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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
507620f5-5a2a-440c-a30a-58470b80f5d8 | Urteilskopf
101 Ib 387
67. Arrêt du 3 octobre 1975 en la cause Société anonyme D. contre Commission de recours en matière foncière du canton de Vaud | Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; beherrschende finanzielle Beteiligung.
Prüfung der Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 21. Dezember 1973. Art. 5 Abs. 1 stellt nur eine relative Vermutung auf (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3). Bei der Anwendung von Art. 3 lit. c BB können Möglichkeiten der indirekten Beherrschung in Betracht gezogen werden (Erw. 4). Wendet die Behörde Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung an, so hat sie nicht nur die Höhe des Kredits im Verhältnis zum Kapital zu würdigen, sondern auch abzuklären, ob nach den Umständen, unter denen der Kredit gewährt worden ist, angenommen werden kann, dass der Erwerber wahrscheinlich vom Gläubiger mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland abhängt (Erw. 6). Untersuchungspflicht der Behörden (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 101 Ib 387 S. 388
Le 27 mai 1974, la société anonyme D., dont le siège est à Lausanne, a demandé à la Commission foncière vaudoise de constater qu'elle n'est pas assujettie à la procédure d'autorisation prévue par l'arrêté fédéral du 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger pour l'achat de droits de copropriété par étages sur cinq places de garage dans les sous-sols d'un immeuble ainsi que pour l'acquisition de droits de servitude sur deux places de parc.
Le 3 juillet 1974, la Commission foncière vaudoise a rejeté la requête. En fait, elle a constaté que, selon le bilan intermédiaire de la société D. au 31 mars 1974, une société ayant son siège à Luxembourg, M. S.A., a fait une avance de fonds à la requérante pour un montant de 2'675'000 fr. suisses. Par rapport à son capital social, qui est de 500'000 fr., la société D. a donc obtenu d'une société ayant son siège à l'étranger un crédit considérable au sens de l'art. 5 al. 2 lit. a de l'ordonnance du 21 décembre 1973. Dès lors, étant ainsi vraisemblablement
BGE 101 Ib 387 S. 389
soumise à une influence étrangère prépondérante, la société requérante est assujettie à la procédure d'autorisation en vertu de l'art. 3 lit. c AF et il n'est pas nécessaire de vérifier si toutes les actions de la société D. sont bien en mains de X., citoyen suisse, comme il l'a affirmé sans le prouver.
Statuant sur recours, la Commission cantonale de recours en matière foncière a admis, sur la base de nouvelles pièces déposées par la société D., que la totalité du capital social de la requérante appartient à un citoyen suisse, X. Cependant, s'estimant liée par la disposition de l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance du 21 décembre 1973, la Commission de recours, par décision du 27 mars 1975, a confirmé la décision de la Commission foncière vaudoise et rejeté le recours.
La société D. a formé contre cette décision un recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 1er de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, des 23 mars 1961 et 21 mars 1973 (ci-après: l'AF du 23 mars 1961), l'acquisition d'immeubles par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger est subordonnée à l'assentiment de l'autorité cantonale compétente. Les art. 2 et 3 définissent les notions d'"acquisition" et de "personnes à l'étranger". Aux termes de l'art. 3 lettre c, les personnes morales qui ont leur siège en Suisse, mais auxquelles des personnes n'ayant pas leur domicile ou leur siège dans ce pays participent financièrement dans une mesure prépondérante, sont considérées comme des personnes ayant leur siège à l'étranger.
L'AF du 23 mars 1961 ne définissant pas la notion de "participation financière prépondérante", il appartenait au Conseil fédéral de le faire; il lui incombe en effet, aux termes de l'art. 34 de l'AF du 23 mars 1961, d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires. L'art. 5 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, du 21 décembre 1973, a donc précisé cette notion. C'est en se fondant sur l'al. 2 lettre a de cette disposition que l'autorité cantonale de recours a confirmé en l'espèce l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation. Dans son recours de droit administratif, la société D. conteste qu'il y ait dans
BGE 101 Ib 387 S. 390
son cas participation financière prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961 et soutient en droit que l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 va au-delà d'une simple norme d'exécution nécessaire à l'application de la disposition précitée.
2.
Selon la jurisprudence, l'art. 34 de l'AF du 23 mars 1961 autorise le Conseil fédéral à édicter les dispositions d'exécution précisant l'interprétation des règles légales. En revanche, il ne lui donne pas le pouvoir de déroger à la loi. Le Tribunal fédéral examine librement la conformité à la loi des dispositions de l'ordonnance (RO 99 I 62). Leur légalité doit être admise si ces dispositions reposent sur une interprétation convaincante du texte légal; elle ne peut l'être si elles soumettent des actes de droit privé à une autorisation de droit public que l'AF du 23 mars 1961 n'aurait pas prévue. Lorsqu'elle est imposée par une simple règle d'exécution, l'exigence de l'autorisation constitue une restriction inadmissible si la norme qui l'établit n'a pas un fondement légal sûr, alors même que, du point de vue constitutionnel, l'augmentation des restrictions apportées à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger apparaît justifiée par des motifs d'intérêt public (arrêt du 29 mai 1975 en la cause Fareast Knitwear Sales Ltd, consid. 3a).
3.
Selon l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger sont réputées participer financièrement dans une mesure prépondérante à des personnes qui ont leur siège en Suisse lorsque leur participation dépasse le tiers du capital social. La détention d'une part importante des actions ou des voix est considérée comme le moyen classique et juridiquement le plus sûr de s'assurer le contrôle d'une société (cf. SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, Einleitung, n. 153 ss; GEORGES CAPITAINE, Le statut des sociétés holdings en Suisse, RDS 62/1943, p. 18a et 19a; WERNER VON STEIGER, Die Rechtsverhältnisse der Holdingsgesellschaften in der Schweiz, RDS 62/1943, p. 289a ss) et c'est d'ailleurs le seul exemple de participation financière prépondérante cité par le Conseil fédéral dans son Message du 15 novembre 1960 (FF 1960 II 1273). Dans son arrêt Fareast Knitwear Sales Ltd, du 29 mai 1975, le Tribunal fédéral a admis que la détention de plus d'un tiers du capital de la société par des personnes domiciliées ou ayant leur siège à
BGE 101 Ib 387 S. 391
l'étranger laisse présumer l'existence d'une participation financière prépondérante. Il a toutefois considéré qu'il ne s'agit là que d'une présomption relative; même si des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger détiennent plus d'un tiers du capital-actions d'une société ayant son siège en Suisse, il est encore possible de démontrer qu'en raison des circonstances, la participation étrangère n'est en réalité pas prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961.
4.
a) L'expérience des affaires montre cependant que la participation au capital social n'est pas le seul moyen de s'assurer le contrôle d'une société; il en est d'autres, dont l'efficacité est assez généralement reconnue sur le plan économique, sinon juridique (voir par exemple dans le domaine cartellaire, PHILIPP FRANKENBERG, Die konzernmässige Abhängigkeit, thèse Zurich 1937, p. 75 ss). Ainsi, par la conclusion de contrats (d'exclusivité, de licence, par exemple), un tiers peut parfois exercer une influence prépondérante sur les activités d'une société industrielle et s'assurer, de manière indirecte, le contrôle de cette société; il peut en être de même, s'agissant d'une société immobilière, dans le cas de l'octroi de crédits importants ou de la conclusion d'un contrat de bail pour une longue durée. Dès lors, l'absence d'allusion à ces procédés indirects dans les travaux préparatoires de l'AF du 23 mars 1961 n'est pas déterminante en ce qui concerne l'interprétation de la notion de participation financière prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c; elle ne permet pas de déduire de ce silence une volonté délibérée du législateur d'exclure ces procédés indirects de contrôle du champ d'application de cette disposition.
b) L'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1961 - abrogée par celle du 21 décembre 1973 - prescrivait qu'en l'absence d'une participation atteignant le cinquante pour cent du capital, une participation financière prépondérante devait néanmoins être admise lorsque des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger exerçaient vraisemblablement d'une autre manière une influence financière prépondérante. Le Tribunal fédéral a admis qu'en édictant cette disposition, le Conseil fédéral n'avait pas outrepassé les pouvoirs que lui conférait l'art. 20 de l'AF du 23 mars 1961 (devenu depuis lors l'art. 34). Il était en particulier admissible de considérer qu'il y a participation étrangère prépondérante déjà lorsqu'elle apparaît
BGE 101 Ib 387 S. 392
seulement vraisemblable; exiger la preuve stricte d'une telle participation ouvrirait toute grande la porte aux possibilités d'éluder les dispositions de la loi (arrêt du 21 septembre 1973 en la cause Fortuna AG, et du 10 novembre 1972 en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, consid. 3 publié in ZBGB 55/1974, p. 49).
L'application de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1961 paraît avoir été retenue dans deux hypothèses relativement différentes. La première est celle d'une disproportion manifeste entre les fonds propres de la société ayant son siège en Suisse et qui entend acquérir un immeuble, d'une part, et les fonds nécessaires à l'acquisition de l'immeuble ainsi qu'à la construction et à l'exploitation des bâtiments prévus, d'autre part. Dans ce cas, la société doit se procurer les fonds nécessaires auprès de tiers, de telle sorte que la question de la provenance de ces moyens financiers se pose dans le cadre de l'AF du 23 mars 1961 (arrêt du 10 novembre 1972 en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, consid. 4, publié in ZBGB 55/1974, p. 50 ss).
Dans la seconde hypothèse, la personne ayant son siège en Suisse a contracté un ou plusieurs emprunts importants auprès de personnes domiciliées à l'étranger non pas directement dans le but de se procurer les fonds nécessaires à l'acquisition d'un immeuble, mais afin d'assurer le financement général de ses activités statutaires. Il s'agit alors de savoir si le simple fait d'accorder un crédit important est de nature, dans le cours normal des choses, à assurer au prêteur le contrôle de la société. Ni la jurisprudence, ni la doctrine ne semblent l'avoir admis. Dans un arrêt du 6 septembre 1962, le Tribunal fédéral a certes considéré que si les prêteurs sont des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, on pourra soupçonner à juste titre que le prêt qui est fait à la faillie est une opération destinée à éluder l'obligation de se procurer une autorisation et partant nulle en vertu de l'art. 11 de l'AF du 23 mars 1961 (RO 88 III 90 ss consid. 7); mais, dans cette affaire, il s'était référé à l'art. 2 lettre b de l'arrêté, disposition que l'autorité compétente a finalement déclarée inapplicable (cf. RO 89 III 78 ss), et non à l'art. 3 lettre c; en outre, les circonstances particulières dans lesquelles le prêt avait été accordé ont certainement joué un rôle important, comme dans une autre affaire qui a été jugée par la Commission
BGE 101 Ib 387 S. 393
cantonale zurichoise (voir cette décision du 20 août 1964, consid. 3 in ZBGB 47/1966, p. 9 ss). A l'avis de la doctrine, "une société immobilière dont le capital-actions appartient à des personnes domiciliées en Suisse ne se soumet point à une telle "influence financière prépondérante" du seul fait qu'elle emprunte (en général contre garanties hypothécaires) de personnes domiciliées à l'étranger des fonds importants qui représentent habituellement un multiple du capital social; il faut en outre que le créancier s'assure, d'une manière ou d'une autre, un droit de contrôle sur les affaires de la société" (voir CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, RDAF 1965 p. 173; voir aussi HEINZ SCHWEIZER, Die Voraussetzungen für die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland gemäss Bundesbeschluss vom 23. März 1961, ZBl 63/1962, p. 35).
5.
A l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, le Conseil fédéral a défini, de manière plus précise qu'il ne l'avait fait dans son ordonnance du 30 mai 1961, la notion de participation financière prépondérante; il s'est en particulier prononcé sur les conditions dans lesquelles une telle participation doit être admise malgré l'absence de toute participation étrangère au capital de la société ou d'une participation supérieure au tiers de celui-ci. Selon cette disposition, il y a lieu d'admettre une participation financière prépondérante lorsque l'acquéreur dépend vraisemblablement d'une autre manière de personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger. Tel est le cas notamment si, d'après la liste des bailleurs de fonds, des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger accordent des crédits considérables par rapport au capital (art. 5 al. 2 lettre a). Il en est de même lorsque l'acquéreur dépend de personnes domiciliées ou ayant leur siège en Suisse, mais qui seraient considérées, en tant qu'acquéreurs, comme agissant à titre fiduciaire (art. 5 al. 2 lettre b). Enfin, une participation financière prépondérante doit également être admise lorsque d'autres personnes ayant leur domicile ou leur siège en Suisse, au sujet desquelles on ne peut exclure avec certitude un financement direct ou indirect par des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger, participent au capital pour plus d'un tiers ou accordent des crédits considérables par rapport à leur participation ou au capital (art. 5 al. 2 lettre c).
BGE 101 Ib 387 S. 394
En l'espèce, l'autorité cantonale a fait application de l'art. 5 al. 2 lettre a. La recourante soutient que cette disposition ne se borne pas à interpréter, préciser, voire compléter l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961, mais qu'elle en élargit la portée jusqu'à dénaturer la volonté du législateur. En retenant comme critère déterminant le rapport entre le montant du crédit accordé et celui du capital, au lieu de prendre en considération la relation entre ce crédit et le total du bilan, le Conseil fédéral aurait outrepassé les pouvoirs que le législateur lui a conférés.
L'autorité cantonale a confirmé in casu l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation en se fondant exclusivement sur l'importance, par rapport à son capital, du crédit octroyé par une société ayant son siège à l'étranger. Elle a certes reconnu que "s'agissant d'une notion complexe et difficile à cerner, telle que la participation financière dans une mesure prépondérante, on peut sans doute discuter de l'opportunité du critère choisi, et qu'il n'est pas exclu qu'en règle générale la proportion de la participation étrangère par rapport au bilan soit un critère préférable à celui de la proportion par rapport au capital". Mais elle a jugé qu'elle ne pouvait faire abstraction de l'art. 5 al. 2 lettre a, le montant du crédit accordé par la société étrangère étant supérieur au quintuple du capital social. La doctrine paraît écarter le critère tiré de la proportion du crédit par rapport au capital, en relevant que "le fait que les dettes d'une société immobilière envers des personnes domiciliées à l'étranger excédent le sextuple du capital-actions et des réserves apparentes de la société emprunteuse ne signifie pas encore que celle-ci soit soumise à une influence financière prépondérante de ces personnes" (cf. CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, Deuxième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève, 1963, p. 119; du même auteur, op.cit., RDAF 1965 p. 173; HEINZ SCHWEIZER, op.cit., ZBl 63/1962, p. 35); elle n'a toutefois pas précisé le critère qu'il conviendrait alors de retenir. La Division fédérale de la justice, qui conteste le bien-fondé des opinions doctrinales rapportées ci-dessus, admet toutefois que "lorsqu'une société est endettée, le créancier peut, vu sa position de force et selon la situation financière de la société, influer de manière décisive sur le sort de celle-ci en la menaçant, au besoin, de
BGE 101 Ib 387 S. 395
retirer ses capitaux". Ainsi, en se référant aux notions d'endettement et de situation financière de la société, elle souligne elle-même que la proportion du crédit par rapport au capital n'est pas le seul élément déterminant.
La recourante et l'autorité cantonale donnent de l'art. 5 al. 2 lettre a la même interprétation. Elles considèrent toutes deux que cette disposition doit être comprise en ce sens qu'il suffit qu'un crédit soit important par rapport au capital pour qu'il soit "considérable". Mais cette interprétation, qui paraît également être celle de la doctrine, n'est pas la seule possible. Il faut au contraire admettre que le sens du terme "considérable" ne peut être compris qu'en fonction des art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961 et de la règle générale de l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance. La première de ces dispositions exige que la participation financière soit prépondérante, et le Conseil fédéral n'a certainement pas outrepassé ses pouvoirs en édictant l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance, selon lequel une participation est prépondérante lorsque l'acquéreur dépend vraisemblablement d'une personne domiciliée à l'étranger. L'art. 5 al. 2 lettre a ne constituant qu'un exemple d'une telle dépendance, il convient dès lors d'admettre qu'un crédit est "considérable" par rapport au capital lorsqu'il est d'une importance telle que l'acquéreur dépend vraisemblablement du créancier étranger. Appliquant l'art. 5 al. 2 lettre a, l'autorité chargée de se prononcer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation doit ainsi examiner tant l'importance du crédit par rapport au capital que les circonstances dans lesquelles ce crédit a été octroyé, en recherchant si celles-ci permettent de penser que l'acquéreur dépend vraisemblablement du créancier ayant son domicile ou son siège à l'étranger. A cet égard, elle devra notamment tenir compte de la situation financière de la société.
Si l'on s'en tient à cette interprétation de l'art. 5 al. 2 lettre a, il faut alors admettre qu'en édictant cette disposition, le Conseil fédéral a respecté le principe de la légalité.
6.
Selon l'art. 23 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, les autorités doivent d'office élucider les faits. Elles ne peuvent se baser que sur des allégations qu'elles ont vérifiées et dont elles ont, le cas échéant, administré les preuves. Elles ont donc une obligation propre de s'informer. Elles n'y satisfont pas lorsqu'elles ne procèdent pas à une administration des preuves
BGE 101 Ib 387 S. 396
réelle et conforme aux dispositions légales. Une telle violation entraîne l'annulation de la décision (RO 100 Ib 360).
Ni l'AF du 23 mars 1961, ni l'ordonnance du 21 décembre 1973 ne contiennent d'autres précisions sur la procédure à suivre pour dire si une société ayant son siège en Suisse est soumise à l'influence prépondérante de personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger. Selon la jurisprudence, les autorités doivent faire en sorte de pouvoir répondre à cette question, même si cela implique de grands efforts et conduit à la constatation de faits qui ne sont pas toujours absolument certains; elles ne peuvent se contenter d'enregistrer les déclarations des dirigeants de la société (RO 100 Ib 358 ss, consid. 1). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la recourante est une société ayant son siège en Suisse et dont l'actionnaire, de nationalité suisse, est domicilié dans ce pays. Elle a donc exclu à juste titre l'application in casu de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 21 décembre 1973.
Jusqu'en juillet 1975, la recourante disposait d'un capital social de 500'000 fr. Au bilan intermédiaire établi à la date du 31 mars 1974 figuraient également des réserves pour un montant d'environ 150'000 fr. Il convient donc d'admettre que la société D. dispose des fonds propres nécessaires à l'acquisition des droits de copropriété par étages sur cinq places de garage et de droits de servitude sur deux places de parc.
Il résulte toutefois du bilan intermédiaire précité que la société holding M., ayant son siège à Luxembourg, a accordé à la recourante un prêt de 2'675'000 fr. suisses, dont les modalités ne sont pas connues. Constatant que ce crédit était important par rapport au capital de la recourante, l'autorité cantonale, en se fondant sur l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance, a confirmé l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation. Ce faisant, elle ne s'est prononcée que sur l'importance du crédit, sans examiner si celle-ci est telle que ce prêt met vraisemblablement l'acquéreur dans la dépendance du créancier domicilié à l'étranger. L'autorité cantonale n'a donc pas procédé à une juste interprétation de la disposition précitée, et l'application qui en a été faite in casu ne saurait être protégée. Il y a donc lieu d'admettre le recours.
7.
Lorsqu'il annule une décision attaquée par la voie du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut soit
BGE 101 Ib 387 S. 397
statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une nouvelle administration des preuves (art. 105 al. 1, 113 et 95 OJ), soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, le renvoi à l'autorité cantonale se justifie; sur la base des éléments du dossier, la question litigieuse de l'assujettissement au régime de l'autorisation est en effet loin de pouvoir être tranchée.
a) Constatant la présence d'un crédit important par rapport au capital accordé par une société ayant son siège à l'étranger, l'autorité cantonale devra rechercher dans quelles circonstances ce prêt a été octroyé. Il lui incombe en particulier de se renseigner sur la situation financière de la recourante, sur le contrat de prêt conclu avec la société M., sur les relations personnelles qui peuvent exister entre les dirigeants de la société D. et ceux de la société M., comme aussi sur la composition du capital social de cette dernière société.
b) Il ressort par ailleurs du dossier que jusqu'en juillet 1975, X., promoteur immobilier, détenait la totalité des actions de la société S., soit les 1000 actions nominatives de Fr. 100.-- et les 400 actions au porteur de Fr. 1'000.--. Le 7 juillet 1975, l'assemblée générale des actionnaires de la société S., devenue X. holding S.A., a décidé de porter le capital social de 500'000 fr. à un million de francs, par l'émission de 5000 actions nominatives, entièrement libérées et privilégiées quant au droit de vote. Le titulaire de ces nouvelles actions pourra ainsi disposer non seulement de la moitié du capital, mais surtout d'une large majorité des voix à l'assemblée générale, puisqu'il détiendra 5000 sur les 6400 voix (art. 693 al. 1 CO).
Il appartiendra à l'autorité cantonale de vérifier que X. est bien le propriétaire des 5000 nouvelles actions; elle devra dire en particulier si ce fait peut être tenu pour établi par le procès-verbal authentique de l'assemblée générale du 7 juillet 1975, où il est mentionné que "pour simplifier les opérations, les 5000 nouvelles actions de Fr. 100.-- ont été toutes souscrites par le président X.".
Quoi qu'il en soit, l'autorité cantonale devra également s'assurer que X. ne détient pas à titre fiduciaire des actions de la société S., devenue X. holding S.A., et de la société M.; elle examinera en particulier si la société recourante ne doit pas être soumise au régime de l'autorisation en vertu des art. 2
BGE 101 Ib 387 S. 398
lettre e de l'AF du 23 mars 1961, 4 et 5 al 2 lettre b de l'ordonnance du 21 décembre 1973.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
50787518-6283-4ee6-b834-7d6c78a39478 | Urteilskopf
137 II 177
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Laube (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_514/2010 vom 16. Februar 2011 | Regeste
Art. 82 lit. c,
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
;
Art. 77 und 80 BPR
; Stimmrecht; Rechtsweg bei eidgenössischen Abstimmungen.
Der gesetzlich vorgegebene Rechtsweg zur Geltendmachung von Mängeln bei der Durchführung einer eidgenössischen Abstimmung - Beschwerde an die Kantonsregierung und Anfechtung dieses Entscheids mit Beschwerde ans Bundesgericht - ist trotz der E. 2.5.3 von
BGE 136 II 132
in jedem Fall einzuhalten, auch wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, die über die Zuständigkeit der Kantonsregierung hinausgehen. Eine direkte Beschwerde ans Bundesgericht ist ausgeschlossen (E. 1.2 und 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 137 II 177 S. 178
A.
Mit Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 18. Juni 2010 erklärte die Bundesversammlung die Ausschaffungsinitiative für gültig und beschloss, sie zusammen mit dem Gegenentwurf zur Abstimmung zu bringen (Bundesbeschluss vom 10. Juni 2010 über die Wegweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen der Bundesverfassung). Die auf den 28. November 2010 angesetzte Abstimmungsvorlage wurde den Stimmberechtigten mit Erläuterungen ("Bundesbüchlein") vom 1. September 2010 unterbreitet.
B.
Mit Beschwerde vom 5. November 2010 wegen Verletzung der politischen Rechte beantragt Thomas Laube, die Abstimmung vom 28. November 2010 vorsorglich abzusetzen (
Art. 104 BGG
) oder der Beschwerde eventuell aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (
Art. 103 Abs. 3 BGG
), wobei unverzüglich zu entscheiden sei, damit die Aussetzung der Abstimmung noch vollzogen werden könne. Falls die Abstimmung nicht ausgesetzt werde, seien die Abstimmungsresultate sowohl bezüglich der Ausschaffungsinitiative als auch des Gegenvorschlags für ungültig zu erklären. (...)
(...)
E.
Am 28. November 2010 nahmen Volk (1'398'360 zu 1'243'325 Stimmen) und Stände (17 1/2 zu 5 1/2 Ständestimmen; vorläufige amtliche Endergebnisse der Bundeskanzlei) die Initiative an; der Gegenvorschlag wurde abgelehnt.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Der Beschwerdeführer rügt, die freie Willensbildung der Stimmberechtigten sei beeinträchtigt, weil sie sowohl seitens der Bundesbehörden - etwa von den Spezialisten für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten oder vom Bundesamt für Justiz - als auch seitens der Bundesratsparteien unzureichend und falsch informiert worden seien. Die Abstimmung vom 28. November 2010 beruhe daher auf einer mangelhaften
BGE 137 II 177 S. 179
Willensbildung der Stimmberechtigten, weshalb ihre Durchführung mit
Art. 34 BV
nicht vereinbar sei. Falsche Informationen im Vorfeld einer Abstimmung können Gegenstand einer Beschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
wegen Verletzung des Stimmrechts bilden (vgl.
BGE 130 I 290
E. 3 und 5). Der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind dabei allerdings Akte von Bundesrat und Bundesversammlung (
Art. 189 Abs. 4 BV
). Soweit der Beschwerdeführer diesen beiden Organen vorwirft, die Willensbildung der Stimmbürger unzulässig beeinflusst zu haben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (nicht publ. E. 2.3).
1.2.1
Nach
Art. 82 lit. c BGG
beurteilt das Bundesgericht u.a. Beschwerden betreffend Volksabstimmungen. Nach der gesetzlichen Regelung wird es dabei allerdings nicht als erste Instanz tätig, sondern behandelt in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten nur Beschwerden gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und gegen Entscheide von Kantonsregierungen (
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
). Nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1)
kann gegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung erhoben werden (vgl. auch § 156 des Solothurner Gesetzes vom 22. September 1996 über die politischen Rechte).
Die Anfechtbarkeit von Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen von Volks- und Kantonsreferenden sowie von Volksinitiativen, über die Vorprüfung von Titeln und Formalien von Volksinitiativen sowie über die Aufnahme von Parteien ins Parteiregister (Art. 66 Abs. 1, Art. 67b, Art. 69 Abs. 1 und 2 und
Art. 76a BPR
) ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
1.2.2
Die Zuständigkeit der Kantonsregierungen als erste Beschwerdeinstanzen ist für Beanstandungen von kommunalen oder regionalen Sachverhalten sachgerecht. Diese können durch die mit der Durchführung der Abstimmung auf ihrem Territorium betraute und mit den lokalen Verhältnissen vertraute Kantonsregierung rasch beurteilt werden. Die Kantonsregierung kann allfällige Missstände - auch kraft ihrer aufsichtsrechtlichen Befugnisse - gegebenenfalls vor der Abstimmung beheben, sodass diese im betreffenden Kanton (doch noch) regulär durchgeführt werden kann. Unregelmässigkeiten, die keine kantonsübergreifende Auswirkungen haben, sind
BGE 137 II 177 S. 180
somit nach
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
mit Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung anzufechten, deren Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bei der Anfechtung von "innerkantonalen" Unregelmässigkeiten kann sich die Zuständigkeitsfrage daher nur insofern stellen, als unklar ist, ob der Stimmbürger immer an die Regierung seines Wohnsitzkantons gelangen muss, oder ob er auch bei der Regierung eines anderen Kantons Beschwerde führen kann, wenn er geltend macht, in diesem sei die Abstimmung mangelhaft durchgeführt worden. Das Bundesgericht hat diese Frage im Entscheid 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 aufgeworfen und offengelassen.
1.2.3
Einer eingehenden Prüfung bedarf die Frage, wie die Beschwerdeführung zu erfolgen hat, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche über die Zuständigkeit einer Kantonsregierung hinausgehen. Das ist etwa der Fall, wenn die Verschiebung oder Absetzung einer eidgenössischen Abstimmung verlangt wird, was offensichtlich nicht in der Kompetenz einer Kantonsregierung liegt. Ähnlich verhält es sich, wenn Eingriffe in den Abstimmungskampf beanstandet werden, die kantonsübergreifend wirken, weil sie von Bundesbehörden, eidgenössischen Parteien oder anderen schweizweit tätigen Personen oder Vereinigungen ausgehen oder durch nationale Medien verbreitet werden. Aus der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) in Verbindung mit der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechten (
Art. 34 BV
) ergibt sich, dass eine gerichtliche Überprüfung auch dann erfolgen muss, wenn Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind (vgl.
BGE 136 II 132
E. 2.5.2 S. 140).
Zu dieser Problematik hat sich das Bundesgericht in
BGE 136 II 132
E. 2.5.2 S. 140 geäussert: Es hatte über die Frage des Anspruchs auf Nachzählung eines knappen Abstimmungsresultats bei der Abstimmung über eine Vorlage betreffend die Einführung biometrischer Pässe zu befinden. Dabei legte es dar, dass Mängel, die im Rahmen einer an eine Kantonsregierung gerichteten Beschwerde (
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
) gerügt werden, unter Umständen nicht behoben werden können, soweit Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind. Abhilfe vermöge hier nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen. Für die Beurteilung des Rechtsmittels, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richte, komme letztlich
BGE 137 II 177 S. 181
einzig das Bundesgericht infrage (
BGE 136 II 132
E. 2.5.2 S. 140 am Ende). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von
Art. 77 BPR
alle die Verletzung des Stimmrechts betreffenden Beschwerden bei der Kantonsregierung zu erheben und dass solche Beschwerden innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt eingeschrieben einzureichen sind (
Art. 77 Abs. 2 BPR
). Das Bundesgericht überprüft in der Folge auf Beschwerde hin die Entscheide der Kantonsregierungen (
Art. 80 Abs. 1 BPR
i.V.m.
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
). Dieser Rechtsmittelzug gilt auch, soweit die angerufene Kantonsregierung für die Behandlung der vorgebrachten Belange nicht zuständig ist. Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht fällt mit Blick auf
Art. 77 BPR
trotz des in E. 2.5.3 von
BGE 136 II 132
gemachten Hinweises ausser Betracht. In einer gegen den Entscheid der Kantonsregierung gerichteten Beschwerde können dem Bundesgericht dann aber auch Fragen unterbreitet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte, sofern sie auf kantonaler Ebene bereits aufgeworfen wurden. Insoweit hat die Kantonsregierung einen formellen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie darf die Angelegenheit nicht formlos zuständigkeitshalber an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleiten. Andernfalls müsste der Beschwerdeführer regelmässig beim Bundesgericht und bei der Kantonsregierung gleichzeitig Beschwerde einlegen. Das würde zu Koordinationsproblemen und zu Rechtsunsicherheit führen (unerwünschte Gabelung des Rechtsweges). Nachdem der Entscheid der Kantonsregierung ergangen ist, kann sich der Rechtsuchende an das Bundesgericht wenden. Dabei kann er das Nichteintreten und den materiellen Gehalt des Kantonsregierungsentscheids mit Beschwerde anfechten (
Art. 80 Abs. 3 BPR
). Gleichzeitig kann er auch bereits im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestellte Fragen aufwerfen, welche die Kantonsregierung zuständigkeitshalber nicht materiell behandeln konnte, auch wenn er dazu bisher keine formellen Anträge gestellt hat.
1.3
Es ergibt sich, dass auf die Wahrung des Instanzenzugs gemäss
Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR
nicht verzichtet werden kann. Auf die Beschwerde kann somit gestützt auf
Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG
grundsätzlich nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in
BGE 136 II 132
E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 140 f. erscheint es jedoch verständlich, dass der Beschwerdeführer seine
BGE 137 II 177 S. 182
Stimmrechtsbeschwerde direkt beim Bundesgericht einreichte. Sie ist deshalb gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) ausnahmsweise materiell zu beurteilen. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50850cda-9972-4ed6-909d-5448da965bc9 | Urteilskopf
105 IV 87
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1979 i. S. N. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Aufschub des Strafvollzuges zwecks ambulanter Behandlung.
Der Strafaufschub ist begründet, wenn die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 105 IV 87 S. 88
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wird eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt und gleichzeitig die ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet, so kann der Richter entweder die ambulante Behandlung mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbinden (
BGE 100 IV 12
und 202) oder den Vollzug der Strafe gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aufschieben, damit die ambulante Behandlung vorweg durchgeführt werden kann (
BGE 101 IV 270
ff. und 357 E. 4). Die dritte denkbare Möglichkeit, die Behandlung erst nach der Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen zu lassen, dürfte aus praktischen Überlegungen höchstens bei kurzen Freiheitsstrafen in Betracht fallen und kann im vorliegenden Fall unberücksichtigt bleiben.
b) Der Kassationshof befasste sich schon wiederholt mit der Auslegung der Kann-Vorschrift in Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 (1. Satz). Er kam dabei vor allem gestützt auf die Entstehungsgeschichte und den französischen Gesetzestext zum Schluss, dass der sofortige Strafvollzug in Verbindung mit der ambulanten Behandlung die Regel bilden müsse und dass der Strafvollzug nur aufgeschoben werden soll, wenn der sofortige Vollzug den Erfolg der ambulanten Behandlung in Frage stellen würde (
BGE 100 IV 13
E. 1 und 202 E. 2). Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 101 IV 271
E. 1 bestätigt unter Hinweis darauf, dass die ambulante Behandlung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dazu missbraucht werden dürfe, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben; der Aufschub müsse aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend gerechtfertigt sein, was dann zutreffe, wenn sie vordringlich und mit dem Strafvollzug unvereinbar sei (ebenso
BGE 101 IV 358
).
c) Zu dieser Rechtsprechung, welche dem Strafvollzug den Vorrang einräumt und den Strafaufschub als besonders zu begründende Ausnahme betrachtet, gibt es kritische Äusserungen aus ärztlicher und juristischer Sicht:
aa) Der Psychiater R. VOSSEN weist in der SJZ 73 (1977), S. 133 ff. daraufhin, dass ambulante Behandlungsmassnahmen zum Teil nur in der Freiheit, in der normalen Umgebung, sinnvoll durchgeführt werden können (z.B. Alkoholvergällungskur, den Geschlechtstrieb hemmende medikamentöse Behandlung) und dass eine die Kooperationsbereitschaft des zu Behandelnden voraussetzende Therapie in der Strafvollzugsanstalt zur
BGE 105 IV 87 S. 89
Scheintherapie werde oder von Anfang an als undurchführbar zum Scheitern verurteilt sei.
bb) In einer weitern psychiatrischen Publikation (R. KNAB, ZStR 1978, S. 159 ff., insbesondere S. 166 ff.) wird die Problematik ambulanter Behandlung im Strafvollzug ebenfalls hervorgehoben, aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die ambulante Behandlung mit Aufschub des Strafvollzuges nicht problemlos ist und den Richter zudem vor die Frage der Rechtsgleichheit stellt.
cc) SCHULTZ (Allg. Teil II, S. 143 f.) ist der Auffassung, das Gesetz sollte den Aufschub des Strafvollzuges für alle Fälle ambulanter Behandlung zwingend vorsehen. Er befürchtet de lege lata (nach der Praxis des Bundesgerichtes) eine Benachteiligung desjenigen Täters, der im Strafvollzug ambulant behandelt wird, gegenüber dem, der sogleich gemäss
Art. 43 oder 44 StGB
in eine Anstalt eingewiesen wird; das Risiko einer Benachteiligung sieht er darin, dass bei einem Misserfolg der ambulanten Behandlung die ganze Strafe vollzogen und anschliessend die Weiterführung der Behandlung in einer Anstalt verfügt werden könne.
d) Die Äusserungen in der Doktrin vermögen eine Änderung der Interpretation von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
nicht zu begründen. Zwar hat der Gesetzgeber vielleicht die Problematik einer ambulanten Behandlung während des Strafvollzugs nicht in vollem Umfange erkannt, aber diese Schwierigkeiten rechtfertigen eine Umdeutung der gesetzlichen Ordnung nicht. Das Gesetz hat den Aufschub des Strafvollzugs bei ambulanter Behandlung nicht als Regel, sondern als mögliche Ausnahme eingeführt, welche in der Art der Behandlung ihre Rechtfertigung finden muss. Diese im Differenzenbereinigungsverfahren vom Ständerat geschaffene Lösung (Amtl. Bull. S 1970, 99/100) diente dazu, die vom Nationalrat beschlossene Formulierung ("ambulante Behandlung hindert den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht") etwas beweglicher zu gestalten. Der Nationalrat hatte sich 1969 gegen den vom Ständerat angenommenen bundesrätlichen Vorschlag gewandt, weil der "Ersatz" des Strafvollzugs durch eine ambulante Massnahme als "ein die Rechtsgleichheit gefährdender, durch die Erfolge psychiatrischer Behandlung in keiner Weise gerechtfertigter Einbruch in das Sanktionensystem" erschien (so Berichterstatter A. Schmid, Amtl. Bull. N 1969, 118). Beide Berichterstatter
BGE 105 IV 87 S. 90
brachten damals klar zum Ausdruck, dass die abgelehnte Fassung des Entwurfes Anlass zu Missbräuchen geben könnte. Diese Bedenken gegen eine zu weitgehende Möglichkeit, eine Freiheitsstrafe durch eine ambulante Behandlung zu "ersetzen", sind heute nicht überholt und dürfen daher bei der Auslegung des geltenden
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht ausser acht gelassen werden. Sie haben mehr Gewicht als der Einwand, es könnte durch den Verzicht auf den Vollzugsaufschub in Fällen erfolgloser ambulanter Behandlung zu einem ungerecht langen Freiheitsentzug kommen. Dieser Befürchtung kann durch eine vernünftige Entlassungspraxis (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
) Rechnung getragen werden.
Die psychotherapeutischen Möglichkeiten einer Behandlung mit kriminalprophylaktischer Wirkung sind begrenzt und werden oft überschätzt (vgl. VOSSEN a.a.O., S. 135). Zwar entspricht es der Tendenz des Strafrechts, die ärztliche Behandlung überall dort zum Zuge kommen zu lassen, wo ein Erfolg als möglich erscheint. Gegen die Anordnung einer ambulanten Therapie ist daher vom Bundesrecht her auch in Fällen mit geringen Erfolgsaussichten an sich nichts einzuwenden. Hingegen muss vermieden werden, dass die ambulante Behandlung als Mittel benutzt wird, um dem Strafvollzug zu entgehen, wo die Voraussetzungen eines bedingten Vollzuges nicht gegeben sind.
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
ermöglicht ausnahmsweise den Strafaufschub, wenn eine sofortige Behandlung gute Erfolgschancen hat, diese Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie aber durch den Strafvollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Nur in einem solchen Falle ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("...n'est pas compatible avec le traitement") und hat die mit einer echten Resozialisierungsaussicht verbundene Therapie den Vorrang vor einem diese Möglichkeit zerstörenden oder wesentlich vermindernden sofortigen Vollzug. Dass bei einem Aufschub der drohende Vollzug die Bereitschaft zur ambulanten Behandlung erhöht und diese Motivationshilfe beim sofortigen Strafvollzug wegfällt, kann für sich allein zur Begründung des Strafaufschubs nicht genügen. Dieser Gesichtspunkt müsste sonst immer zum Strafaufschub führen, was der ratio von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
nicht entspricht. Der Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe ist begründet, wenn der Sachrichter zur Überzeugung gelangt, dass die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche
BGE 105 IV 87 S. 91
Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde.
3.
Das Obergericht hat
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zutreffend ausgelegt. Welche Erfolgsaussicht im konkreten Fall einer ambulanten Behandlung zukommt und ob die zu erwartende Wirkung der Therapie durch den Vollzug der Freiheitsstrafe in Frage gestellt werden könnte, ist weitgehend eine Ermessensfrage (vgl.
BGE 101 IV 271
E. 1 und 358 E. 4).
Die Vorinstanz ist nach einlässlicher Würdigung des psychiatrischen Haupt- und Ergänzungsgutachtens zum Ergebnis gelangt, die ambulante Behandlung sei mit dem sofortigen Strafvollzug nicht unvereinbar; der Behandlungserfolg sei nicht durch den Vollzug der Strafe, sondern, wenn überhaupt, durch die allgemeine Einstellung des Beschwerdeführers gefährdet. Diese Schlussfolgerungen liegen im Rahmen des Ermessens, das dem Sachrichter nach
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zusteht. Im Ergänzungsgutachten macht der Experte zwar gegen eine psychiatrische Behandlung in der Strafanstalt erhebliche Vorbehalte, stellt dann aber fest, dass im vorliegenden Falle eine Therapie grundsätzlich jederzeit, auch während des Strafvollzuges, durchgeführt werden könne. Zur Frage der Erfolgsaussichten erklärt er, dass eine ambulante Behandlung mit Strafaufschub den Therapieerfolg am ehesten gewährleisten dürfte, obschon auch bei den andern Lösungen nicht zum vornherein mit einem Misserfolg gerechnet werden müsse. Dass aus psychiatrischer Sicht dem Versuch einer therapeutischen Behandlung ohne die Belastung durch gleichzeitigen Strafvollzug der Vorzug gegeben und diese Möglichkeit in den Vordergrund gestellt wird, ist naheliegend. Was den vom Gutachter vorgebrachten Wunsch nach Aufrechterhaltung der Motivation des Beschwerdeführers durch die drohende Strafverbüssung angeht, so lässt sich dieser Gesichtspunkt ganz allgemein für die Lösung mit einem Aufschub des Strafvollzuges anführen. Der Gesetzgeber hat aber eine die Möglichkeit des Strafaufschubs eng begrenzende Regelung getroffen und den Richter angewiesen, den Aufschub nur ausnahmsweise zu gewähren, wenn die sonst gefährdete Resozialisierungschance dies rechtfertigt. Das Obergericht hat mit der Annahme, die nach beiden Gutachten ohnehin recht fragliche Erfolgsaussicht einer therapeutischen Behandlung werde im vorliegenden Fall durch den sofortigen Vollzug nicht wesentlich beeinträchtigt und ein
BGE 105 IV 87 S. 92
Aufschub der Freiheitsstrafe sei daher nicht gerechtfertigt, die Vorschrift von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
nicht verletzt, sondern von seinem Ermessen pflichtgemäss Gebrauch gemacht. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
508e9068-2d1b-43ee-81ab-c18518da7483 | Urteilskopf
120 IV 30
7. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 30. März 1994 i.S. H. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich, Staatsanwaltschaften der Kantone Glarus, Zug und Basel-Stadt, Procureur général du canton de Genève | Regeste
Art. 346 ff. StGB
,
Art. 132 Abs. 1 und 2 BdBSt
. Bestimmung des Gerichtsstandes bei Steuerhinterziehung bzw. -betrug.
Für die Verfolgung von Hinterziehungen der direkten Bundessteuer ist - unabhängig vom Ort der Ausführung der strafbaren Handlung - die Verwaltung jenes Kantons zuständig, welche die Veranlagung vorgenommen hat oder hätte vornehmen müssen; ist die örtliche Zuständigkeit streitig, bestimmt die Eidg. Steuerverwaltung den Gerichtsstand (E. 4).
Weder für kantonale Steuervergehenstatbestände noch für bundesrechtliche Verfahren wegen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug kann die Anklagekammer einen einheitlichen Gerichtsstand bestimmen (E. 5 u. 6). | Erwägungen
ab Seite 30
BGE 120 IV 30 S. 30
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 132 Abs. 1 und 2 BdBSt
(SR 642.11) wird das Verfahren bei Hinterziehung der direkten Bundessteuer durch die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer eingeleitet, die nach Abschluss der Untersuchung auch den Betrag der Busse feststellt. Die Verfügung unterliegt der Beschwerde an die kantonale Rekurskommission (
Art. 132 Abs. 3 BdBSt
).
BGE 120 IV 30 S. 31
Für die Verfolgung von Steuerhinterziehungen ist somit - unabhängig vom Ort der Ausführung der strafbaren Handlung - die Verwaltung jenes Kantons zuständig, welche die Veranlagung vorgenommen hat oder hätte vornehmen müssen;
Art. 346 StGB
(Gerichtsstand des Ortes der Begehung) kommt aufgrund dieser speziellen gesetzlichen Regelung (vgl. den Vorbehalt von
Art. 333 Abs. 1 StGB
) nicht zur Anwendung (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 132 N. 9).
b) Ist gegen denselben Beschuldigten in mehreren Kantonen ein Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer eröffnet worden - und damit die örtliche Zuständigkeit zwischen mehreren Kantonen streitig -, so bestimmt die Eidg. Steuerverwaltung - und nicht die Anklagekammer des Bundesgerichts - gemäss
Art. 79 BdBSt
den Gerichtsstand (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., Art. 132 N. 11).
c) Auf den Antrag auf Bestimmung eines einheitlichen Gerichtsstandes für die Teilnahme an allfälligen Hinterziehungen der direkten Bundessteuer ist daher mangels Zuständigkeit der Anklagekammer des Bundesgerichts nicht einzutreten.
5.
Auch soweit der Gesuchsteller einen einheitlichen Gerichtsstand für allfällige kantonale Steuervergehenstatbestände verlangt, kann auf das Gesuch wegen fehlender Zuständigkeit der Anklagekammer des Bundesgerichts nicht eingetreten werden, denn die
Art. 346 ff. StGB
finden nur auf nach einem Bundesgesetz strafbare Handlungen Anwendung (
Art. 333 Abs. 1 StGB
; BGE vom 13. August 1985, in ASA 55, 277 E. 1).
6.
a) Der Gesuchsteller verlangt sodann die Vereinigung allfälliger Verfahren wegen Steuerbetruges oder kantonaler Vergehenstatbestände.
b) Wie der Gesuchsteller selber einräumt, sind bisher keine entsprechenden erkennbaren Untersuchungshandlungen seitens der Strafverfolgungsbehörden erfolgt; jedenfalls liege keine Anklage vor. Damit fehlt es ihm aber an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse, weshalb auch auf diesen Punkt des Gesuches nicht eingetreten werden kann. Der Gesuchsteller behält sich denn auch vor, diesen Behörden direkt Anträge auf Bestimmung des Gerichtsstandes zu stellen.
c) In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass im übrigen auch die Zusammenlegung bundesrechtlicher Verfahren wegen Steuerhinterziehung mit solchen wegen Steuerbetruges bereits wegen der gegenseitig fehlenden sachlichen Zuständigkeit (
BGE 119 Ib 311
, E. 3c) der gesetzlich dafür vorgesehenen Behörden ausgeschlossen wäre. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5096d2ac-7639-49f9-b1c9-df7e6b9e6d3e | Urteilskopf
102 Ib 264
45. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1976 en la cause Société B. S.A. contre Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Spanien. Begriff der Betriebsstätte.
1. Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung eines internationalen Doppelbesteuerungsabkommens, Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Art. 5 und 7 des Abkommens mit Spanien vom 26. April 1966. Begriff der Betriebsstätte. Büro, durch das sich eine spanische Bank in der Schweiz vertreten lässt und das beauftragt ist, ihr Auskünfte über die schweizerische Wirtschaft zu erteilen und allfällige Kunden mit ihr in Verbindung zu bringen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 102 Ib 264 S. 264
Le 4 septembre 1968, le Conseil fédéral a autorisé une banque espagnole, la B. S.A. à ouvrir un bureau de représentation à Genève. Installé dans l'immeuble de la banque I. (banque dans laquelle la B. S.A. détient une forte participation), ce bureau a été placé sous la responsabilité de A.B.,
BGE 102 Ib 264 S. 265
qui s'est adjoint les services d'une secrétaire.
En 1974, la B. S.A. a transféré son bureau de représentation à Zurich.
L'Administration fiscale genevoise a décidé d'assujettir la B. S.A. aux impôts cantonaux. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts l'a admis. L'Etat de Genève a recouru auprès du Tribunal administratif. Dans son arrêt du 12 novembre 1975, celui-ci a retenu qu'il convenait de distinguer, dans les activités du bureau de la société B. S.A., la transmission de renseignements, d'une part, et la mise en contact de clients particuliers, d'autre part. Il a considéré que cette dernière activité dépassait le cadre d'actes préparatoires et qu'elle ne tombait pas sous le coup de l'exception définie par la lettre e de l'art. 5 al. 3 de la Convention conclue le 26 avril 1966 entre la Suisse et l'Espagne en vue d'éviter les doubles impositions. Il a donc admis le recours.
La banque B. S.A. a formé contre cette décision un recours de droit public pour violation d'un traité international. Le Tribunal fédéral a admis ce recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La société recourante a formé contre la décision du Tribunal administratif genevois un recours de droit public pour violation d'un traité international (art. 84 al. 1 lettre c OJ), la Convention entre la Confédération suisse et l'Espagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, du 26 avril 1966 (ci-après: la Convention hispano-suisse). Bien que la décision entreprise concerne l'impôt cantonal pour l'année fiscale 1971, il convient d'examiner si elle ne pouvait pas être soumise au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit que le recours de droit public.
Sauf si le droit fédéral prévoit un recours préalable à l'une des autorités fédérales mentionnées aux lettres b) à f) de l'
art. 98 OJ
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions rendues par une autorité cantonale de dernière instance et fondées sur le droit fédéral
BGE 102 Ib 264 S. 266
(art. 97 al. 1, 98 lettre g OJ et 5 PA). La notion de droit fédéral, qui doit être prise dans un sens large, comprend les traités internationaux (
ATF 99 Ia 83
consid. I 1a), notamment les conventions conclues par la Suisse avec d'autres Etats en vue d'éviter les doubles impositions. Certes, en l'espèce, l'objet de la décision entreprise est l'impôt cantonal. Toutefois, seule l'application d'une norme de droit fédéral est en cause; le Tribunal administratif a rendu une décision de principe sur l'assujettissement de la société à la souveraineté fiscale genevoise au regard des dispositions de la Convention hispano-suisse, le litige ne portant pas sur l'application des dispositions de la législation fiscale genevoise. La décision entreprise a ainsi le droit fédéral pour fondement juridique. Elle doit être soumise au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif.
Dès lors, le présent recours, intitulé recours de droit public, est irrecevable en tant que tel (
art. 84 al. 2 OJ
); il peut en revanche être traité comme recours de droit administratif (
ATF 88 I 307
). Conformément à l'
art. 110 OJ
, il a été communiqué à l'Administration fédérale des contributions, qui a été invitée à présenter ses observations.
b) Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait. Toutefois, lorsque, comme en l'espèce, la décision entreprise émane d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours, il est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 OJ
). Par ailleurs, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 114 OJ
).
3.
Selon l'art. 7 al. 1 de la Convention hispano-suisse, les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé; dans ce cas, ces bénéfices sont imposables uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. La recourante ne peut donc être imposée en Suisse que si le bureau de représentation qu'elle a créé à Genève constitue un "établissement stable" au sens de la Convention.
a) La recourante ne reproche pas au Tribunal administratif
BGE 102 Ib 264 S. 267
d'avoir constaté les faits de manière manifestement inexacte ou incomplète. Il faut donc tenir pour établis les faits, tels que l'instance cantonale les a résumés: "Ayant loué un local dans l'immeuble d'une autre banque, le représentant du bureau a procédé à son installation, a déployé son activité, a envisagé son développement en sollicitant l'autorisation d'engager deux employés supplémentaires. Ce bureau a notamment pour but d'expliquer aux banques et aux milieux d'affaires suisses les services que peut leur rendre la banque, d'établir des contacts avec des hommes d'affaires suisses en vue de la conclusion d'affaires en Espagne, de fournir à son siège des informations sur l'économie suisse." Il convient par ailleurs de préciser que, pour le compte de la B. S.A., son bureau de représentation à Genève n'a réalisé - ni même négocié - la conclusion d'aucun contrat déterminé avec une banque ou une entreprise suisse et qu'il n'a exercé aucune activité bancaire. Dans sa déclaration du 27 janvier 1968, le directeur général adjoint de la B. S.A., avait d'ailleurs formellement interdit à A. B. d'exercer une telle activité. Enfin, il est constant que le bureau de représentation n'a fait l'objet d'aucune inscription sur le registre du commerce de Genève; il ne peut donc pas être considéré comme une succursale en Suisse de la banque espagnole.
b) Il résulte clairement du texte même de l'art. 7 al. 1 de la Convention qu'une entreprise espagnole ne peut être soumise en Suisse aux impôts sur le revenu et sur la fortune, en dérogation au principe de l'imposition dans l'Etat du siège, que si elle a créé un établissement stable au sens de la Convention; en l'absence d'un tel établissement, elle ne sera pas soumise à ces impôts "et cela même si elle signe des contrats dans le pays, fait passer la propriété de la marchandise sur le territoire du pays ou remplit l'une ou l'autre, ou plusieurs des autres conditions conduisant à un assujettissement selon la conception américaine du "engaged in trade Or business" ou britannique du "trading in the country" (cf. RAOUL LENZ, Evolution dans les différents pays du concept d'établissement stable, notamment du point de vue de l'harmonisation dans les futurs accords sur la double imposition, Cahiers de droit fiscal international, vol. II, Stockholm 1967, p. 316). L'imposition en Suisse d'une entreprise espagnole étant l'exception, il convient de donner un sens plutôt restrictif à la notion conventionnelle d'établissement stable; dans ses observations,
BGE 102 Ib 264 S. 268
l'Administration fédérale des contributions remarque que cela correspond d'ailleurs à la politique libérale suivie par les négociateurs suisses de conventions sur la double imposition internationale, dans le but de protéger les intérêts des entreprises suisses et d'éviter aussi un émiettement inopportun de la souveraineté fiscale (cf. MAX BEAT LUDWIG, Der Begriff der Betriebsstätte und seine Entwicklung in verschiedenen Ländern, im Hinblick auf die Harmonisierung künftiger Doppelbesteuerungsabkommen, Archives 36, p. 6).
Dans ces conditions, il apparaît déjà douteux que l'on se trouve en l'espèce en présence d'un établissement stable, soit d'une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité, selon le texte de l'art. 5 al. 1 de la Convention. Certes, l'expression "établissement stable" comprend notamment la notion de bureau (art. 5 al. 2 lettre c), mais l'existence d'un bureau n'est pas en soi suffisante; c'est son activité qui est décisive. Or le bureau de représentation n'a, pour le compte de la B. S.A., conclu - ou même négocié - aucune affaire déterminée en Suisse; de plus, il n'a exercé aucune activité bancaire. On peut dès lors se demander s'il était une installation fixe "d'affaires" où la recourante aurait exercé tout ou partie de "son" activité (bancaire). La question peut cependant rester indécise car, contrairement à l'opinion soutenue par l'Administration fiscale genevoise et admise par le Tribunal administratif, le bureau de représentation de la recourante à Genève réalisait les conditions d'exemption prévues par la Convention.
c) L'art. 5 al. 3 de la Convention restreint la portée de la définition générale mentionnée à l'al. 1 et des exemples donnés à l'al. 2, en précisant que ne constitue pas un établissement stable l'installation fixe qui est utilisée notamment aux seules fins de réunir des informations pour l'entreprise (lettre d) ou aux seules fins de publicité, de fournitures d'informations, de recherches scientifiques ou d'activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire (lettre e). Devant l'instance cantonale, le directeur de l'Administration fiscale genevoise a reconnu que la transmission, au siège de la recourante en Espagne, de renseignements sur l'économie suisse n'est pas une activité imposable en Suisse. Le Tribunal administratif l'admet aussi, "eu égard à la stipulation précise de l'art. 5 al. 3 lettre d" de la Convention; en
BGE 102 Ib 264 S. 269
revanche, il considère que la mise en contact de clients particuliers constitue une activité qu'on doit attendre d'un établissement stable. Il faut donc examiner si le fait de mettre en relation des clients éventuels avec la banque et d'orienter les milieux suisses d'affaires sur l'activité de la recourante dépasse le stade de simples actes préparatoires et ne constitue ainsi pas l'un des cas d'exemption prévus à l'art. 5 al. 3 lettre e de la Convention.
