesehen und den Täter verzeigt hätten in der Annahme, dass dieser wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf. Nach dem Verursacherprinzip sei es zulässig, in solchen Fällen dem Täter die Kosten zu auferlegen.
Im vorliegenden Fall sei die Annahme der Polizei berechtigt gewesen, das Ordnungsbussenverfahren sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer das Lichtsignal, das bereits 26 Sekunden auf rot gestanden sei, an einer unübersichtlichen Verzweigung missachtet habe.
BGE 121 IV 375 S. 378
c) Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Frage, ob und inwieweit einem Beschuldigten Kosten auferlegt werden dürfen, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Zu prüfen ist, inwieweit sich aus dem Bundesrecht (
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG
,
Art. 6 OBV
) etwas Abweichendes ergibt. Das bundesrechtliche Prinzip der Kostenfreiheit bezieht sich offensichtlich auf das Ordnungsbussenverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von
Art. 6 OBV
, zum anderen aus der systematischen Stellung des Prinzips der Kostenfreiheit im Ordnungsbussengesetz.
Art. 6 OBG
bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren und nicht auf den in
Art. 11 OBG
erwähnten Sonderfall, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann. Aus
BGE 105 IV 136
kann nichts Abweichendes hergeleitet werden. Aus diesem Entscheid ergibt sich nur, dass das Prinzip der Kostenfreiheit gemäss
Art. 6 Abs. 1 OBG
anzuwenden ist, wenn ohne sachlichen Grund das ordentliche Verfahren eingeleitet wurde. Im hier zu beurteilenden Fall waren die Polizeiorgane nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer sich nicht einer schweren Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
schuldig gemacht hat, und sie durften und mussten aufgrund der ersten Verdachtsmomente davon ausgehen, dass eine Personengefährdung gegeben sein könnte, welche das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst (
Art. 2 lit. a OBG
). Das Ordnungsbussenverfahren ist bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen (
BGE 114 IV 63
). Das Missachten des Rotlichts erfüllt in der Regel den qualifizierten Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(vgl. BGE
BGE 118 IV 84
); der qualifizierte Tatbestand ist insoweit nur ausnahmsweise aus subjektiven Gründen zu verneinen (vgl.
BGE 118 IV 285
E. 4). Insbesondere dann, wenn der Automobilist wie der Beschwerdeführer 26 Sekunden nach Beginn der Rotlichtphase über eine Kreuzung fährt, können die Polizeiorgane aus sachlich vertretbaren Gründen davon ausgehen, dass das Ordnungsbussenverfahren aufgrund von
Art. 2 lit. a OBG
nicht zur Anwendung kommt. Deshalb steht es im Einklang mit dem Bundesrecht, wenn das ordentliche Verfahren durchgeführt wird. Entsprechend beurteilt sich die Kostenfrage nach dem für das ordentliche Verfahren massgeblichen kantonalen Recht und nicht nach
Art. 6 Abs. 1 OBG
. Dies gilt auch dann, wenn der Richter in Anwendung von
Art. 11 Abs. 1 OBG
im ordentlichen Strafverfahren eine Ordnungsbusse ausfällt, wozu er nach dem Wortlaut dieser Bestimmung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist. Soweit in
BGE 106 IV 205
E. 3 in
BGE 121 IV 375 S. 379
fine die Auffassung vertreten worden sein sollte, eine im ordentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbusse müsse stets, auch unter den Umständen des heute zu beurteilenden Falles, kostenfrei sein, könnte daran nicht festgehalten werden.
2.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
566e8097-a537-4957-b726-179b80645ed9 | Urteilskopf
115 Ib 97
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juli 1989 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
;
Art. 17 Abs. 2 ANAG
;
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
).
1. Die Kinder einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin können gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung erheben; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit zulässig (E. 2b).
2. Gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Kind oder einen Elternteil ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
auch dann zulässig, wenn dem Elternteil die elterliche Gewalt oder Obhut nicht zusteht (Änderung der Rechtsprechung; E. 2e).
3. Verweigerung von Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall (E. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 115 Ib 97 S. 98
Dragica K., geboren 1938, reiste 1975 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. Sie erlitt 1982 einen Verkehrsunfall, ist seither nicht mehr arbeitsfähig und bezieht eine Invalidenrente. Am 2. November 1987 erhielt sie die Niederlassungsbewilligung.
Bis 1973 war Dragica K. in Jugoslawien verheiratet. Aus dieser Ehe ging u.a. der am 2. Oktober 1971 geborene Sohn Mirko hervor. Dieser lebte bisher in Jugoslawien. Die elterliche Gewalt übt der Vater aus.
Am 15. April 1988 stellte Dragica K. ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Mirko, das von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich am 31. August 1988 abgewiesen wurde. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Eine von Dragica K. gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. November 1988 erhobene staatsrechtliche Beschwerde behandelt das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine
BGE 115 Ib 97 S. 99
Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gibt der Ehefrau und den noch nicht achtzehnjährigen Kindern eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden.
In
BGE 111 Ib 3
hat das Bundesgericht entschieden, aufgrund des klaren Wortlauts und der Bindung des Bundesgerichts an die Bundesgesetzgebung (
Art. 114bis Abs. 3 BV
) bestehe aus
Art. 17 Abs. 2 ANAG
kein Anspruch des Ehemannes, in die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau einbezogen zu werden, auch wenn dies gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
(Gleichstellung von Mann und Frau) verstosse. Hinsichtlich der Kinder einer Ausländerin kann gestützt auf den Gesetzeswortlaut solches nicht gesagt werden. Die männliche Form "Ausländer" wird vom Gesetzgeber regelmässig auch für weibliche Personen verwendet, also erlaubt der Gesetzeswortlaut durchaus, dass auch die Kinder einer niedergelassenen Ausländerin eine Niederlassungsbewilligung erhalten.
Bei verfassungskonformer Auslegung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
können auch die Kinder einer niedergelassenen Ausländerin Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung erheben. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten; ob die Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird Gegenstand der materiellen Prüfung sein.
e) Schliesslich stellt sich die Frage, ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung aus Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) abzuleiten ist.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
BGE 115 Ib 97 S. 100
Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in Frage steht (
BGE 111 Ib 4
).
Das Bundesgericht hat es in seiner bisherigen Rechtsprechung aber abgelehnt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden einzutreten, wenn die Beziehung eines Elternteils zu seinem Kind in Frage steht, das familienrechtlich nicht unter seine elterliche Gewalt oder Obhut gestellt ist. Massgebend war dabei die Überlegung, dass die Einreise zur Ausübung eines Besuchsrechts zwar jeweils bewilligt werden muss, ein Aufenthaltsrecht im gleichen Land aber - unter Vorbehalt besonderer Umstände - nicht notwendig ist (unveröffentlichte Urteile vom 22. November 1985 i.S. M. H. und vom 25. Januar 1988 i.S. D. S.).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat nun in einem neuen Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. Berrehab (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138)
Art. 8 EMRK
auch als anwendbar erklärt, wenn Elternteil und Kind einen intensiven Kontakt pflegen, nicht aber zusammen wohnen. Der Gerichtshof hat im konkreten Fall diese Bestimmung zudem als verletzt erachtet, weil er die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Vater des Kindes unter den besonderen Umständen des Falles und im Lichte der von den niederländischen Behörden verfolgten Ausländerpolitik als unverhältnismässig erachtete.
Das Bundesgericht sieht sich aufgrund dieses Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte veranlasst, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Kind oder einen Elternteil selbst dann einzutreten, wenn das Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des entsprechenden Elternteils steht. Voraussetzung bleibt allerdings, dass ein betroffenes Familienglied ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) hat, und dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar leben der 1971 geborene Mirko K, und seine Mutter seit dem zweiten Lebensjahr des Kindes voneinander getrennt. Die elterliche Gewalt wurde dem Vater zugesprochen. Das Kind wuchs in Jugoslawien bei den Grosseltern väterlicherseits auf, während die Beschwerdeführerin seit 1975 in der Schweiz lebt. Die Beschwerdeführerin pflegt mit ihrem Sohn aber regelmässigen schriftlichen und telefonischen
BGE 115 Ib 97 S. 101
Kontakt und begibt sich jeweils mindestens vier Wochen im Jahr nach Jugoslawien, während welcher Zeit Mirko bei ihr weilt. Die familiäre Beziehung erscheint folglich intakt und die Berufung auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist zulässig.
f) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Hinblick auf die anspruchsbegründenden Normen von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
zulässig. Die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen, und es ist materiell zu prüfen, ob gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
eine Niederlassungsbewilligung oder allenfalls gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist.
3.
a)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
verlangt für den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, dass die beteiligten Familienglieder in gemeinsamem Haushalt leben werden. Es ist Ziel und Zweck der Bestimmung, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern.
Dieses gesetzgeberische Ziel wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und er dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. In solchen Fällen liegt der Verdacht nahe, es gehe nicht um das familiäre Zusammenleben sondern vielmehr darum, auf möglichst einfache Weise in den Genuss einer Niederlassungsbewilligung zu gelangen. Das wäre missbräuchlich. Freilich kann es gute Gründe geben, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Rechtsmissbrauch kann deshalb nur nach Prüfung der Umstände des Einzelfalls angenommen werden, wenn sich erweist, dass tatsächlich nicht das familiäre Zusammenleben bezweckt wird.
b) Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn leben seit dem zweiten Lebensjahr des Kindes voneinander getrennt. Die elterliche Gewalt steht dem Vater zu. Der Sohn ist nunmehr siebzehnjährig und wird noch dieses Jahr (nach dem Recht Jugoslawiens) mündig. Die Beschwerdeführerin hat bei Erteilung ihrer Niederlassungsbewilligung gegenüber der Fremdenpolizei ihren minderjährigen Sohn nicht erwähnt.
Nach
Art. 8 Abs. 4 ANAV
besteht kein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn der Ausländer das Vorhandensein eines Familiengliedes im ihn betreffenden Bewilligungsverfahren verschwiegen hat. Diese Bestimmung rechtfertigt sich deshalb,
BGE 115 Ib 97 S. 102
weil die Fremdenpolizei bei Erteilung der Bewilligung an einen Ausländer die zu erwartenden Folgen für die Überfremdung bzw. für den Arbeitsmarkt zu beachten hat (vgl.
Art. 16 ANAG
). Es ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin einen Hinweis auf ihren Sohn unterliess, weil dieser nicht unter ihrer elterlichen Gewalt steht, und sie selbst einen Familiennachzug gar nicht in Betracht zog. Der fehlende Hinweis zeigt dann aber, dass die Beschwerdeführerin den Sohn nicht ihrer Familiengemeinschaft zugehörig erachtete. Aus dem Einreisegesuch vom 15. April 1988 ergibt sich schliesslich mit aller Deutlichkeit, dass nicht das familiäre Zusammenleben angestrebt wird, es dem Sohn vielmehr darum geht, hier eine Arbeitsstelle zu finden.
c) Bei dieser Sachlage erscheint das Begehren um Erteilung der Niederlassungsbewilligung als rechtsmissbräuchlich.
4.
Schliesslich kann Mirko K. auch nicht gestützt auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Wohl ist diese Bestimmung grundsätzlich anwendbar. Geht es der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn nach dem Gesagten jedoch nicht um die Familiengemeinschaft, sondern lediglich darum, ihm hier eine Arbeitsstelle zu verschaffen, so erweist sich das Begehren um Familiennachzug auch im Lichte des von
Art. 8 EMRK
garantierten Anspruchs auf Achtung des Familienlebens ohne weiteres als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
566f1838-6ed9-4f07-bb4d-3e53819b56fe | Urteilskopf
113 III 109
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1987 i.S. F. gegen P. AG (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Parteientschädigung in Streitfällen über die Konkurseröffnung (Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG)
Es ist willkürlich, wenn der Richter in Streitfällen über die Konkurseröffnung dem Begehren der obsiegenden Partei auf Zusprechung einer Entschädigung für die Vertretungskosten nicht entspricht, obwohl die besonderen Umstände des Falles den Beizug eines Anwaltes erfordert haben. | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 113 III 109 S. 109
A.-
Am 19. März 1987 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident von Liestal auf Antrag von F. den Konkurs über die P. AG. Diese erklärte die Appellation an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Am 27. April 1987 teilte sie durch ihren Vertreter dem Obergericht mit, dass sie den geschuldeten Betrag voll bezahlt habe. Im gleichen Schreiben wurde der Rückzug der Appellation erklärt.
Mit Beschluss vom 28. April 1987 hob das Obergericht das Konkursdekret auf und schrieb den Fall als erledigt ab. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden der P. AG auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
B.-
Gegen diesen Beschluss wendet sich F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses betreffend Kostenregelung und Parteientschädigung. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die P. AG zur Bezahlung der obergerichtlichen Kosten und einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten.
BGE 113 III 109 S. 110
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Obergericht die ausserrechtlichen Kosten willkürlich wettgeschlagen habe.
a) Der Grundsatz, wonach diejenige Partei, welche die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens verursacht hat, als unterliegend gilt, ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass eine solche im Konkursverfahren nicht angebracht sei. Im Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren, wo sich komplizierte Fragen stellen könnten, sei der Richter im Konkursverfahren auf die Überprüfung relativ einfacher Fragen beschränkt. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine Parteivertretung durch Anwälte. Wenn ein Anwalt beigezogen werden, so habe die betreffende Partei die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Im übrigen gehe es nicht an, Entschädigungen für materiellrechtliche Auseinandersetzungen zuzusprechen, die von den Parteien im Rahmen des Konkursverfahrens geführt worden seien.
b) In dieser allgemeinen Formulierung widerspricht die Auffassung des Obergerichts klarerweise Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG. Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter u.a. in Streitfällen über die Konkurseröffnung der obsiegenden Partei auf deren Verlangen für zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehören grundsätzlich auch die Vertretungskosten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1975 i.S. W.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, Anm. 64 zu § 9; Rz. 6 und Anm. 21 zu § 15).
Art. 27 Abs. 2 SchKG
, wonach die Gebühren eines Vertreters dem Schuldner nicht angerechnet werden dürfen, findet auf das Konkurseröffnungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren, nicht aber auf die damit zusammenhängenden, im wesentlichen vom kantonalen Recht beherrschten Gerichtsverfahren wie die Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren (
BGE 103 Ia 51
;
BGE 59 I 200
f.).
c) Im vorliegenden Fall waren bereits im Zeitpunkt des Konkursbegehrens Anträge auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung und auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu begründen,
BGE 113 III 109 S. 111
wofür spezielle Rechtskenntnisse erforderlich waren. Im Appellationsverfahren hatte der Beschwerdeführer schon deswegen allen Anlass, einen Anwalt beizuziehen, weil die Beschwerdegegnerin durch einen Anwalt vertreten war. In diesem Verfahren stellten sich zudem prozessuale Fragen, namentlich betreffend Zulässigkeit neuer Beweismittel, für die dem Beschwerdeführer als Laien die nötigen Kenntnisse fehlten. Dies galt um so mehr, als der Beschwerdeführer vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten hatte. Materiellrechtlich machte die Beschwerdegegnerin in der Appellationsschrift Verrechnung geltend, was zumindest nach einer entsprechenden Entgegnung rief.
d) Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid mit der Verweigerung einer Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer die besonderen Umstände des vorliegenden Falles völlig ausser Acht gelassen und sich in unhaltbarer Weise mit allgemeinen Überlegungen über die Notwendigkeit der Vertretung durch einen Anwalt im Konkursverfahren begnügt hat. Damit hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft von der Kann-Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG einen offensichtlich unangemessenen, sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben.
Über die Höhe der Entschädigung und die Frage, nach welchem Tarif diese zu bemessen ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
566f5b29-f208-4b34-91cd-8db931a840cf | Urteilskopf
124 III 293
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 1998 i.S. X. gegen diverse Kläger (Berufung) | Regeste
Art. 35 Abs. 2 GBV
,
Art. 731 Abs. 1 ZGB
und
Art. 971 Abs. 1 ZGB
; Gültigkeit eines Grundbucheintrages.
Bei der Eintragung einer Dienstbarkeit auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstückes muss nebst dem Inhalt des Rechtes auch das berechtigte Grundstück bezeichnet werden (
Art. 35 Abs. 2 GBV
); eine lückenhafte Eintragung, die das berechtigte Grundstück nicht bezeichnet, kommt im Ergebnis einer Nichteintragung gleich (E. 2a und b).
Da für die Entstehung einer Dienstbarkeit die Grundbucheintragung konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 und 971 Abs. 1 ZGB), kann ohne gültige Eintragung keine Dienstbarkeit entstehen. Dabei ist belanglos, ob der Erwerber gutgläubig davon ausging, das Grundstück unbelastet zu erwerben (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 124 III 293 S. 293
A.-
Im Jahr 1970 wurde aus der Parzelle Nr. 4418, die im Miteigentum von B., C. und D. stand, zwei Grundstücke gebildet, wobei die nördlich gelegene Parzelle die Nr. 4418 behielt und die südlich gelegene die Nr. 5403 erhielt. In der Folge traten die Miteigentümer B., C. und D. von der neuen Parzelle Nr. 4418 jeweils soviel an K., L. und M. ab, dass jeder von ihnen Miteigentümer zu
BGE 124 III 293 S. 294
je 1/6 wurde; anschliessend wurde Stockwerkeigentum begründet. Die Parzelle Nr. 5403 verblieb dagegen im Miteigentum von B., C. und D. Im öffentlich beurkundeten «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung mit der Formulierung «zL No 5403 besteht Höherbauverbot höher als ein Einfamilienhaus». Gestützt darauf wurde im Grundbuch auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes Nr. 5403 eine Eintragung mit dem Wortlaut «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 S/Beleg 4645-1970» vorgenommen.
B.-
Am 29. April 1991 wurde die Parzelle Nr. 5403 - nach verschiedenen vorherigen Handänderungen - von X. gekauft. Im Verlauf des Jahres 1992 plante X. die Erstellung eines mehrstöckigen Hauses auf der Parzelle Nr. 5403. Im Rahmen dieser Planung stellte er beim Grundbuchamt am 21. Januar 1992 das Gesuch, das Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 gestützt auf
Art. 976 ZGB
zu löschen, da dieses «weder zu Gunsten einer Parzelle (Grunddienstbarkeit) noch zu Gunsten einer Person (irreguläres Personalservitut)» im Grundbuch eingetragen sei, deshalb keinen Sinn habe und auch keine Rechtswirkungen zeitigen könne. Diesem Gesuch hat das Grundbuchamt am 23. Januar 1992 entsprochen.
C.-
In der Folge erhoben die Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 4418 Baueinsprache gegen das Bauvorhaben von X., worauf die Einsprecher von der Gemeindeverwaltung auf den Zivilweg verwiesen wurden. Mit Grundbuchberichtigungsklage vom 1. Juni 1993 verlangten die Stockwerkeigentümer, es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 ein Höherbauverbot bestehe, nicht höher als ein Einfamilienhaus zu bauen; das Grundbuchamt sei anzuweisen, dieses Höherbauverbot im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom 13. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Grundbuchberichtigungsklage gut. Es gelangte aufgrund einer Auslegung des Rechtsgeschäftes, das der Eintragung zugrunde lag, sowie der Einvernahme mehrerer Zeugen zum Schluss, dass das Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei, stellte das Bestehen eines Höherbauverbotes zu Lasten des Grundstückes Nr. 5403 und zugunsten der Parzelle Nr. 4418 fest und wies das Grundbuchamt an, diese Dienstbarkeit auf Ersuchen und auf Kosten der Kläger einzutragen.
D.-
Mit Berufung vom 20. Februar 1998 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 13. Januar 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 kein Höherbauverbot bestehe. Das
BGE 124 III 293 S. 295
Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Grundbuchberichtigungsklage der Stockwerkeigentümer ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlässlich des Erwerbes des Grundstückes Nr. 5403 durch den Beklagten enthielt das betreffende Grundbuchblatt den Eintrag «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 s/Beleg 4645-1970». In Bezug auf das zu Lasten der Parzelle 5403 eingetragene Höherbauverbot war dem Grundbuch somit weder ein berechtigtes Grundstück noch eine berechtigte Person zu entnehmen. Das Grundbuchamt hatte die erwähnte Eintragung auf Antrag des Beklagten gelöscht, weil das Höherbauverbot weder zu Gunsten eines anderen Grundstücks noch zu Gunsten einer Person im Grundbuch eingetragen war. Die Kläger sind demgegenüber der Ansicht, dass die Löschung nicht gerechtfertigt war, weil sich aufgrund des Grundgeschäftes ergebe, dass die Parzelle Nr. 4418 das berechtigte Grundstück sei; zudem sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass das auf seinem Grundstück eingetragene Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei.
a) Gemäss
Art. 971 Abs. 1 ZGB
besteht ein Recht als dingliches Recht nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist, soweit für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist (sog. Prinzip der negativen Grundbuchwirkung, vgl.
BGE 123 III 346
E. 2c S. 352 f.). Für die Entstehung einer Dienstbarkeit ist die Grundbucheintragung konstitutiv (
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Dabei muss die Eintragung im Grundbuch die essentiellen Bestandteile des dinglichen Rechts umfassen. Nicht anders als beim Vertrag über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist nicht nur erforderlich, dass die Eintragung die Dienstbarkeit benennt; vielmehr müssen auch das berechtigte und das belastete Grundstück bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (
BGE 122 III 150
E. 3b S. 157 mit Hinweisen).
Art. 35 Abs. 2 der Verordnung betreffen das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1)
- in der hier massgebenden, bis Ende 1994 geltenden Fassung - bestimmt denn auch, dass die Eintragung in das Hauptbuch u.a. «die Nummer des belasteten oder berechtigten Grundstücks (...) enthalten» soll. Übereinstimmend damit wird in der neuen Fassung von
Art. 35 Abs. 2 GBV
- in Kraft seit dem 1. Januar 1995 - festgehalten, dass die Eintragung «auf dem Hauptbuchblatt des belasteten Grundstückes die Bezeichnung des berechtigten Grundstückes
BGE 124 III 293 S. 296
oder der berechtigten Person» enthalten muss (lit. d). Eine lückenhafte Eintragung, welche diese für die Entstehung einer Dienstbarkeit erforderlichen Mindestelemente nicht enthält, kommt einer Nichteintragung gleich.
b) Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuchblatt der Parzelle Nr. 4418 keinerlei Hinweis, zugunsten welchen Grundstückes das Höherbauverbot eingetragen wurde. Damit fehlt es an einem wesentlichen Element. Auch die Verweisung im Grundbucheintrag auf den Beleg hilft nicht weiter. Zwar kann zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit auf den Beleg oder die Art der Ausübung zurückgegriffen werden; doch kann der Inhalt des Rechtes nur «im Rahmen des Eintrages» nachgewiesen werden (Art. 738 Abs. 2 und 971 Abs. 2 ZGB); es kann daher nicht auf den Beleg zurückgegriffen werden, um den Inhalt einer Dienstbarkeit nachzuschieben, für welchen die Eintragung im Grundbuch keinerlei Hinweise gibt. Aus diesen Gründen kann das Grundgeschäft entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Ermittlung des Inhaltes der Eintragung herangezogen werden. Im Übrigen nennt auch der «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 kein berechtigtes Grundstück.
c) Hat man es wie vorliegend mit einer lückenhaften Eintragung zu tun, die im Ergebnis einer Nichteintragung gleichzustellen ist, ist unerheblich, ob der Beklagte in gutem Glauben davon ausging, das Grundstück Nr. 5403 unbelastet zu erwerben, oder ob ihm beim Erwerb bekannt war, dass sich die damaligen Parteien beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahr 1970 einig waren, dass ein Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zugunsten des Grundstückes Nr. 4418 bestehen soll. Allein schon aufgrund der negativen Grundbuchwirkung ist der Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung in seinem unbelasteten Eigentumserwerb geschützt; da keine Eintragung vorliegt, ist auch kein dingliches Recht entstanden. Daher geht der Hinweis auf den angeblich fehlenden guten Glauben des Beklagten fehl. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0 | Urteilskopf
124 I 304
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1998 i.S. S. gegen Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege betreffend ein Verfahren, in dem die Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen in Frage steht.
Voraussetzungen des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege; Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Beschwerde unter Berücksichtigung, dass sich schwierige Rechtsfragen stellen und der Kerngehalt der persönlichen Freiheit berührt ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 124 I 304 S. 304
S. wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaftdeliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in diese Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 ab. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
BGE 124 I 304 S. 305
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik. Am Abend des 5. Januar 1998 kehrte er aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurz darauf ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein X. die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen im Gange seien.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer sein Grundrecht auf persönliche Freiheit sowie verschiedene Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verletzten; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Ein von ihm gestelltes Gesuch um Entlassung aus der Klinik wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz ab.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat S. am 25. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Unter Berufung auf
Art. 4 BV
beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die kantonalen Instanzen seien anzuweisen, ihm für das hängige Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; der Beschwerdeführer ersucht auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
BGE 124 I 304 S. 306
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (
BGE 121 I 60
E. 2a mit Hinweisen). Art. 111 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG) gewährleistet keine über
Art. 4 BV
hinausgehenden Rechte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 111 VRPG), so dass der geltend gemachte Anspruch gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 4 BV
zu prüfen ist.
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (
BGE 122 I 267
E. 2 mit Hinweisen).
b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermag, steht hier nicht in Frage. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum Vornherein aussichtslos sei.
c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 122 I 267
E. 2b mit Hinweisen).
Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen
BGE 124 I 304 S. 307
nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 111 Ia 5
E. 1 und
BGE 109 Ia 5
E. 1 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (
BGE 122 I 5
E. 4a). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind.
3.
a) In seiner Beschwerde vom 14. Januar 1998 an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion beantragte der Beschwerdeführer die formelle Feststellung, dass die seit dem 6. Januar 1998 andauernde Einschliessung im Isolierzimmer der Klinik sowie die seither vorgenommene Zwangsmedikation sein Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die
Art. 3 und 8 EMRK
verletzten. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, die beanstandeten Massnahmen hätten sich unter den konkreten Umständen nicht aufgedrängt, zumal er sich in urteilsfähigem Zustand befunden habe. Zwar sei er am 2. Januar 1998 aus der Klinik entwichen und habe nach seiner freiwilligen Rückkehr am 5. Januar 1998 mit lautem Singen ein Musikstück begleitet. Dies rechtfertige jedoch keine derart weitgehende Einschränkung seiner Grundrechte. Die Isolierung stelle eine unzulässige Disziplinierung dafür dar, dass er die von der Klinik tolerierte Entfernungsfrist von drei Tagen um eine Stunde überschritten habe. Die zwangsweise Verabreichung der Medikamente verletze zudem Art. 14 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und der Patienten in öffentlichen Spitälern vom 14. Februar 1989 (PatD), weil er - in urteilsfähigem Zustand - klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Medikamente nicht einnehmen wolle.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat gestützt auf eine Stellungnahme der Klinik mit Verfügung vom 9. Februar 1998 auf die Beschwerde nicht ein, weil das aktuelle Rechtsschutzinteresse zufolge der zwischenzeitlichen Entlassung aus dem Isolierzimmer weggefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab. Zu dieser negativen Beurteilung der Prozessaussichten war sie nach einer summarischen Prüfung der Akten, insbesondere der Krankengeschichte, gelangt. Auch den Umstand, dass die Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen ein Entlassungsgesuch des
BGE 124 I 304 S. 308
Beschwerdeführers am 28. Januar 1998 wegen Selbst- und Fremdgefährdung abgewiesen hatte, zog die Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihre Erwägungen mit ein.
b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, in dem allein die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Verfahrensgegenstand war, stellte der Beschwerdeführer erneut die medizinisch-therapeutische Notwendigkeit der beanstandeten Zwangsmassnahmen in Frage und machte zusätzlich geltend, die damit verbundenen Eingriffe in die persönliche Freiheit liessen sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gelangt, der vom Beschwerdeführer angestrengte Prozess sei aussichtslos. Es ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass er während der Isolierung und Zwangsmedikation urteilsunfähig war und hat in seinen rechtlichen Erwägungen ausgeführt, Art. 16 Abs. 2 PatD, wonach die Ärzte bei vorübergehend oder dauernd urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzliche Vertretung nach pflichtgemässem Ermessen handeln, genüge als Rechtsgrundlage für eine kurzfristige Isolation und Zwangsmedikation. Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Begründung der Vorinstanz bejaht.
c) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ausgegangen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Rügen. Zudem wirft er diesem in Bezug auf die Auslegung von Art. 111 VRPG und die Würdigung der vorhandenen Beweise Willkür vor.
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Rüge, die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers liessen sich nicht auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen, in einer abschliessenden Art und Weise materiell beurteilt, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, jedoch nicht bereits des Zwischenverfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sein darf. Es hatte sich offenbar erstmals mit der Frage, ob und inwiefern Art. 16 Abs. 2 PatD als Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangseingriffe ausreicht, auseinanderzusetzen. Angesichts der Schwere der mit solchen Eingriffen verbundenen Beschränkungen der persönlichen Freiheit von Patienten einerseits sowie der weit gefassten Formulierung
BGE 124 I 304 S. 309
von Art. 16 Abs. 2 PatD andererseits handelt es sich dabei um ein heikles rechtliches Problem, dessen Lösung eine besonders sorgfältige Prüfung und Interessenabwägung erfordert. Umso mehr ist zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht einerseits die Antwort auf eine Rechtsfrage präjudiziert hat, welche gar nicht Gegenstand des Verfahrens war, und es andererseits versäumt hat, die Gewinnaussichten der aufgeworfenen Rechtsfrage summarisch einzuschätzen.
b) Isolierung und Zwangsmedikation berühren den Kerngehalt des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechend darf von derart weitgehenden Massnahmen nur mit der gebotenen Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Damit der Richter in der Lage ist, die Verhältnismässigkeit solcher Eingriffe zu beurteilen, sind an die Aussagekraft einer Krankengeschichte hohe Anforderungen zu stellen. Je schwerer ein Eingriff wiegt, desto sorgfältiger ist er folglich zu begründen. Da mit der Zwangsmedikation und der mehr als zehntägigen Isolierung massiv in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingegriffen wurde, sind seine Rügen auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Es muss hier offen bleiben, ob die vorliegende Krankengeschichte diesen hohen Begründungsanforderungen genügt und ob die durch das Verwaltungsgericht vorweggenommene Begründung in der Hauptsache haltbar ist. Da sich erstmals zu beantwortende komplexe Rechtsfragen stellten und bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der fraglichen Eingriffe ein Ermessensspielraum besteht, war eine Schlussfolgerung hinsichtlich des Ausgangs des Hauptverfahrens äusserst schwierig. Dies gilt namentlich für die Beurteilung der zeitlichen Angemessenheit der Isolierung; schliesslich enthält die Krankengeschichte für den Zeitraum vom 7. bis 16. Januar 1998 nur wenige Aussagen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen durften die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführer angestrengten Feststellungsverfahrens im Vergleich zu den Verlustgefahren nicht als beträchtlich geringer gewertet werden. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
56713ec3-c9c9-4e18-94db-4da1aafb1a8f | Urteilskopf
101 Ia 205
36. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1975 i.S. Sigg gegen Dätwiler und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 4 BV
, Rechtsungleichheit und Willkür, Baubewilligung.
Willkürliche Auslegung des Betriebsbegriffs im kantonalen Baugesetz. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 101 Ia 205 S. 205
Jakob Sigg hat im Jahre 1973 ein Baugesuch für eine Garage und zwei Pferdeboxen auf seinem Grundstück in Pfeffingen (Kanton Basel-Landschaft) eingereicht. Mit Urteil vom 5. Februar hiess das Verwaltungsgericht eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Beschwerde einer Nachbarin gut. Darauf reichte Sigg eine staatsrechtliche Beschwerde ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit geltend, weil bis anhin das Errichten von
BGE 101 Ia 205 S. 206
Ställen für nicht mehr als zwei Reitpferde in der Wohnzone im Kanton Basel-Landschaft immer gestattet und nur in seinem Falle verweigert worden sei. Es ist unbestritten und durch eine Reihe von Entscheidungen belegt, dass der Regierungsrat und die ihm unterstellten zuständigen Ämter bisher die Ausführung derartiger Bauten regelmässig bewilligt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Widerspruch zwischen verschiedenen Entscheidungen über gleichartige Tatbestände jedoch nur dann aufgrund von
Art. 4 BV
gerügt werden, wenn die Entscheidungen von der nämlichen Behörde ausgegangen sind (
BGE 96 I 120
, 201;
BGE 91 I 171
f.,
BGE 90 I 8
). Ob diese Praxis immer zu einem befriedigenden Ergebnis führt, kann offen gelassen werden; jedenfalls kann weder dem Regierungsrat noch dem Verwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
verwehrt werden, aus triftigen Gründen von der bisherigen Praxis abzuweichen (
BGE 98 Ia 636
,
BGE 96 I 201
, 376,
BGE 94 I 16
, 507,
BGE 93 I 259
). Es kommt somit einzig darauf an, ob der Entscheid des Verwaltungsgerichts sachlich vertretbar ist.
b) Sodann wird beanstandet, dass das Verwaltungsgericht das Halten von zwei Reitpferden als Betrieb im Sinne von § 16 Abs. 1 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 betrachtet habe. Die genannte Bestimmung lässt in Wohnzonen nur Wohnungen und nicht störende Betriebe zu. Das Verwaltungsgericht will nun den Betriebsbegriff des kantonalen Baurechts "nicht technisiert, etwa im Sinne des volkswirtschaftlichen Sprachgebrauchs" verstanden wissen, sondern vom Leitgedanken des Immissionsschutzes her auslegen. Eine solche Auslegung entspricht dem Wortlaut des Gesetzes nicht, denn sowohl nach Auffassung der Wissenschaft wie nach allgemeinem Sprachgebrauch ist ein Betrieb stets eine Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel zu einem wirtschaftlichen Zweck (Grosser Brockhaus, Ausgabe 1967). Wer die §§ 16-18 des Baugesetzes liest, kann unmöglich der Meinung sein, der Gesetzgeber habe hier unter Betrieb etwas anderes verstanden als eine einem wirtschaftlichen Zweck dienende Einheit. Dafür spricht auch, dass Wohnungen und Betriebe deutlich als Gegensätze herausgestellt werden. § 80 spricht sodann von industriellen und gewerblichen Betrieben, was dahin zu verstehen ist, dass rein kaufmännische Betriebe von dieser Vorschrift nicht erfasst werden. Musste aber der Stimmbürger, der über das Gesetz zu
BGE 101 Ia 205 S. 207
entscheiden hatte, den Ausdruck "Betrieb" im genannten, von der Volkswirtschaftslehre in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangenen Sinne verstehen, so stellt die Anwendung des Begriffs in einem anderen Sinne durch das Verwaltungsgericht keine zulässige Gesetzesauslegung mehr dar. Es handelt sich vielmehr um eine Entscheidung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes.
Solche Entscheidungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schlechthin unzulässig. Die rechtsanwendende Behörde darf indessen vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmungen wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 169
und 575 mit Verweisungen).
Im vorliegenden Fall wird lediglich der Zweck der Bestimmung als Grund für die vom Wortlaut abweichende Auslegung von § 16 BG angeführt. Das Verwaltungsgericht glaubt, im Interesse des gesunden Wohnens jede Aktivität, die über das "gewöhnliche Wohnen" hinausgeht, als "Betrieb" bezeichnen zu müssen. Das geht zu weit. Es fällt ins Gewicht, dass das Baugesetz in § 77 eine besondere Bestimmung über Immissionen enthält, die es gestattet, "Betriebe und Anlagen", die eine nach Lage und Ortsgebrauch übermässige Belästigung der Umgebung erwarten lassen, zu verbieten. Der Ausdruck "Anlagen" ermöglicht es den Behörden, alle projektierten Bauten zu erfassen, handle es sich nun um Betriebe oder nicht. Insbesondere lässt sich nicht in Zweifel ziehen, dass ein Pferdestall eine Anlage darstellt. Enthält aber das Gesetz eine Bestimmung, die es ermöglicht, derartige Bauten nicht zuzulassen, wenn sie übermässige Immissionen befürchten lassen, so fehlt ein genügender Grund, um den Betriebsbegriff in der Norm über die Wohnzonen (§ 16 BG) in einer dem Wortlaut nicht entsprechenden Weise auszudehnen. Die dem allgemein anerkannten Wortlaut widersprechende Anwendung des in § 16 BG enthaltenen Ausdrucks "Betrieb" auf das Halten einzelner Reitpferde zu privatem Gebrauch erscheint daher als sachlich nicht vertretbar.
Auf das in Frage stehende Baugesuch vom 10. Dezember 1973 ist somit nicht § 16 BG, sondern § 77 BG anzuwenden.
BGE 101 Ia 205 S. 208
Nach dieser Vorschrift, die weitgehend derjenigen von
Art. 684 ZGB
entspricht, ist eine Anlage unzulässig, wenn sie übermässige Immissionen erwarten lässt. Das geplante, hinsichtlich Grenzabständen, Abmessungen usw. unbestrittenermassen den baupolizeilichen Vorschriften entsprechende Gebäude an sich stellt keine unzulässige Immission dar (
BGE 97 I 357
mit Verweisungen). Die Nachbarn haben daher seine Erstellung zu dulden, selbst dann, wenn sein blosses Vorhandensein möglicherweise eine gewisse Werteinbusse ihrer eigenen Grundstücke nach sich ziehen kann. Entsprechendes gilt bei der Erstellung von Bauten, welche bereits bestehenden Nachbargebäuden die Aussicht beschneiden. Verhält es sich aber so, dann durfte dem Beschwerdeführer nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe die Ausführung seines Bauvorhabens nur untersagt werden, wenn die befürchteten Immissionen nicht nur als möglich, sondern als höchst wahrscheinlich erschienen. Das Verwaltungsgericht hat indes nicht dargetan, dass konkrete Anhaltspunkte vorlägen, wonach mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur leichte, sondern übermässige Immissionen zu erwarten seien, wenn das Gebäude erstellt und seiner Bestimmung gemäss benützt werde. Im Gegenteil, es hat in Ziffer 3 seiner Urteilserwägungen ausgeführt, es sei zuzugestehen, dass alle Vorkehrungen getroffen worden seien, um Immissionen zu verhüten. Optisch würde sich das geplante Stallgebäude von einer Garage nicht unterscheiden. Eine abgedeckte Mistgrube und die regelmässige Abfuhr des Mistes sollten Geruchsimmissionen und der Belästigung durch Ungeziefer vorbeugen. Durch die Pacht einer wenige Meter weit entfernten Weide solle den Pferden ein Auslauf verschafft werden, so dass die Wahrscheinlichkeit einer Lärmerzeugung durch Schlagen im Stall sinken würde. Die Sauberhaltung der Tiere im Stall könnte gewährleistet werden. Diese tatsächlichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich.
Wenn das Verwaltungsgericht gleichwohl zum Schluss gelangte, die Errichtung des geplanten Gebäudes sei unzulässig, so stützte es sich dabei auf generelle, abstrakte Erwägungen, wie, Geruchsimmissionen liessen sich zwar niedrig halten, aber kaum ganz vermeiden. Akustische und optische Immissionen im Zusammenhang mit der Pferdehaltung müssten zwar nicht, könnten aber doch recht intensiv werden. Immissionen
BGE 101 Ia 205 S. 209
solcher Art seien üblicherweise mit der Pferdehaltung verbunden. Sie seien anderer Art als die Störungen, die sich aus der Benützung eines Grundstücks zu Wohnzwecken ergeben könnten, indem sie ausgesprochen landwirtschaftlichen Charakter trügen. Sie müssten daher ungeachtet des Grades ihrer Intensität von der Wohnzone ferngehalten werden.
Erwägungen dieser abstrakten Art wären vertretbar, wenn der vorliegende Fall, wie dies das Verwaltungsgericht angenommen hat, aufgrund von § 16 BG zu entscheiden wäre. Anders verhält es sich indes, wenn die Pferdehaltung gemäss den vorstehenden Ausführungen nicht als Betrieb betrachtet wird und sich die Sache somit allein nach § 77 BG beurteilt.
Indem das Verwaltungsgericht auf das Baugesuch des Beschwerdeführers nicht § 77 BG angewendet hat, sondern den projektierten Bau ohne triftige Gründe entgegen dem Gesetzeswortlaut als Betrieb qualifizierte und in Anwendung von § 16 von einem abstrakten Störungsbegriff ausging, hat es das kantonale Recht willkürlich angewendet. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Sollten sich jedoch nach der Errichtung und dem Bezug der Stallung übermässige Immissionen irgendwelcher Art ergeben, so kann dem Beschwerdeführer allerdings die Pferdehaltung ohne weiteres verboten werden, sei es auf öffentlichrechtlicher oder auf privatrechtlicher Grundlage (§ 77 BG;
Art. 684 ZGB
), und zwar selbst dann, wenn ihn subjektiv kein Vorwurf trifft. Er baut somit auf eigenes Risiko. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
567c55f3-4f52-4db1-ad11-81b2ab1bae1e | Urteilskopf
117 V 125
13. Urteil vom 7. Mai 1991 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 33ter, 39 Abs. 2 und Abs. 3 AHVG,
Art. 55ter AHVV
,
Art. 34quater Abs. 2 BV
: Betrag des Zuschlages beim Rentenaufschub.
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
, wonach der Betrag des Zuschlages bei der aufgeschobenen Rente der Preis- und Einkommensentwicklung nicht angepasst wird, ist gesetzes- und verfassungskonform. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 117 V 125 S. 125
A.-
Der am 7. November 1919 geborene Kurt S. meldete sich im April 1984 bei der Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber zum Bezug einer Altersrente an. Nachdem er sich über die Berechnungsgrundlagen seiner auf den 1. Dezember 1984 entstandenen Ehepaarrente hatte informieren lassen, entschloss er sich zum Aufschub, was die Verwaltung mit Formularschreiben vom 17. Dezember 1984 bestätigte.
Am 14. September 1989 rief Kurt S. die Altersrente auf den 1. Dezember 1989 ab. Daraufhin sprach ihm die Ausgleichskasse ab diesem Datum eine ordentliche volle Ehepaar-Altersrente im maximalen Grundbetrag von Fr. 2'250.-- zu, welche im Hinblick auf die fünfjährige Aufschubsdauer um den höchstmöglichen Prozentsatz von 50%, somit um Fr. 1'125.-- auf Fr. 3'375.-- im Monat erhöht wurde (Verfügung vom 12. Oktober 1989).
Bereits mit Schreiben vom 20. September 1989 hatte der Versicherte die Verwaltung ersucht, ihm "die Anpassung (der) aufgeschobenen Ehepaar-Altersrente (zahlbar ab 1. Dezember 1989) an den ab 1. Januar 1990 geltenden Rentenindex durch eine beschwerdefähige Verfügung bekannt zu geben". Am 12. Januar 1990 erliess die Kasse eine Verfügung, mit welcher sie die Rente ab anfangs 1990 neu auf Fr. 3'525.-- festsetzte, wobei sie den Grundbetrag von Fr. 2'250.-- gestützt auf die Verordnung 90 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV
BGE 117 V 125 S. 126
um 6,66% auf Fr. 2'400.-- erhöhte, den Zuschlag dagegen unverändert bei Fr. 1'125.-- beliess.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Kurt S., die Ausgleichskasse habe auch den monatlichen Rentenzuschlagsbetrag auf den 1. Januar 1990 an die Lohn- und Preisentwicklung anzupassen. Mit Entscheid vom 21. Mai 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C.-
Kurt S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 39 AHVG
können Personen, die Anspruch auf eine ordentliche Altersrente haben, den Anfang des Rentenbezuges mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre aufschieben und innerhalb dieser Frist die Rente nach freier Wahl im voraus von einem bestimmten Monat an abrufen. Während der Aufschubszeit besteht kein Anspruch auf ausserordentliche Rente (Abs. 1). Die aufgeschobene Altersrente und die sie allenfalls ablösende Hinterlassenenrente wird um den versicherungsmässigen Gegenwert der nicht bezogenen Leistung erhöht (Abs. 2). Nach Abs. 3 setzt der Bundesrat die Erhöhungsfaktoren für Männer und Frauen einheitlich fest und ordnet das Verfahren; er kann einzelne Rentenarten vom Aufschub ausschliessen.
Die auf diese gesetzlichen Bestimmungen gestützte nähere Regelung des Rentenaufschubes findet sich in den Art. 55bis bis 55quater AHVV. Während
Art. 55bis AHVV
den Ausschluss vom Rentenaufschub und
Art. 55quater AHVV
die Aufschubserklärung und den Abruf der aufgeschobenen Rente ordnen, bestimmt
Art. 55ter AHVV
die Berechnung des Zuschlages beim Rentenaufschub. Dieser bemisst sich nach einem variablen, mit zunehmender Aufschubsdauer ansteigenden Prozentsatz des Grundbetrages. Er beläuft sich, je nach einer Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren, auf 8,4 bis 50,0%. Laut Abs. 2 Satz 1 von
Art. 55ter AHVV
gilt der massgebende Prozentsatz insbesondere für die einfache, die Ehepaar-Altersrente und die Zusatzrenten; Satz 2 bezeichnet als Bezugsgrösse für die Ermittlung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden
BGE 117 V 125 S. 127
könnte. Massgebend ist also nicht der (in der Regel tiefere) Betrag im Zeitpunkt, da der Anspruch auf die Altersrente entstanden ist.
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
bestimmt sodann, dass der so ermittelte Betrag des Zuschlages der Preis- und Einkommensentwicklung nicht angepasst wird.
2.