L'application de cette disposition ne doit pas être limitée aux seules activités scientifiques (et notamment aux recherches cliniques des entreprises suisses de l'industrie pharmaceutique); il s'agit là simplement d'exemples que le Conseil fédéral a mentionnés dans son message du 31 mai 1966, sans pour autant commenter les termes généraux d'actes préparatoires ou auxiliaires. Il a toutefois précisé que la Convention hispano-suisse "se fonde sur le modèle de convention en vue d'éviter les doubles impositions que l'OCDE a proposé en 1963" (FF 1966 I 826/827). Il faut donc interpréter les dispositions de cette Convention à la lumière des commentaires que le comité fiscal de l'OCDE a donnés dans un rapport de juillet 1963. Or, au sujet des termes "activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire", le comité explique que "cette rédaction donne au principe dont découlent les exemples cités à l'al. (lettre) e une portée plus vaste et constitue en fait une exception générale à la définition générale du paragraphe 1... Autrement dit, les derniers termes de l'al. e nuancent la définition générale du paragraphe 1 et lorsqu'ils sont lus en ayant à l'esprit les termes de ce paragraphe, ils permettent de se faire une idée plus précise des éléments à retenir pour définir ce qui constitue un établissement stable imposable à juste titre" (voir Projet de convention de double imposition concernant le revenu et la fortune, rapport du comité fiscal de l'OCDE 1963, pp. 76 et 77). Dès lors, il apparaît raisonnable de considérer comme "de caractère préparatoire ou auxiliaire" au sens de l'art. 5 al. 3 lettre e de la Convention l'activité d'un bureau de représentation qui - comme en l'espèce - consiste à expliquer aux banquiers et autres hommes d'affaires suisses les services qu'une banque espagnole peut leur rendre ainsi qu'à mettre simplement en relation les clients éventuels; une telle activité ne fait que "préparer" la conclusion d'affaires.
BGE 102 Ib 264 S. 270
d) Pour l'activité qu'il déployait en sa qualité de représentant en Suisse de la B. S.A., A. B. recevait de cette banque un salaire; sa situation juridique était celle d'un agent dépendant. Toutefois, il ne réalisait ni ne négociait la conclusion d'aucun contrat pour le compte de la recourante et n'en avait même pas le pouvoir, de telle sorte qu'il ne remplissait pas les conditions requises d'un agent dépendant pour être considéré comme un établissement stable selon l'art. 5 al. 4 de la Convention. A cet égard, on a suggéré "de tenir compte de l'activité personnelle du représentant et de la mettre en relation avec les moyens matériels et le personnel dont il dispose, en vue de déterminer si l'on se trouve en présence d'un agent dépendant, exonéré aux termes des conventions, ou si le bureau dont dispose l'agent constitue un établissement stable imposable. Tel serait le cas seulement si les moyens matériels devaient l'emporter sur l'activité personnelle de l'agent" (RAOUL LENZ, op.cit., Cahiers de droit fiscal international, vol. II, Stockholm 1967, p. 333; MAX BEAT LUDWIG, op.cit., Archives 36, p. 12). Il est clair que cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. A. B. ne disposait que d'une secrétaire, et sur un total des frais généraux pour 1970 de 91'000 fr., les seuls salaires du représentant et de la secrétaire se sont élevés à 71'000 fr.
Le Tribunal fédéral, qui n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 114 al. 1 OJ
), peut faire application in casu de l'art. 5 al. 4 de la Convention. Il peut d'office constater que la participation de la B. S.A. à la société I. ne suffit pas à faire de cette dernière un établissement stable de la recourante à Genève (art. 5 al. 6 de la convention).
e) Il convient donc d'admettre que l'activité exercée en Suisse par le bureau de représentation de la B. S.A. à Genève n'était pas de nature à faire de ce bureau un établissement stable ni, par voie de conséquence, à justifier l'assujettissement de la recourante à la souveraineté fiscale genevoise. La décision entreprise ne peut ainsi être maintenue. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
509ad39f-0717-450f-b988-9d0cbea57b7e | Urteilskopf
115 II 57
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 janvier 1989 dans la cause C. SA contre B. (recours en réforme) | Regeste
Rechtsnatur des Insertionsvertrags.
Der dem Verleger oder seiner Annoncenagentur erteilte Insertionsauftrag unterliegt Werkvertragsrecht (
Art. 363 ff. OR
). Hingegen unterliegt die Tätigkeit des selbständigen Reklameberaters in der Regel selbst dann Auftragsrecht im Sinne von
Art. 394 ff. OR
, wenn sie die Erteilung von Insertionsaufträgen umfasst (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 115 II 57 S. 58
A.-
B. exploite une agence de conseil en média et "achat d'espace". C. SA le chargea d'insérer deux fois une annonce publicitaire dans certaines éditions de "Newsweek". L'élaboration du matériel d'impression fut confiée par C. SA à un graphiste. B. n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce.
Les annonces parurent sur une page les 21 novembre et 5 décembre 1983; les deux fois, elles étaient décentrées, ce qui faisait apparaître en bas et sur la droite une marge blanche de quelques millimètres; leur titre était partiellement coupé. C. SA prétendit que certaines couleurs avaient été altérées.
C. SA paya les honoraires du B., soit 1307 US$, mais refusa d'acquitter le prix des insertions. Celui-ci fut finalement payé par B.
B.-
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève condamna C. SA à payer à B. un montant correspondant aux factures de "Newsweek", après renonciation du demandeur de rétrocéder à la défenderesse sa commission de 15%.
Par arrêt du 13 novembre 1987, statuant sur appel de la défenderesse, la Cour de justice modifia le jugement de première instance dans la mesure où il n'avait pas tenu compte de la réduction convenue de 15% et condamna C. SA à payer à B. Fr. 66'417.90 avec intérêts.
C.-
C. SA recourt en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'il soit dit qu'elle n'est débitrice d'aucune somme à l'égard de B. Celui-ci propose le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale a examiné la cause sous l'angle des dispositions régissant le mandat. Elle s'est, en cela, ralliée à l'opinion du premier juge et à l'avis des parties.
a) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et, dans les limites de l'
art. 43 OJ
, il apprécie librement la portée juridique des faits (
art. 63 al. 1 et 3 OJ
). Devant ainsi appliquer le droit d'office (
ATF 109 II 262
consid. 3d, 152 consid. 3e,
ATF 107 II 122
consid. 2a), il lui appartient de déterminer la nature du contrat passé entre parties, question qu'il peut examiner librement en fonction du
BGE 115 II 57 S. 59
contenu de l'ensemble des clauses contractuelles et des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu (
ATF 104 II 114
consid. 3a).
b) Selon la jurisprudence, le contrat d'insertion est celui par lequel une partie s'oblige à faire paraître des annonces dans un journal édité par elle ou par un tiers, alors que l'autre partie, l'annonceur, est tenu au paiement du prix des annonces (
ATF 59 II 262
). Il a été défini en doctrine comme le contrat par lequel l'annonceur remet à l'éditeur d'une publication ou à sa régie un ordre relatif à l'insertion d'une ou de plusieurs annonces (RÉMY WYLER, Les relations de droit privé entre l'annonceur, l'agence de publicité et l'éditeur, thèse Lausanne 1988, p. 157; dans le même sens, CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, dans RDS 1987 II p. 40). L'éditeur s'engage ainsi à imprimer et à diffuser l'annonce (HANS GEORG AUER, Der Insertionsvertrag, thèse Zurich 1949, p. 13). De même, l'agence s'engage à réaliser l'insertion que lui remet l'annonceur; elle s'oblige à mettre à disposition de celui-ci, dans le support choisi, l'espace nécessaire à la réalisation de l'annonce, à l'imprimer et à la diffuser (WYLER, op.cit., p. 158). Pour cet auteur, l'activité de conseil de la régie, qui, souvent, assiste l'annonceur dans le choix du ou des supports, est une obligation connexe.
Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a considéré que l'objet du contrat d'insertion n'est pas tant la gestion d'une affaire qu'un certain résultat qui doit être obtenu en faveur de l'annonceur par du travail ou par des services. Il y a vu un contrat d'entreprise au sens de l'
art. 363 CO
. D'une manière générale, la doctrine se rallie à cette conception (GAUTSCHI comm. n. 63e ad
art. 394 CO
; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd. p. 445, qui y voient toutefois l'expression d'une tendance à élargir la notion d'ouvrage; WYLER, op.cit., p. 166; AUER op.cit., p. 18; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 76). La jurisprudence cantonale ne paraît pas non plus l'avoir remise en question (cf. WYLER, op.cit., p. 161). Dans cette hypothèse, l'agence qui intervient le fait en qualité de représentant direct de l'éditeur, comme entrepreneur (GAUTSCHI, n. 63e ad
art. 394 CO
).
Une réserve doit toutefois être apportée à ce qui précède lorsque le contrat d'insertion est conclu entre l'annonceur et l'agence. Pour AUER (op.cit. p. 29/30), les rapports entre l'annonceur et le conseil en publicité indépendant sont soumis aux règles du mandat (voir auparavant déjà, dans le même sens, ERNST KIRCHGRABER, Die
BGE 115 II 57 S. 60
Reklame im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1930, p. 33/34, qui emploie alors le mot "Annoncenexpeditionsvertrag"). Dans un arrêt du 30 octobre 1951, le Tribunal de district de Zurich n'a pas suivi ces auteurs et a retenu que l'annonceur et l'agence étaient liés par un contrat d'entreprise (RSJ 1952 (48) p. 160 No 55). GAUTSCHI (n. 63e ad
art. 394 CO
) voit un mandat dans l'activité du conseil en publicité qui doit faire de la réclame selon un plan, éventuellement aussi au moyen d'annonces, alors que les contrats qu'il conclura comme mandataire avec des éditeurs ou des agences de publicité, qu'il agisse en qualité de représentant direct ou indirect, resteront des contrats d'entreprise. WYLER s'oppose à l'application des règles du mandat au contrat d'insertion conclu entre l'annonceur et l'agence pour le motif que ce contrat ne crée aucun rapport de représentation entre ces parties et que les caractéristiques essentielles du mandat ne se retrouvent pas dans le contrat d'insertion. En revanche, il admet que la pure activité de conseil exercée à titre professionnel de façon indépendante, en particulier l'activité du conseiller publicitaire, relève du mandat. Selon lui, il convient de distinguer les activités de la régie selon qu'elles se rapportent à la réalisation d'un ouvrage ou au conseil, les deux activités étant complémentaires et étant exercées indépendamment l'une de l'autre (op.cit., p. 159/160).
c) Les circonstances que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, ce qu'elles ont voulu et déclaré, appartiennent au fait (
ATF 113 II 27
consid. 1a,
ATF 111 II 74
consid. a). L'arrêt attaqué retient, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que le demandeur devait conseiller la défenderesse quant au choix du support publicitaire, du nombre d'annonces d'un certain format et des éditions dans lesquelles elles paraîtraient. Il devait aussi réserver des espaces, acheminer le matériel d'impression, dont la confection avait été confiée à un graphiste indépendant par la défenderesse, procéder à la vérification des parutions et des factures. Le demandeur n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce. En contrepartie, la défenderesse s'engageait à payer le prix des annonces, sous déduction de la commission d'agence de 15% perçue par le demandeur et à lui verser des honoraires calculés à raison de 4% du prix des annonces.
Il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué que le demandeur aurait agi en qualité d'agence de l'éditeur de la revue "Newsweek" ou à un quelconque autre titre qui l'aurait lié à
BGE 115 II 57 S. 61
celui-ci (sur les diverses hypothèses, cf. REHBINDER, op.cit., p. 76). Le demandeur exerçait bien plutôt son activité de "conseil en média et achat d'espace" de manière indépendante. Telle qu'elle est arrêtée par l'autorité cantonale, l'activité du demandeur se caractérise comme étant celle d'un mandataire chargé de donner des conseils, de conclure un contrat avec l'éditeur et d'en vérifier l'exécution. Le demandeur a certes donné à "Newsweek" l'ordre d'insertion et on peut se demander s'il l'a donné en qualité de représentant direct ou indirect. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour déterminer la nature du contrat passé entre le demandeur et la défenderesse.
Que le contrat d'insertion ait été passé entre "Newsweek" et le demandeur au nom et pour le compte de la défenderesse ou que le demandeur soit intervenu en son propre nom mais pour le compte de la défenderesse, le contrat passé entre les parties au procès n'avait pas pour objet la réalisation d'un ouvrage par le demandeur. Celui-ci n'apparaît pas comme un entrepreneur général, mais sa situation est analogue à celle de celui qui a conclu ce que la doctrine appelle un "Baubetreuungsvertrag" en matière de construction (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd. p. 55 n. 191). L'hypothèse réalisée est ainsi celle envisagée par GAUTSCHI (n. 63e ad
art. 394 CO
) et son opinion quant à la qualification juridique des rapports entre les intéressés est convaincante. On ne saurait tirer une autre conclusion de l'
ATF 59 II 262
: l'état de fait était différent, puisque le contrat d'insertion avait été passé entre l'annonceur et l'imprimeur, sans intervention d'un conseiller en publicité indépendant; l'affirmation selon laquelle il y aurait contrat d'entreprise même dans cette hypothèse (cf. p. 262 au milieu) ne peut en réalité être envisagée que dans des cas particuliers, par exemple lorsque ce tiers est en mesure d'influencer de façon déterminante la parution de l'annonce. Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité cantonale a dès lors appliqué avec raison les dispositions sur le mandat. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50a1cbe3-85ba-4f3d-850a-40073053a435 | Urteilskopf
103 II 161
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1977 i.S. Meyer und Mitbeteiligte gegen Stettler und Haller | Regeste
Art. 28 ZGB
.
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen durch eine unrichtige Behauptung in einem Presseartikel (E. 1).
Anspruch auf Berichtigung; Passivlegitimation der Herausgeber der Zeitung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 103 II 161 S. 161
A.-
In Biel erscheint unter der Bezeichnung "Bieler Zeitung/le Journal de Bienne" eine Zeitung, die einen deutschen und einen französischen Textteil enthält und von einem Kreis von Mitarbeitern herausgegeben wird. In der Nummer 8 dieser Zeitung vom Januar 1974 wurde auf der ersten Seite unter dem Titel "So wird in Biel spekuliert" in auffälliger Aufmachung ein Artikel veröffentlicht, der folgenden Wortlaut aufwies:
"Diese Gewinne ohne Arbeit müssen jetzt endlich aufhören", so donnerte wortgewaltig vor noch nicht allzulanger Zeit der freisinnige Ex-Bundesrat Nello Celio vor dem Nationalrat gegen die Bodenspekulation. In Biel gehen "diese Gewinne ohne Arbeit" derweil munter weiter. Im Zentrum Mett liegt gegenwärtig eine lukrative Bau- und Goldgrube: Miethäuser sollen dort entstehen. Die Mieten
BGE 103 II 161 S. 162
werden von prächtigen Gewinnen diverser Spekulanten diktiert sein: So kaufte eine Immobiliengesellschaft den Flecken Erde für rund 300'000 Fr., stiess ihn wieder ab für 770'000 Fr. Die Architekten, die das Terrain kauften, landeten noch am Kauftag den grossen Coup: Sie stiessen das Land für 1 Million 200'000 Franken an den "Immobilien-Anlagefonds der Schweizerischen Kantonalbanken" ab (Gewinn innert 24 Stunden: 430'000 Franken). So wird auch in Biel munter spekuliert. Celio hin, Celio her. Parteifreund hin, Parteifreund her."
Der gleiche Artikel war in ähnlicher Aufmachung unter dem Titel "Ces bénéfices sans travail doivent enfin cesser" auch im französischen Teil der betreffenden Zeitungs-Nummer enthalten. Darunter wurde ein Bild des fraglichen Terrains veröffentlicht, das von folgendem Text begleitet war:
"La mine d'or du centre de Mâche. Gain d'un jour: 430'000 francs. La facture sera payée par les locataires. Des entreprises biennoises sont également impliquées dans cette triste affaire. On trouve même un des profiteurs dans les rangs de la Commission des travaux publics."
B.-
Bei den in diesem Zeitungsartikel erwähnten, wenn auch nicht namentlich genannten Architekten, denen die Erzielung eines Gewinnes von Fr. 430'000.-- innert 24 Stunden vorgehalten worden war, handelte es sich um Heinrich Stettler und Rudolf Haller. Diese reichten am 3. Februar 1975 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die zehn Mitarbeiter der Bieler Zeitung, die in der betreffenden Zeitungs-Nummer aufgeführt waren, nämlich Frank H. Meyer, Richard Walter, Hans Kern, Ginette Schneider, Margreth Noth, Stefan C. Kaspar, Peter Ihly, Roland Fischer, Franz Weber und Romy Zesiger, Klage ein mit folgenden Begehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die von den Beklagten in der Bieler Zeitung vom 8. Januar 1974 (Seite 1 der deutschen und französischen Ausgabe im Art. So wird in Biel spekuliert" bzw. "Ces bénéfices sans travail doivent enfin cesser" gemachte Behauptung, wonach die Kläger in 24 Stunden einen Spekulationsgewinn von Fr. 430'000.-- gemacht hätten, unrichtig ist, und die Kläger in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt.
2. Die Beklagten seien zu verurteilen, eine gerichtlich zu bestimmende Genugtuungssumme zu bezahlen.
3. Die Beklagten seien zu verurteilen, das Urteilsdispositiv innerhalb eines Monats nach dessen Rechtskraft auf der ersten Seite des Textteils der Bieler Zeitung zu veröffentlichen.
4. Die Kläger seien zu ermächtigen, auf Kosten der Beklagten das Urteilsdispositiv im Umfang einer Viertelseite im Inseratenteil einer von ihnen selbst zu wählenden, eventuell richterlich zu bestimmenden Tageszeitung, zu veröffentlichen."
BGE 103 II 161 S. 163
Der Appellationshof stellte in seinem Urteil vom 3. Dezember 1976 fest, dass die von den Beklagten im fraglichen Artikel aufgestellte Behauptung, die Kläger hätten innert 24 Stunden einen Spekulationsgewinn von Fr. 430'000.-- gemacht, unrichtig sei und die Kläger in ihren Persönlichkeitsrechten verletze. Die Beklagten wurden solidarisch verurteilt, die diese Feststellung enthaltende Ziffer des Urteilsdispositivs in der ersten Nummer der Bieler Zeitung nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf der ersten Seite des Textteils in der Grösse von mindestens 18 x 15 cm (dreispaltig) zu veröffentlichen, unter Strafandrohung im Unterlassungsfall. Gleichzeitung wurden die Kläger ermächtigt, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils die gleiche Dispositiv-Ziffer im Inseratenteil einer von ihnen selbst zu bestimmenden Tageszeitung einmal im Umfang von 18 x 15 cm zu veröffentlichen, und zwar unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten für die damit verbundenen Kosten. Der von den Klägern geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde dagegen abgewiesen.
C.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung ans Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, mindestens aber insoweit, als sie sich nicht nur gegen die Beklagten Meyer und Kern richte.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagten machen in erster Linie geltend, es fehle an einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 ZGB
. Zur Begründung ihrer Auffassung führen sie aus, eine unwahre Sachdarstellung bedeute noch nicht von vornherein eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse. Die schweizerische Rechtsordnung lasse es ohne weiters zu, dass durch den Kauf und Verkauf einer Liegenschaft innert 24 Stunden ein Gewinn von Fr. 430'000.-- erzielt werde. Für Leute wie die Kläger, die seit Jahren im Bauwesen tätig seien und für die der Abschluss von Geschäften zum täglichen Brot gehöre, stelle die eingeklagte Äusserung daher keine Persönlichkeitsverletzung dar, selbst wenn sie unrichtig gewesen sein sollte. Anders wäre es nur zu halten, wenn der Vorwurf erhoben worden wäre, der Gewinn sei auf illegale
BGE 103 II 161 S. 164
Weise erzielt worden, oder wenn es sich bei den Klägern um Personen handeln würde, die zur Armut verpflichtet seien. Davon könne aber keine Rede sein.
a) Eine Presseäusserung verletzt die persönlichen Verhältnisse dann, wenn sie einen widerrechtlichen Eingriff in ein persönliches Rechtsgut darstellt, das unter den Schutz des
Art. 28 ZGB
fällt. In erster Linie ist dabei an das Rechtsgut der Ehre zu denken.
Art. 28 ZGB
schützt die Ehre in weitergehendem Umfang als das Strafrecht, das nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet. Der zivilrechtlich geschützte Bereich der Ehre umfasst auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person und ist weitgehend von deren sozialer Stellung und Umgebung abhängig. Ob eine Äusserung geeignet ist, das Ansehen einer Person zu mindern, ist nach einem allgemeinen Massstab zu beurteilen, und zwar vom Standpunkt des Durchschnittbürgers aus (
BGE 100 II 179
mit Zitaten).
b) Aus dem Inhalt des eingeklagten Zeitungsartikels geht hervor, dass die dafür Verantwortlichen die Bodenspekulation als etwas Verwerfliches betrachten. So wird das den Klägern vorgeworfene Spekulationsgeschäft im französischen Teil der Bieler Zeitung als "cette triste affaire" bezeichnet. Durch die Bezugnahme auf Alt-Bundesrat Nello Celio wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass die Bodenspekulation auch von den verantwortlichen Behörden unseres Staates verurteilt werde. Die Erzielung eines Spekulationsgewinns von Fr. 430'000.-- innert 24 Stunden wird auch von weiten Kreisen der Bevölkerung missbilligt. Diese Haltung kann heute über alle Parteischranken hinweg geradezu als Standpunkt des schweizerischen Durchschnittsbürgers betrachtet werden. Die Sachdarstellung im eingeklagten Artikel war somit geeignet, das gesellschaftliche und berufliche Ansehen der Kläger zu mindern. Das muss umso eher angenommen werden, als noch besonders hervorgehoben wurde, dass die Mieter der geplanten Wohnhäuser solche Spekulationsgewinne dereinst zu berappen haben würden. Der Hinweis der Beklagten auf die langjährige Tätigkeit der Kläger in der Baubranche vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Das Ansehen eines Architekten wird durch einen Vorwurf wie den hier in Frage stehenden nicht weniger stark betroffen als dasjenige eines andern Bürgers. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht angenommen,
BGE 103 II 161 S. 165
dass die Kläger durch den eingeklagten Zeitungsartikel in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt wurden.
c) Mit Recht ist auch die Widerrechtlichkeit der eingeklagten Veröffentlichung bejaht worden. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die im Artikel enthaltene Sachdarstellung unrichtig war. Die Beklagten sind mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde, in der sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz als willkürlich angefochten haben, nicht durchgedrungen. Das Bundesgericht hat daher im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Kläger den ihnen vorgeworfenen Spekulationsgewinn nicht erzielt haben. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, ist die Widerrechtlichkeit unwahrer Äusserungen nach feststehender Rechtsprechung selbst dann zu bejahen, wenn die Mitteilung der unrichtigen Tatsachen nicht auf ein schuldhaftes Verhalten zurückzuführen ist (
BGE 91 II 406
f.). Nachdem der Inhalt der eingeklagten Presseäusserung entgegen der Auffassung der Beklagten geeignet war, das Ansehen der Kläger herabzusetzen, waren die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 28 ZGB
somit gegeben.
2.
In zweiter Linie wird in der Berufungsschrift geltend gemacht, dass sämtlichen Beklagten mit Ausnahme von Frank A. Meyer und Hans Kern, welche den eingeklagten Zeitungsartikel verfasst hatten, die Passivlegitimation fehle. Die Auffassung des Appellationshofes, dass alle Beklagten gemäss
Art. 50 OR
solidarisch haftbar seien, da sie die Gelegenheit gehabt hätten, den Artikel vor seinem Erscheinen zu lesen, und verpflichtet gewesen wären, sich nach seinem Wahrheitsgehalt zu erkundigen, sei unhaltbar. Die Tatsache, dass die Beklagten, deren Passivlegitimation bestritten werde, als Mitarbeiter der betreffenden Zeitungs-Nummer aufgeführt gewesen seien, könne ihre zivilrechtliche Haftung nicht begründen. Sobald der verantwortliche Redaktor den Namen des Verfassers bekanntgebe, entfalle nicht nur seine strafrechtliche Verantwortlichkeit, sondern grundsätzlich auch seine zivilrechtliche Haftung. Das Beweisverfahren habe im übrigen ergeben, dass die in Frage stehenden Beklagten mit der Abfassung des eingeklagten Artikels nichts zu tun gehabt hätten. Sie hätten in anderer Art an der Herausgabe der Zeitung mitgewirkt, und zwar zum Teil in untergeordneter Weise. Was im besonderen den Beklagten Ihly anbetreffe, so habe dieser im
BGE 103 II 161 S. 166
Zeitpunkt der Herstellung der betreffenden Zeitungs-Nummer in den Ferien geweilt und könne aus diesem Grunde keinesfalls zivilrechtlich haftbar gemacht werden.
Nachdem der Appellationshof den von den Klägern geltend gemachten Genugtuungsanspruch abgewiesen hat, bildet Gegenstand der Berufung nur noch die Berichtigungsklage, welche von der Vorinstanz in Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 ZGB
geschützt worden ist. Die verlangte Richtigstellung ist das geeignete Mittel, den durch eine Pressepublikation geschaffenen Störungszustand zu beseitigen (
BGE 100 II 180
E. 6). Als Unterform des durch
Art. 28 Abs. 1 ZGB
gewährleisteten Beseitigungsanspruches ist sie, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, nicht von einem Verschulden der Beklagten abhängig. Bildet das Verschulden aber keine Voraussetzung für die Belangbarkeit der Beklagten, besteht kein Anlass, bei der Prüfung der Passivlegitimation auf
Art. 50 OR
abzustellen. Diese Bestimmung regelt die Haftung für Schäden, die mehrere gemeinsam verschuldet haben. Hier geht es indessen nicht um einen Fall von Schadenshaftung, sondern um die Frage, gegen wen sich der vom Verschulden unabhängige Beseitigungsanspruch bei einer Ehrverletzung durch die Presse richten kann. Da die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen durch Presseäusserungen nicht allein auf das Verhalten des Verfassers dieser Äusserungen zurückzuführen ist, sondern ebenso sehr auf die Herausgabe des betreffenden Presseerzeugnisses, muss sich der Abwehranspruch des Verletzten auch gegen den Herausgeber richten können.
Für die Beurteilung der Passivlegitimation ist deshalb entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht nur massgebend, ob die Beklagten an der Abfassung des eingeklagten Artikels beteiligt waren, sondern auch, ob sie an der Herausgabe der Zeitung mitwirkten. Hiefür spricht, dass in der betreffenden Ausgabe der Bieler Zeitung kein besonderer Herausgeber genannt wird, sondern auf der vierten Seite unter der Angabe "Mitarbeit an dieser Zeitung:" lediglich die Namen aller Beklagten aufgeführt werden. Da
Art. 322 StGB
unter Strafandrohung vorschreibt, dass auf Druckschriften in erster Linie der Name des Verlegers sowie des Druckers und auf Zeitungen überdies der Name des verantwortlichen Redaktors anzugeben ist, muss angenommen werden, dass die Beklagten
BGE 103 II 161 S. 167
die Zeitung gemeinsam herausgaben und sich auch nach aussen gemeinsam als verantwortliche Herausgeber zu erkennen geben wollten. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgestellt, dass nicht etwa der Verein "Freie Bieler Bürger", dem die Bieler Zeitung offenbar nahesteht, als Herausgeber zu betrachten sei, da für eine solche Annahme keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Hierin ist eine das Bundesgericht bindende Feststellung tatsächlicher Art zu erblicken. In der Berufungsschrift wird nicht geltend gemacht, dass diese Feststellung offensichtlich auf Versehen beruhe oder in Verletzung einer bundesrechtlichen Beweisregel zustande gekommen sei. Die Kläger waren unter diesen Umständen berechtigt, die Beklagten gemeinsam als Herausgeber der Zeitung zu betrachten und die Berichtigungsklage daher gegen alle zu richten.
Dass die Beklagten Meyer und Kern sich in der Folge als Verfasser des eingeklagten Artikels bekannten, vermochte an der Passivlegitimation der übrigen Beklagten nichts zu ändern, nachdem es hiefür in keiner Weise auf das Verschulden ankommt. Für die Belangbarkeit der Beklagten gestützt auf
Art. 28 ZGB
genügt es, dass sie die Herausgabe der Zeitung gemeinsam an die Hand genommen hatten, und sich im Impressum auch als Herausgeber zu erkennen gaben. Welchen Anteil jeder einzelne Beklagte an der Herausgabe der hier in Frage stehenden Zeitungs-Nummer wirklich hatte, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Der durch eine unwahre Presseäusserung in seinem Persönlichkeitsrecht Verletzte muss sich bei der Geltendmachung seines Berichtigungsanspruches grundsätzlich daran halten können, wer im Presseerzeugnis als Herausgeber genannt ist. Daher ist auch die Passivlegitimation des Beklagten Ihly, der zufolge Ferienabwesenheit an der Herausgabe der betreffenden Zeitungsausgabe nicht mitgewirkt hatte, zu Recht bejaht worden. Ihly hat nicht bestritten, dass er an sich dem Personenkreis, der die Bieler Zeitung herausgibt, angehört. Er konnte somit auch belangt werden, wenn er an der Herausgabe der Zeitung-Nummer, in der die verletzende Äusserung enthalten war, nicht unmittelbar beteiligt war. Die Frage der Berichtigungspflicht berührt ihn als Mitherausgeber der Zeitung nicht weniger als die übrigen Beklagten. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50a1fe64-9420-4048-9265-9f03be454490 | Urteilskopf
96 V 31
7. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1970 i.S. Malo de Molina gegen Schweiz. Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 80 Abs. 1 KUVG
: Invaliditätsschätzung.
Massgebender Arbeitsmarkt für einen ausländischen Versicherten. | Erwägungen
ab Seite 31
BGE 96 V 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
Es ist noch zu prüfen, ob die festgestellte Verbesserung der Erwerbsfähigkeit es rechtfertigt, den anrechenbaren Invaliditätsgrad revisionsweise auf 30% herabzusetzen, mit andern Worten, ob dieser Ansatz der durch den erlittenen Schaden verursachten "durchschnittlichen Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt" (EVGE 1967 S. 23) entspricht. Massgebend ist jener Arbeitsmarkt, der dem Beschwerdeführer, einem spanischen Hilfsarbeiter, bisher offenstand und weiterhin offenstehen wird, nämlich jener eines industrialisierten Landes, in welchem Maschinen durch beruflich nicht besonders qualifizierte Arbeitskräfte bedient und überwacht werden. Im vorliegenden Fall auf spanische Verhältnisse allein abzustellen, ist die SUVA jedenfalls für so lange nicht verpflichtet, als dem Beschwerdeführer auch ausserhalb seiner Heimat Beschäftigungsmöglichkeiten offenstehen. - In konjunktureller Hinsicht sodann kommt es für die Belange der Invaliditätsschätzung auf ausgeglichene Arbeitsmarktverhältnisse an, d.h. auf eine Situation, in welcher das Angebot an Arbeitskräften und die Nachfrage nach solchen sich ungefähr die Waage halten. Wie weit der Beschwerdeführer in solcher Lage gegenüber unversehrten Industriearbeitern seiner Kategorie erwerblich deklassiert wäre, ist Ermessensfrage. Die angefochtene Revisionsverfügung beantwortet sie implizite dahin, dass der Versicherte dank lohnmässigen Zugeständnissen entsprechend der ihm zuerkannten 30%igen Erwerbsunfähigkeit auch dann imstande wäre, im Wettbewerb mit unversehrten Arbeitskräften seiner Kategorie konkurrenzfähig zu bleiben. Diese Annahme ist vertretbar; sie überschreitet jedenfalls den Rahmen gesetzmässigen Ermessens nicht. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50a64f4f-32ce-4edc-99f7-0d783e058c83 | Urteilskopf
91 I 197
33. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juli 1965 i.S. Hofmann gegen Regierungsrat des Kantons Zug. | Regeste
Art. 2 Ueb. Best. BV; derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Das Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag schliesst kantonale gewerbepolizeiliche Vorschriften über Abzahlungsgeschäfte wie namentlich das Verbot des Abschlusses von Abzahlungsverträgen im Hausierhandel, nicht aus. | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 91 I 197 S. 197
§ 11 des Gesetzes über den Markt- und Hausierverkehr sowie über den Gewerbebetrieb im Kanton Zug (MHG) vom 22. August 1901 macht die Ausübung des Hausierverkehrs von einer Bewilligung der kantonalen Finanzdirektion abhängig. § 10 Abs. 1 lit. e MHG in der Fassung vom 28. November 1935 schliesst den Verkauf von "Waren, Büchern und Zeitschriften auf Abschlagszahlung" vom Hausierverkehr aus.
Hofmann vertreibt durch Vertreter einen Lehrgang (Fernkurs) auf Abzahlung. Er ersuchte die Finanzdirektion des Kantons Zug um die Bewilligung, seinen Lehrgang durch Kundenbesuch im Kanton vertreiben zu dürfen. Die Finanzdirektion und auf Beschwerde hin der Regierungsrat lehnten das Gesuch ab. Hofmann erhob dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 Ueb. Best. BV (und
Art. 31 BV
). Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das in § 10 Abs. 1 lit. e MHG ausgesprochene Verbot des Abschlusses von Abzahlungsverkäufen im Hausierverkehr gehört klarerweise dem öffentlichen Recht an. Es hat zur Folge,
BGE 91 I 197 S. 198
dass das bundesrechtliche Institut des Abzahlungsvertrags im Kanton Zug einem Teil des Handels verschlossen bleibt.
Art. 6 ZGB
lässt für derartige den Anwendungsbereich des Bundeszivilrechts beschränkende öffentlich-rechtliche Bestimmungen der Kantone Platz, sofern nicht das Bundeszivilrecht eine Regelung getroffen hat, die aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der individuellen Freiheit, als abschliessend und nicht ergänzungsbedürftig gedacht ist (GRISEL, Des rapports entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal, ZSR 70 S. 309; HUBER, N. 174 zu
Art. 6 ZGB
); die kantonalen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen müssen ausserdem auf haltbaren öffentlichen Interessen beruhen (HUBER, a.a.O., N. 209 ff); auch dürfen sie Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widersprechen und es nicht vereiteln (HUBER, a.a.O., N. 213 und 214).
Als der Bundesgesetzgeber die Reform der Bestimmungen der
Art. 226-228 OR
über die Abzahlungsgeschäfte an Hand nahm, hatten zahlreiche Kantone schon gewerbepolizeiliche Vorschriften über diese Vertragsart erlassen (vgl. die Übersicht in der Botschaft des Bundesrates, BBl 1960 I 528/29, sowie bei STOFER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, S. 37). Der Bundesgesetzgeber zog den Erlass öffentlich-rechtlicher Normen in Betracht, verzichtete aber für sich auf diese Lösungsmöglichkeit und entschloss sich für die privatrechtliche Regelung des Abzahlungsvertrages (BBl 1960 I S. 539). Das heisst nicht, dass er dieses Gebiet ganz dem öffentlichen Recht entziehen wollte. Die Vorschriften, die das Bundesgesetz zum Schutze des Käufers als der wirtschftlich schwächeren Vertragspartei aufstellt (BBl 1960 I S. 538), bilden, wie schon die Begrenzung des Geltungsbereiches auf Verträge mit einem Gesamtkaufpreis von über 200 Franken und einer Vertragsdauer von mehr als sechs Monaten (
Art. 226 m Abs. 4 OR
) zeigt, kein geschlossenes Ganzes, das im Lichte seiner Zwecksetzung keine Ergänzung von Seiten des kantonalen öffentlichen Rechts ertrüge.
Der Gedanke des Schutzes des Käufers vor Missbräuchen, der dem Bundesgesetz zugrunde liegt, war auch bei Erlass des § 10 Abs. 1 lit. e MHG wegleitend. Mit dem darin ausgesprochenen Verbot des Abschlusses von Abzahlungsverkäufen im Hausierverkehr bediente sich der kantonale Gesetzgeber eines öffentlich-rechtlichen Mittels, das die zivilrechtliche Ordnung des Bundesgesetzes ergänzt, ohne dass die beiden Regelungen
BGE 91 I 197 S. 199
in Widerstreit treten. Da das kantonale und das eidgenössische Recht das nämliche Ziel verfolgen und die Mittel, die sie zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes einsetzen, miteinander im Einklang stehen, kann nicht gesagt werden. die kantonale Bestimmung widerspreche Sinn und Geist des Bundeszivilrechts. Von einer Vereitelung desselben kann vollends nicht die Rede sein, weil das bundesrechtliche Institut des Abzahlungsvertrages auch unter Berücksichtigung der in § 10 Abs. 1 lit. e MHG gezogenen Schranke im Kanton Zug noch in weitem Masse Anwendung finden kann.
Zu prüfen bleibt, ob § 10 Abs. 1 lit. e MHG ein haltbares öffentliches Interesse zur Seite stehe. Wie das Bundesgericht in der Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
erkannt hat, setzt der Hausierhandel den Käufer in erhöhtem Masse der Gefahr der Täuschung und der Übervorteilung aus, weil der zuhause oder an seinem Arbeitsplatz aufgesuchte Kunde sich erfahrungsgemäss leichter zum angestrebten Geschäftsabschluss bewegen lässt (vgl.
BGE 42 I 257
,
BGE 57 I 104
Erw. 4,
BGE 58 I 158
). Richtig ist, dass das Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag die erwähnte Gefahr in seinem Geltungsbereich vermindert, so namentlich, indem es in
Art. 226 c OR
dem Käufer das Recht des nachträglichen Verzichts auf den Vertragsabschluss einräumt. Die Wirksamkeit dieses Verzichtsrechts wird jedoch durch gewisse Praktiken in Frage gestellt, zu denen gerade der Hausierhandel Gelegenheit bietet; ist doch damit zu rechnen, dass die Umstände, die dem Hausierer den Zugang zum Kunden ebnen, es ihm auch erleichtern, den einmal gewonnenen Käufer zur Nichtausübung des Verzichtsrechts zu bestimmen. Zu beachten ist ferner, dass
Art. 226 c OR
nur auf Abzahlungsgeschäfte mit einem Gesamtkaufpreis von mehr als 200 Franken anwendbar ist (
Art. 226 m Abs. 4 OR
), während der Hausierhandel sich überwiegend mit dem Vertrieb billigerer Güter befasst. Mit dem Erlass des Bundesgesetzes ist daher das öffentliche Interesse an dem durch § 10 Abs. 1 lit. e MHG vermittelten Schutz nicht vollständig weggefallen.
Zusammengefasst ergibt sich, dass § 10 Abs. 1 lit. e MHG sich innerhalb des in
Art. 6 ZGB
umschriebenen Rahmens der kantonalen Befugnisse hält und damit nicht gegen den vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Ueb. Best. BV) verstösst.
4.
(Die Rüge der Verletzung des
Art. 31 BV
ist gleichfalls unbegründet.) | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
50a76f07-0f7f-4669-a722-028851464f27 | Urteilskopf
91 IV 125
34. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 septembre 1965 dans la cause Favrat contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art.117 und 18 StGB
.
1. Fahrlässiges Verhalten eines Reitlehrers, der die Leitung eines Spazierrittes ausserhalb der Reitschule einem Gehilfen überliess, obschon sieben Schüler daran teilnahmen, von denen mehrere noch sehr jung waren und ihr Pferd nicht im Zaume zu halten vermochten (Erw. 3).
2. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem tödlichen Sturz einer Schülerin, der das Pferd auf dem Ritt durchging (Erw. 1 und 2). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 91 IV 125 S. 125
A.-
Favrat, écuyer de profession, donne, en été, des leçons d'équitation à Villars-sur-Ollon. Le 20 juillet 1964, il laissa son aide, Jimmy Mac Elroy, excellent cavalier, âgé de 15 ans,
BGE 91 IV 125 S. 126
accompagner seul à la promenade sept clients âgés de 8 à 20 ans. Le groupe comprenait notamment Alexandra Galiatsatos, âgée de 11 ans, qui montait à cheval pour la première ou la deuxième fois, et Gaia Rambelli, née en janvier 1956, qui avait déjà monté l'été précédent et avait reçu, en 1964, cinq ou six leçons ou promenades. Sauf A. Galiatsatos, tous les cavaliers avaient appris ce qu'il faut faire pour maîtriser un cheval. Les bêtes étaient douces, non vicieuses; celles que montaient les deux fillettes, particulièrement dociles. Avant le départ, Favrat, qui avait préparé l'ordre de la colonne, rappela à Mac Elroy de s'en tenir au pas et lui interdit le trot ou le galop. Ce matin-là, les chevaux, malgré une application d'huile spéciale, étaient un peu nerveux en raison de la chaleur et des insectes.
Mac Elroy prit la tête de la colonne, tenant à sa droite par la longe le cheval d'A. Galiatsatos. Il dicta l'allure, s'opposant au trot. Tout se passa sans incident jusqu'à la sortie du bois des Râpes, sur le chemin du retour. Soudain, pour une raison qui n'a pu être déterminée, le cheval d'A. Galiatsatos fit un bond en avant et Mac Elroy lâcha la longe sous la forte pression subie par celle-ci. La fillette chut à terre, tandis que les autres chevaux prirent le mors aux dents et galopèrent dans la direction de Villars. Seul Mac Elroy réussit à maîtriser sa monture; il put, en outre, saisir la bride d'un cheval monté par un garçon et retenir l'animal. Dans une course effrénée sur la route, plusieurs cavaliers tombèrent. Un estivant réussit à ralentir la marche de deux chevaux montés par deux garçons, qui purent alors les maîtriser et mettre pied à terre. Le cheval de Gaia Rambelli avait désarçonné sa cavalière, qui était suspendue, la tête en bas, retenue encore, semble-t-il, à la courroie de l'étrier. Il passa entre les deux chevaux arrêtés par l'estivant et une grange, fit un écart et projeta de côté la fillette. Le pied se décrocha de l'étrier et elle tomba à terre sans connaissance. Elle subit des lésions crâniennes, qui entraînèrent sa mort quelques minutes plus tard.
B.-
Accusé d'homicide par négligence, Favrat a été libéré, le 2 juillet 1965, par le Tribunal de police du district d'Aigle.
C.-
Sur recours du Ministère public, la Cour vaudoise de cassation pénale a, le 4 août, infligé à Favrat une amende de 300 fr. en vertu de l'art. 117 CP, avec délai d'épreuve et de radiation d'une année.
D.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
BGE 91 IV 125 S. 127
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Favrat conteste avoir causé la mort de Gaia Rambelli; s'il avait accompagné le groupe à la place de Mac Elroy, il n'aurait pas nécessairement été en mesure d'arrêter les chevaux emballés; il n'y aurait ainsi pas de rapport de causalité naturelle entre le remplacement du prévenu par Mac Elroy et la débandade ou l'impossibilité de l'enrayer.
Cette argumentation, qui prête à l'arrêt attaqué une opinion qui n'y figure pas, n'est pas fondée. En effet, la Cour cantonale reproche au recourant non de n'avoir pas remplacé Mac Elroy à la tête du groupe, mais de n'avoir pas, lui aussi, accompagné ce dernier, de façon que Gaia Rambelli eût à ses côtés un cavalier expérimenté, capable de lui venir en aide en cas de danger.
Sans doute est-il impossible de dire avec certitude ce qui se serait passé dans cette hypothèse. Cependant, si l'on considère que Favrat a plus de force que son aide, jeune garçon de 15 ans, que ce dernier a été surpris par le bond subit du cheval d'A. Galiatsatos, que les autres chevaux ne se sont emballés qu'après ce bond, de sorte qu'un assistant attentif de Gaia Rambelli n'aurait très probablement pas été pris au dépourvu, il y a tout lieu d'admettre que le recourant aurait empêché la monture de s'emballer, s'il s'était tenu près de la fillette. Or, s'il avait été là pour la maîtriser, un accident mortel eût été évité. Certes, la cause immédiate du traumatisme crânien n'a pas été établie. Il est possible que la fillette ait heurté le sol de la tête ou ait reçu un coup de sabot alors qu'elle était encore suspendue par un pied; il se peut aussi qu'elle ait donné de la tête contre la porte ou le mur de la grange, lorsque sa monture a fait un écart pour éviter deux autres chevaux, ou encore qu'elle soit tombée sur la tête lors de sa chute. Mais dans toutes ces hypothèses - et le recourant n'en suggère aucune autre -, il est constant que les lésions qui ont entraîné la mort sont une conséquence de l'emballement du cheval. L'absence d'un cavalier expérimenté auprès de la fillette est donc une cause naturelle de la mort de celle-ci.
2.
En est-elle en outre une cause adéquate? Le recourant le nie. Reconnaissant qu'un risque d'accidents est inhérent à la pratique de l'équitation - accidents qui, dans le pire des cas, se solderaient par un membre fracturé - il estime qu'une issue fatale est un événement extraordinaire dû en l'espèce à un concours de circonstances exceptionnelles.
BGE 91 IV 125 S. 128
Les accidents d'équitation mortels sont assurément rares. Mais les enfants de moins de 10 ans qui se livrent à ce sport ne sont pas nombreux non plus. Les premiersjuges ont admis, sur la base de l'expertise Soutter - et le pourvoi ne conteste d'ailleurs pas - qu'un cheval de selle peut prendre peur, voire s'emballer, pour des raisons imprévisibles, surtout en plein air, par exemple à la suite de l'envol d'un papier ou d'un oiseau; dans une troupe de chevaux, l'énervement de l'un se communique souvent aux autres et le risque d'une débandade est encore accru par temps lourd, lorsque les bêtes sont attaquées par des insectes. Il s'ensuit qu'une débandade provoquée par le bond d'une bête effrayée n'est pas un événement étranger au cours ordinaire des choses, surtout un jour où les chevaux ont donné des signes de nervosité avant le départ, comme ce fut le cas le 20 juillet 1964. De même, il est normal qu'un enfant de moins de 9 ans soit désarçonné par un cheval qui s'emporte. Selon l'expert, il est en effet exclu qu'un cavalier de cet âge maîtrise sa monture, même s'il la connaît, qu'elle soit habituée à lui et qu'il ait appris comment on reprend en main un cheval qui s'emballe. Il est d'ailleurs établi que les jeunes Galiatsatos et Rambelli ne furent pas seules à tomber. Les accidents dont furent victimes, 8 jours plus tard, d'autres élèves de Favrat confirment que les chutes de jeunes cavaliers et les blessures à la tête ne sont pas rares: les trois jeunes filles qui tombèrent de cheval ce jour-là se blessèrent à la tête, l'une d'elles souffrit d'une fissure du crâne qui nécessita une hospitalisation d'une dizaine de jours. Il n'y a rien de contraire à l'expérience de la vie à voir un cavalier de moins de 10 ans désarçonné par sa monture emballée et subir des lésions crâniennes qui se révèlent mortelles.
Certes, il n'est pas impossible que le mauvais fonctionnement d'un étrier et que l'intervention du tiers qui a provoqué un écart de la monture de la fillette en tentant d'arrêter deux autres chevaux aient contribué à la gravité de l'accident. Mais qu'un cheval emballé dévie subitement en raison d'un obstacle est un phénomène trop courant pour interrompre le rapport de causalité. Quant au non-fonctionnement de l'étrier, quelle qu'en soit la cause, il s'agit d'une circonstance que Favrat devait envisager et dont il auraît dû tenir compte, au besoin par des essais. Même si ce fait ne constitue pas une faute de plus à sa charge, comme le soutenait le Ministère public, à tout le moins ne relègue-t-il pas à l'arrière-plan la faute initiale qui a consisté à ne pas flanquer
BGE 91 IV 125 S. 129
Gaia Rambelli d'un cavalier expérimenté. Aussi cette cause conserve-t-elle son caractère adéquat (RO 85 II 521;
86 IV 157
consid. 2;
87 II 308
).
3.
Il reste à examiner si Favrat a témoigné d'une imprévoyance coupable. Selon l'expert, la promenade à cheval est dangereuse pour les enfants, notamment pour les jeunes enfants, incapables de maîtriser leur monture; elle ne devrait être autorisée qu'après de nombreuses heures en manège et chaque débutant devrait être accompagné d'un cavalier plus expérimenté, à même de l'assister. Adoptant cette opinion, la Cour cantonale estime que le maître d'équitation qui se charge de faire faire une promenade à une fillette de 8 ans doit prendre toutes les mesures propres à lui assurer le maximum de sécurité. Elle reproche au prévenu de n'avoir pas satisfait à cette exigence: en laissant Gaia Rambelli chevaucher seule, sans cavalier compétent auprès d'elle, il n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
Favrat objecte qu'il a recouru à toutes les mesures de sécurité usuelles; que les précautions exigées par l'autorité cantonale ne sont pas nécessaires et risquent de desservir la pratique de l'équitation. Si vraiment il s'est conformé à l'usage, ce dernier n'est pas satisfaisant. Eu égard aux dangers que court à cheval un enfant incapable de maîtriser sa monture - dangers que mentionne l'expert et qu'illustre l'accident du 20 juillet 1964 - les précautions recommandées par le colonel-brigadier Soutter s'imposent. Sans doute obligeront-elles les écoles d'équitation, qui ne disposent pas de moniteurs ou d'auxiliaires expérimentés, à renoncer à mener en promenade plusieurs jeunes élèves en même temps; peut-être ce mode de faire entraînera-t-il un renchérissement de ces leçons. Mais la sécurité des enfants confiés à des écoles d'équitation par des parents ou des maîtres de pension souvent inconscients des risques auxquels ils les exposent, l'emporte sur ces inconvénients.
Agée de 8 ans et quelques mois, Gaia Rambelli était la plus jeune du groupe. Malgré les quelques leçons quelle avait reçues, elle n'était pas capable de maîtriser un cheval emballé. Favrat devait le savoir. Aussi aurait-il dû accompagner le groupe, afin de se tenir auprès de la fillette ou confier cette surveillance à un cavalier sûr. En s'en abstenant, il a fait preuve de négligence.
BGE 91 IV 125 S. 130
Il n'y a pas lieu d'examiner si d'autres participants auraient aussi dû être pourvus d'un assistant. Ici, une faute de Favrat serait de toute façon sans rapport avec l'accident du 20 juillet 1964.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
50aa6358-e80d-4b5d-bd6e-078627e8cc57 | Urteilskopf
93 I 90
12. Urteil vom 3. Februar 1967 i.S. Lussolin AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Verkehr mit landwirtschaftlichen Hilfsstoffen (
Art. 70 ff. LWG
; Verordnung vom 4. Februar 1955). Entzug einer Vertriebsbewilligung; Gebühren für die Untersuchung von Proben.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. 1).
2. Wenn der Inhaber der Vertriebsbewilligung den Hilfsstoff nicht wie vorgeschrieben bezeichnet, kann die Bewilligung nachträglich befristet, an Auflagen oder Bedingungen geknüpft oder entzogen werden. Der Entzug ist nur zulässig, wenn er nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Verwaltungsmassnahmen gerechtfertigt ist (Erw. 2, 3).
3. Voraussetzungen, unter denen eine Firma mit Gebühren für die Untersuchung von Proben belastet werden kann (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 93 I 90 S. 91
A.-
Die Lussolin AG in Stansstad vertreibt u.a. die Produkte Lussolin 24, 25, 28, 29, 100 und 220 S. Im Mai 1965 ersuchte sie die Eidg. agrikulturchemische Versuchsanstalt Liebefeld-Bern um die Bewilligung, das Lussolin 100, das sie als "Durchfallpulver für Mastschweine" bezeichnete, in Verkehr zu bringen. Die Versuchsanstalt erklärte sich für nicht zuständig, da dieses Produkt nach Dosierung und Bezeichnung nicht als landwirtschaftlicher Hilfsstoff, sondern als Heilmittel zu betrachten sei. Darauf stellte die Firma im Juni 1965 ein neues Gesuch für das Lussolin 100, welches sie diesmal als "Aureomycin-Konzentrat" bezeichnete. Am 2. Juli 1965 entsprach die Versuchsanstalt diesem Gesuch, wobei sie der Gesuchstellerin vorschrieb, die Bezeichnung "Aureomycin-Konzentrat" zu verwenden.
Am 31. Januar 1966 führte die Versuchsanstalt bei der Lussolin AG eine Kontrolle durch. Es wurden Erhebungen in Lagern in Frauenfeld vorgenommen. Auf Grund der Kontrolle nahm die Versuchsanstalt an, dass die Firma das Lussolin 100 vorschriftswidrig wieder als Mittel gegen Durchfall bezeichnet habe. Sie entzog ihr daher mit Verfügung vom 10. März 1966 die erteilte Vertriebsbewilligung.
Bei der erwähnten Kontrolle wurden Proben von den Produkten Lussolin 24, 25, 28, 29, 100 und 220 S erhoben. Die Versuchsanstalt unterzog diese Proben einer Prüfung; die Proben von Lussolin 24, 25 und 28 liess sie auch vom Schweiz. Vitamininstitut Basel untersuchen. Alle Proben mussten beanstandet werden. Mit Verfügung vom 10. März 1966 verpflichtete die Versuchsanstalt die Lussolin AG, Gebühren von
BGE 93 I 90 S. 92
Fr. 565.-- für die von ihr vorgenommene Prüfung zu bezahlen. Mit zwei weiteren Verfügungen vom 26. April und 1. Juni 1966 belastete sie die Firma mit Gebühren von Fr. 290.-- und Fr. 600.-- für die Untersuchungen im VItamininstitut.
B.-
Die Lussolin AG führte gegen den Entzug der Bewilligung des Vertriebs von Lussolin 100 und gegen die Belastung mit Gebühren für die Untersuchung der Proben von Lussolin 24, 25, 28 und 29 Beschwerde bei der Abteilung für Landwirtschaft und nachher beim Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. Sie wurde von beiden Instanzen abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid dcs Departements vom 2. November 1966 erhebt die Lussolin AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Entzug der Bewilligung für den Vertrieb des Produktes Lussolin 100 und die Belastung mit Gebühren (für die Untersuchung der Proben von Lussolin 24, 25, 28 und 29) seien aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, der Entzug der Vertriebsbewilligung beruhe auf der Annahme, dass vorschriftswidrig Etiketten mit dem Aufdruck "Durchfallpulver" verwendet worden seien. Dies sei jedoch nicht bewiesen; die Darstellung des Kontrolleurs Jordi, auf welche die Verwaltung abstelle, sei nicht glaubwürdig. Die Bewilligung sei daher zu Unrecht entzogen worden.
Die Proben von Lussolin 24, 25, 28 und 29 seien In einem Lager ("Zürcherhof" in Frauenfeld) erhoben worden, welches nicht der Beschwerdeführerin, sondern der Lussolin GmbH Konstanz gehöre. Zudem sei die dort eingelagerte Ware ausschliesslich für die Ausfuhr bestimmt gewesen. Sie sei deshalb zu Unrecht der Kontrolle der Versuchsanstalt unterstellt worden. Sodann seien "die minimalen Anforderungen einer einwandfreien Musterziehung und Untersuchung" nicht beachtet worden. Die Gebührenrechung von Fr. 600.-- sei auf jeden Fall übersetzt.
D.-
Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bewilligung für den Vertrieb des Produktes Lussolin 100 ist auf Grund des Art. 73 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes (LWG) und des Art. 8 der Verordnung über den Verkehr mit landwirtschaftlichen Hilfsstoffen vom 4. Februar 1955 (Hilfsstoffverordnung) erteilt worden. Soweit der angefochtene
BGE 93 I 90 S. 93
Entscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes den Entzug dieser Bewilligung bestätigt, unterliegt er nach
Art. 107 lit. b LWG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Dieses Rechtsmittel ist nach
Art. 97 OG
auch gegeben, soweit der Entscheid des Departementes die Erhebung von Gebühren für die in der Versuchsanstalt und dem Vitamininstitut vorgenommenen Untersuchungen betrifft.
2.
Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b Hilfsstoffverordnung kann die Versuchsanstalt eine Bewilligung nachträglich befristen, mit Auflagen versehen, ihren Weiterbestand an Bedingungen knüpfen oder sie entziehen, wenn der Inhaber der Bewilligung den Hilfsstoff nicht wie vorgeschrieben bezeichnet.
Die Versuchsanstalt hat in der Verfügung vom 2. Juli 1965, mit welcher sie der Beschwerdeführerin die Bewilligung zum Vertrieb des Lussolin 100 erteilt hat, gemäss Art. 13 Abs. 3 lit. a Hilfsstoffverordnung bestimmt, dass das Produkt als "Aureomycin-Konzentrat" bezeichnet werden muss. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, sie habe entgegen dieser Anordnung das Lussolin 100 als Mittel gegen Durchfall bezeichnet. Der Vorwurf stützt sich u.a. auf die Angaben des Kontrolleurs Jordi, er habe anlässlich der Kontrolle vom 31. Januar 1966 von einem Angestellten der Beschwerdeführerin namens Brandes eine Etikette mit der Aufschrift "Durchfallpulver" ausgehändigt erhalten und ferner gesehen, dass gleiche Etiketten auf den Verpackungen des Produktes im Lager angebracht gewesen seien. Die Beschwerdeführerin hält diese Darstellung für unzutreffend; sie beruft sich auf die abweichenden Auskünfte ihres Angestellten Brandes. Indes besteht kein Grund, die Richtigkeit der Angaben des Kontrolleurs, der in der Sache nicht persönlich interessiert ist, in Zweifel zu ziehen. Dies umsoweniger, als die Verwaltung feststellt, dass die unzulässige Bezeichnung auch auf einer von der Beschwerdeführerin herausgegebenen, vom 2. Februar 1966 an gültigen Preisliste sowie auf Bestellkarten (Geschäftsantwortkarten), insbesondere solchen mit der neuen Telephonnummer der Beschwerdeführerin, aufgedruckt worden ist. Diese Feststellung ist nicht widerlegt; in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sie mit Stillschweigen übergangen.
Muss demnach angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin das Lussolin 100 nicht wie vorgeschrieben bezeichnet hat, so ist Art. 14 Abs. 1 lit. b Hilfsstoffverordnung anwendbar.
BGE 93 I 90 S. 94
3.
Indes ist bei der Anwendung des Art. 14 Hilfsstoffverordnung der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Verwaltungsmassnahmen zu beachten (vgl.
BGE 91 I 464
,
BGE 90 I 343
). Im Sinne dieses Grundsatzes sieht jene Verordnungsbestimmung eine Reihe von Massnahmen mit steigender Schwere vor. Der Bewilligungsentzug ist der schwerste Eingriff und darf daher nur verfügt werden, wenn andere, weniger einschneidende Massnahmen erfolglos waren oder angesichts der besonderen Umstände des Falles von vornherein nicht als geeignet erscheinen, die im Landwirtschaftsgesetz und in der Hilfsstoffverordnung angestrebte gute Ordnung zu sichern.
Hier hat die Verwaltung festgestellt, dass Etiketten, Preislisten und Bestellkarten mit vorschriftswidriger Bezeichnung vorhanden waren, doch steht nicht mit Sicherheit fest, dass Kunden der Beschwerdeführerin solches Material erhalten haben. Der von der Beschwerdeführerin begangene Verstoss erscheint demnach nicht als derart schwerwiegend, dass es zur Sicherung der Ordnung notwendig wäre, die Bewilligung zum Vertrieb des - an sich offenbar unbedenklichen - Hilfsstoffes kurzerhand ganz und dauernd zu entziehen. Andere, mildere Massnahmen, wie sie in Art. 14 Hilfsstoffverordnung vorgesehen sind, genügen zunächst vollauf. In Betracht kommt vor allem die Weisung, innerhalb einer kurzen Frist alle vorhandenen Drucksachen und Packungen mit der vorschriftswidrigen Bezeichnung zu vernichten. Ergäbe eine Kontrolle, dass der Auflage nicht nachgelebt wird, so könnte die Vertriebsbewilligung suspendiert werden, bis der überzeugende Nachweis der Durchführung der Anordnung erbracht wäre.
Die Beschwerde gegen den verfügten Entzug der Vertriebsbewilligung ist daher begründet.
4.
Nach der Hilfsstoffverordnung unterliegen landwirtschaftliche Hilfsstoffe unter näher umschriebenen Voraussetzungen der Kontrolle der eidg. Versuchs- und Untersuchungsanstalten (Art. 1 ff., 17 ff.). Die Anstalten können von solchen Stoffen Proben nehmen und untersuchen oder durch ein Vitamininstitut untersuchen lassen (Art. 18 Abs. 1). Sie beziehen dafür die in einem Tarif vorgesehenen Gebühren (Art. 18 Abs. 3). Veranlasst eine Firma durch ihr Verhalten eine Probenahme und Untersuchung, so hat sie die vollen Kosten auch dann zu tragen, wenn sich die Probe als einwandfrei erweist
BGE 93 I 90 S. 95
(Art. 18 Abs. 5). Die Gebührenrechnungen, welche die Beschwerdeführerin beanstandet, entsprechen dieser Ordnung. Die Einwendungen, welche die Beschwerdeführerin erhebt, sind offensichtlich unbegründet.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne für die Kosten der Untersuchung der im "Zürcherhof" in Frauenfeld erhobenen Proben schon deshalb nicht belangt werden, weil das dortige Lager nicht ihr, sondern der Schwesterfirma Lussolin GmbH in Konstanz gehöre. Diese Behauptung ist jedoch in keiner Weise bewiesen oder auch nur glaubhaft gemacht. Besässe die deutsche Firma wirklich ein Lager in der Schweiz, so müssten entsprechende Belege (Mietvertrag, Ausweise über den Erwerb der Ware in der Schweiz oder deren Import) beigebracht werden können. Die Beschwerdeführerin hat aber keinerlei ernsthaften Versuch nach dieser Richtung gemacht. Die Versuchsanstalt durfte und musste aus den gegebenen Umständen schliessen, dass das Lager der Beschwerdeführerin gehört. Sie hatte allen Grund zur Annahme, dass seine Existenz von der Beschwerdeführerin verheimlicht worden war.
b) Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, die im "Zürcherhof" gelagerten Hilfsstoffe seien ausschliesslich zur Ausfuhr bestimmt und daher nach Art. 1 Abs. 2 lit. a Hilfsstoffverordnung der Kontrolle nicht unterstellt. Diese Behauptung wird jedoch in der Beschwerdeschrift selbst entkräftet, indem dort zugestanden wird, dass es "praktisch unmöglich sein wird, für bestimmte Produkte, die vielleicht an sich für den Export bestimmt sind, den Verkauf im Inland schlechterdings auszuschliessen". Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die in Frage stehenden Produkte Lussolin 24, 25, 28 und 29 auch im Inland angeboten werden. Sind sie mithin nicht ausschliesslich zur Ausfuhr bestimmt, so unterstehen sie der Kontrolle der Versuchsanstalt. Die Beschwerdeführerin meint, es komme nur darauf an, "dass die konkrete Warenpartie eindeutig für den Export bestimmt ist". Diese Auffassung ist irrtümlich. Würde ihr gefolgt, so wäre eine wirksame Kontrolle in vielen Fällen nicht möglich. Übrigens kann keine Rede davon sein, dass die im "Zürcherhof" gelagerten Bestände an Lussolin 24, 25, 28 und 29 "eindeutig für den Export bestimmt" waren.
c) Der Beschwerdeführerin hilft auch der Einwand nicht, dass die "minimalen Anforderungen einer einwandfreien Musterziehung
BGE 93 I 90 S. 96
und Untersuchung" nicht beachtet worden seien. Darüber, wie die Proben zu erheben sind, fehlen Vorschriften; es sind daher auch keine solchen verletzt worden. Der Kontrolleur hat bei der Probenahme das übliche einfache Verfahren befolgt. Es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, den Nachweis zu erbringen, dass nicht die im "Zürcherhof" erhobenen Muster, sondern andere Warenpartien untersucht worden seien. Dieser Nachweis fehlt. Die Beschwerdeführerin macht im Ernst nicht einmal geltend, das Ergebnis der Untersuchungen spreche dafür, dass nicht ihre Produkte, sondern andere geprüft worden seien.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im "Zürcherhof" entnommenen Proben untersucht wurden, so hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 18 Abs. 5 Hilfsstoffverordnung die vollen Kosten dieser Untersuchung zu tragen, falls sie die Probenahme und Untersuchung durch ihr Verhalten veranlasst hat; in diesem Falle wäre sie selbst dann kostenpflichtig, wenn die Proben sich als einwandfrei erwiesen hätten, was nicht zutrifft. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin zu der Probenahme und Untersuchung Anlass gegeben, indem sie, wie angenommen werden muss, ihr Lager im "Zürcherhof" verheimlicht hat.
d) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Höhe der Gebührenrechnung von Fr. 600.-- für eine Untersuchung im Vitamininstitut. Nach den Darlegungen im angefochtenen Entscheid, mit denen sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt nicht auseinandersetzt, ist aber diese Rechnung nicht übersetzt. Die Beanstandung ist unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, indem der Entzug der Vertriebsbewilligung für Lussolin 100 aufgehoben wird.
2.- Soweit die Beschwerde mehr verlangt, wird sie abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
50addcd2-b999-4b3b-941c-210df6087c32 | Urteilskopf
90 III 1
1. Auszug aus dem Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die obern kantonalen Aufsichtsbehörden. Extrait de la lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance. Estratto della lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza. (19. 5. 1964) | Regeste
Die Betreibung für Vorauszahlungen nach
Art. 227 b OR
geht nicht auf Sicherheitsleistung, sondern auf Zahlung, jedoch mit der Besonderheit, dass die vom Betreibungsamt eingezogenen Beträge (Zahlungen gemäss
Art. 12 SchKG
sowie Verwertungserlös) nicht dem Gläubiger oder dessen Vertreter, sondern der gemäss gesetzlicher Vorschrift bezeichneten Bank abzuliefern sind (ausgenommen der Betrag der Betreibungskosten).
Neues Zahlungsbefehlformular für solche Betreibungen; zusätzliche Rubrik im Formular des Betreibungsbegehrens; Ergänzung des Betreibungsregisters. | Erwägungen
ab Seite 2
BGE 90 III 1 S. 2
>Text D
II.- Beim Vorauszahlungsvertrag (Kauf mit ratenweiser Vorauszahlung,
Art. 227a-227i OR
) gelten für die Betreibung gewisse Besonderheiten, falls es sich um einen überjährigen oder auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag handelt. In diesem Falle sind nämlich die Vorauszahlungen nicht unmittelbar an den Verkäufer, sondern an die gemäss
Art. 227b OR
als Zahlstelle bezeichnete Bank zu leisten. Es muss daher vermieden werden, dass die Betreibung dazu führt, dem Verkäufer selbst das beim Betreibungsamt eingehende Geld zu verschaffen. Dieses ist vielmehr jener vom Gesetz als Zahlstelle vorgesehenen Bank zuzuführen, welche nur gemäss den gesetzlichen Bestimmungen Auszahlungen vornehmen darf. Mit Rücksicht hierauf haben verschiedene Verkäufer es für richtig gehalten, den Käufer für solche Vorauszahlungen auf Sicherheitsleistung zu betreiben (zumal da ihnen in einer auf Zahlung gehenden Betreibung die provisorische Rechtsöffnung verweigert worden war). Und infolgedessen haben mehrere. Betreibungsämter, davon ausgehend, es handle sich wirklich um Sicherstellungsansprüche, den Wunsch geäussert, es möchten für die in
Art. 38 SchKG
ebenfalls vorgesehene, bisher selten zur Anwendung gelangte, jedoch nach ihrer Ansicht nun eben für die in Frage stehenden Vorauszahlungen häufig werdende Betreibung auf Sicherheitsleistung besondere Formulare aufgestellt werden. Wir
BGE 90 III 1 S. 3
halten indessen dafür, die vom Käufer im Sinne von
Art. 227a ff. OR
zu leistenden Vorauszahlungen seien ohne jeden Zweifel Geldschulden. Es handelt sich nach der erwähnten Gesetzesnorm, Absatz 1, darum, "den Kaufpreis für eine bewegliche Sache zum voraus in Teilzahlungen zu entrichten", und nicht darum, irgendeine Verpflichtung des Käufers sicherzustellen. Demgemäss kann der Verkäufer den Käufer gerichtlich auf Bezahlung der Kaufpreisraten belangen (vgl. das Urteilsdispositiv in BGE 85 II S. 418 oben lit. b), und damit übereinstimmend ist für fällige Raten auf deren Bezahlung zu betreiben. Nichts Abweichendes folgt aus dem Randtitel des
Art. 227b OR
, der die Wendung "Sicherung der Vorauszahlungen" ("Sûreté des paiements préalables", "Sicurezza delle rate anticipate") enthält. Das will nicht besagen, mit den Vorauszahlungen sei eine anderweitige Verpflichtung sicherzustellen. Vielmehr sollen die Vorauszahlungen selbst (gemeint ist: die vorausbezahlten Geldbeträge) durch die vorgeschriebene Anlage bei einer Bank gesichert werden (dies namentlich im Hinblick auf eine allfällige spätere Auflösung des Kaufvertrages). Die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf (Bundesblatt 1960 Band I S. 548 Mitte) erläutert dies in folgender Weise:
"Was die besondern Verhältnisse des langfristigen Vorauszahlungsvertrages angeht, so erfordert dessen lange Dauer eine Reihe wichtiger Massnahmen zugunsten des Käufers. So sind die Vorauszahlungen des Käufers zu sichern, da ihn ein Verlust der dem Verkäufer während Jahren anvertrauten Ersparnisse wirt schaftlich und psychisch schwer treffen müsste. - Über die bei einer Bank geleisteten Vorauszahlungen soll nicht ohne seine Zustimmung und nicht, bevor die Erbringung der Gegenleistung als gesichert erscheint, verfügt werden dürfen..."
Gibt somit
Art. 227b OR
keine Veranlassung zu Betreibungen auf Sicherheitsleistung, so erschien es dagegen als gerechtfertigt, den sich aus dieser Gesetzesnorm ergebenden Besonderheiten Rechnung zu tragen durch Aufstellung eines neuen Zahlungsbefehlsformulars (Nr. 3d-3g) "für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauzahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts".
BGE 90 III 1 S. 4
Wie oben unter Ziff. I ausgeführt, muss dieser Zahlungsbefehl (entsprechend dem Betreibungsbegehren) die als Zahlstelle bezeichnete Bank angeben. Er enthält ferner Erläuterungen über die Verwendung der beim Betreibungsamt eingehenden Geldbeträge, und es sind auch die Rubriken des Betreibungsregisters in entsprechendem Sinne zu ergänzen.
>Text F
II. - En cas de vente avec paiements préalables (par acomptes, selon les art. 227 a - 227 i CO), la poursuite est soumise à certaines règles particulières, lorsque le contrat est conclu pour plus d'une année ou pour une durée indéterminée. En effet, dans cette éventualité, les paiements préalables ne doivent pas être effectués directement en main du vendeur, mais à la banque habilitée à les recevoir, conformément à l'art. 227 b CO. Il faut donc éviter que la poursuite n'aboutisse à procurer au vendeur lui-même l'argent encaissé par l'office. Les acomptes doivent être remis à la banque habilitée par la loi à recevoir les paiements, et cette banque ne peut en disposer qu'en se conformant aux prescriptions légales. Cette situation a conduit plusieurs vendeurs à considérer qu'ils devaient intenter à l'acheteur une poursuite en prestation de sûretés s'ils voulaient obtenir le versement des acomptes préalables (d'autant plus que la mainlevée provisoire leur avait été refusée lorsqu'ils avaient intenté une poursuite en paiement des acomptes). Estimant à leur tour qu'il s'agissait bien de faire valoir un droit d'obtenir des sûretés, plusieurs offices ont exprimé le voeu qu'on établisse des formules spéciales pour la poursuite en prestation de sûretés, également prévue par l'art. 38 LP, qui était rare auparavant, mais devenait justement fréquente, à leur avis, pour les paiements préalables en question. Pour nous, cependant, les acomptes que l'acheteur doit payer d'avance selon les art. 227 a ss CO sont indubitablement des dettes d'argent.
BGE 90 III 1 S. 5
Aux termes du premier alinéa de la disposition légale précitée, l'acheteur s'oblige "à acquitter d'avance par acomptes le prix de vente d'une chose mobilière" et non pas à garantir une obligation quelconque qu'il aurait assumée. C'est pourquoi le vendeur est fondé à assigner l'acheteur devant les tribunaux en paiement d'acomptes à valoir sur le prix de vente (cf. le dispositif de l'arrêt publié au RO 85 II p. 418 en haut, lettre b), et partant à poursuivre son débiteur en paiement des acomptes échus. On ne peut tirer une conclusion différente de la note marginale de l'art. 227 b CO, qui mentionne une "sûreté des paiements préalables" ("Sicherung der Vorauszahlungen", "Sicurezza delle rate anticipate"). Cette tournure ne signifie pas que les paiements préalables garantissent une autre obligation. Elle montre bien plutôt que les paiements préalables eux-mêmes (par quoi il faut entendre les sommes d'argent à payer d'avance) doivent être garantis par le dépôt dans une banque, comme le prescrit la loi (en vue notamment d'une résolution éventuelle du contrat de vente qui se produirait plus tard). Le message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi (Feuille fédérale 1960, volume I, p. 563 au milieu) l'explique dans les termes suivants:
"La vente avec paiements préalables à long terme nécessite une série de dispositions importantes destinées à protéger l'acheteur. C'est ainsi que les versements préalables doivent être mis en sûreté, car la perte d'économies confiées pendant des années au vendeur le frapperait d'une manière très dure, pécuniairement et psychologiquement. Mais il ne faut pas non plus que le vendeur puisse disposer de l'argent déposé à la banque par l'acheteur sans le consentement de ce dernier et sans que l'exécution de la contreprestation paraisse assurée..."
Si l'art. 227 b CO ne donne pas lieu à des poursuites en prestation de sûretés, il se justifiait cependant de tenir compte des particularités résultant de cette disposition légale en établissant une nouvelle formule de commandement de payer (No 3 d - 3 g) "pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227 b du Code des obligations".
BGE 90 III 1 S. 6
Ainsi qu'on l'a exposé ci-dessus sous chiffre I, ce commandement de payer doit mentionner (comme la réquisition de poursuite) la banque habilitée à recevoir les paiements préalables. Il renferme en outre des explications sur l'emploi des sommes d'argent encaissées par l'office des poursuites. Les rubriques du registre des poursuites doivent également être complétées dans le même sens.
>Text I
II. - Per il contratto di vendita a pagamento anticipato (a rate, secondo gli art. 227 a - 227 i CO), l'esecuzione soggiace a regole particolari se il contratto è stato concluso per più di un anno o per tempo indeterminato. Infatti, in questo caso le rate anticipate devono essere pagate non direttamente al venditore ma, secondo l'art. 227 b CO, alla banca designata per riceverle. Occorre, quindi, evitare che l'esecuzione faccia conseguire al venditore il danaro incassato dall'ufficio. Le rate devono essere rimesse alla banca designata e questa non può disporne che conformandosi alle prescrizioni legali. La relativa situazione ha indotto alcuni venditori a procedere contro il compratore per l'incasso delle rate anticipate mediante esecuzione per prestazione di garanzia (tanto più che, nell'esecuzione per il pagamento rateale, era stato loro negato il rigetto provvisorio dell'opposizione). Alcuni uffici, reputando da parte loro che si trattasse di far valere un diritto ad ottenere delle garanzie, espressero il desiderio che si stabilissero dei moduli speciali per l'esecuzione di prestazione di garanzie. Questa forma di esecuzione, già predisposta all'art. 38 LEF anche se finora raramente attuata, avrebbe così trovato, a giudizio di quegli uffici, la sua normale applicazione per risolvere le presumibili numerose esecuzioni a dipendenza delle vendite a rate anticipate. Noi siamo dell'avviso che le rate dovute in anticipo dal compratore secondo gli art. 227 a e seg. CO costituiscono inequivocabilmente dei debiti di denaro.
BGE 90 III 1 S. 7
Si tratta, secondo la citata norma, di un obbligo del compratore di "pagare al venditore, anticipatamente e a rate, il prezzo di vendita di una cosa mobile" e non di garantire l'esecuzione di una qualsiasi obbligazione del compratore. Ne consegue che il venditore può convenire in giudizio il compratore per esigere che lo stesso sia condannato al pagamento delle rate dovute a dipendenza del contratto di compera (cfr. il dispositivo della sentenza pubblicata nella RU 85 II p. 418 in alto, lett. b) e, quindi, perseguirlo per il pagamento delle rate scadute. Nulla di diverso esprime la nota marginale dell'art 227 b CO. "Sicurezza delle rate anticipate" ("Sicherung der Vorauszahlungen", "sûreté des paiements préalables"). Questa locuzione non significa che le rate anticipate garantiscano una altra obbligazione, ma piuttosto che le stesse rate anticipate (s'intende: le somme di danaro da pagare in anticipo) devono essere garantite con il deposito presso una banca, come legalmente prescritto (segnatamente in vista di una eventuale, susseguente risoluzione del contratto). A questo riguardo, il messaggio del Consiglio federale sul disegno di legge (Bundesblatt, vol. I pag. 548, Feuille fédérale 1960, vol. I p. 563) dà una spiegazione che può essere così tradotta in italiano:
"La vendita a rate anticipate stipulata a lungo termine esige l'emanazione di una serie di importanti disposizioni a tutela del compratore. Infatti, le rate anticipate devono essere messe al sicuro, perchè l'eventuale perdita di economie affidate per degli anni al venditore costituirebbe un colpo grave dal lato pecuniario e da quello psicologico. Occorre che il venditore non possa disporre delle rate affidate alla banca dal compratore senza il consenso di quest'ultimo e prima che la prestazione appaia assicurata..."
Ciò stante, l'art. 227 b CO non dà occasione a delle esecuzioni per prestazioni di garanzia; si giustifica nondimeno di tener conto delle particolarità di questa disposizione, stabilendo un nuovo modulo di precetto esecutivo (N. 3 d - 3 g) "per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento concernenti le rate anticipate secondo l'art. 227 b del codice delle obligazioni". Come
BGE 90 III 1 S. 8
sopra indicato al numero I, il precetto esecutivo deve menzionare (come la domanda di esecuzione) la banca designata per ricevere le rate anticipate. Contiene inoltre le spiegazioni sull'impiego delle somme incassate dall'ufficio di esecuzione. Le rubriche del registro delle esecuzioni devono parimenti essere completate in tal senso. | null | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
50af284a-735e-439a-967d-f736a6fcee3f | Urteilskopf
125 IV 231
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1999 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
, Art. 376 f. StGB; Umwandlung der Busse in Haft, schuldlose Nichtbezahlung, Verdienstanteil.
Ist dem Strafgefangenen die Zahlung der Busse aus dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums möglich und zumutbar, ist die Nichtbezahlung schuldhaft und verletzt die Umwandlung der Busse in Haft kein Bundesrecht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 125 IV 231 S. 231
Am 6. Februar 1998 verurteilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn K. wegen Tätlichkeiten zu Fr. 180.-- Busse.
Da K. die Busse nicht bezahlte, leitete das Oberamt Olten-Gösgen die Betreibung ein, welche erfolglos blieb. Am 14. August 1998 ersuchte das Oberamt das Untersuchungsrichteramt um Umwandlung der Busse in Haft. Mit Schreiben vom 24. August 1998 gab das Untersuchungsrichteramt K. Gelegenheit, sich innert 14 Tagen schriftlich zum Umwandlungsbegehren zu äussern, die Busse zu bezahlen, Zahlungsvorschläge zu unterbreiten oder einen Vorschlag
BGE 125 IV 231 S. 232
betreffend Abarbeitung zu machen. Da das Untersuchungsrichteramt keine Antwort erhielt, wandelte es die Busse mit Verfügung vom 23. September 1998 in 6 Tage Haft um.
Die von K. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 12. April 1999 ab.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Umwandlungsentscheid ist kein Vollzugs-, sondern ein materieller Entscheid, der mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (
BGE 105 IV 14
E. 2, S. 17 mit Hinweis). Die Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]). Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht als die Vorinstanz, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.
a) Der Beschwerdeführer befindet sich in der Strafanstalt Lenzburg im Strafvollzug.
Die Vorinstanz führt aus, als die Busse ausgesprochen worden sei, sei der Beschwerdeführer bereits inhaftiert gewesen. Der nachträgliche Ausschluss der Umwandlung der Busse in Haft setze schuldloses Ausbleiben der Zahlung voraus. Der Verdienstanteil (sog. Pekulium) werde dem Häftling während des Strafvollzuges teilweise bar und zur freien Verfügung ausbezahlt. Der andere Teil werde einem Sperrkonto gutgeschrieben und stehe dem Häftling erst nach der Entlassung zur Verfügung. Der gesamte Geldbetrag sei privilegiert und vor Massnahmen der Zwangsvollstreckung auch während des Vollzuges geschützt. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass der Häftling grundsätzlich schuldlos ausserstande sei, rechtskräftig verfügte Bussen zu bezahlen. Er sei, wenn er nur wolle, in der Lage, Zahlungen aus dem ihm zur freien Verfügung stehenden Pekulium zu tätigen. Dadurch verminderten sich die Verbindlichkeiten, denen sich der Inhaftierte in der Regel nach der Haftentlassung gegenübersehe. Nach Auskunft der Strafanstalt Lenzburg könne der Beschwerdeführer monatlich über einen Betrag von Fr. 250.-- bis 300.-- frei verfügen. Es sei ihm zuzumuten, davon die Busse im Betrag von lediglich Fr. 180.- ratenweise zu bezahlen.
BGE 125 IV 231 S. 233
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 49 Ziff. 3 StGB
. Die Umwandlung der Busse in Haft sei schon deshalb ausgeschlossen, weil er sich im Strafvollzug befinde. Das Pekulium diene nicht dazu, allfällige Bussen zu bezahlen.
c) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, die Bussenumwandlung gegenüber einem Häftling sei nicht absolut ausgeschlossen. Die Tatsache, dass sich der Gebüsste im Strafvollzug befinde, dürfe nicht zu seiner Privilegierung gegenüber den Rechtsgenossen in Freiheit führen. Vielmehr sei im Einzelfall aufgrund aller Umstände (Höhe der Busse, Dauer des Strafvollzugs, Höhe des monatlichen Freibetrages usw.) zu prüfen, ob die Bezahlung der Busse schuldlos unterblieben sei. Indem der Beschwerdeführer auf den Brief des Untersuchungsrichteramtes vom 24. August 1998 nicht reagiert habe, habe er zu verstehen gegeben, dass er zum vornherein nicht bereit gewesen sei, die (bescheidene) Busse zu bezahlen, obwohl ihm dies - wie die Auskünfte der Strafanstalt Lenzburg gezeigt hätten - zumutbar gewesen wäre.
3.
a) Bezahlt der Verurteilte die Busse nicht und verdient er sie auch nicht ab, so wird sie durch den Richter in Haft umgewandelt (
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
). Der Richter kann im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen (
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
).
Schuldlosigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Verurteilte auch bei gutem Willen keine Möglichkeit hat, sich die erforderlichen Mittel zu verschaffen oder die Busse durch Arbeitsleistung zu tilgen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 5 N. 36; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 49 N. 7).
Nach
BGE 77 IV 80
ist dem Mittellosen die Nichtbezahlung infolge Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die ihn hindert, dem Verdienste nachzugehen, nicht zum Verschulden anzurechnen (E. 1 S. 82).
Wie in der kantonalen Rechtsprechung entschieden wurde, ist das Pekulium nicht zur Bussenzahlung heranzuziehen, da es der Deckung der persönlichen Bedürfnisse des Gefangenen nach seiner Entlassung dienen und ihm so die Wiedereingliederung in das bürgerliche Leben erleichtern soll (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1976 in Sachen L., zitiert bei RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss
Art. 49 StGB
, Diss. Zürich 1982, S. 126).
BGE 125 IV 231 S. 234
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, in der Regel sei der im Vollzug sitzende Verurteilte schuldlos ausserstande, eine Busse zu bezahlen (TRECHSEL, a.a.O.); der Strafgefangene sei daran gehindert, dem Erwerb nachzugehen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.; BERNHARD, a.a.O.).
b)
Art. 376 ff. StGB
enthalten Minimalvorschriften über den Verdienstanteil, der den Gefangenen für die während des Freiheitsentzuges geleistete Arbeit zu entrichten ist. Das sog. Pekulium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (
BGE 106 IV 378
E. 2;
BGE 103 Ia 414
E. 2;
BGE 102 Ib 254
E. 1).
Der Verdienstanteil hat sich, auch wenn man die Geldentwertung berücksichtigt, im Laufe der Zeit deutlich erhöht. MICHAEL HEISING (Die Entlohnung der Gefangenenarbeit, Basel 1968, S. 43) geht für das Jahr 1968 von einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitsbelohnung von insgesamt Fr. 25.-- bis Fr. 35.-- aus. Im Jahr 1973 betrug das durchschnittliche Pekulium Fr. 6.-- bis 7.-- pro Arbeitstag. Das ergibt, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, ein monatliches Pekulium von Fr. 132.-- bis 154.-- (GÜNTER STRATENWERTH/ANDREAS BERNOULLI, Der Schweizerische Strafvollzug, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Aarau 1983, S. 93). Mit Wirkung ab 1. Januar 1993 wurde für die Ostschweizer Konkordatsanstalten das Pekulium bei durchschnittlichen bis guten Leistungen auf Fr. 24.50 pro Arbeitstag festgelegt; bei aussergewöhnlichen Leistungen kann es bis zu Fr. 33.-- betragen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., S. 50). Das entspricht, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, einem monatlichen Pekulium von Fr. 539.-- bzw. 726.--. In dieser Grössenordnung bewegt sich auch das Pekulium des Beschwerdeführers, der seine Strafe in einer Anstalt des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz verbüsst. Wie sich aus den Akten ergibt, beträgt sein Pekulium monatlich durchschnittlich ca. Fr. 600.-.
Gemäss
Art. 377 StGB
wird der Verdienstanteil den Insassen der Anstalt während der Dauer der Freiheitsentziehung gutgeschrieben (Abs. 1). Das Anstaltsreglement bestimmt darüber, ob und wie weit während der Dauer der Freiheitsentziehung aus diesem Verdienstanteil Ausgaben zugunsten des Insassen oder dessen Familie gemacht werden dürfen (Abs. 2).
BGE 125 IV 231 S. 235
Nach Ziff. 8 der Hausordnung der Strafanstalt Lenzburg vom 26. September 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wird das Pekulium den Gefangenen bezahlt zu einem Teil bar auf die Hand, zu einem weiteren Teil auf das Freikonto und der Rest auf das Sperrkonto. Die Barauszahlung dient für den Einkauf persönlicher Sachen am Kiosk, für Briefmarken, Urlaubsgeld etc. Aus dem Freikonto bestreitet der Gefangene sein Urlaubsgeld, die TV-Miete, den Einkauf am Technischen Kiosk, den Zeitschrifteneinkauf, den Einkauf von Kleidung, Kursmaterial und seine Telefonate. Ebenfalls vom Freikonto kann der Gefangene ihm nahestehenden Drittpersonen ausserhalb der Anstalt Zuwendungen machen. Das Sperrkonto ist für die persönliche Entlassungsvorbereitung des Gefangenen sowie für seinen Start draussen bestimmt. Über Auszahlungen vom Sperrkonto bestimmt der Direktor und bei dessen Abwesenheit der Verwalter. Vom Sperrkonto werden nur glaubhaft gemachte Rechnungen bezahlt, und es wird vom Sperrkonto kein Bargeld an Gefangene oder Drittpersonen ausbezahlt.
Über den bar ausbezahlten und dem Freikonto gutgeschriebenen Teil des Pekuliums kann der Gefangene frei verfügen.
Dem entspricht im Wesentlichen der Entwurf zur Änderung der Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Nach Art. 83 Abs. 2 des Entwurfs kann der Gefangene während des Vollzugs über einen Teil seines Arbeitsentgeltes frei verfügen. Aus dem anderen Teil wird für die Zeit nach der Entlassung eine Rücklage gebildet (BBl 1999 S. 2326).
c) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) beträgt der frei verfügbare Teil des Pekuliums des Beschwerdeführers monatlich Fr. 250.-- bis 300.-. Mit Blick darauf verletzt die Auffassung der Vorinstanz Bundesrecht nicht. Dem Beschwerdeführer war es möglich und zumutbar, den im Verhältnis zum monatlich wiederkehrenden frei verfügbaren Teil des Pekuliums nicht übermässig hohen Bussenbetrag jedenfalls ratenweise zu bezahlen. Hätte er z.B. monatlich Fr. 20.- abgezweigt, wäre die Busse in 9 Monaten bezahlt gewesen. Die Funktion des Pekuliums, dem Gefangenen eine Starthilfe für die Zeit nach der Entlassung zu bieten, konnte durch die Zahlung nicht beeinträchtigt werden. Denn jener Funktion dient der dem Sperrkonto gutgeschriebene Teil des Pekuliums.
Es geht nicht an und wäre zu schematisch, jeden Strafgefangenen zum Vornherein als schuldlos ausserstande anzusehen, eine Busse zu bezahlen. Zu berücksichtigen ist zunächst ein allfälliges
BGE 125 IV 231 S. 236
Vermögen des Gefangenen. Rechnung zu tragen ist sodann dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums. Je höher dieser ist und je geringer im Verhältnis dazu die Busse, desto eher ist ihre Bezahlung zumutbar. Die Bemerkung in
BGE 77 IV 80
, die Freiheitsstrafe hindere den Mittellosen, dem Verdienst nachzugehen, ist zu sehen vor dem Hintergrund des damals - im Jahre 1951 - wesentlich tieferen Betrages des Pekuliums. Die Verhältnisse haben sich, wie dargelegt, geändert. Dem ist bei der Anwendung von
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
Rechnung zu tragen.
Diese Lösung ist auch geboten mit Blick auf den Gleichheitssatz. Die Busse stellt einen Eingriff in das Vermögen dar, der in der Regel dazu führt, dass der Betroffene auf Dinge verzichten muss, die er sich sonst mit dem entsprechenden Betrag hätte leisten können. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher Verzicht nur dem in Freiheit Lebenden abverlangt werden können sollte, nicht aber dem Gefangenen.
Die Zahlung der Busse in einem Fall wie hier dient im Übrigen auch dem Ziel, den Gefangenen möglichst schuldenfrei zu entlassen, was im Interesse der Resozialisierung liegt.
Zu betonen ist allerdings, dass vom Gefangenen nicht die Bezahlung eines Betrages verlangt werden darf, der ihn allzu stark einschränkt und es ihm verunmöglicht, für seine persönlichen Bedürfnisse während des Vollzuges noch ausreichend aufzukommen.
d) Der Beschwerdeführer war nach dem Gesagten nicht schuldlos ausserstande, die Busse zu bezahlen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
e) Anzumerken bleibt Folgendes: Nach der Rechtsprechung entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn die Busse nachträglich noch bezahlt wird (
BGE 105 IV 14
E. 2 mit Hinweisen). Nach Mitteilung der Strafanstalt Lenzburg vom 29. Oktober 1999 verfügte der Beschwerdeführer an diesem Tag auf seinem Freikonto über einen Betrag von Fr. 675.--. Sofern er damit die Busse jetzt noch bezahlt, kann er den Vollzug der Umwandlungsstrafe abwenden. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
50b0af38-4983-4485-acff-207107764473 | Urteilskopf
100 V 98
25. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juli 1974 i.S. Bercher gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Keratoplastik (Hornhautübertragung) bei Jugendlichen als medizinische Eingliederungsmassnahme. | Erwägungen
ab Seite 98
BGE 100 V 98 S. 98
Aus den Erwägungen:
3.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der 1955 geborene Beschwerdeführer an einem mässig progredienten Keratokonus leidet. Die Grundsätze, die das Eidg. Versicherungsgericht bei der erwachsenen Verkäuferin Maria Stettler dazu führten, die Keratoplastik grundsätzlich als medizinischen Massnahmen
BGE 100 V 98 S. 99
gemäss
Art. 12 IVG
zugänglichen Eingriff zu qualifizieren (
BGE 100 V 97
), sind daher nicht anwendbar.
Bei nichterwerbstätigen minderjährigen Versicherten ist indessen zu beachten, dass diese als invalid gelten, wenn ihr Gesundheitsschaden künftig wahrscheinlich eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (
Art. 5 Abs. 2 IVG
). Nach der Rechtsprechung können daher medizinische Vorkehren bei Jugendlichen schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren in absehbarer Zeit eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, wodurch die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide beeinträchtigt würden. Selbstverständlich müssen auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sein (
BGE 98 V 214
).
4.
Nach Auffassung der Vorinstanz trifft es nicht zu, dass die Keratoplastik einer drohenden Stabilisierung mit nur schwer korrigierbarem Defekt vorbeugt. Dem Bericht des behandelnden Arztes vom 18. Februar 1974 kann jedoch entnommen werden, dass "in absehbarer Zeit" ein solcher Eingriff zunächst am linken Auge, das noch eine - korrigierte - Sehschärfe von 0,2 aufweist, nicht zu umgehen sei; und im Zeugnis vom 3. Mai 1974 weist Prof. R. unmissverständlich darauf hin, dass im Laufe des Jahres 1974 die Keratoplastik vorgenommen werden sollte.
Aus diesen ärztlichen Stellungnahmen kann geschlossen werden, dass ohne operative Korrektur eine Heilung mit Defekt oder ein sonstwie stabilisierter Zustand einträte, wodurch die Berufsbildung des jugendlichen Versicherten beeinträchtigt würde.
5.
Die Akten erlauben jedoch die Beantwortung der Frage nicht, ob auch die übrigen Voraussetzungen des
Art. 12 Abs. 1 IVG
erfüllt sind. Namentlich steht nicht fest, ob der vorgesehene Eingriff die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne dieser Bestimmung voraussehen lässt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in dieser Richtung näher abkläre und gegebenenfalls die Massnahme anordne. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50b2ac30-f1ac-404e-ac5f-9cedc0f20838 | Urteilskopf
118 IV 119
24. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1992 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 63 und 68 Ziff. 2 StGB
; Strafzumessung bei Konkurrenz.
Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz. | Erwägungen
ab Seite 120
BGE 118 IV 119 S. 120
Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht Zürich verurteilte am 4. April 1991 K. insbesondere wegen Vermögensdelikten zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 368 Tage Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 200.--; zudem ordnete es eine ambulante Behandlung des Verurteilten gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzuges an und verpflichtete diesen, soweit die Zivilforderungen nicht auf den Zivilweg verwiesen wurden, zahlreichen Geschädigten Schadenersatz zu leisten.
b) Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
c) Eine gegen das angefochtene Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Oktober 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe
Art. 68 Ziff. 2 StGB
betreffend die Ausfällung einer Zusatzstrafe bzw. die von der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze für die Anwendung dieser Bestimmung, wenn eine Gesamtstrafe auszusprechen sei, nicht beachtet.
a) Der Beschwerdeführer verübte die zahlreichen Straftaten teils vor und teils nach einer Verurteilung durch das Obergericht Aargau vom 12. Januar 1989. Die Vorinstanz ging, unter Hinweis u.a. auf
BGE 116 IV 14
, davon aus, der Richter habe deswegen eine Gesamtstrafe zu verhängen, die sowohl den vor als auch den nach der früheren Verurteilung begangenen Taten Rechnung trage, das frühere Urteil aber unangetastet lasse. Sie führte auch an, der Beschwerdeführer habe mehrere mit Freiheitsstrafen bedrohte Straftaten begangen und dies teilweise wiederholt, was eine Strafschärfung nach
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zur Folge habe. "In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe, insbesondere auch unter Einbezug des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989", erschien der Vorinstanz sodann eine Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen.
b) Der Richter hat im Urteil die für die Strafzumessung wesentlichen Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in
BGE 118 IV 119 S. 121
welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (
BGE 117 IV 114
f.). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (
BGE 116 IV 13
f., 302). Diese neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt keine derartigen Berechnungen (vgl. auch
BGE 116 IV 290
E. b). Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, so in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte er in welchem Sinne berücksichtigt hat. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen (
BGE 118 IV 15
E. 2). Wo es, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht möglich ist, ohne Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen mit der nötigen Klarheit die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte und ihre Gewichtung darzustellen, haben indessen ausnahmsweise Zahlenangaben zu erfolgen, damit sich überprüfen lässt, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
c) Das angefochtene Urteil vermag den vorstehend umschriebenen Begründungsanforderungen nicht zu genügen, was die Frage der teilweisen retrospektiven Realkonkurrenz betrifft.
Die Vorinstanz legt nicht dar, in welcher Weise das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989 berücksichtigt wurde. Damit steht aber nicht fest, ob im Sinne von
BGE 116 IV 14
für die durch den Beschwerdeführer vor dieser Verurteilung begangenen Delikte lediglich eine (theoretische) Zusatzstrafe festgelegt wurde, d.h. ob er für diese Straftaten tatsächlich in Beachtung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
nicht schwerer bestraft wurde, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Das Obergericht wird sich darüber auszusprechen haben, welche theoretische Zusatzstrafe für die vor der Verurteilung vom 12. Januar 1989 begangenen Taten in Betracht fällt, und dann - je nachdem, welche die höhere Strafe ist - festlegen, inwieweit die (theoretische) Zusatzstrafe aufgrund der für die strafbaren Handlungen nach dem 12. Januar 1989 angemessenen (ebenfalls theoretischen) Strafe zu erhöhen ist, oder umgekehrt (
BGE 116 IV 17
E. 2b).
BGE 118 IV 119 S. 122
d) Da die richtige Anwendung des Bundesrechts nach dem Gesagten nicht überprüft werden kann, ist das angefochtene Urteil in bezug auf die Strafzumessung gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
50b6cb16-5336-42fb-a1f4-a62d598e03a8 | Urteilskopf
116 V 114
21. Arrêt du 17 avril 1990 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvétia contre L. et Tribunal des assurances du canton de Genève | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
: Zahnbehandlung.
- Nach Sinn und Zweck des Gesetzes gehören zahnärztliche Vorkehren grundsätzlich nicht zur ärztlichen Behandlung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
, weshalb die Krankenkassen aus der Krankenpflegeversicherung keine Leistungen erbringen müssen. Dass die Behandlung am Kausystem notwendigerweise der ärztlichen Behandlung einer Krankheit vorangehen muss, ändert am zahnärztlichen Charakter der Vorkehr nichts. Auch ist unerheblich, dass die zahnärztliche Vorkehr sich im Ziehen gesunder Zähne erschöpft.
- Die Änderung der Rechtsordnung in diesem Bereich fällt in die Zuständigkeit des Gesetzgebers. | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 116 V 114 S. 115
A.-
Paul L. est affilié à la Société suisse de secours mutuels Helvetia et bénéficie notamment de l'assurance de base des frais médicaux et pharmaceutiques.
Atteint de sténose aortique et d'une maladie coronarienne des trois vaisseaux, l'assuré a été opéré du coeur le 20 mars 1986 (exérèse valvulaire aortique et mise en place d'une valve prothétique, ainsi que double pontage coronaire par anastomose).
Cette intervention cardio-vasculaire a été précédée les 7 et 10 mars 1986 de l'extraction des dents, afin de supprimer des foyers septiques potentiels et de prévenir tout risque oslérien (endocardite infectieuse).
Le docteur F., médecin et médecin-dentiste, ainsi que professeur de stomatologie et de chirurgie orale, a procédé à quinze avulsions (extractions dentaires), puis à des contrôles postopératoires, avant de mettre en place deux prothèses dentaires, en remplacement des dents enlevées.
Les notes d'honoraires de ce praticien se sont élevées à 5'000 francs au total.
La caisse-maladie Helvetia, se fondant sur ses statuts, a versé à Paul L. un montant global de 218 fr. 50, à titre de prestations bénévoles dues pour les extractions dentaires (et les soins y relatifs). Par contre, elle a, par lettre du 13 janvier 1987, refusé de prendre en charge le "traitement prothétique (dentaire) dans son ensemble", aucune prestation légale et statutaire n'étant due pour un tel traitement.
B.-
Paul L. a recouru devant la Cour de justice de la République et canton de Genève contre le refus de la caisse de prendre en charge intégralement les notes d'honoraires du docteur F.
Par jugement du 24 juin 1988, la Cour civile genevoise, statuant comme tribunal cantonal des assurances, a admis le recours et condamné la caisse intimée à rembourser à l'assuré les notes d'honoraires litigieuses. Les premiers juges ont considéré, en bref, que l'extraction des dents n'était pas en soi une mesure thérapeutique, faute d'affections dentaires; qu'elle s'inscrivait, toutefois, comme une étape préalable et nécessaire dans le cadre de l'opération du coeur, le but des avulsions étant d'éviter la survenance de complications d'ordre cardio-vasculaire; que, pour cette raison, l'extraction des dents est en l'espèce une prestation légale obligatoire, au même titre que les autres frais inhérents à l'opération du coeur; qu'il en va de même des prothèses dentaires, l'intervention cardio-vasculaire constituant un tout, dont on ne
BGE 116 V 114 S. 116
saurait retrancher certains actes qui n'ont en eux-mêmes aucune justification.
C.-
La Société suisse de secours mutuels Helvetia interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
Par le ministère de son mandataire, Paul L. conclut au rejet du recours.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose également le rejet du recours. Il relève que l'extraction des dents et les prothèses dentaires devraient, à titre exceptionnel, être prises en charge par les caisses-maladie en tant que prestations légales obligatoires lorsque, comme en l'espèce, il est clairement établi que les extractions n'ont pas pour origine une affection des dents et que l'intervention chirurgicale envisagée nécessite de manière absolue l'avulsion de dents saines.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'art. 12 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMA), les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 première phrase Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin.
b) Les mesures dentaires ne constituent pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, de sorte que les caisses-maladie n'ont pas l'obligation de les prendre en charge. Sont réservées les prestations que les caisses-maladie sont tenues de fournir pour de telles mesures en vertu de leurs dispositions statutaires ou réglementaires.
Selon la jurisprudence, le traitement dentaire est, en règle générale, une mesure thérapeutique appliquée à l'appareil masticateur. Sous l'angle du droit aux prestations de l'assurance-maladie, il importe peu que cette mesure soit pratiquée par un dentiste ou par un médecin (RJAM 1983 No 525 p. 80 consid. 2b et c). N'est pas déterminante non plus, à cet égard, la cause de l'affection à soigner. Le fait qu'une mesure dentaire est rendue nécessaire par une atteinte à la santé qui, elle, doit faire l'objet d'un traitement
BGE 116 V 114 S. 117
médical, n'est ainsi pas décisif (RAMA 1986 No K 684 p. 285; RJAM 1981 No 454 p. 160, 1977 No 276 p. 29 consid. 2). Sont également sans importance les incidences prévisibles du traitement dentaire sur l'état de santé de l'assuré, telles que la prévention d'une affection de l'appareil digestif ou les conséquences favorables que le traitement peut avoir sur l'évolution d'une telle maladie (arrêt non publié H. du 30 mars 1987).
2.
a) Il n'est pas décisif que le traitement dentaire soit en rapport avec le traitement d'une maladie et forme un tout avec lui (RJAM 1981 No 454 p. 164 consid. 3).
Cette jurisprudence, confirmée dans un arrêt non publié R. du 14 octobre 1987, ne souffre pas d'exceptions. Le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constitue une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie ne supprime pas le caractère dentaire de cette mesure. Que la mesure dentaire consiste dans l'extraction de dents saines n'y change rien.
En outre, il serait contraire à la ratio legis de modifier la jurisprudence précitée, puisque seules les mesures médicales sont à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Cela vaut pour les mesures grâce auxquelles un dommage menaçant la santé, ou l'aggravation d'un mal existant, peuvent être évités (
ATF 112 V 304
consid. 1a). Cela est également valable en ce qui concerne les mesures nécessaires au rétablissement de l'état physique de la personne atteinte dans son intégrité à la suite d'une opération chirurgicale (
ATF 111 V 234
consid. 3b).
Seul le législateur est compétent pour changer l'ordre juridique existant en cette matière.
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que l'extraction des dents de l'intimé et la confection de prothèses dentaires sont des mesures appliquées à l'appareil masticateur.
Pour les raisons exposées ci-dessus, il s'agit là d'un traitement dentaire. Ce traitement ne constitue pas une prestation légale obligatoire à la charge de la caisse recourante.
Ainsi donc, en l'état actuel du droit, la mise en place d'une prothèse valvulaire incombe aux caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques (art. 1er let. A ch. 7 Ord. 9 du Département fédéral de l'intérieur, concernant les traitements en cas d'opérations du coeur ou de dialyse, en relation avec les art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie et 12 al. 2 LAMA),
BGE 116 V 114 S. 118
alors que les mesures dentaires préalables et nécessaires à cette opération du coeur ne constituent pas des prestations légales obligatoires.
3.
a) En vertu de l'art 68 al. 1 des statuts de la recourante (édition 1986), aucune prestation n'est octroyée par la caisse pour les soins dentaires, à l'exception des traitements cités à l'al. 2. Ne sont pas pris en charge en particulier les traitements destinés à la conservation des dents, les traitements prothétiques ou orthodontiques.
Selon l'art. 68 al. 2 première phrase desdits statuts, la caisse verse à titre d'exception une participation pour l'extraction de dents malades, l'extraction totale, l'hémostase, l'incision ou l'extirpation d'abcès dentaires et l'enlèvement de granulomes aux incisives.
b) Le montant de 218 fr. 50 versé à ce titre à l'intimé par la recourante n'est pas contesté en tant que tel. Eu égard à l'art. 68 al. 2 première phrase des statuts de la caisse, ledit décompte des prestations dentaires n'apparaît pas erroné.
4.
(Dépens)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, du 24 juin 1988, est annulé. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50bdda97-7f28-44c2-86cb-fc4258e882ae | Urteilskopf
126 III 1
1. Estratto della sentenza 25 novembre 1999 della II Corte civile nella causa Radici contro Tribunale d'appello del Cantone Ticino (ricorso per riforma) | Regeste
Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern (Art. 30 Abs. 1, 270 Abs. 2 ZGB und 37 Abs. 2 IPRG).
Die Tatsache, dass ein Kind mit doppelter Staatsangehörigkeit den Namen der Mutter trägt, bei der es in der Schweiz lebt, in den amtlichen Akten Italiens aber unter dem Namen des Vaters eingetragen ist, begründet für sich allein keinen wichtigen Grund, der eine Namensänderung in der Schweiz rechtfertigte. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 126 III 1 S. 1
A.-
Il 7 aprile 1995 è nato Giacomo, figlio di Angiolina Radici, cittadina svizzera domiciliata a Lugano, e di Riccardo Perotta, cittadino italiano domiciliato a Milano, che l'ha riconosciuto il 10 aprile successivo. Il neonato, che ha doppia nazionalità, è stato iscritto nel registro delle famiglie di Lugano con il cognome della madre e negli atti ufficiali italiani con quello del padre. Il 1o luglio 1996 il bimbo, rappresentato dalla madre, ha chiesto l'autorizzazione a cambiare il cognome da Radici in Perotta, per uniformarlo a quello
BGE 126 III 1 S. 2
iscritto negli atti italiani. Il padre ha aderito alla domanda. La Divisione degli interni del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino ha però rigettato l'istanza, non essendo dati i motivi gravi previsti dalla legge. Con sentenza 25 giugno 1999 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato il diniego della richiesta pronunciato dall' autorità amministrativa. Secondo i giudici cantonali, portando il cognome della madre in Svizzera, il bambino non patisce pregiudizi sociali, psichici, morali o spirituali; non sono quindi dati i gravi motivi previsti dall'
art. 30 cpv. 1 CC
per ottenere il cambiamento di nome.
B.-
Avverso la decisione del Tribunale cantonale Giacomo Radici ha presentato il 3 settembre 1999 un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di riformarla nel senso che è autorizzato il cambiamento di cognome.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo l'
art. 30 cpv. 1 CC
, il governo del Cantone di domicilio può, per motivi gravi, concedere a una persona il cambiamento del proprio nome. L'accertamento dell'esistenza dei motivi gravi ai sensi della menzionata disposizione è una questione di apprezzamento delle circostanze che l'autorità cantonale deve decidere secondo il diritto e l'equità (
art. 4 CC
). Adito con un ricorso per riforma, il Tribunale federale esamina in linea di principio liberamente se esistono gravi motivi per accordare il cambiamento del nome. Tuttavia esso si impone un certo riserbo e interviene solo se la decisione è stata presa sulla base di circostanze irrilevanti secondo lo spirito della legge oppure se sono stati ignorati degli elementi essenziali (
DTF 117 II 6
consid. 2 e rinvii).
3.
a) Il nome attiene alla personalità e costituisce un segno distintivo che determina l'identità della persona e indica la sua appartenenza a una famiglia (A. BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4a ed., n. 760). Vi sono quindi gravi motivi per il cambiamento di nome nei casi in cui l'interesse del richiedente a portare un nuovo nome sia predominante rispetto a quello dell'amministrazione e della società al mantenimento del nome acquisito e iscritto negli atti di stato civile nonché alla funzione di individualizzazione del nome. Nel caso di minorenni la giurisprudenza è stata per anni abbastanza generosa nel riconoscere l'esistenza di
BGE 126 III 1 S. 3
gravi motivi: in particolare si riteneva che un nome atto a risalire all'origine naturale o adulterina di un figlio che viveva con genitori non sposati potesse comportare seri pregiudizi sociali. Conseguentemente, al bambino veniva sempre riconosciuto un legittimo interesse ad adeguare il suo nome a quello della famiglia con la quale viveva (sull'evoluzione giurisprudenziale vedi
DTF 121 III 145
consid. 2a e riferimenti).
Nella decisione 121 III 145 il Tribunale federale è diventato più restrittivo nell'ammettere i motivi gravi per il cambiamento di nome di bambini nati da genitori non sposati e non ha più riconosciuto il mero fatto di un legame di concubinato durevole tra i genitori come motivo sufficiente, da solo, a ottenere un cambiamento di nome per il figlio. Il moltiplicarsi di famiglie monoparentali o viventi in concubinato e il diverso apprezzamento sociale affermatosi negli ultimi anni nei confronti dei figli nati al di fuori del matrimonio non sembrano più di principio poter sorreggere l'esistenza di motivi gravi che portino automaticamente al cambiamento del nome. Il figlio che chiede il cambiamento di nome deve oramai dimostrare che concretamente egli è vittima di pregiudizi seri e reali atti a giustificare un cambiamento di nome.
b) In concreto, i pregiudizi sociali che normalmente possono giustificare l'assunzione del nome del padre da parte del figlio di genitori non sposati non sono pacificamente dati già per il fatto che i genitori non vivono in concubinato e il figlio risiede con la madre in Svizzera, mentre il padre abita in Italia. I gravi motivi sarebbero invece fondati sul fatto che il figlio porta il cognome della madre in Svizzera ed è invece iscritto negli atti ufficiali italiani con il cognome del padre. In particolare il ricorrente è nato a Milano ed è stato praticamente subito riconosciuto dal padre, di guisa che nel certificato di nascita anagrafico è iscritto con il nome del padre. L'
art. 262 del
Codice civile italiano prevede infatti che il figlio naturale assume il cognome del genitore che per primo l'ha riconosciuto. Se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori, il figlio naturale assume il cognome del padre. Inoltre, secondo il cpv. 2 di questa disposizione, il figlio naturale può sempre assumere il nome del padre aggiungendolo o sostituendolo a quello della madre se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta solo successivamente. Esiste quindi, manifestamente, una diversa disciplina legale nella determinazione del nome dei figli nati fuori dal matrimonio tra l'ordinamento svizzero e quello italiano.