Es steht fest und wird auch nicht bestritten, dass die Beschwerdegegnerin den Betrag des Zuschlages entsprechend diesen verordnungsmässigen Grundlagen festgesetzt hat. Bei einer Aufschubsdauer von fünf Jahren und einem massgeblichen Rentengrundbetrag von Fr. 2'250.-- beläuft sich der Zuschlag auf Fr. 1'125.--, wie verfügt. Verwaltung und Vorinstanz haben den Zuschlag in Beachtung von
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
auf den 1. Januar 1990 nicht der allgemeinen Preis- und Einkommensentwicklung angepasst. Zu prüfen ist daher einzig, ob diese Bestimmung übergeordnetem Gesetzes- oder Verfassungsrecht widerspricht, wie der Beschwerdeführer geltend macht.
a) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
b) Die Vorinstanz hat unter Bezugnahme auf
BGE 98 V 257
Erw. 1 erwogen, der versicherungsmässige Gegenwert einer während der Aufschubszeit nicht bezogenen Rentenleistung lasse sich spätestens nach Ablauf der Aufschubszeit betragsmässig berechnen. Dieser Betrag bleibe in der Folge unverändert und werde insbesondere auch durch eine nach der Aufschubszeit eingetretene Preis- und Einkommensentwicklung nicht beeinflusst. Dagegen seien zwischen Aufschub und Abruf teuerungsbedingt eingetretene Erhöhungen der Rente insofern berücksichtigt, als nach
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
für die Ermittlung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente massgebend sei, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden könnte. Es gebe grundsätzlich zwei Möglichkeiten, um dem Ansprecher den versicherungsmässigen Gegenwert der nichtbezogenen Rentenleistungen zukommen zu lassen. So könnte der gesamte zurückbehaltene Betrag dem Versicherten nach Ablauf der Aufschubszeit im Sinne einer Kapitalabfindung auf einmal bar ausbezahlt werden, bei welcher Lösung sich die Frage einer nachträglichen Anpassung dieser Summe an eine nach dem Zeitpunkt der Auszahlung eingetretene Teuerung gar nicht stellen könne. Die andere denkbare Lösung bestehe darin, dass die nichtbezogenen Renten im Zeitpunkt des Abrufs in einen nach versicherungsmathematischen Gesichtspunkten bemessenen monatlichen Zuschlag zur Grundrente umgewandelt würden. Bei einer solchen Lösung bestehe für den Versicherten in der Tat die
BGE 117 V 125 S. 128
Gefahr, dass im Falle einer erheblichen Teuerung der reale Wert des betragsmässig unverändert ausgerichteten Zuschlags zur Rente immer geringer werde. Dieses Risiko liege aber in der Natur der Sache begründet und müsse vom Versicherten hingenommen werden. Es sei im übrigen wesentlich geringer als das Risiko, das statistische Durchschnittsalter von Personen seines Jahrganges nicht zu erreichen und damit erheblich weniger an Renten zu beziehen, als dies dem versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Leistungen entsprechen würde. Würde aber das Risiko einer zukünftigen Teuerung berücksichtigt, so müsste der Zuschlag anfänglich jedenfalls geringer sein, weil der versicherungsmässige Gegenwert der nichtbezogenen Renten nicht überstiegen werden dürfe. Wenn sich nun der Verordnungsgeber in
Art. 55ter AHVV
für die Abgeltung des versicherungsmässigen Gegenwerts der nichtbezogenen Leistungen in Form eines betragsmässig unveränderten, der künftigen Lohn- und Preisentwicklung nicht mehr angepassten Zuschlages zur ordentlichen Altersrente entschieden habe, dann halte sich dies zweifellos innerhalb der Grenzen der dem Bundesrat vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Keinesfalls gehe es aber an, wie der Beschwerdeführer beantrage, auf dem ursprünglich berechneten fixen Zuschlag einen Teuerungsausgleich zu beziehen, würde doch auf diese Weise der kapitalisierte Wert des Rentenzuschlages den versicherungsmässigen Gegenwert der während der Aufschubszeit nichtbezogenen Renten mit der Zeit immer mehr übersteigen, was sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren lasse.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 55ter Abs. 3 AHVV
gehe über den dem Bundesrat in
Art. 39 Abs. 3 AHVG
eingeräumten Rechtsetzungsauftrag (einheitliche Festsetzung der Erhöhungsfaktoren für Männer und Frauen, Ordnung des Verfahrens, Ausschluss einzelner Rentenarten vom Aufschub) hinaus. Indem der Bundesrat zusätzlich zur Regelung der Erhöhungsfaktoren das Kriterium der Teuerung miteinbezogen habe, habe er sich über den Inhalt und das Ausmass der Delegationsermächtigung hinweggesetzt. Als Ausführungsverordnung dürfe
Art. 55ter AHVV
das Gesetz nur konkretisieren, von dessen Zielsetzung aber nicht abweichen. Beanstandet werde nicht das System der Bemessung des versicherungsmässigen Gegenwertes nach
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
, sondern der Umstand, dass der versicherungsmässige Gegenwert der aufgeschobenen Renten der künftigen Lohn- und Preisentwicklung nicht angepasst werde,
BGE 117 V 125 S. 129
wodurch der zurückbehaltene Rentenbetrag bei jedem Teuerungsanstieg kaufkraftmässig an Wert verliere. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erfolge durch die geforderte Teuerungsanpassung des Rentenzuschlages keine versicherungsmässige Leistungsverbesserung. Das dem Rentner durch den Aufschub zustehende Äquivalent bleibe versicherungsmässig auf dem Stand, den es am Ende der Aufschubszeit gehabt habe. Mit einer Teuerungsanpassung solle lediglich dieser Äquivalentwert erhalten werden, was der gesetzlich gewollten Regelung entspreche, wie sie auch für die Grundrente vorgesehen sei. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung gehe es ferner nicht an, dass der Versicherte, welcher die Rente aufschiebe und daher schon das Risiko eingehen müsse, das statistische Durchschnittsalter von Personen seines Alters nicht zu erreichen und damit erheblich weniger an Renten zu beziehen, als dies dem versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Leistungen eigentlich entsprechen würde, zusätzlich noch das Risiko der Kaufkraftminderung tragen solle.
Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf
Art. 34quater BV
(angemessene Deckung des Existenzbedarfes, Anpassung der Renten mindestens an die Preisentwicklung) und
Art. 33ter AHVG
(Anpassung der Renten an die Lohn- und Preisentwicklung). Diese Bestimmungen würden den Bundesrat verpflichten, auch den Betrag des Zuschlages im Falle eines Rentenaufschubes (nicht nur den Rentengrundbetrag) der Preis- und Einkommensentwicklung anzupassen.
d) Das BSV weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, der versicherungsmässige Gegenwert gemäss
Art. 39 Abs. 2 AHVG
bedeute die Summe der aufgezinsten, nichtbezogenen Renten und des sogenannten Sterblichkeitsgewinnes, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 98 V 256
Erw. 1 entschieden habe (bestätigt in
BGE 105 V 52
Erw. b). Das habe zur Folge, dass die Gesamtleistung, welche wegen des Aufschubes nicht sofort ausbezahlt werde, auf die verbleibende Rentenbezugsdauer aufzuteilen sei. Versicherte, welche ihre Rente aufschieben, würden dadurch nicht benachteiligt, da in den aufgeschobenen Leistungen ein Zinsertrag eingerechnet werde und bei Rentenabruf im Zuschlag enthalten sei. Zusätzlich umfasse der Zuschlag noch einen Anteil an den Beträgen, die infolge Hinschieds von Versicherten innerhalb der Aufschubsdauer nicht ausbezahlt worden seien. Mit dieser Regelung habe der Verordnungsgeber die ihm in
Art. 39 AHVG
eingeräumte
BGE 117 V 125 S. 130
Befugnis zur Festsetzung der Berechnungsregeln für den Aufschubszuschlag nicht überschritten.
e) Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass zumindest in denjenigen Fällen, in denen einerseits während der Aufschubszeit keine Teuerung besteht, die Bemessungsregel des
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
folglich nicht greift (vgl. Erw. 1 in fine), in denen anderseits eine steigende Lohn- und Preisentwicklung nach dem Abruf einsetzt, der nach
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
ermittelte versicherungsmässige Gegenwert der nichtbezogenen Renten wirtschaftlich (kaufkraftmässig) weniger einbringt, als wenn der Versicherte in der Aufschubszeit über die Rente hätte verfügen können. Das hat denn auch das Verwaltungsgericht zutreffend eingeräumt. Selbst das BSV macht nicht geltend, dass den (den versicherungsmässigen Gegenwert darstellenden) Prozentzahlen des
Art. 55ter Abs. 1 AHVV
auch Faktoren zugrunde gelegt würden, welche eine nach Beendigung der Aufschubszeit eingetretene voraussichtliche Teuerung mitberücksichtigen.
Obgleich somit nach der in
Art. 55ter AHVV
gewählten Konzeption im Falle einer nach dem Rentenabruf eintretenden oder fortwährenden Teuerung der versicherungsmässige Gegenwert der aufgeschobenen Renten an Kaufkraft verliert, liegt kein Verstoss gegen
Art. 39 Abs. 2 und Abs. 3 AHVG
vor; denn diese Grundsatz- und Delegationsbestimmungen verpflichten den Bundesrat offensichtlich nicht zur Einführung des geforderten Teuerungsausgleichs auf der Rentenzulage. Aber auch die übrigen angerufenen und einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesnormen betreffend Rentenanpassung führen zu keinem anderen Ergebnis. Wohl schreibt
Art. 34quater Abs. 2 BV
vor, dass die im Rahmen der ersten Säule zu schaffenden AHV-Renten den Existenzbedarf angemessen decken sollen und mindestens der Preisentwicklung anzupassen sind, und in
Art. 33ter AHVG
hat der Bundesgesetzgeber diesen verfassungsmässigen Auftrag konkretisiert. Im Lichte dieses verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Erfordernisses, dass die AHV-Renten den Existenzbedarf angemessen decken sollen und in der Regel alle zwei Jahre der Lohn- und Preisentwicklung anzupassen sind, ist indessen eine aufgeschobene Rente anders zu beurteilen als eine laufende Rente. Der Rentenzuschlag bietet nur Ausgleich im Rahmen der während der Aufschubszeit herrschenden Verhältnisse, was hinsichtlich der nicht bezogenen Renten durch
Art. 55ter Abs. 2 Satz 2 AHVV
(Berechnung des Zuschlages aufgrund des Grundbetrages der Rente im Zeitpunkt des Abrufes)
BGE 117 V 125 S. 131
kaufkraftmässig hinreichend gewährleistet ist. Wenn der Versicherte die Rente aufschiebt, besteht von Verfassungs und Gesetzes wegen keine Verpflichtung, den versicherungsmässigen Gegenwert der aufgeschobenen Rente an die spätere Lohn- und Preisentwicklung in einer Zeit anzupassen, für welche der Versicherte den Rentenzuschlag nicht zwecks angemessener Deckung des Existenzbedarfes bezieht; hiefür steht ihm die für diese Zeit laufende Grundrente zur Verfügung, welche nach den Regeln des
Art. 33ter AHVG
und den Ausführungsbestimmungen periodisch an die Lohn- und Preisentwicklung angepasst wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
56829c83-9568-44be-b6ab-9d401057793a | Urteilskopf
99 Ia 524
64. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1973 i.S. Röösli gegen Ruggle und Kons. sowie Einwohnerrat Reinach und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kommunales Finanzreferendum.
Gegen negative Beschlüsse der kantonalen oder kommunalen Parlamente kann das fakultative Referendum nur ergriffen werden, wenn das kantonale Recht diese Möglichkeit eindeutig vorsieht. | Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 99 Ia 524 S. 524
A.-
Am 10. Mai 1972 beantragte der Gemeinderat von Reinach dem Einwohnerrat, dem sofortigen Bau einer Fussgängerunterführung an der Austrasse zuzustimmen und den erforderlichen Kredit in der Höhe von Fr. 305 000.-- zu bewilligen. Der Einwohnerrat wies die Vorlage am 25. Mai an den Gemeinderat zurück, damit er prüfe, ob sich die direkten "Verkehrsverursacher" zur Hälfte an den Kosten beteiligen würden. Es fanden sich indes nur zwei private Unternehmen bereit, Beiträge von zusammen Fr. 40 000.-- zu leisten. Am 2. Oktober 1972 beantragte der Gemeinderat dem Einwohnerrat erneut, dem sofortigen Bau der Unterführung zuzustimmen; es wurde nunmehr ein Kredit von Fr. 265 000.-- verlangt. Der Einwohnerrat lehnte am 23. November 1972 den Antrag des Gemeinderats mit 32 zu 1 Stimmen ab.
B.-
Gegen diesen Beschluss ergriffen 340 Stimmberechtigte rechtzeitig das Referendum. Der Gemeinderat setzte die Abstimmung auf den 4. März 1973 an.
Gegen den Beschluss des Gemeinderats, die Vorlage über den Bau der Unterführung der Volksabstimmung zu unterbreiten, erhoben Ruggle und drei weitere Stimmbürger beim Regierungsrat Beschwerde, wobei sie das Begehren um aufschiebende Wirkung stellten. Gestützt auf ein Schreiben der Direktion des Innern widerrief der Gemeinderat die auf den 4. März 1973 angesetzte Volksabstimmung.
BGE 99 Ia 524 S. 525
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 20. März 1973 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Während nach den Gesetzen anderer Kantone das Referendum gegen "Beschlüsse" des Gemeindeparlaments ergriffen werden könne, sei in § 121 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Basel-Landschaft (GG) nicht von "Beschlüssen", sondern von "Geschäften" die Rede. Damit wolle zum Ausdruck gebracht werden, dass die Stimmbürger auf ein durch Referendum gestelltes Verlangen hin nicht nur über annehmende Beschlüsse des Einwohnerrats, sondern über das Geschäft als solches befinden könnten. Auch im Kanton Zürich unterstünden sowohl Beschlüsse eines Gemeindeparlaments über die Annahme einer Vorlage, als auch solche über die Ablehnung und die Rückweisung dem fakultativen Referendum. Der kantonale Gesetzgeber könne die Volksrechte in Gemeindeangelegenheiten im Rahmen des Bundesrechts und der Kantonsverfassung beliebig ausgestalten. Den Stimmberechtigten stehe zwar auch der Weg der Initiative offen. Dieses Verfahren sei aber schwerfälliger und nehme erheblich mehr Zeit in Anspruch. Das Institut des Referendums gegen negative Parlamentsbeschlüsse sei deshalb im Hinblick auf den Zeitgewinn und die Verfahrensökonomie durchaus sinnvoll und den kleinen Verhältnissen der Gemeinde angepasst.
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats erhoben Ruggle und Konsorten Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 30. Mai 1973 gut und hob den Beschluss des Regierungsrats auf. Zur Begründung führte es u.a. aus: In der schweizerischen Rechtsliteratur herrsche allgemein die Ansicht vor, das Referendum sei nur gegen annehmende Beschlüsse des Parlaments möglich. Es müsse geprüft werden, ob das Referendumsrecht im Kanton Basel-Landschaft weiterreiche als im Bund und in den übrigen Kantonen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sei die Auslegung nicht ausgeschlossen, dass auch ablehnende Beschlüsse des Einwohnerrats dem fakultativen Referendum unterstünden. Während in § 120 Abs. 2 GG bestimmt werde, die Gemeindeordnung könne weitere Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen, sei in § 121, der vom fakultativen Referendum handle, nicht von Beschlüssen, sondern von Geschäften die Rede. In den Erläuterungen zur Volksabstimmung über das Gemeindegesetz habe man ausgeführt, das fakultative
BGE 99 Ia 524 S. 526
Referendum könne bei zahlreichen anderen Beschlüssen des Einwohnerrats ergriffen werden. Daraus lasse sich ableiten, dass man die Ausdrücke "Beschlüsse" und "Geschäfte" habe gleichstellen wollen und die Wahl des zweiten Ausdrucks auf eine redaktionelle Unaufmerksamkeit zurückzuführen sei. Diese Annahme werde durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Dem obligatorischen Referendum seien nur positive Beschlüsse unterstellt, und es verhalte sich trotz des unklaren Wortlautes von § 121 Abs. 1 GG beim fakultativen Referendum nicht anders. Wenn man annähme, das fakultative Referendum könne auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats ergriffen werden, so wäre damit nichts erreicht. Der positive Ausgang der Abstimmung über das Referendumsbegehren würde nur bedeuten, dass etwas unternommen werden müsse, doch wäre dem Abstimmungsergebnis nicht zu entnehmen, was genau zu geschehen habe. Im übrigen gälten für das fakultative Referendum einerseits, die Gesetzes- oder Verwaltungsinitiative anderseits nach den §§ 121 Abs. 1 und 122 GG die gleichen Erfordernisse. Wenn die Stimmbürger etwas erreichen wollten, das der Einwohnerrat abgelehnt habe, stehe ihnen stets der Weg der Initiative offen, die ihrer Natur nach dazu bestimmt sei, eine positive Neuerung vorzuschlagen, während das Referendum dazu diene, eine vom Einwohnerrat beschlossene positive Neuerung zu verhindern.
D.-
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts führen Rosmarie und Fridolin Röösli-Strahm gemäss
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass das gegen den Beschluss des Einwohnerrats von Reinach eingereichte Referendum den Stimmbürgern zur Abstimmung vorgelegt werde. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und der Einwohnerrat von Reinach haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Ruggle und Konsorten stellen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vor dem Erlass des neuen Gemeindegesetzes waren die Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft durchwegs nach dem Prinzip der direkten Demokratie organisiert. In diesem System
BGE 99 Ia 524 S. 527
ist der Gemeinderat die Exekutive. Oberstes Organ ist die Gemeindeversammlung, d.h. die Versammlung der stimmberechtigten Bürger, die alle wesentlichen Beschlüsse zu fassen hat. In grössern Gemeinden lässt sich dieses System kaum mehr durchführen. Nach dem Vorbild anderer Kantone sieht deshalb das neue Gemeindegesetz des Kantons Basel-Landschaft als wichtigste Neuerung vor, dass Einwohnergemeinden mit mehr als zweitausend Stimmberechtigten die sogenannte ausserordentliche Gemeindeorganisation einführen können. An die Stelle der Gemeindeversammlung tritt hier ein Gemeindeparlament, der sogenannte Einwohnerrat. Ihm stehen im wesentlichen die gleichen Befugnisse zu wie bei der ordentlichen Gemeindeorganisation der Gemeindeversammlung. Die Einwohnergemeinde Reinach hat die ausserordentliche Gemeindeorganisation eingeführt.
In Gemeinden mit ausserordentlicher Organisation unterliegen Änderungen der Gemeindeordnung nach dem Beschluss des Einwohnerrats der Urnenabstimmung. Die Gemeindeordnung kann weitere Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen (§ 120 GG). Unter dem Marginale "Fakultatives Referendum" bestimmt § 121 GG:
"1 Die übrigen dem Einwohnerrat zustehenden Geschäfte sind unter Vorbehalt von Absatz 2 der Gesamtheit der Stimmberechtigten zu unterbreiten, wenn ein Drittel der anwesenden Mitglieder des Einwohnerrates oder innert dreissig Tagen fünf Prozent der Stimmberechtigten ein entsprechendes Begehren stellen. In jedem Falle genügen die Unterschriften von dreihundert Stimmberechtigten.
2 Vom fakultativen Referendum sind die Wahlen, die Genehmigung der Voranschläge und der Jahresrechnungen, die Festsetzung des Steuerfusses sowie die sich aus der Oberaufsicht über die Verwaltung ergebenden Geschäfte ausgenommen. Ebenso ist das fakultative Referendum ausgeschlossen, wenn es sich um dringliche Geschäfte handelt und mindestens zwei Drittel der anwesenden, jedenfalls aber die Hälfte sämtlicher Mitglieder des Einwohnerrates dem Ausschluss zustimmen."
4.
Zu entscheiden ist, ob der Beschluss des Reinacher Einwohnerrates, mit dem dieser den Antrag des Gemeinderates auf Erstellung einer Personenunterführung ablehnte, nach § 9 der Gemeindeordnung (GO) bzw. § 121 GG dem fakultativen Referendum untersteht.
Die Beschwerdeführer sind mit dem Regierungsrat der Ansicht, das sei der Fall. Für diese Auslegung des Gesetzes
BGE 99 Ia 524 S. 528
lassen sich beachtliche Gründe ins Feld führen. Aus den Erläuterungen des Regierungsrats zur Abstimmung über das Gemeindegesetz ergibt sich die Sorge des Gesetzgebers, dass die Einbusse an politischen Rechten, die bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation mit dem Übergang zur indirekten Demokratie verbunden ist, nicht allzu gross wird. Von daher gesehen liesse es sich rechtfertigen, das Referendumsrecht nicht zu beschränken, sondern auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats zuzulassen. Nach Auffassung des Regierungsrates können zwar dem obligatorischen Referendum (§ 120 GG) nur positive Beschlüsse unterstehen. In § 120 Abs. 2 GG ist indessen von Beschlüssen die Rede, während nach § 121 Abs. 1 die "übrigen dem Einwohnerrat zustehenden Geschäfte" dem fakultativen Referendum unterstellt sind. Das kann als Hinweis dafür gewertet werden, dass die Anfechtungsmöglichkeit beim fakultativen Referendum anders als beim obligatorischen über die (positiven) Beschlüsse hinausreichen und auch negative Entscheide des Einwohnerrats erfassen soll. An sich ist es dem kantonalen Gesetzgeber unbenommen, das fakultative Referendum in den Gemeinden auch gegen negative Entscheide des Einwohnerrats zuzulassen, wobei zunächst dahingestellt sein mag, ob ein solches Volksrecht noch als Referendum zu qualifizieren wäre. Der Regierungsrat hat sich darauf berufen, nach der Rechtslehre könne im Kanton Zürich auch gegen ablehnende Beschlüsse des dem Baselbieter Einwohnerrat entsprechenden Grossen Gemeinderats das fakultative Referendum ergriffen werden. Diese Auffassung trifft nur in sehr beschränktem Masse zu. Wie das Verwaltungsgericht richtig ausführt, wird in der schweizerischen Rechtslehre kaum die Ansicht vertreten, das Referendum könne sich auch gegen negative Beschlüsse richten. Einzig METTLER (Das Zürcher Gemeindegesetz, S. 301) ist der Meinung, nach zürcherischem Recht sei das fakultative Referendum gegen ablehende Beschlüsse des Grossen Gemeinderats zulässig. Dass das der Zürcher Praxis entspräche, ist nicht dargetan, und in der Literatur wird die Auffassung METTLERS abgelehnt (GEILINGER, Die Institutionen der direkten Demokratie im Kanton Zürich, Diss. 1947 S. 159; HEINIGER, Der Gemeinderat, Diss. 1957 S. 236 N. 15). Die für die gegenteilige Ansicht angeführten Autoren (STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. 1959 S. 208 ff. und ETTER, Die Gewaltendifferenzierung
BGE 99 Ia 524 S. 529
in der zürcherischen Gemeinde, Diss. 1967 S. 128) befassen sich nur mit der sog. nachträglichen Urnenabstimmung. Für die Institution des Referendums wird die Frage auch von diesen Autoren indirekt verneint. Abgesehen davon ist es von geringer Bedeutung, welche Ordnung im Kanton Zürich gilt und wie die entsprechenden Vorschriften dort ausgelegt werden, denn diese Ordnung weicht in wesentlichen Punkten von derjenigen des Kantons Basel-Land ab.
5.
a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, wird zwar in der schweizerischen Rechtslehre kaum ausdrücklich gesagt, das Referendum könne sich nur auf positive Beschlüsse beziehen, doch wird allgemein von dieser Annahme ausgegangen (vgl. AUBERT, Le referendum populaire, ZSR 1972 S. 484/5; BURCKHARDT, Komm. zur Bundesverfassung, 3. A. S. 707 und die im angefochtenen Urteil zitierten Autoren). Dass sich z.B. im Bund das fakultative Referendum nur gegen positive Beschlüsse richten kann, ergibt sich daraus, dass ihm nur Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse unterstehen. GIACOMETTI führt in allgemeiner Weise aus, wenn das fakultative Referendum nicht ergriffen werde, so sei die bedingte Rechtsverbindlichkeit der vom Parlament angenommenen Vorlage zu einer unbedingten geworden, das Referendum habe somit einen negativen Charakter (Das Staatsrecht der Kantone, S. 438). Würde man das fakultative Referendum auch gegen negative Beschlüsse zulassen, so hätte es insoweit einen positiven Charakter. Das ist aber seinem Wesen fremd. Als wesentliche Volksrechte, mit denen der Stimmbürger dem Parlament gegenüber seinen Willen durchsetzen kann, kennt das schweizerische Recht Initiative und Referendum. Während die Initiative regelmässig dazu dient, etwas Neues zu schaffen, soll mit dem Referendum dem Volk die Möglichkeit gegeben werden, eine vom Parlament beschlossene Neuerung abzulehnen. Historisch ist das fakultative Referendum aus dem Volks-Veto herausgewachsen (DIETSCHI, Das Volks-Veto in der Schweiz, Diss. 1926 S. 147 und 152 ff.). Wie dieses hat es negativen Charakter, was bedeutet, dass ihm nur positive Beschlüsse des Parlaments unterstehen können. Dass nach sozusagen einhelliger schweizerischer Rechtsauffassung das fakultative Referendum negativen Charakter hat und deshalb nur gegen positive Beschlüsse ergriffen werden kann, ist im zu beurteilenden Fall nicht ohne Bedeutung, denn § 121 GG bezeichnet das hier in Frage stehende
BGE 99 Ia 524 S. 530
Volksrecht als fakultatives Referendum. Darunter ist an sich das zu verstehen, was in der Schweiz allgemeiner Rechtsanschauung entspricht. Eine andere Auslegung würde sich nur dann rechtfertigen, wenn sich klar ergäbe, dass man im Gemeindegesetz des Kantons Basel-Landschaft den Begriff des Referendums weitergefasst und damit ein Institut geschaffen hätte, das nach allgemeiner Ansicht insoweit nicht mehr Referendum wäre, als sich das Begehren auch gegen einen negativen Parlamentsbeschluss richten könnte.
b) Dem obligatorischen Referendum unterstehen, wie der Regierungsrat mit Recht anerkennt, nur positive Beschlüsse des Einwohnerrates. Während in § 120 Abs. 2 GG von weitern "Beschlüssen" die Rede ist, welche die Gemeindeordnung dem obligatorischen Referendum unterstellen kann, sieht § 121 Abs. 1 für die übrigen dem Einwohnerrat zustehenden "Geschäfte" das fakultative Referendum vor. Daraus könnte geschlossen werden, das fakultative Referendum reiche weiter als das obligatorische und könne sich auch gegen negative Beschlüsse richten. Der unterschiedlichen Terminologie kann aber wohl keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. § 121 Abs. 2 nimmt bestimmte Beschlüsse vom fakultativen Referendum aus und schliesst daran folgende Regel an: "Ebenso ist das fakultative Referendum ausgeschlossen, wenn es sich um dringliche Geschäfte handelt und mindestens zwei Drittel der anwesenden, mindestens aber die Hälfte aller Mitglieder des Einwohnerrats dem Ausschluss zustimmen." Hier wird der Ausdruck "Geschäfte" im gleichen Sinn gebraucht, den der Ausdruck "Beschlüsse" in § 120 Abs. 2 hat, denn es ist klar, dass nur bei positiven Beschlüssen das Referendum wegen Dringlichkeit ausgeschlossen sein kann. Das lässt vermuten, mit dem in § 121 Abs. 1 verwendeten Ausdruck "Geschäfte" habe man das fakultative Referendum nicht auf negative Beschlüsse ausdehnen wollen. Zumindest ergibt sich aus der unterschiedlichen Ausdrucksweise nicht mit genügender Klarheit, dass entgegen der allgemeinen schweizerischen Rechtsanschauung das fakultative Referendum auch gegen negative Beschlüsse gerichtet werden kann. Das fakultative Referendum ist nach § 49 GG bei der ordentlichen Gemeindeorganisation gegen "Beschlüsse" der Gemeindeversammlung vorgesehen. Es ist kaum einzusehen, weshalb das gleiche Recht bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation weitere Entscheide erfassen
BGE 99 Ia 524 S. 531
sollte. In den Gesetzesberatungen wurde denn auch, soweit zu ersehen, nie der Gedanke ausgesprochen, das Referendum sei gegenüber Entscheiden des Einwohnerrats in weitergehendem Mass zulässig als gegenüber solchen der Gemeindeversammlung. Die Materialien des Gesetzes sind zwar an sich für die Auslegung nicht massgebend, doch können sie immerhin zur Interpretation herangezogen werden (
BGE 97 I 148
,
BGE 95 I 510
/11 mit Verweisungen). In den Erläuterungen des Regierungsrats zur Volksabstimmung über das Gemeindegesetz wurde dargelegt, welche Parlamentsbeschlüsse dem obligatorischen Referendum unterstehen. Im Anschluss daran führte die Regierung aus, das fakultative Referendum könne bei zahlreichen anderen Beschlüssen des Einwohnerrats ergriffen werden. Der Regierungsrat hat demnach der unterschiedlichen Ausdrucksweise der §§ 120 und 121 GG offenbar keine materielle Bedeutung beigemessen. Wenn sich auch aus den Protokollen der landrätlichen Vorberatungskommission keine eindeutigen Schlüsse ziehen lassen, so ist immerhin darauf hinzuweisen, dass ein Mitglied die Ansicht vertrat, wenn der Einwohnerrat negativ beschliesse, gebe es keine Volksabstimmung, was, soweit ersichtlich, unwidersprochen blieb (Votum Waldner, Protokoll S. 267). Wie das Verwaltungsgericht unter weiterem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte darlegte, ist zu vermuten, dass die unterschiedliche Terminologie nur redaktionelle, nicht aber materielle Bedeutung hat. Zumindest ergibt sich nicht mit Klarheit, dass mit der Wahl des Wortes "Geschäfte" zum Ausdruck gebracht werden wollte, das fakultative Referendum könne auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats ergriffen werden.
c) Auch eine teleologische Auslegung des § 121 Abs. 1 GG führt zum gleichen Ergebnis. Wenn das Referendum gegen einen negativen Beschluss erhoben werden könnte, wäre unklar, worüber der Bürger eigentlich abstimmen müsste. Das Verwaltungsgericht nimmt an, der Bürger hätte darüber zu befinden, ob er mit dem Beschluss des Einwohnerrats einverstanden sei oder nicht. Diese Ansicht mag als folgerichtig erscheinen, denn es sind die Parlamentsbeschlüsse, die dem fakultativen Referendum unterstehen. Wie das Verwaltungsgericht ausführt, wäre aber eine solche Lösung nicht sinnvoll. Würde die Bürgerschaft den negativen Beschluss des Einwohnerrats ablehnen, so wäre damit der Weg für die Erstellung der Personenunterführung
BGE 99 Ia 524 S. 532
noch nicht frei. Das Volk hätte vielmehr nur zum Ausdruck gebracht, dass es entgegen dem Beschluss des Einwohnerrats den Bau der Unterführung wünscht, doch müsste nach der Abstimmung zunächst eine Vorlage ausgearbeitet werden, aus der sich Art der Ausführung und Kostenfolge ergäben. Dabei wäre wiederum fraglich, ob der Einwohnerrat gehalten ist, eine solche Vorlage gegen seine eigene Überzeugung zu beschliessen. Auf jeden Fall wäre das Verfahren sehr umständlich, und das Ziel einfacher auf dem Weg der Initiative zu erreichen. Der Überlegung des Regierungsrats, das fakultative Referendum gegen negative Beschlüsse sei zuzulassen, weil das Verfahren einfacher sei als jenes der Initiative, ist demnach der Boden entzogen, wenn man mit dem Verwaltungsgericht davon ausgeht, der Bürger habe sich in der Referendumsabstimmung nur darüber auszusprechen, ob er mit dem negativen Beschluss des Einwohnerrats einverstanden ist oder nicht. Demgegenüber war der Gemeinderat gemäss seiner Fragestellung an die Stimmberechtigten der Ansicht, wenn sich das fakultative Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats richte, habe der Stimmbürger über den vom Einwohnerrat abgelehnten Antrag des Gemeinderats zu befinden. Diese Lösung mag naheliegen, doch kann dagegen eingewendet werden, es sei systemwidrig, dass der Bürger über eine Vorlage der Exekutive, nicht des Gemeindeparlaments zu befinden hat. Der Einwohnerrat würde dabei insoweit übergangen, als er zu den Modalitäten der Ausführung und dem Kreditbedarf für die Unterführung im ganzen Verfahren nicht hätte Stellung nehmen können. Die Beschwerdeführer scheinen diesen Mangel erkannt zu haben. Sie führen aus, dem Stimmberechtigten sei der Antrag des Gemeinderats mit allfälligen Korrekturen des Einwohnerrats zum Entscheid vorzulegen. Sie schweigen sich aber darüber aus, wie sie sich eine solche Lösung praktisch vorstellen. Wollte man sie verwirklichen, so müsste der Einwohnerrat auch dann, wenn er einen Antrag des Gemeinderats überhaupt ablehnt, im Sinn eines Eventualbeschlusses stets bestimmen, welche Korrekturen er an der Vorlage des Gemeinderats vornehmen würde, falls es nicht bei seinem ablehnenden Beschluss bleibt, sondern dagegen das Referendum ergriffen wird. Das wäre aber eine ungewöhnliche, ja durchaus absonderliche Ordnung. Wenn der Gesetzgeber ein solches Verfahren hätte vorsehen wollen, so hätte er es ausdrücklich vorschreiben müssen. Wie man auch
BGE 99 Ia 524 S. 533
die Abstimmungsfrage formulieren würde, jede Lösung hätte ihre schwerwiegenden Nachteile. Vor allem wäre die wichtige Frage völlig offen, worüber eigentlich der Bürger abstimmen soll, wenn das fakultative Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats zustandekam. Daraus wird ersichtlich, dass es nicht dem Sinn des Gesetzes entspricht, ein solches Referendum zuzulassen.
d) Nach § 120 Abs. 1 GG unterliegen Änderungen der Gemeindeordnung nach dem Beschluss des Einwohnerrats der Urnenabstimmung, und nach Abs. 2 kann die Gemeindeordnung weiter Beschlüsse des Einwohnerrats dem obligatorischen Referendum unterstellen. Unter diesen Beschlüssen sind solche von grosser Tragweite zu verstehen. Die Reinacher Gemeindeordnung sieht denn auch in diesem Sinn u.a. vor, dass Beschlüsse über eine Ausgabe von mehr als 2 Millionen Franken dem obligatorischen Referendum unterstehen (§ 8 GO). Das gilt aber nur für positive Beschlüsse, denn dem obligatorischen Referendum sind, wie der Regierungsrat mit Recht anerkennt, lediglich solche Beschlüsse unterstellt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer könnte man wohl auch gegen negative Beschlüsse über Ausgaben von mehr als zwei Millionen Franken das fakultative Referendum ergreifen. Es wäre dann allerdings durchaus ungewöhnlich, dass dieselbe Vorlage je nach der positiven oder negativen Natur des Einwohnerrats-Beschlusses dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterstünde. Auch das spricht für die Ansicht des Verwaltungsgerichts.
6.
Die gleiche Zahl von Stimmberechtigten, die das Referendum ergreifen können, haben auch die Möglichkeit, eine Initiative zu lancieren (§§ 121 Abs. 1 und 122 GG). Die Beschwerdeführer hätten demnach den Bau der Personenunterführung mit einer Initiative verlangen können, und da sie offenbar den Antrag des Gemeinderates auch in den Einzelheiten und hinsichtlich der Kostenfolge für richtig hielten, wäre ihnen freigestanden, unter Übernahme dieses Antrages eine sogenannte formulierte oder ausgearbeitete Initiative einzureichen. Der Regierungsrat scheint letztlich das Referendum gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats deshalb zugelassen zu haben, weil der Weg der Initiative viel länger sei als jener des Referendums, da sich der Einwohnerrat nach § 123 GG ein Jahr Zeit lassen könne, bis er zu dem Begehren Stellung nehme
BGE 99 Ia 524 S. 534
und es für die Volksabstimmung freigebe. Abgesehen davon, dass zwischen dem Beschluss des Einwohnerrats und der Referendumsabstimmung auch eine gewisse Zeit verstreicht, ist die in § 123 gesetzte Frist eine Maximalfrist. Liegt bereits ein Vorschlag des Gemeinderats und eine diesem entsprechende ausgearbeitete Initiative von Stimmbürgern vor, so wird es dem Einwohnerrat regelmässig möglich sein, die Sache rasch zu behandeln, so dass die Volksabstimmung bereits nach kurzer Zeit stattfinden kann. Da der Einwohnerrat im hier zu beurteilenden Fall den Antrag des Gemeinderats mit 32 zu 1 Stimmen abgelehnt hatte, ist zu vermuten, dass er nach Einreichung einer entsprechenden Initiative einfach den Antrag auf Ablehnung gestellt hätte, so dass die Volksabstimmung schon sehr bald hätte angesetzt werden können. In den Fällen, in denen ein fakultatives Referendum gegen einen negativen Beschluss des Einwohnerrats in Frage käme, verhält es sich immer so, dass bereits eine ausgearbeitete Vorlage des Gemeinderats vorliegt, mit der sich der Einwohnerrat schon beschäftigt hat. In diesen Fällen wird in aller Regel die Behandlung einer dem Gemeinderats-Antrag entsprechenden Initiative wenig Zeit in Anspruch nehmen. Das Zeitmoment, das für den Regierungsrat eine massgebende, wenn nicht ausschlaggebende Rolle gespielt zu haben scheint, legt es deshalb keineswegs nahe, das Referendum gegen negative Beschlüsse zuzulassen. Vielmehr drängt es sich auf, das der Stimmbürger in solchen Fällen von dem Recht Gebrauch macht, das nach allgemeiner Rechtsanschauung für solche Begehren zur Verfügung steht, nämlich vom Initiativrecht. Auf diesem Weg kann er ohne grössere Umtriebe und praktisch ohne Zeitverlust zu dem angestrebten Ziel gelangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5683028d-9ad0-4b9a-af1d-f5d2a7457cfb | Urteilskopf
110 V 89
15. Extrait de l'arrêt du 1er mai 1984 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre Ben Achour et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 67 AHVG
,
Art. 145 und 146 AHVV
: Bezug der Beiträge mit Beitragsmarken.
- Der
Art. 67 AHVG
stellt eine genügende gesetzliche Grundlage dar für das System des Beitragsbezugs mit Beitragsmarken, so wie es vom Bundesrat in den
Art. 145 und 146 AHVV
verordnet worden ist (Erw. 2a, 3a und b).
- Anwendung einer solchen Bezugsmethode bei den nichterwerbstätigen Studenten; rechtliche Natur und Gesetzmässigkeit der vom Bundesamt für Sozialversicherung in diesem Bereich erlassenen Weisungen; in casu stellen die genannten Weisungen keine Normen dar, die den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen würden (Erw. 2b, 3c, d und e).
Art. 141 AHVV
: Berichtigung von Kontoeintragungen. In casu Beweis für die Beitragszahlung mit Beitragsmarken nicht erbracht; Voraussetzungen für eine Berichtigung der Eintragungen im individuellen Konto nicht erfüllt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 110 V 89 S. 90
A.-
Hassen Ben Achour, né en 1936, d'origine tunisienne, marié depuis 1960, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, a fréquenté, de 1957 à 1962, l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne (EPUL). Il a ensuite travaillé en Suisse, où il est décédé le 3 janvier 1981. Par décision du 18 mai 1981, la Caisse de compensation du commerce de gros a accordé une rente de veuve de 820 francs par mois à son épouse, Anne-Marie Ben Achour, et deux rentes d'orphelins de 410 francs par mois à ses enfants. Ces prestations étaient fondées sur un revenu annuel moyen de ... francs et une durée de cotisations de 22 années, entraînant l'application de l'échelle de rente 41. Les rentes n'étaient que partielles du fait que, selon les informations recueillies par la caisse de compensation, l'assuré n'avait pas versé de cotisations entre 1957 et 1959.
B.-
Anne-Marie Ben Achour a recouru contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'application de l'échelle de rente 44. Elle faisait valoir que son défunt mari avait cotisé à l'AVS, alors qu'il était étudiant à l'EPUL, au moyen de l'achat de timbres-cotisations. Elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait se souvenir "qu'aucune finance de cours n'était acquittée (auprès de l'EPUL) sans la présentation de ce document".
Dans sa réponse au recours, la Caisse de compensation du commerce de gros se déclara prête à revenir sur sa décision et à prendre en considération l'échelle de rente 43, pour autant que la Caisse cantonale vaudoise de compensation, auprès de laquelle les cotisations manquantes auraient dû être versées, lui communique un compte individuel complémentaire de l'assuré décédé. Le tribunal décida alors "d'appeler en cause" la Caisse cantonale vaudoise de compensation, qui déclara ne pas disposer "d'éléments probatoires suffisants" pour admettre que feu Hassen Ben Achour avait payé des cotisations entre 1957 et 1959.
BGE 110 V 89 S. 91
Dans son jugement du 21 avril 1982, la juridiction cantonale considéra que les versements allégués n'avaient pas été établis mais qu'il convenait d'admettre, par ailleurs, que le système de perception des cotisations au moyen de timbres, institué pour les étudiants notamment, n'était pas conforme à la loi. Elle en a conclu que, lorsqu'un étudiant prétendait avoir perdu le carnet de timbres prévu pour la perception de ses cotisations, il incombait à l'administration de prouver que l'intéressé n'avait pas acquis de timbres et qu'il lui appartenait, à défaut, de porter en compte les cotisations afférentes à la période durant laquelle l'étudiant avait été immatriculé dans un établissement d'instruction. Comme une telle preuve n'avait en l'occurrence pas été rapportée, elle estima que les rentes de survivants accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants devaient être calculées sur la base de l'échelle de rente 43 (et non 44, feu Hassen Ben Achour n'ayant résidé en Suisse qu'à partir du 1er octobre 1957). Aussi le dispositif du jugement cantonal fut-il formulé de la manière suivante:
"I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse de compensation du commerce de gros du 18 mai 1981 est réformée en ce sens que la rente de veuve allouée à la recourante est fixée à 860 francs par mois dès le 1er février 1981, à l'échelle 43; les rentes d'orphelins sont fixées à 430 francs chacune.
III. Le dossier est renvoyé à l'administration pour qu'il soit procédé aux inscriptions au compte individuel de feu Hassen Ben Achour dans le sens des considérants et pour fixation du nouveau revenu annuel moyen des rentes de veuve et orphelins qui ne devrait pas être inférieur à 39'600 francs."
C.-
La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de dire qu'il n'appartient pas à ladite caisse "d'enregistrer des cotisations pour les années 1957 à 1959 au nom de M. Hassen Ben Achour, sauf si le paiement de ces cotisations est pleinement prouvé".
Anne-Marie Ben Achour conclut au rejet du recours, tandis que la Caisse de compensation du commerce de gros déclare renoncer à prendre position. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le chiffre III du dispositif du jugement attaqué prescrit à "l'administration" de procéder à des inscriptions sur le compte
BGE 110 V 89 S. 92
individuel de cotisations de feu Hassen Ben Achour. Des motifs du jugement entrepris, il ressort que cette obligation incombe plus précisément non pas à la Caisse de compensation du commerce de gros, qui a rendu la décision du 18 mai 1981, mais à la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Cette dernière a donc qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances, conformément aux
art. 103 let
. c OJ et 202 RAVS (
ATF 106 V 141
consid. 1a).
2.
a) Selon l'
art. 145 al. 1 RAVS
, les cotisations d'employeurs et de salariés pour les assurés qui sont occupés, passagèrement ou d'une façon répétée, pour une période de courte durée chez un ou plusieurs employeurs, et pour lesquels le versement direct des cotisations à la caisse de compensation entraînerait par trop de complications, sont payées au moyen de timbres spéciaux collés dans un carnet prévu à cet effet; l'assuré doit se procurer ce carnet auprès de la Caisse cantonale de compensation de son domicile ou de l'agence de la caisse, le cas échéant auprès d'un autre bureau officiel désigné par la caisse. L'al. 3 de cette disposition prévoit que l'Office fédéral des assurances sociales déterminera les professions dont l'exercice implique la possession d'un carnet de timbres; il déterminera également quels sont les cas particuliers dans lesquels les cotisations peuvent être payées au moyen de timbres par d'autres salariés et leurs employeurs ou par des personnes n'exerçant aucune activité lucrative. Ces règles n'ont, à ce jour, pas été modifiées depuis le 1er janvier 1948, date de l'entrée en vigueur du règlement sur l'AVS. Quant à l'al. 2 de l'
art. 145 RAVS
, qui traitait de la remise des carnets de timbres à la caisse (ARS 8, 563), il a été abrogé dès le 1er janvier 1960 (RO 1960, 247). Par ailleurs, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1959, l'
art. 146 RAVS
disposait, notamment, que les employeurs occupant des employés ou ouvriers devant ou pouvant payer leurs cotisations au moyen de timbres devaient se procurer ceux-ci auprès de la poste ou de la caisse de compensation (ARS 8, 563); dans sa nouvelle version, cette disposition stipule que les timbres doivent être acquis auprès de la poste.
b) Dès les débuts de l'AVS, l'Office fédéral des assurances sociales a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'
art. 10 al. 2
BGE 110 V 89 S. 93
LAVS
(sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). Au moment de la période de cotisations litigieuse dans le présent procès, soit entre 1957 et 1959, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, d'une valeur de 6 francs, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir.
Actuellement, le paiement des cotisations au moyen de timbres est réglé, en ce qui concerne les étudiants, par les chiffres 291 à 306 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980, partiellement modifiées par le supplément 2 auxdites directives, valable dès le 1er janvier 1983. Pour l'essentiel, la pratique décrite ci-dessus a été maintenue.
3.
a) Les premiers juges sont d'avis que le système de perception des cotisations institué par les
art. 145 et 146 RAVS
est dépourvu de base légale. Ils considèrent qu'en édictant des dispositions sur le paiement des cotisations au moyen de timbres, le Conseil fédéral a outrepassé ses compétences du fait que "le législateur n'a rien prévu en ce qui concerne les modes de paiement spéciaux pour faciliter les tâches de l'administration". Selon la juridiction cantonale, les étudiants devraient être affiliés à une caisse de compensation - celle de leur domicile ou de leur lieu d'instruction - comme le sont les autres assurés sans activité lucrative; le système de perception en cause pourrait éventuellement s'appliquer aux salariés occupés passagèrement mais ne
BGE 110 V 89 S. 94
saurait être étendu aux personnes durablement sans activité lucrative, tels que les étudiants.
b) Les
art. 145 et 146 RAVS
ont été édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'
art. 67 LAVS
qui lui donne la compétence d'adopter "les prescriptions nécessaires relatives au règlement des comptes et des paiements des caisses de compensation avec les employeurs, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes n'exerçant aucune activité lucrative et les bénéficiaires de rentes qui leur sont affiliés, d'une part, et avec la Centrale de compensation, d'autre part, ainsi qu'à la comptabilité des caisses de compensation" (voir BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, p. 260). Contrairement à l'affirmation des juges cantonaux, il existe donc bien une base légale qui autorise le Conseil fédéral à adopter des règles concernant, notamment, le mode de perception des cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative. Etant donné la très large délégation de compétence attribuée par l'
art. 67 LAVS
à l'autorité exécutive, on ne saurait dire que celle-ci a outrepassé ses pouvoirs en édictant les dispositions incriminées, circonstance qui autoriserait le juge à s'en écarter (voir p.ex.
ATF 109 V 141
-142 consid. 2b et les arrêts cités).
c) Mais une difficulté supplémentaire réside en l'espèce dans le fait que la réglementation particulière instaurée pour les étudiants a été édictée non pas par le Conseil fédéral, mais par l'Office fédéral des assurances sociales, qui s'est fondé sur l'
art. 145 al. 3 RAVS
. Il y a lieu de relever à ce propos que, en dépit de la délégation de compétence que lui confère cette norme, l'autorité fédérale de surveillance n'a pas le pouvoir d'adopter, par voie d'instructions administratives, des règles de droit car, selon l'ordre légal, un tel pouvoir ne peut être délégué à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (art. 7 al. 5 de la loi fédérale sur l'organisation de l'administration du 19 septembre 1978, RS 172.010, disposition qui a remplacé l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois du 12 mars 1948; sur cette dernière règle, qui parlait de "dispositions ayant force obligatoire générale", voir
ATF 101 V 89
consid. 3,
ATF 98 Ib 261
consid. 4a). Or, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le constater, la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (
ATF 109 V 255
).
BGE 110 V 89 S. 95
d) On ne saurait toutefois considérer les directives en cause comme de véritables règles de droit, qui imposent de nouvelles obligations aux étudiants soumis à cotisations par rapport aux autres assurés et dont l'objet serait soustrait au pouvoir de décision de l'administration (sur la définition légale de la règle de droit, voir l'art. 5 al. 2 de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962, LRC, RS 171.11). La LAVS ne comporte aucune prescription sur la manière dont les cotisations des personnes sans activité lucrative - catégorie d'assurés dont font en principe partie les étudiants - doivent être versées, l'
art. 14 al. 2 LAVS
se bornant à prescrire que les cotisations doivent être déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral lui-même n'a pas réglé le mode de perception des cotisations des étudiants sans activité lucrative au sens de l'
art. 10 al. 2 LAVS
- la perception instituée par les
art. 28 ss RAVS
n'étant concevable que pour les assurés sans activité lucrative astreints à cotiser selon le système des art. 10. al. 1 LAVS et 28 RAVS - et, sur ce point, il se réfère d'ailleurs expressément à la perception au moyen de timbres-cotisations (
art. 30 al. 3 RAVS
). Certes, les premiers juges invoquent-ils en faveur de leur thèse, dans leurs observations sur le recours, l'
art. 30ter LAVS
, en vigueur depuis le 1er janvier 1969, qui a remplacé l'
art. 17 LAVS
et qui prévoit qu'il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels où sont portées les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires. Mais le paiement des cotisations à l'aide de timbres n'est pas inconciliable avec cette disposition, du moment que lesdites cotisations doivent de toute manière être inscrites, à plus ou moins brève échéance, sur les comptes individuels des intéressés. Il faut donc admettre que les directives édictées en ce domaine par l'autorité fédérale de surveillance relèvent avant tout de la technique administrative et n'ont pas d'autre objet que de réglementer dans le détail l'application de la loi (cf. MANFRINI, Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève 1978, p. 180; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, p. 55). Dans cette mesure, elles ne nécessitent aucune base légale autre que la délégation de compétence figurant à l'
art. 145 al. 3 RAVS
(
ATF 109 V 212
).