BGE 126 III 1 S. 4
4.
Secondo il diritto internazionale privato svizzero il nome di una persona domiciliata in Svizzera è regolato dal diritto svizzero (art. 37 cpv. 1 della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato [LDIP; RS 311.0]). Gli stranieri domiciliati possono però esigere che il loro nome sia regolato dal loro diritto nazionale (cpv. 2). Nel nostro caso il ricorrente ha doppia nazionalità, svizzera e italiana. Per i cittadini svizzeri con doppia nazionalità la dottrina, in applicazione del principio generale sancito dall'
art. 23 cpv. 2 LDIP
per la pluricittadinanza, tende a limitare il diritto di opzione previsto dall'
art. 37 cpv. 2 LDIP
all'ordinamento dello stato d'origine con il quale l'interessato ha i legami più stretti (VISCHER, IPRG-Kommentar, n. 25 all'
art. 37 LDIP
, pag. 353; JAMETTI GREINER/GEISER, Commento basilese, n. 27 all'
art. 37 LDIP
). Anche la giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che nel caso di doppia nazionalità il diritto d'opzione dell'
art. 37 cpv. 2 LDIP
non esplica effetto particolare qualora il figlio sia domiciliato in Svizzera e vi viva assieme ai genitori (
DTF 116 II 504
consid. 2).
Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, in concreto il suo diritto d'opzione in applicazione dell'
art. 37 cpv. 2 LDIP
non gli avrebbe permesso di sottoporre la scelta del suo nome al diritto nazionale italiano: egli infatti vive a Lugano con la madre, che è cittadina svizzera; il suo domicilio è pertanto chiaramente in Svizzera e nulla lascia presagire un trasferimento del domicilio in Italia. Il ricorrente stesso, d'altra parte, nulla adduce che possa in qualche modo provare una relazione con l'Italia e in particolare una relazione analoga o più stretta rispetto a quella che ha con la Svizzera. Ne consegue che dal profilo del diritto internazionale privato il ricorrente nemmeno in virtù della scelta prevista all'
art. 37 cpv. 2 LDIP
potrebbe optare per il nome secondo l'ordinamento italiano. A maggior ragione, la diversa disciplina in punto al nome vigente in Italia e in Svizzera non può, da sola, costituire grave motivo ai sensi dell'
art. 30 CC
.
5.
Infine, a parte le ipotetiche difficoltà che potrebbero sorgere con il passare degli anni e qualora i rapporti con l'estero si intensificassero - cioè circostanze che al momento attuale non appaiono date, né tantomeno concretamente prevedibili -, il ricorrente non adduce altri possibili pregiudizi per il fatto che porti il nome della madre. Anzi, nell'ordinamento svizzero la regola è quella di seguire il nome del genitore che ha la custodia del figlio e presso il quale egli cresce (HANS MICHEL RIEMER, Personenrecht des ZGB,
BGE 126 III 1 S. 5
§ 11 n. 234). L'assunzione del cognome della madre da parte del figlio di genitori non uniti in matrimonio prevista dall'
art. 270 cpv. 2 CC
è quindi nella fattispecie in perfetta consonanza con questo principio e nulla emerge dagli atti, né tanto meno è sostenuto dal ricorrente, che possa comecchessia far apparire una siffatta soluzione pregiudizievole agli interessi del figlio nel contesto sociale in cui vive (
DTF 121 III 145
consid. 2c).
Ne consegue che i giudici cantonali hanno correttamente denegato nel concreto caso e nelle attuali circostanze l'esistenza di un motivo grave atto a giustificare il cambiamento di nome ai sensi dell'
art. 30 cpv. 1 CC
. | null | nan | it | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
50be6567-b325-460d-bde7-71d41e8e2286 | Urteilskopf
134 I 221
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Office d'exécution des peines du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_241/2008 du 12 juin 2008 | Regeste
Einzelunterbringung und medikamentöse Behandlung im Rahmen des Massnahmenvollzugs;
Art. 90 StGB
,
Art. 3 EMRK
,
Art. 10 und 36 BV
.
Art. 90 Abs. 1 lit. b StGB
enthält eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Einzelunterbringung einer gefährlichen Person, die sich im Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB befindet (E. 3.1).
Die Einzelunterbringung im Sinne der Verhinderung von Kontakten mit andern Eingewiesenen zum Schutz des Betroffenen und von Dritten ist keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von
Art. 3 EMRK
(E. 3.2).
Prüfung der Verhältnismässigkeit einer längeren Einzelunterbringung im Vergleich zu einer Zwangsmedikation (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 134 I 221 S. 222
Par décision du 3 décembre 2007, l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) a ordonné le maintien du placement de X. en secteur d'isolement cellulaire à titre de sûreté aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: EPO) pour une durée de trois mois.
Par décision du 29 février 2008, l'OEP a prolongé ce placement en isolement cellulaire à titre de sûreté pour une nouvelle durée de trois mois.
Par arrêt du 20 mars 2008, le Juge d'application des peines du canton de Vaud a rejeté les recours de X. contre les deux décisions précitées.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par arrêt du 17 octobre 2002, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a constaté l'irresponsabilité de X. et ordonné son placement dans une institution pour toxicomanes au sens de l'art. 44 aCP, ainsi que l'application parallèle d'un traitement ambulatoire de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un traitement neuroleptique.
Par arrêt du 23 février 2005, le Tribunal d'accusation, saisi au terme d'une enquête ouverte pour violation de domicile, menaces, contrainte, voies de fait, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires et contravention à la LStup, a constaté l'échec du placement précité et ordonné l'internement de l'intéressé au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ainsi que l'application en parallèle d'un traitement de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un médicament neuroleptique.
Par arrêt du 16 juillet 2007, le Tribunal d'accusation, chargé du réexamen de la mesure d'internement selon l'art. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du CP, a ordonné que X. soit soumis à un traitement institutionnel au sens de l'
art. 59 al. 3 CP
.
BGE 134 I 221 S. 223
Les 16 juin et 25 octobre 2006, la Commission de libération a refusé la libération à l'essai de X. et ordonné la poursuite de l'internement.
Il ressort du dernier examen de cette Commission que, depuis le début de son internement, l'intéressé a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires, ainsi que de différents placements à l'unité psychiatrique des EPO, démontrant ainsi qu'il ne faisait pas preuve d'une évolution favorable. Selon le membre visiteur, il nécessitait un encadrement permanent pour poursuivre sa médication et éviter les décompensations.
X. a séjourné successivement en régime disciplinaire du 30 juin au 30 juillet 2006, en régime d'arrivants du 30 au 31 juillet 2006, en régime d'évaluation du 31 juillet au 25 septembre 2006, pour retourner en régime de sécurité renforcée afin de préparer un nouveau séjour à la division psychiatrique de la prison. Par décision du 3 juillet 2006, il s'est vu infliger une sanction de 30 jours d'arrêts disciplinaires pour avoir agressé un surveillant.
Depuis le 25 septembre 2006, X. est resté en régime d'isolement jusqu'au 9 février 2007, en régime disciplinaire jusqu'au 17 février, puis encore en régime d'isolement jusqu'au 8 mai 2007. Après un passage en unité psychiatrique entre le 8 mai et le 1
er
juin 2007, il est à nouveau en régime d'isolement depuis cette date.
X. a été soumis à plusieurs expertises psychiatriques dont la dernière date du 20 décembre 2004.
Les experts ont posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde épisodique avec déficit progressif et syndrome de dépendance à des substances psychoactives multiples, actuellement abstinent en milieu protégé. Ils ont constaté qu'en l'absence de traitement, le risque de récidive était extrêmement élevé, que l'importance de la pathologie schizophrénique impliquait une vulnérabilité au stress considérable et que la prise en compte de cette vulnérabilité liée à la maladie était le meilleur garant d'une diminution du risque de la dangerosité à terme. Celle-ci passait par une acceptation de la pathologie et une confrontation à la réalité progressive avec évaluation des ressources résiduelles chez l'expertisé.
Les médecins ont précisé qu'il était indispensable qu'un dispositif thérapeutique se construise autour de projets avec des étapes dont les objectifs seraient clairement établis et évalués à intervalles prévus et bien spécifiés, l'enjeu pour l'expertisé étant d'apprendre à vivre avec sa maladie en prenant en compte les limitations chroniques
BGE 134 I 221 S. 224
qu'elle impose. Ils ont estimé qu'une astreinte au traitement selon l'art. 43 aCP était une mesure indispensable pour fournir le cadre minimum permettant la réalisation des objectifs thérapeutiques.
Dans sa séance des 21 et 22 mars 2006, la Commission interdisciplinaire consultative concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a conclu qu'il apparaissait primordial de maintenir un cadre solide susceptible de contenir et de traiter les troubles toujours présents et actifs chez X. et ce d'autant que celui-ci n'en avait toujours qu'une conscience très partielle. Elle a estimé qu'en l'état ce cadre ne pouvait être réalisé ailleurs que dans l'environnement carcéral et que toute progression du régime de la mesure devait tenir compte en priorité de l'évolution psychopathologique de l'intéressé et des nécessités du soin. Elle l'a dès lors encouragé à poursuivre ses efforts, afin de rendre réalisable à terme son éventuel placement en milieu institutionnel.
Dans sa séance du 12 avril 2007, la CIC a estimé que le cadre adéquat était à rechercher dans le maniement coordonné des ressources offertes tant par le régime de sécurité renforcée que par l'unité psychiatrique. Elle a réitéré ses recommandations à X. d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, qui seuls étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie.
Dans un bilan du 13 février 2008, le Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires (ci-après: SMPP) a signalé que l'évolution de X. était rendue particulièrement aléatoire par le fait que ce dernier se montrait peu conscient du trouble dont il souffrait et remettait régulièrement en question le bien-fondé de son traitement, pour le refuser depuis plusieurs semaines, son état psychique étant à nouveau instable, quoiqu'il se montrât encore relativement collaborant et respectueux dans le contact avec l'équipe soignante.
Déposant un recours en matière pénale, X. conclut à la réforme de l'arrêt du 20 mars 2008 en ce sens qu'une expertise psychiatrique est ordonnée aux fins de déterminer s'il doit être astreint à prendre des neuroleptiques, qu'il n'est plus tenu de prendre de tels médicaments et qu'il est libéré de l'isolement cellulaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant conteste sa mise en isolement cellulaire pour une longue période. Il estime que les conditions de l'
art. 90 CP
ne sont
BGE 134 I 221 S. 225
pas réalisées, que la mesure imposée viole les
art. 3 CEDH
et 10 Cst. et vise finalement à le contraindre à prendre des médicaments neuroleptiques.
3.1
Selon l'
art. 90 al. 1 CP
, la personne exécutant une mesure prévue aux art. 59 à 61 CP ne peut être soumise à l'isolement ininterrompu d'avec les autres personnes qu'à titre de mesure thérapeutique provisoire (let. a), pour sa protection personnelle ou pour celle de tiers (let. b) ou à titre de sanction disciplinaire (let. c). Cette disposition constitue ainsi une base légale suffisante pour le prononcé d'un isolement notamment en cas de dangerosité du détenu. Dans ce sens, elle est d'ailleurs le pendant de l'art. 59 al. 3, 2
e
phrase CP qui précise que le traitement des troubles mentaux peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'
art. 76 al. 2 CP
, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (M. HEER, Basler Kommentar, 2
e
éd.,
art. 90 CP
n. 8). Contrairement à la let. a de l'
art. 90 al. 1 CP
qui mentionne le caractère provisoire de l'isolement prononcé à titre de mesure thérapeutique (cf. FF 1998 p. 144), la let. b ne prévoit pas de limitation dans le temps pour l'isolement dicté par la protection des personnes. En revanche, le droit cantonal fixe une durée maximale de six mois pour un isolement cellulaire à titre de sûreté, cette décision pouvant cependant être renouvelée (cf. art. 135 du règlement vaudois du 24 janvier 2007 sur le statut des condamnés exécutant une peine privative de liberté et les régimes de détention applicables[RSC; RSV 340.01.1]).
3.1.1
Le recourant souffre d'une grave affection psychique. Il présente un risque d'hétéro-agressivité, majoré en cas de rechute toxicomaniaque. Les frustrations engendrées par la réalité difficile dans laquelle il se trouve peuvent conduire à des manifestations agressives contre lui-même ou, par mécanisme d'externalisation, contre autrui, notamment ses parents. Tous les spécialistes, experts psychiatriques, CIC, médecins du SMPP, confirment, de manière unanime, d'une part, la nécessité absolue du traitement neuroleptique et, d'autre part, la diminution de la dangerosité du recourant avec ce traitement. L'instabilité dans laquelle se trouve actuellement l'intéressé, découlant de son refus de se soumettre à la médication neuroleptique, engendre de l'agressivité et favorise un risque de passage à un acte violent auto- ou hétéro-agressif.
Il ressort d'un rapport des EPO du 6 juin 2007 que le recourant, alors placé en unité psychiatrique, faisait preuve depuis quinze jours d'un
BGE 134 I 221 S. 226
comportement agressif et instable avec des propos délirants et inquiétants, notamment au sujet de son droit de commettre un meurtre, et qu'il avait demandé lui-même à regagner le régime d'isolement cellulaire. Le 26 novembre 2007, les EPO faisaient état de ce que, après une amélioration notable, le recourant se montrait à nouveau agressif envers le personnel et refusait de suivre son traitement. Le 29 février 2008, les EPO ont indiqué que le recourant allait très mal, qu'il était devenu verbalement extrêmement agressif, qu'il ne suivait plus sa médication et qu'il ne se rendait plus régulièrement au travail.
3.1.2
Au regard des éléments précités, et plus particulièrement de l'état actuel du recourant et du danger qu'il présente pour lui-même et les autres à défaut de traitement, l'autorité cantonale pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre que les conditions de l'
art. 90 al. 1 let. b CP
étaient réalisées.
3.2
La torture ou tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (
art. 3 CEDH
).
3.2.1
Pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
, un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause
Antonio Messina contre Italie
du 8 juin 1999, par. 1,
Recueil CourEDH 1999-V p. 531
).
Un isolement sensoriel complet combiné à un isolement social total peut détruire la personnalité et constituer une forme de traitement inhumain qui ne saurait se justifier par les exigences de la sécurité ou toute autre raison. En revanche, l'interdiction de contacts avec d'autres détenus pour des raisons de sécurité, de discipline et de protection ne constitue pas en elle-même une forme de peine ou traitement inhumains (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause
Ramirez Sanchez contre France
, du 4 juillet 2006, par. 117 ss;
Antonio Messina contre Italie
, précité, par. 1).
3.2.2
En l'espèce, le recourant ne subit pas un isolement sensoriel, ni un isolement social absolu. En revanche, il est soumis à un isolement social relatif depuis le 25 septembre 2006, dans la mesure où il n'est plus autorisé à côtoyer d'autres détenus (cf.
art. 90 al. 1 let. b
BGE 134 I 221 S. 227
CP
et art. 133 RSC) en raison de sa dangerosité liée à son état mental. Ce souci de protection est fondé et raisonnable, les experts s'accordant sur la dangerosité du recourant à défaut de traitement neuroleptique. Par ailleurs, ce dernier ne prétend pas être dénué de tout contact, notamment avec le personnel des EPO, les médecins ou son avocat. Selon le RSC, il doit d'ailleurs également avoir accès au téléphone (cf. art. 143 RSC) et pouvoir suivre, à certaines conditions, des activités professionnelles, occupationnelles ou socio-éducatives (cf. art. 144 RSC). Il ne se plaint pas non plus des conditions matérielles de sa détention. Enfin, il n'allègue pas avoir subi des effets physiques ou psychologiques préjudiciables du fait de son isolement. Dans ces conditions, le traitement dont se plaint le recourant n'atteint pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
. Le grief est dès lors infondé.
3.3
L'isolement constitue également une atteinte à la liberté personnelle (
ATF 126 I 112
consid. 3b p. 115), de sorte qu'il doit reposer sur une base légale, être ordonné dans l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (cf.
art. 36 Cst.
). Ce dernier principe exige que les mesures coercitives prises par les autorités soient propres à atteindre le but visé, justifié par un intérêt public prépondérant, et qu'elles soient nécessaires et raisonnables pour la personne concernée. Une mesure restrictive est notamment disproportionnée si une mesure plus douce est à même de produire le résultat escompté. L'atteinte, dans ses aspects matériel, spatial, temporel et personnel, ne doit pas être plus rigoureuse que nécessaire (
ATF 126 I 112
consid. 5b p. 119 s.).
3.3.1
Il est constant que la mesure attaquée repose sur une base légale formelle suffisante, à savoir l'
art. 90 al. 1 let. b CP
, et répond à un intérêt public prépondérant, l'isolement ayant été choisi comme instrument de protection, le recourant présentant un danger pour lui-même et les tiers en contacts quotidiens avec lui.
3.3.2
Sous l'angle de la proportionnalité, le recourant allègue que son isolement prolongé constitue une sanction inadmissible et sert à l'obliger à accepter un traitement neuroleptique.
L'isolement n'équivaut pas à une sanction telle qu'un arrêt disciplinaire, beaucoup plus sévère et contraignant. En effet, celui-ci emporte, pendant toute sa durée, non seulement la privation de contact avec les autres détenus, mais également de toutes les activités et des relations avec l'extérieur (cf. art. 26 du règlement du
BGE 134 I 221 S. 228
26 septembre 2007 sur le droit disciplinaire applicable aux détenus avant jugement et aux condamnés [RSV 340.07.1]), ce que ne comporte en principe pas l'isolement au sens des
art. 90 al. 1 let. b CP
et 133 ss RSC. La mesure prise n'est par conséquent pas comparable à un arrêt disciplinaire.
L'isolement n'a pour but de contraindre le recourant à prendre ses médicaments, mais de protéger les personnes. Les autorités d'exécution examinent d'ailleurs régulièrement l'évolution du détenu, la mesure devant être renouvelée et donc justifiée tous les trois mois. Il reste qu'actuellement, au vu de sa maladie, le recourant n'a pas d'autre choix que de suivre son traitement, qui devrait l'amener à un placement plus souple dans un milieu institutionnel, ou de s'opposer aux soins empêchant ainsi toute amélioration de son état et ouverture du régime carcéral. Dans ce sens, la CIC lui a, à plusieurs reprises, recommandé d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, lui expliquant que seuls ceux-ci étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie psychique (cf. supra, faits). Or, l'intéressé refuse de reconnaître sa pathologie et de suivre de manière scrupuleuse sa médication. Dans ces conditions, la mesure critiquée n'est pas disproportionnée et le grief de violation de la liberté personnelle est ainsi mal fondé.
Il reste que le recourant est soumis au régime de l'isolement cellulaire, de manière pratiquement ininterrompue, depuis le 25 septembre 2006 et que cette mesure ne saurait durer indéfiniment. Or, l'intéressé remet en cause et refuse de se soumettre au traitement neuroleptique, qui, selon les spécialistes, est pourtant absolument indispensable pour diminuer sa dangerosité. Si cette situation devait perdurer, la mesure d'isolement risquerait de ne jamais être levée. Dès lors, les autorités d'exécution doivent examiner si une médication forcée est envisageable et si elle peut constituer une mesure plus favorable qu'un isolement durable notamment au regard de la manière dont elle peut être exécutée, de ses effets secondaires sur le détenu et de ses chances de succès. A ce propos, on peut encore souligner que, contrairement aux allégations du recourant, une médication même forcée reposerait en l'occurrence sur une base légale suffisante ainsi que cela ressort des arrêts du 23 février 2005 et 16 juillet 2007 (cf. supra, faits) et de la jurisprudence rendue aux
ATF 130 IV 49
consid. 3.3 p. 52 et
ATF 127 IV 154
consid. 3d p. 159. | public_law | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
50bf762f-67a4-47e6-99b9-00cfa4faa3f6 | Urteilskopf
117 V 271
36. Auszug aus dem Urteil vom 26. November 1991 i.S. S. gegen Caisse interprofessionnelle vaudoise d'assurance-vieillesse et survivants (CIVAS) und Kantonale Rekurskommission für die AHV und IV, Appenzell | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 2 Abs. 2 HVI
, Ziff. 13.02* HVI-Anhang.
Entgegen der Verwaltungspraxis setzt der Anspruch auf Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich nicht voraus, dass die Versicherte den Haushalt überwiegend selbständig besorgt; es genügt, dass die Tätigkeit im Aufgabenbereich einen beachtlichen Umfang erreicht.
Was als beachtlich zu gelten hat, bestimmt sich aufgrund des konkreten Aufgabenbereichs unter Berücksichtigung der durch das Hilfsmittel möglichen Verbesserung der Leistungsfähigkeit. | Erwägungen
ab Seite 271
BGE 117 V 271 S. 271
Aus den Erwägungen:
2.
b) Zu prüfen ist, ob das streitige Hilfsmittel - ein Levo-Rollstuhl - gestützt auf Ziff. 13.02* HVI-Anhang abgegeben werden kann. Gemäss dieser Bestimmung übernimmt die Invalidenversicherung der Behinderung individuell angepasste Sitz-,
BGE 117 V 271 S. 272
Liege- und Stehvorrichtungen, soweit sie für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig sind (
Art. 2 Abs. 2 HVI
).
aa) Dass die Beschwerdeführerin den Levo-Rollstuhl nicht zur Schulung, zur Ausbildung oder zur funktionellen Angewöhnung benötigt, steht fest und bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Unbestritten ist auch, dass der Levo-Rollstuhl nicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dient. Eine solche ist nach der Verwaltungspraxis nur anzunehmen, wenn der Versicherte ohne Anrechnung von Soziallohn und Renten aus seiner Tätigkeit ein jährliches Einkommen erzielt, das dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
entspricht oder höher ist (Rz. 1006 der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [WHMI]). Die Beschwerdeführerin arbeitet zwar im Betrieb des Ehemannes mit, jedoch nurmehr in sehr begrenztem Umfang und ohne hiefür einen Lohn zu beziehen. Zudem führt der Levo-Rollstuhl in diesem Bereich unbestrittenermassen zu keiner wesentlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit. Fraglich bleibt daher lediglich, ob er für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Aufgabenbereich notwendig ist.
bb) Verwaltung und Vorinstanz haben den Leistungsanspruch mit der Begründung verneint, eine Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 2 Abs. 2 HVI
sei nur anzunehmen bei Versicherten, die den Haushalt im wesentlichen selbständig besorgten. Diese Voraussetzung sei bei der Beschwerdeführerin nicht gegeben, da sie grösstenteils auf die Hilfe der Familienangehörigen oder fremder Personen angewiesen sei, woran auch der streitige Rollstuhl nichts ändere. Nach den Angaben des behandelnden Arztes, Dr. med. S., lasse sich die praktisch vollständige Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit dem Rollstuhl auf 75 bis 80% reduzieren, wogegen die Arbeitsunfähigkeit im Bürobereich unverändert bei 80% liege. Die von der Invalidenversicherung anlässlich der Abklärung an Ort und Stelle vom 3. Mai 1988 festgestellte Arbeitsfähigkeit im Haushalt von 10% könne demnach auf höchstens 25% gesteigert werden, was zur Folge hätte, dass - bei einer Gewichtung von 50% Haushalt- und 50% Büroarbeiten - eine Verminderung der Invalidität von 80 auf 72,5%, somit eine Verbesserung von nicht einmal 10% eintreten würde.
BGE 117 V 271 S. 273
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Anspruch auf Hilfsmittel gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 2 Abs. 2 HVI
keine Verbesserung des Invaliditätsgrades voraussetzt und auch der Bezug einer ganzen Invalidenrente den Anspruch auf Hilfsmittel nicht ausschliesst (
BGE 115 V 200
Erw. 5c, 108 V 213 Erw. 1d). Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch insofern, als sie den Anspruch verneint, weil die Versicherte den Haushalt nicht überwiegend selbständig besorge. Sie stützt sich dabei auf die Verwaltungspraxis, wonach eine Tätigkeit im Aufgabenbereich nur angenommen werden kann, wenn die Versicherte den Haushalt im wesentlichen selbständig besorgt, wogegen die Selbstsorge ohne Führung eines eigenen Haushaltes oder gelegentliche Verrichtungen oder Handreichungen im Haushalt nicht als Tätigkeit im Aufgabenbereich betrachtet werden können (Rz. 1007 der genannten Wegleitung). Mit dieser Praxis wird der Hilfsmittelanspruch praktisch auf Versicherte beschränkt, die im Haushalt noch mindestens zu 50% arbeitsfähig sind. Damit werden an den Anspruch auf Hilfsmittel im Aufgabenbereich höhere Anforderungen gestellt als bei erwerbstätigen Versicherten, wo die Erzielung eines jährlichen Erwerbseinkommens entsprechend dem Mindestbeitrag nach
Art. 10 Abs. 1 AHVG
genügt. Dies bedeutet aber eine Schlechterstellung der im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätigen Versicherten gegenüber den Erwerbstätigen, die weder vor
Art. 21 Abs. 1 IVG
noch vor
Art. 4 Abs. 2 BV
standhält (vgl. BGE
BGE 116 V 322
). Im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 21. September 1990 hat das Eidg. Versicherungsgericht zu Rz. 13.07.1* (betreffend Treppenlifte) in der bis Ende 1988 gültig gewesenen Fassung der Wegleitung festgestellt, dass im Rahmen des gesetzlichen Eingliederungsziels nicht erforderlich ist, dass die Versicherte den Haushalt überwiegend selbständig führt; vielmehr genügt eine bloss beachtliche Tätigkeit im Aufgabenbereich. Diese Feststellung fand zwar im Wortlaut der bis zu diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Ziff. 13.07* HVI-Anhang (wonach die Invalidenversicherung periodische Beiträge an Hebebühnen, Treppenlifts und Rampen ausrichtete, sofern damit eine beachtliche Tätigkeit im Aufgabenbereich ermöglicht wurde) eine besondere Stütze. Im Hinblick auf die Gleichstellung der im Aufgabenbereich tätigen mit den erwerbstätigen Versicherten, bei denen ein Mindesteinkommen für den Anspruch auf die im Anhang zur HVI mit * bezeichneten Hilfsmittel genügt, hat dies indessen auch für andere Hilfsmittel im Aufgabenbereich zu gelten. Der Anspruch auf solche
BGE 117 V 271 S. 274
Hilfsmittel setzt mithin voraus, dass der Versicherte in beachtlichem Umfang im Aufgabenbereich tätig ist. Was noch als beachtlich zu gelten hat, bestimmt sich dabei aufgrund des konkreten Aufgabenbereichs unter Berücksichtigung der durch das Hilfsmittel möglichen Verbesserung des Leistungsvermögens.
cc) Aus dem Bericht des kantonalen IV-Sekretariates vom 14. Juli 1988 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 3. Mai 1988 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin bei der Haushaltführung erheblich beeinträchtigt ist, zahlreiche Arbeiten nicht mehr ausführen kann und in verschiedenen Belangen auf die Mithilfe der Familienangehörigen angewiesen ist. Anderseits ist es ihr möglich, einfachere Mahlzeiten zuzubereiten, das Geschirr abzuwaschen (bzw. den Geschirrspülautomaten zu bedienen), leichtere Reinigungsarbeiten (Abstauben im Sitzen) und das Bügeln von kleineren Sachen sowie gelegentlich Näh-, Strick- und Flickarbeiten vorzunehmen. Die entsprechende Arbeitsfähigkeit wird von der Verwaltung auf 10% geschätzt. Der Levo-Rollstuhl erleichtert der Beschwerdeführerin die Tätigkeit im Haushalt dadurch, dass sie nicht nur in bestimmtem Umfang die Sitzhöhe ändern, sondern - ohne den Fahrstuhl zu verlassen - auch aufstehen kann. Die Verwaltung erachtet die hieraus sich ergebende Verbesserung der Leistungsfähigkeit als gering. Die Beschwerdeführerin weist demgegenüber glaubhaft darauf hin, dass sie dank der Aufrichtehilfe und der Höhenverstellbarkeit des Rollstuhls viele Arbeiten sitzend, halb oder ganz stehend verrichten kann, die ihr ohne das Hilfsmittel nicht mehr möglich wären. Im Abklärungsbericht des IV-Sekretariates wird darauf hingewiesen, dass der Rollstuhl der Versicherten den Zugang zu den Kästen, Tablaren und Regalen der Küche und den Schränken in den Zimmern ermöglicht, so dass sie u.a. selbständig Geschirr und Wäsche hervornehmen und wieder versorgen kann. Diese Verrichtungen bilden eine unerlässliche Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Haushalttätigkeiten und sind daher für die Leistungsfähigkeit der Versicherten im Haushalt von erheblicher Bedeutung. Der behandelnde Arzt, welcher die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im Haushalt ohne Hilfsmittel auf nahezu 100% schätzt, erachtet eine Steigerung der Leistungsfähigkeit um 10 bis 15% als möglich. Wird aufgrund der Abklärungsergebnisse der Invalidenversicherung davon ausgegangen, dass ohne Hilfsmittel eine Arbeitsfähigkeit im Haushalt von 10% besteht, so resultiert eine Leistungsfähigkeit von gegen 25%, was für eine Versicherte, die ohne das Hilfsmittel
BGE 117 V 271 S. 275
praktisch keine Haushaltarbeiten mehr ausführen könnte, als beachtlich zu gelten hat. Im übrigen ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die verbleibende Leistungsfähigkeit im Haushalt nur mit einem Hilfsmittel der beantragten Art zu verwerten vermag, weshalb dieses als notwendig und geeignet zur Erreichung des angestrebten Eingliederungszwecks zu betrachten ist. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50c4bd86-1999-482e-a4a5-afc21c17dc70 | Urteilskopf
120 V 312
43. Urteil vom 14. September 1994 i.S. Francisco R. gegen Vorsorgestiftung VSAO und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
,
Art. 49 Abs. 2 BVG
.
Im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung besteht kein Anspruch auf Witwerrente, wenn Reglement und Vorsorgevertrag einen solchen Anspruch nicht vorsehen. | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 120 V 312 S. 312
A.-
Lucie R., geboren 1956, nahm am 16. April 1985 eine Tätigkeit als Assistentin (Teilzeitstelle von 50%) am Romanischen Seminar der Universität Y auf und war bei der Versicherungskasse des Kantons Y berufsvorsorgerechtlich versichert. Nachdem der Kanton Y für Assistenz- und Oberärzte sowie für Assistenten und Oberassistenten der Universität eine Wahlmöglichkeit für die berufliche Vorsorge eingeführt hatte, ersuchte Lucie R. die Erziehungsdirektion des Kantons Y am 18. Juni 1986 um Übertritt in die Vorsorgestiftung des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO), welchem Begehren stattgegeben wurde. Am 7. März 1988 starb Lucie R. und hinterliess ihren Ehemann Francisco R.
Mit Schreiben vom 20. März 1989 liess Francisco R. bei der Vorsorgestiftung VSAO die Ausrichtung einer Witwerrente beantragen, was von der Vorsorgeeinrichtung abgelehnt wurde.
B.-
Am 7. Januar 1992 reichte Francisco R. beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Vorsorgestiftung VSAO Klage ein und beantragte, es sei ihm ab 1. Mai 1988 eine Witwerrente, berechnet nach den Ansätzen und Berechnungsregeln der Witwenrente, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988, zuzusprechen; eventuell sei die Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, ihm die von der Ehefrau bezahlten Beiträge zurückzuerstatten, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988. Zur Begründung brachte er im wesentlichen vor, die Verweigerung einer Witwerrente verletze
Art. 4 Abs. 2 BV
, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und das Prinzip der Gegenseitigkeit. Die Vorsorgestiftung VSAO vertrat demgegenüber die Auffassung, dass sich
BGE 120 V 312 S. 313
aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BV
für eine privatrechtlich organisierte Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge keine Pflicht zur Einführung einer Witwerrente ergebe und sich ein Anspruch auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und dem Gegenseitigkeitsprinzip nicht ableiten lasse.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit der Feststellung ab, dass der Gesetzgeber trotz des allgemeinen Gebots der Gleichbehandlung von Mann und Frau (
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
) sowie des Auftrags an den Gesetzgeber, in Bund, Kantonen und Gemeinden die Gleichberechtigung zu verwirklichen (
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
), bis heute bewusst auf die allgemeine Einführung einer Witwerrente in der beruflichen Vorsorge verzichtet habe. Aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips und unter Beachtung des klaren gesetzlichen Willens, keine gesetzlich zwingende Gleichstellung von Witwen und Witwern im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu schaffen, stehe es dem Richter nicht zu, die Witwerrente als neues Rechtsinstitut bei den privatwirtschaftlich organisierten Personalvorsorgestiftungen einzuführen (Entscheid vom 3. September 1992).
C.-
Francisco R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorsorgestiftung VSAO zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 1988 eine Witwerrente, berechnet nach den Ansätzen und Bemessungsregeln der Witwenrente, nebst Zins zu 5% ab 1. Mai 1988, auszurichten.
Die Vorsorgestiftung VSAO lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Die Begründung der Begehren ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in
Art. 73 BVG
erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher (
BGE 117 V 52
Erw. 1b,
BGE 115 V 228
Erw. 1b und 247 Erw. 1a mit Hinweisen) als auch in sachlicher Hinsicht (
BGE 117 V 51
Erw. 1b,
BGE 114 V 105
Erw. 1b) zuständig sind.
BGE 120 V 312 S. 314
b) Streitig ist, ob der Beschwerdeführer aufgrund des von der verstorbenen Ehefrau bei der Vorsorgestiftung VSAO begründeten Vorsorgeverhältnisses eine Witwerrente beanspruchen kann. Dabei steht fest, dass weder das BVG (Art. 18 ff.) noch das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO (in der hier massgebenden Fassung vom 18. Juni 1986) und der anwendbare Vorsorgeplan eine Witwerrente vorsehen. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob sich ein Anspruch aus übergeordnetem Recht, insbesondere aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergibt.
2.
a) Nach dem in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
Gemäss
Art. 4 Abs. 2 BV
haben Mann und Frau für die ganze Rechtsordnung im wesentlichen als gleich zu gelten (BBl 1980 I 142; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 79). Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
sei es dem kantonalen und dem eidg. Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 116 V 208
Erw. 2a/bb mit Hinweisen). Dabei hat das Bundesgericht seit jeher klargestellt, dass
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
- im Unterschied zu Satz 2 (
BGE 114 Ia 329
) - ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht mindestens in dem Sinne gewährleistet, dass jeder betroffene Bürger (im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens) die Aufhebung einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung verlangen kann, die eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Mann und Frau schafft oder bestätigt (
BGE 116 V 209
mit Hinweisen).
b) Die mit der Verfassungsbestimmung erfolgte Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung auf geschlechtsbedingte biologische oder funktionale Verschiedenheiten (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a) hat das Bundesgericht dazu geführt, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 87/1986, S. 482; vgl. ferner
BGE 109 Ib 88
f.). Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt und hat in BGE 117 V
BGE 120 V 312 S. 315
318 ff. entschieden, dass ein unterschiedliches statutarisches Pensionierungsalter im Rahmen einer kantonalen Pensionskasse
Art. 4 Abs. 2 BV
verletzt. Das Gericht hat sich indessen auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit beschränkt und von einer richterlichen Durchsetzung der verfassungsmässigen Ordnung abgesehen, indem es insbesondere die beschränkte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend neu zu normieren, in Erwägung zog (
BGE 117 V 323
ff. Erw. 5 und 6).
In
BGE 116 V 198
ff. hat das Eidg. Versicherungsgericht eine kantonalrechtliche Ordnung, dergemäss der Anspruch auf Witwerrente nur besteht, wenn der Witwer während der Ehe auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen war und nachher nicht voll erwerbsfähig ist, wogegen der Anspruch auf Witwenrente allein durch den Tod des Ehemannes begründet wird, als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend bezeichnet, weil damit eine geschlechtsspezifische Unterscheidung getroffen wird, die sich weder mit biologischen noch mit funktionalen Verschiedenheiten rechtfertigen lässt. Das Gericht verpflichtete die kantonale Vorsorgeeinrichtung, dem Beschwerdeführer nach den gleichen Bestimmungen, wie sie für die Witwenrente Geltung haben, eine Witwerrente zuzusprechen. Dabei stellte es fest, es gehe hier nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bisher nicht versicherten neuen Leistungsart, was unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen könnte und aus diesem Grund wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten eher Sache des Gesetzgebers wäre (
BGE 116 V 216
Erw. 3b mit Hinweisen).
3.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 116 V 198
ff. beurteilten Sachverhalt insofern, als das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO keine Witwerrente vorsieht und eine privatrechtliche Vorsorgeeinrichtung am Recht steht.
a) Im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich frei (
Art. 49 BVG
), darüber zu bestimmen, ob und gegebenenfalls von welchen Voraussetzungen (Alter, Unterhaltspflicht für Kinder, Eintritt eines Versorgerschadens) sie den Anspruch auf Hinterlassenenrenten an den Ehegatten abhängig machen wollen. Vor
Art. 4 Abs. 2 BV
hält selbst eine restriktive, beispielsweise am Ersatz des Versorgerschadens orientierte Regelung stand, wenn sie auf geschlechtsspezifische Unterschiede verzichtet. Anderseits stellt eine geschlechtsspezifisch ungleiche Regelung, die sich weder mit biologischen
BGE 120 V 312 S. 316
noch mit funktionalen Unterschieden rechtfertigen lässt, stets eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 BV
dar. Ob die Verfassungswidrigkeit auch dann zu bejahen ist, wenn die vorsorgerechtliche Regelung - wie im vorliegenden Fall - wohl eine Witwenrente, nicht aber eine Witwerrente vorsieht, hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht entschieden. Die Frage kann bezüglich der hier am Recht stehenden privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung indessen offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) In der schweizerischen Lehre ist umstritten, inwieweit den Grundrechten eine Drittwirkung gegenüber Privaten zukommt; zumindest die indirekte Drittwirkung im Sinne des Gebots grundrechtskonformer Auslegung privatrechtlicher Normen ist beinahe durchwegs anerkannt (vgl.
BGE 111 II 253
Erw. 4b mit zahlreichen Hinweisen). Bezüglich des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 4 Abs. 2 BV
wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Bestimmung - vorbehältlich der in Satz 3 geregelten Lohngleichheit - grundsätzlich keine direkte Drittwirkung gegenüber Privaten zukommt (G. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Art. 4 Rz. 22; MORAND, in: L'Egalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 80). Eine (direkte) Drittwirkung kann allerdings dann gegeben sein, wenn das Privatrecht einen grundrechtsrelevanten Bereich nicht regelt oder (echte und unechte) Lücken aufweist (J.P. MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 82 f.; J.P. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 64). Darüber hinaus kommt
Art. 4 Abs. 2 BV
eine indirekte Drittwirkung in dem Sinne zu, dass die Auslegung privatrechtlicher Normen grundrechtskonform zu erfolgen hat (J.P. MÜLLER, in: Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 46 ff.; G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 22; MORAND, a.a.O., S. 81). Die Rechtsprechung hat sich diesen Abgrenzungen im wesentlichen angeschlossen (
BGE 114 Ia 331
Erw. 2b; vgl. auch
BGE 117 Ia 112
Erw. 5b), wovon auch im vorliegenden Fall auszugehen ist.
Die Vorsorgestiftung VSAO hat - in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung gemäss
Art. 18 ff. BVG
- von der Einführung einer Witwerrente abgesehen. Das Reglement enthält im Gegensatz zu
Art. 18 BVG
keine allgemeine Bestimmung über die Hinterlassenenleistungen und erwähnt in Art. 24 unter dem Titel "Arten von Leistungen" ausdrücklich nur die Witwen- und die Waisenrente. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorsorgestiftung mit dem Kanton Y vereinbarten Vorsorgeplan vom 24. Juni 1986 nicht. Hinsichtlich der hier streitigen Rechtsfrage fehlt es damit an
BGE 120 V 312 S. 317
einer Norm, welche im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BV
verfassungskonform ausgelegt werden könnte. Es liegt bezüglich des streitigen Anspruchs auch keine Lücke vor, welche nach Massgabe des Verfassungsrechts zu füllen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Reglement den Anspruch auf Witwerrente im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausschliesst. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist damit auf die Einführung einer Leistungsart gerichtet, welche das Reglement und der Vorsorgevertrag nicht vorsehen.
Art. 4 Abs. 2 BV
kann im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge privatrechtlicher Versicherungsträger indessen nicht dazu dienen, Leistungsansprüche einzuführen, welche das Reglement - in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung im Bereich der obligatorischen Vorsorge - nicht vorsieht.
An diesem Ergebnis vermag der Einwand des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass die verstorbene Ehefrau für den Kanton Y und damit für einen öffentlichrechtlichen Arbeitgeber tätig gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Verstorbene einer privatrechtlich organisierten Vorsorgeeinrichtung angehört hatte (wobei ihr die freie Wahl zugestanden hatte, ob sie in der öffentlichrechtlichen Beamtenversicherungskasse verbleiben oder sich der Vorsorgestiftung VSAO anschliessen wollte). Zwar ist eine Drittwirkung der Grundrechte auch dann anzunehmen, wenn ein Privater öffentlichrechtliche Aufgaben erfüllt (G. MÜLLER, a.a.O., Rz. 24). Die Vorsorgestiftung VSAO erfüllt öffentliche Aufgaben jedoch nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Im Rahmen der hier streitigen weitergehenden Vorsorge ist sie - vorbehältlich der in
Art. 49 Abs. 2 BVG
genannten Vorschriften - in ihrer Organisation frei und privatrechtlich tätig.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich des weitern auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre und das Gegenseitigkeitsprinzip.
a) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre hat die Vorsorgestiftung insbesondere bei der Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung, bei Änderungen des Stiftungszwecks oder bei wesentlichen Umstrukturierungen der Stifterfirma die Rechte der Destinatäre zu wahren (
BGE 119 Ib 46
ff.,
BGE 110 II 436
ff.; vgl. auch PFITZMANN, Schutz der Destinatäre als eine der Aufgaben der Aufsichtsbehörden, die von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 483 ff.). Der Grundsatz schränkt sodann die Freiheit der Vorsorgestiftungen ein, im Rahmen des Stiftungszwecks Ermessensleistungen
BGE 120 V 312 S. 318
zu erbringen (vgl. hiezu BERNASCONI, Ermessensleistungen in der beruflichen Vorsorge, SVZ 51/1983 S. 50 ff.).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um den Schutz der Destinatäre im genannten Sinne, noch stehen Ermessensleistungen der Vorsorgeeinrichtung zur Diskussion. Vielmehr leitet der Beschwerdeführer aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre einen im Reglement nicht vorgesehenen Anspruch auf Witwerrente ab. Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lassen sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Geschlechter indessen keine weitergehenden Ansprüche ableiten, als sie sich aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergeben.
b) Der Grundsatz der Gegenseitigkeit, wie er vorab im Krankenversicherungsrecht (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
) entwickelt wurde, bedeutet u.a., dass zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet somit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (
BGE 113 V 298
f. Erw. 2; vgl. auch VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 605 ff.).
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das Reglement der Vorsorgestiftung VSAO und der hier anwendbare Vorsorgeplan den Grundsatz der Gegenseitigkeit in dem Sinne verletzen, dass zwischen den Beiträgen einerseits und den Leistungen anderseits kein Gleichgewicht besteht. Er macht auch nicht geltend, dass Versicherte in den Genuss von Vorteilen kamen, welche andern Mitgliedern nicht gewährt wurden. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet in dieser Hinsicht lediglich, dass im Rahmen der statutarischen Ordnung Leistungen unter gleichen Verhältnissen im einen Fall gewährt, im andern Fall aber verweigert werden. Dagegen lassen sich damit keine Leistungsansprüche begründen, welche in den statutarischen oder reglementarischen Ordnungen nicht vorgesehen sind. Insofern ergeben sich aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit keine weitergehenden Ansprüche, als sie schon aufgrund des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes gegeben sind, weshalb dem Grundsatz diesbezüglich keine selbständige Bedeutung zukommt (vgl. VIRET, a.a.O., S. 620).
BGE 120 V 312 S. 319
5.
a) Nach dem Gesagten fehlt eine Rechtsgrundlage, um dem Beschwerdeführer die beantragte, im Reglement der Beschwerdegegnerin als Leistungsart nicht vorgesehene Witwerrente zuzusprechen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob auch sachliche Gründe, insbesondere die von der Beschwerdegegnerin genannten versicherungstechnischen Überlegungen, einem richterlichen Eingreifen entgegenstünden (vgl.
BGE 116 V 216
Erw. 3b sowie
BGE 117 Ia 265
und
BGE 110 Ia 26
).
b) Nicht mehr streitig ist die im vorinstanzlichen Verfahren eventualiter beantragte Beitragsrückerstattung, nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch aufgrund von Ziff. 5.1.1 des Vorsorgeplanes anerkannt und der Beschwerdeführer das diesbezügliche Beschwerdebegehren im letztinstanzlichen Verfahren nicht aufrechterhalten hat.
6.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50c8452a-e356-415f-84c2-127b990aa96e | Urteilskopf
112 V 255
44. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1986 i.S. Bühlmann gegen 41 aargauische Krankenkassen und Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
des Kantons Aargau | Regeste
Art. 35 OG
.
Voraussetzungen, unter denen Krankheit als Wiederherstellungsgrund gilt (Erw. 2a). | Erwägungen
ab Seite 255
BGE 112 V 255 S. 255
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Das Gesetz lässt somit die Wiederherstellung nur zu, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann (
BGE 110 Ib 95
Erw. 2,
BGE 107 Ia 169
Erw. 2a). Krankheit (wie im übrigen auch schweizerischer obligatorischer Militärdienst [vgl.
BGE 104 IV 210
Erw. 3]) kann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein (
BGE 108 V 110
Erw. 2c; EVGE 1969 S. 149; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 62; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 896). Doch muss die Erkrankung derart sein, dass der Rechtsuchende durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (EVGE 1969 S. 150). So hat das Eidg. Versicherungsgericht die Wiederherstellung gewährt: einem an einer schweren Lungenentzündung leidenden, hospitalisierten 60jährigen Versicherten (in
BGE 102 V 140
nicht veröffentlichte Erw. 1 des Urteils Poltera vom 14. September 1976),
BGE 112 V 255 S. 256
ebenso einem Versicherten, der wegen schwerer nachoperativer Blutungen massive zerebrale Veränderungen aufwies, intellektuell stark beeinträchtigt und daher während der gesamten Rechtsmittelfrist weder fähig war, selber Beschwerde zu erheben, noch sich bewusst werden konnte, dass er jemanden mit der Interessenwahrung hätte betrauen sollen (ZAK 1981 S. 523 Erw. 2b). Nicht gewährt hat das Gericht die Wiederherstellung dagegen in Fällen eines immobilisierten rechten Armes bzw. einer schweren Grippe, wo keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestanden und dies auch nicht weiter belegt wurde, dass der Rechtsuchende nicht imstande gewesen wäre, trotz der Behinderung fristgerecht zu handeln oder nötigenfalls einen Vertreter mit der Interessenwahrung zu beauftragen (unveröffentlichte Urteile van Driesten vom 21. Februar 1984 und Reichlin vom 29. Juni 1977).
Hindert die Krankheit den Rechtsuchenden zwar daran, selber zu handeln, könnte er aber in nach den Umständen zumutbarer Weise einen Dritten mit der Interessenwahrung beauftragen, so kann die Wiederherstellung nach dem Gesagten ebenfalls nicht gewährt werden, wenn die Partei den Beizug eines Vertreters versäumt (unveröffentlichtes Urteil Lanni vom 26. Juni 1984; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 273, Anm. 41; GYGI/STUCKI, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 1962, S. 113).
Bedeutsam für die Frage, ob Krankheit im Sinne eines unverschuldeten Hindernisses die Partei von eigenem fristgerechten Handeln oder der Beauftragung eines Dritten abgehalten hat, ist vor allem die letzte Zeit der Rechtsmittelfrist, weil die gesetzliche Regelung jedermann dazu berechtigt, die notwendige Rechtsschrift erst gegen das Ende der Frist auszuarbeiten und einzureichen (EVGE 1969 S. 149 f. mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile Gianotti vom 6. Dezember 1984 und Egloff vom 3. April 1973). Erkrankt die Partei eine gewisse Zeit vor Fristablauf, so ist es ihr in aller Regel möglich und zumutbar, ihre Interessen selber zu verteidigen oder die Dienste eines Dritten in Anspruch zu nehmen; erkrankt die Partei dagegen ernsthaft gegen das Ende der Frist, so wird sie im allgemeinen nicht in der Lage sein, selber zu handeln oder einen Dritten zu beauftragen, weshalb in solchen Fällen die Wiederherstellung zu gewähren ist (GRISEL, a.a.O., S. 896). | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50caafd7-b4c6-4835-9c77-ac2d8bf62586 | Urteilskopf
115 II 6
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1989 i.S. X. gegen X. (Berufung) | Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Umschreibung der Voraussetzungen für die Zusprechung einer nur zeitlich befristeten bzw. dauernden Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
an den geschiedenen Ehegatten:
- Zusammenfassung der Rechtsprechung;
- Bedeutung einer unüberwindbaren wesentlichen Einbusse in der Lebenshaltung trotz tatsächlich wiedererlangter oder zumutbarer wirtschaftlicher Selbständigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten;
- Bedeutung des Scheidungsverschuldens des verpflichteten Ehegatten;
- Bedeutung der während der Ehe (nach altem Recht) gelebten und (nach neuem Recht) vereinbarten Aufgabenteilung. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 115 II 6 S. 6
A.-
U. X., geboren 1943, und L. Z., geboren 1942, heirateten im Jahre 1967. Aus der Ehe gingen ein Sohn, geboren 1969, und
BGE 115 II 6 S. 7
eine Tochter, geboren 1972, hervor. Der Ehemann bekleidet eine mittlere Kaderposition in einem Berufsverband. Die Ehefrau ist gelernte Krankenschwester. Nach der Geburt des Sohnes gab sie ihre berufliche Tätigkeit vorerst auf, nahm diese dann aber ab dem Jahre 1977 teilzeitweise wieder auf. Als die Ehefrau im Jahre 1985 entdeckte, dass der Ehemann eine Fremdbeziehung unterhielt, kam es zum ehelichen Zerwürfnis, das im Jahre 1986 auch zu einer vorübergehenden Trennung der Ehegatten führte. Am 6. November 1986 reichten die Ehefrau Scheidungsklage und der Ehemann Widerklage auf Scheidung der Ehe ein.
B.-
Mit Urteil vom 4. September 1987 hiess das Bezirksgericht die Scheidungsklage der Ehefrau gestützt auf
Art. 137 und
Art. 142 ZGB
gut und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Das Gericht sprach die beiden Kinder der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 650.-- monatlich bis zum Eintritt der Kinder ins Erwerbsleben, längstens aber bis zu deren Mündigkeit. Der Klägerin wurde gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und ab diesem Zeitpunkt noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Sämtliche Unterhaltsbeiträge wurden indexiert. Ferner genehmigte das Bezirksgericht eine güterrechtliche Vereinbarung der Parteien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Obergericht des Kantons Y. weiter. Mit seiner Berufung beantragte er einerseits die Erhöhung der Kinderrenten auf je Fr. 700.-- und anderseits die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf Fr. 1'900.-- im Monat sowie dessen zeitliche Begrenzung auf sieben Jahre ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Auch verlangte er, dass von der Indexierung der Frauenrente abgesehen werde.
Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 15. März 1988 ab.
C.-
Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffern 5, 6 und 9 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und die der Klägerin gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'000.-- im Monat sei höchstens für die Dauer von sieben Jahren zu gewähren.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
BGE 115 II 6 S. 8
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin eine Rente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
von monatlich Fr. 2'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von diesem Zeitpunkt an noch von Fr. 1'000.-- zu entrichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung hauptsächlich dagegen, dass das Obergericht der Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht unbegrenzte Unterhaltsersatzrente zugesprochen hat. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe sich mit der Frage der Rentenbefristung gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Insbesondere habe sie sich nicht zu den vom Bundesgericht zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen geäussert. Zuzugeben sei zwar, dass die Ehe rund 20 Jahre gedauert habe und die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils das Alter von 45 Jahren knapp überschritten habe. Anderseits übe sie nun seit zehn Jahren wieder ihren erlernten Beruf als Krankenschwester aus, zuletzt als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60%. Die 19- und 16 1/2jährigen Kinder seien infolge ihrer Ausbildung fast den ganzen Tag abwesend, so dass die Klägerin kaum mehr an das Haus gebunden sei und praktisch über ihre ganze Arbeitskraft verfügen könne. Wenn sie eine volle Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, könne sie mühelos ein Einkommen von über Fr. 4'000.-- im Monat erzielen. Sie werde dabei nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre.
Demgegenüber war das Obergericht der Meinung, dass die Klägerin frühestens im Alter von 50 Jahren wieder voll erwerbstätig sein könnte. Im Hinblick auf dieses beachtliche Alter sollte sie nicht bei einer Erwerbstätigkeit behaftet werden, welche sie nach der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und später nur vorübergehend - nämlich zur Finanzierung des Eigenheims - wiederaufgenommen habe. Ohne diesen besondern Grund hätte sie ihre Teilzeitarbeit schon lange wieder aufgeben können. Es könne nicht angehen, die geschiedene Ehefrau zu einer solchen Erwerbstätigkeit zu verpflichten, nur um den Ehemann von seiner Unterhaltspflicht zu entlasten.
3.
Art. 151 Abs. 1 ZGB
hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch
BGE 115 II 6 S. 9
das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (
BGE 107 II 400
). In welchem Masse nach der Scheidung beide Ehegatten für ihren eigenen Unterhalt sorgen können und müssen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (SCHNYDER, ZBJV 121/1985 S. 83; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP) 1987, Bern 1988, S. 211 ff.).
a) Tritt die Scheidung nach wenigen Ehejahren ein und handelt es sich um junge und kinderlose Ehegatten, was verhältnismässig häufig vorkommt, kann regelmässig wieder bei den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft werden. Das hat das Bundesgericht in
BGE 109 II 184
mit der Formel zum Ausdruck gebracht, es gelte zu prüfen, ob die geschiedene Frau in der Lage sei, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre (dazu u.a. GROSSEN, in Problèmes de droit de la famille, Festgabe Juristentag 1987, S. 64 f.; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 57 f. und SCHNYDER, ZBJV 122/1986 S. 83 f.). Diese Betrachtungsweise entspricht den gegebenen Lebensverhältnissen umso mehr, als in aller Regel die beiden kinderlosen und jungverheirateten Ehegatten während der Ehe ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortgesetzt haben.
b) Anders stellt sich die Situation nach langer Ehedauer dar. Hier ist insbesondere zu beachten, dass das bis zum 1. Januar 1988 geltende Zivilgesetzbuch von 1907 die Ehefrau grundsätzlich zur Aufgabe ihrer vorehelichen Erwerbstätigkeit angehalten hat, indem es ihr von Gesetzes wegen die Haushaltführung auferlegte (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Nach langen Ehejahren drängte sich daher die Frage auf, ob die geschiedene Frau überhaupt die wirtschaftliche Selbständigkeit wiederum erreichen könne und ob ihr dies nach den konkreten Verhältnissen zuzumuten sei. Im Hinblick auf solche Lebensumstände hat das Bundesgericht in
BGE 110 II 225
ff. festgehalten, es sei im Einzelfall abzuklären, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermöge (siehe auch
BGE 111 II 306
, allerdings ohne die erforderliche Differenzierung).
c) Schliesslich ist auch auf die Interessen der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.