Il est vrai que l'encaissement des cotisations d'assurances sociales au moyen de timbres, s'il a été conçu pour répondre à une gestion rationnelle de l'AVS, n'offre pas aux assurés, s'agissant de la preuve du versement des cotisations, les mêmes garanties que le
BGE 110 V 89 S. 96
mode "ordinaire" de perception, lorsque le carnet de timbres a été perdu ou détruit et qu'il n'a pas été, de ce fait, remis à la caisse de compensation. Les critiques formulées à ce sujet par les juges cantonaux ne sont assurément pas dénuées de pertinence et l'Office fédéral des assurances sociales paraît d'ailleurs être conscient des inconvénients du système (voir ses remarques dans RCC 1976 p. 75 et 1970 p. 211; d'une manière plus générale, cf. également RCC 1959 p. 225). Celui-ci a d'ailleurs été abandonné, en ce qui concerne les étudiants de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, au profit d'un autre mode de paiement institué en collaboration avec cet établissement (voir RCC 1976 p. 74 ss). Pour autant, on ne saurait suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme que "des considérations pratiques ne justifient pas une atteinte possible aux droits des étudiants en cas de sinistre". Il dépend, en définitive, des seuls intéressés, dont on peut attendre, à cet égard, qu'ils fassent preuve d'un minimum de diligence, que les cotisations qu'ils ont versées soient mises en compte en temps utile. Le mémento qui leur est remis au commencement de leurs études attire d'ailleurs expressément leur attention sur les conséquences éventuelles de la perte du carnet de timbres, ce qui était déjà le cas au moment où feu Hassen Ben Achour fréquentait l'EPUL. Au demeurant, le système critiqué présente également certains avantages pour les assurés concernés, ne serait-ce que par le fait que ces derniers n'ont pas à contribuer aux frais d'administration des caisses de compensation (RCC 1948 p. 164).
e) Cela étant, la Cour de céans n'a pas de motifs de mettre en doute la légalité des directives incriminées, dès lors que celles-ci n'établissent pas de normes non conformes aux dispositions légales applicables (
ATF 107 V 155
et les références citées). Même si la réglementation qu'elles instaurent n'est pas pleinement satisfaisante, cela n'est pas suffisant pour permettre au Tribunal fédéral des assurances de remettre en cause le pouvoir d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité fédérale de surveillance, lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de régler des détails d'ordre administratif et il n'a pas à se demander si un autre mode de perception des cotisations dues par les étudiants sans activité lucrative eût été plus approprié (cf.
ATF 98 V 61
). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé de la conclusion que la juridiction cantonale a tirée de son raisonnement, à savoir qu'il appartiendrait à la caisse de compensation de prouver, en cas de perte du carnet de timbres, que l'assuré n'a pas versé de cotisations et, à défaut,
BGE 110 V 89 S. 97
d'inscrire sur le compte individuel de ce dernier les cotisations correspondantes.
4.
a) Lorsqu'un assuré prétend s'être acquitté de cotisations au moyen de timbres et qu'il allègue avoir perdu ou détruit le carnet qui lui avait été délivré à cet effet, il convient, pour des motifs de sécurité juridique, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une telle affirmation est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (cf. ATFA 1958 p. 193). C'est pourquoi il y a lieu, dans un tel cas également, d'appliquer la règle de l'
art. 141 al. 3 RAVS
, qui prévoit que lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée.
b) En l'espèce, le compte individuel de feu Hassen Ben Achour ne comporte aucune inscription pour les années 1957 à 1959. L'intimée a allégué à cet égard qu'elle n'avait pas retrouvé le carnet de timbres au moyen duquel son mari aurait versé des cotisations pour les années en cause. Cependant, les recherches effectuées par l'administration, ainsi que les nombreuses mesures d'instruction ordonnées par les juges cantonaux, n'ont pas permis d'établir que l'assuré décédé avait effectivement versé des cotisations à l'AVS durant la période en question. En particulier, l'Agence communale AVS de Lausanne, dont il apparaît qu'elle tient, depuis 1957, un "fichier" des étudiants soumis à l'obligation de cotiser, n'a retrouvé dans ses archives aucune indication concernant feu Hassen Ben Achour. D'autre part, on ne peut, au vu des témoignages recueillis par les juges cantonaux, considérer comme preuve suffisante de l'acquittement des cotisations au moyen de timbres le fait que le défunt était à l'époque régulièrement immatriculé auprès de l'EPUL. Il est en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS, étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire. Il subsiste à cet égard un doute qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve exigée par l'
art. 141 al. 3 RAVS
. Il s'ensuit qu'aucune rectification du compte individuel de l'assuré ne pouvait intervenir et c'est à juste titre que la Caisse de compensation du commerce de gros a considéré
BGE 110 V 89 S. 98
comme manquantes les années 1957 à 1959. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont prescrit à la recourante d'ouvrir un compte individuel au nom de feu Hassen Ben Achour, de sorte que le recours de droit administratif est bien fondé de ce chef. En outre, bien que la recourante ne s'en prenne pas au chiffre II du dispositif du jugement entrepris, qui fixe à nouveau le montant des rentes accordées à Anne-Marie Ben Achour et à ses enfants, il s'impose d'annuler également sur ce point le prononcé cantonal, dès lors que le calcul de ces rentes dépend de la durée de cotisations de l'assuré (art. 29 al. 2, 29bis et 38 al. 2 LAVS;
art. 50 ss RAVS
). | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
56876b00-6b32-4364-b7a3-1983745817f8 | Urteilskopf
104 IV 150
37. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1978 i.S. Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland gegen B. | Regeste
1.
Art. 112 StGB
. Mord. Begriff (Erw. 1); Verneinung im konkreten Fall (Erw. 2, 3).
2.
Art. 66 StGB
, Strafmilderung. Gemäss dieser Bestimmung darf der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe aussprechen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 104 IV 150 S. 150
A.-
Am 4. September 1976 stand Frau B. um 5.30 h auf, begab sich in den Stall und begann mit den Stallarbeiten. Zehn Minuten später kam auch ihr Mann und fing in der Tenne mit
BGE 104 IV 150 S. 151
dem Füttern der Kühe an. Frau B. rannte ins Wohnhaus, ergriff im Schlafzimmer ein 6mm-Flobertgewehr, nahm aus der Nachttisch-Schublade ihres Mannes eine Patrone und lud das Gewehr. Darauf rannte sie zum Stall zurück, stiess mit Ellbogen und Fuss die Schwingtüre zur Tenne auf, klemmte das Gewehr unter die rechte Achsel und richtete den Gewehrlauf mit beiden Händen gegen Kopf und Oberkörper des ihr den Rücken zukehrenden Mannes. Ohne über Korn und Visier zu zielen, gab sie aus einer Entfernung von rund 2 m in zitternder Erregung einen Schuss auf ihren Mann ab, der ihn an der linken Schulter und am linken Unterkieferwinkel traf, an welchem ein Trümmerbruch entstand. Frau B. zog sich sogleich in den Stall zurück. Als sie hörte, dass ihr Mann zu schreien begann und auf den Vorplatz hinaustrat, traf sie verschiedene Vorkehren, um einen allfällig sie treffenden Verdacht von sich abzuwenden und auf einen unbekannten Dritten zu lenken.
B.-
Das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern verurteilte Frau B. am 30. August 1977 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Gefängnis.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschwornengerichts sei aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, Frau B. schuldig zu erklären des vollendeten Versuchs des Mordes und zu 10 Jahren Zuchthaus zu verurteilen, eventuell sie gestützt auf den ergangenen Schuldspruch wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung zu vier Jahren Zuchthaus zu verurteilen.
Frau B. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mord liegt vor, wenn der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren (
Art. 112 StGB
). Für die Beurteilung der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit erhebliche Umstände sind nach der Rechtsprechung nicht bloss die Tatumstände im eigentlichen Sinne, sondern ebensosehr Gegebenheiten und Verhalten vor oder nach der Tat, soweit sie über die Persönlichkeit des Täters, seine Einstellung sowie über die psychischen Vorgänge in ihm zur Zeit der Tat Aufschluss geben können. In Betracht fallen neben
BGE 104 IV 150 S. 152
äusseren Umständen wie der Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer) oder der Art der Ausführung (z.B. Grausamkeit, Heimtücke) auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Rache, Egoismus), seine persönlichen Beziehungen zum Opfer (z.B. Liebesverhältnis, Blutbande) und seine nachträgliche Einstellung zur Tat (z.B. mangelnde Reue) (
BGE 101 IV 281
mit Verweisungen). All diesen von der Rechtsprechung als Anzeichen für eine besonders verwerfliche Gesinnung oder eine besondere Gefährlichkeit des Täters gewerteten Umständen kommt jedoch keine absolute Bedeutung in dem Sinne zu, dass sie schlechthin zur Annahme von Mord zwingen würden. Sie sind wohl in der Regel bedeutende Indizien hiefür, doch gibt es Ausnahmen von der Norm, indem namentlich hinter dem äusseren Gehaben des Täters eine völlig verschiedene Gesinnung stehen kann. Gesinnung ist Ausdruck der seelischen Grundhaltung, die durch das Mass der egoistischen einerseits und der sozialen Strebungen anderseits das Benehmen des Menschen bestimmt. In diesem Sinne erscheint die Gesinnung als eine Dauerhaltung der Psyche, deren Wertung durch den Richter eine ethische ist und bei einem Übermass an Egoismus einen negativen Wertakzent erhält, bei einem Überwiegen der sozialen Strebungen dagegen positiv eingeschätzt wird. So verstanden, ist der Totschlag (
Art. 113 StGB
) keine Äusserung der Grundgesinnung des Täters, sondern das Ergebnis einer Ausnahmesituation. Anders ist dagegen die vorsätzliche Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
der Ausdruck einer Gesinnung, die als ethisch beeinträchtigt bewertet werden muss, weil die Selbstdurchsetzung sich allzu rücksichtslos vordrängt, während soziale Tendenzen stark zurücktreten, sich aber immerhin in der ganzen Situation, die zur Tat führt, noch bemerkbar machen. Mord schliesslich (
Art. 112 StGB
) entspricht einer ethisch ausgesprochen schlechten Gesinnung von krassestem Egoismus bei weitgehendem Fehlen von sozialen Regungen (BINDER, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStR 1952 S. 313 f.).
Im konkreten Fall vermag vor allem die Vorgeschichte der Tat tiefere Aufschlüsse über die Gesinnung des Täters und die damit eng zusammenhängende allfällige Gefährlichkeit zu vermitteln. Dabei zeigt die Erfahrung, dass in Fällen der
Art. 111 und 113 StGB
sich der Täter in der Regel schon einige Zeit vor
BGE 104 IV 150 S. 153
der Tat in einer ausgesprochenen Konfliktssituation befunden hat, die durch eine schwerwiegende Störung in wichtigen menschlichen Beziehungen des Täters entstanden ist, während die psychologische Situation des typischen Mörders häufig insofern eine andere ist, als dieser zur Befriedigung ausgeprägt egoistischer Begehrungen ein Menschenleben opfert, ohne dass er zuvor unter diesem andern schwerer gelitten hätte. Insoweit unterscheidet sich also der Mörder wesentlich von den Tätern nach
Art. 111 und 113 StGB
, für die das Opfer meist eine drückende seelische Belastung gewesen ist (BINDER, loc.cit.).
2.
Vergleicht man dieses Täterbild des Mörders mit dem der Beschwerdegegnerin, wie es von der Vorinstanz in Würdigung aller Umstände für den Kassationshof verbindlich festgestellt wurde (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), so erhellt, dass die Tat der Frau B. nicht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des
Art. 112 StGB
offenbart. Ihr Handeln ist eine verzweifelte Entladung einer während Jahren herausgebildeten und stetig verschlimmerten Konfliktssituation, die teilweise durch das Opfer heraufbeschworen wurde und unter der sie schwer gelitten hat. Frau B. hat denn auch nach dem angefochtenen Urteil den definitiven Tatentschluss erst am Morgen des 4. September 1976 im Stall gefasst und spontan gehandelt, als sie sich beim Anblick ihres Mannes des noch gleichentags zu erwartenden Riesenkrachs mit schwerer Demütigung vor den Kindern und dem Verlobten einer ihrer Töchter sowie dem Verlust von allem, woran sie hing (Kinder, Hof, Arbeit im Freien), bewusst wurde. Den Schuss auf ihren Mann gab sie in panischer Angst ab, erregt und zitternd, nicht mit der für den egoistischen Mörder bezeichnenden Kaltblütigkeit.
Freilich hat die Beschwerdegegnerin auch aus egoistischem Motiv gehandelt, im Bestreben nämlich, die Entdeckung ihrer erneuten Geldwegnahmen und ihrer sexuellen Abartigkeit (Geldfetischismus) durch den Mann sowie die daraus folgenden Nachteile zu vermeiden. Auch ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass - was auch die Vorinstanz anerkennt - das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Schussabgabe eine gewisse Heimtücke in sich barg und dass sie nach der Tat ohne Ausdruck von Reue verschiedene Vorkehren traf, um den Tatverdacht von sich fernzuhalten. Sind das Anzeichen dafür, dass die ethische Gesinnung der Beschwerdegegnerin beeinträchtigt ist, indem sie bereit war, das Leben ihres Mannes zur
BGE 104 IV 150 S. 154
Rettung ihrer Stellung auf dem Hof und in der Familie zu opfern, so ist doch nicht zu übersehen, dass sie einerseits von ihrem Mann während Jahren als Frau in schwerwiegender Weise gedemütigt worden und teilweise deswegen einer krankhaften sexuellen Abartigkeit verfallen war, die ihrerseits ihre Konfliktslage verschlimmert hatte, und dass anderseits ihr Verhalten nach der Tat aus derselben Angst zu verstehen ist, die zuvor die Tat selber ausgelöst hatte, wobei insbesondere die Furcht, ihre Kinder zu verlieren, nicht nur Ausdruck egoistischer Motive war, sondern durchaus achtungswerten Beweggründen entsprungen sein kann.
In Abwägung aller Umstände hat die Vorinstanz mit Recht eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des
Art. 112 StGB
verneint.
3.
Das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit hängt - wie gesagt - mit jenem der besonders verwerflichen Gesinnung zusammen, auf welcher die Gefährlichkeit in der Regel gründet, ist es doch das völlige Fehlen sozialer Strebungen in der Gesinnung des Täters, das seiner Gefährlichkeit einen besonders hohen Grad und die Färbung besonders weitgehender Skrupellosigkeit und Gemütskälte gibt (BINDER, S. 325). Da aber eine besonders verwerfliche Gesinnung der Beschwerdegegnerin abgeht, sie bis zum Zeitpunkt der Tat nie gemeingefährliche Handlungen begangen und nach dem psychiatrischen Gutachten sich bei der Tat in einem affektiven Ausnahmezustand befunden hat, sodass die Tötung als ein ausgesprochenes Konstellations- und Situationsdelikt erscheint, und da sich zudem eine ähnliche Situation im Leben der Beschwerdegegnerin aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr ergeben wird, durfte die Vorinstanz auch das Tatbestandsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit verneinen. Dass der psychiatrische Experte in der Hauptverhandlung seine Feststellung im schriftlichen Bericht, eine Rückfallsgefahr sei praktisch ausgeschlossen, dahin präzisierte, er könne eine Garantie, dass sich in einer ähnlichen Situation nicht wieder etwas Ähnliches abspielen könnte, für den Fall einer psychiatrischen Behandlung nicht geben, ist aus der wissenschaftlichen Gewissenhaftigkeit des Experten heraus verständlich, ändert aber an seiner grundsätzlichen Stellungnahme im Gutachten nichts.
4.
Art. 111 StGB
droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus nicht unter fünf Jahren an. Das Geschwornengericht hat die bei
BGE 104 IV 150 S. 155
der Beschwerdegegnerin festgestellte hochgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit gemäss
Art. 11 und 66 StGB
strafmildernd berücksichtigt und eine Strafe von vier Jahren Gefängnis gesprochen. Die Staatsanwaltschaft ficht diese Strafzumessung als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, nach
Art. 36 StGB
sei die längste Dauer der Gefängnisstrafe drei Jahre, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Sodann sei nach
Art. 66 StGB
der Richter, wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsehe, bloss an die Strafart und das Strafmass, die für Verbrechen oder Vergehen angedroht seien, nicht gebunden. Damit werden der Grundsatz des
Art. 36 StGB
nicht aufgehoben. Es sei denn auch die Meinung des Gesetzgebers gewesen, dass längerdauernde Freiheitsstrafen, in der Regel solche über drei Jahren, in der Form der Zuchthausstrafe auszusprechen und zu verbüssen seien.
Die Vorinstanz hält dem entgegen,
Art. 66 Abs. 2 StGB
sehe die Bindung des Richters nur an das gesetzliche Mindestmass der Strafart vor. Hätte der Gesetzgeber den Richter auch an das gesetzliche Höchstmass der Strafart binden wollen, so hätte er dies in
Art. 66 StGB
als einer Ausnahmebestimmung zu
Art. 36 StGB
gesagt.
Diese Argumentation überzeugt in dieser allgemeinen Form nicht. Da
Art. 66 StGB
die Strafmilderung nach freiem Ermessen ordnet, lag die Frage nahe, wieweit der Richter überhaupt nach unten verfahren dürfe, ob es ihm auch zustehe, das gesetzliche Mindestmass einer Strafart zu unterschreiten. Dass der Richter in Anwendung von
Art. 66 StGB
über das ordentliche Strafmaximum einer Strafart gehen würde, wurde offensichtlich nicht bedacht, jedenfalls ist den Materialien diesbezüglich nichts zu entnehmen. Dann aber kann nicht gesagt werden, der historische Gesetzgeber habe den Richter an kein gesetzliches Höchstmass einer Strafart binden "wollen", wie umgekehrt auch das Gegenteil nicht angenommen werden kann. Die Frage ist daher nach der Systematik des Gesetzes und den in ihm liegenden Wertungen zu entscheiden. Geht man so vor, dann ist es sachlich vertretbar, dass der Richter, der in Anwendung des ordentlichen Strafrahmens auf Zuchthaus erkennen müsste, gemäss
Art. 66 StGB
auf eine bis zu fünf Jahren reichende Gefängnisstrafe erkennen darf. Einmal ist diese Strafdauer für die Strafart des Gefängnisses dem StGB nicht fremd, sieht es doch in einer Reihe von Tatbeständen des besonderen
BGE 104 IV 150 S. 156
Teils Gefängnisstrafen bis zu fünf Jahren vor (z.B. Art. 113, 122 Ziff. 1 Abs. 4, 123 Ziff. 2 und 3, 131 Ziff. 1 Abs. 1 und 2, 140 Ziff. 1 Abs. 3 u.a.m.). Zum andern ermächtigt
Art. 65 StGB
für den Fall eines Wechsels der Strafart von Zuchthaus zu Gefängnis den Richter, Gefängnis bis zu fünf Jahren zu sprechen. Ist das aber schon im Rahmen der einfachen Strafmilderung möglich, kann es nicht dem Sinn des Gesetzes widersprechen, dem Richter diese Möglichkeit auch dann einzuräumen, wenn er gemäss
Art. 66 StGB
die Strafe nach freiem Ermessen mildern darf und von dieser Befugnis auch Gebrauch macht (in diesem Sinne auch SJZ 1966, S. 74 Nr. 105 und S. 109 Nr. 69; anderer Meinung ohne nähere Begründung SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 66). Die im vorliegenden Fall vom Geschwornengericht in Anwendung von
Art. 11 und 66 StGB
auf vier Jahre Gefängnis bemessene Strafe verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
568b35c7-c749-4721-b524-29472846e328 | Urteilskopf
114 Ia 263
41. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1988 i.S. Appenzeller Bürgerinnen und Landesring der Unabhängigen gegen Kanton Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Stimmrechtsbeschwerde: Legitimation und Letztinstanzlichkeit.
1. Für die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
genügt es im vorliegenden Fall, dass die Wahlberechtigung der Beschwerdeführerinnen umstritten ist (E. 1).
2. Die Stimmrechtsbeschwerde verlangt nach
Art. 86 Abs. 1 OG
die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Im vorliegenden Fall sind keine Umstände gegeben, davon abzuweichen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 114 Ia 263 S. 263
Am 17./18. Oktober 1987 fand im Kanton Appenzell A.Rh. die Ständeratswahl statt; ihr Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 21. Oktober 1987 publiziert. Wählbar und wahlberechtigt war jeder im Kanton wohnhafte, handlungsfähige und stimmberechtigte Schweizer Bürger männlichen Geschlechts. Der Ausschluss der Frauen vom aktiven und passiven Wahlrecht ergab sich aus
BGE 114 Ia 263 S. 264
Art. 19 und 20 der Verfassung für den Kanton Appenzell A.Rh. (KV).
Mit Stimmrechtsbeschwerden vom 16. und 18. November 1987 verlangen zahlreiche im Kanton Appenzell A.Rh. wohnhafte volljährige Frauen sowie die Kantonalpartei Appenzell A.Rh. des Landesrings der Unabhängigen, die Ständeratswahl sei ungültig zu erklären und der Kanton sei anzuweisen, die Wahlen in Berücksichtigung des aktiven und passiven Wahlrechts der Frauen zu wiederholen. Das Bundesgericht tritt auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die privaten Beschwerdeführerinnen sind unbestrittenermassen volljährige, im Kanton wohnhafte Kantonsbürger oder niedergelassene Schweizer Bürger, denen wie allen im Kanton wohnhaften Frauen gemäss Art. 19 und 20 der Kantonsverfassung das aktive und passive Stimm- und Wahlrecht in kantonalen Angelegenheiten nicht zusteht. Nur bei eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen (
Art. 74 BV
) sowie in Gemeindeangelegenheiten (Art. 19 Abs. 3 und 20 Abs. 2 KV) sind die Frauen in gleicher Weise stimm- und wahlberechtigt wie die Männer.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr Ausschluss von der politischen Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 4 BV
, insbesondere gegen die in
Art. 4 Abs. 2 BV
ausdrücklich angeordnete Gleichberechtigung von Mann und Frau, sowie gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
b) Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde bestimmt sich nicht nach Massgabe von
Art. 88 OG
, sondern ausschliesslich aufgrund von
Art. 85 lit. a OG
(
BGE 105 Ia 360
E. 4a mit Verweisungen). Gemäss konstanter Praxis bezeichnet das Bundesgericht die stimmberechtigten Einwohner zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde befugt (
BGE 113 Ia 149
E. 1b, 395 E. 2b bb, je mit Hinweisen). Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Stimmbürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 113 Ia 294
E. 3a mit Hinweisen). Damit dieses verfassungsmässige Recht zum Tragen kommen
BGE 114 Ia 263 S. 265
kann, muss es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Wahlberechtigung der Beschwerdeführerinnen als solche umstritten ist, für ihre Legitimation genügen, dass sie Adressatinnen des Hoheitsaktes sind, mit welchem ihnen die kantonale Behörde das Wahlrecht abspricht (
BGE 83 I 173
ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 262). Die privaten Beschwerdeführerinnen sind demnach legitimiert, ihren Ausschluss von der Teilnahme an kantonalen Wahlen mit Stimmrechtsbeschwerde zu rügen.
c) Die Kantonalpartei des Landesrings der Unabhängigen ist ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde befugt. Dass sie als politische Partei im Kanton Appenzell A.Rh. tätig ist und sich als juristische Person konstituiert hat, ist unbestritten. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation (
BGE 112 Ia 211
E. la mit Verweisung).
2.
Stimmrechtsbeschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
sind, wie
Art. 86 Abs. 1 OG
ausdrücklich festhält, nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (sog. relative Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde).
a) Sowohl die privaten Beschwerdeführerinnen als auch die Kantonalpartei des Landesrings der Unabhängigen haben ausdrücklich darauf verzichtet, zunächst das im kantonalen Recht vorgesehene Beschwerderecht auszuüben. Gemäss Art. 47 der Verordnung vom 6. November 1978 über die politischen Rechte kann wegen Verletzung des Stimmrechts sowie wegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen und Abstimmungen beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der amtlichen Veröffentlichung der Ergebnisse einzureichen (Art. 46 Abs. 2). Weil keine solche Beschwerde eingereicht wurde, beantragt der Regierungsrat, wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auf die Beschwerden nicht einzutreten.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann vom Erfordernis der Ausschöpfung der kantonalen Instanzen abgesehen werden, wenn ernsthafte Zweifel über die Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels bestehen (
BGE 110 Ia 213
E. 1, mit Hinweisen). Dies trifft in der vorliegenden Sache nicht zu und wird auch nicht geltend gemacht. Eine zweite Ausnahme lässt die Rechtsprechung zu, wenn die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges eine leere, zwecklose Formalität wäre (
BGE 103 Ia 363
BGE 114 Ia 263 S. 266
E. 1a). Auf diese Ausnahme berufen sich die Beschwerdeführerinnen, indem sie geltend machen, in der Wegleitung des Regierungsrates für die Ständeratswahl sei in Ziffer 1 festgehalten worden, dass nur im Kanton wohnhafte Schweizerbürger männlichen Geschlechts wählbar und wahlberechtigt seien. Nach ihrer Meinung hat damit der Regierungsrat seine Auffassung in der umstrittenen Frage bereits eindeutig zum Ausdruck gebracht, so dass eine Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges sinnlos gewesen wäre.
c) Eine Ausnahme vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges darf nicht leichthin angenommen werden. Der Grundsatz der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde bezweckt nicht nur die Entlastung des Bundesgerichts, sondern dient auch der Schonung der kantonalen Souveränität (KÄLIN, a.a.O., S. 277).
Der praktisch wichtigste Anwendungsfall des Verzichtes auf die Ausschöpfung des Instanzenzuges ist dann gegeben, wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hat (
BGE 105 Ia 56
E. 1a, mit Hinweisen). So verhält es sich bei Anfechtung von Vorbereitungshandlungen für eine kantonale Abstimmung oder bei Beschwerden gegen das Abstimmungsergebnis nicht. Bei Anfechtung von Vorbereitungsmassnahmen - etwa von amtlichen Abstimmungserläuterungen - hat das Bundesgericht vom Erfordernis einer förmlichen Beschwerde an den Regierungsrat als Beschwerdeinstanz in einem Falle abgesehen, in welchem die Beschwerdeführer ihre Rügen in einem Schreiben vorgebracht hatten, die vom Regierungsrat noch vor dem Abstimmungstermin ebenfalls mit einem Schreiben zurückgewiesen wurden (Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. POCH c. Solothurn, in: ZBl 80/1979 S. 529 E. 2b).
Im vorliegenden Falle gibt die amtliche Wegleitung für die Ständeratswahl einzig die gemäss der Kantonsverfassung geltende Rechtslage hinsichtlich des Ausschlusses der Frauen von der politischen Wahlberechtigung in kantonalen Angelegenheiten wieder. Eine Stellungnahme des Regierungsrates als Beschwerdeinstanz zu der in beiden Beschwerden aufgeworfenen Rechtsfrage, ob die in den Artikeln 19 und 20 der Kantonsverfassung am 30. April 1972 getroffene Regelung gegen den im Jahre 1981 auf eidgenössischer Ebene angenommenen Artikel 4 Abs. 2 BV betreffend gleiche Rechte für Mann und Frau sowie allenfalls gegen weitere Grundrechte verstösst, ist darin nicht enthalten.
BGE 114 Ia 263 S. 267
d) Selbst wenn anzunehmen ist, der Regierungsrat werde als Beschwerdeinstanz die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen ablehnen, so ändert dies nichts daran, dass er als kantonale Rechtsmittelinstanz darauf bestehen darf, in dieser Eigenschaft sich in dem ihm obliegenden Entscheid mit den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auseinanderzusetzen. Für den Verzicht auf die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges genügt es nicht, dass vorausgesehen werden kann, wie der Entscheid der Rechtsmittelinstanz ausfällt (KÄLIN, a.a.O., S. 279 in Anm. 108). Nur wenn die oberste Instanz in der gleichen Sache ihre Meinung bereits klar zum Ausdruck gebracht hat, kann hierauf verzichtet werden (
BGE 96 I 644
E. 1).
So verhält es sich in der vorliegenden Auseinandersetzung nicht. Es ist nicht dasselbe, ob sich der Regierungsrat erstmals in einer Stellungnahme auf eine Stimmrechtsbeschwerde zuhanden des Bundesgerichts zu den erhobenen Rügen äussert, oder ob er als Staatsorgan, dem die Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung des Stimmrechts in kantonalen Angelegenheiten obliegt, als Entscheidungsinstanz urteilt. Zu Recht durfte er sich in seiner Vernehmlassung damit begnügen, lediglich der Vollständigkeit halber einige Bemerkungen in materieller Hinsicht anzubringen, primär jedoch darauf zu bestehen, Nichteintreten zu beantragen, weil der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft wurde. Nach PETER LUDWIG (Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in: ZBJV 110/1974 S. 194) ist es in diesem Falle ausgeschlossen, auf die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verzichten, auch wenn die Rechtsmittelinstanz in ihrer Vernehmlassung zu erkennen gibt, dass sie gegen den Beschwerdeführer entschieden hätte. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
568c3600-5cf1-4a71-8a4e-47b31f82e1ca | Urteilskopf
139 II 499
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einfache Gesellschaft 380/132/65 kV-Gommerleitung, bestehend aus Swissgrid AG und Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen Beschwerdegegner 1-21 und Bundesamt für Energie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_175/2013 vom 11. September 2013 | Regeste a
Plangenehmigungsverfügung für eine 380/220/132/65 kV-Hochspannungsleitung zwischen Bitsch/Massaboden-Filet/Mörel-Ulrichen (Gommerleitung).
Regeste b
Beschwerdegründe im Plangenehmigungsverfahren.
Wer zur Beschwerde befugt ist, kann nicht nur Mängel des Projekts in seiner unmittelbaren Umgebung geltend machen, sondern auch die generelle Linienführung kritisieren, sofern dies zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung im Bereich seiner bzw. ihrer Grundstücke führen könnte (Abkehr von
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.;
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 62 f.; E. 2.2).
Dies gilt grundsätzlich auch für Gemeinden, die gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 lit. a NHG
Beschwerde führen (E. 2.3).
Regeste c
Sachplan Übertragungsleitungen (SÜL).
Mitwirkungsrecht und -pflicht der Gemeinden im Sachplanverfahren (E. 3).
Vom Bundesrat erlassene Sachpläne können im Beschwerdeverfahren betreffend den Plangenehmigungsentscheid vorfrageweise überprüft werden (E. 4.1).
Zur Bindungswirkung. von Sachplänen im allgemeinen (E. 4.2) und im vorliegenden Fall (E. 4.3).
Regeste d
Prüfung von Verkabelungsvarianten im Plangenehmigungsverfahren.
Resonanzproblematik bei der Verkabelung von SBB-Leitungen (E. 6).
Bestätigung der Freileitungsführung am Schattenhang oberhalb des Walds im Bereich Obergoms und Grengiols-Süd (E. 7.3).
Rückweisung zur Prüfung der Verkabelung in einem Stollen im Bereich Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt (E. 7.4). | Sachverhalt
ab Seite 501
BGE 139 II 499 S. 501
A.
Die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung plant den Bau einer 380/220/132/65 Kilovolt (kV)-Hochspannungsleitung zwischen Bitsch/Massaboden-Filet/Mörel-Ulrichen (sog. Gommerleitung). Mit diesem Projekt soll das im Oberwallis vorhandene 220 kV-Übertragungsnetz durch eine rund 35 km lange 380/220 kV-Doppelleitung ersetzt werden. Zwischen Massaboden und Ulrichen soll ein 132 kV- Leitungsstrang der Schweizerischen Bundesbahnen AG (nachfolgend: SBB) sowie - zwischen dem Kraftwerk Mörel und Ernen sowie dem Kraftwerk Ernen und dem Unterwerk "Zum Loch" - ein 65 kV-Leitungsstrang mitgeführt werden. Durch diesen Neubau können die existierende 220 kV-Leitung zwischen Mörel/Filet und Ulrichen sowie die 65 kV-Leitung zwischen Mörel und Ernen 1 vollständig und die bestehende 65 kV-Leitung zwischen Binnegga und Fiesch weitgehend abgebrochen werden.
Die Gommerleitung bildet Teil der wichtigen West-Ost-Verbindung von Mörel/Filet nach Airolo, die zum strategischen Übertragungsnetz der Schweiz gehört. Dasselbe gilt für die SBB-Leitung, die zum Leitungszug Massaboden-Ritom gehört: Sie stellt den Anschluss des Westschweizer SBB-Netzes an das Tessiner und Innerschweizer Bahnnetz her, was die Ringbildung im schweizerischen Bahnnetz ermöglicht und die Versorgungssicherheit erhöht. Beide Leitungen wurden vom Bundesrat am 21. August 2002 unter Festlegung eines Zwischenergebnisses und des massgeblichen Leitungskorridors in den Sachplan Übertragungsleitung (SÜL) aufgenommen (SÜL-Objektblätter 101.10 [Mörel/Filet-Fiesch], 101.20 [Fiesch-Ulrichen], 800.10 und 800.20 [SBB]).
B.
Am 20. Dezember 2007 reichte die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung beim Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) das Plangenehmigungsgesuch ein (L-210201.1). Gegen das Vorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 9. März 2009 und am 3. Februar 2011 reichte die Gesuchstellerin eine überarbeitete Planvorlage für den Abschnitt Bitsch/Massaboden-Mörel/Filet-Fiesch (L-210201.2) und Grengiols-Süd (L-210201.3) ein.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 genehmigte das Bundesamt für Energie (BFE) die Planvorlagen im Sinne der Erwägungen mit
BGE 139 II 499 S. 502
Auflagen und Bedingungen und wies die Einsprachen ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhoben verschiedene Munizipal- und Burgergemeinden des Obergoms sowie Einzelpersonen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
A. und B. und Mitbeteiligte (Beschwerdegegner 1-7) beantragten, die Gommerleitung sei im Gebiet der Kulturlandschaftskammer Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt in einen Stollen zu verlegen.
Die Munizipal- und Burgergemeinden Blitzingen, Grafschaft, Münster-Geschinen, Niederwald, Reckingen-Gluringen und Ulrichen (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen 8-19) ersuchten das Bundesverwaltungsgericht, die Angelegenheit zur Prüfung der Verkabelung/Erdverlegung der projektierten Leitung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Urteil vom 3. Januar 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden gut, hob die angefochtene Plangenehmigung auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an das BFE zurück.
Es hielt in den Erwägungen fest, dass dem Beweisantrag der beschwerdeführenden Gemeinden stattzugeben und eine Verkabelungsstudie einzuholen sei. In deren Rahmen sei zunächst die Möglichkeit einer (Teil-)Verkabelung der Gommerleitung auf einem hierfür geeigneten Trassee, losgelöst von dem im Sachplan festgelegten Leitungskorridor, unter Berücksichtigung des aktuellen Stands von Technik und Wissenschaft zu prüfen. Die mit einem solchen Leitungsvorhaben verbundenen Vor- und Nachteile seien zu bestimmen und mit der bewilligten Freileitung zu vergleichen. Könne aufgrund dieser Gegenüberstellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Gommerleitung als Freileitung zu führen sei, so werde in einem weiteren Schritt zu prüfen sein, ob und zu welchen Bedingungen die Gommerleitung in den Bereichen, in denen sie kommunale und kantonale Landschaftszonen beeinträchtige, verkabelt werden könne. Schliesslich werde ein Experte zu untersuchen haben, ob und gegebenenfalls inwiefern eine Verkabelung des 132 kV-Leitungsstrangs der SBB möglich sei. Je nach dem Ergebnis der Expertise werde das BFE entweder eine Änderung der bestehenden SÜL-Objektblätter zu erwirken oder abermals über das eingereichte Plangenehmigungsgesuch zu befinden haben.
BGE 139 II 499 S. 503
E.
Gegen dieses Urteil hat die einfache Gesellschaft Obere Rhonetalleitung (bzw. 380/132/65 kV-Gommerleitung), bestehend aus verschiedenen Netzgesellschaften sowie aus der SBB, (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) am 11. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Plangenehmigungsentscheid des BFE vom 30. Juni 2011 sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Behandlung der mit dem angefochtenen Entscheid nicht behandelten Rügen der Beschwerdegegner 1-7 und 20-21 an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
F.
Mit Fusionsvertrag vom 26. Juni 2013 sind die Netzgesellschaften, die bisher Mitglied der einfachen Gesellschaft Rhonetalleitung waren, in der Swissgrid AG aufgegangen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Rückweisung der Sache an das BFE über das Gebiet Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt hinausgeht.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf den Beweisantrag der Gemeinden (heutige Beschwerdegegnerinnen 8-19) eingetreten, für das gesamte Projekt eine Verkabelungsstudie einzuholen. Die Gemeinden seien nicht befugt, an der im Sachplan vom Bundesrat festgelegten Linienführung Kritik zu üben, sondern könnten lediglich das Ausführungsprojekt beanstanden, wobei sie konkret aufzeigen müssten, inwiefern dieses im Bereich ihrer Parzellen bzw. ihres Gemeindegebiets gegen Bundesrecht verstosse. Sie verweist hierfür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Legitimation im Bereich des Nationalstrassenbaus (
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.) und im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren (
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 62 f.).
2.1
Nach dieser Rechtsprechung können Private und Organisationen das vom Bundesrat genehmigte generelle Projekt und die darin festgelegte Linienführung für eine Nationalstrasse nicht direkt anfechten, sondern nur indirekt, sofern sich die behaupteten Mängel im Ausführungsprojekt niedergeschlagen haben. Allerdings verlangte das Bundesgericht, dass der vom Strassenbau betroffene Private konkret
BGE 139 II 499 S. 504
aufzeigen müsse, inwiefern das Ausführungsprojekt im Bereich seines Grundstücks gegen Bundesrecht verstosse; auf allgemeine Kritik an der geplanten Linienführung trat es nicht ein (
BGE 118 Ib 206
E. 8b S. 214 f. sowie - für den Bahnbau -
BGE 120 Ib 59
E. 1b S. 62; je mit Hinweisen). Dieses Erfordernis leitete das Bundesgericht nicht aus den Besonderheiten des National- oder Eisenbahnrechts ab, sondern aus den (damals geltenden) allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege zur Beschwerdebefugnis (insb.
Art. 103 lit. a OG
[AS 1969 767]), die eine örtlich nahe Beziehung des Einsprechers zum umstrittenen Projekt verlangten und sein persönliches Betroffensein voraussetzten, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Popularbeschwerde werden dürfe (
BGE 120 Ib 59
E. 1c S. 63 mit Hinweis).
2.2
Art. 103 lit. a OG
wurde am 1. Januar 2007 durch
Art. 89 Abs. 1 BGG
ersetzt. Diese Bestimmung verlangt neben der formellen Beschwer (lit. a) weiterhin, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (lit. b) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (lit. c). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (
BGE 133 II 409
E. 1.3 S. 413 mit Hinweisen).
Insofern gilt auch heute noch, dass ein Beschwerdeführer, der einen Plangenehmigungsentscheid anficht, darlegen muss, inwieweit er durch das bewilligte Projekt in eigenen Interessen betroffen ist und einen Nachteil erleiden könnte; die Popularbeschwerde zur Geltendmachung allgemeiner oder öffentlicher Interessen bleibt (von spezialgesetzlich geregelten Fällen abgesehen) ausgeschlossen.
Dagegen hat das Bundesgericht seine Praxis zu den zulässigen Beschwerdegründen seit Inkrafttreten des BGG präzisiert: Ist die besondere Beziehungsnähe in räumlicher Hinsicht gegeben und die Beschwerdebefugnis daher zu bejahen, ist der Beschwerdeführer mit sämtlichen Rügen zum Verfahren zuzulassen, die sich rechtlich oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken, d.h. deren Durchdringen dazu führen würde, dass das Bauvorhaben (auch im Bereich des Beschwerdeführers) nicht oder anders realisiert würde als geplant (
BGE 138 II 191
E. 5.2 S. 205;
BGE 137 II 30
E. 2.3 S. 34). Ohnehin gilt im
BGE 139 II 499 S. 505
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht (wie auch im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor Bundesgericht) nicht das Rügeprinzip, sondern das Bundesrecht ist grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
2.3
Plangenehmigungen für elektrische Leitungen umfassen meist eine grössere Strecke (hier: rund 30 km). Innerhalb des Planungsperimeters können die Einsprecher die Notwendigkeit des Aus- und Neubaus sowie die Linienführung (einschliesslich deren ober- oder unterirdischen Führung) rügen und diesbezügliche Anträge stellen, soweit ihnen dies im Obsiegensfall einen praktischen Vorteil verschaffen würde (so auch Urteil 1C_297/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 3.2 betr. Baulinienfestsetzung). Der gerügte Mangel muss somit nicht den Leitungsabschnitt im Bereich ihrer Grundstücke betreffen; es genügt, wenn er zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung im Nahbereich der Einsprecher führen könnte. Ob dies der Fall ist, muss anhand der Umstände des jeweiligen Falles beurteilt werden.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn eine Gemeinde gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) Beschwerde führt. Zwar ist ihre Beschwerde insoweit mit einer ideellen Verbandsbeschwerde vergleichbar, als es um die parteimässige Durchsetzung öffentlicher Interessen geht (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 37 zu
Art. 48 VwVG
).
Art. 12 NHG
berechtigt die Gemeinden dazu, im Interesse des Natur- und Heimatschutzes und zur Wahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbilds Beschwerde zu führen (grundlegend
BGE 109 Ib 341
E. 2b S. 342 f.; bestätigt in
BGE 118 Ib 614
E. 1c S. 616 f.). Vorausgesetzt wird jedoch, dass die Verfügung ein Vorhaben betrifft, das auf ihrem kommunalen Hoheitsgebiet ausgeführt werden soll oder sich jedenfalls auf dieses auswirkt (PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 6 zu
Art. 12 NHG
). Insofern können die Gemeinden die Überprüfung eines Projekts und die Erarbeitung von Varianten nur insofern verlangen, als dies (zumindest auch) zu einer Verbesserung des Projekts bzw. einer Verminderung seiner Auswirkungen aus Sicht von Natur und Landschaft auf ihrem Hoheitsgebiet führt.
2.4
(Zusammenfassung: Prüfung des Beweisantrags der Gemeinden anhand dieser Kriterien. Ein praktisches Interesse ist für den Leitungsabschnitt im Obergoms sowie im daran anschliessenden Abschnitt im Landschaftspark Binntal zu bejahen.)
BGE 139 II 499 S. 506
Dagegen ist für die noch weiter talabwärts liegenden Strecken, in den Gemeinden Mörel-Filet, Termen, Bitsch und Naters, nicht dargetan, inwieweit ihre Verkabelung sich auf die Linienführung im Obergoms, d.h. im Bereich der am Verfahren beteiligten Burger- und Munzipalgemeinden, auswirken könnte; dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerde ist daher zumindest insoweit gutzuheissen, als die Rückweisung auch zur Prüfung der Verkabelung im unteren Goms erfolgt ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, der Antrag sei verspätet gewesen, weil die betroffenen Gemeinden die Möglichkeit gehabt hätten, im Sachplanverfahren eine Verkabelungsstudie zu beantragen. Das Sachplanverfahren werde obsolet, wenn die vom Leitungsprojekt betroffenen Gemeinden grundsätzliche Einwände gegen das Projekt erst auf Stufe Plangenehmigungsverfahren erheben dürften. (...)
3.1
Art. 19 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) sieht vor, dass der Entwurf eines Konzepts oder Sachplans des Bundes den betroffenen Kantonen zugestellt wird; die kantonale Fachstelle für Raumplanung hört die interessierten kantonalen, regionalen und kommunalen Stellen an und sorgt dafür, dass die Bevölkerung in geeigneter Weise mitwirken kann. Zudem verlangt
Art. 18 RPV
i.V.m.
Art. 13 Abs. 2 RPG
(SR 700) eine Zusammenarbeit mit anderen Planungsträgern und insbesondere mit den Kantonen.
Der Sachplan ist für die Behörden, und damit auch für die Gemeinden, verbindlich (
Art. 22 Abs. 1 RPV
). Im Allgemeinen bedeutet dies, dass Kanton und Gemeinden verpflichtet sind, die Konzepte und Sachpläne bei ihren raumwirksamen Tätigkeiten zu berücksichtigen; kommt dem Bund dagegen (wie im Bereich des SÜL) eine umfassende Zuständigkeit zu und werden im Sachplan konkrete räumliche Aussagen gemacht (hier: Festsetzung eines Korridors für eine Freileitung), so bindet dies Kantone und Gemeinden direkt (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 30 zu
Art. 13 RPG
; LUKAS BÜHLMANN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 2009, N. 48 zu
Art. 13 RPG
).
Die SÜL-Festsetzungen können daher schwerwiegende Auswirkungen auf die planerische Entscheidungsfreiheit und Entwicklungsmöglichkeiten der betroffenen Gemeinden haben. Insofern steht diesen ein Mitwirkungsrecht zu, das über das allgemeine Mitwirkungsrecht
BGE 139 II 499 S. 507
der Bevölkerung gemäss
Art. 4 Abs. 2 RPG
hinausgeht und insbesondere das Recht umfasst, Beweisanträge zu stellen und alternative Linienführungen bzw. Kabelvarianten zu beantragen. Die Rechtslage ist insofern mit derjenigen im Richtplanverfahren vergleichbar (vgl.
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen). Die Gemeinden können und müssen daher grundsätzliche Einwände gegen die Linienführung bereits im Sachplanverfahren vorbringen.
3.2
Vorliegend wurde das SÜL-Dossier für die Gommerleitung allen betroffenen Gemeinden zugestellt. Diese hatten daher grundsätzlich die Möglichkeit, Beweisanträge (via den Kanton oder die Region Goms) zu stellen, auch wenn sie selbst nicht Mitglied der SÜL-Begleitgruppe waren.
Die für die Gommerleitung massgeblichen SÜL-Objektblätter (Nrn. 101, 101.10, 101.20, 800.10 und 800.20) datieren allerdings vom 21. August 2002; das Anhörungs- und Mitwirkungsverfahren wurde 1998 und 2000 durchgeführt, mit Konfliktbereinigung 2002. Nach der damaligen Praxis waren Hochspannungsleitungen aus technischen und energiewirtschaftlichen Gründen grundsätzlich als Freileitungen auszuführen; für die Verkabelung einer Hochspannungsleitung wurden, wegen der damit verbundenen technischen und betrieblichen Nachteile und der erheblichen Mehrkosten, hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt (
BGE 115 Ib 311
E. 5f-h S. 324 ff.); die Verkabelung fiel praktisch nur in Betracht, wenn ein Bundesinventar-Objekt beeinträchtigt würde. Dies erklärt, weshalb im SÜL-Verfahren weder der Kanton noch die Gemeinden die Prüfung einer Kabelvariante beantragten; ein solcher Antrag hätte damals keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
Wie im Folgenden darzulegen sein wird (E. 4), haben sich die Verhältnisse seither wesentlich geändert. Soweit dies dazu führt, dass die Bindung an den Sachplan entfällt und im Plangenehmigungsverfahren neue, vom SÜL abweichende Leitungsführungen geprüft werden können bzw. müssen, sind auch die Beschwerdegegnerinnen 8-19 berechtigt, erstmals im Plangenehmigungsverfahren Anträge zur Prüfung von Kabelvarianten zu stellen.
(...)
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Bindungswirkung des Sachplans: Dieser sei für die Behörden verbindlich, und zwar auch für die Gerichtsbehörden (
BGE 129 II 331
E. 4.2 S. 344; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 21 und 25 zu
Art. 13 RPG
). (...)
BGE 139 II 499 S. 508
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Sachplan (anders als ein kantonaler Richtplan) auch nicht vorfrageweise überprüft werden dürfe. Es handle sich um einen Akt des Bundesrats, dessen Anfechtung gemäss
Art. 189 Abs. 4 BV
ausgeschlossen sei und der auch im Plangenehmigungsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden dürfe. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei er einzig dann nicht verbindlich, wenn der Bundesrat bei der Festsetzung Interessen von Verfassungsrang schlicht ausser Acht gelassen habe (
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11 f.). Dabei sei auf den Zeitpunkt der Sachplanfestsetzung abzustellen. Im vorliegenden Fall habe der Bundesrat im SÜL-Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und habe dabei insbesondere auch den Aspekt des Landschaftsschutzes umfassend berücksichtigt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sich die Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht seither erheblich geändert hätten. (...)
Diese Auffassung wird vom BFE geteilt: Es müsse auch in Zukunft möglich sein, in einem bestimmten Zeitpunkt der Planung gewisse Lösungen endgültig auszuschliessen, auf Grund der in diesem Zeitpunkt vorhandenen und dem Planungsstand angemessenen Unterlagen. Dies betreffe nicht nur den in Anspruch zu nehmenden Raum (z.B. rechte oder linke Tal- oder Seeseite), sondern auch den Entscheid über die Technologie (Kabel- oder Freileitung). Sei dies nicht mehr gewährleistet, müssten vorsorglich alle möglichen Optionen und Varianten bis zur Genehmigungsreife entwickelt werden, um dem Vorwurf der unvollständigen Sachverhaltsabklärung zuvorzukommen. Dies hätte zur Folge, dass auf absehbare Zeit keine Leitungsprojekte mehr realisiert werden könnten.