BGE 115 II 6 S. 10
Zwar darf entgegen der vom Bezirksgericht geäusserten und von der Vorinstanz offensichtlich gebilligten Meinung der Unterhaltsbeitrag für die Kinder nicht mit demjenigen eines Ehegatten verknüpft werden. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich nämlich in Bestand und Grundlagen, so dass sie ein getrenntes Schicksal haben, auch wenn zuzugeben ist, dass innerhalb der trotz der Scheidung weiterbestehenden Familie eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten und Eltern Platz greifen muss. Indessen ist die Kinderbetreuung, die über die Scheidung hinaus andauert, nicht ausschliesslich nur als Beitrag an den Kinderunterhalt im Sinne von
Art. 276 Abs. 2 ZGB
zu verstehen, vielmehr bedeutet diese Familienpflicht grundsätzlich auch eine Behinderung des betroffenen Ehegatten in der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nach der Scheidung. Diese Betrachtungsweise hat bewirkt, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngsten Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass der Unterhaltsbeitrag für den die Kinder betreuenden Elternteil im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
so lange zu erbringen ist, bis das jüngste aus der Ehe hervorgegangene Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (
BGE 109 II 286
ff.). Diese Rechtsprechung wollte aber nicht zum vornherein weitere Unterscheidungen ausschliessen, die sich daraus ergeben, dass Kinder schon vor dem 16. Altersjahr einen Elternteil nicht mehr dauernd beanspruchen. Einem betreuenden Elternteil kann daher die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 61 mit Hinweisen;
BGE 114 II 303
E. d).
4.
Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entsprechende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.
Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehegatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vorgeschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe
BGE 115 II 6 S. 11
beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu erlangen, leichter beurteilen. Schliesslich hat das Bundesgericht auch immer wieder betont, es sei auch der Schwere des Verschuldens des unterhaltsverpflichteten Gatten an der Auflösung der Ehe Rechnung zu tragen (
BGE 111 II 305
ff. und
BGE 110 II 226
f.).
5.
Entgegen der Auffassung des Beklagten fällt daher vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit einer an sich möglichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben auch die Schwere seines Scheidungsverschuldens ins Gewicht. Dies allerdings nur als Ergänzung zur besonders bedeutsamen Ehedauer und zum Alter des anspruchsberechtigten Gatten (HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 f.). Gerade dieser Gesichtspunkt der Zumutbarkeit hat in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts angesichts der wirtschaftlichen Belastung, welche eine unbefristete Unterhaltsersatzrente für den Verpflichteten darstellt, zunehmend an Bedeutung gewonnen. Die Rechtsprechung wurde tatsächlich im Hinblick auf das Alter des anspruchsberechtigten Gatten und die Ehedauer vermehrt und nachhaltiger vor die Frage gestellt, wann die Zusprechung einer Dauerrente und wann nur eine zeitlich befristete Rente als angezeigt erscheine. Eine zeitliche Befristung führt aber in aller Regel dazu, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte spätestens nach einer Übergangsperiode eine wirtschaftliche Tätigkeit wiederaufnehmen oder eine bereits ausgeübte weiter ausdehnen muss. Mit der zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsersatzrente wird somit regelmässig auch über die Zumutbarkeit der Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben befunden.
a) Gemäss der Rechtsprechung ist bei Scheidung nach langer Ehedauer dem haushaltführenden Ehegatten, der auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann nicht mehr zuzumuten, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hat. Wird er vor dieser Altersgrenze geschieden, hat er, unter Vorbehalt besonderer Umstände wie etwa eines schlechten Gesundheitszustandes, nur auf eine befristete Unterhaltsersatzrente Anspruch (
BGE 114 II 9
ff.; HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden könnte. Indessen erfordert das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung, dass
BGE 115 II 6 S. 12
das Abweichen von der Regel durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muss.
b) An dieser Betrachtungsweise hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 nichts geändert. Wie das Bundesgericht in
BGE 114 II 15
E. 3 festgehalten hat, hat zwar der neue
Art. 163 ZGB
im Vergleich zum bisherigen Recht eine bedeutsame Änderung herbeigeführt, indem auf jegliche Aufgabenteilung unter den Ehegatten von Gesetzes wegen verzichtet wird. Frau und Mann haben sich darüber vielmehr nach eigenem Gutdünken zu einigen. Eine solche Lösung lässt aber auch zu, dass sich die Ehegatten weiterhin die Aufgaben in der ehelichen Gemeinschaft in einer Weise zuordnen, wie sie der bisherigen Gesetzgebung entsprochen hat. In einem solchen Fall ist im Rahmen von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat. Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (
BGE 114 II 15
f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 158 Rz. 16.25; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 und N. 11 ff. zu
Art. 173 ZGB
).
Dieser Gesichtspunkt ist dann aber auch bei der Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 68 ff., und BTJP 1987 S. 219 ff.; vgl. auch BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 nZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, SJZ 84/1988 S. 59; KEHL-ZELLER, Die Bemessung von Entschädigungs- und Bedürftigkeitsrenten gemäss
Art. 151 und 152 ZGB
, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 37 f., allerdings zu sehr verallgemeinernd). Der von den Ehegatten zu vereinbarenden Aufgabenteilung hat der Richter schon während bestehender
BGE 115 II 6 S. 13
Ehe im Rahmen von
Art. 173 ZGB
Rechnung zu tragen, wenn er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Ehegatten zu bestimmen hat. In diesem Fall trifft zwar die Feststellung des Obergerichts zu, dass nach neuem Recht auf seiten der Ehefrau neu alle Einkünfte aufzurechnen sind; indessen kann dies nicht heissen, wie das das Obergericht anzudeuten scheint, dass die Geldbeiträge unter den Ehegatten stets proportional aufgeteilt werden müssten, auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum andern im innerhäuslichen Bereich nur in beschränktem Masse tätig ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu
Art. 173 ZGB
; dies im Unterschied zur Festsetzung der pfändbaren Quote, die einerseits auf dem Existenzminimum von Mann und Frau und anderseits nur auf dem Einkommen beider Ehegatten beruht:
BGE 114 III 15
f. E. 3). Massgebend für die Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.
6.
Werden die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente sprechen. Allerdings ist die Wiedereingliederung der Klägerin ins Erwerbsleben schon weitgehend erfolgt, indem sie heute bereits eine Teilzeitbeschäftigung von 60% in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ausübt. Dazu kommt, dass die Klägerin aller Voraussicht nach nur noch während kurzer Zeit das jüngere der beiden Kinder zu betreuen haben wird, so dass ihrem vollen Eintritt ins Erwerbsleben in absehbarer Zeit grundsätzlich nichts im Wege stehen sollte. So besehen verlangt der zu nachehelichem Unterhaltsersatz verpflichtete Beklagte zu Recht die zeitliche Befristung der entsprechenden Rente. Dem ist jedoch im vorliegenden Fall entgegenzuhalten, dass die Klägerin dannzumal gegen 50 Jahre alt und infolge der Scheidung sowohl am überdurchschnittlich guten Einkommen ihres Ehemannes als auch an seiner entsprechenden Altersvorsorge nicht mehr beteiligt sein wird. Sie erleidet dadurch ganz wesentliche Nachteile. Um sich in diesem Alter noch eine selbständige Altersvorsorge aufzubauen, wird die Klägerin erhebliche Mittel benötigen.
Ferner ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Ehefrau ihre Teilzeitarbeit vor zehn Jahren nur zur Finanzierung
BGE 115 II 6 S. 14
des Eigenheims der Parteien aufgenommen hatte und diese in vorgerückterem Alter angesichts des hohen Einkommens des Ehemannes wieder hätte ganz aufgeben können, anstatt sie zu einer Vollbeschäftigung ausbauen zu müssen. Gerade das Gefälle zwischen dem erzielbaren Einkommen der Klägerin von Fr. 4'000.-- im Monat und dem Verdienst des Beklagten, der sich auf das Doppelte beläuft, zeigt, dass die Ehefrau bei Fortdauer der langen Ehe in der Lage gewesen wäre, ihre berufliche Tätigkeit zu reduzieren oder ganz aufzugeben. Dieses Gefälle wird sich auch auf die künftige Lebenshaltung der geschiedenen Gatten auswirken. Es rechtfertigt sich umso mehr, diesem Unterschied in den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, als das ehebrecherische Verhalten des Beklagten fast ausschliesslich zum Scheitern der Ehe geführt hat. Eine dauernde Teilnahme der Klägerin an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, weshalb eine Befristung der Unterhaltsersatzrente der Klägerin Bundesrecht verletzen würde.
7.
Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Rente von Fr. 2'000.-- im Monat bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und anschliessend noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Auch wenn der Klägerin nach dem Ausgeführten eine zeitlich unbefristete Rente zukommen soll, so heisst dies nicht, dass diese Dauerrente sich stets auf Fr. 2'000.-- im Monat belaufen muss. Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, es sei der Klägerin während sieben Jahren eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- zu gewähren. Er kritisiert somit die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrages nicht, sondern nur dessen Dauer. Dass die Klägerin während einiger Zeit über eine monatliche Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügen soll, erscheint denn auch im Hinblick auf ihren grossen Nachholbedarf als angemessen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass man von der Klägerin, welche noch einige Zeit ihr jüngeres Kind zu betreuen haben wird, auch im Hinblick auf ihr Alter nicht eine volle Erwerbstätigkeit verlangen kann. Dazu kommt, dass sie eben ihre eigene Altersvorsorge finanzieren muss. Für diesen Zweck wird sie noch längere Zeit auf einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'000.-- im Monat angewiesen sein. Es kann unter den gegebenen Verhältnissen davon ausgegangen werden, dass dieser Nachholbedarf nach etwa zehn Jahren gedeckt sein wird, so dass es sich rechtfertigt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Unterhaltsersatzrente
BGE 115 II 6 S. 15
von monatlich Fr. 2'000.-- für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Nach Ablauf dieser Zeitspanne von zehn Jahren wird es somit nur noch darum gehen, der zur Hauptsache unschuldigen Klägerin einen gewissen Anteil an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu sichern. Dieser verdient - wie dargelegt - etwas mehr als Fr. 8'000.-- im Monat, während die Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit als Krankenschwester ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.-- erzielen kann. Sodann ist einerseits in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte in zehn Jahren keinerlei Leistungen für seine Kinder mehr zu erbringen haben wird, anderseits aber auch, dass bei besonders guten finanziellen Verhältnissen selbst bei Weiterbestehen der Ehe nicht das ganze Einkommen für den ehelichen Unterhalt hätte eingesetzt werden müssen (vgl.
BGE 114 II 31
f. E. 8). Den weiteren Anteil der Klägerin am Einkommen des Beklagten dannzumal auf die Hälfte, nämlich auf Fr. 1'000.-- im Monat herabzusetzen, muss aufgrund dieser Überlegungen als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet werden. Eine solche Reduktion ist möglich, auch wenn kein entsprechender Eventualantrag des Beklagten vorliegt. In
BGE 111 II 307
hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Antrag auf Aufhebung einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
implicite auch das Begehren auf deren zeitliche Begrenzung enthalten sei. Dies gilt auch hier, wo der Beklagte die zeitliche Begrenzung der Rente verlangt hat, so dass das Begehren um deren eventuelle spätere Herabsetzung darin eingeschlossen ist. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50d0b71c-00b7-46e4-9d43-ae56986929bf | Urteilskopf
108 Ib 334
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 1982 i.S. Dorfschaftsgemeinde und Einwohnergemeinde Sarnen gegen Abegg und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden sowie Abegg gegen Dorfschaftsgemeinde und Einwohnergemeinde Sarnen und Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Entschädigung bei Heimschlag.
1. Heimschlag als Folge der materiellen Enteignung. Rechtliche Qualifikation und deren Auswirkung auf die Berechnung der Entschädigung (E. 4).
2. Verjährung der Entschädigung aus materieller Enteignung (E. 5).
3. Berechnung der vollen Entschädigung (E. 6) und Verzinsung der Entschädigungsforderung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 108 Ib 334 S. 335
Die Eheleute Hermann und Josy Abegg sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. 1864 "Chermatte" in Sarnen. Das 21'417 m2 grosse Grundstück wurde durch den ersten Zonenplan, der am 1. April 1964 in Kraft trat, mit 5170 m2 entlang der Sarner Aa in die Freihaltezone, mit 10'990 m2 in die Zone für öffentliche Bauten und Werke und mit 5257 m2 in die Wohnzone W 2 eingewiesen. Am 17. Mai 1977 trat ein neues Baureglement mit Zonenplan in Kraft. Dieser brachte für die "Chermatte" folgende Änderungen: Die Zone für öffentliche Bauten und Werke wurde zu 2860 m2 zu Lasten der Freihaltezone (neue Bezeichnung: Landschaftsschutzzone) und zu 3710 m2 zu Lasten der Wohnzone W 2 ausgedehnt. Der in der Wohnzone verbleibende Flächenanteil von 1449 m2 wurde in die Wohnzone W 3 umgeteilt. Dieser Zone wurde auch der kleine Abschnitt des Cherwegs im Ausmass von 170 m2 zugewiesen, der gemäss Zonenplan 1964 zur Zone für öffentliche Bauten und Werke gehört hatte.
Sowohl in der Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch in der Freihalte- beziehungsweise Landschaftsschutzzone gilt für Privatbauten ein grundsätzliches Bauverbot (Art. 28 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des früheren Baureglements der Gemeinde Sarnen, aBauR; Art. 23 Abs. 1 und 2 des früheren Obwaldner Baugesetzes, aBauG; Art. 34 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 Baureglements der Gemeinde Sarnen vom 19. März 1976, BauR; Art. 24 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 4. Juni 1972, BauG). Kommt das Bauverbot einer Enteignung gleich, so kann der Grundeigentümer vom Gemeinwesen unter anderem die Übernahme
BGE 108 Ib 334 S. 336
des Bodens gegen volle Entschädigung verlangen (Art. 23 Abs. 3 aBauG; Art. 24 Abs. 3 BauG; Art. 51 Abs. 1 BauR).
Nachdem ein Verkauf der "Chermatte" an die Dorfschaftsgemeinde an der Ablehnung in der Volksabstimmung gescheitert war, machten Hermann und Josy Abegg das Heimschlagsrecht gegen volle Entschädigung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das den Fall in zweiter Instanz zu beurteilen hatte, bezeichnete das Heimschlagsrecht als Anspruch der Grundeigentümer, vom Gemeinwesen die formelle Enteignung eines materiell enteigneten Grundstücks zu verlangen. Die Entschädigungsfrage stelle sich daher in gleicher Weise wie bei der formellen Enteignung. Der Anspruch auf volle Entschädigung umfasse in erster Linie den Schaden des Eigentumsentzugs, d.h. aus formeller Enteignung; zudem sei zu prüfen, ob dem Enteigneten allenfalls Ansprüche aus materieller Enteignung zustehen. Von dieser Zweiteilung ging es aus, um - mangels einer Regelung im kantonalen Recht - den massgebenden Bewertungszeitpunkt zu ermitteln. Dabei folgte es zunächst schweizerischer Lehre und Rechtsprechung, wonach für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung aus materieller Enteignung in der Regel die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend sind. Demgegenüber wird bei der formellen Enteignung für die Beurteilung der Qualität des Grundstücks wie auch für die Ermittlung der Preisverhältnisse in der Regel auf den Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission abgestellt. Indessen folgte das Gericht deutscher Rechtsauffassung, indem es annahm, für jene Fälle dränge sich eine Ausnahme auf, wo eine der Enteignung beziehungsweise dem Heimschlag zeitlich vorausgegangene Eigentumsbeschränkung als Vorwirkung der späteren Enteignung aufzufassen sei, wenn nämlich die verbindliche Planungsmassnahme und die Enteignung in ursächlichem Zusammenhang stünden und als einheitliche Enteignungsmassnahme erschienen. Das sei der Fall, wenn auf Grund einer rechtskräftigen Planung die Enteignung des Grundstücks mit Sicherheit zu erwarten sei. Für die Beurteilung der Qualität des zu enteignenden Grundstücks sei - im Unterschied zur Ermittlung der Entschädigung - auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an jede konjunkturelle Entwicklung des Grundstücks verhindert wurde. Was die Verjährung von Entschädigungsforderungen aus formeller und materieller Enteignung betrifft, nahm das Verwaltungsgericht mangels einer Regelung im kantonalen Recht in Anlehnung an das eidgenössische
BGE 108 Ib 334 S. 337
Luftfahrts- und das Nationalstrassenrecht eine Frist von fünf Jahren an. Anhand dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu folgendem Ergebnis: Den grössten Teil der Zone für öffentliche Bauten und Werke und damit den Hauptteil der Heimschlagsfläche beurteilte es in Anlehnung an die deutsche Rechtsauffassung. Bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 habe die "Chermatte" Baulandqualität aufgewiesen. Bewertungszeitpunkt sei der 9. Oktober 1979, das Datum des Entscheides der Schatzungskommission. Ein Preis von Fr. 130.--/m2, wie ihn die Schatzungskommission für das gemäss Zonenplan 1964 der Wohnzone W 2 zugewiesene Land angenommen habe, erscheine zu hoch; angemessen seien Fr. 120.--/m2. Für den Landabschnitt von 170 m2 des bisherigen Cherwegs erachtete es mit der Schatzungskommission einen Preis von Fr. 20.--/m2 als richtig. Nach der Auffassung des Gerichts bewirkte einzig jener Abschnitt der 1964 angeordneten Freihaltezone, welcher der damals festgelegten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgelagert war, schon im Jahre 1964 definitiv eine materielle Enteignung. Die darauf gestützte Entschädigungsforderung erachtete es als verjährt. Für den Verbleibenden Kulturlandwert jenes Abschnitts bezeichnete es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2 als angemessen. Den Wert der von der Schatzungskommission als Vorgartenland bezeichneten und mit Fr. 80.--/m2 geschätzten Fläche setzte es auf Fr. 40.--/m2 herab.
Sowohl Josy und Hermann Abegg als auch die Dorfschaftsgemeinde und die Einwohnergemeinde Sarnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar/11. Februar 1981 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
a) Die "Chermatte" wurde 1964 abgesehen von einem kleineren Wohnzonenanteil hauptsächlich der Zone für öffentliche Bauten und Werke und zu einem geringeren Teil der Freihaltezone zugewiesen. 1977 wurde die Zone für öffentliche Bauten und Werke ausgedehnt; die Freihaltezone erhielt die neue Bezeichnung "Landschaftsschutzzone". Sowohl die Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch die Freihalte- bzw. Landschaftsschutzzone bewirken im wesentlichen ein Bauverbot für private Bauten (Art. 23 Abs. 1 und 2 aBauG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BauG; Art. 28 Abs. 2, Art. 30 Abs. 2 aBauR; Art. 34 Abs. 2, Art. 36 Abs. 2
BGE 108 Ib 334 S. 338
BauR). Da die "Chermatte" bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 Baulandcharakter hatte und bei Erlass des Zonenplans 1977 noch über rund 5000 m2 Wohnzonenfläche verfügte, kommen die Bauverbote beider Zonenarten nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts einer Enteignung gleich. Die "Chermatte" ist somit seit 1964 zur Hauptsache und seit 1977 zu einem zusätzlichen Teil von einer materiellen Enteignung betroffen.
Damit war die Voraussetzung für die Geltendmachung des Heimschlagsrechts erfüllt; nach Obwaldner Recht stellt nämlich das Heimschlagsrecht eine Folge der materiellen Enteignung dar, im Gegensatz etwa zum früheren Zürcher Baugesetz, das es als davon unabhängiges, selbständiges Institut ausgestaltet hat (vgl. Urteil Blaser und Lüthi gegen Staat Zürich vom 17. Februar 1982, veröffentlicht in ZBl 83/1982, S. 208).
b) Dass die Grundeigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des belasteten Grundstücks verlangt haben, ändert nichts daran, dass eine materielle Enteignung vorliegt. Diese wird durch die Übernahme des Grundstücks durch das Gemeinwesen nicht in eine formelle Enteignung umgewandelt; sie wird lediglich durch eine formelle Enteignung ergänzt, soweit es um die Bewertung und Übernahme des bereits auf den Landwirtschaftswert reduzierten Grundstücks geht. Das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung hat den Minderwert verursacht und die weitere Wertsteigerung als Bauland verhindert (
BGE 97 I 814
/815).
c) Da das öffentliche Recht des Kantons Obwalden keine speziellen Regeln über die Berechnung der Heimschlagsentschädigung enthält, ist die volle Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
nach der Methode zu ermitteln, die sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt.
Demnach ist davon auszugehen, dass die materielle Enteignung in jenem Zeitpunkt stattfindet, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst. In diesem Moment verliert das belastete Land seinen vormaligen Wert; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist (
BGE 97 I 814
;
BGE 93 I 144
).
BGE 108 Ib 334 S. 339
Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergeben. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
5.
Mit Inkrafttreten des Zonenplans 1964 ist der grösste Teil der "Chermatte" von einem Verbot für private Bauten betroffen worden. Die Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung sind demnach zur Hauptsache am 1. April 1964 entstanden. Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer weitgehend verjährt sei. Die beschwerdeführenden Gemeinden erheben die Einrede der Verjährung ausdrücklich.
a) Das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 abgelehnte Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (BBl 1974 II 816) schrieb in Art. 54 Abs. 2 für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine bundesrechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren vor. Im geltenden Raumplanungsgesetz fehlt eine solche Bestimmung. Es ist daher grundsätzlich den Kantonen überlassen, die Verjährung zu regeln.
Das öffentliche Recht des Kantons Obwalden enthält keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar wäre. Das bedeutet nicht, dass deshalb eine Verjährung überhaupt nicht eintrete. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen vielmehr an, das Institut der Verjährung bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (
BGE 105 Ib 267
E. 3a,
BGE 101 Ia 21
/22 E. 4a, je mit Verweisungen). Die Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gilt ohne Einschränkung auch für die Enteignungsentschädigung (
BGE 105 Ib 11
E. 3;
BGE 101 Ib 285
/286 E. 5;
BGE 97 I 627
/628).
b) Es fragt sich, welche Frist für die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung massgebend sei. Das Verwaltungsgericht nahm eine Verjährungsfrist von fünf Jahren an. Es stützte sich dabei unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 108 Ib 334 S. 340
(
BGE 105 Ib 14
;
BGE 101 Ib 285
E. 5a, b) auf eine analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) und Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG). Die vom Verwaltungsgericht angerufenen Normen und Urteile betreffen indessen die Verjährung von Forderungen aus öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die Folgen eidgenössischer Sachplanungen darstellen. Daher war es in den genannten Fällen naheliegend und gerechtfertigt, Vorschriften aus dem gleichen bzw. verwandten Sachbereich des Bundesrechts für die Fristberechnung heranzuziehen. Sie dienten der Lückenfüllung in Spezialgebieten, die im übrigen sehr detailliert geregelt sind. Dagegen eignen sich die Bestimmungen von
Art. 25 Abs. 3 NSG
und
Art. 44 Abs. 3 LFG
nicht, analog auf die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung angewendet zu werden, die eine Folge kommunaler Zonenplanung darstellen. Eine Frist von fünf Jahren erscheint für solche Fälle bei Schweigen des Gesetzes als zu kurz. Es darf nicht übersehen werden, dass die Verjährungsregelung nicht nur auf unterschiedliche Situationen anwendbar sein muss, sondern sich die betroffenen Grundeigentümer auch häufig bei Planerlass über die Folgen der ihnen auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch keine Rechenschaft geben. Anders als bei Entschädigungen, die für die Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werks zu entrichten sind, liegt auf dem Gebiet der Raumplanung eine kurz bemessene Verjährungsfrist auch nicht unbedingt im Interesse des Gemeinwesens. Die gleichzeitige Erfüllung einer Vielzahl von Entschädigungsansprüchen kann Finanzierungsschwierigkeiten nach sich ziehen, die möglicherweise nicht eintreten, wenn sich die Anmeldung der Forderungen über einen längeren Zeitraum erstreckt. Auf der andern Seite steht der Annahme einer zu langen Verjährungsfrist das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit entgegen (
BGE 101 Ia 21
/22 mit Hinweisen). Demzufolge ist beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung als Folge von Zonenplänen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren anzunehmen. Damit wird die bisher vom Bundesgericht vertretene Auffassung bestätigt (
BGE 97 I 627
/628 mit Verweisungen). Sie deckt sich auch mit der Fristenregelung, die einzelne Kantone ausdrücklich festgelegt haben (z.B.: Zürich, § 183ter EG ZGB; Basel-Stadt, § 4c des Anhangs zum Hochbautengesetz).
c) Beim eingangs genannten Fristbeginn am 1. April 1964 wäre
BGE 108 Ib 334 S. 341
demnach die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer zu einem grossen Teil am 1. April 1974 verjährt gewesen. Das Übernahmebegehren wurde erst 1975 gestellt.
Indessen ist den privaten Beschwerdeführern zugutezuhalten, dass zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruchs jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten. So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Praxis der Unverjährbarkeit solcher Forderungen erst im Jahre 1970 aufgegeben (ZBl 72/1971, S. 330/331). Sodann trat das frühere Baugesetz des Kantons Obwalden, das die Entschädigungspflicht für enteignungsähnliche Bauverbote erstmals klar anordnete, am 16. Mai 1965 in Kraft. Unter diesen Umständen konnte der Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung - 1. April 1964 - für die privaten Beschwerdeführer nicht klar erkennbar sein. Zudem musste sie der Hinweis im Schreiben des Gemeinderates vom 19. Januar 1972, es bestehe für sie trotz der beabsichtigten Erweiterung der Zone für öffentliche Bauten und Werke kein Grund zur Beunruhigung, in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Entschädigungsforderung bestärken. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Anspruch sei bereits verjährt gewesen, als die Beschwerdeführer am 8. Januar 1975 das Übernahmebegehren stellten.
6.
Zu prüfen ist, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts dem Erfordernis der vollen Entschädigung gemäss
Art. 5 Abs. 2 RPG
entspricht.
a) Das Verwaltungsgericht legte die enteignungsrechtlich begründete Zweiteilung der Heimschlagsentschädigung insoweit seinem Entscheid zugrunde, als es die Entschädigungsfrage für den nördlichen Teil der 1964 festgelegten Freihaltezone beurteilte. Es nahm einerseits an, dass 1964 eine Forderung aus materieller Enteignung entstanden sei, erachtete diese aber als verjährt. Da die Verjährung dieses Anspruchs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten ist (E. 5c), wird er anhand des Landwerts von 1964 neu zu schätzen sein. Der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg entspricht aber im Grundsatz
Art. 5 Abs. 2 RPG
.
Anderseits bejahte das Gericht einen Entschädigungsanspruch für den landwirtschaftlichen Restlandwert nach den Grundsätzen
BGE 108 Ib 334 S. 342
der formellen Enteignung. Dabei übernahm es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2. Diese Schätzung erscheint indessen zu tief. Sie mag zwar dem landwirtschaftlichen Ertragswert entsprechen, wird aber dem Verkehrswert, der auch für landwirtschaftlichen Boden in den letzten Jahrzehnten eine beträchtliche Steigerung erfahren hat, nicht gerecht (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 16. Dezember 1981 i.S. BLS c. Burgergemeinde Ferden; vgl. auch PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 32 unten). Sie erreicht den Anspruch der vollen Entschädigung nicht und verstösst somit gegen
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Insoweit ist die Beschwerde der Grundeigentümer begründet. Der Restlandwert wird demzufolge neu zu bestimmen sein.
b) In bezug auf die 1964 beschlossene Zone für öffentliche Bauten und Werke folgte das Verwaltungsgericht dem System der Zweiteilung des Entschädigungsanspruchs indessen nicht mehr. In gleicher Weise behandelte es jene Fläche, um welche diese Zone 1977 zu Lasten der 1964 geschaffenen Wohnzone ausgedehnt worden war. In Anlehnung an die deutsche Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGHZ 50, 93 ff. = NJW 1968, S. 1278/1279) fasste es das durch die Zone für öffentliche Bauten und Werke bewirkte Bauverbot für Privatbauten als Vorwirkung der späteren Enteignung auf. Das Inkrafttreten der Beschränkung erachtete es nur insoweit als bedeutsam, als die vormalige Qualität des betroffenen Grundstücks auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln sei. Für die Berechnung der Entschädigung dagegen stellte das Gericht einheitlich auf den mutmasslichen Landwert ab, den das Grundstück im Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission gehabt hätte, wenn es von der Eigentumsbeschränkung gar nicht betroffen worden wäre.
Dieses System begünstigt den abwartenden Heimschlagsberechtigten zum Nachteil des Gemeinwesens. Seit 1964 sind die Baulandpreise gestiegen. Indem das Verwaltungsgericht für die Ermittlung der Entschädigung gesamthaft und damit auch für den Anspruch aus materieller Enteignung auf den Tag der Schätzung - 9. Oktober 1979 - abstellte, hat es den Grundeigentümern jedenfalls in bezug auf die 1964 belastete Fläche mehr zugesprochen, als ihnen nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
zusteht. Insoweit hat es Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens in diesem Punkt begründet ist. Die Heimschlagsentschädigung wird daher in der vorstehend unter lit. a beschriebenen Weise festzusetzen sein.
BGE 108 Ib 334 S. 343
Grundsätzlich analog zu beurteilen ist die Entschädigung hinsichtlich der 1977 zu Lasten der Wohnzone ausgedehnten Zone für öffentliche Bauten und Werke. Indessen ist in bezug auf diese Fläche festzustellen, dass der Tag des Inkrafttretens des Zonenplans (17. Mai 1977) und das Schätzungsdatum (9. Oktober 1979) verhältnismässig nahe beieinanderliegen. Wenn in dieser Zeitspanne keine Änderung der Preise für Landwirtschaftsland eingetreten ist, wäre es mit
Art. 5 Abs. 2 RPG
vereinbar gewesen, die Heimschlagsentschädigung einheitlich auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung zu ermitteln. Im Blick auf eine Neuschätzung des Restlandwerts wäre heute eine einheitliche Schätzung wohl nur noch zulässig, wenn ein gewisser Ausgleich bei der Verzinsung des Gesamtbetrags geschaffen würde (vgl. E. 7).
c) Die Parteien sind der übereinstimmenden Ansicht, dass der südliche Teil der 1964 der Freihaltezone zugewiesene Fläche als sogenanntes Vorgartenland aufgefasst werden kann. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, diese Qualifikation als solche zu überprüfen. Was dagegen die Höhe der Entschädigung für diese Fläche betrifft, so ist festzustellen, dass der Grundstücksteil die Eigenschaft als Vorgartenland erst verloren hat, als er gemäss Zonenplan 1977 von der angrenzenden Wohnzone getrennt wurde. Bewertungsstichtag ist daher das Inkrafttreten des geltenden Zonenplans. Nur wenn der vom Verwaltungsgericht gegenüber der Bewertung der Schatzungskommission um die Hälfte herabgesetzten Preis von Fr. 40.--/m2 dem Landwert am Bewertungsstichtag entspricht, ist er mit
Art. 5 Abs. 2 RPG
vereinbar. Für das Vorgehen ist auf die bereits festgehaltenen Ausführungen zu verweisen (lit. b, am Ende).
d) Gegen die Schätzung der 170 m2 umfassenden Teilfläche des Cherwegs zu Fr. 20.--/m2 erheben die Parteien keinerlei Einwände. Es erübrigt sich daher, die Richtigkeit dieser Bewertung zu überprüfen.
7.
Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Dorfschaftsgemeinde Sarnen verpflichtet, die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer ab 13. September 1977, dem Tag der Geltendmachung, zu verzinsen. In analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Zwangsenteignungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 9. April 1877 (ZEntG) nahm das Verwaltungsgericht einen Zinsfuss von 5% an.
a) Die beschwerdeführenden Gemeinden verlangen eine variable Verzinsung zum jeweiligen Hypothekarzinsfuss der Obwaldner
BGE 108 Ib 334 S. 344
Kantonalbank. Sie berufen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in dem der Hypothekarzinsfuss für Entschädigungen aus materieller Enteignung als sachlich richtig bezeichnet worden ist (
BGE 97 I 352
).
Es ist zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung getroffene Lösung mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung gemäss
Art. 5 Abs. 2 RPG
im Einklang steht. In Ermangelung einer bundesrechtlichen Regelung ist der vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an
Art. 18 Abs. 2 ZEntG
einheitlich angenommene Zinsfuss von 5% nicht zu beanstanden. In einem kantonalen Verfahren, das sich nach kantonalem Enteignungsrecht abwickelt, besteht kein Anlass, den "üblichen Zinsfuss" im Sinne von Art. 76 Abs. 5 beziehungsweise Art. 19bis Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 anzuwenden.
b) Für den Beginn der Verzinsungspflicht gilt folgendes:
Für die Grundstücksfläche, die am 1. April 1964 der Freihaltezone und der Zone für öffentliche Bauten und Werke zugewiesen wurde, ist der Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung zwar an jenem Tag entstanden (E. 6a, b), das Übernahmebegehren aber erst am 8. Januar 1975 gestellt worden. Dem Grundsatz der vollen Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
genügt es, wenn die Entschädigung von diesem Zeitpunkt an verzinst wird, in dem sie erstmals in unverkennbarer Weise gegenüber dem Gemeinwesen geltend gemacht worden ist (vgl.
BGE 97 I 818
E. 3a).
Der geltende Zonenplan der Dorfschaftsgemeinde Sarnen trat am 17. Mai 1977 in Kraft. Danach wurde nebst einer für die Grundeigentümer unwesentlichen Änderung der Zonenart im Westen des Grundstücks ein Anteil der bisher in der Wohnzone gelegenen Parzellenfläche neu der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Die hiefür aus materieller Enteignung entstandene Forderung ist in jenem Zeitpunkt entstanden (E. 6b). Von da ab ist die Entschädigung auch zu verzinsen, da die bisherigen Verkaufsverhandlungen einer Anmeldung der Forderung gleichzusetzen sind. Dasselbe gilt für den vom Verwaltungsgericht als Vorgartenland bezeichneten Flächenanteil, der diese Eigenart erst verloren hat, als er durch die Ausdehnung der Zone für öffentliche Bauten und Werke von der Wohnzone abgetrennt wurde (E. 6c).
Für die Übernahme des Landes, das seinen Baulandwert durch
BGE 108 Ib 334 S. 345
die Zonenzuweisungen vom 1. April 1964 und vom 17. Mai 1977 verloren hat, ist der landwirtschaftliche Restwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung zu entschädigen (E. 6a). Danach stellt die Entschädigung im Gegensatz zu jener aus materieller Enteignung eine Voraussetzung und nicht eine Folge der Enteignung dar. Der Enteigner kann daher die Eigentumsübertragung erst verlangen, nachdem er die Entschädigung bezahlt hat. Damit stellt sich die Frage der Verzinsung von vornherein nicht. Nur im Fall der vorzeitigen Besitzeseinweisung verlangt der Grundsatz der vollen Entschädigung, dass die Entschädigungssumme verzinst wird. So sieht denn auch
Art. 18 Abs. 2 ZEntG
die Verzinsung zu 5% für diesen Fall vor.
8.
Beide Beschwerden erweisen sich somit als teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
50d10945-69e2-4158-aa5d-ad172fd62d1c | Urteilskopf
96 I 1
1. Arrêt du 21 janvier 1970 dans la cause Trudecor SA et Palacri SA contre Anlagebank Zug AG et Cour de justice civile du canton de Genève. | Regeste
Aufhebung der Betreibung durch Entscheid des Richters.
Art. 85 SchKG
.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz (Erw. 1).
Es ist nicht willkürlich, das Begehren auf Aufhebung der Betreibung abzuweisen, wenn die Forderung nicht untergegangen, sondern an einen Dritten abgetreten worden ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 I 1 S. 1
A.-
Le 4 avril 1968, à l'instance d'Anlagebank Zug AG, à Zoug, l'Office des poursuites de Genève a notifié aux sociétés immobilières Trudecor SA et Palacri SA, chacune prise solidairement avec l'autre, deux commandements de payer nos 821 056 et 821 057, du montant de 250'000 fr. chacun. Le titre de la créance était indiqué comme suit: cédule hypothécaire en premier rang, dénoncée. Il résulte du dossier - et il n'est pas contesté - qu'il s'agissait d'une cédule hypothécaire au porteur grevant un immeuble appartenant en copropriété
BGE 96 I 1 S. 2
aux deux sociétés, cédule que la banque poursuivante détenait en gage pour son débiteur le sieur Hafner. Ces deux commandements de payer n'ont pas été frappés d'opposition.
Le 24 octobre 1968, la vente a été requise dans les deux poursuites. L'avis de vente a été donné aux sociétés poursuivies le 17 avril 1969 et la vente fixée au 9 juillet 1969.
Le 7 juillet 1969, les deux sociétés débitrices ont requis l'annulation des poursuites, en vertu de l'art. 85 LP, en alléguant que la banque poursuivante avait cessé d'être porteuse du titre. Le Tribunal de première instance de Genève les a déboutées le 28 juillet 1969. Sur appel, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 17 octobre 1969. Elle a considéré que les poursuivies n'avaient pas apporté par titre la preuve de l'extinction de leur dette enversla poursuivante.
B.-
Les sociétés Trudecor SA et Palacri SA forment un recours de droit public et requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et, statuant à nouveau, de prononcer l'annulation des poursuites dirigées contre elles. Elles se plaignent d'arbitraire.
C.-
La Cour de justice se réfère à son arrêt. Anlagebank Zug AG conclut, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 85 LP donne au débiteur - c'est-à-dire au poursuivi - la faculté de requérir du juge l'annulation de la poursuite "s'il prouve par titre que la dette est éteinte en capital, intérêts et frais". La question est de droit civil, mais elle est examinée uniquement à titre d'incident de la poursuite. La sentence ne déploie ses effets que dans la poursuite en cours. Elle n'est pas un jugement principal et le recours en réforme est exclu (FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 161). Le recours de droit public, moyen subsidiaire, est recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ.
Toutefois, sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, cette voie de droit ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où les poursuivies requièrent le Tribunal fédéral de statuer au fond, leurs conclusions sont irrecevables (RO 95 I 197 consid. 2).
2.
Les recourantes ne prétendent pas que la créance en poursuite soit éteinte. Elles soutiennent uniquement que la
BGE 96 I 1 S. 3
cédule hypothécaire au porteur a passé en d'autres mains que celles de la poursuivante.
a) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ne traite pas expressément des conséquences de la cession d'une créance en cours de poursuite. Il n'est en tout cas pas évident que, par l'art. 85 LP, on puisse faire annuler la poursuite engagée par le cédant. La créance cédée n'est pas éteinte; le débiteur n'est pas libéré. La poursuite peut être continuée par le cessionnaire - contre lequel le débiteur disposera du moyen de l'opposition tardive (cf. RO 76 III 92; FAVRE, Droit des poursuites, p. 95) - ou par le cédant, s'il se réserve le droit de suivre à la poursuite en tant que mandataire à l'encaissement (cf. PANCHAUD et CAPREZ, La mainlevée d'opposition, § 18), à charge de régler compte avec le cessionnaire. Cela étant, la cour cantonale n'est certainement pas tombée dans l'arbitraire en refusant d'allouer aux recourantes leurs conclusions tendant à l'annulation des poursuites.
b) Dans un arrêt cité par la cour cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur disposait de l'action de l'art. 85 LP pour éviter que l'ancien et le nouveau créancier ne le poursuivent en même temps pour la même créance. Le poursuivi peut alors demander au juge, non pas qu'il annule la poursuite - puisque celle-ci peut, en principe tout au moins, être continuée par le cessionnaire - mais qu'il dénie au cédant tout droit de la continuer (RO 52 III 49/50). En l'espèce, en apportant par titre la preuve que la poursuivante s'était dessaisie de la cédule, les recourantes auraient pu demander au juge de lui refuser le droit de continuer la poursuite. Elles n'ont pas pris de conclusions dans ce sens. Au demeurant, elles n'ont pas prouvé à satisfaction de droit que la banque poursuivante se fût dessaisie de la cédule. La Cour de justice tient au contraire pour vraisemblable qu'Anlagebank Zug AG n'a jamais cessé d'être porteuse du titre. Cela suffit pour donner à cette dernière pouvoir d'agir en qualité de créancier dans la poursuite. Les recourantes paraissent bien soutenir que cette appréciation des preuves est entachée d'arbitraire. Mais elles ne démontrent aucunement que la cour genevoise ait abusé du large pouvoir d'appréciation que la jurispridence reconnaît aux autorités cantonales en cette matière (cf. RO 83 I 9).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
50d33e95-8d28-4617-b33f-6f299919cda5 | Urteilskopf
134 V 340
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause S. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (recours en matière de droit public)
8C_144/2007 du 11 juin 2008 | Regeste
Art. 37 Abs. 2 und
Art. 39 UVG
;
Art. 50 UVV
; Wagnis; Leistungskürzung.
Sind die Voraussetzungen von
Art. 37 Abs. 2 und
Art. 39 UVG
gleichzeitig erfüllt, gelangt
Art. 39 UVG
als lex specialis zur Anwendung (E. 3.2.4).
Offengelassen, ob das Tauchen in einem hoch gelegenen Bergsee auf eine Tiefe von über 40 Metern hinunter ein absolutes Wagnis darstellt (E. 5.2). Im konkreten Fall ereignete sich der Unfall als Folge einer in einer Tiefe von ungefähr 45 Metern erfolgten Fehlmanipulation; die beiden beteiligten Taucher waren noch nie zusammen getaucht und keiner hatte vor dem Tauchgang die Ausrüstung seines Partners kontrolliert. Es wurde ein relatives Wagnis angenommen (E. 5.3).
Prüfung eines allfälligen Unterbruchs des Kausalzusammenhanges zwischen Wagnis und Unfall durch den während des Tauchgangs begangenen Fremdfehler (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 134 V 340 S. 341
A.
S. a été victime d'un accident de plongée en 2003, au lac X., sur la commune de Y. Le lac est situé à plus de 2'500 mètres d'altitude. L'accident s'est déroulé dans le cadre d'une sortie organisée par deux clubs de plongée de la région et à laquelle participait une trentaine de plongeurs. Sur le site, S. a proposé à E. de plonger avec lui. Ce dernier a accepté, en précisant qu'il avait l'intention de plonger profondément et pour une longue durée, soit plus d'une heure. Les deux hommes ne se connaissaient pas, mais S. savait que E. était expérimenté et qu'il avait l'habitude de plonger à de grandes profondeurs. S. est titulaire du brevet de plongeur trois étoiles (P***) délivré à l'époque par la Fédération suisse de sports subaquatiques (FSSS), par l'intermédiaire de sa commission technique (aujourd'hui: CMAS.CH). E. est pour sa part moniteur de plongée deux étoiles (M**) CMAS.CH/FSSS.
A 13h30 environ, les deux plongeurs se sont immergés. Aucun d'entre eux n'avait effectué auparavant de contrôle précis du matériel de son partenaire. E. était le plus expérimenté et a naturellement pris la direction du binôme. Selon S., sa lampe de plongée s'est mise à présenter des signes de faiblesse et à clignoter à une profondeur de 50 mètres, raison pour laquelle les deux plongeurs ont pris la décision d'entamer une remontée. E. a précisé, pour sa part, que l'incident était survenu à une profondeur de 40 mètres
BGE 134 V 340 S. 342
environ, mais que les deux plongeurs avaient "glissé" involontairement à -50 mètres pendant qu'ils faisaient demi-tour. Les deux plongeurs ont atteint la profondeur maximale de leur plongée(-50.9 mètres) après 15 minutes d'immersion. La visibilité y était réduite.
Rapidement après le début de la remontée, à une profondeur de 45 mètres environ, le détendeur utilisé par S. s'est mis en débit continu, très vraisemblablement en raison d'un phénomène de givrage. S. a pris en bouche son deuxième détendeur et a averti son compagnon selon la procédure habituelle, à savoir en lui tendant à bout de bras le détendeur qui fuyait. E. lui est passé derrière et, par erreur, n'a pas fermé le robinet d'alimentation de ce détendeur, mais celui du détendeur sur lequel S. respirait. Celui-ci s'est trouvé privé d'air et a avalé un peu d'eau, avant de saisir le second détendeur de E. Pendant cette manoeuvre, après 17 minutes de plongée, il a entamé une remontée incontrôlée, d'une profondeur de 44 mètres jusqu'à la surface, en une minute environ. E. l'a suivi en tentant sans succès de freiner la remontée. Arrivé en surface, S. n'a pas réussi à s'immerger à nouveau pour effectuer des paliers de décompression. E. l'a tracté vers la rive et l'a confié à d'autres plongeurs venus à la rescousse, puis à des personnes restées à terre pour assurer la sécurité. Il a ensuite replongé pour effectuer des paliers de décompression. Avant d'atteindre la rive, S. a perdu connaissance. Il a été placé sous oxygène pur et transporté par hélicoptère à l'Hôpital Z. Les médecins y ont constaté des lésions du cerveau et de la moelle épinière en raison d'une décompression incontrôlée lors de la remontée en surface. S. souffre depuis lors d'une tétraplégie incomplète, en ce sens qu'il ne bouge pratiquement pas les jambes et qu'il est limité dans l'utilisation des membres supérieurs.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Par décision du 11 décembre 2003, elle a toutefois réduit de 50 % ses prestations en espèces, au motif que l'accident résultait d'une entreprise téméraire. Selon elle, les risques qu'avait pris l'assuré en plongeant à une profondeur de plus de 40 mètres étaient trop élevés pour être entièrement couverts par l'assurance-accidents. Elle a maintenu ce point de vue par décision sur opposition du 7 juillet 2004.
B.
S. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a confié à M., membre du Bureau de prévention des
BGE 134 V 340 S. 343
accidents de plongée (BAP), le soin de réaliser une expertise en vue de déterminer le déroulement exact de l'accident, ses causes et le niveau de risque pris par les deux plongeurs. L'expert a établi un rapport le 28 février 2006 et un rapport complémentaire le 15 novembre suivant. Parmi les causes de l'accident, il a mentionné que E. avait fermé par erreur le robinet d'alimentation du détendeur sur lequel respirait S., provoquant une réaction de panique de ce dernier et une remontée beaucoup trop rapide en surface. Il était par ailleurs difficile de préciser si un même incident aurait eu des conséquences semblables lors d'une plongée à une profondeur maximale de 40 mètres.
Par jugement du 19 février 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C.
S. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à ce que l'intimée soit condamnée à lui allouer des prestations en espèces non réduites, et subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement, sous suite de dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
En cours de procédure, le recourant a produit un jugement rendu le 4 juin 2007 par le Tribunal des districts de V. et W. Ce jugement condamne E. à 40 heures de travail d'intérêt général, avec sursis pendant deux ans, pour lésions corporelles graves par négligence (
art. 125 al. 2 CP
). Sur le plan civil, il reconnaît E. responsable du préjudice subi par S., mais constate toutefois une faute concomitante du lésé, justifiant de réduire d'un quart l'indemnité mise à la charge du responsable principal. La fixation du montant exact des dommages-intérêts a été renvoyée au for civil. Ce jugement a fait l'objet d'un appel de E. et d'un appel joint du ministère public.
Le 20 décembre 2007, le Tribunal fédéral a invité le recourant à produire une expertise établie le 28 avril 2005 à la demande du Juge d'instruction pénale de U. par C., brigadier au Service de la navigation de la gendarmerie de T., et à laquelle le mémoire de recours ainsi que le jugement pénal du 4 juin 2007 se référaient largement. L'intimée a renoncé à se déterminer sur ces nouvelles pièces.
BGE 134 V 340 S. 344
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 37 al. 2 LAA
(RS 832.20), si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'
art. 21 al. 1 LPGA
(RS 830.1), réduites dans l'assurance des accidents non professionnels. La réduction ne peut toutefois excéder la moitié du montant des prestations lorsque l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à des rentes de survivants.
Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (
ATF 118 V 305
consid. 2a p. 306; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2
e
éd., Bâle 2006, n. 303 p. 933).
3.2
3.2.1
L'
art. 39 LAA
habilite le Conseil fédéral à désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. La réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'art. 21 al. 1 à 3 LPGA. Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'
art. 50 al. 1 OLAA
(RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (
art. 50 al. 2 OLAA
).
3.2.2
La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques
BGE 134 V 340 S. 345
particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). Tel est le cas, par exemple, de la participation à une course automobile de côte ou en circuit (
ATF 113 V 222
;
ATF 112 V 44
), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221, U 5/90), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p. 280; RAMA 2005 n° U 552 p. 306, U 336/04), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, de l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06).
3.2.3
D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent être limités, toutefois, à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux
art. 39 LAA
et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'une entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible. Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives le canyoning (
ATF 125 V 312
), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (
ATF 96 V 101
), l'alpinisme et la varappe (
ATF 97 V 72
, 86), ou encore le vol delta (
ATF 104 V 19
). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (cf. SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.2, U 122/06).
3.2.4
Si les conditions d'une réduction ou d'une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l'
art. 37 al. 2 LAA
. A l'inverse, si les conditions d'application de l'
art. 37 al. 2 LAA
et celles de l'
art. 39 LAA
sont remplies pour un même acte, c'est l'
art. 39 LAA
qui s'applique, à titre de
lex specialis
(FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 331 p. 938 s.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Leistungskürzungen und Leistungsverweigerungen zufolge Verletzung der Schadensverhütungs- und Schadensminderungspflicht im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse d'habilitation Fribourg 1999, p. 385 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 287).
BGE 134 V 340 S. 346
4.
4.1
La juridiction cantonale a appliqué les
art. 39 LAA
et 50 OLAA en considérant, notamment, que le recourant avait gravement porté atteinte à sa propre sécurité en remontant à la surface d'une profondeur de près de 40 mètres sans effectuer de paliers de décompression. Toujours d'après les premiers juges, l'assuré a cédé à la panique. Il s'agissait d'une réaction prévisible qu'il aurait dû anticiper, de manière à garder son calme et à remonter de manière contrôlée.
4.2
Le point de savoir si la remontée abrupte du recourant était volontaire, éventuellement sous l'effet de la panique, ou si elle résulte plutôt d'une perte de contrôle de sa flottabilité par le recourant n'est pas clairement établi. L'expertise M. accrédite la thèse d'un accès de panique. Pour sa part, l'expert F. semble avoir considéré qu'une perte de contrôle de sa flottabilité, par l'assuré, était plus vraisemblable. Cet expert a exposé que l'équipement de l'assuré (vêtement et gilet de compensation) comportait un gros volume de flottabilité et qu'un plongeur qui se fait gagner par l'augmentation de volume provoquée par un début de remontée rapide peut avoir beaucoup de peine à maîtriser sa vitesse de remontée. Cette question de fait n'est toutefois pas déterminante. En effet, dans les deux cas, la remontée abrupte de l'assuré ne justifie pas, comme telle, une réduction des prestations en application de l'
art. 39 LAA
. Si le recourant a cédé à la panique, comme l'ont retenu les premiers juges, et a cherché à sauver sa vie en faisant surface immédiatement, il s'agit d'une tentative de sauvetage au sens de l'art. 50 al. 2, 2
e
phrase, OLAA; aussi inadéquate fût-elle, cette tentative ne saurait, comme telle, entraîner une réduction des prestations pour entreprise téméraire (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 421/00 du 7 mai 2002, consid. 2a et 3d, ZBJV 142/2006 p. 732/REAS 2002 p. 307; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 300). Si, au contraire, l'assuré a simplement perdu le contrôle de sa flottabilité, comme l'a retenu le Tribunal des districts de V. et W., sa remontée n'était pas téméraire, puisqu'involontaire. Dans les deux cas, seule une réduction des prestations pour négligence grave pourrait entrer en considération, dans les limites posées par l'
art. 37 al. 2 LAA
.
Avant d'envisager l'application de cette disposition, il convient toutefois de déterminer si la plongée entreprise par l'assuré n'était pas déjà en soi un acte téméraire absolu ou relatif. Une éventuelle négligence commise par l'assuré en cours de plongée est sans pertinence pour trancher cette question.
BGE 134 V 340 S. 347
5.
5.1
L'expert M. a exposé qu'une plongée à une profondeur de 30 mètres ou plus peut entraîner un phénomène d'ivresse des profondeurs. Celui-ci se manifeste notamment sous la forme d'une euphorie, d'un sentiment trompeur de confiance en soi, ainsi que de difficultés de concentration. La sensibilité à ce phénomène peut varier d'un plongeur à l'autre et n'apparaître pour certains plongeurs qu'à une profondeur plus importante. Dès 70 mètres, les symptômes sont ressentis par pratiquement tous les plongeurs. Leurs effets peuvent être limités par l'entraînement. L'expert M. a, par ailleurs, précisé que le risque de givrage d'un détendeur augmentait avec la profondeur de plongée en raison de la densité plus importante de l'air passant au travers. Il a également dressé une liste d'autres critères entrant en considération pour évaluer les risques pris par un plongeur dans un cas particulier, notamment la formation de l'intéressé, son entraînement, le mélange gazeux utilisé, la durée de la plongée et l'environnement dans lequel elle se déroule. Il en conclut qu'il n'est pas adéquat de qualifier de téméraire une plongée pour le seul motif qu'elle serait effectuée à une profondeur supérieure à 40 mètres. Enfin, l'expert M. a précisé que lors d'une plongée en altitude, il est nécessaire d'adapter les paliers de décompression à la faible pression atmosphérique en surface, par rapport au niveau de la mer. Les ordinateurs de plongée permettent d'en tenir compte.
L'expert F., pour sa part, a exposé que l'omission d'effectuer des paliers de décompression est plus dangereuse en altitude qu'en plaine. La différence de pression fond-surface est plus grande en montagne qu'au niveau de la mer, ce qui nécessite des paliers de décompression plus importants pour un même profil de plongée (durée et profondeur). De ce point de vue, une profondeur de plongée de 51 mètres, pour un lac situé à 2'540 mètres d'altitude, équivaut à une plongée à -68 mètres en mer.
5.2
Compte tenu de ces précisions, il n'est pas exclu de qualifier d'entreprise téméraire absolue la plongée effectuée par le recourant. Les risques qu'un incident survienne sous l'eau (givrage d'un détendeur, en particulier) ou qu'un plongeur réagisse de manière inadéquate en raison d'un phénomène d'ivresse des profondeurs sont plus importants lors d'une plongée profonde. Surtout, un accident de décompression est beaucoup plus probable en cas de remontée abrupte à la suite d'un incident lors d'une plongée profonde, dans
BGE 134 V 340 S. 348
un lac d'altitude, que lors d'une plongée dans des conditions plus ordinaires. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, d'autant qu'il n'est pas clairement établi si les deux plongeurs ont "glissé" involontairement de -40 mètres jusqu'à près de -51 mètres, comme l'a déclaré E., ou s'ils ont délibérément atteint la profondeur maximale de 50.9 mètres. Quoi qu'il en soit, en effet, le recourant n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour limiter raisonnablement les risques auxquels il s'exposait, ce qui justifie une réduction des prestations en raison d'une entreprise téméraire relative, comme exposé ci-après (consid. 5.3).
5.3
Les experts F. et M. ont tous deux considéré que S. et E. avaient les connaissances, l'entraînement et l'expérience nécessaires pour plonger à une grande profondeur et dans un lac de montagne. En ce qui concerne la préparation de la plongée, en revanche, ils ont mis en évidence certaines lacunes. L'expert F., en particulier, a exposé qu'une discussion sérieuse relative aux paramètres de la plongée envisagée (parcours, profondeur, séjour au fond et paliers de décompression envisagés), éventuellement un bref rappel des procédures d'urgence à appliquer en cas d'incident tel qu'un givrage d'un détendeur n'ont pas eu lieu. Ces démarches auraient été d'autant plus appropriées que les deux plongeurs ne se connaissaient pas. Toujours d'après l'expert F., les "us et coutumes" veulent qu'avant d'entreprendre des plongées profondes et pour des durées demandant de longues décompressions, les plongeurs "fassent connaissance" et plongent quelquefois ensemble à moindre profondeur afin de s'habituer l'un à l'autre. Enfin, S. et E. auraient chacun dû suivre une procédure de contrôle, en surface, pour s'assurer de connaître le matériel utilisé par son partenaire. Pour sa part, l'expert M. a mentionné plusieurs facteurs qui ont pu contribuer à l'erreur commise par E. à la suite du givrage du détendeur de S., parmi lesquels le contrôle insuffisant, en surface, du matériel utilisé par ce dernier.
Il ressort de ces observations que les préparatifs de S. et E. avant l'immersion n'étaient pas suffisants, compte tenu du type de plongée qu'ils entendaient effectuer, pour ramener les risques qu'ils prenaient à un niveau raisonnable. En particulier, ils ont omis de suivre une procédure de contrôle réciproque du matériel utilisé.
6.
6.1
Le recourant soutient que son partenaire de plongée a commis plusieurs erreurs grossières qui ont interrompu tout lien de
BGE 134 V 340 S. 349
causalité entre l'entreprise téméraire qui lui est reprochée et l'accident. Ainsi, E. n'a pas fermé le robinet d'alimentation d'air du détendeur qui fusait, mais celui du détendeur sur lequel respirait S. Cette méprise résulte elle-même du fait que E. n'a pas suivi le tuyau du détendeur qui fusait en formant autour une boucle avec les doigts, de manière à fermer à coup sûr le bon robinet d'alimentation en air. Les experts M. et F. ont exposé qu'il s'agissait de la procédure adéquate en cas d'incident tel qu'un détendeur givré. Enfin, E. n'a rien fait pour gérer le gilet de son partenaire en difficulté et le purger, de manière à éviter une remontée incontrôlée. Sans ces erreurs, l'accident ne se serait pas produit, de sorte qu'il eût même été préférable pour le recourant qu'il plongeât seul.
6.2
La réduction des prestations au titre des
art. 39 LAA
et 50 OLAA implique notamment un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'entreprise téméraire. Il faut que cette dernière soit de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner ou favoriser un résultat du genre de celui qui s'est produit (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 303; FRANZ ERNI, Sportunfälle - zwischen Prävention und Kürzung, in Riemer-Kafka [éd.], Sport und Versicherung, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 140). Lorsque l'entreprise téméraire a contribué de manière notable à l'accident, la faute d'un tiers ou une autre cause concomitante ne sont généralement pas de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il n'en va différemment - l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique - que si une autre cause concomitante, telle que le fait d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent doit en outre revêtir une importance telle qu'elle s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 133 V 14
consid. 10.2 p. 23;
ATF 133 IV 158
consid. 6.1 p. 168).
6.3
Comme on l'a vu (consid. 5.3 ci-avant), l'expert M. a exposé que l'absence de procédure de contrôle réciproque de leur matériel par les deux plongeurs avait pu contribuer à l'erreur commise par E. Il a également précisé qu'en principe, un plongeur de l'expérience de S. ou de E. doit pouvoir attendre de son partenaire qu'il ferme le bon robinet d'alimentation en air en cas de givrage d'un détendeur; l'expérience enseigne toutefois que de telles erreurs ne sont pas rares.
BGE 134 V 340 S. 350
L'expert F. a souligné que l'équipement de plongée utilisé par S. présentait une configuration de type "spéléologie", dans laquelle beaucoup de tuyaux sont présents sur un espace relativement restreint (trois tuyaux par détendeur, soit six au total, alors que l'équipement plus classique utilisé par E. n'en comportait que deux par détendeur, soit quatre au total [déclarations de E. à la police cantonale, le 7 septembre 2003]). Il a constaté, par ailleurs, que la position et la disposition de la robinetterie et des détendeurs de S. pouvaient prêter à confusion: la spirale jaune entourant le tuyau moyenne pression de l'un des détendeurs n'avait pas la même longueur que ce tuyau, dont une extrémité était noire (comme celle de l'autre détendeur); le gilet pouvait en outre perturber la poursuite du bon tuyau. Ces particularités ont pu contribuer, avec d'autres facteurs tels qu'une visibilité restreinte en profondeur, les effets de la narcose à l'azote (ivresse des profondeurs), à l'erreur commise par E. Toujours d'après l'expert F., une identification plus claire, mais surtout une explication détaillée lors du contrôle du matériel en surface, auraient peut-être permis d'éviter la confusion lors de la fermeture d'une vanne.
Il ressort de ces observations que la fermeture, par erreur, de l'alimentation en air du détendeur sur lequel respirait S., ne constitue pas une circonstance à ce point extraordinaire et imprévisible qu'elle exclurait tout lien de causalité adéquate entre l'entreprise téméraire et l'accident. Par ailleurs, savoir si le recourant aurait pu surmonter sans dommage le givrage d'un détendeur s'il s'était trouvé seul n'est pas déterminant. En l'occurrence, le recourant n'a pas plongé seul, mais avec un partenaire. Ce dernier a tenté de fermer le robinet d'alimentation en air du détendeur qui fuyait. Les experts ont exposé que cette manoeuvre était en principe adéquate, mais comportait certains risques d'erreur, d'autant que l'ivresse des profondeurs pouvait réduire la capacité de concentration des plongeurs. Un contrôle réciproque avant la plongée, de manière à ce que chacun ait bien en tête la configuration du matériel de son partenaire, voire un bref rappel des procédures d'urgence, sont de nature à réduire la probabilité d'une telle erreur, surtout si les deux plongeurs n'ont pas l'habitude de collaborer l'un avec l'autre, comme en l'espèce. Dans cette mesure, la méprise de E. a certes constitué un facteur déterminant dans la survenance de l'accident, mais n'était pas sans rapport avec l'entreprise téméraire relative reprochée au recourant.
BGE 134 V 340 S. 351
Quant à l'omission de purger le gilet du plongeur en difficulté, il est douteux qu'elle puisse être reprochée à E. Rien au dossier n'indique qu'une telle manoeuvre était encore possible, après que S. avait entamé sa brusque remontée. Ce défaut d'assistance ne serait pas, de toute façon, de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate litigieux.
7.
Vu ce qui précède, l'intimée a réduit à juste titre ses prestations en espèce, à raison de 50 %, au motif que l'assuré avait provoqué l'accident par une entreprise téméraire. L'expertise complémentaire demandée par le recourant en vue de déterminer à partir de quelle profondeur les risques d'une plongée ne peuvent plus être réduits à un niveau raisonnable n'est pas nécessaire, dès lors qu'il n'a pas pris, quoi qu'il en soit, toutes les mesures appropriées pour réduire le risque autant que possible.
Le recourant voit ses conclusions rejetées et supportera les frais de justice ainsi que ses propres frais de défense (
art. 66 al. 1 et
art. 68 al. 1 LTF
). En qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, l'intimée ne peut prétendre de dépens (
art. 68 al. 3 LTF
). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50d6c32f-9c82-4eb5-83ce-5062f3dccb63 | Urteilskopf
120 V 44
7. Arrêt du 1er février 1994 dans la cause W. contre FAMA, Fondation pour l'assurance-maladie et accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 5bis Abs. 5 und Art. 6bis Abs. 1 zweiter Satz KUVG, Art. 13a Abs. 3 und 3quater Vo II, Art. 6 Vo 5: Mindesttarif der Krankenpflege-Kollektivversicherung.
Die anerkannten Kassen sind berechtigt, nicht bloss verpflichtet, die Beiträge in der Kollektivversicherung unter Berücksichtigung der besonderen Risiken festzusetzen.
Nach der Gesetzgebung liegt Solidarität nur vor im Rahmen der Risikogemeinschaft, bestehend aus der Gesamtheit der gleichartigen Kollektivversicherungen innerhalb der gleichen Kasse.
Es ist im Rahmen der gegenwärtigen gesetzlichen Regelung, insbesondere des
Art. 6bis KUVG
, nicht zulässig, auf dem Wege eines Mindesttarifs der Beiträge in der Kollektivversicherung eine Solidarität unter der Gesamtheit der Kollektiv- und Einzelversicherten des gleichen Kantons durchzusetzen. | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 120 V 44 S. 45
A.-
Denis W., né en 1962, étudiant puis doctorant en droit de l'Université de Lausanne, est soumis à l'assurance-maladie et accidents obligatoire des étudiants du canton de Vaud. Membre depuis le mois d'octobre 1984 de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), devenue entre-temps la SUPRA, il est affilié actuellement à la caisse-maladie et accidents FAMA par le biais d'un contrat d'assurance collective dont la version en vigueur depuis le 1er janvier 1992 a été conclue le 6 décembre 1991 entre d'une part FAMA, et d'autre part l'Université de Lausanne (UNIL) et l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), au bénéfice des étudiants de ces deux établissements, eux-mêmes divisés en deux groupes d'âge: les étudiants jusqu'à 24 ans et les étudiants dès 25 ans.
Au mois de février 1992, la caisse informa ses assurés des groupements collectifs de l'EPFL et de l'UNIL que "les nouvelles réglementations fédérales en matière d'assurance collective" la contraignaient à modifier, de manière sensible pour certains assurés, les cotisations dues à partir du 1er janvier 1992. Alors que, jusque-là, une prime "unique" (recte: uniforme) était perçue, les nouvelles primes seraient dorénavant ventilées par catégories d'âge et par zones cantonales. Il y aurait désormais trois groupes d'âge: 16-20 ans, 21-25 ans et plus de 26 ans. Par ailleurs, c'est le domicile des parents de l'assuré qui serait pris en considération. Enfin, la caisse annonçait que la franchise annuelle serait augmentée de 100 à 150 francs, mais que la participation de 10% des assurés mineurs restait inchangée.
Aux termes d'une communication adressée le 19 mars 1992 à Denis W. par la caisse, la prime mensuelle de l'assurance "Standard Plus", pour l'année 1992, s'élevait dans son cas à 115 francs (assurés de 26 ans et plus, domiciliés dans les cantons du Valais, de Fribourg ou du Jura). Par la même occasion, FAMA avisait ses assurés
BGE 120 V 44 S. 46
collectifs que la majoration sensible de leurs cotisations était dictée par les nouvelles ordonnances fédérales obligeant les caisses-maladie à pratiquer dans l'assurance collective un tarif minimum déterminé pour chaque canton par l'Office Fédéral des Assurances Sociales (OFAS), et que cette manière de faire était incontournable et à elle seule responsable de la forte hausse de leurs cotisations. Elle les informait également de la possibilité de diminuer le montant de leurs primes, moyennant conclusion d'une assurance avec une franchise plus élevée.
Ayant constaté, selon ses dires, que ce nouveau tarif de l'assurance collective avait pour effet, en ce qui le concernait, de tripler le montant de ses cotisations, Denis W. a, en vain, invité la caisse à lui notifier une décision formelle.
B.-
Denis W. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que ses "cotisations d'assurance collective soient calculées à nouveau en fonction des risques couverts par cette assurance, abstraction faite de toute solidarité avec l'assurance individuelle, les cotisations déjà payées en trop devant (lui) être remboursées".
Par jugement du 26 novembre 1992, le président de la juridiction cantonale a rejeté le recours. Il a considéré, en bref, que l'instauration d'un tarif minimal dans l'assurance collective était conforme à la loi, ainsi que le Conseil fédéral lui-même en avait décidé, dans le cadre d'un recours formé par une caisse-maladie sur le même objet: que l'autorité exécutive avait le pouvoir d'imposer un tarif minimal à tous les assurés collectifs; que la règle légale selon laquelle, dans l'assurance collective, les cotisations devaient être fixées compte tenu des risques particuliers, n'était nullement exclusive; que le Conseil fédéral était habilité à poser d'autres règles, admissibles tant qu'elles étaient propres à réaliser le but visé par la loi; qu'imposer un tarif minimal calculé en fonction de la moyenne pondérée des cotisations de l'assurance individuelle, mais réduit d'un certain pourcentage, ne paraissait pas contraire au but poursuivi par la loi qui était notamment d'assurer la sécurité financière des caisses; que ce critère était parfaitement admissible, et que le juge n'avait pas à substituer ses propres critères à ceux choisis par l'autorité exécutive.
C.-
Denis W. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Il conclut à l'annulation du jugement attaqué et, pour autant que de besoin, "de la décision non formelle de la caisse intimée", cette dernière devant au surplus être "invitée à fixer à nouveau les cotisations litigieuses en fonction des risques connus de l'assurance collective en
BGE 120 V 44 S. 47
cause". D'après lui, en appliquant le barème des cotisations minimales de l'assurance collective qui figure en annexe de l'ord. dép. 5 sur l'assurance-maladie, la caisse n'a pas respecté l'art. 6bis al. 1, seconde phrase LAMA qui prescrit aux caisses-maladie reconnues de fixer les cotisations, dans l'assurance collective, compte tenu des risques particuliers. Or, soutient-il, en l'occurrence les risques sont connus et même bien connus. Aussi bien, l'augmentation considérable des cotisations ne provient-elle pas d'une aggravation de ces risques, se traduisant par un accroissement des dépenses à la charge de la caisse, mais uniquement du fait que le Conseil fédéral et le Département fédéral de l'intérieur (DFI) obligent, sans droit, la caisse à appliquer dans l'assurance collective un barème de cotisations minimales, afin de renforcer la solidarité entre assurés individuels et assurés collectifs, ce qui serait, selon le recourant, contraire au système légal en vigueur.
FAMA ne prend pas formellement position sur les conclusions du recours mais déclare partager, sur le fond, les doutes exprimés par Denis W. Pour sa part, l'OFAS est de l'avis que cette affaire ne soulève pas de questions qui appellent une prise de position de sa part.
D.-
Le juge délégué à l'instruction de la cause a communiqué aux parties un avis de droit du professeur R. de l'Université de Saint-Gall, ainsi qu'un préavis circonstancié de l'OFAS, tous deux produits dans une cause parallèle, en leur donnant la possibilité de se déterminer.
Dans ses déterminations, Denis W. maintient que les cotisations que lui réclame la caisse n'ont aucune justification au regard des risques couverts et il dénie au Conseil fédéral la compétence d'introduire par ce biais une solidarité dont, déclare-t-il, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé qu'elle n'existait pas en l'état actuel de la loi. De son côté, la caisse est d'avis que le Conseil fédéral, en édictant les dispositions réglementaires sur lesquelles se fonde le nouveau tarif de l'assurance collective en cause dans la présente affaire, a outrepassé ses compétences et violé la loi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 129 al. 1 let. b OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. La réglementation des caisses-maladie relative aux cotisations de leurs assurés répond à la définition de tarif au sens de cette disposition (
ATF 112 V 293
consid. 1). Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de
BGE 120 V 44 S. 48
droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (
ATF 116 V 133
consid. 2a et les références).
b) Le recourant a contesté la légalité du nouveau tarif 1992 de l'assurance collective UNIL/EPFL édicté par l'intimée, parce que sa propre cotisation mensuelle de l'assurance "Standard Plus" s'élevait dorénavant à 115 francs depuis le 1er janvier 1992. Telle est l'origine de la contestation.
Formellement, le recourant s'en prend à l'application d'un tarif dans un cas concret. En réalité, c'est moins l'application proprement dite du tarif qu'il critique que l'illégalité prétendue des dispositions promulguées par le DFI, sur délégation du Conseil fédéral, en matière de cotisations minimales dans l'assurance collective des soins médicaux et pharmaceutiques et sur lesquelles repose le tarif litigieux.
La contestation n'a donc pas pour objet une décision concernant un tarif au sens de l'
art. 129 al. 1 let. b OJ
, mais la cotisation mensuelle de l'assurance "Standard Plus" réclamée au recourant et qui a été augmentée à 115 francs par l'intimée à partir du 1er janvier 1992. C'est là un cas concret d'application d'un tarif, ouvrant selon une jurisprudence constante la voie du recours de droit administratif. Par ailleurs, le recourant a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation du jugement attaqué. Le recours de droit administratif est recevable.
2.
La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
BGE 120 V 44 S. 49
3.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le Tribunal fédéral des assurances ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il lui incombe cependant de contrôler si le but fixé dans la loi peut être atteint et si, à cet égard, le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de proportionnalité. Le contenu de l'ordonnance ne peut être examiné que dans la mesure où il n'est pas couvert par la norme de délégation. Si la loi n'autorise pas l'auteur de l'ordonnance à s'écarter de la Constitution, la Cour de céans peut se prononcer sur la constitutionnalité de l'ordonnance (
ATF 118 Ib 372
consid. 4,
ATF 117 V 180
consid. 3a et les arrêts cités).
b) Aux termes de l'art. 6 ord. 5 du DFI sur l'assurance-maladie (ord. dép. 5), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (RO 1991 II 1110):
"1 Les cotisations minimales échelonnées en divers groupes de risques suivant les différences de frais dues aux conditions locales sont fixées dans un appendice et font partie intégrante de la présente ordonnance. 2 Si les assurés se trouvent dans des régions appartenant à différents groupes de risques, les cotisations doivent être échelonnées d'après les groupes de risques déterminants quant au domicile de ces assurés. Les contrats peuvent prévoir que les assurés seront attribués au groupe de risques déterminant quant à la situation géographique soit de l'exploitation ou de la succursale dans lesquelles ils sont occupés, soit de l'établissement ou du home dans lesquels ils séjournent."
Auparavant, cette disposition de l'ordonnance prévoyait que les cotisations minimales de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques devaient être échelonnées en divers groupes de risques suivant les différences de frais dues aux conditions locales, l'attribution des diverses régions (villes, régions, cantons) aux groupes de risques étant faite par l'OFAS qui en informait les caisses et qui devait l'adapter périodiquement à l'évolution des frais (al. 1). Si les assurés se trouvaient dans des
BGE 120 V 44 S. 50
régions appartenant à différents groupes de risques, la caisse pouvait fixer une cotisation "unique" (recte: uniforme), en se fondant sur la moyenne pondérée des différentes cotisations relatives aux groupes de risques entrant en ligne de compte (al. 2).
c) aa) L'ord. dép. 5, intitulée ord. 5 du DFI sur l'assurance-maladie fixant les cotisations minimales de l'assurance collective, du 12 novembre 1965, reposait à l'origine sur l'art. 23 al. 2 Ord. V sur l'assurance-maladie, ainsi formulé:
"Le Département fédéral de l'intérieur fixe un tarif minimum, pour l'assurance collective. Ce tarif est applicable lorsque, au moment de la conclusion du contrat, on ne dispose pas de données expérimentales suffisantes dont on puisse tenir compte pour calculer la cotisation relative à l'assurance collective en question."
bb) Dès l'introduction de l'art. 13a Ord. II sur l'assurance-maladie (modification du 26 novembre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1985), le DFI a modifié l'ord. dép. 5, qu'il a édictée dorénavant en vertu de l'art. 13a Ord. II sur l'assurance-maladie, dont l'al. 3quater, en vigueur depuis le 1er janvier 1992, a connu deux versions successives. Selon la première, du 3 décembre 1990 et abrogée avant la date fixée pour son entrée en vigueur (RO 1991 I 607):
"Le Département fédéral de l'intérieur établit le tarif minimal. Celui-ci doit être adapté périodiquement à l'évolution des coûts, après que les caisses aient été entendues."
Selon la seconde version, du 13 novembre 1991 (RO 1991 III 2546):
"Le Département fédéral de l'intérieur établit le tarif minimal. Celui-ci doit être adapté périodiquement à l'évolution des coûts, après consultation des caisses. En règle générale, le tarif minimal de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques correspond, dans chaque canton, à la moyenne pondérée des cotisations de l'ensemble des caisses fixées pour les membres de l'assurance individuelle des soins médicaux et pharmaceutiques classés dans le premier groupe d'âge de la catégorie des adultes, réduite de 25 pour cent au plus; ce tarif minimal peut cependant être fixé à un niveau inférieur lorsque, dans un canton déterminé, plusieurs caisses ont prévu pour les assurés précités une cotisation d'un montant nettement inférieur à celui qui correspond à la moyenne réduite de 25 pour cent."
d) L'Ord. II sur l'assurance-maladie est fondée sur l'
art. 5bis al. 5 LAMA
qui charge le Conseil fédéral d'édicter "les dispositions de détail" (en allemand: "die näheren Vorschriften"; en italien: "i particolari") sur l'assurance collective. A cet égard, ainsi que cela ressort des travaux préparatoires relatifs à la novelle du 13 mars 1964,
BGE 120 V 44 S. 51
il s'agissait avant tout "de dispositions sur le rapport entre les prestations de l'assurance collective et celles de l'assurance individuelle, les délais pour le passage dans l'assurance individuelle, le calcul des cotisations, l'effet du retard dans le paiement des cotisations, d'éventuelles indemnités pour frais d'administration prévues en faveur des preneurs d'assurance, ainsi que sur les délais de résiliation des contrats" (message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 5 juin 1961, à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, FF 1961 I 1493).
Selon la jurisprudence, la loi donne au Conseil fédéral une liberté d'appréciation très étendue puisqu'elle ne contient aucune indication sur la manière dont celui-ci doit user de la délégation de compétence qui lui est conférée par l'
art. 5bis al. 5 LAMA
(
ATF 113 V 38
consid. 3b). Néanmoins, le gouvernement ne saurait, sans autorisation expresse du législateur, déroger à la loi et même si, en pareil cas, le Tribunal fédéral des assurances doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité exécutive, la légalité des dispositions de l'ordonnance ne pourra être admise que si ces normes reposent sur une interprétation convaincante du texte légal (
ATF 116 V 193
consid. 3 et les arrêts cités; voir aussi
ATF 113 V 130
consid. 2b).
e) Jusqu'au 31 décembre 1991, l'art. 13a al. 3 Ord. II sur l'assurance-maladie avait la teneur suivante:
"La caisse doit fixer les cotisations dans chaque contrat en tenant compte des chiffres empiriques afférents aux groupes de personnes concernés, chiffres qui doivent porter au moins sur les trois années précédentes. Si la caisse ne dispose pas de ces chiffres lors de la conclusion du contrat, elle doit fixer les cotisations selon le tarif minimal. Le Département fédéral de l'intérieur établit le tarif minimal; il entend au préalable les caisses."
Dans une décision du 20 novembre 1991, le Conseil fédéral s'est prononcé sur l'étendue de la délégation de compétence législative en matière de fixation d'un tarif minimal des cotisations dans l'assurance-maladie collective des frais de soins médico-pharmaceutiques, à l'occasion d'un recours formé par une caisse-maladie contre une décision de l'OFAS du 6 février 1989 relative à un nouvel échelonnement des cotisations selon les régions (JAAC 56 [1992] no 46, p. 365, partiellement reproduit in RAMA 1992 no K 888, p. 47; cf. aussi
ATF 116 V 130
).
aa) Selon cette décision, l'art. 13a al. 3 Ord. II (dans sa teneur reproduite ci-dessus) n'avait pas le caractère d'une simple disposition
BGE 120 V 44 S. 52
d'exécution et sa portée équivalait à celle d'une norme primaire de rang législatif, telle que l'art. 6bis al. 1, seconde phrase LAMA qui dispose que dans l'assurance collective, les cotisations doivent être fixées compte tenu des risques particuliers. En conséquence, il convenait d'examiner si l'
art. 5bis al. 5 LAMA
contient une délégation de compétence suffisamment concrète et précise pour permettre au Conseil fédéral d'imposer aux caisses-maladie un tarif minimal des cotisations de l'assurance collective des frais de soins médico-pharmaceutiques. Au terme de son analyse, le gouvernement est parvenu à la conclusion que tel était le cas (loc.cit., consid. 2a à 2d/aa). Il constatait ensuite que d'autres dispositions de la LAMA, en particulier les art. 1 al. 2, 5bis al. 2 et 6bis al. 3, ne faisaient pas non plus obstacle à la fixation, par l'autorité exécutive, d'un tarif minimal des cotisations dans l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues (ibid., consid. 2d/bb à 2d/ee). Enfin, toujours selon l'opinion du Conseil fédéral, les caisses ne peuvent pas se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie pour s'opposer à la fixation d'un tel tarif obligatoire (consid. 2e). Plus loin, le gouvernement répond à un autre argument de la caisse recourante, en démontrant qu'il est en droit de déléguer au DFI la compétence d'édicter ledit tarif minimal, ce qui fait l'objet de l'ord. dép. 5 (consid. 3). Il s'est encore prononcé, également pour les rejeter, sur les griefs d'inégalité de traitement et d'arbitraire élevés par la recourante à l'encontre de la décision attaquée (consid. 4).
bb) La décision précitée du gouvernement, statuant sur recours dans un cas d'espèce, ne lie pas le Tribunal fédéral des assurances, autorité juridictionnelle de même rang que le Conseil fédéral. Au surplus, elle se fonde sur une version de l'art. 13a al. 3 Ord. II antérieure à sa modification du 3 décembre 1990 et à la modification simultanée par le DFI de l'ord. dép. 5, en particulier de ses art. 6 et 7. En effet, depuis le 1er janvier 1992 (RO 1991 I 606), l'art. 13a al. 3 Ord. II a la teneur suivante:
"La caisse doit fixer les cotisations dans chaque contrat en tenant compte des chiffres empiriques afférents aux groupes de personnes concernés, chiffres qui doivent porter sur les trois années précédentes: dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, elle doit respecter au moins le tarif minimal selon l'alinéa 3quater. Les contrats peuvent prévoir que la caisse modifiera unilatéralement le montant des cotisations si le risque du contrat l'exige."
La question soumise à la Cour de céans doit dès lors être tranchée sans égard à la décision précitée du Conseil fédéral.
BGE 120 V 44 S. 53
4.
Parmi les conditions auxquelles la loi subordonne la reconnaissance du droit des caisses-maladie aux subsides fédéraux (
art. 1 al. 2 LAMA
), figure l'obligation de ces dernières d'offrir toute sécurité quant à l'exécution de leurs engagements (
art. 3 al. 4 LAMA
). A cette fin, la loi leur prescrit, en particulier, de fixer les cotisations séparément pour l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques et pour l'assurance d'une indemnité journalière, et cela de façon que chacun de ces genres d'assurance se suffise à lui-même et que les réserves nécessaires puissent être constituées (art. 6bis, al. 1, première phrase LAMA; cf. RAMA 1993 no K 915, consid. 2 p. 89). En outre, dans l'assurance collective, les cotisations doivent être fixées "compte tenu des risques particuliers" (art. 6bis al. 1, seconde phrase LAMA; en allemand: "unter Berücksichtigung der besonderen Risiken"; en italien: "la determinazione delle quote deve considerare i rischi particolari").
Or, la norme de délégation contenue à l'
art. 5bis al. 5 LAMA
ne saurait être considérée isolément. Elle doit, bien au contraire, être mise en relation avec l'art. 6bis d'une part et avec l'
art. 33 al. 1 LAMA
d'autre part. En effet, c'est uniquement parce que le législateur avait la volonté de garantir la sécurité financière des caisses-maladie, que le Conseil fédéral a reçu, lors de la codification de l'assurance collective dans la loi, la compétence d'imposer aux caisses reconnues un tarif minimal des cotisations de l'assurance collective. A cet égard, des raisons historiques expliquent l'existence d'un tarif minimal et la compétence de l'autorité exécutive d'en imposer l'application dans certains cas. Cela ressort du message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la LAMA, du 5 juin 1961, en particulier du passage suivant:
"b. L'énorme développement pris par l'assurance collective au cours de ces dernières années a entraîné, vu les circonstances particulières, la formation d'une pratique spéciale pour la fixation des cotisations dans cette assurance. Dans l'intérêt de leur sécurité financière, les caisses doivent, lors de la conclusion de contrats collectifs, ne pas prévoir des cotisations inférieures aux taux minimaux fixés par l'autorité de surveillance. Pour la même raison, les cotisations prévues dans les contrats en cours doivent être contrôlées sans cesse et adaptées, le cas échéant, aux risques spéciaux. Cette réglementation a donné satisfaction dans la pratique et sera prévue dans la loi" (FF 1961 I 1460).
En d'autres termes, la fixation de tarifs minimaux par l'autorité de surveillance est antérieure à la codification dans la LAMA du droit des caisses-maladie reconnues de pratiquer l'assurance collective. Cette
BGE 120 V 44 S. 54
pratique trouve aujourd'hui encore sa seule justification dans l'obligation faite aux caisses par la loi d'assurer leur sécurité financière (
ATF 116 V 350
consid. 5a et l'arrêt cité). C'est uniquement à cela que doit servir le tarif minimal. On a voulu, en particulier, éviter qu'en fixant des primes trop basses dans l'assurance collective, les caisses ne provoquent des déficits qui devraient être couverts par l'assurance individuelle (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 273).
En revanche, la loi - et en particulier l'
art. 5bis al. 5 LAMA
- n'autorise pas le Conseil fédéral à fixer le tarif minimal des cotisations dans l'assurance collective des frais de soins médico-pharmaceutiques dans le but d'établir une solidarité entre les bénéficiaires d'un contrat d'assurance collective et les assurés individuels. Un tel but est étranger à la réglementation légale en matière d'assurance collective instaurée par la novelle du 13 mars 1964 (
ATF 115 V 386
consid. 4b et 5a; DUC, in Comm. de la Cst. féd., art. 34bis, nos 26, 49 et 56). Seul le législateur peut modifier cet état de choses, notamment en supprimant la règle de l'art. 6bis al. 1, seconde phrase LAMA (DUC, La solidarité dans l'assurance-maladie aujourd'hui. Et demain?, in IRAL, Colloque de Lausanne 1990, p. 86; voir aussi la décision précitée du Conseil fédéral, du 20 novembre 1991, in JAAC 56 [1992] no 46, consid. 2d/ee p. 372).
5.
Le Conseil fédéral a modifié à trois reprises l'art. 13a Ord. II sur l'assurance-maladie: une première fois le 16 octobre 1990 (al. 3bis: RO 1990 II 1674), une deuxième fois le 3 décembre 1990 (al. 3, 3bis, 3ter et 3quater: RO 1991 I 606) et une troisième fois le 13 novembre 1991 (RO 1991 III 2546).
Or, c'est précisément dans le but de "lutter contre le manque de solidarité" dans le domaine de l'assurance collective que ces dispositions, notamment, ont été modifiées (rapport du Conseil fédéral sur sa gestion en 1990, p. 147).
a) Cela a entraîné du même coup, à partir du 1er janvier 1992, une refonte complète du système de calcul des cotisations minimales de l'assurance collective des frais de soins médico-pharmaceutiques:
aa) En premier lieu, les caisses ont désormais l'obligation de respecter dans tous les cas le tarif minimal (art. 13a al. 3 Ord. II, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992), alors que jusque-là celui-ci ne s'appliquait qu'à titre supplétif (ancien art. 23 al. 2 Ord. V; art. 13a al. 3 Ord. II, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991). En second lieu, il s'est agi de supprimer la possibilité de fixer une prime "unique" (recte: uniforme) fondée sur la
BGE 120 V 44 S. 55
moyenne pondérée des différentes cotisations relatives aux groupes de risques entrant en ligne de compte dans l'assurance collective, comme le permettait jusqu'au 31 décembre 1991 l'art. 6 al. 2 ord. dép. 5, et d'instaurer en revanche, pour chaque canton, une relation mathématique entre le tarif minimal de l'assurance collective des soins médico-pharmaceutiques et la moyenne pondérée des cotisations de l'ensemble des caisses fixées pour les membres de l'assurance individuelle desdits soins. En effet, selon cette nouvelle réglementation, la cotisation minimale de l'assurance collective peut être réduite de 25% au plus par rapport à celle du premier groupe d'âge de la catégorie des adultes dans l'assurance individuelle, à moins que, dans un canton déterminé, plusieurs caisses aient prévu pour les assurés précités une cotisation d'un montant nettement inférieur à celui qui correspond à la moyenne réduite de 25%, auquel cas le tarif minimal peut être fixé à un niveau inférieur (art. 13a al. 3quater Ord. II);
bb) Ces modifications de l'Ord. II et de l'ord. dép. 5 ont eu pour conséquence d'augmenter parfois de manière sensible le montant des cotisations minimales de l'assurance collective et donc de diminuer l'écart existant entre celles-ci et les cotisations de l'assurance individuelle, ce qui était exactement le but visé par l'autorité politique (préavis de l'OFAS dans l'affaire parallèle précitée).
b) Dans son avis de droit, le professeur R. exprime l'opinion que l'art. 13a Ord. II reste encore dans le cadre (très large) de la délégation de compétence de l'
art. 5bis al. 5 LAMA
.
Cette opinion ne saurait toutefois être suivie. En effet, si l'on se réfère aux travaux préparatoires des
art. 5bis et 6bis LAMA
(FF 1961 I 1493), on constate que le Conseil fédéral n'a jamais reçu du législateur la compétence de restreindre à ce point, pour des motifs de solidarité entre assurés individuels et collectifs et non de sécurité financière des caisses, le droit (et non seulement l'obligation) de ces dernières de fixer les cotisations dans l'assurance collective compte tenu des risques particuliers, lorsque ceux-ci sont connus et peuvent être calculés de manière suffisamment précise. Car, en l'état actuel de la loi, cela revient à vider de son contenu l'art. 6bis al. 1 seconde phrase LAMA, en créant une solidarité forcée entre des communautés de risques distinctes, c'est-à-dire sans égard aux "risques particuliers" dont parle la loi.
A cet égard, la Cour de céans, dans l'arrêt N. du 17 décembre 1990, a exposé que c'est principalement, si ce n'est uniquement en fonction des principes de la mutualité (
art. 3 al. 3 LAMA
), qui comprennent notamment le
BGE 120 V 44 S. 56
principe de l'équivalence, d'après lequel à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales (art. 16 Ord. V), que doivent être fixées les cotisations dans les assurances collectives des frais de soins médico-pharmaceutiques (
ATF 116 V 351
consid. 5b). Et si cet arrêt laisse entendre que "les exigences tirées de l'idée de solidarité" peuvent tendre à restreindre la portée du principe de l'équivalence, cela ne peut se comprendre - et se justifier dans le système légal actuel - que par rapport à une même communauté de risques, à savoir celle de l'ensemble des assurances collectives du même genre gérées par une caisse-maladie, mais non par rapport à l'ensemble des assurés individuels et collectifs d'un canton déterminé, comme l'impose l'art. 13a al. 3quater Ord. II.
S'il est vrai qu'en règle ordinaire la communauté de risques représentée par un seul contrat d'assurance collective est trop petite par rapport à celle que forment les assurés individuels, ainsi que le relève l'OFAS dans la cause parallèle susmentionnée, il n'en demeure pas moins que, selon le système légal, une solidarité ne peut exister qu'au sein de la communauté de risques constituée par toutes les assurances collectives du même genre (par ex. pour les soins médico-pharmaceutiques) à l'intérieur d'une même caisse.
En revanche, il est manifestement impossible, dans le cadre de la loi actuelle et de l'
art. 6bis LAMA
en particulier, d'aller plus loin et d'imposer par voie d'ordonnance du Conseil fédéral une solidarité à l'ensemble des assurés collectifs et individuels d'un même canton. Sans compter qu'il est fort difficile, pour les assurés collectifs, de déterminer objectivement le canton de référence de chaque assuré et que cela risque d'engendrer non seulement des difficultés d'application mais aussi de nouvelles inégalités (art. 6 ord. dép. 5).
c) Les règles de l'art. 13a al. 3quater Ord. II et de l'art. 6 ord. dép. 5 ont pour résultat, en outre, d'empêcher les caisses de fixer les cotisations de l'assurance collective en fonction des risques particuliers définis selon les principes du calcul actuariel, comme le prévoit pourtant la loi. Car si la norme légale fixe une exigence minimale, dans le but d'assurer la sécurité financière des caisses, elle constitue aussi, dans un système de concurrence tel qu'il existe en matière d'assurances collectives (DUC, La solidarité dans l'assurance-maladie aujourd'hui. Et demain? p. 87), un droit des caisses de ne pas être contraintes de fixer des cotisations supérieures à ce qu'exige la couverture des risques particuliers, ceux-ci étant déterminés, dans chaque contrat, par les chiffres empiriques afférents aux groupes de
BGE 120 V 44 S. 57
personnes concernés, chiffres qui doivent porter sur les trois années précédentes, conformément à l'art. 13a al. 3 in initio Ord. II. Or, on ne peut restreindre par voie d'ordonnance un droit accordé par la loi, lorsque ce n'est pas la loi elle-même qui prévoit cette limitation (
ATF 119 Ib 86
consid. 2b). C'est dans cette mesure également que les preneurs d'assurance collective et les assurés ont un intérêt juridiquement protégé à s'opposer à ce que l'autorité de surveillance de l'assurance-maladie sociale leur impose de payer des cotisations supérieures à celles qu'exigerait la couverture des risques particuliers de chaque contrat, par le biais d'un tarif minimal établi en dehors de toute référence à ces risques particuliers. Le recours de Denis W. est bien fondé en son principe.
6.
a) Le recourant demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la caisse intimée, en invitant cette dernière "à fixer à nouveau les cotisations litigieuses en fonction des risques connus de l'assurance collective en cause".
b) La Cour de céans ne saurait toutefois contraindre l'intimée à procéder en ce sens. Bien plutôt faut-il l'inviter à soumettre à l'autorité de surveillance un nouveau tarif pour l'assurance collective des étudiants de l'UNIL et de l'EPFL qui soit conforme à l'art. 13a Ord. II, à l'exception de l'alinéa 3quater, dans la mesure où cette disposition réglementaire fixe pour le tarif minimal des critères inadéquats en regard de l'art. 6bis al. 1, seconde phrase LAMA.
Il appartiendra en outre à la caisse de prévoir, d'entente avec l'autorité de surveillance, des mesures propres à garantir les droits des preneurs d'assurance, en l'occurrence l'UNIL et l'EPFL, auxquels un exemplaire du présent arrêt sera notifié, et ceux des bénéficiaires de l'assurance collective - parmi lesquels figure le recourant - durant la période transitoire nécessaire à l'élaboration et à l'approbation du nouveau tarif.
Il n'y a pas lieu, en revanche, d'annuler la "décision" informelle par laquelle la caisse intimée a fixé le montant des cotisations réclamées au recourant pour l'année 1992. En effet, ces cotisations restent dues jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau tarif - ce qui garantit du même coup au recourant le maintien de sa couverture d'assurance - et elles seront comprises dans le décompte rectificatif auquel procédera nécessairement la caisse après cette date.
7.
En principe, la procédure n'est pas gratuite (
art. 134 OJ
a contrario). Le recourant, qui obtient gain de cause sur le principe, n'aura pas à supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 en corrélation
BGE 120 V 44 S. 58
avec l'
art. 135 OJ
). Quant à l'intimée, elle s'est rangée du côté du recourant, de sorte que, selon la pratique de la Cour de céans, les frais ne peuvent non plus être mis à sa charge. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais de justice. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50d7fdb1-1236-49d5-a455-13b03a0dadcf | Urteilskopf
100 Ia 200
28. Urteil vom 13. März 1974 i.S. Gemeinde Celerina/Schlarigna gegen Suc SA und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. | Regeste
Gemeindeautonomie.
Abgrenzung des Autonomiebereiches bei der Rechtsanwendung. Eine Gemeinde kann sich gegenüber dem Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz, welche bei der Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Gesetzesbegriffes des kantonalen Rechtes zu einem andern Ergebnis kommt als die erstinstanzlich verfügende Gemeindebehörde, nicht auf die Gemeindeautonomie berufen. | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 100 Ia 200 S. 200
A.-
Das Bau- und Planungsgesetz des Kantons Graubünden vom 26. April 1964 (BPG), das bis zum 30. Juni 1973 in Kraft
BGE 100 Ia 200 S. 201
gewesen war, erklärte in Art. 1 die Gemeinden unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechtes für befugt, Bau- und Nutzungsvorschriften zu erlassen. Art. 5 lautete:
"Die Gemeindevorstände können Gebiete, für die keine oder abänderungsbedürftige Bebauungs- und Nutzungspläne bestehen, mit einer vorübergehenden Bausperre belegen. Die Erstellung von Bauten ist in diesem Falle nur zulässig, wenn dadurch die vorgesehene Planung nicht erschwert wird.
Die Sperre kann für längstens ein Jahr angeordnet werden. Bei umfangreichen Planungen kann diese Frist mit Zustimmung des Kleinen Rates angemessen erstreckt werden.
Die Anordnung der Bausperre ist öffentlich bekanntzugeben."
Eine gleichartige Bestimmung findet sich in Art. 54 des neuen kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, welches am 1. Juli 1973 in Kraft trat und das BPG von 1964 ersetzte. Das neue Gesetz ist auf alle bei seinem Inkrafttreten noch nicht behandelten Baugesuche anwenbar (Art. 60).
B.-
Gestützt auf
Art. 5 BPG
und eine entsprechende Bestimmung des kommunalen Baugesetzes erliess der Gemeinderat Celerina/Schlarigna am 1. Mai 1972 mit sofortiger Wirkung für das ganze Gemeindegebiet eine einjährige Bausperre; ausgenommen wurden Bauten bzw. Quartierpläne, die dem Sinn und Zweck der beschlossenen Revision der Ortsplanung eindeutig nicht widersprechen.
Die Suc SA, die Ste SA, die Gess SA, die Ledci SA, die Suot SA sowie die Sud Proviezel SA, über deren Grundstücke im Baugebiet Proviezel-Suot mit der Gemeinde am 27. Januar 1971 ein Quartierplanvertrag abgeschlossen worden war, stellten am 20. Juli 1972 ein Baugesuch für die Errichtung von sechs Mehrfamilienhäusern auf den Parzellen Nr. 681-686. Mit Verfügung vom 24. August 1972 lehnte der Gemeinderat Celerina/Schlarigna das Baugesuch "auf Grund des geltenden Baustoppes" ab, ohne es näher zu prüfen. Er wies darauf hin, dass die Infrastruktur im betreffenden Quartier noch nicht geregelt sei und dies im Rahmen der generellen Planung noch nachgeholt werden müsse.
Die Baugesuchstellerinnen rekurrierten hiegegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess den Rekurs, nachdem es einen Augenschein vorgenommen hatte, mit Urteil vom 31. Januar 1973 im Sinne der Erwägungen gut
BGE 100 Ia 200 S. 202
und hob den angefochtenen Entscheid auf. In den Erwägungen führte das Gericht aus, hinsichtlich der Parzelle Nr. 682 lasse sich der Entscheid des Gemeinderates nicht beanstanden, da eine Überbauung dieses Grundstückes die Planung tatsächlich präjudizieren könnte. In bezug auf die übrigen fünf Parzellen sei die Rückstellung der Baugesuche, wie das Verwaltungsgericht eingehend begründete, nicht gerechtfertigt. Insoweit könnten die Rekurrentinnen verlangen, dass die Gemeindebehörde ihr Baugesuch materiell behandle. Falls im Zeitpunkt der materiellen Beurteilung der Verlauf der geplanten Entlastungsstrasse und die technisch geeignetste Anschlussmöglichkeit für die Entwässerung noch immer nicht feststehen sollte, werde die Gemeinde zu einer für beide Seiten vertretbaren Übergangslösung Hand zu bieten haben.
C.-
Die Gemeinde Celerina/Schlarigna führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 31. Januar 1973 staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, die vom Verwaltungsgericht angeordnete Durchbrechung der Bausperre beeinträchtige in schwerer Weise die im Gange befindliche Planung und sei sachlich völlig ungerechtfertigt. Sie rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie und verlangt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
D.-
Das Verwaltungsgericht und die Baugesuchstellerinnen beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
E.-
Mit Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 9. Juli 1973 wurde die Gemeinde Celerina/Schlarigna ermächtigt, die am 1. Mai 1973 ablaufende Bausperre um ein Jahr, d.h. bis zum 30. April 1974 zu verlängern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichtes, wonach die Baugesuche der Beschwerdegegnerinnen trotz der bestehenden Bausperre materiell zu behandeln und gegebenenfalls zu bewilligen sind, berührt die Gemeinde Celerina/Schlarigna in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der öffentlichen Gewalt. Da sie - freilich ohne nähere rechtliche Begründung - behauptet, dadurch in ihrer Autonomie verletzt zu sein, ist sie legitimiert, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes anzufechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten. Ob die
BGE 100 Ia 200 S. 203
Gemeinde in dem Bereich, in dem sie sich für autonom hält, tatsächlich autonom ist, ist keine Frage der Legitimation, sondern eine solche der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 99 Ia 74
E. 1).
2.
a) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes stützt sich auf Art. 5 des damals noch anwendbaren Bau- und Planungsgesetzes vom 26. April 1964 (BPG). Die vorliegende Beschwerde ist daher aufgrund der Rechtslage zu beurteilen, wie sie während der Geltungsdauer des BPG bestand. Doch dürfte sich, wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, durch das Inkrafttreten des neuen Raumplanungsgesetzes im streitigen Punkt keine Änderung ergeben haben.
b) Zunächst ist zu prüfen, ob die Gemeinde hinsichtlich der Frage, über welche das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid befunden hat, überhaupt den Schutz der Gemeindeautonomie beanspruchen kann. Erst wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die weitere Frage, ob die Gemeinde durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Autonomie verletzt wurde.
Ist die Gemeinde nach dem massgebenden kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht in einem bestimmten Sachbereich zur Rechtsetzung ermächtigt und steht ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu, so ist sie in diesem Sachbereich autonom, und sie kann sich, wenn die kantonale Behörde in diese Rechtsetzungsbefugnis eingreift, auf die Gemeindeautonomie berufen (
BGE 95 I 37
ff.;
BGE 94 I 65
;
BGE 93 I 434
; ZIMMERLI, Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie, ZBl 1972, S. 262, 264). Darüber hinaus erstreckt sich der Schutz der Gemeindeautonomie nach der neuern Rechtsprechung auch auf die Anwendung dieses autonomen Gemeinderechtes; eine Autonomieverletzung kann danach auch darin bestehen, dass eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde autonomes Gemeinderecht willkürlich anwendet oder in den der Gemeinde allenfalls vorbehaltenen Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingreift (
BGE 97 I 522
;
BGE 96 I 372
ff.;
BGE 95 I 37
ff.; ZIMMERLI, a.a.O. S. 266 ff.).
c) Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Akt der Rechtsanwendung. Die Gemeinde Celerina/Schlarigna geht stillschweigend davon aus, der Entscheid darüber, ob ein während der Bausperre eingereichtes Baugesuch materiell zu behandeln oder zurückzustellen sei, ergehe in Anwendung autonomen Gemeinderechtes.
BGE 100 Ia 200 S. 204
Wie aus zahlreichen Urteilen des Bundesgerichtes hervorgeht, fiel das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden während der Geltungsdauer des BPG von 1964 grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden (
BGE 97 I 138
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Daran dürfte sich auch unter der Herrschaft des neuen Raumplanungsgesetzes wenig geändert haben (vgl. Art. 18 ff.). In bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung erfahren haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar, und die Gemeinden können sich gegenüber der Anwendung dieser Vorschriften durch kantonale Rechtsmittelbehörden auf den Schutz der Gemeindeautonomie berufen (
BGE 96 I 372
ff.).
Art. 5 BPG
sieht vor, dass Gebiete, für die keine oder abänderungsbedürftige Bebauungs- und Nutzungspläne bestehen, mit einer vorübergehenden Bausperre belegt werden dürfen: der Entscheid, ob eine solche Massnahme getroffen werden soll, wird in das Ermessen des Gemeindevorstandes gestellt. In bezug auf die Anordnung der Bausperre ist die bündnerische Gemeinde nach
Art. 5 BPG
daher autonom. Es steht ihr nicht nur weitgehend frei, ob und wie sie ihre Planung ändern will, sondern es ist auch ihr überlassen, ob sie von der Möglichkeit, für das betreffende Gebiet eine Bausperre zu erlassen, Gebrauch machen will. Hingegen sind die Rechtswirkungen einer Bausperre in
Art. 5 BPG
umschrieben. Die Bausperre hat nicht schlechthin ein Bauverbot zum Inhalt.
Art. 5 BPG
bestimmt vielmehr, dass "die Erstellung von Bauten in diesem Falle nur zulässig ist, wenn dadurch die vorgesehene Planung nicht erschwert wird". Eine entsprechende Vorschrift findet sich in Art. 54 Abs. 3 des neuen Raumplanungsgesetzes. Diese kantonalrechtliche Regelung hat klarerweise zwingenden Charakter, d.h. sie gilt in allen Gemeinden, gleichgültig ob ihre Bauordnungen eine entsprechende Vorschrift enthalten oder nicht, und es stünde einer Gemeinde nicht frei, die materiellen Rechtswirkungen einer Bausperre anders zu umschreiben, als es der kantonale Gesetzgeber getan hat. Die Bauordnung von Celerina/Schlarigna enthält diesbezüglich übrigens gar keine Vorschrift; sie sieht lediglich vor, dass eine Bausperre erlassen werden kann, ohne deren Inhalt näher festzulegen (Art. 22).
BGE 100 Ia 200 S. 205
Bei der Beantwortung der Frage, ob durch ein Bauprojekt die "vorgesehene Planung erschwert wird" (
Art. 5 BPG
), geht es um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Gesetzesbegriffes, der der rechtsanwendenden Behörde in verschiedener Hinsicht einen gewissen Beurteilungsspielraum offenlässt. Wäre er in einer Vorschrift des autonomen Gemeinderechtes enthalten, so könnte sich die Gemeinde bei seiner Anwendung auf den Schutz der Gemeindeautonomie berufen und den Entscheid der kantonalen Rechtsmittelbehörde wegen Willkür anfechten oder - falls der Beschwerdeinstanz, wie hier, nur eine Rechtskontrolle zusteht - geltend machen, diese habe bei der Auslegung des Gesetzesbegriffes in den der Gemeinde vorbehaltenen Beurteilungsspielraum eingegriffen (
BGE 96 I 372
ff., 99 Ia 254). Der im vorliegenden Fall in Frage stehende unbestimmte Gesetzesbegriff gehört indessen dem kantonalen Recht an, und die besonderen Gründe, welche dazu geführt haben, den Gemeinden nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Anwendung ihres autonomen Rechtes gegenüber den kantonalen Aufsichts- und Rechtsmittelinstanzen einen gewissen Schutz zu gewähren, treffen hier nicht zu. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 97 I 521
ff. entschieden und begründet hat, fällt die Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe des kantonalen Rechtes nicht in den Schutzbereich der Gemeindeautonomie. Die Gemeinde kann daher durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, die bei der Anwendung eines solchen Gesetzesbegriffes zu einem andern Ergebnis kommt als die erstinstanzlich verfügende Gemeindebehörde, zum vornherein nicht in ihrer Autonomie verletzt sein (
BGE 97 I 523
/24; ZIMMERLI, a.a.O. S. 269). Wieweit die Gemeinden in anders gelagerten Fällen bei der Anwendung kantonalen Rechtes einen geschützten Bereich autonomer Verwaltungstätigkeit beanspruchen können, braucht hier nicht erörtert zu werden (vgl. BGE 96 1724 ff.). Da der Gemeinde Celerina/Schlarigna in der streitigen Frage keine Autonomie zusteht, ist ihre Beschwerde abzuweisen, ohne dass der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichtes auf seine sachliche Richtigkeit hin zu prüfen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
50d93755-78c4-4c1a-ad79-8ec623ca0e25 | Urteilskopf
97 IV 31
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1971 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen N. | Regeste
Art. 254 StGB
, Unterdrückung von Urkunden; Verhältnis zu Art. 57 - Abs. 1 Satz 2 PVG.
Die beiden Tatbestände stehen inbezug auf Postsendungen mit Urkundencharakter nicht in Idealkonkurrenz, sondern in unechter Gesetzeskonkurrenz. | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 97 IV 31 S. 32
A.-
Am 13. März 1968 zahlte die Kassiererin der Sektion B. der Krankenkasse Konkordia, Frau F., am Schalter des Postbüros B. den Betrag von Fr. 1000.-- an die Krankenkasse Konkordia in Luzern ein. Die Lehrtochter N. nahm das Geld entgegen, stempelte Abschnitt, Stamm und Empfangsschein und übergab den letztern der Einzahlerin. Den Betrag von Fr. 1000.-- trug sie nicht in die Einzahlungsrechnung der Postkasse ein; Stamm und Abschnitt vernichtete sie.
Am. 21. März 1968 zahlte Frau F. an die gleiche Adresse einen weitern Betrag von Fr. 800.-- ein. N. wiederholte bei dieser Einzahlung ihre Machenschaften vom 13. März. Sie stellte am gleichen Tag einen Einzahlungsschein über Fr. 1000.-- aus, wobei sie als Adressatin die Krankenkasse Konkordia in Luzern und als Einzahlerin Frau F. einsetzte. Hierauf trug sie den Betrag von Fr. 1000.-- in die Einzahlungsrechnung der Postkasse ein.
B.-
Das Kantonsgericht von Graubünden erklärte N. am 21. April 1970 der fortgesetzten Unterdrückung von Urkunden sowie wegen einer weiteren Verfehlung der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf eine Probezeit von 2 Jahren; von der Anklage der Veruntreuung und der Verletzung der Beförderungspflicht (
Art. 57 PVG
) sprach es sie frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verurteilung der Angeklagten wegen Veruntreuung und Verletzung der Beförderungspflicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegen die Freisprechung von der Anklage der Verletzung der Beförderungspflicht bringt die Staatsanwaltschaft vor, wenn durch die Vernichtung einer Urkunde auch die Beförderung eines Geldbetrages verunmöglicht werde, ständen
BGE 97 IV 31 S. 33
die beiden Tatbestände des
Art. 254 StGB
und des
Art. 57 PVG
in Idealkonkurrenz.
a) Nach
Art. 333 Abs. 1 StGB
finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das Postverkehrsgesetz enthält lediglich die allgemeine Bestimmung in Art. 56, dass die in Art. 59 bis 62 genannten strafbaren Handlungen auch bei fahrlässiger Begehung strafbar sind. Nach
Art. 63 PVG
bleiben für Tatbestände, die im Postverkehrsgesetz nicht aufgeführt sind, die einschlägigen Strafgesetze des Bundes vorbehalten. In welchem Verhältnis diese zu den Vorschriften des Postverkehrsgesetzes stehen, ist damit nicht geregelt. Insbesondere ist nicht gesagt, dass bei den unter beide Gesetze zugleich fallenden Handlungen das eine dem andern vorgehe, sei es in dem Sinne, dass Vorschriften mit der Androhung schwererer Strafen anwendbar wären, sei es als Sondergesetz. Mangels einer solchen besonderen Regelung ist nach den allgemeinen Grundsätzen über das Zusammentreffen verschiedener Strafvorschriften zu entscheiden, wie sie für die Anwendung oder Nichtanwendung von
Art. 68 StGB
bestimmend sind, also danach, ob der Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung durch die Bestrafung bereits nach einer der zusammentreffenden Bestimmungen völlig abgegolten werde oder nicht (vgl.