4.1
Art. 189 Abs. 4 BV
schliesst lediglich die direkte (selbstständige) Anfechtung von Akten des Bundesrats aus, nicht aber ihre vorfrageweise Überprüfung (
Art. 190 BV
e contrario; vgl. WALTER HALLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 56 zu
Art. 189 BV
). Insofern können Verordnungen des Bundesrates wie auch bundesrätliche Inventare (vgl.
BGE 138 II 281
E. 5.4 S. 289 mit Hinweis) im Anwendungsfall auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Gleiches muss für Sachpläne des Bundesrates gelten, da ansonsten der nach
Art. 29a BV
und
Art. 6 EMRK
gebotene wirksame Rechtsschutz gegen die Bewilligung von Projekten, die sich auf einen bundesrätlichen Sachplan stützen, nicht gewährleistet wäre.
BGE 139 II 499 S. 509
Die Aussage, wonach auch Gerichtsbehörden an den Sachplan gebunden sind, ist daher zu relativieren: Privaten können die (nur behördenverbindlichen) Sachplanfestsetzungen nicht entgegengehalten werden, auch nicht über den Umweg einer gerichtlichen Bindung an den Sachplan. Auf Beschwerde von Privaten müssen die Gerichte die Sachplanfestsetzungen somit frei auf ihre Bundesrechtskonformität überprüfen können (so schon
BGE 128 II 331
E. 4.2 S. 344 in fine). Selbstverständlich ist ein dem Bundesrat zustehender Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu respektieren.
Gemeinden sind zwar als Behörden grundsätzlich an Sachpläne gebunden. Wurde dieser jedoch vom Bundesrat erlassen, so können sie ihn (anders als einen kantonalen Richtplan) nicht direkt anfechten. Insofern müssen auch sie die Möglichkeit haben, den Sachplan im Plangenehmigungsverfahren vorfrageweise überprüfen zu lassen.
4.2
Im Übrigen ist die Bindungswirkung von Sachplänen auch für andere Behörden nicht absolut.
Gemäss
Art. 22 Abs. 3 RPV
reicht die Bindung einer Festsetzung nur so weit, als sich die damit verbundenen Auswirkungen auf Raum und Umwelt anhand der Sachplangrundlagen und des Standes der Planungen von Bund und Kantonen im Zeitpunkt der Festsetzung beurteilen lassen. Dies setzt voraus, dass sich die Sachplanbehörde mit einem Interessenkonflikt im Sachplan ausdrücklich auseinandergesetzt hat und sich klar für den Vorrang des einen oder anderen Interesses entschieden hat (vgl.
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11 f.).
Sodann sind Sachpläne gemäss
Art. 17 Abs. 4 RPV
zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist. Wie beim kantonalen Richtplan, besteht auch die Funktion des Sachplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebenso sehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse, weshalb die nachgeordnete Ebene (hier: des Plangenehmigungsverfahrens) auf die vorgeordnete Stufe der Sachplanung zurückwirken kann (vgl.
BGE 119 Ia 362
E. 4a S. 367 f. mit Hinweisen zum Richtplan). Veränderte Verhältnisse oder andere gewichtige Gründe können daher ein Abweichen vom Sachplan im Bewilligungsverfahren rechtfertigen (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 26 und 32 zu
Art. 13 RPG
; BÜHLMANN, a.a.O., N. 35 und 47 zu
Art. 13 RPG
). Ob dies einer Bewilligung des Vorhabens vor Anpassung des Sachplans entgegensteht, oder im Bewilligungsverfahren ohne
BGE 139 II 499 S. 510
förmliche Änderung des Sachplans von diesem abgewichen werden kann, hängt von der jeweiligen Rechtsmaterie sowie von Umfang und Gewicht der Abweichungen ab.
Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass die Fachbehörde nicht leichthin eine ihr als gesamthaft besser erscheinende Lösung in Abweichung des Sachplans bewilligen darf. Das Sachplanerfordernis will gerade sicherstellen, dass die gebotene Interessenabwägung auf Stufe Bundesrat erfolgt, der über die erforderliche Distanz verfügt und befähigt ist, die Interessen auf übergeordneter Stufe in einer Gesamtschau abzuwägen, während die Fachbehörden dazu neigen, ihre fachspezifischen Interessen in den Vordergrund zu stellen (
BGE 128 II 1
E. 3d S. 11).
Die Bindung an den Sachplan darf aber auch nicht dazu führen, dass an Lösungen festgehalten wird, die aufgrund veränderter Verhältnisse (neue Erkenntnisse, Methoden, Technologien etc.) überholt sind. Massgeblich für die Bewilligung eines Projekts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Plangenehmigungsverfügung (hier: am 30. Juni 2011) und nicht der Zeitpunkt der Sachplanfestsetzung (hier: am 21. August 2002).
4.3
Wie das Bundesgericht in
BGE 137 II 266
vom 5. April 2011 (d.h.
vor
der Erteilung der Plangenehmigung im vorliegenden Verfahren) dargelegt hat, sind Kabelanlagen aufgrund des technischen Fortschritts leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger geworden; dies mindert das Gewicht der gegen eine (Teil-)Verkabelung sprechenden Gründe und kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung der Schweiz zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt (E. 4.2 S. 276 f.).
Hinzu kommt, dass seit Erlass des Sachplans die Kategorie der Regionalpärke von nationaler Bedeutung eingeführt worden ist (Teilrevision des NHG vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Dez. 2007). Diese schützen grössere, teilweise besiedelte Gebiete, die sich durch ihre natur- und kulturlandschaftlichen Eigenschaften besonders auszeichnen (
Art. 23g Abs. 1 NHG
), insbesondere durch die Vielfalt und Seltenheit der einheimischen Tier- und Pflanzenarten sowie ihrer Lebensräume, die besondere Schönheit und die Eigenart der Landschaft, einen
BGE 139 II 499 S. 511
geringen Grad an Beeinträchtigungen der Lebensräume sowie des Landschafts- und Ortsbildes durch Bauten, Anlagen und Nutzungen, sowie die Einzigartigkeit und besondere Qualität der Kulturlandschaft (Art. 15 der Verordnung vom 7. November 2007 über die Pärke von nationaler Bedeutung [Pärkeverordnung, PäV; SR 451.36]).
Die Qualität von Natur und Landschaft in Regionalparks soll erhalten und aufgewertet werden (
Art. 23g Abs. 2 lit. a NHG
). Bei neuen Bauten, Anlagen und Nutzungen ist der Charakter des Landschafts- und Ortsbildes zu wahren und zu stärken (
Art. 20 lit. c PäV
); bestehende Beeinträchtigungen des Landschafts- und Ortsbildes durch Bauten, Anlagen und Nutzungen sind bei sich bietender Gelegenheit zu vermindern oder zu beheben (
Art. 20 lit. d PäV
). Dies gilt insbesondere auch beim Ersatz, der Änderung oder dem Neubau von Starkstromleitungen.
Zu den Regionalparks von nationaler Bedeutung gehört auch der Landschaftspark Binntal. Dieser wurde im Dezember 2008 (d.h. nach Erlass der SÜL-Objektblätter) als kantonaler Naturpark gegründet. Das Parklabel, d.h. die Anerkennung als regionaler Naturpark von nationaler Bedeutung, wurde ihm zwar erst mit Verfügung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) vom 20. September 2011 erteilt; das Anerkennungsverfahren wurde jedoch schon am 5. Januar 2011 eingeleitet und war damit bei Erlass der Plangenehmigungsverfügung hängig.
Wie sich aus dem SÜL-Objektblättern und den dazugehörigen Erläuterungen ergibt, wurde die Möglichkeit einer unterirdischen Leitungsführung zur Schonung der kantonalen und kommunalen Schutzgebiete und namentlich des Gebiets des heutigen Regionalen Naturparks Binn im Sachplanverfahren nicht geprüft.
Es erfolgte daher auch keine Abwägung mit den einer Verkabelung entgegenstehenden Interessen. Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, sind die zuständigen Planungs- und Bewilligungsbehörden deshalb befugt, diese Prüfung im Plangenehmigungsverfahren nachzuholen und sind insofern nicht an die in den SÜL-Objektblättern 101.1, 101.2, 800.1 und 800.2 enthaltenen Festsetzungen gebunden.
Dies gilt ohnehin, soweit Private (wie die Beschwerdegegner 1-7) Anträge auf die Prüfung von Verkabelungsvarianten stellen: Da sie nicht an den Sachplan gebunden sind, müssen die Behörden ihren Beweisanträgen stattgeben, soweit diese nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden können.
BGE 139 II 499 S. 512
5.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das BFE aufgrund der im Plangenehmigungsverfahren erfolgten Abklärungen zum Ergebnis kommen durfte, die Freileitung sei gegenüber einer - vollständigen oder teilweisen - Verkabelung der Leitung die beste Lösung. (...)
5.1
(Zusammenfassung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts).
5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die neue Leitungsführung kantonale und kommunale Schutzgebiete beeinträchtigt: Tatsächlich führe die neue Linienführung und der Abbruch der bestehenden 220- kV-Leitung in weiten Bereichen (insb. zwischen Bister und Steinhaus sowie Blitzingen, Ritzingen und Gluringen) zu einer Entlastung; dies belege der Bericht des Büros für Natur und Landschaft AG ARNAL vom 25. November 2010 zur Bewertung der Ausgleichsmassnahmen nach dem "N+L Punktekonto" (im Folgenden: ARNAL-Bericht). Das BFE habe im Plangenehmigungsentscheid einlässlich dargelegt, weshalb die gewählte Linienführung die beste Lösung sei. Mit diesen Erwägungen habe sich das Bundesverwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt. (...)
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Verkabelung der SBB-Leitung auf einer Länge von 30 km bereits aufgrund der Resonanzproblematik ausgeschlossen sei (...).
5.3
Das BFE erachtet die Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin als begründet, insbesondere auch zur Resonanzproblematik. (...)
5.4
(Zusammenfassung: Stellungnahmen der Beschwerdegegner).
6.
Aus dem vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Bericht "Resonanzproblematik im SBB-Energienetz" von Martin Aeberhard, René Vollenwyder, Christine Haag und Benedikt Aeberhardt vom 15. Mai 2012 (im Folgenden: Bericht Resonanzproblematik) ergibt sich, dass ein physikalisches Zusammenspiel zwischen den Triebfahrzeugen einerseits und dem Bahnstromnetz andererseits besteht, das ein Aufschwingen des Bahnstromnetzes (Resonanz) bewirken und bei geringer Dämpfung zu massiven Überspannungen führen könne, die wiederum Betriebsstörungen oder sogar Schäden an Triebfahrzeugen und Infrastruktur auslösen könnten. Ob problematische Resonanzen auftreten, sei von vielen Faktoren abhängig, insbesondere von der Anzahl Fahrzeuge, deren Aufenthaltsort, dem Fahrzeugtyp, dem Schaltzustand des Bahnstromnetzes, den momentan eingesetzten Kraftwerken, aber auch vom Verkabelungsanteil des
BGE 139 II 499 S. 513
Bahnstromnetzes (und zwar unabhängig davon, ob sich die Kabelstrecke in der Nähe einer Bahnschienenstrecke befindet oder nicht).
Der Verkabelungsanteil habe einen grossen und ungünstigen Einfluss auf das Resonanzverhalten: Je höher der Kabelanteil im Bahnstromnetz sei, desto tiefer sinke die Resonanzfrequenz; tiefere Resonanzfrequenzen würden weniger (durch Eisen- und Wirbelstromverluste in den Kupferleitungen) gedämpft. Für einen stabilen Betrieb müsse die Resonanzfrequenz oberhalb von 103 Hz bleiben. Bereits mit den bis zum Jahr 2025 geplanten Verkabelungen von ca. 190 km werde diese Grenze erreicht. Im Bericht wird ausgeführt, dass die SBB Massnahmen vorantreiben, um das Resonanzproblem einzugrenzen (insbesondere durch Eliminierung/Vermeidung von anregenden Elementen bei den Fahrzeugen und Optimierung der Netzstruktur), um einen grösseren Handlungsspielraum für Verkabelungen zu gewinnen. Möglich sei auch der Einsatz von Generatoren als dämpfende Elemente; jedoch eigne sich diese Massnahme nur für Teilnetze (wie den Bereich Lötschberg-Simplon) und lediglich für planbare ausserordentliche Netzzustände. Als lokale Massnahme hätten sich sodann Dämpfungsglieder zur passiven Dämpfung im Lötschberg-Simplon-Korridor bewährt; auch diese eigneten sich jedoch nicht für einen flächendeckenden Einsatz. Zur Zeit werde auch die Möglichkeit untersucht, Frequenzumformer als aktive Dämpfungsglieder einzusetzen, was bereits bei Windparks realisiert worden sei. Trotz dieser Forschungsarbeiten müsse jedoch in absehbarer Zeit darauf geachtet werden, dass der kritische Kabelanteil nicht überschritten werde; hierfür sei eine schweizweite Koordination der diversen Verkabelungs-Projekte nötig.
6.1
Bei diesem Bericht handelt es sich um ein Gutachten, das von der SBB in Auftrag gegeben wurde, d.h. um ein Parteigutachten. Die vollständige Fassung des Berichts wurde den Beschwerdegegnern erst am 22. Januar 2013 zugestellt, d.h.
nach
Ergehen des angefochtenen Entscheids, verbunden mit dem Verbot, ihn Drittpersonen auszuhändigen oder zu publizieren, weshalb die Beschwerdegegner den Bericht nicht durch eigene Fachleute überprüfen lassen konnten. Eine unabhängige Studie zur Resonanzproblematik liegt bislang nicht vor.
6.2
Dennoch ist das Problem ernst zu nehmen. Bereits im Schlussbericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (nachfolgend: AG LVS) vom 28. Februar 2007 wurde festgehalten, dass Netzstabilitätsgründe der Verkabelung im Bahnstromnetz enge
BGE 139 II 499 S. 514
Grenzen setzten und deshalb empfohlen, die Erdverlegung von Leitungen im 16,7 Hz-Hochspannungsnetz der SBB nur bei hohen Beeinträchtigungen (spezielle Schutzkriterien der Landschaft, des Bodens, des Grundwassers, des Waldes und der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV; SR 814.710]) in Betracht zu ziehen, wobei die technischen Randbedingungen (Netzresonanz und begrenzt zulässiger Verkabelungsanteil) zwingend zu berücksichtigen seien.
Zwar besteht - wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat - noch etwas Spielraum, wenn nur die bereits genehmigten Projekte berücksichtigt werden; dieser muss jedoch haushälterisch genutzt werden, um der SBB die Möglichkeit von Verkabelungen in Bereichen offenzuhalten, in denen eine Freileitung (z.B. aus immissionsschutzrechtlichen Gründen) ausscheidet. Die bereits erfolgte Verkabelung von insgesamt 40,4 km zwischen dem Nordportal (Brig) und dem Südportal (Iselle) betrifft den Simplontunnel und damit eine spezielle Situation; daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass auch die Anschlussstrecke Bitsch/Massaboden bis Ulrichen vollständig verkabelt werden kann.
Es trifft zu, dass diese Fragen grundsätzlich im SÜL- bzw. im Plangenehmigungsverfahren abgeklärt werden müssen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Realisierung der vorliegend streitigen Leitungen dringlich ist: Sie gehören zum strategischen Übertragungsnetz der Schweiz, das grundsätzlich bis 2015 realisiert werden soll. Der Neubau der 132 kV-Leitung der SBB muss laut BFE spätestens bei Eröffnung des Gotthard-Basistunnels Ende 2016/Anfang 2017 in Betrieb genommen werden können. Auch die AG LVS ging in ihrem Schlussbericht davon aus, dass der Neubau der 132 kV-Leitung der SBB zur Bildung eines ringförmigen, tragfähigen Bahnstrom-Verbundnetzes zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit unerlässlich sei.
Zwar ist die lange Dauer des Verfahrens nicht den Beschwerdegegnern anzulasten. Dies ändert aber nichts an dem nunmehr bestehenden Zeitdruck. Unter diesen Umständen müssen Rückweisungen auf das absolut Gebotene reduziert werden, d.h. auf Teilstrecken, in denen sich die Interessenabwägung des BFE als bundesrechtswidrig erweist, eine Verkabelung zwingend geprüft werden muss und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch realisiert werden kann.
7.
Im Folgenden ist der angefochtene Plangenehmigungsentscheid unter diesem Blickwinkel zu überprüfen.
BGE 139 II 499 S. 515
7.1
Das BFE ging davon aus, dass der festgesetzte Korridor im Wald und am Talhang sich nicht für eine Kabelanlage eigne und hierfür ein Trassee im Talgrund gesucht werden müsste, einerseits um Wald- und Schutzgebiete zu meiden, andererseits um nicht die vielen Wildbäche am Talhang queren zu müssen. Im relativ schmalen Talboden befänden sich die Siedlungsgebiete, deren Umfahrung (zur Einhaltung der NIS-Grenzwerte) eine grosse Herausforderung darstellen würde. Entlang der nördlichen Seite der Rhone befänden sich Dörfer und Weiler zwischen Bister und Steinhaus. Zudem seien in diesem Gebiet Gasleitungen vorhanden, auf welche ebenfalls Rücksicht genommen werden müsse. Für die Entwicklung der Dörfer sowie für die Landwirtschaft wäre eine Linienführung in Siedlungsnähe nachteilig, da im Bereich der Kabelanlage nicht gebaut werden dürfe und kein Tiefpflügen möglich sei. Für eine Linienführung entlang der Rhone ergäben sich aus Sicherheitsgründen und im Hinblick auf die dritte Rhonekorrektur Konflikte. Zudem befänden sich entlang der Rhone drei Auengebiete, welche nicht tangiert werden dürften.
Demgegenüber erachtete das BFE den Korridor für die Freileitung als optimal, sowohl für die Siedlungsgebiete als auch für die Landschaft. Die Leitungsbündelung ermögliche, dass die 220 kV-Leitung zwischen Mörel und Ulrichen auf der gesamten Länge und die 65 kV- Leitungen Ernen-Ulrichen und Heiligkreuz-Fiesch teilweise abgebrochen werden. Für die Dörfer zwischen Bister und Steinhaus sowie für Blitzingen, Ritzingen und Gluringen, die von der Linienführung der 220 kV-Leitung betroffen waren, ergebe sich eine erhebliche Verbesserung. Durch die zusätzliche Verlegung der Leitung an den südlichen Talhang könne nahezu der gesamte Talboden von störenden Leitungen entlastet werden. Das BFE ging deshalb davon aus, dass das Leitungsprojekt (Leitungsbündelung und Verlegung der Leitung an den südlichen Talhang) dem Landschaftsbild und den kommunalen Interessen genügend Rechnung trage, zumal fraglich erscheine, ob für eine Kabelanlage überhaupt ein geeigneter Korridor gefunden werden könnte.
7.2
Das BAFU hält diese Interessenabwägung in seiner Vernehmlassung vor Bundesverwaltungsgericht wie auch vor Bundesgericht im Bereich Obergoms für bundesrechtskonform (anders als im Bereich der Querung der Binna; vgl. dazu unten, E. 7.4). (...) Auf der linken Talseite im Bereich der bewaldeten Talflanke (...) berühre die Freileitung die kommunalen Schutzgebiete von Reckingen-Gluringen (...), Münster-Geschinen (...) und Ulrichen (...). Diese dienten vor
BGE 139 II 499 S. 516
allem der Erhaltung der heutigen forst- und landwirtschaftlichen Nutzung. Nach Auffassung des BAFU werden diese Schutzziele durch die genehmigte Freileitung nicht schwerwiegend beeinträchtigt. Das gewählte Leitungstrassee befinde sich auf der Schattenseite, über dem Wald, und entspreche mit der vorgesehenen Bündelung der verschiedenen Leitungen auf einem Gestänge grundsätzlich dem Schonungsgebot gemäss
Art. 3 NHG
und
Art. 20 PäV
. Sollte in diesem Streckenabschnitt eine Kabelvariante im Talboden weiterverfolgt werden, so sei zu bedenken, dass je nach Linienführung ebenfalls verschiedene Schutzgebiete betroffen wären. Neben zwei kleineren kantonalen Landschaftsschutzgebieten befänden sich in dieser Gegend insbesondere auch kommunale und kantonale Naturschutzgebiete sowie Objekte aus dem Aueninventar von nationaler Bedeutung. Das BAFU geht davon aus, dass der landschaftliche Gewinn einer allfälligen Verkabelung eher gering ausfallen und die voraussichtlich unverhältnismässigen Kosten (aufgrund der anspruchsvollen Topografie und der erwähnten Schutzgebiete) nicht überwiegen würde.
7.3
Diese Ausführungen sind aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden.
7.3.1
Zunächst ist klarzustellen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur Landschaften von nationaler Bedeutung, sondern auch solche von regionaler oder lokaler Bedeutung die Prüfung einer Verkabelungsvariante rechtfertigen
können
. Dies bedeutet aber nicht, dass zwingend eine Machbarkeitsstudie für eine Verkabelung geboten ist, sobald ein kommunales Schutzgebiet berührt wird; vielmehr hängt dies von der Intensität der Beeinträchtigung und den Vor- und Nachteilen möglicher Alternativen ab. Die Behörde ist nur verpflichtet, ernsthaft in Betracht fallende Varianten näher zu prüfen (Urteil 1C_560/2010 vom 14. Juni 2011 E. 7, in: URP 2012 S. 27); andere Varianten können bereits aufgrund einer summarischen Prüfung ausgeschieden werden.
7.3.2
Vorliegend hat das BFE im Plangenehmigungsentscheid dargelegt, dass eine erdverlegte Leitung im relativ engen Talgrund verlaufen müsste, und diese Variante aufgrund einer summarischen Prüfung der damit verbundenen Nachteile für Siedlungsgebiete, Landwirtschaft und Schutzgebiete als nachteiliger bewertet als die projektierte Freileitung über dem Wald, auf der Schattenseite des Tals.
Tatsächlich verläuft die projektierte Freileitung auf dem ganzen Abschnitt im Obergoms am Hang im Wald, wodurch sie nur mittlere
BGE 139 II 499 S. 517
Fernwirkung und keine Nahwirkung hat. Der Wald gehört nicht zum touristisch erschlossenen und genutzten Gebiet. Der ARNAL-Bericht geht daher für die Strecke Ulrichen bis Niederwald von einer mittleren Wirkung (...) in einer Landschaft mit mittlerem Erholungswert (...) aus; im Gebiet des Regionalen Naturparks Binn (Ärnerwald) steigt der Erholungswert der Landschaft (...), dagegen bleibt es (wegen der Leitungsführung über dem Wald) bei einem mittleren Wirkungsfaktor (...).
Ähnlich ist der Verlauf im Bereich Grengiols-Süd (...).
7.3.3
(Zusammenfassung: Konsequenzen der Freileitung für den Wald, insbesondere Niederhalteservitute).
Zwar werden die breit ausladenden Masten und die Leitungen über dem Wald sichtbar sein; dies gilt namentlich im Bereich von Gebirgsbächen und Lawinenschneisen. Ein Kabeltrassee würde jedoch den Wald sehr viel stärker beeinträchtigen (massive Aushubarbeiten; Belastung mit Baumaschinen, dauerhafte Rodungsschneise, Übergangsbauwerke). Es ist daher nachvollziehbar, dass das Kabeltrassee im relativ engen Talgrund verlaufen müsste, in dem die Siedlungsgebiete, die touristische Infrastruktur (insb. Loipen) und technische Infrastruktur (Bahnlinie, Gasleitung usw.) konzentriert sind und sich zudem Naturschutzgebiete befinden (u.a. Auengebiete von nationaler Bedeutung). Es ist daher völlig offen, ob und wo im Talgrund ein zweckmässiges Leitungstrassee für eine Kabelvariante gefunden werden könnte; weder die Beschwerdegegner 8-19 noch das Bundesverwaltungsgericht haben sich zu dieser Frage geäussert.
7.4
Anders liegen die Verhältnisse im Bereich Binnegga-Binnachra- Hockmatta-Hofstatt. Die neue Leitung überquert hier die Binna und die beidseits davon gelegenen Landwirtschaftsflächen (Binnegga und Hockmatte), die zu kantonalen bzw. kommunalen Schutzgebieten gehören (...). Das gesamte Gebiet ist Teil des Regionalen Naturparks Binn; es handelt sich um eine wertvolle Kulturlandschaft mit hohem Erholungswert. Im ARNAL-Bericht wird von einer sehr starken Auswirkung (...) ausgegangen, u.a. wegen der Exponiertheit der Leitung auf der Kuppe bei Binnegga und der Herableitung ins Binntal sowie der Kreuzung von Offenland im Bereich Hockmatte.
Das BAFU führt in seiner Vernehmlassung aus, dass der Verlauf der Freileitung aufgrund seiner Anträge bereits optimiert und das Landschaftsbild im Vergleich zur vorbestehenden Situation verbessert worden sei; dennoch sei weiterhin von einer
schweren
Beeinträchtigung
BGE 139 II 499 S. 518
des kantonalen Landschaftsschutzgebiets Binnachern/Binnegga und des Regionalen Naturparks Binn auszugehen. Es hält daher eine Machbarkeitsstudie zur Verkabelung für erforderlich, in der auch die allfällige Resonanzproblematik für das SBB-Stromnetz zu prüfen sei.
Für dieses Gebiet wird im Plangenehmigungsentscheid lediglich ausgeführt, dass sich ein Kabel aufgrund der schwierigen geologischen Verhältnisse und zum Schutz des Parks nur in einem bergmännischen Stollen verlegen liesse, der aufwendig gesichert werden müsste (Gefahr von Rutschungen und Sackungen), ohne diese Variante jedoch weiter zu prüfen: Weder wurde ein geeigneter Leitungskorridor definiert, noch die damit verbundenen Vor- und Nachteile denjenigen der projektierten Freileitung gegenübergestellt, noch die damit verbundenen Kosten geschätzt. Die Interessenabwägung ist für diesen Leitungsabschnitt daher unzureichend, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Sache zu Recht zur Prüfung der Machbarkeit einer (Teil-)Verkabelung zurückgewiesen hat.
Wird die Rückweisung auf dieses Teilgebiet beschränkt, hält sich der zeitliche und verfahrensmässige Aufwand in Grenzen, muss das Plangenehmigungsverfahren doch nur für diesen Abschnitt neu aufgerollt werden und kann u.U. auf eine Wiederholung des SÜL-Verfahrens verzichtet werden. Allfällige Resonanzprobleme im SBB-Netz und Möglichkeiten ihrer Dämpfung auf der relativ kurzen Strecke werden im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen sein, ebenso wie die Möglichkeit einer getrennten Führung der SBB-Leitung in diesem Abschnitt. Die übrige Leitungsstrecke ist insoweit einzubeziehen, als dies für die optimale Linienführung und landschaftsverträgliche Übergangswerke einer Verkabelungsvariante im Gebiet Binnegga-Binnachra-Hockmatta-Hofstatt notwendig ist. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
568f46ca-3f66-4c8f-a197-74372e19d1da | Urteilskopf
85 II 286
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1959 i.S. A.-G. für Wohnungsbau gegen Fochesato und Zug, Justizkommision. | Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
.
Begriff der Zivilsache (Erw. 1b).
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vorläufige Verfügung (Erw. 1c).
Erfordernis eines rechtsschutzwürdigen Interesses des Beschwerdeführers (Erw. 2 und 3).
Unzulässigkeit der Beschwerde nur wegen des Kostenspruches (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 85 II 286 S. 287
A.-
Josef Fochesato war Mieter einer Wohnung in einer der A.-G. für Wohnungsbau, Zürich, gehörenden Liegenschaft in Cham. Die Vermieterin kündigte am 11. Dezember 1958 den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende März 1959. Der Mieter bestätigte den Empfang der Kündigung, erklärte aber gleichzeitig, dass er diese nicht annehme. Da er auf dieser Einstellung beharrte, stellte die Vermieterin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichts-Präsidium Zug das Begehren um Erlass eines Befehls an den Mieter, die Wohnung bis zum 1. April 1959 zu räumen.
B.-
Der Kantonsgerichtspräsident von Zug wies das Begehren am 7. März 1959 ab, weil die Vermieterin es unterlassen hatte, gemäss § 147 Zuger ZPO den Rechtsvorschlag des Mieters gegen die Kündigung durch den Richter beseitigen zu lassen. Die Verfahrenskosten von Fr. 10.- wurden der Gesuchstellerin auferlegt.
Die von der Vermieterin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Justizkommission des Kantons Zug mit Urteil vom 6. April 1959 unter Auferlegung der Kosten von Fr. 43.- an die Beschwerdeführerin abgewiesen.
Inzwischen hatte der Mieter die Wohnung am 1. April 1959 geräumt.
C.-
Gegen das Urteil der Justizkommission reichte die Vermieterin beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ein mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das von der Klägerin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestellte
BGE 85 II 286 S. 288
Begehren um Ausweisung des Beklagten per 1. April 1959 ..... begründet war.
3. Die Kosten des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht seien dem Beklagten aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, die Klägerin für prozessuale Umtriebe angemessen zu entschädigen."
Die Beschwerdebegründung geht dahin, dass § 147 Zuger ZPO bundesrechtswidrig sei, soweit sich die Bestimmung auf eine private (nicht durch das Weibelamt erfolgende) Zustellung der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses beziehe.
D.-
Die Justizkommission des Kantons Zug hat unter Hinweis auf die Begründung ihres Entscheides auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdegegner Fochesato hat keine Antwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die durch
Art. 68 OG
aufgestellten Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Nichtigkeitsbeschwerde sind an sich erfüllt.
a) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe anstelle der Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Mietvertrag kantonales Prozessrecht, nämlich § 147 Zuger ZPO, angewendet. Damit wird der Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
geltend gemacht.
b) Der angefochtene Entscheid betrifft eine Zivilsache. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (
BGE 83 II 185
lit. b,
BGE 72 II 309
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide). Das ist hier der Fall, da das Rechtsverhältnis, welches dem Streit zugrunde liegt, einen Mietvertrag betrifft.
c) Einer Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
steht nicht im Wege, dass es sich bei dem angefochtenen Entscheid nicht um einen Sachentscheid handelt, sondern um einen Entscheid über ein Begehren um Erlass einer vorläufigen Verfügung, die im summarischen Verfahren zu
BGE 85 II 286 S. 289
treffen war (Zuger ZPO § 129 ff.) und durch welche dem richterlichen Entscheid im ordentlichen Prozesse nicht vorgegriffen wurde (§ 133). Anders als bei der Berufung, wo gemäss
Art. 48 OG
nur ein Endentscheid (d.h. ein Entscheid in der Sache) an das Bundesgericht weiterziehbar ist, kann im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
auch eine einstweilige Verfügung beim Bundesgericht angefochten werden (
BGE 78 II 91
,
BGE 74 II 51
Erw. 2). Voraussetzung ist nur, dass es sich dabei um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid handelt. Das trifft hier zu; denn gegen den Entscheid der Justizkommission ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben.
2.
Es stellt sich indessen die Frage, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Rechtsmittelklägerin an der anbegehrten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei. Diese Frage stellt sich, weil der Beschwerdegegner Fochesato die streitige Wohnung am 1. April 1959 geräumt und damit das getan hat, was die Beschwerdeführerin mit ihrem am 27. Februar 1959 vorzeitig anhängig gemachten Ausweisungsbegehren erreichen wollte. Damit war das Ausweisungsbegehren schon vor der Urteilsfällung durch die Vorinstanz materiell gegenstandslos geworden. Vernünftigerweise hätte daher die Beschwerdeführerin ihre bei der Justizkommission hängige Beschwerde zurückziehen oder ihr wenigstens vom Auszug des Mieters und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit der Beschwerde Mitteilung machen sollen. Das hätte zur Folge gehabt, dass die Sache als gegenstandslos abgeschrieben worden und die Fällung des Urteils vom 6. April 1959 unterblieben wären.
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin naturgemäss an sich kein Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; dieser erging ja nur über die Frage, ob ein auf den 1. April 1959 wirksamer Ausweisungsbefehl zu erlassen sei oder nicht. Einer gerichtlichen Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht mehr, nachdem
BGE 85 II 286 S. 290
der Mieter die Wohnung auf den genannten Zeitpunkt geräumt hat. Damit besteht kein Interesse der Beschwerdeführerin mehr an der Gutheissung ihres von den Vorinstanzen abgewiesenen Begehrens; das Rechtsbegehren, das vor den Vorinstanzen streitig war, ist gegenstandslos geworden. Infolgedessen fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Wie die Zulässigkeit einer Klage, so setzt auch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Rechtsschutzbedürfnis voraus; denn alle Rechtsschutzeinrichtungen werden nur zur Wahrung legitimer, d.h. schutzwürdiger Interessen zur Verfügung gestellt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 252, 508). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren, das Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidung bildete, ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht statthaft. Die Rechtsfolge besteht darin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3.
Das Fehlen eines Interesses der Beschwerdeführerin an der Gutheissung ihres von den kantonalen Instanzen abgewiesenen Begehrens zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihr Rechtsbegehren in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrecht erhält, sondern es abgeändert hat. Sie verlangt nicht mehr den Erlass eines Ausweisungsbefehls, sondern die Feststellung, dass ihr vor den Zuger Instanzen gestelltes Begehren seinerzeit begründet gewesen sei.
Allein aus den oben dargelegten Gründen ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auch an einer solchen Feststellung zu verneinen, selbst wenn sich dieses Feststellungsbegehren als blosse Einschränkung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auffassen liesse, was offen bleiben kann. Auch eine Feststellungsklage setzt aber ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, so dass auf das Begehren der Beschwerdeführerin auch in seiner eingeschränkten Form nicht eingetreten werden kann.
4.
Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, dass sie auf Grund des Entscheides der Vorinstanz
BGE 85 II 286 S. 291
Gerichtskosten von insgesamt Fr. 53.- zu bezahlen habe. Von dieser Kostenpflicht will sie befreit werden, und ausserdem fordert sie vom Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung. Mit Rücksicht auf diese Kostenbelastung glaubt die Beschwerdeführerin, ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung zu haben, dass ihr seinerzeitiges Begehren um Erlass eines Ausweisungsbefehl gegenüber ihrem Mieter begründet gewesen sei.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde hat, gleich wie die Berufung, den Zweck, die Anwendung des Bundesprivatrechts bei der Entscheidung der von der letzten kantonalen Instanz beurteilten materiellen Rechtsbegehren sicherzustellen. Der Kostenspruch der Vorinstanz betrifft einen blossen Nebenpunkt. Dieser ist zwar von der Entscheidung der Hauptfrage nach der Verletzung materiellen Bundesrechts abhängig. Der Entscheid über ihn erfolgt aber ausschliesslich auf Grund des kantonalen Prozessrechts. Er kann deshalb materielles Bundesrecht überhaupt nicht verletzen. In die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nur ausnahmsweise eingreifen, nämlich nur, wenn das angefochtene Urteil in der Sache selbst abgeändert wird (
Art. 157 OG
). Dabei wendet das Bundesgericht aber kantonales Recht an. Das ist hinsichtlich der Parteikosten ausdrücklich gesagt in
Art. 159 Abs. 6 OG
, trifft aber nach der Natur der Sache selbstverständlich auch auf die durch
Art. 157 OG
geregelten Gerichtskosten zu (
BGE 71 II 189
). Aus
Art. 157 OG
ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass bei Bestätigung des angefochtenen Entscheids in der Sache selbst eine Änderung des Kostenspruches ausgeschlossen ist (
BGE 81 II 543
Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ergibt sich daraus gemäss ständiger Rechtsprechung, dass gegen den Kostenspruch allein die Berufung - und somit auch eine Nichtigkeitsbeschwerde - nicht ergriffen werden kann. Das gleiche muss logischerweise auch dort gelten, wo der kantonale Entscheid in der Sache selbst wegen
BGE 85 II 286 S. 292
Gegenstandslosigkeit beim Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann. Denn hier wie dort würde mit einer Überprüfung des Kostenspruches allein ein an sich gar nicht vom Bundesrecht beherrschter Nebenpunkt zum Hauptgegenstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht, was nicht angängig sein kann. Daher kann die Beschwerung einer Partei mit Kosten für sich allein unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer bloss vorfrageweise zu treffenden, materiell gegenstandslosen Sachentscheidung begründen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenbeschwerung unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56908049-da3b-4eb0-a363-2e9cf68e5513 | Urteilskopf
86 IV 61
17. Entscheid der Anklagekammer vom 10. März 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 263 BStP
; Abweichung vom Gerichtsstand des Art. 350 bzw. des
Art. 346 StGB
.
1. Voraussetzung ist das Vorliegen triftiger Gründe, die den Gerichtsstand des Art. 350 bzw. des
Art. 346 StGB
als offensichtlich unzweckmässig erscheinen lassen.
2. Trifft diese Voraussetzung zu, wenn von zahlreichen gleichartigen Deliktshandlungen, die verschuldensmässig ungefähr gleich schwer wiegen, gut die Hälfte in einem anderen, als dem nach Art. 350 bzw.
Art. 346 StGB
zuständigen Kanton ausgeführt werden? | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 86 IV 61 S. 61
A.-
Karl Fischbach wird in den Kantonen Aargau, Basel-Stadt und -Landschaft, Luzern und Zürich wegen gewerbsmässigen Betruges, ferner im Kanton Luzern wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung und im Kanton Basel-Stadt wegen eines Betrugsversuches und einer Veruntreuung verfolgt. Von den 23 Tatbeständen,
BGE 86 IV 61 S. 62
die im Kollektivdelikt des
Art. 148 Abs. 2 StGB
zusammengefasst werden, entfallen auf den Kanton Aargau fünf, auf Basel-Stadt dreizehn und auf die Kantone Zürich und Luzern je zwei; einer entfällt auf den Kanton Basel-Landschaft.
Die erste Strafanzeige gegen Fischbach wurde am 13. Oktober 1959 wegen einer in Aarau ausgeführten Betrugshandlung bei der aargauischen Kantonspolizei eingereicht. Seit dem 30. Januar 1960 befindet sich der Beschuldigte in Basel in Untersuchungshaft.
B.-
Am 19. Februar 1960 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt den öffentlichen Ankläger des Kantons Aargau um Übernahme der Strafverfolgung gegen Fischbach, weil gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
die Behörden dieses Kantons zuständig seien und kein Grund vorliege, gestützt auf
Art. 263 BStP
vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. Die aargauische Staatsanwaltschaft lehnte die Übernahme der Strafverfolgung ab.
C.-
Mit Gesuch vom 26. Februar 1960 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Aargau seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, Fischbach für die ihm zur Last gelegten Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Untersuchung wegen der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat zuerst im Kanton Aargau angehoben worden sei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält die Behörden von Basel-Stadt für zuständig, weil das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit eindeutig in diesem Kanton liege.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Von den strafbaren Handlungen, die Fischbach vorgeworfen werden, ist der gewerbsmässige Betrug mit der schwersten Strafe bedroht. Der zur Verfolgung und
BGE 86 IV 61 S. 63
Beurteilung dieses Verbrechens zuständige Kanton hat daher gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auch die Gerichtsbarkeit zur Verfolgung und Beurteilung der anderen strafbaren Handlungen Fischbachs zu übernehmen.
2.
Der gewerbsmässige Betrug, der ein einziges, einheitliches Verbrechen darstellt (
BGE 71 IV 85
und zahlreiche seitherige Entscheidungen), ist nach der Regel des
Art. 346 Abs. 2 StGB
, wenn er - wie hier - in mehreren Kantonen ausgeführt wird, dort zu verfolgen, wo die Untersuchung zuerst angehoben worden ist (nichtveröffentlichte Entscheidungen der Anklagekammer vom 31. Oktober 1946 i.S. Rüttimann, vom 25. März 1959 i.S. Bern gegen Basel-Landschaft und vom 8. März 1960 i.S. Basel-Stadt gegen Zürich).
Dieser Ort liegt im vorliegenden Falle im Kanton Aargau. Angehoben im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
(
Art. 349 Abs. 2,
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) ist eine Untersuchung schon mit dem Eingang einer Strafanzeige bei der zuständigen Behörde, insbesondere bei der gerichtlichen Polizei (
BGE 68 IV 6
, 53;
BGE 71 IV 59
;
BGE 72 IV 95
). Im Kanton Aargau ist Fischbach wegen in Aarau ausgeführter Betrugshandlungen am 13. Oktober 1959 bei der Kantonspolizei verzeigt worden, während in den anderen Kantonen Anzeigen gegen Fischbach erst später eingereicht wurden.
3.
Nach
Art. 263 BStP
(
Art. 399 lit. e StGB
) kann die Anklagekammer allerdings einen anderen Gerichtsstand bestimmen. Von dieser Möglichkeit ist jedoch nach feststehender Rechtsprechung zurückhaltend Gebrauch zu machen. Die Überlegungen, die den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (
BGE 68 IV 6
Erw. 5;
BGE 76 IV 207
/8;
BGE 85 IV 206
Erw. 2). Im vorliegenden Falle trifft das nicht zu.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält eine Überweisung an die Behörden des Kantons Basel-Stadt für angezeigt, weil auf diesen Kanton weit mehr Tatbestände entfallen als auf den Kanton Aargau. Ob das Verfahren im Kanton Basel-Stadt oder im Kanton Aargau
BGE 86 IV 61 S. 64
durchgeführt wird, ändert jedoch nichts daran, dass zahlreiche auswärtige Fälle, die sich auf vier Kantone verteilen, einbezogen werden müssen. Freilich ist die Zahl der Fälle, die von anderen Kantonen übernommen werden müssen, erheblich grösser, wenn das Verfahren im Kanton Aargau durchgeführt wird, als wenn es an die baselstädtischen Behörden überwiesen würde. Das mag die Durchführung des Verfahrens erschweren, dürfte für sich allein jedoch keineswegs zu derartigen prozessualen Schwierigkeiten führen, dass sich deswegen ein Abweichen von der Ordnung des Art. 350 aufdrängen würde. Wäre, wie es die Gesuchsgegnerin annimmt, der Gerichtsstand vor allem so zu bestimmen, dass möglichst wenig auswärtige Fälle übernommen werden müssten, so würde dadurch der Anwendungsbereich des
Art. 350 StGB
erheblich eingeschränkt. Das widerspräche dem Sinn und Zweck des
Art. 263 BStP
, durch dessen Erlass die Möglichkeit des Abweichens vom gesetzlichen Gerichtsstand lediglich für ausserordentliche Fälle eingeräumt werden wollte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines BG über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 634 f.; StenBull NatR 1932 S. 3, Votum des franz. Berichterstatters Rais). Die Annahme eines solchen kann nach der Rechtsprechung der Anklagekammer u.a. in Betracht fallen, wenn in einem anderen, als dem nach
Art. 350 StGB
zuständigen Kanton, ein ausgesprochenes Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (vgl.
BGE 69 IV 40
Erw. 4;
BGE 72 IV 96
;
BGE 73 IV 143
Erw. 3). Dass von zahlreichen gleichartigen Deliktshandlungen, die auch verschuldensmässig ungefähr gleich schwer wiegen, gut die Hälfte im gleichen Kanton ausgeführt wird, vermag für sich allein die Annahme eines solchen Schwergewichtes jedoch nicht ohne weiteres zu rechtfertigen, jedenfalls dann nicht, wenn - wie hier - auf den nach
Art. 350 StGB
zuständigen Kanton ein verhältnismässig grosser Teil der restlichen Fälle entfällt und der Angeschuldigte sich in vier Kantonen, teils sogar wiederholt, vergangen hat,
BGE 86 IV 61 S. 65
bevor er seine deliktische Tätigkeit in jenes Kantonsgebiet verlegte, in das schliesslich die zahlenmässige Mehrheit der ihm zur Last gelegten Verfehlungen fällt.
Im vorliegenden Falle wäre es übrigens selbst dann, wenn im Kanton Basel-Stadt offensichtlich das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit läge, unzweckmässig, vom gesetzlichen Gerichtsstand (Aargau) abzuweichen und die Basler Behörden mit der weiteren Verfolgung des Fischbach zu betrauen. Da Fischbach im Kanton Aargau heimatberechtigt ist, dort auch ansässig war und in diesem Kanton überdies schon weit über zwanzig Strafverfahren gegen ihn durchgeführt wurden, bereitet die möglichst umfassende Abklärung seiner persönlichen Verhältnisse, der insbesondere auch im Hinblick auf die allfällige Anwendung des
Art. 42 StGB
besondere Bedeutung zukommt, offensichtlich am wenigsten Schwierigkeiten, wenn das Verfahren durch die aargauischen Behörden durchgeführt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Aargau werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Karl Fischbach für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a | Urteilskopf
134 I 229
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_382/2007 vom 24. April 2008 | Regeste
Art. 29, 30 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 28 ff. ZGB
; formelle Rechtsverweigerung; Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung.
Abgrenzung zwischen dem privat- und dem öffentlich-rechtlichen Persönlichkeitsschutz (E. 3.1-3.2); Anwendungsfall (E. 3.3). Verwirkung des Anspruchs auf eine öffentliche Verhandlung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 134 I 229 S. 230
In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war.
Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im
BGE 134 I 229 S. 231
Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde.
Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht.
Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von
Art. 28 ZGB
.
2.1
Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei
BGE 134 I 229 S. 232
beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
2.2
Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss
Art. 28 ff. ZGB
im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen.
2.3
Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia
BGE 134 I 229 S. 233
116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313).
2.4
Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13
bis
des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 76 lit. b VRP
/SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist.
3.
3.1
Nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann
Art. 28 ZGB
indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684).
3.2
Entsprechend hielt das Bundesgericht in
BGE 113 Ia 257
E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von
Art. 28-28l ZGB
eine Auswirkung
BGE 134 I 229 S. 234
des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss
Art. 28 ff. ZGB
auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von
Art. 61 Abs. 2 OR
hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von
Art. 28 ZGB
bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308).
3.3
Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor
Art. 28 ZGB
stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten.
3.3.1
Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 OR
verfasst und versandt wurde.
3.3.2
Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als
BGE 134 I 229 S. 235
bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens.
3.3.3
Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide.
BGE 134 I 229 S. 236
3.4
Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen.
4.
4.1
Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten.
4.2
Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu fallen (vgl.
BGE 130 I 388
E. 5.3 S. 398;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl.
Art. 64 VRP
/SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl.
Art. 80 VRP
/SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde.
4.3
Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von
Art. 55 VRP
/SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche
BGE 134 I 229 S. 237
Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl.
BGE 127 I 44
E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen).
4.4
Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl.
BGE 121 I 30
E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen.
4.5
Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724). | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
569cca32-ae1f-4128-b28e-c1193e48d157 | Urteilskopf
90 II 247
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1964 i.S. Meier gegen Gerber. | Regeste
Abtretung einer Forderung durch die Verwaltung einer Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des über diese eröffneten Konkurses.
Wirkungen der Konkurseröffnung und der mangels Aktiven erfolgten Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens auf den Bestand und das Verfügungsrecht einer Genossenschaft und auf die Vertretungsbefugnis ihrer Organe (Art. 911 Ziff. 3, Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5,
Art. 939 OR
;
Art. 204 Abs. 2,
Art. 230 und
Art. 269 SchKG
; Art. 65/66 HRegV).
Wird eine durch Eröffnung des Konkurses aufgelöste Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens im Handelsregister nicht gelöscht, weil sie noch Aktiven besitzt, welche das Konkursamt kannte, aber als zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichend erachtete, so ist (vorbehältlich abweichender Anordnungen der Statuten oder der Generalversammlung)die Verwaltung befugt, diese Aktiven zum Zwecke der Liquidation freihändig zu veräussern (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 1 und
Art. 743 Abs. 4 OR
). Dass sie nicht im Namen der Genossenschaft "in Liquidation", sondern einfach im Namen der Genossenschaft handelte, macht ihre Verfügung nicht ungültig (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 739 Abs. 1 OR
). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 90 II 247 S. 248
A.-
Die Baugesellschaft Vacasa, eine Genossenschaft ohne Haftung der Mitglieder, für welche der einzelzeichnungsberechtigte
BGE 90 II 247 S. 249
Verwaltungsrat Häberling handelte, trat am 21. Juli 1959 eine Forderung gegen die Hobet AG von Fr. 50'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung im 2. Rang auf der Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa gesichert war, unter Übergabe der Schuld- und Pfandurkunde vom 4. November 1955 an Hans Gerber ab. Dieser verpflichtete sich, der Baugesellschaft Vacasa "den deponierten Schuldtitel" gegen Leistung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks "wieder jederzeit und unbeschwert ohne jede Einrede herauszugeben".