BGE 91 IV 32
E 2).
b) Schutzobjekt des
Art. 57 Abs. 1 Satz 2 PVG
ist die "Postsendung". Postsendungen sind im vorliegenden Fall die Abschnitte der Postzahlscheine, ausser man wolle in ihnen Mitteilungen der Post selbst erblicken, womit eine Anwendung von
Art. 57 PVG
von vornherein entfiele. Der Abschnitt (wie der sog. Stamm) des Einzahlungsscheins ist geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen; er ist also Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Urkunden sind aber auch Schutzobjekt von
Art. 254 StGB
. Die Handlung der Beschwerdegegnerin, das Vernichten, ist in
Art. 254 StGB
wie in
Art. 57 PVG
unter Strafe gestellt. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich - abgesehen davon, dass unter
Art. 57 PVG
auch Postsendungen ohne Urkundencharakter fallen - lediglich darin, dass Urkundenunterdrückung nach
Art. 254 StGB
überdies Schädigungsabsicht oder unrechtmässige Vorteilsabsicht verlangt. Die letztere ist bei der Beschwerdegegnerin
BGE 97 IV 31 S. 34
gegeben, denn sie wollte nach der Feststellung der Vorinstanz das Kassenmanko verdecken. Mit der Bestrafung wegen Unterdrückung von Urkunden ist somit der Unrechtsgehalt ihrer Handlung vollständig abgegolten. Es gebricht ihr an einem mehrfachen Verschulden, das die Verwirkung mehrerer Freiheitsstrafen nach sich zöge. Also liegt nicht Idealkonkurrenz, sondern scheinbare Konkurrenz (unechte Gesetzeskonkur renz) vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
50dba82e-3461-407c-9277-33b7b84f1c46 | Urteilskopf
97 II 193
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1971 i.S. W. gegen S. | Regeste
Vaterschaftsklage.
Anthropologisch-erbbiologisches und serostatistisches Gutachten.
Darf die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung, mit welcher der Beklagte seine Nichtvaterschaft beweisen möchte, abgelehnt werden, wenn ein serostatistisches Gutachten nach Essen-Möller seine Vaterschaft als wahrscheinlich bis sehr wahrscheinlich bezeichnet (Wahrscheinlichkeit von 94-95%) und keine Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit vorliegen? Frage verneint. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 97 II 193 S. 193
Aus dem Tatbestand:
A.-
Vom Kinde S. mit der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen belangt, gab der Beklagte W. zu, der Mutter in der kritischen Zeit wiederholt beigewohnt zu haben. Er erhob aber die Einrede des Mehrverkehrs und beantragte u.a. die Einholung einer Blutgruppenexpertise und eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG). Das mit der Blutuntersuchung beauftragte Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich kam in seinem Gutachten vom 12. Januar 1970 zum Schluss, der Beklagte könne auf Grund der Untersuchungen
BGE 97 II 193 S. 194
und der Erbgesetze der im Gutachten erwähnten Blut- und Serumgruppen als Vater der Klägerin nicht ausgeschlossen werden; seine Vaterschaft sei nach diesen Erbgesetzen möglich. Im biostatistischen Gutachten nach ESSEN-MÖLLER, das es am 29. Januar 1970 zusätzlich abgab, stellte es fest, die Essen-Möllersche Vaterschaftswahrscheinlichkeit (die es nach K. HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatistischem Beweis, Stuttgart 1961, ermittelte) betrage für den Beklagten 94-95%; dieser Wert besage nach ESSEN-MÖLLER, dass der Beklagte wahrscheinlich bis sehr wahrscheinlich der Vater der Klägerin sei. Für den vom Beklagten behaupteten Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit ergab das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte. Angesichts dieser Sachlage lehnten die kantonalen Gerichte die Einholung eines AEG ab und hiessen die Klage gut.
B.-
Gegen das Urteil des obern kantonalen Gerichts erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung eines AEG und zu neuer Entscheidung.
C.-
Am 1. Juli 1971 beschloss das Bundesgericht, über die durch den Prozess aufgeworfenen Grundsatzfragen ein naturwissenschaftliches Gutachten einzuholen. Dem Sachverständigen, Prof. Dr. rer. nat. Dr. med. H. Ritter, Direktor des Instituts für Anthropologie und Humangenetik der Universität Tübingen, wurde namentlich die Frage vorgelegt, "ob sich auf Grund der heutigen Erkenntnisse der Wissenschaft zuverlässig sagen lässt, dass dann, wenn die serostatistische Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten einen bestimmten (gegebenenfalls zu nennenden) Prozentsatz erreicht, in sogenannten Einmannfällen praktisch nicht mehr zu erwarten ist, dass die Vaterschaft des Beklagten durch ein Ähnlichkeitsgutachten (AEG) mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnte, so dass sich die Einholung eines solchen Gutachtens erübrigt."
In seinem Gutachten vom 20. Juli 1971 kennzeichnet der Sachverständige zunächst die verschiedenen Arten des humangenetischen Vaterschaftsgutachtens, nämlich das serologische Gutachten, das erbbiologische (morphologische) Gutachten und die statistische Auswertung der serologischen Befunde. Hierauf äussert er sich über den Stand und die Entwicklung der serologischen
BGE 97 II 193 S. 195
und der erbbiologischen Methode, insbesondere über die Chancen, einen zu Unrecht bezichtigten Mann durch ein serologisches Gutachten auszuschliessen, sowie über den Beweiswert des serologischen Gutachtens einerseits und des erbbiologischen Gutachtens anderseits. Schliesslich behandelt er eingehend das statistische Verfahren nach ESSEN-MÖLLER (und HUMMEL), das aus der Häufigkeit des Vorkommens bestimmter Merkmale von Kindern bei wirklichen Vätern und aus der Häufigkeit des Vorkommens der betreffenden Merkmale unter der Bevölkerung Schlüsse auf die Wahrscheinlichkeit zieht, dass ein durch das serologische Gutachten als Vater nicht ausgeschlossener Mann der wirkliche Vater ist (sog. Essen-Möller-Wert), sowie eine weitere statistische Methode, die auf Grund der bei einer bestimmten Mutter-Kind-Kombination bestehenden Ausschluss-Chance die Wahrscheinlichkeit dafür ermittelt, dass neben dem untersuchten Mann noch ein weiterer serologisch nicht ausschliessbarer Mann vorhanden sein könnte. Seine Schlussfolgerungen lauten:
"In den vorausgegangenen Abschnitten wurden die Ergebnisse und Probleme der verschiedenen Paternitätsgutachten eingehend besprochen. Zusammenfassend ergibt sich dabei folgende Bewertung aus der Sicht des Humangenetikers (Tab. 7):
Tab. 7: Statistische Analyse und erbbiologische Begutachtung
---------------------------------------------------------------------
Erbbiologisches ESSEN-MÖLLER-Wert Ausschluss-Chance
Gutachten
---------------------------------------------------------------------
Nicht mehr erforderlich 99 % oder höher 99 % oder höher
Bedingt erforderlich 97-99% 97-99%
Erforderlich kleiner als 97% kleiner als 97%
---------------------------------------------------------------------
In der Tab. 7 sind die Schlussfolgerungen aus den Ergebnissen der statistischen Analysen nochmals zusammengestellt.
Oberhalb der 99 %-Grenze ist die Information für die Vaterschaft eines Mannes so umfangreich, dass das erbbiologische Gutachten keinen Gegenbeweis mehr erbringen kann.
Zwischen 97 und 99% sollte es im Regelfalle dem Ermessen des Richters vorbehalten bleiben, nach Kenntnis der Aktenlage (Mehrverkehr u.ä.) ein erbbiologisches Gutachten anzuordnen.
Unterhalb der 97 %-Grenze ist dagegen ein erbbiologisches Gutachten erforderlich, um die Vaterschaftsfrage sicher abzuklären.
Darüber hinaus sind erbbiologische (morphologische) Gutachten noch in den Fällen wichtig, in denen das serologische Gutachten abgeschlossen wird mit einem isolierten und nicht voll beweiskräftigen Ausschluss. In diesen Fällen wurde in der deutschen
BGE 97 II 193 S. 196
Rechtspraxis eine serologische Zweituntersuchung angeordnet. Wir haben aber verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ein unsicherer Ausschluss in einem (einzigen) System nicht durch eine zweite gleichartige Untersuchung sicher wird, sondern nur durch ein Gutachten mit einer andern Methodik (erbbiologisch) abgeklärt werden kann."
Auf Grund dieses Gutachtens heisst das Bundesgericht die Berufung gut und weist die Sache zur Einholung eines AEG und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beklagte gibt zu, der Mutter der Klägerin in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben. Seine Vaterschaft ist daher nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Dass die Mutter in der kritischen Zeit mit weitern Männern geschlechtlich verkehrt habe, was unter Umständen erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen und die Vermutung seiner Vaterschaft nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
entkräften könnte (vgl.
BGE 95 II 81
ff.), ist nicht dargetan. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter um die Zeit der Empfängms einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe, was nach
Art. 315 ZGB
unter Vorbehalt des positiven Nachweises der Vaterschaft des Beklagten (
BGE 90 II 272
Erw. 2) die Abweisung der Klage nach sich zöge. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Blutuntersuchung ist die Vaterschaft des Beklagten nicht ausgeschlossen, sondern möglich. Der Beklagte vermochte also durch dieses Beweismittel den ihm offen stehenden Beweis, dass das Kind in Wirklichkeit nicht von ihm abstamme, nicht zu leisten (vgl. zur grundsätzlichen Bedeutung dieses Beweises und zu den an ihn zu stellenden Anforderungen
BGE 90 II 222
/23,
BGE 91 II 162
ff.,
BGE 94 II 80
). Die statistische Auswertung des Blutbefundes ergab im Gegenteil, dass für seine Vaterschaft eine Wahrscheinlichkeit nach ESSEN-MÖLLER von 94-95% besteht. Ausser der Blutuntersuchung hat der Beklagte zum Beweis dafür, dass er in Wirklichkeit nicht der Vater der Klägerin sei, nur die Einholung eines AEG beantragt. Mit der Ablehnung dieses Beweisantrags hat die Vorinstanz nach seiner Auffassung
Art. 8 ZGB
verletzt, aus dem sich nach Rechtsprechung und Lehre ergibt, dass die mit dem Beweis belastete Partei Anspruch auf die Abnahme von Beweisen hat, die sich auf erhebliche, rechtzeitig und in richtiger Form behauptete und von der Gegenpartei bestrittene Tatsachen beziehen und in
BGE 97 II 193 S. 197
prozessual wirksamer Weise angeboten wurden (
BGE 88 II 190
mit Hinweisen, 90 II 42, 223 und 468,
BGE 91 II 162
,
BGE 95 II 467
; GULDENER, ZSR 1961 II 48; VOYAME, ebenda S. 155; KUMMER, N. 74 ff. zu
Art. 8 ZGB
; DESCHENAUX in Schweiz. Privatrecht II S. 246 f.). Erweist sich diese Rüge als begründet, so ist die Sache zur Einholung eines AEG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Andernfalls ist die Berufung abzuweisen.
4.
Im Entscheide
BGE 91 II 159
ff. nahm das Bundesgericht an, im Falle, dass der Blutbefund die Vaterschaft des Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, sei der klagenden Partei der positive Nachweis der Vaterschaft des Beklagten auf dem Wege eines AEG verschlossen. Die klagende Partei habe dagegen Anspruch auf Einholung eines solchen Gutachtens zum Nachweis der Vaterschaft eines Beklagten, der durch den Blutbefund als Vater nicht ausgeschlossen wird, wenn sie eine Beiwohnung in der kritischen Zeit nicht zu beweisen vermag oder wenn die auf einer solchen Beiwohnung beruhende Vaterschaftsvermutung durch den Nachweis von Mehrverkehr entkräftet wird oder die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels an sich begründet wäre. (Offen gelassen wurde die Frage, ob ein Tragzeitgutachten, das die Vaterschaft des Beklagten als praktisch unmöglich bezeichnet, durch einen positiven AEG-Befund widerlegt werden könnte.) Zum negativen Abstammungsbeweis, den der Beklagte im vorliegenden Falle leisten möchte, erklärt der genannte Entscheid, der Vaterschaftsbeklagte, der behauptet, er sei nicht der Vater, habe nach Erschöpfung aller andern Beweismittel, die ihm zur Widerlegung der Vermutung seiner Vaterschaft zu Gebote stehen, von Bundesrechts wegen Anspruch auf Anordnung eines AEG, auch wenn er keine Indizien für Mehrverkehr der Mutter beibringen könne (vgl. hiezu auch
BGE 92 II 80
).
Wie im Falle
BGE 91 II 159
ff. war auch im Falle
BGE 96 II 314
ff. zu entscheiden, ob ein Beklagter, der die Vermutung seiner Vaterschaft durch andere Beweismittel (Blutuntersuchung, Tragzeitgutachten) nicht hatte entkräften können, Anspruch auf Einholung eines AEG habe. Anders als im zuerst genannten Falle wurde diese Frage in
BGE 96 II 314
ff. verneint, weil die in diesem Falle erfolgte statistische Auswertung des Blutbefundes (serostatistische Begutachtung) nach ESSEN-MÖLLER ergeben hatte, dass der Beklagte mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,8-99,85% der Vater sei, was nach dem Gutachten bedeutete,
BGE 97 II 193 S. 198
dass der Beklagte "höchst wahrscheinlich" der Vater sei, dass seine Vaterschaft "als praktisch erwiesen betrachtet werden" könne. Das Bundesgericht nahm an, einem serostatistischen Gutachten, das die Vaterschaft des Beklagten mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,8 oder mehr Prozent bejaht, komme gegenüber einem anderslautenden AEG gleichen Wahrscheinlichkeitsgrades der Vorrang zu; wenn ein serostatistisches Gutachten einen solchen Wahrscheinlichkeitswert für die Vaterschaft ergebe, könne die Vaterschaft allein schon auf Grund dieses Gutachtens als praktisch, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen gelten und seien weitere Beweiserhebungen, insbesondere die Einholung eines AEG unnötig, es sei denn, dass ganz besondere Gründe Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens wecken, was für das in jenem Fall erstattete serostatistische Gutachten nicht zutraf (
BGE 96 II 323
/24). Die Frage, ob man die Vaterschaft schon bei einem Essen-Möller-Wert von 99% unter Verzicht auf ein AEG als praktisch erwiesen betrachten dürfe, wie das deutsche Gerichte schon wiederholt getan haben (vgl. HUMMEL, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 21 und die weitern Hinweise in
BGE 96 II 323
vor d), wurde in
BGE 96 II 314
ff. (320, 323) ausdrücklich offen gelassen. Erst recht enthielt sich das Bundesgericht in diesem Entscheid einer Stellungnahme zu der von HEGNAUER (N. 202 zu Art. 314/315 ZGB) vertretenen Auffassung, ein Ähnlichkeitsgutachten (AEG) sei, wenn die serostatistische Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten 90% oder mehr betrage, nur einzuholen, wenn Anhaltspunkte für Mehrverkehr vorliegen oder wenn das Kind in bezug auf Rassenmerkmale oder auffallende vererbliche Missbildungen, die auch vom naturwissenschaftlichen Laien wahrgenommen werden können, von der Mutter und vom Beklagten abweicht.
Im vorliegenden Falle stellt sich die vom Bundesgericht bisher nicht entschiedene Frage, ob ein Vaterschaftsbeklagter, der die Vermutung seiner Vaterschaft durch andere Beweismittel nicht zu beseitigen vermochte, Anspruch auf Einholung eines AEG habe, wenn für seine Vaterschaft eine serostatistische Wahrscheinlichkeit nach ESSEN-MÖLLER von 94-95% besteht. Da über die Beweiskraft und das gegenseitige Verhältnis der in Frage stehenden Methoden zwischen den Fachleuten der Serologie einerseits und den Fachleuten der Anthropologie (Morphologie) anderseits erhebliche Meinungsverschiedenheiten
BGE 97 II 193 S. 199
bestehen (vgl. die Hinweise in
BGE 96 II 314
ff.), entschloss sich das Bundesgericht, bei einem Wissenschafter, der beide Wissensgebiete beherrscht, ohne Bezugnahme auf den vorliegenden Prozess ein Grundsatzgutachten einzuholen, wie das hinsichtlich der Blutuntersuchung im Falle
BGE 61 II 72
ff. geschehen und hinsichtlich der Beweiskraft des AEG im Verhältnis zum serostatistischen Gutachten im Falle
BGE 96 II 314
ff. (325) bereits erwogen worden war.
5.
Auf Grund der durch eine statistische Beweisführung erhärteten Annahme, dass in einem Kollektiv von als Väter bezichtigten, durch die Blutuntersuchung als solche nicht ausgeschlossenen Männern auf 100 wirkliche Väter 10 Nichtväter kommen, sowie auf Grund einer diese Verteilung berücksichtigenden Auswertung eines Untersuchungsgutes, das sich aus 500 echten und ebensovielen falschen Eltern-Kind-Kombinationen zusammensetzt, hat der Sachverständige Prof. Ritter ermittelt, wieviele wirkliche Väter und wieviele Nichtväter prozentual auf die verschiedenen Essen-Möller-Werte entfallen. Für die im vorliegenden Falle besonders interessierenden Werte von 90-99% lautet das Ergebnis wie folgt (Tabelle 5):
Wahrscheinlichkeit Häufigkeit in Prozent
nach ESSEN-MÖLLER Väter Nichtväter
99,0-98,0% 10,56 0,04
98,0-97,0 11,28 0,16
97,0-95,0 16,02 0,23
95,0-90,0 11,28 0,52
-------------------------------------------------
gesamt 49,14 0,95
Diese Zahlen bedeuten nach dem Gutachten, dass ein Essen-Möller-Wert zwischen 98 und 99% nur viermal unter 10'000 Fällen von einem Nichtvater erreicht wird, ein Wert zwischen 97 und 98% ein- bis zweimal unter 1'000 Fällen, ein Wert zwischen 95 und 97% zweimal und ein solcher zwischen 90 und 95% fünfmal unter 1'000 Fällen. Im Anschluss an diese Feststellung bemerkt der Sachverständige: "Da also nur sehr wenige Nichtväter Essen-Möller-Werte zwischen 99,0 und 95,0% erreichen, kann man für diesen Bereich durchaus in Erwägung ziehen, nicht mehr generell erbbiologische Gutachten in Auftrag zu geben. Hier sollte m.E. die Entscheidung im Ermessen des Richters verbleiben.." Etwas zurückhaltender ist die in den
BGE 97 II 193 S. 200
bereits wiedergegebenen Schlussfolgerungen des Gutachtens enthaltene Bemerkung, die Anordnung eines erbbiologischen Gutachtens sollte zwischen 97 und 99% im Ermessen des Richters bleiben; unterhalb der 97%- Grenze sei dagegen ein erbbiologisches Gutachten erforderlich, um die Vaterschaftsfrage sicher abzuklären.
Die Fehlermöglichkeiten, die nach dem Gutachten verbleiben, wenn der Essen-Möller-Wert 97% übersteigt, liegen im Bereich der Fehlermöglichkeiten, die das Bundesgericht bei der naturwissenschaftlichen Abklärung von Abstammungsfragen in Kauf zu nehmen pflegt (vgl. die Zusammenstellung in
BGE 94 II 85
und 96 II 318). Daher lässt sich die Auffassung vertreten, bei einem solchen Essen-Möller-Wert sei die Vaterschaft des Beklagten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen zu betrachten und von einem AEG abzusehen. Im vorliegenden Falle ist jedoch dieser Grenzwert nicht erreicht. Bei einem Essen-Möller-Wert von 94-95%, wie er hier gegeben ist, übersteigen die Fehlermöglichkeiten das Mass, das mit der Annahme eines hinlänglich gesicherten Ergebnisses noch vereinbar ist. In solchen Fällen ist der Beklagte daher zur Beweisführung durch ein AEG zuzulassen.
Die Ausschluss-Chancen, die ein AEG in einem sog. Einmannfalle bietet, sind freilich gering. Wie Prof. Ritter ausführt, sind von einem AEG "bevorzugt Hinweise auf die Vaterschaft eines Mannes zu erwarten", wogegen mittels eines solchen Gutachtens "voll beweiskräftige Ausschlüsse nur ausnahmsweise möglich" sind, weil diese Methode (im Unterschied zur Blutuntersuchung) sehr komplexe Merkmale erfasst und nur geklärt ist, dass diese Merkmale genetisch kontrolliert sind, während man nicht weiss, "wie viele Gene in welcher Weise die Ausprägung der Merkmale steuern". Einem Beklagten, für dessen Vaterschaft ein schlüssiger Beweis nicht vorliegt, darf jedoch die Chance, seine Vaterschaft durch ein AEG auszuschliessen, nicht vorenthalten werden, auch wenn sie klein ist. Die Unzukömmlichkeiten, welche die hiedurch bewirkte Verlängerung des Prozesses der Klägerschaft verursacht, können eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen (vgl.
BGE 91 II 169
lit. e und den Vorschlag des Bundesrats auf Revision des
Art. 321 ZGB
, BBl 1971 I 1245ff., 1266/67, der diesen Unzukömmlichkeiten abhelfen will). Der Vorschlag HEGNAUERS, in Fällen von der Art des vorliegenden ein Ähnlichkeitsgutachten
BGE 97 II 193 S. 201
nur einzuholen, wenn Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Mutter bestehen, erscheint zunächst als bestechend, ist aber abzulehnen, weil er die Beklagten in vielen Fällen vor unlösbare Beweisschwierigkeiten stellen würde.
Die strengen Voraussetzungen, unter denen der Antrag auf Einholung eines AEG zum Beweis der Nichtvaterschaft nach
BGE 91 II 169
als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden könnte, sind im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt.
Dem Antrag des Beklagten auf Anordnung eines AEG ist daher zu entsprechen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50e6377b-8b4a-49ca-ab46-1257187c19d5 | Urteilskopf
94 I 305
43. Urteil vom 15. Mai 1968 i.S. X gegen Einwohnergemeinde Buchs, Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 4 BV
(Gewohnheitsrecht im Steuerrecht);
Art. 87 OG
(Substitution von Motiven);
Die Staatsverfassung des Kantons St. Gallen (Art. 54,55) steht der Bildung von Gewohnheitsrecht nicht im Wege (Erw. 1); Voraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht (Erw. 2);
wenn das Steuergesetz keinen Tatbestand enthält, der zur Besteuerung Anlass geben könnte, liegt keine echte Gesetzeslücke vor (Erw. 3);
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist die Substitution von Motiven, die die oberste kantonale Instanz ausdrücklich abgelehnt hat, nicht zulässig (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 94 I 305 S. 306
A.-
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923/1. Januar 1924 (im folgenden Zollvertrag genannt) bestimmt in:
Art. 22 Die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Beamten und Angestellten sind, sofern sie das Schweizerbürgerrecht besitzen, von allen Steuern und Personalleistungen befreit mit Ausnahme:
1. der indirekten Steuern,
2. der Grundsteuern.
Art. 23
Die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Beamten und Angestellten und ihre mit ihnen in gemeinsamem Haushalte lebenden Angehörigen, soweit sie schweizerische Staatsangehörige sind, haben ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in Buchs.
Das Gesetz des Kantons St. Gallen über die Staats- und Gemeindesteuern (StG) bestimmt im Abschnitt über die Steuer pflicht in:
Art. 5
Wer seinen Wohnsitz im Kanton hat, ist unbeschränkt steuerpflichtig. Er hat die Steuern von seinem gesamten Einkommen, Gewinn oder Ertrag und von seinem gesamten Vermögen oder Kapital zu entrichten.
Das Bundesrecht über das Verbot der Doppelbesteuerung und die Staatsverträge bleiben vorbehalten.
Art. 6
Der Wohnsitz der natürlichen Personen befindet sich am Mittelpunkt ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse.
B.-
Der Beschwerdeführer ist als Beamter der schweizerischen Zollverwaltung seit dem März 1965 in Schaanwald (Fürstentum Liechtenstein) stationiert und wohnt daselbst mit seiner Familie. Die Steuerkommission Buchs veranlagte ihn mit Wirkung seit dem 10. März 1965 mit einem steuerpflichtigen Einkommen von Fr. 20'300.-- und mit einem Vermögen von Fr. 45'000.--. Er erhob unter Berufung auf die Bestimmungen des Zollvertrages Einsprache, wurde aber damit abgewiesen. Ebenso wies die kantonale Verwaltungsrekurskommission die dagegen erhobene Beschwerde am 24. August 1966 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Art. 22 des Zollvertrages bezwecke die Abgrenzung allenfalls konkurrierender Ansprüche der beiden Steuerhoheiten, in dem Sinne, dass die in Liechtenstein
BGE 94 I 305 S. 307
stationierten schweizerischen Beamten liechtensteinischer Staatszugehörigkeit dieser Steuerhoheit unterstellt bleiben, die schweizerischen Beamten ihr dagegen entzogen seien. Daraus folge nicht, dass die Schweiz auf die Besteuerung ihrer eigenen Beamten verzichte, zumal diese und ihre Familien den zivilrechtlichen Wohnsitz in Buchs hätten. Er bilde den Anknüpfungspunkt für die Erhebung direkter Steuern. Daran ändere nichts, dass die üblichen materiellen Voraussetzungen für die Begründung eines zivilrechtlichen Wohnsitzes nicht vorlägen. Denn
Art. 5 Abs. 2 StG
behalte eine abweichende Ordnung durch Staatsverträge vor.
Der Betroffene führte Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. April/9. Juni 1967 ab. Es geht davon aus, das Steuergesetz enthalte keine Grundlage, um den Beschwerdeführer der st. gallischen Steuerhoheit zu unterstellen. Es ergebe sich hiefür auch nichts aus den Bestimmungen des Zollvertrages. Dagegen seien die in Liechtenstein stationierten schweizerischen Zollbeamten von jeher in Buchs besteuert worden. Es liege nahe anzunehmen, anlässlich der Revision des Steuergesetzes habe man nicht beachtet, dass das Gesetz für deren Besteuerung keine Anhaltspunkte biete; in der Beratung wäre davon gesprochen worden, wenn beabsichtigt gewesen wäre, die bereits gefestigte Übung zu beseitigen. Habe doch der Gesetzgeber auch diejenigen Personen, die kraft des eidgenössischen Garantiegesetzes ihr politisches und bürgerliches Domizil im Kanton besitzen, durch eine besondere Vorschrift der Steuerhoheit des Kantons unterstellt. Wenn aber das Gesetz eine Lücke enthalte, seien die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfüllt.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, die Urteile des Verwaltungsgerichts und der Verwaltungsrekurskommission wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der kantonalen Verfassung (Art. 54 und 55) aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Kanton St. Gallen und der Gemeinde Buchs nicht steuerpflichtig sei.
D.-
Das Verwaltungsgericht, die kantonale Steuerverwaltung und die Gemeinde Buchs beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung hält eventuell an der Steuerhoheit auf Grund von
Art. 5 StG
fest.
BGE 94 I 305 S. 308
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 54 KV erlässt und erläutert der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes (Abs. 1). Gesetze sind danach Erlasse, welche die Pflichten der Privaten, der öffentlichen Körperschaften, der Gemeinden und des Staates sowie die organischen Einrichtungen des Staates, des Gerichts- und Verwaltungswesens allgemein und bleibend bestimmen. Der ebenfalls angerufene Art. 55 KV überträgt dem Grossen Rat alle andern Hoheitsrechte des Staates, insbesondere das Recht, nach den jeweiligen Gesetzen und Verordnungen die erforderlichen Abgaben und Steuern zu erheben (Ziff. 7).
Damit wird zwar der Grundsatz ausgesprochen, dass die Gesetze auf dem Wege der Gesetzgebung zu erlassen sind, die Entstehung von Gewohnheitsrecht jedoch nicht ausgeschlossen. Ein derartiger Ausschluss würde übrigens der allgemeinen Erkenntnis widersprechen, dass auch das Gewohnheitsrecht eine originäre Rechtsquelle darstellt, die trotz eines gewissen Vorranges des formell zustande gekommenen Gesetzes der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (
BGE 83 I 248
).
Die st. gallische Verfassung steht deshalb der Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht entgegen.
2.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das Gewohnheitsrecht auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen ist, und es zwar Lücken des geschriebenen Rechts auszufüllen, jedoch positive Rechtssätze nicht zu ändern oder aufzuheben vermag, entspricht der herrschenden Lehre und im besondern auch der Praxis des Bundesgerichtes. Demnach ist das Vorhandensein einer echten Lücke Voraussetzung dafür, dass Gewohnheitsrecht, d.h. gesetzesergänzendes Gewohnheitsrecht entstehen kann, während für die Bildung derogierenden Gewohnheitsrechtes kein Platz ist, weder dann, wenn dieses einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung widersprechen würde, noch, wenn ein rechtspolitischer Mangel des Gesetzes, d.h. eine unechte Lücke angenommen werden müsste. Der Richter darf nur dort zur Aufstellung neuer Rechtssätze schreiten, wo kein Zweifel besteht, dass dem Gesetz keine Norm entnommen werden kann, und wo sich für einen neuen Sachverhalt auch auf dem Wege analoger Anwendung bestehender Rechtssätze keine Lösung finden lässt.
BGE 94 I 305 S. 309
Dass die auf diese Weise sich ergebende Ordnung der Dinge allenfalls nicht die zweckmässigste sein sollte, ändert nichts (
BGE 73 I 346
,
BGE 74 II 109
,
BGE 83 I 246
mit Verweisungen,
BGE 84 I 89
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Auflage No 33; HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht S. 36 und die hier genannte Literatur; ferner die Literaturhinweise bei GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 170 Note 116; bezüglich der Ausfüllung von VerfassungslückenBGE 74 I 176; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Ziff. 321 f.). Ob die gegenteilige Annahme, die Bildung von derogierendem Gewohnheitsrecht sei zulässig, vor dem Verbot der Willkür standhält, hat das Bundesgericht früher für den Fall offen gelassen, dass Interessen des Bürgers nicht geschädigt würden, weil im Gebiet des Verwaltungsrechts die Grenze zwischen Gesetz und gesetzesergänzender Verordnung fliessender sei als im Gebiet des Zivil- und Strafrechts. Später hat es seine Auffassung präzisiert. Den durch lang andauernde Übung entstandenen Rechtssatz anzuerkennen, wenn er nicht in Freiheit und Eigentum des Bürgers eingreift, sondern bloss organisatorischer Natur ist, verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
(das nicht veröffentlichte Urteil vom 6. Februar 1901 i.S. Thunerhof einerseits; anderseits die Urteile vom 23. Juni 1934 i.S. Mattenberger, 27. September 1935 i.S. Labhardt, vom 16. Oktober 1948 i.S. Wild und vom 20. Januar 1949 i.S. Forrer). Offen blieb zunächst, ob auch öffentlichrechtliche Pflichten, insbesondere Steuern und Abgaben auf gewohnheitsrechtlichem Wege begründet werden können.
Zur Frage, ob es vor
Art. 4 BV
auch haltbar sei, beim Fehlen einer echten Gesetzeslücke Gewohnheitsrecht anzunehmen, oder ob solches sogar contra legem entstehen könne, braucht nicht Stellung genommen zu werden. Denn das Verwaltungsgericht nimmt mit der herrschenden Lehre an, Voraussetzung für die Bildung von Gewohnheitsrecht sei eine echte, auszufüllende Lücke. Zu entscheiden ist bloss, ob die weitere Annahme des Urteils vor dem Verbot der Willkür standzuhalten vermag, das st. gallische Steuergesetz enthalte eine Lücke, wenn es die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Zollbeamten der st. gallischen Steuerhoheit nicht ausdrücklich unterwirft.
3.
Das Schweigen des Gesetzes ist im Verwaltungsrecht nicht ohne weiteres als negative Entscheidung auszulegen.
BGE 94 I 305 S. 310
Ergänzungen sind dort zulässig, wo eine offensichtliche Notwendigkeit besteht und nicht aus dem Fehlen einer bestimmten Vorschrift auf eine Absicht des Gesetzgebers zu schliessen ist (IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Auflage No. 33 III a und die hier genannten Entscheidungen). Deshalb wird im allgemeinen die sinngemässe Herübernahme zivilrechtlicher Institute in das Verwaltungsrecht als zulässig anerkannt. Gleiches gilt, wo das Verwaltungsrecht unvollständig ist, wo aber die Nichtausfüllung einer Gesetzeslücke zu einer Rechtsverweigerung führen kann (
BGE 74 I 107
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Auflage S. 49). Dagegen ist in andern Verwaltungsbereichen, wo die Vollständigkeit des geschriebenen Rechts eher zu vermuten ist, Zurückhaltung geboten und deshalb das Fehlen einer Vorschrift eher als negative Vorschrift auszulegen. Als ein derartiger Bereich gilt z.B. die Haftung des Staates für Handlungen seiner Organe. Die Übernahme zivilrechtlicher Institute rechtfertigt sich dafür nicht (
BGE 63 II 30
). Im Gebiet des Steuerrechts, wo die ausdehnende Auslegung als zulässig betrachtet wird, liegt dagegen keine echte Lücke vor, wenn Tatbestände fehlen, die zu einer Besteuerung Anlass geben (
BGE 64 I 315
,
BGE 72 I 310
,
BGE 76 I 210
,
BGE 84 I 94
). Durch Gewohnheitsrecht können dem Bürger nicht neue Steuern oder andere steuerrechtliche Verpflichtungen auferlegt werden (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage S. 13; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 174 zu Note 142). Das Bundesgericht hat dies (im Urteil
BGE 84 I 95
Erw. 4) zwar zunächst noch als zweifelhaft bezeichnet, jedoch ausgeführt, dass die Gründe, welche die Zulassung ergänzenden Gewohnheitsrechtes auch im Gebiet des öffentlichen Rechts rechtfertigen, nämlich eine echte Gesetzeslücke und das unabweisliche Bedürfnis nach einer Regelung, kaum je gegeben seien, wenn Bestand und Umfang einer Abgabepflicht in Frage stehen. Offen gelassen hat es darin nur, ob die streitige Abgabe auf Grund eines Gewohnheitsrechts erhoben werden kann, weil an die Bildung solchen Gewohnheitsrechts besonders strenge Anforderungen zu stellen wären, die nicht erfüllt seien.
Wenn die Pflicht zur Tragung einer Abgabe nicht durch Gewohnheitsrecht eingeführt werden darf, fällt das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle auch nicht in Betracht, falls der Gesetzgeber es unterlassen hat, bestimmte Personen der
BGE 94 I 305 S. 311
Steuerhoheit zu unterwerfen. Denn wenn es als fundamentaler Rechtsgrundsatz zu gelten hat, dass eine Steuer oder Abgabe nicht ohne eine positive Gesetzesvorschrift erhoben werden darf, kann der Bürger im Wege des Gewohnheitsrechts auch nicht einer Steuerpflicht unterstellt werden, wenn er nach den Bestimmungen, welche die Unterwerfung ordnen, nicht unter die Steuerpflicht fällt. Dass der Gesetzgeber einzelne andere Personen, auf welche die allgemeinen Vorschriften über die Unterstellung nicht zutreffen, besonders dem Gesetz unterwirft, spricht nicht für die Zulässigkeit der Unterstellung von Personen in ähnlicher Lage, die das Gesetz nicht erfasst. Die Vorschrift von
Art. 7 StG
, wonach der Wohnsitz derjenigen Personen, deren politisches und bürgerliches Domizil durch das Bundesgesetz über die politischen und polizeilichen Garantien zu Gunsten der Eidgenossenschaft geregelt wird, sich nach jenen Vorschriften richtet, gestattet also nicht den Schluss, das Gesetz enthalte für Personen, deren Lebensmittelpunkt sich nicht im Kanton St. Gallen befindet, eine echte Lücke, die durch Gewohnheitsrecht ausgefüllt werden könne.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das st. gallische Steuergesetz enthalte eine echte Lücke, wenn es die unter den Zollvertrag fallenden schweizerischen Zollbeamten, welche im Fürstentum Liechtenstein stationiert sind, der Besteuerung nicht ausdrücklich unterwirft, was es erlaube, das Gesetz im Wege der Lückenausfüllung auf sie anzuwenden, ist offensichtlich unrichtig und deshalb vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
Für den Fall, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts, das ein Gewohnheitsrecht annimmt, nicht Bestand haben würde, beantragt die kantonale Steuerverwaltung, die Beschwerde eventuell deshalb abzuweisen, weil sich die Steuerhoheit aus
Art. 5 StG
ergebe.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt dasjenige der Verwaltungsrekurskommission. Stellt es doch fest, dass der Beschwerdeführer der Steuerpflicht nicht gestützt auf Art. 5 (in Verbindung mit Art. 6) StG unterworfen ist. Damit bezeichnet das Verwaltungsgericht es als unzulässig, die Steuerpflicht auf das positive Steuergesetz zu stützen. Lehnt aber die letzte kantonale Behörde die Gründe, die zu substituieren wären, ausdrücklich ab, kann das Bundesgericht diese Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht selbst substituieren (BGE
BGE 94 I 305 S. 312
91 I 38; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 87 S. 353). Weder die Behörde selbst, noch die Gegenpartei können sich bei solcher Beurteilung darauf berufen, dass sich die Aufhebung eines Entscheides auf Grund von
Art. 4 BV
nur dann rechtfertigt, wenn der Beschwerdeführer im Ergebnis willkürlich behandelt wird, nicht schon, wenn bloss die Begründung des Entscheides nicht Bestand hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. April 1967 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
50e719da-5153-4f71-b93d-15321ba543d8 | Urteilskopf
101 III 76
17. Auszug aus dem Entscheid vom 11. November 1975 i.S. M. | Regeste
Zweite Gläubigerversammlung (
Art. 252 ff. SchKG
).
1. Die der zweiten Gläubigerversammlung vorbehaltenen Beschlüsse dürfen auch auf dem Zirkularweg gefasst werden (Erw. 2).
2. Ob die Nichtbestätigung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses gerechtfertigt ist, kann das Bundesgericht nicht überprüfen. Gründe für die Nichtbestätigung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 101 III 76 S. 76
Aus dem Tatbestand:
A.-
In den Konkursen X. AG, X. & Co. und Albert X. verzichtete die ausserordentliche Konkursverwaltung darauf, eine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen. Statt dessen orientierte sie die Gläubiger mit Zirkular vom 16. August 1975 über den Gang des Verfahrens sowie den Stand der Aktiven und beantragte unter anderem, M. als Mitglied des Gläubigerausschusses nicht mehr zu bestätigen. Sie wies darauf hin, der beantragte Beschluss werde als zustandegekommen betrachtet, falls nicht die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen ab Erhalt des Zirkularschreibens dagegen Einsprache erhebe.
B.-
Gegen das Zirkular gingen bei der Konkursverwaltung keine Einsprachen ein. Hingegen beschwerte sich M. mit Eingabe vom 4. September 1975 bei der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, der auf dem Zirkularweg zustandegekommene Gläubigerbeschluss
BGE 101 III 76 S. 77
sei als ungültig aufzuheben. Mit Entscheid vom 29. September 1975 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dass die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung auch auf dem Zirkularweg gefasst werden dürfen, entspricht der ständigen Praxis des Bundesgerichts (
BGE 101 III 54
,
BGE 69 III 20
,
BGE 54 III 122
,
BGE 48 III 45
; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 160 f.; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 315; JAEGER-DAENIKER, N. 3 zu
Art. 254 SchKG
; MARTZ, SJK 1004, S. 4). Insbesondere hat das Bundesgericht die vom Rekurrenten beanstandete Fragestellung im Zirkular als zulässig erklärt (
BGE 54 III 124
). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzugehen. Die Konkursverwaltung handelte daher keineswegs gesetzwidrig, wenn sie die der zweiten Gläubigerversammlung vorbehaltenen Gläubigerbeschlüsse auf dem Zirkularweg fassen liess. Ob dieses Vorgehen den Verhältnissen angemessen war, kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht überprüfen (
BGE 101 III 33
,
BGE 100 III 17
mit Hinweisen).
3.
Ob die Nichtbestätigung des Rekurrenten als Mitglied des Gläubigerausschusses gerechtfertigt war, kann das Bundesgericht ebenfalls nicht prüfen, da es sich auch dabei um eine Ermessensfrage handelt (
BGE 97 III 126
). Eine Ermessensüberschreitung liegt nicht vor. Der Umstand, dass die Ehefrau des Rekurrenten die Schwester des Konkursiten Albert X. ist und dass sie bis Frühling 1973 unbeschränkt haftende Gesellschafterin in der X. & Co. war, bot wegen der damit verbundenen Gefahr von Interessenkollisionen im Gegenteil hinreichenden Anlass für eine Nichtbestätigung (vgl.
BGE 97 III 127
). Gleich verhält es sich mit den Differenzen innerhalb des Gläubigerausschusses hinsichtlich der vom Rekurrenten nach der Flucht des X., aber vor der Konkurseröffnung bezogenen waren, mögen die im Zirkular erhobenen Vorwürfe objektiv begründet sein oder nicht. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
50eabda6-2084-410a-8d02-ea28300b2ddd | Urteilskopf
114 II 183
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1988 i.S. Banco Nacional de Cuba gegen Banco Central de Chile (Berufung) | Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
. Einrede der Rechtshängigkeit. Berufungsfähigkeit. Kognition des Bundesgerichts. Arrestprosequierung.
Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheides über die Einrede der Rechtshängigkeit der gleichen Sache vor einem ausländischen Gericht unabhängig davon, ob die Einrede gutgeheissen oder abgewiesen worden ist (Änderung der Rechtsprechung) (E. 2a). Freie Überprüfung der Anspruchsidentität (E. 2a und c). Ist ungewiss, ob das ausländische Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachurteil führen wird, so hat der schweizerische Richter zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefährdung des Rechtsschutzanspruches abzuwägen. Freie Überprüfung dieser Abwägung. Anwendung auf den Fall einer Arrestprosequierung (E. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 114 II 183 S. 184
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile am 20. Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung einer von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. 30'752'000.-- nebst Zins. Da die Klägerin bereits am 3. Juli 1979 beim London High Court of Justice, Queen's Bench Division, auf Herausgabe des Geldes geklagt hatte, erhob die Beklagte in ihrer Klageantwort im Zürcher Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit und verlangte die Sistierung des Verfahrens. Das Handelsgericht schränkte das Verfahren auf diese beiden Fragen ein und sah einstweilen von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1985 verwarf es die Einrede der Rechtshängigkeit und stellte die Fortsetzung des Verfahrens in Aussicht. Die Beklagte hat gegen diesen Beschluss Berufung eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu untersuchen ist sodann, ob und inwieweit die Verwerfung der Einrede der Rechtshängigkeit Bundesrecht verletzt (
Art. 43 Abs. 1 OG
).
Ist im Ausland beim zuständigen Gericht ein Prozess über einen identischen Anspruch hängig, so schützt der Zürcher Richter die
BGE 114 II 183 S. 185
vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird; das setzt vorbehältlich anderslautender Staatsverträge, an denen es zwischen der Schweiz und England fehlt, voraus, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat vollstreckbar ist, nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst und - was im Verhältnis zu England zutrifft - Gegenrecht gehalten wird (§§ 107, 302 i.V.m. 191 Abs. 3 ZPO/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar, 2. A. 1982, N. 10 zu
§ 107 ZPO
/ZH).
Nach dem angefochtenen Beschluss sind sich die Parteien über die Identität der vor dem englischen und dem schweizerischen Gericht streitigen Ansprüche einig; ungewiss sei hingegen die Vereinbarkeit mit dem ordre public und die Vollstreckbarkeit in England. Würde dort die Klage gestützt auf das kubanische Gesetz Nr. 1256, das die Befriedigung chilenischer Ansprüche verbiete, abgewiesen, so läge ein eklatant gegen schweizerische Rechtsauffassungen verstossendes Urteil ohne Aussicht auf Anerkennung in der Schweiz vor. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit eines die Klage schützenden Urteils in England müsse auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens Sinclair aller Voraussicht nach damit gerechnet werden, dass diese Voraussetzung nach dem anwendbaren Common Law an Kubas staatlicher Immunität scheitern würde. Im übrigen lasse sich nach dem Gutachten nicht voraussagen, ob das Gericht trotz Einlassung der Beklagten das Verfahren auf Grund des englischen Prozessrechts doch noch einstellen werde.
Obwohl die Beklagte kubanisches Recht für anwendbar hält, rechnet sie mit der Möglichkeit, dass der eingeklagte Anspruch nach Bundeszivilrecht beurteilt wird, das diesfalls durch die Verwerfung der Einrede verletzt sei, weil die unbesehene Übernahme der Gutachtermeinung Sinclair, der die Vollstreckbarkeit des zu erwartenden englischen Urteils zu Unrecht verneine, gegen den aus
Art. 63 OG
fliessenden Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen verstosse. Dieser Grundsatz gelte auch für ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn dieses als Vorfrage zur Beurteilung eines bundesrechtlichen Anspruchs herangezogen werden müsse. Indem sich das Handelsgericht weder mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten auseinandergesetzt noch - mangels Parteiantrags - von Amtes wegen ein Obergutachten eingeholt habe, sei sodann der aus
Art. 8 ZGB
hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt. Bundesrechtswidrig sei schliesslich die verfrühte und unzutreffende Berufung auf den ordre public.
BGE 114 II 183 S. 186
a) Gemäss bisheriger Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich dem kantonalen Prozessrecht an, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); nach Bundesrecht beurteilt sich jedoch, ob zwei konkurrierende Verfahren identische, materiell im Bundesrecht begründete Ansprüche der gleichen Prozessparteien zum Gegenstand haben (
BGE 105 II 231
E. 1a mit Hinweisen; zur Identität vgl. auch
BGE 112 II 272
E. 1b mit Hinweis; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 und 15 zu
§ 107 ZPO
/ZH). Gleich wie die Einrede der abgeurteilten Sache soll diejenige der Rechtshängigkeit das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile über den gleichen Streitgegenstand verhindern (
BGE 105 II 231
E. 1a mit Hinweis; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 239; derselbe in ZSR 80/1961 II S. 30; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 176 N. 479 f.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 zu
§ 107 ZPO
/ZH). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (vgl. KUMMER, Grundriss, 4. A. 1984, S. 111 und HABSCHEID, a.a.O. S. 176 N. 480 sowie für Direktprozesse
Art. 22 BZP
). Dieses Bedürfnis besteht aber grundsätzlich unbekümmert darum, ob ein erstes Urteil bereits vorliegt, oder ob auch das erste Verfahren über identische Ansprüche noch hängig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, die Rechtsprechung zur Einrede der Rechtshängigkeit an die mit
BGE 95 II 639
Nr. 86 zur Einrede der abgeurteilten Sache eingeleitete Rechtsprechung anzugleichen, nach der Bundesrecht sowohl bei Gutheissung wie bei Verwerfung dieser Einrede verletzt sein kann (
BGE 110 II 356
E. 1c,
BGE 105 II 231
E. 1a).
Das hat ungeachtet des Vorliegens staatsvertraglicher Abmachungen zu gelten. Ist die Anerkennung ausländischer Urteile vertraglich geregelt oder verlangt ein Staatsvertrag gar ausdrücklich, hängige ausländische Verfahren zu berücksichtigen, so ist die Rechtshängigkeit im Ausland schon nach bisheriger Rechtsprechung eine Frage des Bundesrechts (
BGE 105 II 231
).
b) Anlass zu Schutz vor widersprüchlichen Urteilen über denselben Streitgegenstand besteht allerdings nur, wenn das ausländische Verfahren geeignet ist, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil herbeizuführen; die Rechtshängigkeit im Ausland wird im Hinblick auf die Anerkennung des Urteils in der Schweiz berücksichtigt (
BGE 105 II 232
E. 1a a.E.; GULDENER, Das internationale
BGE 114 II 183 S. 187
und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 239; HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 151 N. 42; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 10 zu
§ 107 ZPO
/ZH, N. 1 und 11 zu
§ 302 ZPO
/ZH).
Ist bei einem im Ausland hängigen Verfahren ungewiss, ob es zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachentscheid führt, muss sorgfältig zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr abgewogen werden, dass dem Ansprecher der vom Bundesrecht gebotene Rechtsschutz versagt bleibt, den das in der Schweiz angehobene zweite Verfahren zu gewährleisten vermöchte. Das Ergebnis dieser Abwägung bestimmt, ob die in der Schweiz angehobene Klage zuzulassen oder zurückzuweisen ist oder ob das Verfahren sistiert wird (HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486); gleichzeitige Prozessführung im In- und Ausland ist nicht schlechthin ausgeschlossen (GULDENER, Internationales Zivilprozessrecht, S. 176).
Hat das in der Schweiz eingeleitete Verfahren einen raschen Rechtsschutz zu gewährleisten, wird bei der Abwägung die Gefahr der Schutzlosigkeit des Ansprechers besonders ins Gewicht fallen. So steht bei der Arrestprosequierung die rasche Sicherung gefährdeter Ansprüche im Vordergrund, was sich bereits aus der zehntägigen Frist des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
ergibt, innert welcher der Gläubiger zur Erhaltung des Arrestes handeln muss. Tritt der schweizerische Richter auf eine Arrestprosequierungsklage wegen eines im Ausland hängigen Prozesses nicht ein und führt dieses Verfahren später nicht zu einem in der Schweiz anerkennbaren und vollstreckbaren Urteil, so fällt der Arrest und damit ein bundesrechtlicher Schutzanspruch dahin, obwohl der Arrestgläubiger alles getan hat, was er tun konnte. Der schweizerische Richter darf in einem solchen Fall den Rechtsschutz nur verweigern, wenn im Ausland mit hinreichender Gewissheit ein vollstreckbares Urteil zu erwarten ist. Das setzt eine entsprechend klare Rechtslage voraus.
c) Das Bundesgericht tritt somit auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid ein, mit dem die Einrede der Rechtshängigkeit gutgeheissen oder verworfen wird. Mit freier Kognition prüft es zunächst die vorliegend allerdings nicht streitige Frage, ob der Streitgegenstand des ausländischen mit demjenigen des inländischen Verfahrens identisch ist. An der Identität ändert die vorliegende Arrestprosequierungsklage nichts, hat sie doch eine materiellrechtliche Forderung zum Gegenstand (AMONN, Grundriss
BGE 114 II 183 S. 188
SchKG, 4. A. 1988, S. 414, N. 74; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 237); ob auf diese Forderung schweizerisches Recht anzuwenden ist, wird der Sachrichter zu entscheiden haben. Ebenfalls freier Kognition unterliegt sodann die Rechtsfrage der Abwägung zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr, den Ansprecher durch Nichteintreten des bundesrechtlichen Schutzes zu berauben.
Im Berufungsverfahren, vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2/64 OG, nicht zu überprüfen sind hingegen der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) und die von der Beklagten mehrmals gerügte Verletzung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 43 Abs. 1 2
. Satz OG). Der Überprüfung entzogen ist im Berufungsverfahren der angefochtene Beschluss auch insoweit, als das Handelsgericht auf ausländisches Recht abstellt (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); eine berufungsfähige Anwendung von ausländischem Recht als schweizerischem Ersatzrecht steht hier nicht in Frage (
BGE 92 II 118
ff. E. I 3-7). Die Rüge der Verletzung von
Art. 63 OG
erweist sich insoweit als gegenstandslos und verkennt im übrigen, dass die Vorinstanz bloss die zur Wahrung des schweizerischen Rechtsschutzanspruchs erforderliche Prognose darüber zu stellen hatte, ob ein vollstreckbares englisches Urteil mit ausreichender Gewissheit zu erwarten sei. Nicht berufungsfähig ist schliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechts (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); das Bundesrecht sieht vorbehältlich der Garantie des Wohnsitzrichters (
Art. 59 BV
) für die Prosequierung eines in der Schweiz erwirkten Arrestes keinen zwingenden Gerichtsstand am Arrestort vor (FRITZSCHE, a.a.O. S. 238) und lässt auch die Beurteilung durch ein Schiedsgericht (
BGE 101 III 62
f. E. 2) oder einen ausländischen Gerichtsstand zu, sofern das dort eingeleitete Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Urteil führen kann (
BGE 106 III 94
E. 2a). | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
50ef547f-b786-4e29-9291-0542d4e1259c | Urteilskopf
80 III 161
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1954 i. S. Reiss gegen Pernikoffs Erben. | Regeste
1. Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869. Auslegung von Art. 1 und Abgrenzung gegenüber den intern-schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Zuständigkeitsnormen (Erw. 3).
2. Ist die sich aus jenem Art. 1 ergebende Garantie des Wohnsitzrichters auf polnische Staatsangehörige zu übertragen (mit entsprechender Bindung derselben in der Klägerrolle) infolge der Meistbegünstigungsklausel von Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922? Frage verneint (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 80 III 161 S. 162
A.-
Am 16. Mai 1953 reichte der Berufungskläger F. Reiss in Prosekution einer in Zürich gegen den "unverteilten Nachlass des Pernikoff Ossip,... Paris" eingeleiteten Arrestbetreibung beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 10'296.25 nebst Zins und Kosten ein. Die Klage richtete sich gegen den Nachlass Pernikoff und gegen die anfänglich noch nicht bezeichneten Erben. Nachträglich nannte der Kläger als Erben die in Paris wohnhaften Efim und Nathalie Pernikoff mit der Bemerkung, es sei möglich, dass noch andere Erben vorhanden seien.
B.-
Das Bezirksgericht wies die Klage von der Hand mit der Begründung, die Erbschaft sei nicht prozessfähig, die Erben aber habe der Kläger erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit und zudem nicht vollständig genannt; endlich seien diese mit dem betriebenen Schuldner nicht identisch.
C.-
Einen hiergegen vom Kläger erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. April 1954 ab aus folgenden Gründen:
Es könne dahingestellt bleiben, ob die Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheides zutreffe. Die zürcherischen Gerichte seien zur Beurteilung einer Klage gegen in Frankreich wohnhafte Franzosen über persönliche Ansprüche ohnehin nicht zuständig nach Art. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffend die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Zwar mache der Kläger geltend, er sei polnischer Staatsangehöriger und daher der Gerichtsstandsvertrag auf ihn nicht anwendbar. Allein es könne nicht als wahrer Sinn des Gerichtsstandsvertrages gelten, dass Angehörige von Drittstaaten besser gestellt sein sollten als in der
BGE 80 III 161 S. 163
Schweiz wohnhafte Schweizerbürger. Jedenfalls mache nun die erwähnte Verordnung des Bundesgerichts die Anwendbarkeit von Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages nur noch davon abhängig, dass sich die Klage gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen richte.
D.-
Mit vorliegender Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, hält der Kläger an der Zuständigkeit der von ihm angerufenen zürcherischen Gerichte fest und erneuert das Klagebegehren. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichte. Er hält nach wie vor die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen auf ihn als polnischen Staatsangehörigen nicht für anwendbar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
...
3.
Das Obergericht hält dem Kläger - auch angenommen, er sei, wie behauptet, polnischer Staatsangehöriger - den Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen. Diese Vorschrift gilt indessen ausdrücklich nur in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen, also wenn einander als Parteien Schweizer (als Kläger) und Franzosen (als Beklagte) oder umgekehrt Franzosen auf Kläger- und Schweizer auf Beklagtenseite gegenüberstehen. Dass dies der wahre Wille des Staatsvertrages ist, wurde in ständiger Rechtsprechung angenommen und wiederholt dargelegt (vgl. das kürzlich ergangene Urteil, Seite 156/7 hievor, mit Zitaten; EUGEN CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich... S. 16 ff.). Der angefochtene Entscheid glaubt hievon abgehen zu sollen, weil es nicht angehe, einen Ausländer als Kläger besser zu stellen als einen Schweizer, der (gleichgültig wo er wohnt, vgl.