Am 16. Dezember 1959 verkaufte die Hobet AG die Liegenschaft Hotel Astoria an Dr. Ackermann.
B.-
Am 19. Januar 1961 fiel die Baugesellschaft Vacasa in Konkurs. Auf eine Anfrage des Konkursamtes hin bestritt Dr. Ackermann die Grundpfandforderung von Fr. 50'000. -, auf die das Amt bei Ermittlung der Konkursmasse gestossen war, und behauptete, Häberling habe darüber widerrechtlich verfügt. Hierauf wurde das Konkursverfahren durch Verfügung vom 2. März 1961 mangels Aktiven eingestellt. Da bis zum 18. März 1961 kein Gläubiger die Durchführung des Verfahrens verlangte und den dafür erforderlichen Kostenvorschuss leistete, galt das Verfahren nach der Verfügung vom 2. März 1961 als geschlossen. Am 23. März 1961 wurde im Handelsregister unter Hinweis auf diese Verfügung eingetragen, die Genossenschaft bestehe nur noch zum Zwecke der Liquidation, die unter der Firma Baugesellschaft Vacasa in Liquidation durchgeführt werde. (Die Angabe im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 29. März 1961, dass die Firma Baugeschäft Vacasa in Liquidation laute, wurde in der Nummer vom 7. April 1961 berichtigt.)
C.-
Eine vom 13. April 1961 datierte, namens der "Vacasa-Baugenossenschaft" von Häberling unterzeichnete "Zessions-Erklärung" lautet:
"Die unterzeichnete Firma Vacasa-Baugenossenschaft ... bestätigt hiermit die Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000
BGE 90 II 247 S. 250
lastend auf Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa im 2. Rang an Herrn Adolf Meier... mit allen Rechten verkauft und abgetreten zu haben. Herr Meier übernimmt in vollem Umfang die Verpflichtung, diese Grundpfandverschreibung bei Herrn Hans Gerber ... für den Betrag von Fr. 4'000 in bar, und Fr. 10'000 in Handelsring-Checks, It. Vereinbarung und Bestätigung vom 21. Juli 59, auszulösen.
Die Firma Vacasa-Baugenossenschaft ist somit aus der Verpflichtung gegenüber Herrn Gerber völlig entlastet und Herr Meier hat selbst dafür besorgt zu sein, diese Grundpfandverschreibung von Herrn Gerber herauszubekommen."
Am 14. April 1961 wurde die Liegenschaft Hotel Astoria infolge Betreibung des Grundpfandgläubigers im 1. Rang gegen die Hobet AG versteigert. Der Erlös von Franken 700'000.-- deckte auch die Grundpfandforderungen im 2. Rang.
Am 17. April 1961 trat Gerber "Forderung und Pfandrecht aus der Grundpfandverschreibung von nom. Franken 50'000.--" gegen Zahlung des Betrags von Fr. 21'839.55, auf den er seine durch die Abtretung vom 21. Juli 1959 gesicherte Forderung bezifferte, samt dieser Forderung an Dr. Ackermann ab.
D.-
Nachdem Meier von Gerber mit Schreiben vom 3. Mai 1961 erfolglos die "Aushändigung" der "Grundpfandverschreibung" über Fr. 50'000.-- gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks verlangt hatte, leitete er gegen ihn am 29. August 1961 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 43'000.-- (nämlich den um Fr. 4000.-- und den angeblichen Verkehrswert von Handelsring-Checks im Nennwert von Fr. 10'000.-- verminderten Betrag der Grundpfandforderung von Fr. 50'000.--) nebst 5% Zins seit 1. Mai 1961 zu bezahlen; eventuell sei der Beklagte zu verurteilen, ihm gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks die Grundpfandforderung von Fr. 50'000.-- zurückzuzedieren.
Am 25. Juni 1963 wurde im Handelsregister gemäss Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 23. April 1963 eingetragen, die Liquidation der Baugesellschaft Vacasa sei durchgeführt und die Firma sei erloschen.
BGE 90 II 247 S. 251
Am 8. November 1963 wies das Bezirksgericht die Klage Meiers wegen Ungültigkeit der Abtretung vom 13. April 1961 ab. Es nahm an, nach der Eröffnung und Einstellung des Konkurses über die Genossenschaft Vacasa hätte nicht mehr diese - aufgelöste - Genossenschaft, sondern nur noch die neue Firma Baugeschäft (richtig: Baugesellschaft) Vacasa in Liquidation eine solche Handlung vornehmen können; zur streitigen Abtretung sei jedoch auch diese Firma nicht berechtigt gewesen, weil der abgetretene Anspruch, der vom Konkursamt seinerzeit als wertlos betrachtet worden sei, nun aber vom Kläger auf Fr. 43'000.-- bewertet werde, im Verfahren gemäss
Art. 269 SchKG
zu verwerten sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 31. Januar 1964 das erstinstanzliche Urteil bestätigt mit der Begründung, die Genossenschaft Vacasa sei mit der Auflösung infolge der Konkurseröffnung in Liquidation getreten; gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5 OR
besorge im Falle des Konkurses die Konkursverwaltung die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechts; der abgetretene Anspruch gehöre zum Konkursvermögen; also habe einzig die Konkursverwaltung darüber verfügen können, gleichgültig, ob sie ihn zur Masse gezogen habe oder ob er ihr erst nach Abschluss des Konkursverfahrens bekannt geworden sei; in diesem zweiten Falle wäre er freilich nicht gemäss
Art. 269 SchKG
zu verwerten, weil die Ermittlung der Gläubiger und ihrer Forderungen infolge der Einstellung des Verfahrens unterblieben sei; vielmehr wäre das summarische oder das ordentliche Konkursverfahren zu eröffnen; durch die Einstellung des Verfahrens habe die Genossenschaft das Verfügungsrecht über ihr Vermögen nicht wiedererlangt; die Einstellung stehe dem Widerruf des Konkurses nicht gleich; zudem sei die Genossenschaft mit der Konkurseröffnung aufgelöst worden; an ihre Stelle sei die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation getreten, über deren Vermögen Häberling grundsätzlich nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen und die nach Durchführung der Liquidation gelöscht
BGE 90 II 247 S. 252
worden sei; die streitige Abtretung habe dem Kläger also keine Rechte verschafft.
E.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Abtretungserklärung vom 13. April 1961 nennt als Gegenstand der Abtretung die "Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000. -". Aus dem übrigen Inhalt der Erklärung, insbesondere aus dem Hinweis auf die Vereinbarung vom 21. Juli 1959, ergibt sich, dass damit nicht einfach das am 4. November 1955 errichtete Grundpfandrecht (die Grundpfandverschreibung im technischen Sinne) und auch nicht die dadurch gesicherte, am 21. Juli 1959 sicherungshalber an Gerber abgetretene Forderung von Fr. 50'000.-- gemeint war, sondern dass in Wirklichkeit der Anspruch auf Rückabtretung dieser Forderung gegen Zahlung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks (samt der Pflicht zur Leistung dieser Zahlung) auf Meier übertragen werden sollte.
2.
Die Genossenschaft Vacasa wurde gemäss
Art. 911 Ziff. 3 OR
durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst. Sie trat infolgedessen in Liquidation. Diese war gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5 OR
durch die Konkursverwaltung nach den Vorschriften des Konkursrechts zu besorgen. Nach dem zweiten Satze von
Art. 740 Abs. 5 OR
behielten die Organe der Gemeinschuldnerin die Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie noch notwendig war. Der streitige Anspruch gehörte gemäss
Art. 197 SchKG
zur Konkursmasse, die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger bestimmt war. Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung mit Bezug auf Vermögensstücke vornimmt, die zu dieser Masse gehören, sind gemäss
BGE 90 II 247 S. 253
Art. 204 Abs. 1 SchKG
den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Den Organen einer im Konkurs befindlichen Aktiengesellschaft oder Genossenschaft fehlt zudem nach
Art. 740 Abs. 5 OR
hinsichtlich solcher Handlungen auch schon die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft oder Genossenschaft. Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Baugesellschaft Vacasa konnte daher den streitigen Anspruch während der Dauer des Konkursverfahrens nicht wirksam abtreten.
Dieses Verfahren war jedoch zur Zeit der Abtretung nicht mehr hängig. Es wurde am 2. März 1961 in Anwendung von
Art. 230 Abs. 1 SchKG
eingestellt und gilt, da innert der Frist von
Art. 230 Abs. 2 SchkG
kein Gläubiger seine Durchführung verlangte und für die Kosten Sicherheit leistete, seit Ablauf dieser Frist (18. März 1961) als geschlossen. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens fielen das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am noch vorhandenen Vermögen der Gemeinschuldnerin und die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, sowie die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe unter Vorbehalt von
Art. 269 SchKG
und
Art. 134 VZG
dahin (
BGE 46 III 27
ff., insbesondere 30; vgl. auch
BGE 87 III 76
oben).
Art. 134 VZG
, der eine gesonderte Verwertung verpfändeter Grundstücke und anderer Pfandgegenstände (
BGE 53 III 191
,
BGE 56 III 191
) durch das Konkursamt nach Einstellung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft (
BGE 56 III 120
) zulässt, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil es sich beim streitigen Anspruch nicht um ein verpfändetes Vermögensstück handelt. Ebensowenig kann dieser Anspruch in einem Nachkonkurs gemäss
Art. 269 SchKG
verwertet werden. Abgesehen davon, dass er dem Konkursamt bekannt war (vgl. lit. B hiervor) und daher kein nach Schluss des Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstück im
BGE 90 II 247 S. 254
Sinne von
Art. 269 SchKG
darstellt, auch wenn der Kläger ihn höher bewertet als das Konkursamt (vgl.
BGE 87 III 78
), ist nach dem eben angeführten Entscheide im Anschluss an ein gemäss
Art. 230 SchKG
ohne Feststellung der Gläubigerrechte beendigtes Konkursverfahren ein Nachkonkurs im Sinne von
Art. 269 SchKG
überhaupt nicht zulässig. Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit, ein gemäss
Art. 230 SchKG
eingestelltes und geschlossenes Konkursverfahren wieder zu eröffnen, besteht nach der von ihr angerufenen Kommentarstelle (JAEGER N. 1 zu
Art. 230 SchKG
) und nachBGE 53 III 193(worauf
BGE 87 III 78
ohne bestimmte Stellungnahme hinweist) nur im hier nicht gegebenen Falle neu entdeckten Vermögens, wie das die Vorinstanz selber angenommen hat. Im übrigen könnten das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger und die Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin wegen einer blossen Möglichkeit, das eingestellte und geschlossene Verfahren wieder zu eröffnen, nicht als fortbestehend angesehen werden. Vielmehr würden sie erst mit der tatsächlichen Neueröffnung des Konkurses (die nicht erfolgt und nach den Akten von keiner Seite verlangt worden ist) wieder in Kraft treten.
Dass der streitige Anspruch vor der Konkurseröffnung Gegenstand einer Pfändung (nach
Art. 43 SchKG
) gewesen sei, die mit der Einstellung des Konkursverfahrens wieder aufgelebt wäre (
BGE 87 III 75
mit Hinweisen), oder dass dieser Anspruch in einer auf Grund von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
nach Einstellung des Konkurses angehobenen Betreibung gepfändet worden sei, ist nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte.
Mit dem Schluss des Konkursverfahrens sind also die vollstreckungsrechtlichen Hindernisse für eine Abtretung des streitigen Anspruchs durch die Verwaltung der Genossenschaft Vacasa weggefallen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die Abtretung vom 13. April 1961 aus Gründen des Gesellschafts- und Handelsregisterrechts ungültig sei.
BGE 90 II 247 S. 255
Nach Art. 28 Ziff. 1 der HRegV vom 6. Mai 1890 war eine in Konkurs gefallene Gesellschaft auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses hin im Handelsregister von Amtes wegen zu löschen. Eine solche Gesellschaft bestand nach der Rechtsprechung (
BGE 53 III 190
f.,
BGE 56 III 190
f.) nur so lange weiter, als dies zur Durchführung des Konkurses erforderlich war. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens wurde die Löschung nach den eben angeführten Entscheiden endgültig und ging die Gesellschaft unter, und zwar auch dann, wenn das Verfahren gemäss
Art. 230 SchKG
mangels Aktiven eingestellt und geschlossen wurde. InBGE 56 III 192wurde hieraus u.a. der Schluss gezogen, das dem Konkursamt bekannt gewesene, aber zur Deckung der Konkurskosten nicht als ausreichend erachtete Vermögen der Gesellschaft falle gemäss
Art. 57 ZGB
an das Gemeinwesen. Wären diese Grundsätze heute noch massgebend, so wäre die streitige Abtretung als ungültig zu betrachten; denn es wäre anzunehmen, die Genossenschaft, in deren Namen sie erfolgte, habe am 13. April 1961 nicht mehr bestanden und der abgetretene Anspruch stehe dem Gemeinwesen zu.
Die erwähnte Rechtsprechung, die von der Lehre angefochten wurde (GUISAN in JdT 1931 II 81ff., HAAB in ZBJV 1931 S. 459 f., F. v. STEIGER in "Die schweiz. Aktiengesellschaft" 1933/34 S. 25 ff.), ist jedoch überholt, seitdem das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des OR und die HRegV vom 7. Juni 1937 gelten. Die Eröffnung des Konkurses über eine Handelsgesellschaft oder Genossenschaft führt heute nicht mehr zu ihrer sofortigen Löschung im Handelsregister. Vielmehr hat der Registerführer gemäss
Art. 939 OR
nach Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkenntnisses (vgl. hiezu das Kreisschreiben Nr. 33 des Bundesgerichtes vom 7. Dezember 1955, abgedruckt in
BGE 81 III 129
ff.) zunächst nur die dadurch bewirkte Auflösung der Gesellschaft oder Genossenschaft einzutragen. Wird das Verfahren mangels Aktiven eingestellt,
BGE 90 II 247 S. 256
so ist nach
Art. 65 HRegV
diese Tatsache einzutragen, unter Aufhebung des den Konkurs betreffenden Eintrags, und zwar hat dies zu geschehen, sobald der Registerführer vom Konkursamt erfahren hat, dass die Frist von
Art. 230 Abs. 2 SchKG
für Begehren um Durchführung des Konkurses und für die Leistung des Kostenvorschusses unbenützt abgelaufen ist (Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937, BBl 1937 II 819). Über die Voraussetzungen, unter denen eine infolge Konkurseröffnung aufgelöste Gesellschaft nach Einstellung des Konkursverfahrens gelöscht wird, bestimmen die Sätze 2 und 3 von
Art. 66 Abs. 2 HRegV
, die Löschung erfolge, wenn die Vertreter der Gesellschaft nicht innert der vom Registerführer angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache erheben; sie sei unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Diese Regelung trägt dem Umstande Rechnung, dass die Liquidation, zu welcher die durch die Konkurseröffnung bewirkte - und gemässBGE 67 I 257durch die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nicht etwa rückgängig gemachte - Auflösung der Gesellschaft Anlass gibt, im Falle solcher Einstellung zwar häufig, aber nicht immer als abgeschlossen gelten kann (vgl. Ziff. 14 des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 15. März 1940, BBl 1940 S. 351). Es können noch Aktiven vorhanden sein, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, aber doch liquidiert zu werden verdienen. Trifft dies zu und macht die Verwaltung der Gesellschaft diese Tatsache durch Einsprache gegen die angekündigte Löschung geltend, so bleibt die aufgelöste Gesellschaft ungeachtet der Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens als Gesellschaft in Liquidation im Handelsregister eingetragen, bis die Liquidation durchgeführt ist.
Diese Regeln, die auch für die Genossenschaften gelten, da der durch
Art. 66 Abs. 2 HRegV
näher ausgeführte
BGE 90 II 247 S. 257
Art. 939 OR
die Genossenschaften den Handelsgesellschaften gleichstellt, sind im vorliegenden Falle angewendet worden (vgl. den unter lit. B hievor wiedergegebenen Handelsregistereintrag vom 23. März 1961). Die Liquidation der Genossenschaft Vacasa konnte bei Einstellung des Konkurses gerade im Hinblick auf den streitigen Anspruch noch nicht als durchgeführt gelten. Erst im Jahre 1963 wurde diese Genossenschaft wegen Beendigung der Liquidation gelöscht (vgl. lit. D hievor). Am 13. April 1961, als Häberling in ihrem Namen den streitigen Anspruch an den Kläger abtrat, bestand sie also noch, wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation. Dass die "Baugesellschaft Vacasa in Liquidation" an ihre Stelle getreten sei, wie die Vorinstanz annimmt, trifft nicht zu. Nach
Art. 739 Abs. 1 OR
, der gemäss
Art. 913 Abs. 1 OR
auch auf die Genossenschaften anwendbar ist und den die Vorinstanz in einer vorausgehenden Erwägung selber angeführt hat, behält die in Liquidation getretene Gesellschaft die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz "in Liquidation". Die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation und die Baugesellschaft Vacasa sind also identisch. Es besteht nur ein Unterschied in der Firma. Der streitigen Abtretung lässt sich daher nicht entgegenhalten, sie sei im Namen einer nicht mehr bestehenden Rechtsperson vorgenommen worden und aus diesem Grunde ungültig. Ebensowenig liegt ein Ungültigkeitsgrund in der blossen Tatsache, dass die Abtretungserklärung den Firmenzusatz "in Liquidation" nicht enthält (vgl.
BGE 59 II 62
und SIEGWART N. 1 zu
Art. 582 OR
). Trotz der unvollständigen Firmenbezeichnung konnte kein Zweifel darüber bestehen, für wen Häberling handelte. Zum Gültigkeitserfordernis hat das Gesetz den erwähnten Zusatz nicht erhoben.
Dass die streitige Abtretung der Liquidation diente, lässt sich entgegen der Auffassung, welche die Vorinstanz bei Erörterung der Wirkungen der Konkurseröffnung beiläufig geäussert hat, nicht bestreiten. Die Baugesellschaft
BGE 90 II 247 S. 258
Vacasa verfügte nach der mangels Aktiven erfolgten Konkurseinstellung unzweifelhaft nicht über die Mittel, die nötig waren, um den streitigen Anspruch auf dem Prozessweg geltend zu machen und den Betrag zu zahlen, zu dessen Sicherstellung sie ihre Grundpfandforderung am 21. Juli 1959 an den Beklagten abgetreten hatte. Daher blieb ihr kaum etwas anderes übrig, als den streitigen Anspruch an einen Dritten abzutreten, der willens und in der Lage war, die Prozesskosten und die erwähnte Zahlung auf sich zu nehmen.
Art. 743 Abs. 4 OR
erlaubt den Liquidatoren die freihändige Veräusserung von Aktiven, sofern die Generalversammlung nichts anderes angeordnet hat (was hier nicht geschehen ist).
Die Liquidation wird nach
Art. 740 Abs. 1 OR
durch die Verwaltung besorgt, sofern sie nicht in den Statuten oder durch einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird, wofür hier nichts vorliegt. Die durch die Konkurseröffnung bewirkte Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Genossenschaftsorgane ist mit der Beendigung des Konkursverfahrens dahingefallen (vgl. Erw. 2 hievor). Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat Häberling besass daher die Vertretungsbefugnis, die zu der in Frage stehenden Liquidationshandlung nötig war.
Die Gründe, aus denen die kantonalen Instanzen die Abtretung vom 13. April 1961 als ungültig betrachtet haben, halten also nicht Stich.
4.
Zu den Einwendungen, welche der Beklagte gegen den eingeklagten Anspruch sonst noch erhoben hat, nimmt das angefochtene Urteil nicht Stellung. Es stellt die für ihre Beurteilung wesentlichen Tatsachen nicht fest. Daher ist die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom
BGE 90 II 247 S. 259
31. Januar 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
569d0166-69f9-4090-9997-fa4c121136c2 | Urteilskopf
137 III 362
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_136/2011 du 10 juin 2011 | Regeste
Art. 269d OR
und
Art. 19 VMWG
; einseitige Änderung des Mietvertrags mit Bezug auf die Nebenkosten.
Der Vermieter, der während des laufenden Vertrages die Regelung über die Tragung der Nebenkosten ändern will, indem er die Kosten, die bisher in der Miete eingeschlossen waren, oder neu anfallende Kosten separat in Rechnung stellt, muss nach Massgabe von
Art. 269d OR
vorgehen. Die gesetzlichen Begründungsanforderungen verlangen insbesondere, dass er detailliert angibt, welche Nebenkosten dem Mieter in Rechnung gestellt werden sollen, und dass er präzisiert, ob es sich um neue Kosten handelt oder um solche, die bisher in der Miete inbegriffen waren (E. 3.1-3.3). | Erwägungen
ab Seite 363
BGE 137 III 362 S. 363
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 19 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11). L'autorité précédente aurait exigé à tort que l'avis du 26 mai 2008 contienne des calculs pour chaque poste de frais accessoires et permette de comparer les frais inclus dans le loyer net avec les nouveaux frais facturés séparément. Outre que de telles exigences seraient impraticables sur une formule officielle, la Cour d'appel se serait écartée de la loi et de la jurisprudence relatives à la motivation qui doit accompagner une modification unilatérale du bail. La recourante fait observer qu'en cas d'augmentation de loyer, la formule officielle n'a pas à fournir le détail du calcul de rendement ou du calcul "relatif". De l'
art. 20 al. 1 OBLF
- qui permet au locataire d'exiger des chiffres précis en cas de hausse de loyer fondée sur une augmentation des coûts ou sur une amélioration créant une plus-value -, il faudrait déduire a contrario que des calculs précis n'avaient pas à figurer sur l'avis litigieux. La recourante aurait suffisamment renseigné l'intimé sur le calcul des nouvelles provisions grâce aux pièces produites en première instance cantonale.
BGE 137 III 362 S. 364
3.2
3.2.1
En matière de baux d'habitations et de locaux commerciaux, on entend par frais accessoires les dépenses effectives du bailleur pour des prestations en rapport avec l'usage de la chose, telles que frais de chauffage, d'eau chaude et autres frais d'exploitation, ainsi que les contributions publiques qui résultent de l'utilisation de la chose (
art. 257b al. 1 CO
). De tels frais ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (
art. 257a al. 2 CO
); dans ce cas, les parties peuvent prévoir un système forfaitaire ou un système fondé sur les coûts effectifs, avec versement d'un acompte à valoir sur le décompte final (
art. 4 OBLF
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 336 n
os
2.4 et 2.5). A défaut de convention, ces frais sont compris dans le loyer (
ATF 121 III 460
consid. 2a/aa).
En cours de contrat, le bailleur peut décider de modifier le régime des frais accessoires, en particulier de facturer séparément au locataire des frais accessoires jusque-là inclus dans le montant du loyer ou de facturer des frais nouvellement survenus. Il doit toutefois procéder conformément à l'
art. 269d CO
, et le locataire peut contester la modification s'il la juge abusive (
art. 270b CO
;
ATF 121 III 460
consid. 2a/bb et consid. 3; LACHAT, op. cit., p. 336 s. n
os
3.1 et 3.2).
Selon l'
art. 269d al. 1 et 2 CO
, l'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton; la majoration de loyer est nulle lorsqu'elle n'est pas notifiée au moyen de la formule officielle, que les motifs ne sont pas indiqués ou qu'elle est assortie d'une résiliation ou d'une menace de résiliation. Ces règles s'appliquent dans la même mesure à la modification unilatérale au détriment du locataire consistant par exemple à facturer séparément les frais accessoires précédemment inclus dans le loyer (
art. 269d al. 3 CO
et
ATF 121 III 460
consid. 4a).
L'
art. 19 OBLF
exige que la formule destinée à communiquer au locataire la modification unilatérale du contrat contienne la désignation des prétentions, la date de leur entrée en vigueur, les motifs précis justifiant ces prétentions (al. 1 let. b), ainsi que les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le bien-fondé de la prétention, la liste des autorités de conciliation existant dans le canton et leur compétence à raison du lieu (al. 1 let. c). Si le motif figure dans une lettre d'accompagnement, le bailleur doit se référer expressément à cette lettre dans la formule officielle (al. 1
bis
); un tel
BGE 137 III 362 S. 365
mode de procéder était auparavant prohibé par la jurisprudence (cf.
ATF 120 II 206
consid. 3b).
Selon la jurisprudence, l'
art. 269d CO
prescrit une forme écrite qualifiée qui s'étend à la motivation de la modification annoncée. Les renseignements donnés par un autre moyen peuvent préciser ou servir à l'interprétation des motifs mentionnés sur l'avis formel - ou sur l'annexe, conformément à l'
art. 19 al. 1
bis
OBLF
-, mais non les étendre ni remplacer une indication omise. Les motifs doivent être précis; ils doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la modification de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité de la contester ou non (
ATF 121 III 6
consid. 3a et 460 consid. 4a/bb et cc;
ATF 117 II 458
consid. 2a; plus récemment, arrêt 4A_409/2009 du 1
er
février 2010 consid. 2.1).
La motivation telle qu'indiquée dans la formule officielle constitue une manifestation de volonté du bailleur (arrêt 4C.245/1999 du 3 janvier 2000 consid. 3a, in mp 2000 p. 27;
ATF 118 II 130
consid. 2b). Si le locataire et le bailleur ne sont pas d'accord sur le sens ou la portée de cette communication, il faut l'interpréter selon le principe de la confiance; sont prises en compte les facultés de compréhension du locataire et toutes les circonstances du cas particulier (
ATF 121 III 460
consid. 4a/cc; arrêt 4A_409/2009 précité, ibidem).
La motivation de la modification est insuffisante lorsqu'elle n'indique pas à quels frais jusque-là inclus dans le loyer correspondent les frais qui seront désormais facturés séparément; le locataire ne peut se faire une idée de la portée de la modification que s'il a connaissance des montants précédemment dépensés par le bailleur pour les frais qui seront désormais perçus séparément. L'exigence de précision implique non seulement de désigner en détail quels frais accessoires seront à l'avenir facturés directement au locataire, mais aussi de faire apparaître quelle incidence revêt la distraction des frais sur la structure du loyer. On ne saurait renvoyer le locataire à consulter les bases de calcul internes du bailleur, sauf à méconnaître le sens de l'obligation de motiver (arrêt 4C.137/1999 du 23 août 1999 consid. 2b et 2c, in MietRecht Aktuell [MRA] 2000 p. 301). En bref, le locataire doit être en mesure de déterminer si le montant du nouvel acompte correspond à des coûts effectifs, respectivement si le loyer va subir une augmentation (cf.
ATF 121 III 460
consid. 4b).
La modification unilatérale qui ne comporte aucune motivation ou qui n'est pas motivée de façon suffisamment précise est nulle (arrêts
BGE 137 III 362 S. 366
4C.330/2002 du 31 janvier 2003 consid. 3.1, in MRA 2003 p. 39; 4C. 245/1999 précité consid. 3a; 4C.137/1999 précité consid. 2d, concernant un cas de nullité partielle;
ATF 121 III 6
consid. 3b et 460 consid. 4a/cc).
3.2.2
La doctrine a émis des critiques sur cette jurisprudence qui serait contraire à la lettre de l'
art. 269d CO
, lequel ne prévoit la nullité que si les motifs ne sont pas indiqués. Une telle pratique créerait des problèmes de sécurité du droit dès lors qu'il serait difficile de déterminer si une motivation est suffisamment précise ou non. Il est aussi objecté que l'
art. 19 OBLF
, en exigeant l'indication de motifs
précis
, va plus loin que l'
art. 269d CO
(RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, 3
e
éd. 2008, n
os
33 ss ad
art. 269d CO
; SOMMER/OBERLE, Der Mietzins, 3
e
éd. 2007, p. 67; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 12
e
Séminaire sur le droit du bail, 2002, p. 22). Pour certains auteurs, le locataire qui estime la motivation pas assez précise devrait à tout le moins agir dans le délai de contestation de l'
art. 270b CO
(BISANG ET AL., op. cit., n° 35 ad
art. 269d CO
; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 7b ad
art. 269d CO
; critique sur cette proposition, PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1998, n° 118 ad
art. 269d CO
).
3.3
En l'occurrence, l'avis litigieux du 26 mai 2008 annonce l'introduction d'une provision annuelle de 1'728 fr. (soit 144 fr. par mois) pour divers frais accessoires, moyennant une réduction proportionnelle du nouveau loyer. Comme le relève l'autorité intimée, l'avis officiel ne comporte aucune indication permettant de comparer les frais accessoires inclus dans le loyer net avec les "nouveaux" frais accessoires que la recourante entend désormais facturer séparément. Le locataire n'a pas d'élément lui permettant d'apprécier dans quelle mesure le montant de la provision correspond aux coûts effectifs qu'il devra assumer; la simple précision selon laquelle le loyer est réduit proportionnellement aux acomptes exigés ne lui permet de tirer aucune conclusion à cet égard. S'il n'est certes pas possible de chiffrer avec exactitude le coût futur des frais liés à l'usage (BISANG ET AL., op. cit., n° 26 ad
art. 269d CO
), le locataire doit à tout le moins être renseigné sur les coûts qu'ils ont générés jusque-là. L'avis litigieux ne permet pas non plus de savoir si de nouveaux frais sont introduits par rapport à ceux qui étaient inclus dans le loyer. Il importe peu que la recourante ait fourni en cours de procédure cantonale des
BGE 137 III 362 S. 367
pièces propres à donner de tels renseignements, respectivement qu'elle ait donné des explications orales et écrites aux locataires avant la notification de la formule officielle. La portée et les motifs de la modification doivent en effet impérativement revêtir la forme écrite qualifiée, cas échéant en faisant usage de la faculté offerte par l'
art. 19 al. 1
bis
OBLF
. La doctrine propose des modèles de formulations relativement brèves qui permettent toutefois au locataire de percevoir la portée d'une modification telle que celle envisagée par la recourante (cf. BISANG ET AL., op. cit., n° 68 ad
art. 269d CO
, cité par BEAT ROHRER, Nebenkosten, MRA 2008 p. 109; SOMMER/OBERLE, op. cit., p. 89; ces modèles n'envisagent pas l'introduction de frais nouveaux).
En bref, l'avis officiel ne permettait pas à l'intimé d'apprécier si la modification requise par la recourante était économiquement neutre ou si elle impliquait une augmentation de loyer, voire l'introduction de nouveaux coûts. La recourante établit à tort un parallèle avec l'exigence de motivation en cas de hausse de loyer fondée sur une augmentation des coûts ou une amélioration avec plus-value. Dans une telle hypothèse, la comparaison de l'ancien et du nouveau loyer permet sans autre de mesurer la portée de la modification, de sorte qu'il n'est pas nécessaire que l'avis officiel contienne le calcul précis à l'origine de la hausse (cf.
art. 20 OBLF
). Dans le cas d'espèce, la comparaison des deux loyers n'offre pas une information suffisante puisque le locataire ignore quels frais effectifs l'ancien loyer servait à couvrir.
L'autorité précédente n'a ainsi pas enfreint le droit fédéral en considérant que la modification relative aux frais accessoires était nulle. Indépendamment des débats sur la nature consensuelle ou non de la modification signifiée par le bailleur, il faut admettre que cette faculté consacrée à l'
art. 269d CO
est étroitement liée au droit de contestation du locataire (cf. BISANG ET AL., op. cit., n° 3 ad
art. 269d CO
; WEBER, op. cit., n
os
1 et 1a ad
art. 269d CO
; cf. aussi HIGI, op. cit., n° 153 des remarques préliminaires aux
art. 269-270e CO
;
ATF 124 III 67
consid. 3). Si le locataire renonce à faire valoir le caractère abusif de la modification, il doit le faire en connaissance de cause. Tel ne peut pas être le cas lorsque la portée même de la modification n'est pas discernable. La sanction ne saurait différer de celle prévue pour l'hypothèse où l'étendue de la modification apparaît clairement mais où les motifs qui la justifient ne sont pas précisés. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
569f2e71-32b7-4672-b976-3311a6e6f6d9 | Urteilskopf
100 Ib 345
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 décembre 1974 dans la cause Steiner contre Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève | Regeste
Handelsregister;
Art. 934 Abs. 1 OR
, 52f. HRegV.
Eintragungspflicht eines Arztes, der eine Klinik betreibt. Unterscheidung zwischen einem solchen Betrieb und der Ausübung eines freien Berufes. | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 100 Ib 345 S. 345
A.-
Pierre Steiner est inscrit au registre du commerce sous la raison individuelle Permanence Médecine- Secours Dr P. Steiner pour l'exploitation d'un service permanent de secours médico-chirurgical à Genève, 2, place Longemalle. Le 1er juillet 1973, il a transféré son activité à l'adresse 1-3, rue du Jura, où il l'exerce sous la nouvelle raison de commerce Permanence de Cornavin Dr P. Steiner. Par sommation du 13 septembre 1973, le préposé au registre du commerce a invité le docteur Steiner à requérir la mise à jour de son inscription. Le docteur Steiner s'y est opposé et, le 27 février 1974, il a demandé la radiation de l'inscription en faisant valoir que celle-ci n'était plus obligatoire. Le 1er mars 1974, le préposé au registre du commerce a rejeté la demande de radiation.
B.-
Le docteur Steiner ayant recouru contre cette décision, le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève, agissant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a rejeté le recours le 4 juin 1974. L'autorité de surveillance écarte l'argument du recourant
BGE 100 Ib 345 S. 346
selon lequel il ne serait pas assujetti à l'inscription parce qu'il exercerait une profession libérale, en considérant notamment ce qui suit:
Aucune disposition légale ne dispense d'une manière absolue de l'inscription au registre du commerce les personnes exerçant une profession reconnue, en règle générale, comme profession libérale. En l'espèce, le mode d'exploitation de l'établissement du recourant se distingue fondamentalement de celui d'un cabinet de consultation ordinaire. Une permanence est connue sous une enseigne, c'est-à-dire une désignation anonyme, et la personnalité du médecin ne joue aucun rôle dans le choix du patient; astreinte à fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année, elle occupe un personnel relativement nombreux et doit dès lors être exploitée commercialement. A fin mars 1974, le recourant occupait un personnel médical comprenant neuf personnes, auquel s'ajoutait le personnel administratif, ce qui exige une organisation complètement différente de celle d'un simple cabinet de consultation.
C.-
Le docteur Steiner a formé contre cette décision un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit prononcé qu'il n'est pas astreint à l'inscription au registre du commerce, le préposé devant en conséquence procéder à la radiation de son inscription.
L'autorité cantonale et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon les art. 934 al. 1 CO et 52 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce est obligatoire pour celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie. Est réputée entreprise toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier (art. 52 al. 3 ORC). D'autre part, on entend par entreprises exerçant une autre industrie en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises
BGE 100 Ib 345 S. 347
ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 100 000 fr. (art. 54 ORC).
Dans l'arrêt RO 63 I 192, le Tribunal fédéral considère que l'activité de l'ingénieur consistant à établir les plans et les calculs pour toute sorte de constructions ainsi qu'à diriger et à surveiller les travaux est une profession libérale, qui "dans la pratique ... est en règle générale dispensée d'emblée de l'inscription". Ce principe est réaffirmé dans l'arrêt RO 70 I 108 consid. 2: la profession libérale n'est pas comme telle ("an sich") assujettie à l'inscription; ce qui est déterminant, c'est le mode d'exploitation ainsi que son ampleur; si l'activité apparaît comme celle d'une entreprise exploitée en la forme commerciale, l'inscription est obligatoire. Enfin, l'arrêt RO 97 I 170 rappelle que "les professions libérales ne donnent en principe pas lieu à l'inscription obligatoire au registre du commerce, mais pour autant seulement qu'elles ne sont pas liées à une activité commerciale".
2.
Le recourant exerce une activité indépendante en vue d'un revenu régulier. Il est admis, implicitement, que sa recette brute annuelle atteint 100 000 fr.
Dans son mémoire de recours à l'autorité cantonale de surveillance du 14 mars 1974, le recourant reconnaît que la Permanence de Cornavin occupe, outre lui-même, neuf personnes en tout, dont six constituent le personnel médical et trois le personnel administratif. La fiche de contrôle de l'Institut cantonal d'hygiène concernant ladite permanence énumère cependant, pour mars 1974, à part le recourant, un personnel médical comprenant neuf personnes (trois médecins assistants, un radiologue, trois infirmières, deux aides médicales). A l'évidence, la présence d'un personnel aussi nombreux exige une organisation et un mode d'exploitation complètement différents de ceux d'un simple cabinet de consultation, où le médecin travaille seul, avec la collaboration d'une employée. D'autre part, à la différence d'un médecin exerçant sa profession en la forme libérale et traditionnelle, une permanence doit fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année (à Genève en vertu de l'art. 10 A al. 2 lettre a du règlement d'exécution de la loi sur l'exercice des professions médicales et auxiliaires). Enfin, elle est connue essentiellement sous une enseigne et non pas sous le nom d'un médecin, et la personnalité du praticien ne joue
BGE 100 Ib 345 S. 348
pas le même rôle que dans le cas d'un simple cabinet de consultation.
Sans doute le recourant prétend-il que, pour la population genevoise, la désignation "Permanence" ne s'applique en réalité qu'à son cabinet à lui (le cabinet du docteur Steiner) et que la majeure partie de la clientèle est ainsi formée par des anciens patients; sa renommée aurait depuis bien longtemps franchi la frontière cantonale et la clientèle désirerait avant tout être examinée et soignée par le docteur Steiner et ses assistants, allant même jusqu'à ignorer l'appellation "Permanence de Cornavin" pour ne retenir que "Permanence du docteur Steiner", ce qui prouverait l'existence d'un lien personnel étroit entre lui-même ou ses assistants et les patients. Le recourant ne fournit toutefois aucune preuve à l'appui de ces allégations. On peut admettre avec lui que, lorsqu'un patient a été examiné par l'un des médecins de la Permanence, c'est avec ce même médecin qu'il reprend rendez-vous si un nouvel examen, un contrôle ou un traitement sont encore nécessaires. Il n'en demeure pas moins que le patient qui se rend la première fois à la Permanence ou qui y retourne, après un traitement terminé, n'a guère le choix du médecin.
3.
L'autorité cantonale fait état d'autres éléments à l'appui de la distinction entre l'exploitation d'une permanence telle que celle du recourant et l'exercice d'une profession libérale. Ainsi le fait que les permanences médicales font l'objet d'une réglementation spéciale de la part de l'autorité administrative chargée de la police sanitaire; que le recourant fait paraître des annonces dans les journaux, indiquant uniquement l'enseigne de son établissement, alors que cette forme de publicité est interdite aux médecins exerçant leur profession en la forme libérale; enfin, qu'un médecin exploitant un cabinet médical n'exerce pas son activité avec la collaboration de médecins ou d'assistants salariés.
Bien qu'il ne soit pas nécessaire d'examiner la portée de ces éléments pour juger de l'assujettissement à l'inscription au registre du commerce, il y a néanmoins lieu de relever que le fait de s'entourer de quelques collaborateurs, dans un domaine où la spécialisation toujours plus poussée oblige à recourir aux méthodes du travail en équipe, ne saurait sans autre être invoqué pour justifier l'obligation de s'inscrire. Tel n'est toutefois pas le cas du recourant, qui ne collabore pas
BGE 100 Ib 345 S. 349
avec des spécialistes, responsables chacun d'un domaine déterminé, mais qui engage de jeunes assistants salariés.
4.
Les éléments décisifs en l'espèce sont, d'une part, le mode d'exploitation, l'ampleur et l'organisation propres à une permanence comme celle du recourant, qui imposent en principe une activité exercée "en la forme commerciale" et la tenue d'une comptabilité régulière. D'autre part, l'anonymat qui caractérise généralement la désignation d'une telle permanence et les restrictions que le patient doit subir dans le choix du médecin traitant, ainsi que l'obligation de fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année, sont incompatibles avec la notion de profession exercée en la forme libérale.
Compte tenu de ces éléments, on ne saurait étendre à l'activité du recourant la pratique - de caractère exceptionnel - des autorités du registre du commerce, approuvée par la jurisprudence, selon laquelle l'exercice d'une profession libérale ne constitue en principe pas une entreprise exploitée en la forme commerciale et n'entraîne dès lors pas l'obligation de s'inscrire au registre. Bien que cette activité garde pour but principal d'apporter des soins aux patients selon des critères scientifiques, l'aspect commercial de l'entreprise du recourant est manifeste (cf. aussi l'arrêt du Conseil fédéral cité par STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 96). Le critère que le recourant lui-même dégage de la jurisprudence du Tribunal fédéral, à savoir que l'obligation de se faire inscrire subsiste à la charge de celui qui donne à l'exercice d'une profession libérale une importance économique et commerciale beaucoup plus grande que celle que l'on rencontre usuellement chez d'autres personnes pratiquant la même profession, lui est précisément applicable. Le recourant prétend à tort que, depuis l'arrêt RO 70 I 106, la jurisprudence aurait subi une évolution dans le sens qu'il préconise. L'arrêt dont il se réclame (RO 97 I 417 ss.) se réfère à la notion de production originaire et concerne le cas d'un maraîcher dont l'activité se rapprochait plus de l'agriculture que d'une autre entreprise exploitée en la forme commerciale au sens de l'art. 53 litt. C ORC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
56a29869-5b9a-4b5b-b589-644f82dd7b75 | Urteilskopf
113 Ib 219
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. September 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung gegen Hugener und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
; Remisen-Neubau mit drei Garagen und einem Brennholzraum zu Wohnhaus und Ökonomiegebäude ausserhalb der Bauzonen.
1. Das Bundesamt für Raumplanung ist auch ohne Nachweis eines spezifischen öffentlichen Interesses an der Anfechtung einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen (E. 1b). Zulässigkeit einer reformatio in peius durch das Bundesgericht (E. 1c).
2. Die bisherige zonenwidrige Nutzung einer Liegenschaft vermag für sich die Standortgebundenheit eines Neubauprojektes nicht zu begründen (E. 3).
3. Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden kann, schliesst es die hier früher erfolgte Zweckänderung aus, das vorgesehene Projekt nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu bewilligen (E. 4d).
4. Offengelassen, ob ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Garagenbau unter den Begriff "Erweiterung" i.S. von
Art. 24 Abs. 2 RPG
subsumiert werden kann (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 113 Ib 219 S. 220
Johann Jakob Hugener ist Eigentümer des Grundstücks Hagtobel (Parzelle Nr. 770, Grundbuch Hundwil). Er hat es vom Heimwesen Parzelle Nr. 17, welches er am 8. Dezember 1976 von seinem Grossvater erworben hatte, zwecks höherer Belehnung abtrennen lassen. Es liegt ausserhalb der Bauzone und ist mit einem Wohnhaus und einem daran angebauten Ökonomiegebäude (Stall, Tenn, Heuraum) überbaut. Das Grundstück Nr. 770 umfasst 21 a 38 m2 und ist heute steuermässig als nichtlandwirtschaftliche Liegenschaft eingestuft. Im Keller des Wohnhauses wurde in früheren Zeiten gewoben und gestickt. Nach Aufgabe dieser Tätigkeit in den dreissiger Jahren wurde der dafür verwendete Raum als Keller benützt. Im April 1978 richtete Johann Jakob Hugener im ehemaligen Webkeller eine Werkstatt für seinen Spenglerei- und Sanitärbetrieb ein und verwendet seither zudem einen Teil des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten Ökonomieteils als Lagerraum für den Gewerbebetrieb. Neben dem Geschäftsinhaber arbeitet ein Angestellter im Betrieb mit. Eine Bewilligung für diese Zweckänderung liegt nicht vor.
Am 12. Februar 1985 suchte Johann Jakob Hugener um die Bewilligung eines Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und einem Brennholzraum auf der Parzelle Nr. 770 nach. Mit Verfügung vom 21. März 1985 bewilligte die Baudirektion des Kantons Appenzell A.Rh. den Bau von bloss 2 Garagen und verlangte, dass die Kniestockwand reduziert werde. Gegen diese Verfügung wandte sich Johann Jakob Hugener mit Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen am 11. März 1986 guthiess und die Baudirektion anwies, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden, d.h. dem Baugesuch zu entsprechen.
BGE 113 Ib 219 S. 221
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates vom 11. März 1986 führt das Bundesamt für Raumplanung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer letzten kantonalen Instanz ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
das in der Sache zuständige Departement berechtigt oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung. Das Bundesamt für Raumplanung wird in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. August 1981 sowie in Art. 17 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, welche die eben erwähnte Verordnung vom 26. August 1981 ersetzt und am 1. Mai 1986 in Kraft getreten ist, für befugt erklärt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 RPG
zu erheben (BGE vom 15. Juni 1983, teilweise veröffentlicht in: ZBl 85/1984 S. 77 ff.). Diese Behördenbeschwerde des Bundes dient als bundesrechtliches Aufsichtsmittel in erster Linie dem Zweck, die öffentlichen Interessen, insbesondere das Anliegen der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 164; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1981 in: ZBl 83/1982 S. 218/219). Dem Bund steht dabei ein abstraktes Beschwerderecht zu. Er muss daher kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachweisen. Die Beschwerde ist infolgedessen auch insoweit zulässig.
c) In ihrer Verfügung vom 21. März 1985 hat die Baudirektion entgegen dem Antrag des Beschwerdegegners und Baugesuchstellers statt einen Remisen-Neubau mit 3 Garagen und Brennholzraum nur 2 Garagen für das Wohnhaus bewilligt und verlangt, die Kniestockwand sei so weit zu reduzieren, als die Vordachhöhe auf der Nordseite dies zulasse. Der Regierungsrat hat hierauf einen vom Beschwerdegegner gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 11. März 1986 gutgeheissen und die Akten im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid, d.h. zur Bewilligung des projektierten Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und der vorgesehenen Kniestockhöhe, an die Baudirektion zurückgewiesen. Das Bundesamt für Raumplanung erachtet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 113 Ib 219 S. 222
das Bauvorhaben insgesamt für bundesrechtswidrig. Es beantragt deshalb dem Bundesgericht, die Ausnahmebewilligung für das ganze geplante Bauvorhaben mit Einschluss der von der Baudirektion bewilligten Elemente zu verweigern. Damit verlangt es in bezug auf die Verfügung der Baudirektion vom 21. März 1985, zu Lasten des Beschwerdegegners eine reformatio in peius vorzunehmen. Begründet wird dies damit, die Behördenbeschwerde des Bundes würde als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehaltes entleert, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde. Dies ist zutreffend. Eine reformatio in peius durch das Bundesgericht ist nach der Rechtsprechung desselben in solchen Fällen denn auch - ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften - möglich (
BGE 102 Ib 282
ff.).
3.
Art. 24 Abs. 1 RPG
setzt für eine Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Der projektierte Remisen-Neubau ist nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Das Vorhaben kann insoweit mangels Standortbedingtheit nicht gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt werden (
BGE 112 Ib 407
/408 E. 6a;
BGE 110 Ib 265
/266 E. 4, je mit Hinweisen). Insbesondere vermag die heutige zonenwidrige Nutzung der Liegenschaft Nr. 770 für gewerbliche (Spenglerei- und Sanitärbetrieb) und Wohnzwecke die Standortgebundenheit des Remisen-Neubaus nicht zu begründen (
BGE 108 Ib 362
/363 E. 4b mit Hinweis). Da beide Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Vorhaben auch überwiegende Interessen der Raumplanung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich - wie ausgeführt - schon aus
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
(
BGE 110 Ib 265
/266 E. 4 mit Hinweis).
4.
d) Der Beschwerdegegner hat im April 1978 im Keller des Wohnhauses mit angebauter Scheune auf Parzelle Nr. 770 ein Spenglerei- und Sanitärgeschäft eingerichtet, ohne dafür eine Bewilligung einzuholen. Nach Auffassung der Baudirektion war diese Nutzungsänderung aufgrund des Gewässerschutzgesetzes und der allgemeinen Gewässerschutzverordnung bewilligungspflichtig, obwohl keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden mussten. Die Baudirektion erhielt von dieser Nutzungsänderung erst
BGE 113 Ib 219 S. 223
aufgrund des Baugesuches für das vorliegend zu beurteilende Remisen-Neubau-Projekt Kenntnis. Dabei überprüfte sie auch diese und gelangte zum Schluss, die Bauten auf Parzelle Nr. 770 seien zur landwirtschaftlichen Nutzung geschaffen worden. Der Spenglerei- und Sanitärbetrieb stehe diesem Zweck in seinen Auswirkungen nicht nahe, weshalb es sich um keine teilweise, sondern um eine vollständige Änderung handle, die rechtlich nicht zulässig sei. Da der Betrieb seit 7 Jahren bestanden hatte, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären, betrachtete die Baudirektion einen Räumungsbefehl als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend und unverhältnismässig. Trotzdem bleibe - so die Baudirektion weiter - die Zweckänderung widerrechtlich, was zur Folge habe, dass für den Gewerbebetrieb keine Erweiterungsmöglichkeiten bewilligt werden könnten.
Dieser Argumentation widersprach der Regierungsrat im Rekursentscheid zu Unrecht. Nach der Praxis des Bundesgerichtes und z.B. auch des Berner Verwaltungsgerichtes zu Art. 22 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 24 RPG
gilt auch die Verwendung einer bestehenden Baute in der Landwirtschaftszone für einen anderen Nutzungszweck als baubewilligungspflichtig. Dabei ist es unerheblich, ob mit der Nutzungsänderung bauliche Massnahmen verbunden sind oder nicht. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung unterliegt der Bewilligungspflicht nur dann nicht, wenn (auch) der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspricht oder sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 1984, E. 2, in: KPG-Bulletin 4/84, S. 4; vgl.
BGE 110 Ib 264
ff.; vgl. auch den Kommentar zum zitierten Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes von P. LUDWIG in: KPG-Bulletin 4/84, S. 10 und 11). Die vom Beschwerdegegner im Jahre 1978 vorgenommene Zweckänderung stützt sich zwar noch auf Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG). Nachdem
Art. 24 RPG
die frühere Ordnung von
Art. 20 GSchG
im wesentlichen übernommen hat (
BGE 112 Ib 279
E. 5), ist auch bereits die vom Beschwerdegegner 1978 vorgenommene Zweckänderung des ehemals landwirtschaftlichen Wohnhauses mit angebautem Stallteil durch den Einbau eines Sanitär- und Spenglereibetriebes als raumplanungsrechtlich relevante Massnahme zu betrachten. Dabei wurde das
BGE 113 Ib 219 S. 224
auf Parzelle Nr. 770 gestützt auf
Art. 20 GSchG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 RPG
zulässige Änderungsmass mit der Einrichtung des Spenglerei- und Sanitärbetriebes zumindest annähernd erreicht (BGE vom 25. November 1981 in: Raumplanung, Informationshefte des Bundesamtes für Raumplanung 2/82, S. 26).
Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden darf (
BGE 112 Ib 278
/279 E. 5 mit Hinweisen), schliesst diese Zweckänderung jedenfalls aus, das vom Regierungsrat gutgeheissene Projekt zusätzlich nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu bewilligen, da damit das zulässige Änderungsmass eindeutig überschritten würde. Es ist zwar nicht unzulässig, gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
mehrere zeitlich getrennte Änderungen an einem Objekt vorzunehmen. Diese dürfen indessen insgesamt das unter dem Gesichtspunkt dieses Gesetzesartikels zulässige Änderungsmass nicht überschreiten.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Remisenprojekt, wie es die Vorinstanz bewilligt hat, gegen
Art. 24 Abs. 2 RPG
verstösst. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Ob einem reduzierten Projekt, wie es von der Baudirektion befürwortet wird, die Bewilligung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
erteilt werden könnte, ist hier nicht zu entscheiden. Will der Beschwerdegegner ein solchermassen reduziertes Projekt verwirklichen, so hat er der Baudirektion ein entsprechend umgestaltetes Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen zu unterbreiten. Unter den gegebenen Umständen braucht auch weder über den vom Beschwerdeführer erhobenen weiteren Einwand, ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Annexbau könne nicht unter den Begriff "Erweiterung" subsumiert werden noch über die Frage, ob das ursprüngliche oder ein allenfalls reduziertes Projekt mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar seien, befunden zu werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
56a2c279-15c2-4248-acd7-2b927917e4b4 | Urteilskopf
123 III 492
76. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. November 1997 i.S. G. AG (Beschwerde) | Regeste
Art. 19 Abs. 1 SchKG
;
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
. Zurückbehaltungsauftrag; Beginn des Fristenlaufes.
Analog der Regelung bei Briefkasten- und Postfachzustellung gilt bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrags im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
zum PVG eine eingeschriebene Sendung als am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers zugestellt (E. 1). | Erwägungen
ab Seite 492
BGE 123 III 492 S. 492
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin führt aus, der angefochtene Entscheid sei am 3. Oktober 1997 versandt und ihr am 15. Oktober
BGE 123 III 492 S. 493
1997 zugestellt worden; die 10tägige Beschwerdefrist sei mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 1997 (Postaufgabe 25. Oktober 1997) gewahrt worden.
Gemäss den kantonalen Akten hat das Postamt F. am 30. Oktober 1997 bestätigt, dass der obergerichtliche Entscheid infolge eines Zurückbehaltungsauftrages erst am 15. Oktober 1997 habe ausgehändigt werden können. Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können nach Art. 145 Abs. 2 der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1, SR 783.01) höchstens für zwei Monate gestellt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ihre Anweisung gegenüber der Post den Beginn der Beschwerdefrist nicht hinauszuschieben vermochte. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in
Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1
vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (
BGE 119 V 89
E. 4b S. 94, mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch in Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (
BGE 117 III 4
; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 12 Rz. 6, S. 90; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 101/102).
Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin, die sich in den kantonalen Verfahren gegen die Verwertung ihrer Liegenschaft mit allen Mitteln gewehrt hatte, mit der Zustellung des obergerichtlichen Entscheids hat rechnen müssen. Es bestand deshalb für sie nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihr Gerichtsurkunden zugestellt werden können (116 Ia 90 E. 2a S. 92, mit Hinweisen). Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerde kommt deshalb vorliegendenfalls einzig die vom Bundesgericht zu
Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1
entwickelte Rechtsprechung zum Tragen. Müsste unter den gegebenen Umständen ein vom Schuldner veranlasster Zurückbehaltungsauftrag im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
beachtet werden, könnte das Beschwerdeverfahren leichthin um mehrere Wochen verzögert werden; das liefe dem Grundsatz, dass das Vollstreckungsverfahren zügig voranzutreiben ist, klar zuwider. Ausserdem verlangt auch der Grundsatz rechtsgleicher
BGE 123 III 492 S. 494
Behandlung, dass die Regeln der Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (
BGE 100 III 3
E. 3 S. 7). Bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 PVV 1
gilt eine eingeschriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1982 i. S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons BL). Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 18. September 1997 massgebenden Abholfrist war mithin der 4. Oktober 1997, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 10. Oktober 1997 endete. Am Tag darauf, am 11. Oktober 1997, begann die Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (
Art. 19 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 1 SchKG
). Der letzte Tag der Frist war der 20. Oktober 1997, weshalb die erst am 25. Oktober 1997 der Post übergebene Beschwerde klar verspätet ist. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56a43222-67a5-4c9b-a028-293ec5573d60 | Urteilskopf
107 II 82
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1981 i.S. Österreichischer Rundfunk gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Rediffusion AG (Direktprozess) | Regeste
Verletzung von Urheberrechten durch unbefugte Verbreitung ausländischer Sendungen; Unterlassungsklage.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 1). Passivlegitimation eines schweizerischen Kabelunternehmens und der PTT; Zulässigkeit einer Unterlassungsklage (E. 2).
2. Aktivlegitimation des ausländischen Sendeunternehmens, dessen Programme sich weder als Sammelwerke im Sinne von
Art. 3 URG
ausgeben, noch auf ein selbständiges Urheberrecht stützen lassen (E. 3a); Berufung auf allgemeine Rechtsnormen (E. 3b)?
3. Unterlassungsanspruch des Sendeunternehmens gestützt auf Abtretung von Urheberrechten; Konkretisierung des Anspruches nach geschützten und freien Programmteilen (E. 4)?
4. Anwendung von
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
auf ein Kabelunternehmen, das mit Hilfe der PTT ausländische Sendungen über seine Anlagen weiterverbreitet; solidarische Haftung der PTT (E. 5 und 9a-b). Klage mit missbräuchlichem Zweck (E. 9c)? Androhung von Strafe bei Widerhandlung (E. 10)? | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 107 II 82 S. 83
A.-
Der Österreichische Rundfunk (ORF) betreibt als selbständige öffentliche Anstalt das Fernsehen in Österreich. Zu
BGE 107 II 82 S. 84
diesem Zwecke erstellte und unterhält er selbst eine Vielzahl von Sendern und Hilfssendern. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dagegen benützt Sendeanlagen, die von den PTT-Betrieben errichtet und unterhalten werden. Da mit einem starken Aufkommen des Kabelfernsehens zu rechnen war, erstellten die PTT-Betriebe seit 1976 überdies ein Richtstrahlnetz, um auch ausländische Programme an Unternehmen, die Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, weiterleiten zu können. Das gilt namentlich für die beiden österreichischen Fernsehprogramme, die mit Empfangsanlagen auf dem Uetliberg aufgefangen und kann vom Albis mittels Richtstrahlen an die Station Ulmizberg bei Bern gesendet werden.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz zahlreiche Fernsehanlagen, die insbesondere aus einer Empfangsantenne und einem Kabelnetz bestehen. In der Region Bern versorgt sie über eine solche Anlage etwa 50'000 Abonnenten mit Sendungen. Sie vermittelt insgesamt 11 UKW-Programme sowie drei schweizerische und je zwei deutsche, österreichische und französische Fernsehprogramme, die sie alle unverändert, als Ganzes und zeitgleich an die Abonnenten weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Fernsehanlagen dieser Art versorgt werden.
B.-
Am 23. August 1976 schrieb der ORF den PTT-Betrieben, dass er die Weiterverbreitung seiner Sendungen im Raume Bern für unrechtmässig halte, solange nicht eine entsprechende Vereinbarung mit ihm abgeschlossen werde. Die PTT verwiesen den ORF an die Kabelunternehmen. Verhandlungen mit der Rediffusion AG führten zu keinem Ergebnis; sie scheiterten teils aus grundsätzlichen, teils aus finanziellen Überlegungen. Der ORF verbot deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 1978 den PTT-Betrieben und der Rediffusion AG, seine Programme in den Raum Bern weiterzusenden. Das Verbot blieb jedoch unbeachtet.
C.-
Am 11. Mai 1979 klagte der ORF beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die PTT-Betriebe, sowie gegen die Rediffusion AG mit den Begehren: 1. den PTT unter geeigneter Androhung zu verbieten, die Fernsehprogramme FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion oder anderen Betrieben mit
BGE 107 II 82 S. 85
Gemeinschaftsantennen zur Verbreitung an ihre Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten; 2. der Rediffusion in gleicher Weise zu untersagen, die Programme des Klägers ohne dessen Zustimmung über ihr Verteilnetz im Raum Bern zu verbreiten.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die PTT verkündeten 15 Gemeinden und Kabelunternehmen den Streit; von diesen traten acht dem Prozess bei, während eine weitere Intervention abzuweisen war. Die Rediffusion verkündete ihrerseits sechs Gemeinden den Streit, die jedoch nicht intervenierten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage beruht auf Urheberrecht und betrifft damit einen zivilrechtlichen Anspruch. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist von allen Parteien anerkannt. Sie folgt für die PTT aus Art. 3 Abs. 3 lit. a deren Organisationsgesetzes und aus Art. 14 der dazugehörigen Verordnung; für die Rediffusion ergibt sie sich aus
Art. 41 lit. c Abs. 2 OG
in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979.
Die Rediffusion fand in ihrer Klageantwort, die Klage sei von der Hand zu weisen; sie begründete ihre Auffassung jedoch nicht. In der Folge beschränkte sie sich auf den Antrag, die Klage abzuweisen.
2.
Beide Beklagten widersetzen sich dem Unterlassungsanspruch des Klägers vorweg mit den Einreden, dass sie nicht passivlegitimiert seien und der Anspruch genauer Angaben entbehre.
a) Ob die Passivlegitimation zu bejahen und der Kläger gegen beide Beklagten oder nur gegen eine von ihnen vorgehen darf, beurteilt sich entgegen den Einwänden der PTT nach materiellem Recht. Aktiv- und Passivlegitimation sind nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (
BGE 100 II 169
E. 3,
BGE 97 II 100
,
BGE 86 II 45
E. 4a). Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst das zudem bloss, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren materiellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt seien, der Anspruch überhaupt
BGE 107 II 82 S. 86
und in dem vom Kläger behaupteten Umfang bestehe und noch klagbar sei, ist damit noch nicht entschieden.
Die Rediffusion bestritt schon vor dem Prozess und auch im Verfahren ihre Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern höchstens die PTT die Programme des ORF weitersendeten und sie selbst nur Empfangshilfe leiste. Ihre Passivlegitimation hängt insbesondere davon ab, ob die Rediffusion als anderes Sendeunternehmen durch öffentliche Mitteilung im Sinne von
Art. 12 Ziff. 6 URG
Urheberrechte des Klägers verletze. Diese Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang zu erörtern.
Den PTT-Betrieben warf der Kläger vorerst ebenfalls eine unmittelbare Verletzung von Urheberrechten vor, weil sie durch ihr Richtstrahlnetz die Verteilung im Raume Bern ermöglichen und das auch beabsichtigt sei. Die PTT bestreiten diese Argumentation, da das Netz aus frequenzpolitischen und baurechtlichen Gründen errichtet worden sei; es handle sich um reine Transporthilfe ohne Beteiligung am Empfang. In der Replik schwächte der Kläger seine Behauptung dahin ab, dass eine mittelbare Rechtsverletzung und zumindest Gehilfenschaft vorliege. Aufrechterhalten bleibt somit nur der schon in der Klage erhobene Vorwurf, die PTT handelten gemeinsam mit der Rediffusion, sei es als Anstifter, Teilnehmer oder Gehilfe. Trifft dies zu, so besteht im Falle einer Urheberrechtsverletzung solidarische Haftung zwischen den Beklagten; die Passivlegitimation der PTT ist daher ebenfalls zu bejahen.
b) Die Beklagten bestreiten zu Recht nicht, dass die Unterlassungsklage gegen Urheberrechtsverletzungen zulässig ist, obschon sie im URG anders als etwa in
Art. 2 UWG
nicht genannt wird. Die Unterlassungsklage ist sogar das am meisten und wirksamsten eingesetzte Verteidigungsmittel im gewerblichen Rechtsschutz (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1109). Ihre Zulässigkeit folgt auch aus den allgemeinen Grundsätzen, auf die
Art. 44 URG
verweist, wenn eine Rechtsverletzung gegeben oder für die Zukunft zu befürchten ist (VON TUHR/PETER, OR I S. 442). Mit einer Feststellungsklage, die zwar die Rechtslage klären, aber nicht zu einem vollstreckbaren Urteil führen würde, braucht sich der ORF nicht zu begnügen. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, was dem Beklagten zu verbieten ist (
BGE 93 II 59
E. 4,
BGE 84 II 457
E. 6). Die Begehren des Klägers sind insoweit nicht zu beanstanden. Dass die PTT das Gegenteil anzunehmen scheinen, hängt offensichtlich
BGE 107 II 82 S. 87
mit der Frage der Aktivlegitimation zusammen, die ebenfalls bestritten, aber gesondert zu prüfen ist. Sollte sich das Verbotsbegehren bei der materiellen Beurteilung an sich als begründet, aber als zu umfassen formuliert erweisen, so ist es im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (
BGE 97 II 93
mit Hinweisen; TROLLER, II S. 1110); das ist so oder anders kein Grund, auf die Begehren des Klägers nicht einzutreten.
3.
Dass der Kläger Urheberrechte geltend machen kann, die ihm abgetreten worden sind, ist unbestritten. Wegen der damit verbundenen rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten stützt er seine Aktivlegitimation seit dem zweiten Schriftenwechsel in erster Linie auf das Urheberrecht, das ihm als Sendeunternehmen oder gestützt auf die Abtretung durch die Verantwortlichen am Gesamtprogramm zustehe. Seine Fernsehsendungen seien als solche wegen der Auswahl und Anordnung des Stoffes geistige Schöpfungen und jedenfalls als Sammelwerke im Sinne von
Art. 3 URG
und Art. 2 Abs. 3 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) gemäss der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (AS 1955 S. 1092 ff.) geschützt. Die Beklagten bestreiten den Werkcharakter der Gesamtprogramme, weil es sich nicht um eine geschlossene Einheit handle, der künstlerische Individualität zukomme. Zwar könne eine einzelne Sendung als Sammelwerk geschützt sein, nicht aber ein Tagesprogramm als Ganzes, in dem sich die einzelnen Sendungen beziehungslos aneinanderreihten; noch weniger könne vom Schutz eines Gesamtprogramms die Rede sein.
a) Von einem schutzwürdigen Sammelwerk gemäss RBUe und URG kann erst gesprochen werden, wenn es als geistige Individualität mehr und anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (TROLLER, I S. 477; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43 ff. und 139; F. CURCHOD, La Convention de Berne et la loi fédérale sur le droit d'auteur, Diss. Lausanne 1969, S. 113 ff.). Das Gesamtprogramm eines Sendeunternehmens genügt dieser Anforderung nicht. Sein literarisch künstlerischer Wert wird ausschliesslich durch den Wert der einzelnen Sendungen bestimmt. Der Fernsehabonnent wählt denn auch nicht zwischen mehreren Gesamtprogrammen, sondern zwischen verschiedenen Einzelsendungen.
Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf das Referat von PEDRAZZINI am Schweiz. Juristentag 1977 (ZSR 96/1977 II S. 85 ff.). Dieser Autor hält die sammelnde,
BGE 107 II 82 S. 88
sichtende und ordnende Tätigkeit der Programmgestaltung für relevant und die für den Werkcharakter erforderliche bescheidene Individualität im Durchschnitt für gegeben (S. 88). An anderer Stelle erachtet er ein solches Vorgehen jedoch selber für problematisch und befürwortet daher eine Sonderregelung in einem neuen Leistungsschutzgesetz (S. 95/6). Im Schrifttum zum URG und zur RBUe wird der Werkcharakter ganzer Radio- oder Fernsehprogramme ebenfalls verneint (KUMMER, S. 47; H.R. DENZLER, Der privatrechtliche Schutz der Rundfunksendung vor gewerblicher Verwertung, Diss. Zürich 1953, S. 74 ff.; J.H. MÜLLER, Die Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen in der internationalen konventionsrechtlichen Entwicklung, Diss. Basel 1974, S. 164 und 170: J. POULAIN, La protection des émissions de radiodiffusion, Paris 1963, S. 34 ff.). Ein vom Kläger eingelegter Entscheid des Oberlandesgerichts Hamburg von 1952 betrifft kein Gesamtprogramm, sondern die Sendefolge eines Autors; diesfalls kann es sich anders verhalten.
Dass namentlich die RBUe derartige Sendungen nicht als Werk oder Sammelwerk schützt, ergibt sich ferner aus den internationalen Bemühungen, die Leistungen der Urheber durch besondere Abkommen zu schützen. Dazu gehören das Internationale Abkommen über den Schutz der Ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen von 1961 (Art. 13) und das Europäische Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen von 1960 (Art. 1), die beide den Sendeunternehmen eigene Schutzrechte einräumen, gegen Kabelverbreitung allerdings nur das zweitgenannte (Kommentar NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, S. 263 ff. und 366 ff.; J.H. MÜLLER, S. 111 ff. und 160 ff.; PEDRAZZINI, S. 99 f.). Im Unterschied zu Deutschland (§ 87 des deutschen URG) ist die Schweiz bisher weder dem einen noch dem andern dieser Abkommen beigetreten; sie besitzt auch kein entsprechendes nationales Leistungsschutzgesetz. Nach dem Bericht des zuständigen Bundesamtes ist auch noch nicht abzusehen, in welcher Richtung sich das Landesrecht entwickeln wird. Gemäss dem geltenden Gesetz kann der Kläger sich für seine Programme aber nicht auf ein selbständiges Urheberrecht berufen.
b) Die nationalen und internationalen Bemühungen, die Rechte der Sendeunternehmen an den Sendungen zu schützen
BGE 107 II 82 S. 89
und dafür eine Grundlage zu schaffen, zeigen ferner, dass entsprechende Lücken im Urheberrecht oder im Leistungsschutz sich nicht gestützt auf allgemeine Rechtsnormen schliessen lassen. In einer Eventualbegründung beruft der Kläger sich gleichwohl auf unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und unlauteren Wettbewerb. Die Beklagten widersprechen dem zu Recht. Es kann offen bleiben, ob der Kläger aus
Art. 62 oder
Art. 423 OR
Ersatzansprüche geltend machen könnte; denn mit diesen Bestimmungen lassen sich die Unterlassungsbegehren des Klägers zum vorneherein nicht begründen.
Auf unerlaubte Handlung und Verstoss gegen die gute Sitte beruft sich der Kläger zu Recht nur für den Fall, dass das Vorgehen der Beklagten urheberrechtlich verboten wäre; er kann das Fehlen der urheberrechtlichen Legitimation jedoch nicht auf diese Weise umgehen. Ebensowenig kann er aus den Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb etwas für den Schutz seiner Programme ableiten, gleichviel ob die dafür notwendige Voraussetzung, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, erfüllt sei. Wenn die Beklagten von den streitigen Sendeleistungen profitieren, ohne dabei eigene Rechte des Klägers an den Sendungen zu verletzen, bedeutet das noch nicht einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
(
BGE 95 II 468
, 87 II 63). Es geht auch nicht an, über das UWG Lücken im URG schliessen zu wollen (TROLLER, II S. 1056 und 1104). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Möglichkeit, die Streitfrage gestützt auf allgemeine Rechtsnormen zu lösen, denn auch durchweges verneint (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 94 ff.; DENZLER, S. 79 ff.; POULAIN, S. 46 ff.). Die davon abweichende Auffassung von B. NATER (Der künstlerische Leistungsschutz, Diss. Zürich 1977, S. 70 ff.) bezieht sich nicht auf Sendeunternehmen. einen Schutz seiner Programme kann der Kläger daher auch unter diesen Gesichtspunkten nicht beanspruchen.
4.
Zu Recht nicht bestritten ist dagegen, dass dem Kläger insoweit ein Unterlassungsanspruch zusteht, als Programmschaffende, Autoren und Künstler ihm ihre Rechte an einzelnen Werken abgetreten haben (
Art. 9 URG
). Wie aus den vorgelegten Formularverträgen erhellt, schliesst der Kläger regelmässig solche Verträge und erwirbt dadurch ausser den Senderechten für Österreich auch jene mit oder ohne Draht für
BGE 107 II 82 S. 90
das Ausland. Das entspricht offenbar auch dem Vorgehen der SRG (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979, insbesondere S. 155 ff.; STERN, Diss. S. 122).
a) Die Beklagten wollen sich damit aber nicht begnügen, sondern verlangen konkrete Behauptungen und Beweise für genau zu bezeichnende Werke, damit namentlich auch die Frage der Schutzwürdigkeit überprüft werden könne. Der Kläger hält dies nach der Natur des Sache für unmöglich. Dem ist beizupflichten. Da es um das Verbot künftiger Sendungen geht, müsste er diese im einzelnen nachweisen; das ist schon angesichts des wechselnden Programmangebots ausgeschlossen. Die vom Kläger vorgelegte "Rechtsdokumentation", die namentlich aus Verträgen und Sendeprotokollen besteht, zeigt deutlich, wie umfangreich ein solches Unterfangen schon für einen einzigen Sendetag ist.
Anerkannt ist sodann, dass nicht alle Programmteile urheberrechtlich geschützt sind und dass der Kläger zudem nicht von allen geschützten Werken die Rechte erwirbt, die hier interessieren. Nach seiner Ermittlung standen ihm z.B. am 10. Mai 1979, den er als Stichtag anführt, an 40% des Programms FS 1 und an 97% des Programms FS 2 ausschliessliche Senderechte zu. Wieweit Sendungen über das Tagesgeschehen, die Wettervoraussage, Sportveranstaltungen usw. als geschützte Werke anzusehen sind, ist umstritten, jedoch unerheblich. Festzuhalten ist dagegen, dass der Kläger hinsichtlich eines erheblichen, aber eben nur eines Teils seiner Programme über die Sende- und Kabelrechte auch im Ausland verfügt.
b) Das Dilemma, das sich daraus für den Richter ergibt, ist offensichtlich. Entweder hat er bei Gutheissung der Klage den Beklagten auch die Übernahme von Sendungen zu untersagen, die nicht geschützt sind oder an denen nicht der Kläger berechtigt ist, oder er hat bei Abweisung der Klage die Rechtsverletzung durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Sendungen hinzunehmen. Das bewog den Kläger offenbar zur Erklärung, sein Begehren sei eventuell auf den gerichtlich anerkannten Umfang und die Bestimmung der massgebenden Kriterien, die noch in der Vollstreckung konkretisiert werden könnten, zu reduzieren. Dem halten die Beklagten mit Recht entgegen, dass das Urteil die verbotenen Handlungen selbst anzugeben hat und das nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen darf (
BGE 97 II 93
mit Hinweisen). Dies wiederum ist aus den
BGE 107 II 82 S. 91
gleichen Gründen nicht zu verwirklichen, die dem Kläger eine Konkretisierung seines Anspruchs verunmöglichen. Es entspräche auch nicht den Interessen der Beklagten, dass sie fortlaufend zu prüfen hätten, welche Sendungen des Klägers sie übernehmen dürften und welche nicht, betonten sie doch stets, dass sie die Programme des Klägers als Ganzes, zeitgleich und unverändert übernähmen. Sie müssen sich dieses Argument, mit dem sie sich gegen die Charakterisierung als Sendeunternehmen wehren, auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen. Es kann daher offen bleiben, ob ein Ausblenden von Teilen technisch überhaupt möglich wäre.
Bei realistischer Betrachtung kann der Richter somit in Fällen wie hier nur zwischen den beiden Extremlösungen wählen. Entweder verbietet er die Übernahme der Sendungen schlechthin, weil sie in Teilbereichen nicht ohne Verletzung klägerischer Schutzrechte möglich ist, oder er weist die Klage ab, weil ein Verbot auch die Übernahme freier Programmteile verhindern würde. Beides sind Fragen des materiellen Rechts. Aus der Sicht des Immaterialgüterrechts und der hier im Vordergrund stehenden Autorenrechte muss ersteres vorgezogen und letzteres in Kauf genommen werden. Die Klageberechtigung des ORF ist daher zu bejahen, da eine Durchsetzung des Urheberrechts in diesem Bereiche sonst zum vorneherein vereitelt würde.
5.
Die Parteien streiten sich hauptsächlich darüber, ob die Beklagten nach dem geltenden Recht die Sendungen des Klägers ohne dessen Zustimmung insbesondere den Abonnenten des Verteilnetzes, das die Rediffusion im Raum Bern betreibt, zuleiten dürfen.
Art. 12 URG
sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Diese Bestimmungen sind vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus
Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe
übernommen worden (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II 654). Der Kläger hält dieses Abkommen hier unter Hinweis auf dessen
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 68bis URG
zu Recht
BGE 107 II 82 S. 92
für unmittelbar anwendbar. Während die PTT diese Ansicht offenbar teilen, versucht die Rediffusion aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
etwas Abweichendes abzuleiten, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat: sie anerkennt ferner, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von
Art. 12 Ziff. 5 und 6 URG
von Bedeutung sind. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
(Es folgen Ausführungen gemäss
BGE 107 II 63
ff. E. 3-6 über die Auslegung von
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 RBUe
, über deren Bedeutung für das Landesrecht sowie über die Voraussetzungen, unter denen der Urheber sich auf Senderechte im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG
berufen kann.)
9.
Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Rediffusion als ein anderes Unternehmen im Sinne von
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie im Raume Bern insbesondere Sendungen des Klägers über ihre Anlagen verbreitet, und ob die PTT ihr dabei zumindest Hilfe leisten, deswegen als mitverantwortlich anzusehen sind und sich ebenfalls ein Verbot gefallen lassen müssen. Zu prüfen bleibt ferner, ob der Kläger mit den Verboten einen missbräuchlichen Zweck verfolge.
a) Die Rediffusion ist ein von den PTT und der SRG unabhängiges Unternehmen. Als solches bedurfte sie für die Kabelverbreitung der Sendungen einer neuen Urhebererlaubnis, da eine solche Verbreitung aus den in
BGE 107 II 63
ff. E. 3-6 angeführten Gründen eine öffentliche Mitteilung gemäss
Art. 12 Ziff. 6 URG
und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
darstellt. Indem sie unbekümmert um die nötige Erlaubnis handelte, verletzte sie die den Urhebern in diesen Bestimmungen vorbehaltenen Rechte. Das Rechtsbegehren des Klägers ist ihr gegenüber daher grundsätzlich zu schützen.
Ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes an sich schon Urheberrechte verletzen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie haften aus
Art. 50 Abs. 1 OR
solidarisch für die unerlaubte Handlung, wenn sie auch nur als Gehilfe an der
BGE 107 II 82 S. 93
Rechtsverletzung der Rediffusion teilhaben. Diese Voraussetzung ist erfüllt; die Rediffusion kann die ORF-Sendungen im Raum Bern nur mit Hilfe des Richtstrahlnetzes, das ihr die PTT zur Verfügung halten, gleichwertig verbreiten. Das URG kennt zwar keine besondere Teilnahmevorschrift wie etwa
Art. 66 lit. d PatG
oder
Art. 24 lit. d MSchG
. Die Sonderregelung von
Art. 60 URG
setzt eine gemeinsame Haftung mehrerer aber als möglich voraus, und diese ergibt sich nach der Verweisung in
Art. 44 URG
aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus
Art. 50 Abs. 1 OR
(
BGE 101 II 107
,
BGE 100 II 169
E. 3b; TROLLER, II S. 1026). Dass die Beklagten ihr Vorgehen möglicherweise für rechtmässig gehalten haben, befreit sie nicht.
Die Rediffusion bedarf wie andere Kabelunternehmen für ihre Tätigkeit einer Konzession der PTT. Diese Konzession behält Drittrechte ausdrücklich vor und bestimmt, dass die Konzessionärin "allfällige Urheberrechte selber abzugelten hat". Dass dies lediglich interne Bedeutung hat und die PTT dem Kläger gegenüber nicht entlastet, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass die PTT schon als Inhaberin des Regals für die Beachtung der Urheberrechte durch die Rediffusion einzustehen hätten, wie in der Klage behauptet wird. Unerheblich für die Mitverantwortung der PTT ist schliesslich, ob die von ihr erhobenen Gebühren für den Betrieb des Richtstrahlnetzes kostendeckend sind, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
b) Die Klage ist daher auch gegenüber den PTT gutzuheissen, soweit diese zusammen mit der Rediffusion gehandelt haben. Das Unterlassungsbegehren gegen die PTT geht allerdings über jenes gegen die Mitbeklagte hinaus, da ihnen auch die Versorgung der anderen Unternehmen, die im Raum Bern Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, verboten werden soll. Es handelt sich dabei offenbar um die Unternehmen, denen die PTT den Streit verkündet haben und die teilweise dem Prozess beigetreten sind. Das für die Versorgung der Rediffusion Gesagte lässt sich indes nicht ohne weiteres auf diese Unternehmen übertragen, weil nach
BGE 107 II 70
E. 5 bei kleinen Anlagen das Erfordernis der öffentlichen Mitteilung fehlen kann. Soweit danach im Einzelfall die Verbreitung erlaubt wäre, könnte auch nicht von einer Gehilfenschaft der PTT die Rede sein. Wie es sich damit bei den anderen Unternehmen
BGE 107 II 82 S. 94
mit Gemeinschaftsantennen im Raume Bern verhält, ist insbesondere den Vorbringen des Klägers, der dafür behauptungspflichtig ist, nicht zu entnehmen; das wirkt sich zu seinem Nachteil aus mit der Folge, dass diese Unternehmen vom Verbot auszunehmen sind.
Freilich könnte der Kläger verlangen, dass auch die Versorgung von weiteren Unternehmen verboten wird, wenn die Tätigkeit der PTT schon für sich allein, unbekümmert um die Grösse der angeschlossenen Gemeinschaftsantennen als Urheberrechtsverletzung anzusehen wäre. Das würde voraussetzen, dass das Richtstrahlnetz der PTT als solches urheberrechtlich relevant ist. Ob das zutrifft, kann aber offen bleiben, da der Kläger den Vorwurf einer unmittelbaren Urheberrechtsverletzung durch die PTT ausdrücklich fallenliess. Am Ergebnis würde sich übrigens so oder anders nichts ändern. Zwar leiten auch die PTT die ORF-Sendungen als anderes Unternehmen weiter; sie senden sogar und leisten nicht blosse Empfangshilfe, wie sie meinen. Das ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr die öffentliche Mitteilung, die mit Richtstrahlen allein nicht möglich ist, sondern eine besondere Empfangsanlage erfordert und erst durch die Verbreitung der Sendung über ein Kabelnetz stattfindet. Dafür ist wiederum die individuelle Charakterisierung massgebend, die nur für die Rediffusion, nicht aber für die Anlagen anderer Unternehmen bekannt ist.
c) Die Beklagten halten die Unterlassungsklage des ORF für missbräuchlich, weil dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse fehle; er sei zugegebenermassen an einer Verbreitung seiner Programme in der Schweiz interessiert und wolle das Verbot nur als Druckmittel zur Erlangung unangemessener Vergütungen einsetzen. Von Missbrauch kann im Ernst indes keine Rede sein. Das Wesen des Urheberrechts besteht darin, dass der berechtigte einen ausschliesslichen Anspruch hat (TROLLER, I S. 74); es steht grundsätzlich in seinem Belieben, ob er die Benützung seines Werkes untersagen oder ob er sie erlauben und welche Bedingungen er dafür stellen will. Die Erlaubnis ist geradezu das Mittel, um sich eine Vergütung zu sichern (J.F. EGLI, Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 334). Da eine Rechtsverletzung vorliegt, haben weder die Rediffusion noch die PTT einen Anspruch darauf, dass der Kläger sich mit einer nicht frei von ihm festgesetzten,
BGE 107 II 82 S. 95
sondern angemessenen und gerichtlich zu überprüfenden Vergütung abfindet. Das liefe darauf hinaus, den Beklagten zulasten des ORF eine gesetzliche Lizenz zu erteilen, für die jede Rechtsgrundlage fehlt, weil die Schweiz von der mit
Art. 11bis Abs. 2 RBUe
gebotenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Damit ist auch allen Einwänden der Boden entzogen, welche die PTT der neuen österreichischen Gesetzgebung entnehmen: diese sieht für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen in § 59a ausdrücklich eine Lizenz vor.
Nur die Gutheissung der Klage ermöglicht den Urhebern, die ihnen zustehenden höheren Vergütungen zu beanspruchen. Ob in einer Zwischenphase der Kläger allein davon profitiert, ist demgegenüber weniger von Belang und zudem die Folge der von ihm abgeschlossenen Verträge. Insoweit kann im vorneherein nicht gesagt werden, durch ein Verbot würden die eigentlichen Urheber benachteiligt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht für Autoren, welche die ausländischen Sende- oder Kabelrechte für sich zurückbehalten haben und nach der Darstellung der Beklagten gehindert würden, sich direkt mit ihnen zu verständigen. Wie das praktisch vor sich gehen sollte, ist unerfindlich, da die Beklagten die Berechtigten nicht rechtzeitig kennen und diese von der Weiterverbreitung kaum etwas erfahren werden.
10.
Der Kläger beantragt, die Verbote an die Beklagten mit geeigneten Androhungen zu versehen; worin diese bestehen sollen, sagt er nicht. Grundsätzlich sind Unterlassungsurteile von Amtes wegen mit der Androhung von Ungehorsamstrafe zu verbinden (
Art. 76 Abs. 1 BZP
;
BGE 90 II 163
). Eine solche oder ähnliche Androhung erweist sich vorliegend jedoch für überflüssig, da zu erwarten ist, dass die Parteien vorerst ihre Verhandlungen weiterführen und eine gütliche Lösung suchen werden. Auch der Kläger ist aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert, das Urteil möglichst rasch durchzusetzen. Entschliesst er sich dazu, werden die PTT zu dessen Vollstreckung zweifellos auch ohne Androhung Hand bieten; andernfalls ist der Vollzug schon dadurch sichergestellt, dass der Bundesrat das Urteil verwaltungsrechtlich zu vollstrecken hat (
Art. 77 BZP
). Schalten die PTT die Sendungen des Klägers ab, so ist damit das Urteil auch der Rediffusion gegenüber vollzogen.
BGE 107 II 82 S. 96
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird:
a) den PTT verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion AG zur Verbreitung an deren Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten;
b) der Rediffusion AG verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung an die Abonnenten ihres Verteilnetzes im Raum Bern zu verbreiten.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56a52741-4294-41e7-bcb2-f0d31244fd37 | Urteilskopf
102 IV 234
51. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1976 i.S. I. gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 43 und 44 StGB
.
Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander. Rauschgiftsüchtige, deren Behandlung zum vorneherein aussichtslos ist, können ohne vorausgehende Einweisung in eine für sie bestimmte Heilanstalt nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 102 IV 234 S. 234
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 23. März 1976 den 21jährigen I. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfachen und qualifizierten Diebstahls und wegen anderer Vergehen zu 18 Monaten Gefängnis. Es schob im Hinblick auf die soziale Gefährlichkeit des rauschgiftsüchtigen, Verurteilten den Vollzug der Strafe auf und ordnete die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an.
B.-
I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit, als es seine Verwahrung nach
Art. 43 StGB
anordne, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn unter Aufschub des Strafvollzuges in eine auf die Behandlung von Rauschgiftsüchtigen spezialisierte Anstalt gemäss
Art. 44 StGB
einweise.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bestimmungen über Massnahmen gegenüber geistig Abnormen (
Art. 43 StGB
) und diejenigen über die Behandlung
BGE 102 IV 234 S. 235
von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen (
Art. 44 StGB
) ordnen verwandte Gebiete und ergänzen sich. In ihrem Verhältnis zueinander ist Art. 43 umfassender als Art. 44. Auch ein Rauschgiftsüchtiger, dessen Sucht bereits Persönlichkeitsveränderungen zur Folge hatte, kann Anzeichen eines Geisteszustandes aufweisen, der sich unter den sehr weiten, in seinen Grenzen unbestimmten Begriff der geistigen Anomalie (SCHULTZ, ZStR 1972 S. 28) einordnen lässt. Wenn der Gesetzgeber dennoch für Trunk- und Rauschgiftsüchtige in Art. 44 eine besondere Ordnung geschaffen hat, so folgt daraus, dass dieser Vorschrift gegenüber jener des Art. 43 der Charakter einer Sondernorm zukommt, die in erster Linie anzuwenden ist, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind.
Art. 44 StGB
stellt keine in sich geschlossene Ordnung auf. Die Bestimmung räumt dem Richter schon in der Wahl der Anstalt ein weites Ermessen ein. So kann er nach Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 einen Rauschgiftsüchtigen entweder in eine besonders für solche Täter vorgesehene Anstalt oder aber, wenn nötig, in eine andere Heilanstalt einweisen. Ferner kann gemäss Ziff. 3 Abs. 2 gegenüber einem Eingewiesenen, der nicht geheilt werden kann, eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind. Daraus ergibt sich zunächst, dass dort, wo die Einweisung in eine therapeutische Anstalt für Rauschgiftsüchtige aus einem bestimmten Grund nicht in Frage kommt, die Möglichkeit offen steht, die Massnahme in einer Heilanstalt, z.B. auch in einer solchen für geistig Abnorme, zu vollziehen. Sodann kann in Fällen, in denen der Rauschgiftsüchtige sich nach seiner Einweisung als nicht heilbar erweist, seine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 in Betracht fallen, wenn er wegen der drogenbedingten Veränderung seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit erheblich gefährdet. Darüber hinaus ist die Anordnung dieser Verwahrung trotz dem Wortlaut des Art. 44 Ziff. 3 schon dann als zulässig zu erachten, wenn eine Heilung des Rauschgiftsüchtigen zum vorneherein ausgeschlossen ist. Denn es wäre sinnlos, einen Rauschgiftsüchtigen, der nicht mehr geheilt werden kann und die öffentliche Sicherheit gefährdet, vorerst in eine Heilanstalt im Sinne des Art. 44 Ziff. 1 einzuweisen, um dem Buchstaben des Gesetzes (Ziff. 3 Abs. 1) Genüge zu tun, obschon zum voraus erkannt wird, dass die Behandlung wegen ihrer Erfolglosigkeit
BGE 102 IV 234 S. 236
abgebrochen und die Verwahrung angeordnet werden muss. In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht den früheren
Art. 14 StGB
dahin ausgelegt, dass Unzurechnungsfähige und vermindert Zurechnungsfähige auch dann nach dieser Bestimmung zu verwahren seien, wenn sie entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Behandlung oder Pflege bedurften oder überhaupt nicht geheilt werden konnten (
BGE 81 IV 1
).
2.
Der Beschwerdeführer ist psychopathisch veranlagt und seinem Wesen nach asozial, unreif-infantil sowie affektlabil und überdies in erheblichem Masse rauschgiftsüchtig. Seine krankhafte Abhängigkeit von Drogen, namentlich von Opiaten und Amphetaminen, ist so unwiderstehlich, dass sie ihn zur Verübung schwerer Straftaten zwingt. Der jahrelange übermässige Drogenkonsum hat zudem bewirkt, dass beim Beschwerdeführer bereits delirante Episoden und eine kurzdauernde Weckaminpsychose aufgetreten und deutliche Anzeichen eines Abbaus der Persönlichkeit mit psychoorganischen Störungen festzustellen sind. Schon der Psychiater beurteilte deshalb in seinem Gutachten vom 18. April 1975 eine Behandlung der Drogensüchtigkeit des Beschwerdeführers für nahezu aussichtslos und behielt nur die theoretische Möglichkeit vor, dass ein spontaner Reifeprozess zu einer günstigen persönlichen Entwicklung führe, bevor der drogenbedingte Abbau der Persönlichkeit zu weit fortgeschritten sei. Diese Voraussetzung wurde vom Obergericht sinngemäss als nicht mehr vorhanden angesehen, nachdem der Beschwerdeführer im Juni 1975 einen weiteren qualifizierten Einbruchdiebstahl in einer Apotheke verübt hat, um sich erneut Betäubungsmittel zu beschaffen. Es liegt in der Tat nahe, das neue Verbrechen als Indiz für den Nichteintritt des theoretisch möglichen Reifungsprozesses zu bewerten. Für diesen Fall ist auch nach dem Gutachten eine unwiderruflich ungünstige Prognose zu stellen, d.h. eine Heilbehandlung als erfolglos zu betrachten. Das Obergericht hat daher nicht Bundesrecht verletzt, wenn es eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heilanstalt für Rauschgiftsüchtige im Sinne von
Art. 44 Ziff. 1 StGB
abgelehnt hat. Dieser Entscheid ist umso weniger zu beanstanden, als die Vorinstanz feststellt, dass die asoziale Grundhaltung des Beschwerdeführers und sein Hang zur Missachtung der herrschenden Ordnung, worin nach dem Gutachten der primäre Grund seiner Delinquenz liegt, auch während des vorläufigen
BGE 102 IV 234 S. 237
Massnahmevollzuges sich ungünstig ausgewirkt haben und dass die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heilanstalt für Rauschgiftsüchtige den Behandlungserfolg der übrigen Insassen gefährden würde.
Beim vorliegenden Sachverhalt konnte in analoger Anwendung von
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden. Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, die nach Auffassung des Obergerichts als einzig mögliche Massnahme in Betracht kommt, wurde auch vom Gutachter, der die Einweisung in eine ärztlich geleitete Anstalt ablehnte, für den Fall eines Rückfalls des Beschwerdeführers in Erwägung gezogen. Dass sie erst dann angeordnet werden dürfe, wenn eine Behandlung in einer therapeutischen Wohngemeinschaft durchgeführt worden sei, wie die Beschwerde annimmt, lässt sich dem Gutachten weder ausdrücklich noch dem Sinne nach entnehmen. Anderseits sind die Voraussetzungen der Verwahrung erfüllt. Der Geisteszustand des Beschwerdeführers ist nach dem Gutachten infolge des hirnorganisch bedingten Abbaus der Persönlichkeit abnorm, und seine deliktische Tätigkeit ist jedenfalls teilweise eine Folge dieses geistigen Zustandes. Überdies steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in so schwerwiegender Weise gefährdet, dass sich der Schutz der Öffentlichkeit als notwendig erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
56b21c6b-5a60-40c8-94e8-331529003105 | Urteilskopf
112 II 193
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1986 i.S. Weltwoche Verlag AG gegen Imbach-Reisen AG (Berufung) | Regeste
Recht auf Gegendarstellung (
Art. 28 ff. ZGB
).
1. Entscheide betreffend das Gegendarstellungsrecht können beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (Erw. 1).
2. Die Redaktion einer Zeitung ist befugt, dem Text der Gegendarstellung eine (kleiner gedruckte) Bemerkung beizufügen, worin sie das Institut der Gegendarstellung kurz erläutert und ausserdem erklärt, dass offenbleibe, ob die Version des Gegendarstellungsberechtigten oder diejenige der Zeitung die richtige sei (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 112 II 193 S. 193
Die Weltwoche Verlag AG in Zürich gibt eine Wochenzeitung mit dem Titel "Die Weltwoche" heraus. Diese veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 29 vom 18. Juli 1985 unter der Überschrift "Die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" und dem darunter in Fettdruck gesetzten Titel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder" einen Artikel. Darin wurde der Imbach-Reisen AG, die in Luzern ein Reisebüro betreibt, vorgeworfen, das Verbrechertum in Sizilien als makabre
BGE 112 II 193 S. 194
Touristenattraktion als erste entdeckt zu haben und es ihren Kunden als Urlaubskitzel anzubieten. Die Imbach-Reisen AG verlangte hierauf die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Weltwoche Verlag AG gab diesem Ersuchen statt und veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 31 vom 1. August 1985 den Gegendarstellungstext, der mit dem Namen Werner Imbach unterzeichnet war. Dem Text folgte eine kleingedruckte redaktionelle Bemerkung folgenden Inhalts:
"Laut
Art. 28 ZGB
hat jedermann, der sich durch eine Veröffentlichung in der "Weltwoche" direkt in seiner Persönlichkeit betroffen fühlt, Anspruch auf Gegendarstellung. Der Anspruch ist auf die Darstellung von Tatsachen beschränkt und gibt dem Betroffenen Gelegenheit zu einer sachbezogenen Wiedergabe seines eigenen Standpunktes. Die Frage, welche Version die richtige ist, bleibt offen."
Mit Eingabe vom 14. August 1985 gelangte die Imbach-Reisen AG an das Amtsgericht Luzern-Stadt und stellte gegenüber der Weltwoche Verlag AG folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" von Johannes von Dohnanyi, den die Gesuchsgegnerin in der "Weltwoche" Nr. 29 vom 18. Juli 1985 veröffentlichte, die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betrifft und sie daher Anspruch auf Gegendarstellung hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Gegendarstellung der Gesuchstellerin zum Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier", die die Gesuchsgegnerin auf Seite 45 der "Weltwoche" Nr. 31 vom 1. August 1985 veröffentlichte, mit einem gesetzeswidrigen Zusatz versehen war und damit nicht korrekt erfolgt ist.
3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflichten, die Gegendarstellung der Gesuchstellerin nochmals zu veröffentlichen. Dabei sei ihr zu verbieten, dieser Gegendarstellung andere als in
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
vorgesehene Erklärungen beizufügen."
Die Beklagte beantragte, auf die ersten beiden Begehren sei nicht einzutreten und das dritte sei abzuweisen.
Mit Entscheid vom 9. September 1985 wies der Präsident II des Amtsgerichtes Luzern-Stadt die klägerischen Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat. Er betrachtete die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte redaktionelle Bemerkung als mit dem Gesetz vereinbar und verneinte daher den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Publikation der Gegendarstellung.
Am 14. November 1985 hiess das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern einen Rekurs der Klägerin gegen den erstinstanzlichen
BGE 112 II 193 S. 195
Entscheid gut und verpflichtete die Beklagte, die Gegendarstellung der Klägerin ohne gesetzwidrigen Zusatz zu veröffentlichen.
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Beim Gegendarstellungsrecht gemäss den
Art. 28 g - 28 l ZGB
handelt es sich um ein zivilrechtliches Mittel eigener Art, das dem Schutz der Persönlichkeit gegenüber den periodisch erscheinenden Medien dient; es gibt demjenigen, der durch Tatsachendarstellungen in solchen Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Veröffentlichung einer eigenen Darstellung, ohne dass er die Widerrechtlichkeit, insbesondere also die Unrichtigkeit der über ihn verbreiteten Tatsachen nachweisen oder glaubhaft machen müsste. Wenn das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts verhindert, die Gegendarstellung verweigert oder diese nicht korrekt veröffentlicht, kann der Betroffene den Richter anrufen (
Art. 28 l Abs. 1 ZGB
). Hinsichtlich des Verfahrens regelt das Bundesrecht den Gerichtsstand (
Art. 28 l Abs. 2 ZGB
: Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten); ausserdem schreibt es vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden habe und dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukomme (
Art. 28 l Abs. 3 und 4 ZGB
).
b) Streitigkeiten über die gerichtliche Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung sind Zivilrechtsstreitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur (so TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 215, Rz. 1619; zum Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit vgl.
BGE 109 II 27
). Beim entsprechenden richterlichen Entscheid handelt es sich sodann um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
. Dass er in einem raschen Verfahren summarischer Art ergeht, ändert nichts daran, dass er endgültigen, und nicht nur vorläufigen, Charakter hat (vgl.
BGE 106 II 96
E. 1b). Über das Bestehen eines Anspruches auf Gegendarstellung und über dessen Verwirklichung wird in der Tat unabhängig von der Geltendmachung anderer Rechtsmittel zum Schutze der Persönlichkeit definitiv
BGE 112 II 193 S. 196
entschieden. Das Gegendarstellungsrecht hat vor allem nicht bloss den Charakter einer vorsorglichen Massnahme, was den Weiterzug an das Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ausschlösse. Dass Entscheide über das Gegendarstellungsrecht mit dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar sein sollen, entspricht denn auch der Auffassung, die das Bundesamt für Justiz in seinem Zirkularschreiben an die Kantone vom 16. April 1984 betreffend den Erlass kantonaler Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 vertreten hat und die namentlich auch von TERCIER geteilt wird (a.a.O. S. 228 f., Rz. 1735 ff.; siehe auch S. 290 f. bezüglich des erwähnten Zirkulars). Die einzige Besonderheit des Verfahrens in Streitigkeiten der vorliegenden Art besteht darin, dass gemäss
Art. 28 l Abs. 4 ZGB
der Berufung in Abweichung von
Art. 54 Abs. 2 OG
keine aufschiebende Wirkung zukommt. Eine solche Wirkung kann ihr entgegen der in
Art. 54 Abs. 3 OG
vorgesehenen Regelung auch nicht auf Gesuch hin durch den Abteilungspräsidenten verliehen werden.
2.
Über den Inhalt der Veröffentlichung der Gegendarstellung bestimmt
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
folgendes:
"Die Gegendarstellung ist als solche zu kennzeichnen; das Medienunternehmen darf dazu nur die Erklärung beifügen, ob es an seiner Tatsachendarstellung festhält oder auf welche Quellen es sich stützt."
Mit der Kennzeichnung der Gegendarstellung als solche soll verhindert werden, dass diese unbemerkt veröffentlicht wird. Im Interesse der Wirksamkeit der Gegendarstellung muss diese sodann ohne Kommentar oder Replik ("Redaktionsschwanz") veröffentlicht werden. Der Personenkreis, der durch die Gegendarstellung erreicht wird, soll nach dem Grundsatz der Waffengleichheit von der Erwiderung des in seiner Persönlichkeit Betroffenen Kenntnis nehmen können, ohne dass diese Darstellung in ihrer Wirkung durch eine gleichzeitige Stellungnahme des Medienunternehmens abgeschwächt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 679). Zugelassen ist nach dem Gesetz einzig die Erklärung, ob das Medienunternehmen an seiner Darstellung der Tatsachen festhalte oder auf welche Quellen es seine eigene Darstellung stütze. Diese Ausnahmen wurden erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nachdem der Vorentwurf der Expertenkommission noch ein uneingeschränktes
BGE 112 II 193 S. 197
Verbot jeglicher Entgegnung bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen hatte (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1591).
3.
a) Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beklagte die klägerische Gegendarstellung mit einem unzulässigen Zusatz versehen habe. Sollte die Veröffentlichung in diesem Sinne nicht korrekt gewesen sein, hätte dies nach
Art. 28 l ZGB
zur Folge, dass die Beklagte zur nochmaligen Veröffentlichung der Gegendarstellung ohne den betreffenden Zusatz zu verpflichten wäre, wozu sie vom Obergericht des Kantons Luzern im Unterschied zum erstinstanzlichen Richter denn auch verurteilt worden ist. Das Obergericht räumt in seinem Entscheid zwar ein, dass der von der Beklagten beigefügte Zusatz, es bleibe offen, welche Version die richtige sei, weniger weit gehe und insofern für den Betroffenen günstiger sei als der gemäss
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
zulässige, wonach an der eigenen Tatsachendarstellung festgehalten werde. Es vertritt dann aber die Auffassung, massgebend müsse nach dem Gesetzestext der gesamte Eindruck sein, den die Veröffentlichung der Gegendarstellung dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittle. Unter diesem Gesichtspunkt vermindere der Satz, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei, die Wirkung der Gegendarstellung. Die Verknüpfung dieses Satzes mit der Wiedergabe der Voraussetzungen des Gegendarstellungsrechts relativiere die Aussagekraft der Entgegnung der Klägerin. Der Gegendarstellung werde durch den Zusatz der Beklagten ein vorläufiger Charakter verliehen, der ihr nach dem Gesetz nicht zukomme. Die Erklärung der Beklagten erwecke nämlich den Eindruck, bei der Entgegnung der Klägerin handle es sich um eine erste Stellungnahme, über deren Wahrheitsgehalt der Richter entscheiden müsse. Dies entspreche zwar der gesetzlichen Ordnung, doch schwäche die von der Beklagten gewählte Formulierung die Unmittelbarkeit der klägerischen Darstellung. Die Gegendarstellung könne die vom Gesetzgeber gewollte Wirkung nur entfalten, wenn in jeder Beziehung wertungsfrei Behauptung gegen Behauptung stehe.
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
sei im Interesse der mit dem Gegendarstellungsrecht bezweckten Waffengleichheit eng auszulegen. Unzulässig seien insbesondere Formulierungen, die zu einer Abschwächung der Gegendarstellung führten.
b) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Zulässigkeit einer Erklärung des Medienunternehmens, die einer Gegendarstellung bei deren Veröffentlichung beigefügt wird, nach
BGE 112 II 193 S. 198
einem strengen Massstab zu beurteilen ist. Wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 28 k Abs. 2 ZGB
ergibt, beruht die gesetzliche Regelung auf dem Grundsatz, dass die Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht mit einer gleichzeitigen Stellungnahme (Gegen-Gegendarstellung) des Medienunternehmens verbunden werden darf. Die Wirkung der Gegendarstellung darf durch die Beifügung einer Erklärung des Medienunternehmens nicht über den vom Gesetz zugelassenen Umfang hinaus geschmälert werden. Richtig ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Zusatzes zur Gegendarstellung massgebend auf den Eindruck abzustellen sei, den die Erklärung des Medienunternehmens auf einen unbefangenen Durchschnittsleser mache.
c) Die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte Erklärung der Beklagten, wonach die Frage, welche Version die richtige sei, offenbleibe, geht inhaltlich weniger weit als das nach dem Gesetz erlaubte Festhalten des Medienunternehmens an der eigenen Tatsachendarstellung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird die Wirkung der Gegendarstellung auf den Durchschnittsleser durch die erwähnte Erklärung nicht stärker beeinträchtigt als durch den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zusatz. Die Vorinstanz hält freilich dafür, dass vor allem auch die Verknüpfung der fraglichen Erklärung mit der von der Beklagten beigefügten Erläuterung des Gegendarstellungsrechts gesetzwidrig gewesen sei.
Das Medienunternehmen darf der Veröffentlichung der Gegendarstellung grundsätzlich nichts anderes beifügen als die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Erklärungen (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1595). Auch die Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen über das Gegendarstellungsrecht ist nicht unbeschränkt zulässig. Die beiden im Anschluss an die Ausführungen der Klägerin veröffentlichten Sätze über das Wesen des Gegendarstellungsrechts stehen nun aber in einem engen inneren Zusammenhang mit der als zulässig zu betrachtenden Erklärung, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei. Dem Leser wollte mit den beiden einleitenden Sätzen verständlich gemacht werden, dass mit der Veröffentlichung der Gegendarstellung einem gesetzlichen Anspruch der Klägerin Folge geleistet, die Frage der Richtigkeit der ursprünglichen Tatsachendarstellung damit aber nicht präjudiziert werde. Eine solche Erläuterung des Gegendarstellungsrechts ist nicht zu beanstanden.
BGE 112 II 193 S. 199
Die Klägerin erblickt eine Unkorrektheit darin, dass die Beklagte ausgeführt habe, der Anspruch auf Gegendarstellung stehe demjenigen zu, der sich durch die Veröffentlichung direkt in seiner Persönlichkeit betroffen "fühle". Damit werde der Eindruck erweckt, die Betroffenheit beruhe nur auf einem subjektiven Gefühl der Klägerin. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich zur Veröffentlichung der klägerischen Gegendarstellung bereit erklärte, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gegendarstellungsanspruch als solchen anerkennt und dass das Gefühl der Klägerin, durch den seinerzeitigen Artikel in der "Weltwoche" in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen worden zu sein, somit objektiv gerechtfertigt war. Entscheidend ist aber, dass die Wirkung der Gegendarstellung durch die Formulierung des strittigen Zusatzes nicht in unzulässiger Weise vermindert wurde. Die Erklärung des Medienunternehmens ist weder inhaltlich noch äusserlich - der redaktionelle Zusatz ist erheblich kleiner gedruckt als der Text der Gegendarstellung - geeignet, das Gewicht der Gegendarstellung zu vermindern oder den bei der Leserschaft durch diese hervorgerufenen Eindruck zu verfälschen. Die Vorinstanz hat die Beklagte deshalb zu Unrecht verpflichtet, die klägerische Gegendarstellung - unter Weglassung der strittigen Nachbemerkung - nochmals zu veröffentlichen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56c460b4-ddec-43ac-aeea-9708ec1fa6a7 | Urteilskopf
109 II 319
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1983 i.S. Kaczynski gegen Gabrieli (Berufung) | Regeste
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und 192 ff. OR
. Kauf eines gestohlenen Personenwagens; Entwehrung, Grundlagenirrtum.
1. Der Käufer kann sich auch bei rechtlich mangelhafter Erfüllung entweder auf Gewährleistung oder auf einen Willensmangel berufen (E. 2).
2. Möglichkeit einer Entwehrung in einem internationalen Schuldverhältnis; anwendbares Recht (E. 3).
3. Der Irrtum darüber, dass ein gekaufter Wagen aus einem Diebstahl stammt, ist wesentlich (E. 4a); er kann vom Käufer selbst dann geltend gemacht werden, wenn der Verkäufer ebenfalls gutgläubig gewesen ist und der Bestohlene sich nicht meldet (E. 4b). Genehmigung des Vertrages durch Gebrauch des Wagens? (E. 4c) | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 109 II 319 S. 320
A.-
Der Elektro-Mechaniker Gabrieli verkaufte am 20. Juni 1978 dem Kaufmann Kaczynski einen Personenwagen BMW 633 CSI aus dem Jahre 1977, der bereits etwa 39'000 km gefahren und angeblich unfallfrei war. Der Käufer zahlte Fr. 15'000.-- und gab zudem einen Personenwagen Volvo aus dem gleichen Jahr, der rund 10'000 km aufwies, an Zahlung.
Der BMW war am 9. Februar 1978 aus Italien eingeführt und dem Garagisten Paro in Bellinzona verkauft worden. Innert zwei Wochen war der Wagen sodann nacheinander von den Autohändlern Zimmermann, Schumacher und Hess und schliesslich am 28. Februar von Gabrieli gekauft worden, wobei der Preis von Fr. 26'700.-- auf Fr. 33'000.-- gestiegen war. Im Rahmen einer Strafuntersuchung der Tessiner Staatsanwaltschaft wegen organisierten
BGE 109 II 319 S. 321
Diebstahls von Personenwagen, die in verschiedenen Städten Italiens gestohlen und hernach mit gefälschten Fahrgestellnummern und Papieren in die Schweiz eingeführt worden waren, stellte die Polizei fest, dass auch der BMW 633 CSI dazu gehörte und die italienische Versicherungsgesellschaft ANIA den Eigentümer des Wagens am 21. Dezember 1977 wegen Diebstahls teilweise entschädigt hatte.
Kaczynski erfuhr Ende Oktober 1978, dass der von ihm gekaufte BMW aus einem Diebstahl stammte. Mit Schreiben vom 10. November liess er Gabrieli wissen, dass er den Kaufvertrag wegen Willensmängel für ungültig halte, Fr. 31'500.-- als Kaufpreis zurückverlange und den Wagen zur Verfügung stelle. Gabrieli antwortete ihm am 1. Dezember 1978, dass er den Wagen gutgläubig erworben habe und daher selbst im Falle eines Diebstahls geschützt sei.
B.-
Im Juni 1979 klagte Kaczynski gegen Gabrieli auf Zahlung von Fr. 31'500.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978 gegen Rückgabe des BMW, eventuell auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins und gegenseitige Rückgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte verkündete dem Autohändler Hess den Streit. Das tat daraufhin auch jeder der drei Autohändler gegenüber seinem Vorgänger.
Durch Urteil vom 18. Dezember 1981 verpflichtete das Bezirksgericht Dielsdorf den Beklagten, dem Kläger gegen Herausgabe des BMW 633 CSI Fr. 30'475.-- nebst 5% Zins seit 20. Dezember 1978 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 9. Juli 1982 dagegen ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 26. November 1982 das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies.
Am 18. März 1983 entschied das Obergericht erneut im gleichen Sinn. Es fand, die nachträgliche Entdeckung des Klägers, ein gestohlenes Fahrzeug gekauft zu haben, lasse sich nicht als Grundlagenirrtum ausgeben, weil er den Wagen gutgläubig erworben habe und nicht entschädigungslos zurückgeben müsse.
C.-
Der Kläger hat gegen das neue Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und sein Rechtsbegehren gutzuheissen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
BGE 109 II 319 S. 322
im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer insbesondere die Wahl, ob er gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten will (
BGE 108 II 104
E. 2a,
BGE 107 II 421
E. 1,
BGE 98 II 20
E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Die Möglichkeit einer Wahl ist auch gerechtfertigt, wenn es um rechtlich mangelhafte Erfüllung gemäss
Art. 192 ff. OR
geht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 und GIGER, N. 11 zu
Art. 192 OR
). Sie drängt sich diesfalls sogar auf, da der Käufer die Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer abwarten, folglich die damit verbundenen Nachteile während unbestimmter Zeit auf sich nehmen müsste, wenn er sich trotz eines Willensmangels nur auf rechtlich mangelhafte Erfüllung berufen könnte.
Davon gehen auch die Vorinstanzen aus. Sie halten die Voraussetzungen einer Gewährleistung nach
Art. 192 OR
vorliegend aber nicht für erfüllt, weil der bestohlene Eigentümer sein Recht bisher nicht geltend gemacht, die Gefahr der Entwehrung sich also nicht verwirklicht habe. Dazu komme, dass gemäss
Art. 934 Abs. 2 ZGB
eine gestohlene Sache einem Händler und jedem späteren gutgläubigen Erwerber nur gegen Vergütung des Preises abgefordert werden dürfe. Fragen könne sich daher bloss, ob der Kläger sich über die Herkunft des Wagens sowie über das Verfügungsrecht und die Möglichkeit des Verkäufers, ihm Eigentum am gekauften Fahrzeug zu verschaffen, im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
geirrt habe.
Das Bezirksgericht bejaht die Frage, das Obergericht verneint sie dagegen, weil der Kläger weder den Kaufpreis noch den technischen Zustand des Fahrzeugs beanstandet, den Wagen für sich erworben habe und ihn seinem Verwendungszweck entsprechend ohne Einschränkung habe benützen und sogar veräussern können, selbst wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren vorbehaltlos Eigentümer werde (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
); damit sei für beide Parteien die von ihnen als wesentlich vorausgesetzte Vertragsgrundlage vorhanden gewesen. Dem Kläger unter diesen Umständen einen Grundlagenirrtum zubilligen, hiesse den Zweck der
BGE 109 II 319 S. 323
gesetzlichen Bestimmung verkennen und die Rechtssicherheit gefährden (
BGE 41 II 366
).
Der Beklagte ist ebenfalls der Auffassung, von einem objektiv wesentlichen Grundlagenirrtum könne keine Rede sein, zumal der Verkauf nun über fünf Jahre zurückliege und daher nicht mehr mit Ansprüchen aus
Art. 934 Abs. 1 ZGB
zu rechnen sei. Der Kläger hingegen beharrt darauf, dass er den Wagen bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gekauft hätte, ihn nach Aufdeckung des Irrtums aber nicht mehr habe verkaufen dürfen, ohne sich selber einer Täuschung schuldig zu machen; massgebend seien die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses, nicht die seither sich vermindernde Gefahr einer Entwehrung.
3.
Der Irrtum des Klägers über das Verfügungsrecht und die Verpflichtung des Beklagten, ihm das volle Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, hängt insbesondere davon ab, ob der Erwerb von dinglichen Rechten an dem in Italien gestohlenen und rechtswidrig eingeführten Wagen nach schweizerischem oder italienischem Recht zu beurteilen ist. Die kantonalen Gerichte haben ohne nähere Begründung auf
Art. 934 ZGB
abgestellt, also schweizerisches Recht für anwendbar gehalten. Die Frage nach dem international anwendbaren Recht stellt sich indes vorweg; sie ist zudem vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 100 II 20
und 205 mit Hinweisen).
a) Wie Eigentum an Sachen übertragen wird, bestimmt sich nach den Regeln des Landes, in dem die Sache liegt (
BGE 96 II 150
,
BGE 94 II 303
,
BGE 93 III 100
, je mit weiteren Zitaten). Wenn ein Dritter im Ausland nach der dort geltenden Rechtsordnung von einem Nichtberechtigten Eigentum an einer gestohlenen Sache erwirbt, muss der Rechtserwerb daher in der Schweiz als gültig anerkannt werden. Die Folge davon ist, dass der Bestohlene hier nicht auf Rückgabe des Eigentums oder des Besitzes klagen kann. Hat er sein Recht im Ausland dagegen nicht verloren und befindet sich die gestohlene Sache im Zeitpunkt des geltend gemachten oder angefochtenen Rechtserwerbs in der Schweiz, so kann er sich auch hier auf das Recht am Ort der gelegenen Sache berufen, seine Klage also nach
Art. 934 ZGB
beurteilen lassen (STARK, N. 68 ff. zu
Art. 930-937 ZGB
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff.).
Das italienische Recht, welches das Bundesgericht gegebenenfalls auch selber anwenden kann (
Art. 65 OG
), kennt bei Erwerb
BGE 109 II 319 S. 324
einer Sache von einem Nichtberechtigten nur Rechte zugunsten des gutgläubigen Erwerbers (Art. 1153 ff. CCit.). Es unterscheidet sich somit nicht von den in
Art. 933 und 934 ZGB
enthaltenen Regeln. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist etwas dafür zu entnehmen, dass der gestohlene Wagen in Italien nach dem Diebstahl noch von jemandem gutgläubig erworben worden wäre; das Obergericht stellt vielmehr fest, der gestohlene BMW 633 CSI sei mit Hilfe gefälschter Wagenpapiere und eines gefälschten Kaufvertrages verzollt und eingeführt worden. Das passt zum organisierten Diebstahl und schliesst einen gutgläubigen Erwerb in Italien aus. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechte des Klägers gegenüber dem Bestohlenen einzig nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte den streitigen Wagen dem Autohändler Hess abgekauft und dabei keinerlei Anhalte dafür gehabt, dass das Fahrzeug aus einem Diebstahl stammen könnte. Hess ist als Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, und der Beklagte neben dem Kläger als gutgläubiger Empfänger im Sinne von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
anzusehen. Ein solcher Empfänger braucht eine gestohlene Sache nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises herauszugeben. Diese Regel gälte auch für weitere Rechtsnachfolger, selbst wenn sie wie die Parteien nachträglich erfahren würden, dass es sich um einen gestohlenen Wagen handelte (
BGE 107 II 455
mit Hinweisen,
BGE 105 IV 304
).
4.
Ein Käufer kann sich auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Es genügt daher nicht, dass der Käufer sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (
BGE 108 II 412
,
BGE 98 II 18
,
BGE 96 II 104
,
BGE 87 II 138
,
BGE 82 II 424
E. 7, je mit weiteren Hinweisen).
a) Das Obergericht hält für erwiesen, dass beide Parteien bei Vertragsabschluss der Ansicht gewesen sind, der Beklagte könne dem Kläger das Eigentum am BMW verschaffen, da sie vom
BGE 109 II 319 S. 325
Diebstahl nichts gewusst, sondern ahnungslos verhandelt hätten. Dem Kläger sei auch zu glauben, dass er den Wagen nicht gekauft hätte, wenn er sich der Gefahr bewusst gewesen wäre, ihn einem besser Berechtigten herausgeben zu müssen. Seine falsche Vorstellung über die Herkunft des Fahrzeuges sei daher subjektiv eine notwendige Voraussetzung für den Vertragsabschluss gewesen. Fragen könne sich bloss, ob seine Vorstellung auch objektiv als wesentlich anzusehen sei.
Was das Obergericht in der Meinung anführt, diese Frage sei zu verneinen, geht schon im Ausgangspunkt fehl. Wenn beide Parteien sich über Tatsachen geirrt haben, die für ihre Willensbildung und ihre gegenseitigen Willensäusserungen entscheidend gewesen sind, so müssen ihre falschen Vorstellungen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden. Dies gilt um so mehr, als nach der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden muss, dass bei Kenntnis des wahren Sachverhalts weder der eine noch der andere zu einem Kauf Hand geboten hätte, musste diesfalls doch jeder mit einer Strafverfolgung wegen Hehlerei rechnen; der Kläger will sich deswegen nach Aufdeckung des Diebstahls denn auch enthalten haben, den Wagen weiterzuverkaufen. Dass er das gestohlene Fahrzeug unbekümmert darum gekauft und verkauft hätte, wagte selbst der Beklagte nie zu behaupten; er hielt der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum bloss entgegen, dass er den Wagen ebenfalls gutgläubig erworben habe und geschützt sei, der Kläger aber so oder anders bloss einen Herausgabeanspruch gemäss
Art. 934 Abs. 2 ZGB
zu befürchten habe und eine unrichtige Einschätzung dieses Risikos sich nicht als wesentlicher Irrtum bezeichnen lasse.
Dieser Einwand, der in der Berufungsantwort wiederholt wird und sinngemäss auch der Auffassung des Obergerichts zugrunde liegt, geht ebenfalls fehl. Der rechtlich relevante Irrtum (beider Parteien) ist nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf
BGE 41 II 365
/66 glauben machen will, in falschen Vorstellungen über künftige, nicht voraussehbare Tatsachen zu erblicken; er deckt sich vielmehr mit dem Nichtwissen um die 1977/78 am Fahrzeug begangenen Straftaten und um die Rechtsfolgen, die sich daraus schon beim Vertragsabschluss für beide Parteien ergeben haben. Zu den Straftaten gehörte, dass der Wagen gestohlen und mit falschen Zeichen und Papieren in die Schweiz eingeführt wurde. Die Rechtsfolgen bestanden darin, dass der Verkäufer dem Käufer
BGE 109 II 319 S. 326
nicht wie versprochen das Eigentum an der Kaufsache verschaffen, der Kläger darüber folglich nicht nach Belieben verfügen konnte, sondern sich im In- und Ausland polizeilichen Nachforschungen aussetzte und Gefahr lief, den Wagen je nach dem anwendbaren Recht sogar entschädigungslos zurückerstatten zu müssen; er war so oder anders schon dadurch geschädigt, dass er seine eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die er nach Vertrag Anspruch hatte (
BGE 92 IV 130
mit Zitaten). Ein Irrtum darüber lässt sich nicht verharmlosen, sondern rechtfertigt die Unverbindlichkeit des Vertrages (
BGE 96 II 104
E. 1c).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann ferner nicht massgebend sein, dass sich der Bestohlene während der Dauer des kantonalen Verfahrens von nahezu vier Jahren nicht gemeldet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger sich bereits am 10. November 1978, d.h. knapp fünf Monate nach Abschluss des Vertrages und nur zwei Wochen nach Aufdeckung des Irrtums auf die Rechtsfolge dieses Willensmangels berufen hat. Damit hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden darf (
BGE 108 II 104
E. 2a und
BGE 98 II 98
mit Zitaten). Ihm Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen, weil er unbekümmert um das passive Verhalten des Bestohlenen auf der Durchsetzung seines Rechts beharrt hat, geht daher von vorneherein nicht an. Daran scheitert auch der Vorhalt, dass der Kläger nach Ablauf von fünf Jahren keinen Drittanspruch mehr zu befürchten hat.
Schliesslich kann im Ernst auch nicht von einer Gefährdung der Rechtssicherheit die Rede sein, wenn der Kläger den Kauf wegen einseitiger Unverbindlichkeit zu Fall bringen und damit die vorausgehenden Verträge ebenfalls in Frage stellen könne, obschon dazu kein begründeter Anlass mehr bestehe. Das Obergericht verkennt, dass ein gestohlenes Fahrzeug auch nach Ablauf von fünf Jahren mit dem Makel des Diebstahls behaftet bleibt. Dem Kläger die Berufung auf Grundlagenirrtum verweigern, hiesse von ihm verlangen, dass er den Diebstahl im Falle eines Wiederverkaufs ausdrücklich erwähnt, was zwar Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (GIGER, N. 82 und 113 zu
Art. 184 OR
), nicht aber seinem Interesse entspricht, oder dass er den Makel verschweigt und sich dem Vorwurf absichtlicher Täuschung aussetzt. Um so weniger kann ihm verwehrt werden, seine Vorgänger die Folgen dieser Nachteile tragen zu lassen.
BGE 41 II 364
ff. steht dem nicht entgegen, zumal es dort bloss um einen Irrtum im Beweggrund
BGE 109 II 319 S. 327
ging. Die Auffassung des Obergerichts spricht im Ergebnis nicht für, sondern gegen die Rechtssicherheit, läuft sie doch darauf hinaus, widerrechtlichen Geschäften mit gestohlenen Fahrzeugen Vorschub zu leisten.
c) Das Urteil des Obergerichts, das einen Grundlagenirrtum zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Genehmigung des Vertrages ist dabei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon darin zu erblicken, dass der Kläger den Wagen nach Entdeckung des Irrtums noch gebraucht hat, zumal er dies bloss getan haben will, um Stillstandschäden vorzubeugen. Zu bedenken ist vielmehr, dass der Beklagte sich einer Rückgabe der Fahrzeuge während Jahren beharrlich widersetzt, dass der Kläger sich aber schon am 10. November 1978 für die Unverbindlichkeit des Vertrages entschieden, daran unbekümmert um die Dauer des Prozesses festgehalten hat und damit im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist; auf Genehmigung darf zudem nicht leichthin geschlossen werden (
BGE 108 II 105
f.). Ist eine solche hier zu verneinen, so hat die Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen, da die Parteien aus einem nachträglich dahingefallenen Rechtsgrund geleistet haben (
BGE 87 II 139
,
BGE 82 II 428
). | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56c475ac-d07c-4eb8-8e2b-dcfc0391a35d | Urteilskopf
137 III 547
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Z. (recours en matière civile)
4A_305/2011 du 7 novembre 2011 | Regeste
Art. 269d Abs. 1 und
Art. 270 Abs. 2 OR
; Funktion des von den kantonalen Behörden genehmigten Formulars.
Das von den kantonalen Behörden genehmigte Formular (amtliches Formular) dient dazu, den Mieter über die Möglichkeit zu informieren, den Mietzins bei der kantonalen Schlichtungsbehörde anzufechten, indem es ihm alle dazu erforderlichen Angaben zur Kenntnis bringt. Unterbleibt die Mitteilung des Anfangsmietzinses auf dem amtlichen Formular, beeinträchtigt dies weder die Möglichkeit der Parteien des Mietvertrages, den Vertrag auf den Kündigungstermin hin aufzulösen noch die Vereinbarung der Parteien über die Fälligkeit des Mietzinses. Der Mangel hat nur auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses einen Einfluss (E. 2.3). | Erwägungen
ab Seite 547
BGE 137 III 547 S. 547
Extrait des considérants:
2.
2.3
Les locataires ont contre-attaqué en faisant valoir que le loyer initial (le contrat a été conclu le 22 juillet 2007) ne leur avait pas été notifié sur une formule officielle, comme l'exige le droit cantonal en faisant usage de la faculté offerte par l'
art. 270 al. 2 CO
.
Pour saisir la portée de cet argument, il faut rappeler quelques principes essentiels concernant la fixation du loyer.
BGE 137 III 547 S. 548
Les parties peuvent en principe convenir librement du montant du loyer (
art. 1 et 253 CO
). Le droit privé ne prévoit pas un contrôle d'office par une autorité des montants convenus. En revanche, pour protéger les locataires contre les loyers abusifs, il est prévu que le locataire pourra saisir la commission de conciliation puis le juge pour contester le loyer initial ou une augmentation du loyer, ou pour demander une baisse de loyer, aux conditions fixées par les art. 269 à 270e CO.
Il appartient cependant toujours au locataire de prendre l'initiative et l'autorité n'intervient pas d'office (art. 270 al. 1, 270a al. 1 et 270b al. 1 CO). Pour assurer la clarté de la situation juridique, un délai strict est imposé au locataire pour agir, faute de quoi il est réputé avoir accepté le loyer proposé et il est déchu du droit de le contester (art. 270 al. 1 et 270b al. 1 CO).
La formule officielle dont il est question ici (art. 269d al. 1 et 270 al. 2 CO) a pour but d'
informer
le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer, en lui fournissant toutes les indications utiles (sur le contenu de la formule:
art. 19 OBLF
; RS 221.213.11).
Lorsque - comme en l'espèce - la formule n'a pas été employée pour un loyer initial alors qu'elle était obligatoire, ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail en tant que tel, mais influe seulement sur le montant fixé (
ATF 124 III 62
consid. 2a p. 64;
ATF 120 II 341
consid. 5d p. 349).
L'absence de notification sur formule officielle n'affecte donc ni la possibilité pour chacune des parties de résilier le contrat pour l'échéance, ni la convention des parties fixant la date à laquelle le loyer doit être versé. Le vice n'a de conséquence que pour le montant du loyer convenu.
La formule officielle ayant un but d'information, le locataire ne doit pas être désavantagé du fait que cette dernière ne lui a pas été donnée; cependant, dès le moment où il a reçu les informations nécessaires, on doit en principe admettre - conformément au mécanisme général en matière de contestation des loyers - qu'il doit agir sans retard (
ATF 121 III 56
consid. 2c p. 58 s.).
En l'espèce, les locataires ont eu connaissance du vice par leur avocat au cours de la présente procédure. Ils n'ont cependant pas saisi la commission de conciliation d'une contestation du loyer initial. A aucun moment dans le présent procès, ils n'ont contesté le montant du loyer et soutenu qu'il serait abusif. Or, il faut rappeler qu'il
BGE 137 III 547 S. 549
appartient au locataire d'apprécier s'il considère le loyer comme abusif et de décider s'il entend ou non saisir l'autorité de conciliation. En l'espèce, après avoir été informés par leur avocat, les locataires n'ont émis aucune contestation sur le montant du loyer tout au cours de la procédure. On se trouve donc dans une situation identique à celle où les locataires, ayant reçu la formule officielle, n'auraient pas saisi la commission de conciliation dans les trente jours. Faute de toute protestation dans un délai raisonnable, les locataires ont montré qu'ils considéraient le loyer convenu comme non abusif et renonçaient à le contester devant l'autorité. Ils ont ainsi validé le montant convenu et guéri les effets du vice de forme.
L'argument tiré de l'absence de notification du loyer initial sur formule officielle est absolument sans rapport avec le comportement des locataires qui a motivé la résiliation du bail, à savoir les retards dans le paiement du loyer. On ne voit pas comment ces retards pourraient être causés par l'absence de la formule officielle, alors que les locataires, même aujourd'hui, n'émettent aucune critique à l'égard du loyer convenu. L'argument soulevé n'affecte pas l'existence même du contrat de bail, ni la possibilité pour chacune des parties de le résilier à l'échéance, et encore moins la date convenue pour le versement du loyer. Invoquer l'absence de notification sur formule officielle pour s'opposer à une résiliation ordinaire du bail découlant du fait que les locataires n'ont pas rempli ponctuellement leurs obligations pécuniaires revient à utiliser une institution juridique (l'exigence de la formule officielle) d'une manière contraire à son but, dès lors que les locataires ne contestent en rien le montant du loyer.
Il faut donc constater que cette argumentation relève de l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
), puisque les locataires utilisent une institution juridique contrairement à sa finalité (cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169).
Partant, il faut constater la validité du congé, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué.
Les locataires avaient formé subsidiairement une demande en prolongation du bail (cf.
art. 272 ss CO
, en particulier le nouvel
art. 273 al. 5 CO
). En conséquence, la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur cette question en complétant l'état de fait dans la mesure nécessaire. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56c73b78-ba64-411c-a4d3-ff044aca06b3 | Urteilskopf
82 IV 158
34. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom 21. Juni 1956 i.S. Bundesanwaltschaft und Setu gegen Beldeanu und Konsorten. | Regeste
Art. 211 BStP
.
Ein Antrag auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Genugtuungssumme genügt (Erw. 2).
Art. 164 Abs. 2 BStP
.
Wenn ein zur Hauptverhandlung vorgeladener Zeuge ausgeblieben ist und infolge Abwesenheit im Ausland oder wegen Genusses der diplomatischen Immunität nicht zum Erscheinen gezwungen werden kann, so darf seine frühere Aussage verlesen werden, auch wenn sie nicht in der Voruntersuchung, sondern im polizeilichen Ermittlungsverfahren gemacht worden ist (Erw. 3 a).
Art. 272 StGB
.
Politischer Nachrichtendienst "im Interesse" einer "Organisation des Auslandes", "zum Nachteil" des Personals einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft (Erw. 4 a, b). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 82 IV 158 S. 159
Aus dem Tatbestand:
Die angeklagten rumänischen Flüchtlinge Beldeanu, Codrescu, Chirila und Ochiu überfielen in der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 1955, mit Schusswaffen versehen, die rumänische Gesandtschaft in Bern. Beldeanu war Urheber des Plans und Anführer bei dessen Verwirklichung. Er hatte das Unternehmen in Deutschland und von dort aus vorbereitet, insbesondere das Gesandtschaftsareal ausgekundschaftet und die Mitbeteiligten nach Konstanz aufgeboten. Hier orientierte er diese eingehend über seinen Plan. Er erklärte, dass er beabsichtige, das Gesandtschaftspersonal festzunehmen und zu zwingen, die Schlüssel zu den Panzerschränken herauszugeben. Es gehe darum, Spionagedokumente in die Hand zu bekommen. Auch soll davon die Rede gewesen sein, dass man einen oder mehrere ausgewanderte Rumänen, die allenfalls in der Gesandschaft gefangengehalten würden, befreien wolle, ferner von der Absicht, einen Gesandtschaftsbeamten zwecks Einvernahme zu entführen. Indessen hätte Beldeanu nach seiner heutigen Darstellung als Hauptziel des Unternehmens die Durchführung einer öffentlichen Protestaktion bezeichnet. Es soll auch davon gesprochen worden sein, dass man eventuell die Gesandtschaft solange besetzt halten wolle, bis die rumänische Regierung bestimmte Widerstandsleute freigebe.
Von Konstanz aus reisten die vier Angeklagten mit dem deutschen Staatsangehörigen Ciochina in dessen Automobil in die Schweiz ein. Ciochina blieb in der Nähe der Gesandtschaft im Wagen sitzen und kehrte in der Folge unbehelligt nach Deutschland zurück. Die Angeklagten besetzten zunächst das Kanzleigebäude der Gesandtschaft,
BGE 82 IV 158 S. 160
wo sie Rozalia Setu, die Ehefrau des Chauffeurs der Gesandtschaft, fesselten, Behältnisse gewaltsam öffneten und sie nach Dokumenten durchsuchten. Der Chauffeur Setu, der inzwischen von einer Dienstfahrt zurückgekehrt war, wurde von Codrescu angeschossen. Die Angeklagten liessen ihn liegen, schritten zum Angriff auf das Hauptgebäude der Gesandtschaft und besetzten es ebenfalls, wobei sie weitere Schüsse abgaben. Die Bewohner dieses Hauses wurden durch Drohungen in Schach gehalten oder vertrieben. Auch hier wurden Möbel aufgebrochen und nach Dokumenten durchsucht. Der angeschossene Chauffeur wurde schliesslich von der Polizei, die inzwischen erschienen war, im Park der Gesandtschaft noch lebend aufgefunden, doch starb er bald darauf. Nachdem sich zunächst Ochiu der Polizei ergeben hatte, liessen sich im Laufe des 16. Februar auch Beldeanu, Codrescu und Chirila, nach langwierigen Unterhandlungen, von ihr abführen.
Die vier Rumänen sind u.a. des verbotenen politischen Nachrichtendienstes (
Art. 272 StGB
) angeklagt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Frau Setu hat vor der Hauptverhandlung schriftlich die Zusprechung gerichtlich zu bestimmender Genugtuungssummen beantragt; lediglich für den Fall, dass dieses Hauptbegehren als formell unzulässig erachtet werde, hat sie die Forderung genau beziffert. Indessen entspricht das Hauptbegehren den Anforderungen des
Art. 211 BStP
, wonach der privatrechtliche Anspruch spätestens bei Beginn der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Die Erwägungen, aus denen für das Verfahren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz der Antrag auf Zusprechung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages als unzulässig erklärt worden ist (
BGE 80 II 322
), treffen hier nicht zu. Weder der Wortlaut des
Art. 211 BStP
noch sachliche Gründe rechtfertigen eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu
Art. 55 OG
.
BGE 82 IV 158 S. 161
Vor allem spielt der Streitwert im Bundesstrafverfahren keine Rolle, im Unterschied auch zum direkten Prozess gemäss
Art. 41 und 42 OG
. Wo es wie hier um Genugtuung geht, muss ein auf das richterliche Ermessen abstellender Antrag um so eher genügen, als in der Regel für die Festsetzung einer Genugtuungssumme der Natur der Sache nach weniger Anhaltspunkte zur Verfügung stehen als etwa für die Bemessung des Ersatzes eines Schadens.
3.
a) Magdalena Stoffel, Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers in Bern, sowie dessen ehemalige Mitarbeiter Virgil Baicu und Victor Miron, die nach dem Überfall auf die rumänische Gesandtschaft nach Rumänien zurückberufen worden waren und seither mit ihren Familien sich dort aufhalten, und die Ehefrauen dieser beiden sind aufgefordert worden, als Zeugen vor dem Gericht zu erscheinen, doch haben sie der Vorladung nicht Folge geleistet; die Gründe ihres Ausbleibens sind dem Gericht nicht bekannt. Die nicht erschienenen Personen sind im polizeilichen Ermittlungsverfahren von Beamten der Bundespolizei einvernommen worden. Der Bundesanwalt hat beantragt, die damaligen Aussagen der Eheleute Baicu und Miron seien im Zusammenhang mit der Einvernahme des Inspektors der Bundespolizei Eugen Caviezel, der das Protokoll aufgenommen hat, zu verlesen; die Verteidigung hat den Antrag gestellt, nichts, eventuell die Aussagen aller fünf Personen mit Einschluss Frau Stoffels, verlesen zu lassen.
Nach
Art. 164 Abs. 2 BStP
darf die Aussage eines Zeugen, eines Sachverständigen oder eines Angeklagten, der gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann, verlesen werden. Die fünf in Frage stehenden Personen sind Zeugen im Sinne dieser Bestimmung; sie sind als solche vorgeladen. Das Gericht ist nicht in der Lage, sie zum Erscheinen zu zwingen; es kann weder die in Rumänien sich aufhaltenden Personen noch Frau Stoffel, welche die mit ihrer Stellung als Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers
BGE 82 IV 158 S. 162
verbundenen Vorrechte und Befreiungen geniesst, durch die Polizei vorführen lassen. Die fünf Personen können daher aus einem zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden. Ihre im polizeilichen Ermittlungsverfahren zu Protokoll gegebenen und von ihnen unterzeichneten Erklärungen sind Aussagen im Sinne von
Art. 164 Abs. 2 BStP
. Dass man es nicht mit Zeugenaussagen im Sinne der
Art. 74 ff. BStP
zu tun hat, ist unerheblich. Art. 164 Abs. 2 unterscheidet nicht zwischen dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Voruntersuchung, sondern spricht von Aussagen schlechthin. Es ist auch sachlich richtig, die Bestimmung auf Aussagen im polizeilichen Ermittlungsverfahren ebenfalls anzuwenden. Eine abweichende Auslegung hätte unter Umständen zur Folge, dass die Rechtspflege lahmgelegt würde; kommt es doch nicht selten vor, dass Personen, die von der Polizei bei den ersten Ermittlungen befragt worden sind, in der Voruntersuchung infolge Todes oder Abreise ins Ausland nicht mehr zur Verfügung stehen, wie denn gerade im vorliegenden Fall die Eheleute Baicu und Miron bald nach ihrer Einvernahme durch die Polizei nach Rumänien zurückgekehrt sind. Auch der Umstand, dass diese Personen und Frau Stoffel im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht auf die Strafe des falschen Zeugnisses hinzuweisen waren (
Art. 82 BStP
), schliesst die Berücksichtigung ihrer Aussagen nicht aus. Das Gericht würdigt die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der Beweismittel nach freiem Ermessen (
Art. 169 Abs. 3 BStP
). Die Aussagen sämtlicher fünf Personen gegenüber der Polizei sind, jedenfalls zum Teil, erheblich. Die wesentlichen Abschnitte daraus waren daher zu verlesen, in Gegenwart des Zeugen Caviezel, der zu befragen war, ob die protokollierten Erklärungen dem entsprechen, was seinerzeit in seiner Gegenwart ausgesagt worden war, und ob er die Aussagen für glaubwürdig erachte.
4.
a) Nach
Art. 272 StGB
(Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1950, in Kraft seit 5. Januar 1951) wird mit
BGE 82 IV 158 S. 163
Gefängnis (Ziff. 1) oder Zuchthaus (Ziff. 2) bestraft, wer im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen politischen Nachrichtendienst betreibt oder einen solchen Dienst einrichtet (Ziff. 1 Abs. 1), ferner wer für solche Dienste anwirbt oder ihnen Vorschub leistet (Ziff. 1 Abs. 2). Aus der Bestimmung ergibt sich, dass das Vergehen oder Verbrechen durch jede Tat vollendet wird, die sich irgendwie in die Kette der Handlungen einreihen lässt, welche gesamthaft das Einrichten oder Betreiben des Nachrichtendienstes ausmachen, also auch durch ein Verhalten, das unter dem Gesichtspunkte des angestrebten Enderfolges bloss Vorbereitung, Versuch, Anstiftung oder Beihilfe wäre (
BGE 74 IV 202
,
BGE 80 IV 82
).
Die Nachrichten im Sinne des Art. 272 müssen sich auf Tatsachen beziehen, die nicht allgemein bekannt sind und daher Aussenstehenden nur durch besondere Vorkehren, eben durch einen Nachrichtendienst, zur Kenntnis gelangen können (
BGE 80 IV 83
Erw. 1).
Die Wendung "im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes" bedeutet nicht, dass ein Auftrag einer solchen Organisation erforderlich ist. Unter Art. 272 fallen auch Handlungen, die der Täter von sich aus begeht. Ebensowenig ist notwendig, dass die gemeldeten oder zu meldenden Tatsachen für die ausländische Organisation nützlich sind. Es genügt, dass sie für eine solche bestimmt sind (
BGE 61 I 413
lit. c,
BGE 66 I 112
Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 16. Oktober 1951 i.S. Davis, Erw. 3). Als "Organisation" ist jede Mehrheit von Personen anzusehen, die gemeinsam ein bestimmtes politisches Ziel verfolgen, auch wenn die Vereinigung nur lose ist, keine Statuten und keine eigentlichen Organe besitzt (Urteil Davis;
BGE 80 IV 86
lit. b).
Unerheblich ist auch, ob die gemeldete oder zu meldende Tatsache geheimzuhalten sei, ob sie wahr sei und ob die
BGE 82 IV 158 S. 164
Nachricht der Schweiz oder ihren Angehörigen, Einwohnern oder Organisationen schade. Der politische Nachrichtendienst wird um seiner selbst willen bekämpft, als Angriff auf die Hoheit über schweizerisches Gebiet, auf die Sicherheit der Eidgenossenschaft. Die Worte "zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen" bedeuten einfach, dass der Nachrichtendienst, wie er einerseits "im Interesse" eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zu liegen hat, anderseits gegen die Schweiz oder ihre Angehörigen, Einwohner oder Organisationen und nicht gegen einen fremden Staat oder gegen ausserhalb der Schweiz sich aufhaltende Ausländer gerichtet sein muss (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 20. Dezember 1947 i.S. Riedweg, Erw. V 1;
BGE 74 IV 203
ff.,
BGE 80 IV 88
lit. c).
Art. 272 StGB
schützt alle Ausländer, die in der Schweiz weilen. Einwohner der Schweiz im Sinne der Bestimmung sind auch Ausländer, die zum Personal einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft gehören. Sie befinden sich selbst dann in der Schweiz, wenn sie sich innerhalb des Gesandtschaftsareals aufhalten. Der Empfangsstaat hat unter allen Umständen die für ihre Sicherheit erforderlichen Massregeln zu treffen. Ein Nachrichtendienst "zum Nachteil" solcher Personen stellt ebenfalls einen Übergriff in die Hoheit über schweizerisches Gebiet dar.
Dem
Art. 272 StGB
ist nach Art. 4 daselbst auch unterworfen, wer die Tat im Ausland begeht.
b) Als die Angeklagten abmachten, die rumänische Gesandtschaft in Bern zu überfallen, hatten sie anscheinend verschiedene Zwecke im Auge. Offenbar stellten sie sich vor, dass es vom Verlauf der Aktion abhängen werde, welchem Ziel oder welchen Zielen sie sich schliesslich zuwenden würden. Auf jeden Fall aber war, wie sich insbesondere aus der Aussage Beldeanus in der Hauptverhandlung ergibt, von Anfang an auch beabsichtigt, Dokumente in die Hand zu bekommen, welche über die
BGE 82 IV 158 S. 165
von den Angeklagten vermutete gegen den Westen und die rumänischen Flüchtlinge gerichtete Spionagetätigkeit des Gesandtschaftspersonals Aufschluss hätten geben können. Es handelte sich also darum, nicht allgemein bekannte Einzelheiten über eine mutmassliche politische Tätigkeit von Einwohnern der Schweiz zu erforschen. Zu diesem Zweck haben denn auch die Angeklagten die Akten der Gesandtschaft durchsucht. Damit und mit den vorausgegangenen Vorbereitungen ist der Tatbestand des
Art. 272 StGB
erfüllt, wenn und soweit die Angeklagten, mit Wissen und Willen, im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes gehandelt haben.
Beldeanu behauptet, er habe die gesuchten Dokumente nicht entwenden und irgendeiner Organisation übergeben, sondern lediglich einsehen wollen, aus Gründen der Menschlichkeit, um die vermutlich seitens der Gesandtschaft überwachten und bedrohten Landsleute zu gegebener Zeit zu warnen; man habe nicht beabsichtigt, das Gesandtschaftsareal heimlich zu verlassen, sondern der Hauptzweck der Aktion sei von Anfang an gewesen, durch Besetzung der Gesandtschaft Aufsehen zu erregen, vor der Weltöffentlichkeit gegen das Vorgehen der Kommunisten im allgemeinen und in Rumänien im besonderen zu protestieren. Indessen erhellt aus dem ganzen Verhalten der Angeklagten bis zur Verletzung des Chauffeurs Setu deutlich, dass sie ursprünglich nicht die Absicht hatten, in den Gebäulichkeiten der Gesandtschaft zu bleiben, sondern nach Auskundschaftung des Gesandtschaftsarchivs sich unbemerkt wegzubegeben und erbeutete Akten mitzunehmen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass Beldeanu die Entfernung vermeintlicher Standorte der Polizei vom Gesandtschaftsareal berechnete und an Ciochina, wie sich aus dessen Zeugenaussage ergibt, die von demselben dann auch befolgte Weisung erteilte, mit seinem Wagen ohne gegenteiligen Bericht nicht eher wegzufahren, als bis er Schüsse hören sollte. Dazu kommt, dass Beldeanu dem Zahntechniker
BGE 82 IV 158 S. 166
Rutschmann, wie dieser bezeugt, in Konstanz auf Befragen mitgeteilt hat, es sei eine Expedition ins Ausland geplant, um Akten aus einem Gebäude zu holen. Den Angeklagten kann es demnach nicht etwa nur darum zu tun gewesen sein, allfällig in der Gesandtschaft eingesperrte Personen heimlich zu befreien oder einen Gesandtschaftsbeamten zu entführen, dies umsoweniger, als die Angeklagten sich bei Frau Setu nicht nach Gefangenen erkundigt haben. Mit der heutigen Darstellung Beldeanus ist auch schwerlich vereinbar, dass Ochiu nach der Verletzung Setus zur Flucht riet mit der Bemerkung, man habe das Ziel ja doch nicht erreichen können, und dass Chirila dem in München weilenden Gesinnungsfreund Anton Jahoda aus der Strafanstalt Thorberg am 13. März 1955 schrieb, nur "ein kleines Pech" - der Zusammenstoss mit Setu - habe die Angeklagten daran verhindert, "das Gewünschte auszuführen".
Nach der Aussage Ciochinas gegenüber dem deutschen Untersuchungsrichter hätte Beldeanu in Konstanz erklärt, es sei geplant, Spionagedokumente den betroffenen Regierungen vorzulegen; auch Codrescu hat sich im polizeilichen Ermittlungsverfahren in diesem Sinne geäussert. Indessen sind diese Aussagen nicht bestätigt worden. Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Angeklagten mit Wissen und Willen im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei gehandelt haben. Dagegen ist klar, dass ihr Vorgehen dem Interesse nicht nur der angeblich vom Gesandtschaftspersonal Bespitzelten, sondern auch der Organisationen dieser Leute gedient hat und hat dienen sollen. In seinen am frühen Morgen des 15. Februar 1955 an die Polizei gerichteten Ansprachen hat Beldeanu im offenbaren Einverständnis der übrigen Angeklagten erklärt: "Wir sind von der rumänischen Widerstandsbewegung." Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die ganze Aktion nicht sowohl persönlichen Zwecken, als vielmehr dem Interesse zum mindesten der Widerstandsbewegung
BGE 82 IV 158 S. 167
dienen sollte, soweit ein solches als vorhanden vorausgesetzt werden konnte. Dies traf jedenfalls für die Auskundschaftung der von Beldeanu vermuteten Bespitzelung ausgewanderter Rumänen zu, da anzunehmen war, dass sich eine Bespitzelung namentlich gegen die Tätigkeit regierungsfeindlicher Personenvereinigungen richte. Wie es sich mit dieser Widerstandsbewegung im einzelnen verhält, hat naturgemäss nicht abgeklärt werden können. In Betracht kommen die "Miscarea Nationala de Rezistenta", von der seitens der Angeklagten wiederholt gesprochen wurde, und auch die "Liga der Freien Rumänen", in deren Vorstand Beldeanu im Juni 1954 aufgenommen worden war und von der er in der Hauptverhandlung gesagt hat, dass er auch ihr, wie den gefährdeten Einzelpersonen, Kenntnis von den erkundeten Tatsachen gegeben hätte. Offenbar ist die in Frage stehende Bewegung straff organisiert; hat doch Beldeanu eigentliche Marschbefehle erteilt, wobei z.B. gegenüber Ochiu der Hinweis auf eine "Verlobung" genügt hat. Sicher ist, dass die Bewegung aus einer Mehrheit im Ausland lebender gleichgesinnter Personen besteht und politische Ziele verfolgt, also eine "andere Organisation des Auslandes" im Sinne des
Art. 272 StGB
darstellt.
Dass der tatsächliche Verlauf der Aktion die Weiterleitung durch Auskundschaftung erworbener Kenntnisse oder erbeuteter Akten an die interessierten Kreise verunmöglicht hat, steht der Annahme eines verbotenen politischen Nachrichtendienstes nicht entgegen. Gewiss fällt die Durchsuchung der Papiere im Residenzgebäude nicht unter
Art. 272 StGB
, weil die Angeklagten nach dem Zusammenstoss mit dem Chauffeur Setu nicht mehr den Willen haben konnten, erforschte Tatsachen dem Ausland zugänglich zu machen. Dagegen hatten sie diesen Willen noch, als Beldeanu und Ochiu vor jenem Zwischenfall die im Kanzleigebäude vorhandenen Akten durchforschten. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
56d1527d-6e95-48e5-8cda-ce2b2befb060 | Urteilskopf
88 II 417
59. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 octobre 1962 dans la cause Landis contre Crédit Suisse SA | Regeste
Werkhaftung.
1. Tat- und Rechtsfrage beim Anlage- und Unterhaltsmangel (
Art. 58 OR
).
2. Anlagemangel die Ausstattung der Schalterhalle einer Bank mit einem Bodenbelag aus harten und polierten, schlüpfrigen Steinplatten. | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 88 II 417 S. 417
A.-
La banque Crédit Suisse SA, à Zurich, est propriétaire de l'immeuble bâti sis rue du Lion d'Or no 5, à Lausanne, où se trouvent les bureaux de sa succursale. Le bâtiment comporte un hall, auquel le public a accès, dallé de pierre calcaire de Laufon, très dure et assimilable au marbre. Ce sol est poli au moyen d'un produit spécial, mélangé avec un antidérapant. Il est nettoyé et récuré avec de l'eau additionnée d'un détergent qui élimine les dépôts sales, terreux ou graisseux.
Le 1er juillet 1957, vers 11 heures, Georges Landis, né en 1897, directeur d'une assurance de protection juridique, qui avait affaire dans les bureaux du Crédit suisse, glissa dans le hall et tomba. Sa chute causa une rupture musculaire à la face postérieure de la cuisse droite.
Deux experts ont examiné le sol du hall du Crédit suisse, l'un avant l'ouverture de l'action, l'autre au cours de l'instance cantonale.
L'expert hors procès, mis en oeuvre à la requête de Landis, a constaté que le sol a subi les effets d'une longue usure. La surface des dalles n'est plus rigoureusement plane aux endroits où se concentre la circulation. Des
BGE 88 II 417 S. 418
craquelures, qui tiennent à la structure de la pierre, s'y sont marquées. Ces constatations n'influent pas sur le risque de glissade. La surface de la pierre reste en effet partout également lisse. Comparé au sol d'autres établissements auxquels le public a accès, celui du Crédit suisse n'est pas exceptionnellement glissant. Il est entretenu de façon à diminuer le plus possible le risque de glissade, qu'aucun produit d'entretien ne peut éliminer complètement.
Quant à l'expert judiciaire, il relève que dans de nombreux bâtiments de banques, d'administrations ou de grands commerces, en Suisse et à l'étranger, le sol des vestibules et halls intérieurs est formé de dallages en pierre dure, généralement des calcaires de qualité, dont le marbre. Ces matériaux sont recherchés pour leur forte résistance à l'usure et surtout pour la beauté de leurs surfaces polies. Le dallage du hall du Crédit suisse est encore en bon état. Les marques d'usure, plus nettement visibles dans la zone proche des guichets, créent de faibles inégalités qui ne présentent aucun inconvénient, mais plutôt un léger avantage pour la sécurité de la marche. Le traitement appliqué, qui entretient la propreté et la beauté du sol, n'est pas, en tant qu'antidérapant, suffisamment efficace pour supprimer le danger de glissade. Aucun produit ne se trouve dans le commerce qui éliminerait sûrement ce risque, inhérent à toute surface de pierre finement polie. La méthode employée au Crédit suisse n'est cependant pas la meilleure. D'autres traitements, appliqués ailleurs, donnent une sécurité plus grande aux passants, mais atténuent légèrement le brillant du dallage.
B.-
Se fondant sur l'art. 58 CO, Landis assigna le Crédit suisse en paiement de 15 000 fr. à titre dommagesintérêts pour frais médicaux, incapacité de travail temporaire et invalidité partielle.
Statuant le 14 juin 1962, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois débouta le demandeur et admit les
BGE 88 II 417 S. 419
conclusions libératoires du Crédit suisse. Après avoir procédé à une inspection locale, la Cour a considéré que le sol en question n'était pas plus glissant que celui de nombreux autres locaux accessibles au public, et qu'il était entretenu de façon à parer efficacement au risque, d'ailleurs minime, de glissade. Niant dès lors la responsabilité du Crédit suisse, la Cour n'a pas statué sur le dommage subi par Landis ni sur sa réparation.
C.-
Landis recourt en réforme, en reprenant ses conclusions initiales. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour fixer le montant des dommages-intérêts qui lui sont dus. Il soutient que le sol litigieux présente un vice de construction, parce qu'il est glissant, et que son entretien ne suffit pas à mettre les usagers à l'abri du danger de glissade.
La société intimée Crédit Suisse SA conclut au rejet du recours. Elle relève que les moyens du recourant concernent surtout des points de fait. Elle en conteste aussi le bien-fondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 58 CO rend le propriétaire d'un bâtiment responsable du dommage causé par des vices de construction ou par un défaut d'entretien. Ces deux notions relèvent à la fois du fait et du droit. Le Tribunal fédéral est lié aux constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) touchant la nature et la configuration du sol, ainsi que son état à l'endroit et le jour où s'est produit l'accident. Sont aussi des points de fait les constatations relatives aux effets que l'état du sol a causés dans le cas particulier ou qu'il pouvait normalement entraîner. En revanche, le Tribunal fédéral revoit librement l'appréciation juridique de ces circonstances de fait au regard de l'art. 58 CO (RO 57 II 50). Il examine notamment si l'autorité inférieure est partie d'une notion exacte du vice de construction et du défaut d'entretien.
BGE 88 II 417 S. 420
Certes on lit dans l'arrêt publié au RO 79 II 50, auquel se réfère l'intimée, qu'en matière d'excès au sens de l'art. 684 CC, la distinction entre le fait et le droit, claire en théorie, n'est pas toujours facile en pratique. Les constatations relatives aux circonstances de fait sont fréquemment influencées par des conceptions juridiques. Le Tribunal fédéral doit alors examiner si l'autorité cantonale est partie de notions juridiques correctes. Il observe une certaine réserve en présence de notions dont l'application au cas particulier dépend d'une appréciation. Le juge cantonal, qui a généralement une connaissance plus exacte des circonstances concrètes, se trouve alors mieux placé pour apprécier. Cette réserve s'impose notamment lorsqu'il s'agit de qualifier les émanations d'une entreprise d'un genre spécial, et non d'une entreprise d'un type déterminé et connu de chacun, dont les effets peuvent être jugés dans une large mesure selon l'expérience. Le Tribunal fédéral ne s'écarte alors de la décision cantonale que si elle s'avère manifestement mal fondée.
Pareille réserve ne serait pas justifiée, en l'espèce. Il s'agit d'apprécier la responsabilité du propriétaire d'un bâtiment dont le sol est dallé de pierre dure, comme la plupart des banques et de nombreux édifices publics. Le risque de glissade sur un tel dallage peut être apprécié dans une large mesure selon l'expérience. Le Tribunal fédéral peut donc examiner librement, sur le vu des faits constatés par l'autorité inférieure, si le sol en question présente un vice de construction ou un défaut d'entretien au sens de l'art. 58 CO.
2.
Un ouvrage est défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné. Un sol doit être construit de manière à pouvoir être foulé sans risque de glissade par les gens appelés à le parcourir normalement et qui usent de l'attention commandée par les circonstances. Les exigences sont plus sévères pour les bâtiments publics; des personnes de tout âge et de toute condition, voire des infirmes, doivent en effet s'y rendre;
BGE 88 II 417 S. 421
il y règne en général une grande activité. Le sol de tels bâtiments doit non seulement être adapté à n'importe quelles chaussures, mais encore construit et entretenu de telle manière que même des personnes dont l'habileté corporelle est diminuée puissent le fouler en toute sécurité sans prêter à leur marche une attention particulière (RO 57 II 50). Les mêmes qualités sont requises du sol d'établissements commerciaux auxquels le public a accès, comme les banques.
La Cour cantonale a nié que l'utilisation de la pierre calcaire très dure constitue en soi un vice de construction. Elle s'est fondée sur deux motifs: le matériau en question est fréquemment utilisé, tant en Suisse qu'à l'étranger, dans la construction du sol des bâtiments où le public a accès, d'une part; il présente deux qualités importantes pour un édifice public, savoir, une apparence somptueuse et une très forte résistance à l'usure, d'autre part. Ces prémisses sont erronées. Un ouvrage n'est pas exempt de défaut par le seul fait qu'il a été construit de la manière usuelle (RO 60 II 223). Il est donc vain de comparer le sol du hall du Crédit suisse à celui d'autres bâtiments commerciaux auxquels le public a accès ou à des édifices publics. Quant à l'impression de luxe éveillée par un matériau, et sa résistance à l'usure, ce sont des avantages secondaires par rapport à la sécurité des passants, qui l'emporte sur toute autre qualité lorsqu'il s'agit du sol d'un bâtiment fréquenté.
La responsabilité de l'intimée dépend du point de savoir si, objectivement, le dallage visé en l'espèce présente un danger de glissade pour les usagers. Il faut répondre par l'affirmative. Comme toute surface dure, lisse et polie, ce sol est glissant. La Cour cantonale l'a constaté, en relevant que le recourant "a glissé sur un sol glissant de par sa nature". Le dallage du Crédit suisse présente ainsi un vice de construction. Pour se soustraire à la responsabilité de l'art. 58 CO, le propriétaire devait choisir un autre matériau ou prendre des mesures propres
BGE 88 II 417 S. 422
à parer efficacement au risque de glissade. La simple application d'une substance antidérapante, mélangée au produit utilisé pour entretenir et polir le sol, s'est avérée insuffisante. En recouvrant les parties du hall parcourues par les usagers d'un passage de caoutchouc ou d'une autre matière non glissante, on aurait diminué sensiblement le danger. Le coût de précautions semblables ne serait pas excessif. Le propriétaire qui veut donner à son bâtiment une apparence somptueuse doit supporter les frais nécessaires pour éviter que ce luxe nuise à la sécurité des usagers.
3.
Le dommage subi par le recourant est en relation de causalité adéquate avec le vice de construction relevé. Un sol glissant augmente en effet le risque de chutes. Le nombre relativement peu élevé des accidents, par rapport à celui des personnes qui fréquentent le bâtiment, ne joue pas de rôle ici.
L'intimée est dès lors responsable, en vertu de l'art. 58 CO, du dommage subi par le recourant. La cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour fixer le dommage et statuer sur l'étendue de sa réparation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule le jugement rendu le 14 juin 1962 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43 | Urteilskopf
139 IV 179
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_82/2013 du 27 mars 2013 | Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 226 Abs. 2 und
Art. 231 Abs. 1 StPO
;
Art. 29 Abs. 2 BV
; Haftverlängerungsentscheid des erstinstanzlichen Gerichts; Begründungsanforderungen.
Der Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts, die Sicherheitshaft gestützt auf
Art. 231 Abs. 1 StPO
zu verlängern, unterliegt den analog anwendbaren Anforderungen von
Art. 226 Abs. 2 StPO
. Der Entscheid ist den Vorgaben des rechtlichen Gehörs entsprechend zu begründen (
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
). Falls die schriftliche Begründung der Haftverlängerung nicht im Zeitpunkt der mündlichen Urteilsverkündung erfolgen kann, muss sie unverzüglich mit separatem Entscheid zugestellt werden (E. 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 139 IV 179 S. 180
A.
A. a été arrêté et placé en détention le 30 novembre 2012. Il été renvoyé en jugement devant le Tribunal de police du canton de Genève pour séjour illégal et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence. A la demande du Ministère public, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (ci-après: le Tmc) a ordonné la détention pour des motifs de sûreté le 17 décembre 2012. Par ordonnance du 28 décembre 2012, la direction du Tribunal de police s'est opposée à la demande de mise en liberté introduite par le prévenu et a transmis cette demande au Tmc qui l'a rejetée par décision du 2 janvier 2013.
B.
Par jugement rendu le 30 janvier 2013, dont le dispositif a été notifié séance tenante, le Tribunal de police a reconnu A. coupable de séjours illégaux et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence aux sens des
art. 115 al. 1 let. b et 119 LEtr
(RS 142.20) et l'a condamné à une peine privative de liberté de 6 mois (sous déduction de 66 jours de détention subie avant jugement), révoquant en outre le sursis octroyé le 27 mai 2011 à la peine de 10 jours-amende à 30 fr. Il a enfin ordonné le maintien en détention de l'intéressé pour une durée de 3 mois en application de l'
art. 231 al. 1 CPP
(RS 312.0). Le 4 février 2013, A. a formé une déclaration d'appel.
BGE 139 IV 179 S. 181
C.
A. a formé recours contre le jugement du Tribunal de police auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice); il se plaignait notamment d'une violation de son droit d'être entendu. Le Tribunal de police a communiqué à la Cour de justice le jugement motivé complet en annexe à ses observations du 7 février 2013; les motifs du maintien en détention pour des motifs de sûreté du recourant étaient explicités dans ledit jugement.
Le 20 février 2013, la Cour de justice a rejeté le recours et a confirmé le maintien de A. en détention pour des motifs de sûreté. Elle a estimé qu'en indiquant les motifs de sa décision de maintien en détention avec le jugement motivé au fond rendu le 7 février 2013 et notifié le lendemain aux parties, le Tribunal de police respectait néanmoins encore le principe de célérité; elle a en outre retenu que les motifs de sa détention avaient été communiqués oralement lors de l'audience du 30 janvier 2013. Enfin, sur le fond, l'instance précédente a admis l'existence du risque de fuite, qu'aucune mesure de substitution ne pouvait pallier.
D.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, de constater la violation de son droit d'être entendu par le Tribunal de police et d'ordonner sa mise en liberté immédiate principalement sans condition, subsidiairement moyennant une ou plusieurs mesures de substitution. Il conclut également à l'allocation d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale et fédérale.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation de l'art. 226 al. 2 deuxième phrase CPP, ainsi que des
art. 3 al. 2 let
. c CPP et 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), le recourant soutient que le maintien en détention pour des motifs de sûreté ordonné par le Tribunal de première instance conformément à l'
art. 231 al. 1 CPP
devait faire l'objet d'une décision motivée écrite séparée du jugement au fond rendue dans les plus brefs délais. Il critique la solution de la Cour de justice qui applique l'
art. 227 al. 5 CPP
au cas d'espèce.
2.1
La détention pour des motifs de sûreté commence lorsque l'acte d'accusation est notifié au tribunal de première instance et s'achève
BGE 139 IV 179 S. 182
lorsque le jugement devient exécutoire, que le prévenu commence à purger sa sanction privative de liberté ou qu'il soit libéré (
art. 220 al. 2 CPP
). Conformément à l'
art. 231 al. 1 CPP
, au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté: (let. a ) pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée ou (let. b) en prévision de la procédure d'appel.
La procédure relative à la détention pour des motifs de sûreté devant le tribunal des mesures de contrainte est régie par l'
art. 229 CPP
. Cette disposition renvoie selon qu'il y a eu ou non détention provisoire préalable respectivement aux art. 225 et 226 (
art. 229 al. 3 let. a CPP
) ou à l'
art. 227 CPP
(
art. 229 al. 3 let. b CPP
).
L'
art. 226 CPP
dispose que le tribunal des mesures de contrainte statue immédiatement, mais au plus tard dans les 48 heures suivant la réception de la demande (al. 1). Il communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents; la décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée (al. 2).
Quant à l'
art. 227 CPP
, il porte sur la prolongation de la détention provisoire et prévoit que:
1
A l'expiration de la durée de la détention provisoire fixée par le tribunal des mesures de contrainte, le ministère public peut demander la prolongation de la détention. Si la durée de la détention n'est pas limitée, la demande doit être présentée dans les trois mois suivant le début de la détention.
2
Le ministère public transmet au tribunal des mesures de contrainte la demande de prolongation écrite et motivée, au plus tard quatre jours avant la fin de la période de détention, et y joint les pièces essentielles du dossier.
3
Le tribunal des mesures de contrainte accorde au détenu et à son défenseur le droit de consulter le dossier en sa possession et leur impartit un délai de trois jours pour s'exprimer par écrit sur la demande de prolongation.
4
Il peut ordonner une prolongation de la détention provisoire jusqu'à ce qu'il ait statué.
5
Le tribunal des mesures de contrainte statue au plus tard dans les cinq jours qui suivent la réception de la réplique ou l'expiration du délai fixé à l'al. 3. Il peut astreindre le ministère public à procéder à certains actes de procédure ou ordonner une mesure de substitution.
6
En règle générale, la procédure se déroule par écrit; toutefois, le tribunal des mesures de contrainte peut ordonner une audience; celle-ci se déroule à huis clos.
BGE 139 IV 179 S. 183
7
La détention provisoire peut être prolongée plusieurs fois, chaque fois de trois mois au plus et, dans des cas exceptionnels, de six mois au plus.
2.2
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
,
art. 3 al. 2 let
. c CPP) l'obligation pour le juge de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités).
2.3
En l'espèce, le maintien en détention pour des motifs de sûreté du recourant a été ordonné en application de l'
art. 231 al. 1 CPP
par le Tribunal de police dans le dispositif de son jugement rendu en présence des parties le 30 janvier 2013, dont les considérants écrits n'ont pas été notifiés immédiatement. Le Tribunal de police affirme avoir communiqué oralement au recourant, lors de l'audience de jugement du 30 janvier 2013, les motifs de sa détention; le procès-verbal de cette audience indique en effet que "la Présidente donne connaissance du dispositif, avec motivation orale brève, lequel est notifié séance tenante". Il n'y a dès lors pas lieu de douter de cette autorité lorsqu'elle soutient avoir donné une motivation orale sur ce point, ce d'autant moins que le recourant avait expressément conclu à la levée de la détention pour des motifs de sûreté pendant les débats. Cela étant, une motivation écrite sur la détention n'a été notifiée au recourant qu'avec le jugement au fond motivé rendu le 7 février 2013 et communiqué à l'intéressé le lendemain, soit plus de 9 jours après le prononcé du jugement de première instance. Il convient d'examiner si un tel procédé est conforme au droit.
2.4
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente relève que si le juge d'appel - qui prononce la détention en application de l'
art. 232 CPP
- doit respecter le délai très bref découlant de l'
art. 226 al. 2 CPP
(applicable par analogie; cf.
ATF 138 IV 81
) pour motiver la mise en détention pour des motifs de sûreté, le délai dont dispose le Tribunal de première instance est, quant à lui, celui qui résulte de l'
art. 227 al. 5 CPP
portant sur la prolongation de la détention. La Cour de justice estime qu'aucune raison ne justifie que le juge du fond devrait
BGE 139 IV 179 S. 184
rendre, après avoir condamné le prévenu, une décision plus rapidement que ne devait le faire auparavant le juge du contrôle de la détention, à savoir "dans les cinq jours qui suivent la réception de la réplique ou l'expiration du délai fixé à l'alinéa 3 de cette disposition" (cf. art. 227 al. 5 et 229 al. 3 let. b CPP); elle soutient que si la juridiction de jugement n'a pas encore rendu sa décision motivée sur le fond et sur le maintien de la détention à l'échéance de ce délai, elle doit, pour respecter le principe de célérité et le droit d'être entendu du recourant, rendre une décision motivée séparée sur la détention. Dans ces circonstances, la Cour de justice a estimé que le principe de célérité n'avait pas été violé ni, par conséquent, le droit d'être entendu du recourant.
Le recourant critique cette appréciation. Selon lui, les considérations évoquées par le Tribunal fédéral dans l'
ATF 138 IV 81
en lien avec une détention pour des motifs de sûreté prononcée par la juridiction d'appel en application de l'
art. 232 CPP
("Détention pour des motifs de sûreté pendant la procédure devant la juridiction d'appel") vaudraient également pour le cas d'espèce, de sorte que les exigences découlant de l'
art. 226 al. 2 CPP
seraient applicables par analogie. Par conséquent, le maintien en détention pour des motifs de sûreté ordonné par le Tribunal de police devait faire l'objet d'une décision motivée écrite séparée du jugement au fond rendue dans les plus brefs délais.
2.5
L'arrêt publié aux
ATF 138 IV 81
dont se prévaut le recourant a été rendu dans une cause où les motifs de détention du prévenu n'étaient apparus qu'au cours de la procédure devant la juridiction d'appel. Celle-ci avait alors ordonné, dans le cadre de son jugement sur appel, l'arrestation du condamné et son placement en détention pour des motifs de sûreté en application de l'
art. 232 CPP
. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé que la décision de mise en détention pour des motifs de sûreté prise par la juridiction d'appel en application de cette disposition était soumise aux exigences de l'
art. 226 al. 2 CPP
, applicable par analogie. Selon cette norme, le tribunal communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, la décision leur étant en outre notifiée par écrit et brièvement motivée. En se référant à l'
art. 226 al. 2 CPP
, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas suffisant de prononcer la mesure de détention selon l'
art. 232 CPP
dans le dispositif du jugement sur appel, dès lors que la motivation de ce
BGE 139 IV 179 S. 185
jugement n'était pas notifiée immédiatement. Il y avait lieu de rendre une décision séparée sur la détention afin que le condamné soit en mesure de contester utilement cette mesure. Conformément à la jurisprudence relative à l'
art. 226 al. 2 CPP
, cette décision pouvait être notifiée après l'audience. Compte tenu des enjeux pour le condamné et du caractère sommaire de la décision exigée, la décision devait être expédiée dans les plus brefs délais (cf.
ATF 138 IV 81
consid. 2.2 ss. p. 84 s.; arrêt 1B_564/2011 du 27 octobre 2011 consid. 3.1 et les références).
2.6
L'argumentation de la Cour de justice ne convainc pas. Il ne faut en effet pas confondre le délai dont dispose l'autorité compétente pour
statuer
sur le maintien en détention et celui pour
motiver
par écrit sa décision. La Cour de justice perd en outre de vue que le Tribunal de première instance a effectivement statué sur le maintien en détention pour des motifs de sûreté le 30 janvier 2013. Elle fonde par ailleurs toute son argumentation sur la distinction qu'il y aurait lieu de faire selon qu'il y a eu ou non détention préalable. Cette distinction n'est pas pertinente dès lors que la seule question qui se posait en l'espèce était de savoir dans quel délai la motivation écrite devait intervenir. Sur ce point, il n'y a pas lieu de s'écarter des principes développés par la jurisprudence précitée rendue à propos d'un jugement sur appel ordonnant le placement du condamné en détention pour des motifs de sûreté (cf. consid. 2.5 supra). L'
art. 226 al. 2 CPP
est également applicable à la décision relative à la détention prise par le tribunal de première instance au moment de son jugement, à savoir à l'issue de l'audience de première instance (cf.
art. 84 al. 1 et 2 CPP
).
Dans les causes pénales ne présentant pas de difficulté particulière, le jugement peut en principe être notifié à l'audience avec motivation écrite tant sur le fond que sur la détention. Si la motivation écrite concernant la détention ne peut pas intervenir au moment du prononcé oral du jugement, elle doit alors être notifiée par une décision séparée dans les plus brefs délais, conformément au principe de célérité (
art. 5 CPP
). Il importe en effet que, dans tous les cas, le condamné puisse prendre connaissance de cette motivation pour pouvoir exercer ses droits de recours à bon escient et en temps utile (cf.
ATF 138 IV 81
consid. 2.5 p. 85).
2.7
En l'espèce, une motivation écrite suffisante relative au maintien en détention pour des motifs de sûretés a été notifiée au recourant seulement 9 jours après que le Tribunal de police a statué sur ce point. Il y a donc eu, durant cette période, une violation des
art. 3 al. 2 let
. c
BGE 139 IV 179 S. 186
et 226 al. 2 CPP en relation avec l'
art. 29 al. 2 Cst.
, ces dispositions exigeant qu'une décision écrite sur la détention, au moins sommairement motivée, soit notifiée dans les plus brefs délais. La présente cause ne présentait au demeurant aucune difficulté particulière (cf. infra consid. 3 non publié) et le Tribunal de police avait d'ailleurs déjà examiné récemment la question de la détention du recourant en se prononçant sur la demande de libération déposée par ce dernier en décembre 2012.
Le recours doit donc être admis sur ce point. A l'instar de la violation de certains délais procéduraux, la violation des
art. 3 al. 2 let
. c et 226 al. 2 CPP en relation avec l'
art. 29 al. 2 Cst.
peut être réparée par une constatation de celle-ci, une admission partielle du recours sur ce point et l'octroi de pleins dépens au recourant (cf.
ATF 137 IV 118
consid. 2.2 in fine p. 121 s. et les références citées). | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
56d76423-8c3e-4a5e-b457-7747f4b223f1 | Urteilskopf
113 III 113
25. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. September 1987 i.S. X. (Rekurs) | Regeste
Instanzenzug im kantonalen Beschwerdeverfahren (
Art. 13 Abs. 2 SchKG
).
Wo das kantonale Recht eine untere und eine obere Aufsichtsbehörde vorsieht, haben diese den Instanzenzug von Bundesrechts wegen zu beachten. Die obere Aufsichtsbehörde ist deshalb nicht befugt, eine Beschwerde als erste und einzige kantonale Instanz zu beurteilen. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 113 III 113 S. 113
In der gegen ihn hängigen Betreibung auf Pfandverwertung reichte X. durch Eingabe vom 15. Mai 1987 bei der zuständigen unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Gerichtspräsidium Z.) Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren:
"- Die auf den 20.05.1987 angesetzte Versteigerung sei abzusetzen.
- Es sei eine Lastenbereinigung vorzunehmen, das Lastenverzeichnis
entsprechend zu ändern und nachher wieder zur Einsprache aufzulegen.
- Es seien die Steigerungsbedingungen abzuändern und erneut aufzulegen,
insbesondere sei das Ergebnis der anbegehrten neuen Schätzung dabei zu
berücksichtigen.
- Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen."
BGE 113 III 113 S. 114
X. kündigte ausserdem an, dass er noch innerhalb der Beschwerdefrist, die am 23. Mai 1987 ende, eine Ergänzung der Rechtsschrift einreichen werde.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 19. Mai 1987, dass der Antrag auf Absetzung der Steigerung abgewiesen und dass auf die übrigen Anträge nicht eingetreten werde. Der Entscheid wurde X. am 20. Mai 1987 zugestellt, und gleichentags wurde - wie angekündigt - die Steigerung durchgeführt.
Am 26. Mai 1987 traf bei der unteren Aufsichtsbehörde die in Aussicht gestellte (vom 23. Mai 1987 datierte) Ergänzung der Beschwerdeschrift vom 15. Mai 1987 ein. X. erneuerte darin die in jener Beschwerde gestellten Anträge. Angesichts der inzwischen vollzogenen Verwertung des Pfandgegenstandes stellte er ferner neu den Antrag, der Steigerungszuschlag sei aufzuheben.
Die Eingabe vom 23. Mai 1987 wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde (Obergericht) als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt; am 2. Juli 1987 erkannte jene, dass die Beschwerde abgewiesen werde, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos sei.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit den Anträgen, die Entscheide der beiden kantonalen Aufsichtsbehörden (vom 19. Mai und 2. Juli 1987) seien aufzuheben und die Sache sei alsdann zu neuer Beurteilung an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekurrent beanstandet hauptsächlich, dass seine bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichte, ausdrücklich als Ergänzung der Beschwerde vom 15. Mai 1987 bezeichnete Rechtsschrift vom 23. Mai 1987 vom Obergericht als Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums Z. vom 19. Mai 1987 behandelt wurde; es sei ihm dadurch in einer die
Art. 17 ff. SchKG
verletzenden Weise der Instanzenzug verkürzt worden.
Weshalb sie die (an das Gerichtspräsidium Z. gerichtete) Eingabe des Rekurrenten vom 23. Mai 1987 als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt hat, legt die Vorinstanz nicht dar. In der Sache selbst führt sie aus, die untere Aufsichtsbehörde sei zu Recht auf die bereits in der Beschwerde vom 15. Mai 1987 gestellten Anträge betreffend
BGE 113 III 113 S. 115
Lastenbereinigung bzw. Änderung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen nicht eingetreten, so dass die Eingabe vom 23. Mai 1987 in diesem Punkt unbegründet sei. Das vom Rekurrenten ebenfalls erneuerte Begehren um Absetzung der auf den 20. Mai 1987 anberaumten Versteigerung erklärte sie unter Hinweis auf die inzwischen durchgeführte Verwertung als gegenstandslos. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass das vom Rekurrenten angesichts der veränderten Situation neu gestellte Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht Gegenstand des (mit dem Entscheid vom 19. Mai 1987 abgeschlossenen) Verfahrens vor der unteren Aufsichtsbehörde gebildet habe und dass deshalb darauf nicht einzutreten sei. Sie hat allerdings erwogen, ob sie die Eingabe zur Beurteilung dieses Antrags an die untere Aufsichtsbehörde zu überweisen habe, gelangte jedoch zur Ansicht, es könne davon abgesehen werden, weil das Begehren (aus den von ihr näher dargelegten Gründen) offensichtlich unbegründet sei. Ob die Vorinstanz auf das Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht eingetreten ist, oder ob sie dieses letztlich doch materiell behandelt und abgewiesen hat, ist nicht klar. Diese Unklarheit ist indessen ohne Belang, da das Vorgehen der Vorinstanz in beiden Fällen gegen Bundesrecht verstiess:
Art. 13 SchKG
bestimmt, dass die Kantone zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen haben (Abs. 1) und dass sie überdies für einen oder mehrere Kreise untere Aufsichtsbehörden bestellen können (Abs. 2). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen somit nicht zwingend ein zweistufiges Beschwerdeverfahren vor. Soweit in einem Kanton - wie hier - zwei Instanzen vorgesehen sind, ist jedoch der Instanzenzug von Bundesrechts wegen einzuhalten. Das ergibt sich aus den
Art. 17 und 18 SchKG
, wonach bei der "Aufsichtsbehörde" Beschwerde geführt (Art. 17 Abs. 1) und deren Entscheid binnen zehn Tagen an die "kantonale Aufsichtsbehörde" weitergezogen werden kann (Art. 18 Abs. 1). Ausserdem schreibt
Art. 75 Abs. 2 OG
vor, dass eine Beschwerde, die bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht worden ist, von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten ist (wobei der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Instanz als Zeitpunkt der Beschwerdeführung gilt). Eine direkte Anrufung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist demnach nicht zulässig (JAEGER, N. 5 zu
Art. 18 SchKG
). Dass die Vorinstanz von einer Überweisung absah, ist
BGE 113 III 113 S. 116
um so stossender, als der Rekurrent die Eingabe bei der richtigen Instanz ... eingereicht hatte.
In Gutheissung des Rekurses ist der angefochtene Entscheid demnach aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Eingabe vom 23. Mai 1987 zur Beurteilung an das Gerichtspräsidium Z. zu überweisen... | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
56e0edc9-0836-4457-83b1-44a53bce07fa | Urteilskopf
116 II 512
93. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. August 1990 i.S. C. SA gegen A. (Berufung) | Regeste
Abtretung der Miete; Solidarität. Unmöglichkeit der Vertragserfüllung. Kündigung aus wichtigem Grund.
Die Schliessung des Mietlokals, um polizeilichen Auflagen zu entgehen, bewirkt weder eine Unmöglichkeit im Sinne von
Art. 119 Abs. 2 OR
noch eine Befreiung des alten Mieters, der sich für die Vertragserfüllung einer Hilfsperson bedient, nach
Art. 146 OR
(E. 2).
Nach Abtretung der Miete steht die Berufung auf einen wichtigen Grund (
Art. 269 OR
) ausschliesslich dem neuen Mieter zu (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 512
BGE 116 II 512 S. 512
A.-
Mit Vertrag vom 18. Juni 1979 mietete A. von der F. SA einen Spielsalon mit Alkoholausschank im Restaurant D. in B. Der Mietzins wurde ab 1. April 1983 mit monatlich Fr. 6'400.-- zuzüglich Fr. 800.-- für die Nutzung des Wirtschaftspatents vereinbart. Zusätzlich gestattete die Vermieterin dem Mieter gegen ein jährliches Entgelt von Fr. 7'000.-- das Anbringen einer Leuchtreklame an der Hausfassade.
BGE 116 II 512 S. 513
Am 25. Juli 1984 teilte A. der F. SA mit, er beabsichtige den Spielsalon zu veräussern und offeriere ihn zum Kauf. Die F. SA lehnte das Kaufsangebot ab, liess A. aber wissen, sie habe gegen eine Veräusserung an einen geeigneten Unternehmer nichts einzuwenden, sofern er selbst bis zum Mietende für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen weiterhafte. Mit Schreiben vom 26. März 1985 gab sie sodann ihr Einverständnis, dass E. in den Mietvertrag eintrete, allerdings unter der von ihr wiederholten Bedingung, dass der Beklagte weiterhin für die Erfüllung des Vertrages hafte. In der Folge wurde der Spielsalon durch die von E. vertretene Z. AG weitergeführt. Diese erfüllte die Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag bis Juli 1985.
Gegen Ende 1985 wurde der Spielsalon zunehmend von Drogensüchtigen und -händlern frequentiert. Die F. SA wurde polizeilich aufgefordert, für Abhilfe zu sorgen, andernfalls mit einer Schliessung des Spielsalons oder einem Patententzug zu rechnen sei. Die Z. AG ihrerseits erklärte sich nicht bereit, in bauliche oder Überwachungsmassnahmen zu investieren, sondern wies darauf hin, eine Schliessung des Spielsalons käme billiger zu stehen. Ende Februar 1986 wurde der Betrieb eingestellt. Am 7. März 1986 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet und am 13. Mai 1986 mangels Aktiven wieder eingestellt.
B.-
Mit Klage vom 9. März 1987 belangte die F. SA A. auf die Mietzinse des Jahres 1986 im Betrage von Fr. 93'400.-- nebst Zins. Der Beklagte anerkannte einen Teilbetrag von Fr. 15'567.-- im Umfang der Mietzinse der Monate Januar und Februar 1986 und schloss im übrigen auf Abweisung der Klage. Das Bezirksgericht Zürich hiess am 1. Oktober 1987 die Klage vollumfänglich gut. Eine dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 31. März 1989 ab.
Mit Beschluss vom 30. April 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ab.
C.-
Mit eidgenössischer Berufung verlangt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 116 II 512 S. 514
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte macht geltend, mit der Schliessung des Spielsalons sei die Vertragserfüllung durch die Vermieterin unmöglich geworden und seine Zinsverpflichtung daher nach
Art. 119 Abs. 2 OR
untergegangen. Davon kann keine Rede sein. Die Z. AG schloss den Spielsalon nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) aus freiem Willensentschluss, namentlich um den für einen den polizeilichen Anforderungen genügenden Betrieb erforderlichen Investitionen zu entgehen. Darin liegt von vornherein keine Unmöglichkeit im Sinne der angerufenen Gesetzesbestimmung (
BGE 111 II 354
E. a). Namentlich lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen, die polizeilichen Anforderungen an einen ordnungsgemässen Betrieb hätten dem Mieter ein unzumutbares Opfer auferlegt (
BGE 57 II 534
). Die Benutzung des Mietobjektes als Spielsalon war damit weiterhin möglich.
Ebensowenig befreite die Betriebsschliessung durch die Z. AG den Beklagten nach
Art. 146 OR
von seiner Haftung, denn diese Bestimmung gilt nur, soweit nichts anderes vereinbart ist. Dabei kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Fall geht sie darauf zurück, dass der Beklagte seinen Betrieb veräusserte und die Erfüllung des Mietvertrages der Erwerberin überband, sich somit dieser für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch aber konnte er sich seinen Verpflichtungen - ohne Entlassung aus der Schuldpflicht durch die Gläubigerin nach
Art. 176 OR
- ebensowenig entschlagen wie irgendein Schuldner, der sich für die Erfüllung einer Hilfsperson bedient. Nach den Grundsätzen von
Art. 101 OR
, welche auch im Solidarschuldverhältnis der hier gegebenen Art gelten, wurde der Beklagte mithin durch das Verhalten seiner Rechtsnachfolgerin nicht entlastet, sondern hat vielmehr dafür wie für ein eigenes einzustehen (
BGE 82 II 533
E. 5). Andernfalls bliebe die vertraglich vereinbarte Haftung des Altmieters für den Mietzins toter Buchstabe.
Damit erledigt sich auch die Einrede der clausula rebus sic stantibus, welche der Beklagte unter Berufung auf die Betriebsschliessung und damit auf ein Verhalten seiner Rechtsnachfolgerin erhebt.
3.
Der Beklagte macht weiter geltend, der Vermieterin nach erfolgter Betriebsschliessung den Rücktritt vom Vertrag erklärt zu
BGE 116 II 512 S. 515
haben, was als ausserordentliche Kündigung des Vertrages gemäss
Art. 269 OR
zu gelten habe. Dabei übersieht er, dass er sich im Falle der Mietabtretung wie der Vertragsübernahme seiner Rechte aus dem Mietverhältnis begeben hat, darunter auch der Gestaltungsrechte auf Beendigung des Mietverhältnisses (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 343 bei Fn. 9 und S. 346 bei Fn. 37; SCHMID, N 23 zu
Art. 264 OR
). Es standen ihm danach keine Mieterrechte mehr zu; die Befugnis, unter gegebenen Voraussetzungen einseitig die Vertragsauflösung zu erklären, war ausschliesslich auf die Z. AG übergegangen (SCHMID, N 27 zu
Art. 264 OR
; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 152, Rz. 1169), wie dies bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Damit kann auch die Frage offenbleiben, ob die polizeiliche Forderung nach einem ordnungsgemässen Betrieb des Spielsalons überhaupt einen wichtigen Grund im Sinne der angerufenen Bestimmung hätte abgeben können. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
56e131f4-cade-4915-91d7-757c69444230 | Urteilskopf
112 II 362
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1986 i.S. X. & Co. AG gegen Y. (Berufung) | Regeste
Markenschutz, unlauterer Wettbewerb.
1.
Art. 6 Abs. 1 MSchG
. Unterscheidbarkeit der Marke "ESCOLINO" von dem markenmässig gebrauchten Zeichen "SECCOLINO" trotz Bezeichnung gleichartiger Waren (Wäschetrockner) bejaht; Massgeblichkeit des Gesamteindrucks beim kaufenden Publikum (E. 2).
2. Markenrechtlich erlaubtes Verhalten stellt grundsätzlich keinen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift von
Art. 1 UWG
dar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 112 II 362 S. 362
A.-
Die X. & Co. AG hinterlegte am 22. September 1983 unter Nr. 327 116 die Marke "ESCOLINO" für Elektrohaushaltgeräte wie Wäschetrockenschränke und Wäschetrockner. Sie stellt letztere unter der erwähnten Marke in verschiedenen Ausführungen her. Ein solches Gerät wurde Y. anlässlich einer Fachmesse für "Altbaumodernisierung" in Luzern in Konsignation gegeben. Seit
BGE 112 II 362 S. 363
1982 oder 1983 bietet Y. in der Schweiz einen Wäschetrockner unter der Bezeichnung "SECCOLINO" an.
B.-
Die X. & Co. AG klagte am 22. April 1985 gegen Y. beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass der Beklagte ihre Rechte an der CH-Marke 327 116 verletze und unlauteren Wettbewerb begehe, indem er für seine Wäschetrockner die Bezeichnung "SECCOLINO" verwende und damit Werbung betreibe (Rechtsbegehren Ziffer 1); ferner verlangte die Klägerin, dem Beklagten jeden weiteren Gebrauch der Bezeichnung unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren Ziffer 2), diesen zu Schadenersatz zu verurteilen (Rechtsbegehren Ziffer 3) und die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs auf Kosten des Beklagten zu ermächtigen (Rechtsbegehren Ziffer 4). Mit Urteil vom 5. Mai 1986 wies das Obergericht die Klage ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, Ziffern 1 und 2 des Klagebegehrens gutzuheissen und den Prozess zur Neuentscheidung über Ziffern 3 und 4 des Klagebegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, "SECCOLINO" sei eine gemeinfreie Sachbezeichnung, deren Verwendung weder unlauteren Wettbewerb noch eine Markenrechtsverletzung darstelle. Dem hält die Klägerin entgegen, "SECCOLINO" sei keine Sachangabe des Gemeinguts; selbst wenn die Bestandteile "secco" und "lino" beschreibend wären, läge in deren Verbindung eine unlautere Handlung im Sinne des UWG, sei doch die Kombination erkennbar nur deshalb gewählt worden, um zu einer Bezeichnung zu kommen, die mit der Marke "ESCOLINO" verwechselt werden könne.
2.
Der Beklagte hat das Zeichen "SECCOLINO" nicht als Marke eintragen lassen. Das schliesst indes eine Verletzung von älteren Drittrechten nicht aus, wenn das Zeichen wie im vorliegenden Fall tatsächlich wie eine Marke gebraucht worden ist. Nicht streitig ist die Gleichartigkeit der mit "ESCOLINO" und "SECCOLINO" bezeichneten Waren. Das zweite Zeichen ist trotzdem zulässig, wenn es sich durch wesentliche Merkmale von der Marke
BGE 112 II 362 S. 364
der Klägerin unterscheidet (
Art. 6 Abs. 1 MSchG
). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die streitigen Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (
BGE 102 II 125
E. 2,
BGE 101 II 291
f. je mit Hinweisen).
Zwar ist der Wortbestandteil "lino" bei beiden Zeichen identisch. Er hinterlässt jedoch nur einen schwachen Eindruck, da die Endung "lino" häufig vorkommt und schon nach allgemeinem Empfinden keine besondere Kennzeichnungskraft besitzt. Demnach kommt es darauf an, ob sich die wesentlichen Bestandteile "esco" und "secco" hinreichend voneinander unterscheiden. Das ist ohne weiteres zu bejahen. Sowohl der Wortklang als auch das Schriftbild schliessen beim Publikum die Verwechslungsgefahr, der
Art. 6 Abs. 1 MSchG
begegnen soll, aus. Dazu kommt, dass der Ausdruck "secco" im Italienischen "trocken" bedeutet, was auch in weiten Kreisen der anderen Sprachgebiete bekannt sein dürfte. Demgegenüber ruft der Ausdruck "esco" keinerlei Gedankenverbindung mit der Bedeutung "trocken" hervor; Italienisch sprechende Personen werden allenfalls an das Verb "uscire" (1. Person Singular Präsens) denken.
Hält somit das Zeichen "SECCOLINO" markenrechtlich vor dem Ausdruck "ESCOLINO" stand, werden die Ausführungen der Klägerin gegen den vom Obergericht angenommenen Gemeingutscharakter von "SECCOLINO" gegenstandslos. Ebensowenig braucht der auch im Berufungsverfahren vom Beklagten erhobene Einwand geprüft zu werden, die ältere Marke "ESKOLINE" habe die Nichtigkeit der klägerischen Marke zur Folge.
3.
Lässt sich die Verwendung des Ausdrucks "SECCOLINO" für das Trockengerät des Beklagten mangels Verwechselbarkeit mit der Spezialvorschrift von
Art. 6 Abs. 1 MSchG
vereinbaren, so kann darin grundsätzlich auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift des
Art. 1 UWG
liegen, da nicht auf dem Umweg über das UWG als widerrechtlich bezeichnet werden darf, was nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (
BGE 104 II 332
E. 5a). Das gälte grundsätzlich selbst dann, wenn man den Ausdruck "SECCOLINO" als verwechselbare Sachbezeichnung betrachten würde (
BGE 80 II 174
E. 1a). Nur ganz besondere Umstände könnten ein spezialrechtlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich im Sinne von
Art. 1 UWG
erscheinen lassen (
BGE 104 II 334
E. 5b, vgl.
BGE 112 II 362 S. 365
BGE 90 II 54
/58 E. 4-6). Solche Umstände gehen aus den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht hervor. Der dem Beklagten vorgeworfene Beweggrund für die Wahl der Kombination ist eine unbewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1986 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.