BGE 57 I 217
) einen in Frankreich wohnenden Franzosen für persönliche Ansprüche nach der erwähnten Vorschrift in Frankreich belangen muss. Diese Betrachtungsweise fasst
BGE 80 III 161 S. 164
jedoch einseitig die Rechtsstellung eines Klägers ins Auge. Sie lässt ausser acht, dass der wesentliche Inhalt der in Frage stehenden staatsvertraglichen Vorschrift in einem näher umschriebenen Gerichtsstandsschutz für den Beklagten besteht. Wenn dieser Schutz eine eigentümliche Art der Umgrenzung erfahren hat, ist die damit getroffene Ordnung doch nicht unverständlich, widerspruchsvoll oder gar unannehmbar, wie denn übrigens Staatsverträge gleichwie Gesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Die erwähnte Vorschrift gewährleistet Franzosen und Schweizern als Beklagten den natürlichen Gerichtsstand ihres Wohnortes - so dass die Gerichte des andern Vertragsstaates sich (unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung) als unzuständig zu erklären haben -, nur wenn der Kläger diesem andern Vertragsstaat angehört und die Klage persönliche Ansprüche und dergleichen, gemäss der Umschreibung im Staatsvertrag, betrifft. Danach sind auf Klägerseite nur Schweizer und Franzosen, und zwar nur gegenüber Angehörigen des andern Vertragsstaates, an die Vorschrift gebunden, was das Gegenstück dazu ist, dass auch ihnen allein in der Beklagtenrolle der Schutz der Vorschrift in entsprechender Weise zukommt. Damit schafft der Staatsvertrag kein Privileg für Kläger anderer Staatsangehörigkeit und solche, die keine Staatsangehörigkeit besitzen. Mit ihnen befasst sich die Vorschrift gar nicht, weshalb für sie die innere Zuständigkeitsordnung der Schweiz und Frankreichs (unter Vorbehalt anderweitiger Staatsverträge) uneingeschränkt gilt. Wenn ihnen daraus in der Klägerrolle eine freiere Stellung erwächst, indem sie insbesondere auch gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen an einem schweizerischen Arrestorte klagen können, was einem Schweizer (auch einem in der Schweiz wohnenden) nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages versagt ist, so muss es dabei sein Bewenden haben. Angehörigen dritter Staaten und Staatenlosen wird eben in der Beklagtenrolle der Schutz der erwähnten Vorschrift auch nicht zuteil. Soweit diese keine Abweichung
BGE 80 III 161 S. 165
von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung begründet, muss die letztere zur Anwendung kommen.
4.
Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und die Ausführungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsgarantie des Art. 1 des Staatsvertrages von 1869 nicht erweitert, wie in dem oben erwähnten Urteil, S. 157 ff. hievor, näher dargelegt ist.
5.
Zu Unrecht beruft sich das Obergericht endlich auf Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922, lautend:
"Die Angehörigen eines der vertragschliessenden Teile geniessen auf dem Gebiete des andern hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung, ihres beweglichen und unbeweglichen Eigentums, ihrer Rechte und Interessen, die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegünstigten Nation";
(Originaltext:)
"Les ressortissants de chaque Partie Contractante recevront sur le territoire de l'autre Partie Contractante par rapport à leur situation juridique, leurs biens mobiliers et immobiliers, leurs droits et intérêts, le même traitement que celui accordé aux ressortissants de la nation la plus favorisée."
Wieso diese Klausel im vorliegenden Falle zum Nachteil des Klägers (sofern er polnischer Staatsangehöriger ist) in dem Sinne anzuwenden sei, dass ihm der Gerichtsstand des Arrestortes nicht zur Verfügung stehe, ist im angefochtenen Urteil nicht ausgeführt. Indessen ist die Klausel hier nicht anwendbar. Meistbegünstigungsklauseln gelten in der Regel nur für die Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des eine solche Klausel enthaltenden Staatsvertrages bilden. Daher hat (abweichend von einem Urteil des Tribunal de commerce de Rennes vom 23. Oktober 1912, CLUNET, Journal de droit international privé 1913 p. 894) der französische Kassationshof es in einem Urteil vom 22. Dezember 1913 abgelehnt, die im Frankfurter Vertrag zwischen Frankreich und Deutschland enthaltene Meistbegünstigungsklausel auf Art. 1 des französischschweizerischen Gerichtsstandsvertrages anzuwenden (Recueil SIREY 1914 p. 233 mit Erläuterungen von LYON-
BGE 80 III 161 S. 166
CAEN). Nun beschränkt sich allerdings die erwähnte Klausel der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen nicht auf die beidseitigen Handelsbeziehungen (wozu vgl. Art. 1 der Übereinkunft). Allein es kann nicht angenommen werden, die beiden Staaten hätten mit dieser allgemeinen Klausel die ganz besondern Zuständigkeitsnormen des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages als mitvereinbart erklären wollen. Selbst wenn man übrigens davon ausgehen dürfte, die Rechte, die den Franzosen aus Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages erwachsen, seien kraft der Meisbegünstigungsklausel auch den Polen zuzuerkennen, würde sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ergeben. Denn auch wenn der Kläger (als allfälliger Pole) einem Franzosen gleichgestellt wird, erweist sich Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages als nicht anwendbar, weil diese Vorschrift, wie schon bemerkt, nicht für Streitigkeiten zwischen Franzosen gilt und, was beide Parteien anerkennen, die Beklagten Franzosen sind.
6.
Da die Vorinstanz über die Staatsangehörigkeit des Klägers noch keine Feststellung getroffen hat, muss die Sache zu neuer Entscheidung nach Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Ist der Kläger nicht Schweizerbürger, so muss der französischschweizerische Gerichtsstandsvertrag (dessen Art. 1 allein in Frage steht) ausser acht bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. April 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
50f1aa35-65ea-4e9b-b86b-c178e6e7f3ad | Urteilskopf
107 Ia 325
62. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 23 aprile 1981 nella causa X contro Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Kantonales Strafverfahren; Auswirkungen der Kontumazierung auf die Legitimation zum Weiterzug des erstinstanzlichen Urteils;
Art. 258-264 StPO
/TI,
Art. 5, 6 EMRK
,
Art. 4 BV
.
Die persönliche Freiheit, die EMRK und
Art. 4 BV
werden nicht verletzt durch eine kantonale Rechtsprechung, die den erstinstanzlich im Abwesenheitsverfahren Verurteilten den Weiterzug des Kontumazialurteils (ausgenommen die Kontumazierungs-Verfügung) an die zweite kantonale Instanz verweigert, wenn der in der Folge verhaftete oder freiwillig erschienene Verurteilte nach der kantonalen Strafprozessordnung die Aufhebung des Kontumazialurteils, die Beurteilung im ordentlichen Verfahren und den Weiterzug des neuen Urteils erlangen kann. | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 107 Ia 325 S. 326
Con sentenza del 25 marzo 1980 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Lugano, dichiarava X colpevole quale coautore, insieme con Y, d'incendio intenzionale, di ripetuta tentata truffa e di distrazione di oggetti pignorati, e lo condannava in contumacia a due anni e nove mesi di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per la durata di dieci anni.
Adita con ricorso da X, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) dichiarava il 9 dicembre 1980 il gravame inammissibile.
X è insorto avanti il Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento della sentenza della CCRP.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Il ricorrente è stato condannato in prima istanza per aver provocato un incendio nella villa di Y disponendo mucchi di giornali e sacchi di plastica contenenti benzina, ai quali candele ad essi collegate con cordoni di carta dovevano comunicare il fuoco. In mancanza d'ossigeno, il fuoco non assumeva l'estensione prevista e la villa, invece di essere distrutta dalle fiamme, rimaneva soltanto danneggiata dal fumo. Il ricorrente sostiene di non aver potuto accendere le candele, dato che si trovava altrove al momento in cui questa operazione aveva luogo; tale momento poteva essere determinato, a suo avviso, con sufficiente precisione in base alla durata della combustione delle candele trovate sul posto.
La CCRP non è entrata nel merito di queste censure, rilevando che chi è stato condannato in contumacia è soltanto legittimato a chiedere che la sentenza contumaciale sia revocata e che si faccia luogo al pubblico dibattimento, a condizione che si presenti previamente.
a) Secondo costante giurisprudenza, la Corte di cassazione del Tribunale federale non può entrare nel merito di un ricorso per cassazione proposto da un condannato contro una sentenza contumaciale. Infatti, il ricorrente che non ha chiesto tempestivamente la revoca di tale sentenza e il cui ricorso all'autorità cantonale superiore sia stato dichiarato inammissibile per questa ragione, non ha esaurito le istanze cantonali ai sensi dell'
art. 268 n. 1 PP
(
DTF 102 IV 59
;
DTF 80 IV 137
).
BGE 107 Ia 325 S. 327
Essendo precluso il rimedio del ricorso per cassazione al Tribunale federale, è dato quello sussidiario del ricorso di diritto pubblico (
art. 84 cpv. 2 OG
).
b) A sostegno del suo gravame, X fa valere che le norme della procedura penale ticinese che impediscono al condannato in contumacia di presentare ricorso cantonale per cassazione e lo obbligano a chiedere previamente la revoca della sentenza contumaciale sono arbitrarie e quindi contrarie all'
art. 4 Cost.
Egli invoca altresì la violazione degli
art. 5 e 6 CEDU
. A causa dell'analogia di queste disposizioni della CEDU con i diritti garantiti dalla Costituzione, tali censure vanno effettivamente invocate con ricorso di diritto pubblico. Il gravame è pertanto ammissibile sotto il profilo formale.
3.
La regola che nega la legittimazione a proporre ricorso per cassazione al contumace e che costituisce l'oggetto della critica mossa dal ricorrente alla sentenza impugnata, è stata espressamente riconosciuta dal Tribunale federale, che esclude l'ammissibilità del ricorso per cassazione al Tribunale federale quando il contumace non abbia fatto uso della facoltà a lui aperta di chiedere la revoca della sentenza contumaciale (
DTF 102 IV 59
;
DTF 80 IV 137
). Come rilevato in dottrina (CLERC, L'audience principale en l'absence de l'accusé, in Recueil de travaux présentés au Xe Congrès international de droit comparé, pag. 289), è logico che sia trattata con precedenza la domanda di nuovo giudizio, dato che con questo può essere posto rimedio alla prima decisione ed è altresì garantito il doppio grado di giurisdizione. L'imputato potrà portare al tribunale nuovi elementi suscettibili di modificare la decisione pronunciata in contumacia; tra di essi, importante sarà la conoscenza diretta della personalità dell'imputato da parte del giudice; questi sarà tenuto a considerarla per determinare la pena e le sue modalità. È quindi evidente che la presenza dell'imputato consente di pronunciare un giudizio più differenziato di quello emanato in sua assenza. L'imputato ha diritto di essere sentito. Ma se si rende contumace, la condizione a lui posta di chiedere previamente la revoca del giudizio contumaciale non può essere considerata come una sanzione destinata a colpire l'inottemperanza alla citazione a comparire, come lasciano intendere certi autori (PFENNINGER, Das Kontumazialverfahren und die Wahrheitsforschung, in Schweizerische Juristenzeitung 1956, pag. 139; CLERC, op.cit. loc.cit.). La sanzione che suole colpire il mancato
BGE 107 Ia 325 S. 328
uso di un diritto processuale è la perdita di tale diritto. In
DTF 104 Ia 315
il Tribunale federale ha osservato che l'
art. 6 n. 3 CEDU
non conferisce all'imputato il diritto di vedersi accordare a più riprese il diritto di partecipare all'istruzione. Non può impedirsi ai Cantoni di mantenere determinate norme per l'esercizio dei diritti della difesa, in particolare per quanto concerne la forma e i termini. La rinunzia da parte dell'imputato a una misura istruttoria non gli conferisce il diritto di pretendere più tardi che essa sia ripetuta (
DTF 104 Ia 319
). Se tuttavia una legge cantonale subordina il ricorso a un'autorità superiore alla previa revoca del giudizio contumaciale e al previo svolgimento della procedura ordinaria, essa vuole in tal modo sottolineare la necessità della presenza dell'imputato perché il giudice possa conoscere tutti gli aspetti della causa: la comparizione dell'imputato è allora non soltanto un diritto, ma anche un dovere (cfr. CLERC, op.cit., pag. 280 e n. 5). Non va considerato come una sanzione l'istituto processuale che, lungi dal fargli perdere un diritto, accorda una seconda volta all'imputato che si fosse reso contumace il diritto d'essere giudicato in piena conoscenza di causa e che impone in quanto possibile tale giudizio prima di devolverlo al controllo delle istanze ricorsuali; ciò vale ancor più allorché, come è il caso nella procedura ticinese, la cognizione di tali istanze è limitata.
Questo strumento non solo non costituisce affatto una sanzione che colpisce la contumacia, ma assicura, al contrario, in modo generoso al contumace un equo processo. Esso è in armonia con la Risoluzione 75 II, sui criteri da seguire nella procedura giudiziaria in assenza dell'imputato, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa il 21 maggio 1975; secondo tale risoluzione, "la persona giudicata in sua assenza, ma regolarmente citata, ha diritto d'essere nuovamente giudicata secondo la procedura ordinaria, se dimostra che la sua assenza e il fatto che non abbia potuto preavvisarne il giudice siano stati dovuti a causa indipendente dalla sua volontà" (trad.) (CLERC, op.cit., pag. 290 n. 27). Al proposito va rilevato che il diritto ticinese è ancor più generoso, perché non subordina l'ammissibilità di una domanda di revoca di una decisione contumaciale ad alcuna motivazione e ad alcun termine diverso da quello della prescrizione della pena (
art. 264 CPP
). Se detta risoluzione prevede che "ogni persona giudicata in assenza deve poter impugnare il giudizio con tutti i rimedi di diritto di cui disporrebbe se fosse stata presente" (trad.),
BGE 107 Ia 325 S. 329
ciò va intenso con la salvezza delle norme nazionali che prescrivessero che l'imputato deve previamente chiedere la revoca del giudizio contumaciale (PONCET, La protection de l'accusé par la CEDH, mémoires publiés par la Faculté de Droit de Genève, n. 52, pag. 115 n. 360).
4.
Per sostenere che la necessità di chiedere la revoca della sentenza contumaciale prima di poter ricorrere in cassazione è nondimeno contraria all'
art. 6 CEDU
, il ricorrente assume che tale principio consacra una disuguaglianza delle armi tra la Procura pubblica, che può ricorrere in cassazione, e il contumace, che non può farlo.
In realtà, l'imputato contumace non è affatto privato del diritto di ricorrere in cassazione. Tale rimedio di diritto è per lui esperibile contro la sentenza pronunciata secondo la procedura ordinaria, a cui è fatto luogo dopo la sua domanda di revoca della sentenza contumaciale. L'istanza tendente alla revoca costituisce un rimedio giuridico supplementare posto a sua disposizione e di cui non fruisce evidentemente la Procura pubblica. Se quest'ultima può ricorrere in cassazione contro la sentenza contumaciale, ciò è dovuto, come risulta da
DTF 103 IV 61
, da ragioni di carattere pratico: la Procura pubblica non può prevedere ciò che farà il condannato in contumacia e non può quindi essere vincolata al libito di costui per far valere un'eventuale violazione del diritto federale da cui la sentenza contumaciale sia inficiata. Poiché la Procura pubblica dispone soltanto del ricorso per cassazione, mentre il condannato in contumacia dispone della procedura di revoca della sentenza contumaciale che consente di annullare tale sentenza e di riprendere dall'inizio l'istruzione principale, la disuguaglianza delle armi non va certo a detrimento del condannato. È senz'altro concepibile una disciplina legale che consenta al condannato in contumacia di rinunciare alla procedura di revoca e di contentarsi del ricorso in cassazione (o d'appello, ove esista), come proposto da Pfenninger (op.cit., pag. 139 n. 7). Tuttavia non può sostenersi che tale disciplina fornirebbe al contumace rimedi giuridici più estesi di quello che l'autorizza a far riprendere la causa integralmente. È ben vero il contrario.
5.
Il ricorrente adduce altresì che il sistema della revoca della sentenza contumaciale, quale regolato dal codice di procedura penale ticinese, viola l'
art. 5 CEDU
, ossia la garanzia della libertà personale, perché costringe il contumace a costituirsi per poter chiedere la revoca.
BGE 107 Ia 325 S. 330
a) Le premesse di questo ragionamento sono inesatte. L'
art. 264 CPP
prevede soltanto che, prescindendo dal caso di arresto, il condannato contumace deve presentarsi spontaneamente per chiedere la revoca della sentenza contumaciale e fare la propria istanza al Presidente della Camera criminale, il quale dà le disposizioni necessarie per il pubblico dibattimento e può prorogare i termini affinché l'accusato abbia il tempo occorrente alla preparazione della sua difesa. L'
art. 264 CPP
non prevede affatto che l'istante debba essere carcerato.
b) D'altronde, il diritto alla libertà personale stabilito dall'
art. 5 CEDU
è espressamente limitato in caso di condanna e d'istruttoria penale (cfr. lett. a e c).
6.
Il ricorrente ravvisa infine un diniego di giustizia ai sensi dell'
art. 4 Cost.
nel rifiuto della CCRP d'entrare nel merito del ricorso per cassazione propostole. Egli afferma che il fatto di doversi presentare per ottenere la revoca è contrario alla libertà personale tutelata dal diritto costituzionale non scritto.
a) Un diniego di giustizia è concepibile soltanto laddove all'imputato sia rifiutato un rimedio di diritto spettantegli per legge e da lui esperito nelle forme e nei termini legali. Non può quindi il ricorrente dolersi d'essere stato rinviato a chiedere la revoca della sentenza contumaciale prima di esperire il ricorso per cassazione; il rimedio della revoca consente infatti al giudice di tener conto di tutti i suoi mezzi di difesa in fatto e in diritto. Come già rilevato, la procedura di revoca non è una sanzione che colpisce la contumacia, bensì una restituzione all'imputato di tutti i diritti di cui non ha fatto uso astenendosi dal presentarsi alla prima citazione. Parlare in tali condizioni di diniego di giustizia significa voler fraintendere il senso di espressioni linguistiche.
Invano il ricorrente osserva che, se fosse fuggito dopo una sentenza pronunciata secondo la procedura ordinaria, allo scopo di sottrarsi all'esecuzione della pena, avrebbe avuto il diritto di ricorrere in cassazione. In tal caso ci si troverebbe invero in presenza di una sentenza emanata in contraddittorio e fondata sulla conoscenza personale acquistata dal giudice in occasione del dibattimento, elemento, questo, la cui importanza è confermata dal diritto di essere sentito, mancante nell'istruttoria contumaciale. A torto pretende quindi il ricorrente che situazioni uguali sono trattate in modo differente.
b) Come ricordato nel considerando precedente, la procedura di revoca non comporta alcuna violazione della libertà personale,
BGE 107 Ia 325 S. 331
perché non dipende necessariamente da un arresto dell'imputato contumace. E, d'altra parte, la carcerazione in esecuzione di una sentenza o nel quadro di un'istruttoria penale non costituisce una lesione della libertà personale. | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
50f2cea8-27fa-404e-8008-72bd53802614 | Urteilskopf
86 IV 190
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1960 i.S. Bridel gegen Bezirksamt Frauenfeld. | Regeste
Art. 8 HRG
, Art. 16 VHRG.
Der Handelsreisende, der Waren mit sich führt, ohne dass die Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 2 HRG
erfüllt sind, untersteht der kantonalen Gesetzgebung über den Hausierhandel. | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 86 IV 190 S. 191
A.-
Bridel, Vertreter einer Firma in Fribourg, die chemische und technische Neuheiten fabriziert und vertreibt, nahm am frühen Nachmittag des 16. Dezember 1959 beim Inhaber des Restaurants Post in Frauenfeld die Bestellung auf ein Metallauffrischungsmittel zum Preis von Fr. 16.- auf. Er bezog im Verlaufe des Nachmittages die bestellte Ware im Bahnhof Wil (St. Gallen), wohin er sich am Vorabend von Fribourg ein kleines Lager hatte schicken lassen, und lieferte sie noch am Abend des gleichen Tages dem Besteller ab.
B.-
Das Bezirksamt Frauenfeld verurteilte Bridel wegen dieser Tätigkeit in Anwendung der §§ 6, 7 und 10 des thurgauischen Gesetzes betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 3. Oktober 1898 zu einer Busse von Fr. 20.-, weil er die vorgeschriebene kantonale Bewilligung zum Hausieren nicht eingeholt hatte.
Die Bezirksgerichtskommission Frauenfeld wies die gegen die Bussenverfügung erhobene Einsprache Bridels ab, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau bestätigte am 20. Juni 1960 diesen Entscheid.
C.-
Bridel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, als Inhaber der grünen Ausweiskarte für Grosshandelsreisende sei er der kantonalen Gesetzgebung über das Hausierwesen nicht unterstellt; das Bundesgesetz über die Handelsreisenden aber, das allein anwendbar sei, habe er durch seine Tätigkeit nicht verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über die Handelsreisenden ist nur auf das Aufsuchen oder Entgegennehmen von Warenbestellungen anwendbar. Das ergibt sich aus der gesetzlichen Umschreibung des Begriffes Handelsreisender (
Art. 1 HRG
), aus den Bestimmungen über den Anwendungsbereich des HRG (Art. 2) und insbesondere aus
Art. 8 Abs. 1
BGE 86 IV 190 S. 192
HRG
, der ausdrücklich bestimmt, dass der Handelsreisende nur Muster, nicht aber Waren mit sich führen darf. Wer Waren mit sich führt, die zur direkten Abgabe an den Käufer bestimmt sind, oder wer unmittelbar auf die Bestellungsaufnahme die Ware von einem nichtständigen Lager aus liefert (
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 HRG
), untersteht für diese Tätigkeit nicht dem Bundesgesetz über die Handelsreisenden, sondern der kantonalen Gesetzgebung über den Hausierhandel (Art. 16 der Vollziehungsverordnung zum HRG).
Von dieser Ordnung gibt es eine einzige Ausnahme. Das Mitführen von Waren fällt nur dann unter das HRG und nicht unter die kantonale Gesetzgebung, wenn es sich um einen Grossreisenden und um Waren handelt, deren sofortige Übergabe an den Käufer für den Geschäftsbetrieb des Verkäufers notwendig ist (
Art. 8 Abs. 2 HRG
). Für diese Verkaufstätigkeit bedarf es einer besonderen Bewilligung des Bundesrates, die nur für bestimmte Waren von besonderem Wert erteilt wird, und zwar laut Schreiben des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 2. November 1960 für Edelmetallwaren, Edelsteine und Perlen, Uhren aus Edelmetall, Pelze und Felle, Orientteppiche, Kunstgegenstände, Originalgemälde und Handzeichnungen. Der Grossreisende, der solche Waren ohne die erforderliche Ermächtigung mit sich führt, unterliegt den Strafbestimmungen des HRG (Art. 14 Abs. 1 lit. b). Führt er dagegen Waren mit sich, für die die Ausnahmebewilligung zur sofortigen Abgabe an den Käufer im Sinne des Art. 8 Abs. 2 überhaupt nicht erteilt werden kann, so gilt auch er nach Art. 16 der Verordnung als Hausierer, auf den ausschliesslich die kantonale Gesetzgebung Anwendung findet.
2.
Der Beschwerdeführer hat im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 HRG
Waren mit sich geführt, indem er unmittelbar nach der Bestellungsaufnahme, nämlich fünf Stunden nachher, das Metallauffrischungsmittel von einem nichtständigen Lager aus dem Besteller abgeliefert hat. Das in
BGE 86 IV 190 S. 193
Form einer Paste verkaufte Metallauffrischmittel fällt nach seiner Art und Gattung nicht unter die Waren, deren sofortige Übergabe an den Käufer gemäss Art. 8 Abs. 2 gestattet werden kann. Der Beschwerdeführer war daher nicht Handelsreisender, sondern Hausierer und unterstand als solcher der kantonalen Gesetzgebung, ohne Rücksicht darauf, ob bei ihm die in Art. 3 Abs. 1 genannten Merkmale des Grossreisenden zutrafen oder nicht. Diese Frage wäre nur von Bedeutung, wenn der Beschwerdeführer Waren der in Art. 8 Abs. 2 vorausgesetzten Art verkauft hätte; dabei hätte allerdings die Eigenschaft eines Grossreisenden nicht mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung verneint werden können, dass der Verkaufspreis der angebotenen Ware ein niedriger gewesen sei, da es nach Art. 3 nicht darauf, sondern allein auf den Charakter der besuchten Kundschaft ankommt.
Das Obergericht hat zu Recht kantonales Recht angewendet und infolgedessen durch die Nichtanwendung des HRG Bundesrecht nicht verletzt.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
50fc68d7-cf55-40c3-b40a-c7e1d6b3a978 | Urteilskopf
108 V 61
17. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1982 i.S. Balzarini gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 4 Abs. 2 IVG
. Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität, insbesondere bei Hilfsmitteln (Erw. 2b; Zusammenfassung der Rechtsprechung).
Art. 6 Abs. 1 IVG
. Der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat ändert nichts daran, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität erfüllt sein müssen (Erw. 4; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 108 V 61 S. 61
A.-
Die 1947 als Jugoslawin in Jugoslawien geborene Katica Balzarini musste sich im Alter von zwölf Jahren wegen eines Fibrosarkoms einer Oberschenkelamputation links unterziehen. Im Jahre 1968 kam sie in die Schweiz; seit Juni 1974 ist sie als Laborantin in der Firma H. in Basel tätig. Durch Heirat am 17. Dezember 1976 erwarb sie das Schweizer Bürgerrecht.
Mit Verfügung vom 9. Januar 1981 lehnte die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes u.a. die Kostenübernahme einer Oberschenkelprothese ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nach dem Sozialversicherungsabkommen mit
BGE 108 V 61 S. 62
Jugoslawien hätten jugoslawische Staatsangehörige Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, solange sie in der Schweiz wohnten und, unmittelbar bevor die Massnahme objektiv erstmals in Betracht komme, während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hätten. Weil die Abgabe einer Beinprothese erstmals 1959 notwendig geworden sei, habe bei der Wohnsitznahme in der Schweiz kein Leistungsanspruch bestanden. Ein solcher sei auch durch die Heirat am 17. Dezember 1976 nicht entstanden, weil nach der Rechtsprechung der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts keinen Einfluss auf die versicherungsmässigen Voraussetzungen habe.
B.-
Die gegen die Verfügung vom 9. Januar 1981 erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. Juni 1981 abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Antrag auf Kostenübernahme für Prothesen erneuert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen. Volljährige Ausländer und Staatenlose sind nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens zehn vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben (
Art. 6 Abs. 2 IVG
).
Gemäss Art. 8 lit. a des am 1. März 1964 in Kraft getretenen Sozialversicherungsabkommens mit Jugoslawien vom 8. Juni 1962 steht jugoslawischen Staatsangehörigen ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtet haben.
b) Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für den Anspruch auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Dieser Zeitpunkt ist objektiv aufgrund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind unerheblich (
BGE 105 V 60
).
BGE 108 V 61 S. 63
Hinsichtlich der Hilfsmittel tritt der Versicherungsfall ein, wenn der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches Gerät notwendig macht, wobei dieser Zeitpunkt nicht mit demjenigen der erstmaligen Behandlungsbedürftigkeit übereinzustimmen braucht (
BGE 103 V 130
,
BGE 100 V 169
). Bei Prothesen nach Amputationen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Behandlung des Amputationsstumpfes so weit fortgeschritten ist, dass die Anpassung des Hilfsmittels unmittelbar vorgenommen werden kann (ZAK 1972 S. 671).
Sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität nicht erfüllt, gehen auch gleichartige spätere Massnahmen, welche denselben Versicherungsfall zum Gegenstand haben, nicht zu Lasten der Invalidenversicherung. Demgemäss hat die Invalidenversicherung für den Ersatz einer Prothese nicht aufzukommen, wenn der Invalide bei der erstmaligen Prothesenversorgung nicht versichert war (nicht veröffentlichtes Urteil Jimenez vom 15. Januar 1973; vgl. auch Rz. 50 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1979).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Versicherungsfall im Jahre 1959 eingetreten ist, als sich die Beschwerdeführerin einer Oberschenkelamputation links unterziehen musste und erstmals eine prothetische Versorgung vorgenommen wurde. Mit Bezug auf diesen Versicherungsfall gilt die Beschwerdeführerin nach der schweizerischen Gesetzgebung seit dem 1. Januar 1960, dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, als invalid (
Art. 85 Abs. 1 IVG
). In jenem Zeitpunkt hatte sie jedoch Wohnsitz in Jugoslawien und war in der Schweiz nicht versichert. Sie war es ebensowenig bei Inkrafttreten des Sozialversicherungsabkommens mit Jugoslawien am 1. März 1964, welches nach dessen Art. 22 Ziff. 1 auf Versicherungsfälle anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten eingetreten sind. Für den 1959 in Jugoslawien eingetretenen Versicherungsfall stand der Beschwerdeführerin nach der Wohnsitznahme in der Schweiz kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu. Weil die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität nicht erfüllt waren, hat die Invalidenversicherung auch für den im vorliegenden Verfahren streitigen prothetischen Behelf nicht aufzukommen.
b) ...
4.
a) Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin am
BGE 108 V 61 S. 64
17. Dezember 1976 durch Heirat Schweizer Bürgerin geworden ist. Der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts ändert nichts daran, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität erfüllt sein müssen. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Locher vom 18. August 1978 festgestellt hat, kann diesbezüglich auch keine (unechte) Gesetzeslücke angenommen werden, welche vom Richter auszufüllen wäre (ZAK 1979 S. 117).
Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die gesetzliche Regelung (
Art. 6 IVG
) verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, ist festzustellen, dass die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge vom Richter nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bisAbs. 3 BV). Dass der Leistungsansprecher bei Eintritt der Invalidität versichert sein muss, stellt im übrigen einen allgemeinen Grundsatz dar, welcher auch für Schweizer Bürger Geltung hat. So steht auch einem in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürger, der bei Eintritt der Invalidität Wohnsitz im Ausland hatte (und nicht der freiwilligen Versicherung angehörte), für diesen Versicherungsfall kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu.
b) Fehl geht schliesslich der Hinweis auf das Urteil Ziegler vom 19. September 1980 (
BGE 106 V 160
), in welchem das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, dass einem in der Schweiz adoptierten Kind einer ausländischen Mutter vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, es sei nicht einzusehen, weshalb eine durch Heirat Schweizerin gewordene Frau weniger Rechte haben sollte als ein durch Adoption Schweizer gewordenes Kind, ist entgegenzuhalten, dass das Adoptivkind nach
Art. 267 Abs. 1 ZGB
die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern erhält. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht bedingt diese Gleichstellung, dass von der Annahme ausgegangen wird, das Adoptivkind sei als Kind der Adoptiveltern geboren worden (
BGE 106 V 164
Erw. 3). Demgegenüber besteht für Ausländerinnen, die einen Schweizer heiraten, keine gesetzliche Bestimmung, welche sozialversicherungsrechtlich zu einer vom allgemeinen Grundsatz abweichenden Behandlung Anlass geben würde. Dem genannten Entscheid kann daher schon im Hinblick auf die unterschiedliche Sach- und Rechtslage für den vorliegenden Fall nicht präjudizielle Bedeutung beigemessen werden ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
50fec383-675a-434c-8e48-50213effa66e | Urteilskopf
84 III 21
7. Entscheid vom 29. Januar 1958 i.S. O. | Regeste
Unpfändbarkeit eines Genossenschaftsanteils? Der statutarische Ausschluss der Übertragung und Verpfändung hindert die Pfändung nicht. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 84 III 21 S. 22
Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (
Art. 519 Abs. 2 OR
und
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl.
BGE 64 III 9
). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch
BGE 64 III 3
Erw. 2 und
BGE 64 III 9
Erw. 2
BGE 84 III 21 S. 23
eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (
Art. 246 ZGB
) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen.
Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als
Art. 845 OR
vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 1 der Begründung).
Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach
Art. 92 oder 93 SchKG
, unpfändbar
BGE 84 III 21 S. 24
sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 2 der Begründung).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51057c23-0692-4356-9f6d-699713dd2ccf | Urteilskopf
110 II 122
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1984 i.S. W. gegen Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung) | Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
1.
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
, wonach bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden darf, verlangt nicht den Beizug von Sachverständigen als Gutachter. Es genügt für die Einhaltung dieser Vorschrift, wenn Sachverständige der entscheidenden Instanz als Mitglieder angehören (E. 3).
2. Im Falle eines psychisch Kranken ist der in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebenen mündlichen Anhörung Genüge getan, wenn der als Sachverständiger mitwirkende ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornimmt (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 123
BGE 110 II 122 S. 123
Aus den Erwägungen:
3.
In der Berufung wird geltend gemacht,
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
sei verletzt worden, indem entgegen dieser Vorschrift ohne den Beizug von Sachverständigen entschieden worden sei; unter einem Sachverständigen könne nur ein aussenstehender Fachmann verstanden werden, nicht aber der ärztliche Referent oder Korreferent der Vorinstanz, deren gutachterliche Meinungsäusserungen dem Vertreter des Berufungsklägers im übrigen auch unzugänglich geblieben seien.
Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung schreibt
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nicht zwingend den Beizug von Sachverständigen als Gutachter durch die entscheidende Instanz vor, sondern es genügt für die Einhaltung dieser Vorschrift, wenn Sachverständige der entscheidenden Instanz als Mitglieder angehören. Dies
BGE 110 II 122 S. 124
sah bereits die bundesrätliche Botschaft vom 17. August 1977 so vor (BBl 1977, Bd. III, S. 36 oben). Der Sinn der gesetzlichen Anordnung besteht darin, dass bei psychisch Kranken nicht ohne den Rat und das Fachwissen psychiatrisch geschulter Ärzte entschieden werden soll. Das ist bei der Mitwirkung solcher Ärzte als Mitglieder der gerichtlichen Instanz in optimaler Weise der Fall. Aus dem angefochtenen Entscheid geht auch hervor, zu welcher Auffassung der ärztliche Referent aufgrund seiner Untersuchungen gelangt ist. Das Bundesgericht verfügt damit als Berufungsinstanz über eine genügende Urteilsgrundlage. Entgegen den Ausführungen in der Berufung benötigt es für seinen Entscheid nicht weitergehende gutachterliche Meinungsäusserungen der mitwirkenden Ärzte, da es im Rahmen des Berufungsverfahrens die Beweiswürdigung ohnehin nicht überprüfen kann. Was im übrigen die Frage anbetrifft, ob den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gutachterlichen Äusserungen der mitwirkenden Ärzte zu geben sei, wie in der Berufung geltend gemacht wird, handelt es sich dabei um eine Frage des Anspruchs auf das rechtliche Gehör, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann.
Auch auf die in der Berufung enthaltene Kritik an der Beurteilung medizinischer Fragen durch die sachverständigen Mitglieder der Vorinstanz ist nicht näher einzugehen, da es sich dabei um Fragen der Beweiswürdigung handelt, die ebenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Willkür, aufgeworfen werden können.
4.
Heikler ist die in der Berufung nur kurz gestreifte Frage, ob die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Anhörung durch den Referenten allein erfolgen konnte. Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Im Falle eines psychisch Kranken wie hier ist dem Grundsatz der mündlichen Anhörung jedoch Genüge getan, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornimmt. Das Verfahren, das nach
Art. 397f Abs. 1 ZGB
einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, dass zusätzlich zu dieser Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde. Das Erfordernis des
Art. 397f Abs. 3 ZGB
ist daher jedenfalls im vorliegenden Fall als erfüllt zu betrachten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
511440c0-8326-462d-99e3-0bdf0f65cbca | Urteilskopf
124 II 114
16. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1998 i.S. Sammelstiftung X. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 51 BVG
und
Art. 62 BVG
.
Informationsanspruch der an eine Sammelstiftung angeschlossenen Vorsorgewerke gegenüber dem Stiftungsrat der Sammelstiftung. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 124 II 114 S. 114
Die Sammelstiftung X. (im folgenden: Stiftung) ist eine Sammelstiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
,
Art. 331 OR
und
Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
. Ihr Zweck ist die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der bei ihr angeschlossenen Arbeitgeber. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt).
Im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 1995 brachte das Bundesamt verschiedene Vorbehalte an. Die Stiftung beantragte Wiedererwägung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Auflagen bezüglich Betriebsrechnung und Offenlegung der Verwaltungskosten. Das Bundesamt erliess am
BGE 124 II 114 S. 115
23. Mai 1997 eine Verfügung; darin erwog es, dass die Verwaltungskosten der Stiftung deutlich die üblichen Erfahrungswerte überstiegen; die Verantwortlichen der einzelnen Vorsorgekommissionen müssten transparent und umfassend über die Vermögens- und Kostensituation ins Bild gesetzt werden. Entsprechend wies das Bundesamt die Stiftung an, ab Berichterstattung 1996 die Position der Verwaltungskosten wahlweise im offiziellen Geschäftsbericht oder im Anhang zur Jahresrechnung aufzuführen und zu kommentieren sowie den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Zugleich entzog das Bundesamt einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, die verantwortlichen Vorsorgekommissionen müssten ohne Verzug über die Höhe und Art der Verwaltungskosten orientiert werden, um rechtzeitig allfällige Massnahmen zur Kostensenkung beschliessen und durchsetzen zu können; zudem könne eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden. Ziffer 3 und 4 des Dispositivs lauteten sodann wie folgt:
"3. Sie (recte: Die) Sammelstiftung X. wird verpflichtet, alle Vorsorgewerke mittels Kopie dieser Verfügung über die angeordneten Massnahmen zu informieren. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung werden mit Busse bis Fr. 10'000.-- bestraft (
Art. 292 StGB
).
4. Zu eröffnen (eingeschrieben):
Sammelstiftung X.
Allen Vorsorgewerken der Sammelstiftung X. durch den Stiftungsrat."
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission) mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung vom 23. Mai 1997 aufzuheben. Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung des Bundesamtes aufzuheben. Eventuell beantragt sie, die Informationspflicht der Sammelstiftung darauf zu beschränken, die Vorsorgekommissionen der angeschlossenen Vorsorgewerke über die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Massnahme zu informieren, ohne gleichzeitige Zustellung einer Kopie dieser Verfügung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 124 II 114 S. 116
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (
Art. 74 Abs. 4 BVG
). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
b) Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie eine offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Sachverhaltsfeststellung prüfen, nicht aber die Unangemessenheit (
Art. 104 und
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es überprüft zwar frei, ob eine Anordnung verhältnismässig ist, das heisst ob das geltend gemachte öffentliche Interesse die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt; hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (
BGE 122 II 433
E. 2a S. 435;
BGE 116 Ib 353
E. 2b S. 356 f.).
2.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht ihre Verpflichtung, in den künftigen Jahresrechnungen die Verwaltungskosten aufzuführen und den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Sie wehrt sich jedoch gegen die Verpflichtung, diesen eine Kopie der Verfügung zuzustellen, da die in den Erwägungen dieser Verfügung enthaltenen Aussagen, wonach die Verwaltungskosten überhöht seien und eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden könne, weder substantiiert noch belegt und zudem falsch seien. Die Mitteilung dieser behördlichen Meinungsäusserungen und Behauptungen an die Vorsorgewerke bzw. Verwaltungskommissionen würde zu deren Beunruhigung und Verunsicherung führen und wäre für sie - die Beschwerdeführerin - geschäftsschädigend. Die entsprechende Verpflichtung sei daher unverhältnismässig.
b) Die streitige Verfügungsbestimmung verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht dazu, eine Kopie der Verfügung an beliebige Dritte zuzustellen, sondern bloss an die ihr angeschlossenen Vorsorgewerke. Diese haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern stellen nur einen Posten der gesamten Vermögensmasse der
BGE 124 II 114 S. 117
Stiftung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 1989 i.S. G., publiziert in SZS 1990 S. 311, E. 3b; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 87 f.). Demgemäss sind die paritätisch zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen Vorsorgewerke nicht aussenstehende Dritte, sondern neben dem Stiftungsrat Organe der Stiftung (Art. 7 Abs. 1 der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin). Die Vorsorgekommissionen sind damit einerseits Vertreter der angeschlossenen Firmen (Arbeitnehmer und Arbeitgeber), zugleich aber auch dasjenige Gremium, mittels welchem die in
Art. 51 BVG
vorgesehene paritätische Verwaltung der Kasse durchgeführt wird (Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde; vgl. RIEMER, a.a.O., S. 90). Sie haben deshalb grundsätzlich den gleichen Zugang zu den massgeblichen Informationen wie die Gremien der paritätischen Verwaltung bei einer einzelbetrieblichen Vorsorgeeinrichtung. Soweit die paritätischen Organe, wie das in einer Sammelstiftung praktisch unausweichlich ist, die ihnen zustehenden Kompetenzen an den Stiftungsrat delegieren (vgl. Art. 4, Art. 9 Abs. 3 und 5 der Stiftungsurkunde), müssen sie dessen Tätigkeit kontrollieren können (RIEMER, a.a.O., S. 65). Zu diesem Zweck müssen sie notwendigerweise informiert sein. Sie haben daher, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, gegenüber dem Stiftungsrat einen Informationsanspruch, soweit Tätigkeitsbereiche der paritätischen Verwaltung in Frage stehen. Ob, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt, die Mitglieder der Vorsorgekommissionen nach
Art. 52 BVG
verantwortlich werden können, ist dafür unerheblich; eine Kontrollaufgabe muss nicht nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine persönliche Verantwortlichkeit droht.
c) Zu Unrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde verletze die ihr zustehenden Kompetenzen, wenn sie die Verwaltungskosten auf ihre Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfe. Mit dem Dispositiv der streitigen Verfügung wird nicht die Angemessenheit der Verwaltungskosten beurteilt, sondern nur sichergestellt, dass die Vorsorgekommissionen Zugang zu den erforderlichen Informationen haben. Wohl liegt der Grund für die Verfügung darin, dass die Aufsichtsbehörde offenbar Zweifel an der Angemessenheit hat; dass sie diese Zweifel in den Erwägungen der Verfügung äussert, ergibt sich aus der ihr obliegenden Begründungspflicht (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
), bedeutet aber nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einen Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane, sondern setzt nur die paritätischen
BGE 124 II 114 S. 118
Vorsorgekommissionen in die Lage, ihre Aufgaben als Stiftungsorgane wahrzunehmen. Es wird alsdann Sache der Kommissionen sein, die Angemessenheit der Verwaltungskosten zu überprüfen und allenfalls die ihnen gut scheinenden Konsequenzen zu ziehen. Dass diese Konsequenzen auch in der Auflösung der Anschlussverträge zwischen der Beschwerdeführerin und den angeschlossenen Arbeitgebern liegen können, vermag keinen Geheimhaltungsanspruch der Beschwerdeführerin zu bewirken. Der Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Sammelstiftung begründet ein Dauerrechtsverhältnis (
BGE 120 V 299
E. 4b S. 305); dieses kann bei einseitiger Vertragsverletzung von der anderen Partei aufgelöst werden (
Art. 107 OR
; vgl.
BGE 123 III 124
E. 3b S. 127 f.). Die Beschwerdeführerin kann kein schutzwürdiges Interesse daran haben, die angeschlossenen Arbeitgeber an der Ausübung dieses Rechts dadurch zu hindern, dass sie ihnen die erforderlichen Informationen vorenthält.
d) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrem Eventualstandpunkt vor, die Informationspflicht habe sich auf eine Mitteilung über die aufsichtsbehördliche Verfügung zu beschränken, ohne Zustellung einer Kopie der Verfügung. Der Informationsanspruch der paritätischen Verwaltungskommissionen umfasst jedoch auch allfällige aufsichtsbehördliche Beanstandungen. Als Organe der Stiftung müssen die Kommissionen wissen, wie die Aufsichtsbehörde die Situation beurteilt, um die Tragweite solcher Beanstandungen richtig einschätzen zu können. Diese Information kann am besten durch Zustellung einer Kopie der Verfügung erfolgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorsorgekommissionen, die immerhin den Status von Stiftungsorganen haben, über die an ihre Stiftung gerichteten aufsichtsrechtlichen Verfügungen nicht orientiert werden sollten. Ob, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Mutmassungen der Aufsichtsbehörde falsch sind, wird dann gerade von den Vorsorgewerken beurteilt werden können. Es ist dem Stiftungsrat unbenommen, durch eine offene Information die von ihm behauptete Angemessenheit der Verwaltungskosten darzulegen und dadurch gegebenenfalls ein Misstrauen der Vorsorgekommissionen bzw. der angeschlossenen Arbeitgeber zu zerstreuen. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, steht sie im Wettbewerb mit anderen Sammelstiftungen. Wettbewerb bedingt jedoch, um lauter zu sein, eine möglichst vollständige und transparente Information der Wettbewerbsteilnehmer. Die angefochtene Verfügung will diese Transparenz sicherstellen und ist daher nicht zu beanstanden.
BGE 124 II 114 S. 119
e) Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung, indem anderen Sammelstiftungen keine vergleichbaren Auflagen gemacht würden. Das Bundesamt hatte in seiner Verfügung geltend gemacht, es treffe bei allen beaufsichtigten Stiftungen, welche überdurchschnittlich hohe Verwaltungskosten aufwiesen, die gleichen oder ähnliche Massnahmen. Diese Aussage wird nicht widerlegt durch den blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach andere Stiftungen ihre Verwaltungskosten nicht offenlegten; dass sich die Aufsichtsbehörde bei anderen Einrichtungen nicht zu einer derartigen Verfügung veranlasst sah, kann auch darin liegen, dass diese dafür keinen Grund gaben. Jedenfalls belegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispiele nicht, dass das Bundesamt in vergleichbaren Fällen nicht gewillt sei, entsprechende Massnahmen anzuordnen, was Voraussetzung wäre, damit die Berufung auf eine Ungleichbehandlung Erfolg haben könnte (
BGE 122 II 446
E. 4a S. 451 f., mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51162480-7b07-4d99-8e12-77497fbc64e0 | Urteilskopf
122 I 213
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 16 juillet 1996 dans la cause A. SA contre Tribunal administratif du canton de Genève et Département de justice et police et des transports du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 41ter Abs. 2 BV
und
Art. 2 MWSTV
: Vereinbarkeit der Genfer Billetsteuer (droit des pauvres, "Armensteuer") mit der Mehrwertsteuer.
Obwohl die Armensteuer nach dem Genfer Steuergesetz vom 9. November 1887 gewisse Ähnlichkeiten mit der Mehrwertsteuer aufweist, namentlich soweit sie ebenfalls Umsätze auf bestimmten Dienstleistungen belastet oder vom Endverbraucher zu tragen ist, unterscheidet sie sich wesentlich von ihr durch die Tatsache, dass sie eine besondere Verbrauchssteuer ist, die ausschliesslich ganz bestimmte Dienstleistungen belastet, nämlich Unterhaltungsanlässe, während die Mehrwertsteuer eine allgemeine Steuer auf dem gesamten Inlandkonsum ist (mit Ausnahme der von der Steuer befreiten oder ausgeschlossenen Leistungen). Die Armensteuer und die Mehrwertsteuer sind somit nicht gleichgeartete Steuern im Sinne von
Art. 41ter Abs. 2 BV
(E. 2 u. 3). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 122 I 213 S. 214
La société A. SA, à Genève, exploite en particulier le cabaret-dancing "Y.".
Par arrêt du 21 novembre 1995, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par A. SA à l'encontre de la décision prise le 28 février 1995 par le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) assujettissant le cabaret-dancing "Y." au paiement du droit des pauvres prévu aux art. 443 ss de la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (ci-après: LCP). Le Tribunal administratif a notamment considéré que le droit des pauvres n'était pas contraire aux
art. 41ter al. 2 Cst.
et 2 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201) car même s'il était, comme la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA), un impôt de consommation supporté en principe par le consommateur, il s'en distinguait cependant par ses caractéristiques de perception et par le fait qu'il était un impôt spécial dont l'objet et le but étaient liés à la nature particulière d'une activité économique, à savoir le divertissement.
A. SA recourt au Tribunal fédéral et lui demande notamment, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 21 novembre 1995 par le Tribunal administratif. Se fondant sur l'
art. 41ter al. 2 Cst.
, elle
BGE 122 I 213 S. 215
prétend en particulier ne plus être assujettie au droit des pauvres depuis l'entrée en vigueur de la TVA au 1er janvier 1995.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 41ter Cst.
, la Confédération peut notamment percevoir un impôt sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoutée) (al. 1 lettre a) et des impôts de consommations spéciaux sur les marchandises (al. 1 lettre b) qui peuvent frapper le pétrole, d'autres huiles minérales, le gaz naturel et les produits résultant de leur raffinage, ainsi que les carburants qui proviennent d'autres matières (al. 4 lettre a), la bière (al. 4 lettre b), les automobiles et leurs parties constitutives (al. 4 lettre c). Les chiffres d'affaires que la Confédération frappe d'un impôt selon l'art. 41ter lettres a ou b Cst., ou qu'elle déclare exonérés, ne peuvent être soumis par les cantons et les communes à un impôt du même genre (
art. 41ter al. 2 Cst.
). Ce dernier principe est repris à l'
art. 2 OTVA
qui prévoit que ce que l'ordonnance soumet à la TVA ou qu'elle déclare exonéré ne peut être soumis par les cantons ou les communes à un impôt du même genre.
b) L'autorité intimée a considéré que le droit des pauvres au sens des art. 443 ss LCP n'était pas un impôt du même genre que la TVA, de sorte que sa perception ne violait pas l'
art. 41ter al. 2 Cst.
La recourante prétend que la Confédération a la compétence exclusive de prélever des impôts de consommation frappant le chiffre d'affaires; le droit des pauvres, qui est une contribution de ce type, serait du même genre que la TVA et violerait par conséquent l'
art. 41ter al. 2 Cst.
, question que le Tribunal fédéral examine librement.
3.
a) aa) Entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (
art. 86 OTVA
), la TVA est un impôt général sur la consommation intérieure, qui, à la différence de l'ancien impôt sur le chiffre d'affaires, frappe également les services. Bien qu'aucune disposition légale ne l'impose, la TVA doit, dans l'intention du législateur, être supportée par le consommateur final dans la mesure où les conditions du marché le permettent. Cet impôt doit respecter le principe de la neutralité concurrentielle et ne poursuivre aucun fin incitative. Son produit est affecté à concurrence de 5 % à des mesures en faveur des classes de revenus inférieures (cf.
art. 41ter al. 3 Cst.
et 8 al. 4 Disp. trans. Cst.). Il s'agit d'une contribution proportionnelle frappant les livraisons de biens et les prestations de services, calculée sur le chiffre d'affaires des entreprises assujetties à
BGE 122 I 213 S. 216
tous les stades du processus économique, avec déduction de l'impôt préalable. Selon l'
art. 27 al. 1 OTVA
, elle est perçue au taux de 2 % sur certaines livraisons de biens et prestations de services (lettre a) et à 6,5 % sur toutes les autres opérations soumises à l'impôt (lettre b) (cf. également
art. 41ter al. 1bis et al. 3 Cst.
; art. 8 al. 2 lettre e et art. 8bis Disp. trans. Cst.; Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale 1993, Conseil National, séance du 15 mars 1993, p. 337 ss; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée, in Archives 63 p. 355 ss, p. 356-358; ERNST HÖHN/KLAUS A. VALLENDER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 14 et 33 ss ad art. 41ter). Outre la TVA, la Confédération peut prélever des impôts de consommation spéciaux, soit des impôts indirects qui frappent la consommation de certains produits (
art. 41ter al. 1 lettre b et al. 4 Cst.
; HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 15 ad art. 41ter).
bb) Le droit des pauvres est régi par les art. 443 ss LCP ainsi que par les art. 28 ss du règlement genevois du 11 août 1993 concernant les spectacles et les divertissements ainsi que la perception du droit des pauvres. Il est dû sur tous genres de spectacles, sur toutes manifestations artistiques, littéraires, musicales ou sportives, sur les conférences, expositions, exhibitions, fêtes, dont l'entrée est payante de quelque manière que ce soit, sur les bals et dancings, la musique dans les établissements publics, sur les loteries et tombolas de tous genres, les jeux divers et en général sur tous divertissements quelconques (art. 444 al. 1 LCP). Cette taxe est perçue par l'entreprise ou les organisateurs responsables pour le compte du canton (art. 444 al. 2 LCP). Elle s'élève en principe à 13 % de la recette brute versée par l'ensemble des clients, spectateurs, auditeurs ou autres participants (art. 445 LCP). Lorsqu'il est perçu un droit d'entrée, tout bénéficiaire d'entrée de faveur gratuite est, en principe, astreint au paiement d'une taxe fixe (art. 446 al. 1 LCP). Pour les installations foraines, ou lorsqu'il n'est pas délivré de billets d'entrée permettant un contrôle exact des recettes, la taxe peut être convertie par le Département de justice et police en une somme fixe payée par représentation ou séance, par semaine ou par mois (art. 447 LCP). Le produit de cette taxe, sous déduction des frais de perception et de contrôle, est versé à raison de 70 % à l'Hospice général et de 30 % à l'Etat pour être affecté à des activités et à des entreprises en faveur de la santé publique et du bien-être social (art. 443 al. 1 LCP).
Selon l'autorité intimée, le droit des pauvres est un impôt de consommation frappant un certain type de dépenses, soit celles de divertissement. Il se
BGE 122 I 213 S. 217
distinguerait notamment de la TVA par son caractère spécial: d'une part, il ne viserait qu'un secteur bien déterminé et limité de l'activité économique, et, d'autre part, il ne serait pas un impôt général destiné à financer l'activité de l'Etat mais une contribution spéciale en faveur des plus démunis, mise à la charge de ceux qui peuvent s'offrir des divertissements (cf. WALTER DIGGELMANN, Die Billetsteuer in der Schweiz, thèse Zurich 1944, p. 16 ss; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5ème éd., Zurich 1995, p. 198). Le droit des pauvres se distinguerait par ailleurs de la TVA par ses modalités de perception car il est monophase et non pas multiphase.
b) La doctrine est partagée en ce qui concerne la compatibilité des impôts sur les divertissements avec la TVA. Certains auteurs estiment, comme la recourante, que tous les impôts de consommation qui portent sur des transactions et que la volonté du législateur destine à être répercutés sur le consommateur, sont des impôts "du même genre" au sens de l'
art. 41ter al. 2 Cst.
(HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 22 ad art. 41ter). A cet égard, les impôts sur les divertissements (appelés également "impôts sur les billets") ont pour but de grever les spectateurs assistant à des représentations divertissantes même si les lois créant de tels impôts déclarent que c'est l'organisateur qui est contribuable. Dans la mesure où l'intention du législateur est déterminante, il faudrait admettre que de tels impôts sont du même genre que la TVA puisqu'ils prétendent frapper le consommateur final (HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 32 ad art. 41ter; apparemment du même avis, STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Berne 1994, p. 36-37, Ergänzungsband, Muri/Berne 1994, p. 17; cf. également JÜRG BRAND/JÖRG R. BÜHLMANN/HANS DERKSEN, Mehrwertsteuer und kantonale/kommunale Billettsteuer im Lichte von Art. 41ter Abs. 2 BV, in Revue fiscale 1996 p. 303 ss).
D'autres auteurs affirment au contraire que les impôts sur les divertissements sont compatibles avec la TVA (ULRICH CAVELTI, Verfassungsrechtliche Probleme der Mehrwertsteuerverordnung, in L'Expert-comptable suisse 1995, p. 1087 ss, p. 1088; MARKUS REICH, Einführung in das Recht der Mehrwertsteuer, in ROLF H. WEBER/DANIEL THÜRER/ROGER ZÄCH, Das Recht der Mehrwertsteuer, Zurich 1994, p. 12-13; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Berne 1995, p. 51-52).
La doctrine discute également la question de savoir si le droit des cantons et des communes de prélever des impôts sur les divertissements ne dépendrait pas de l'usage effectif qu'a fait la Confédération des
BGE 122 I 213 S. 218
compétences qui lui sont conférées par les
art. 41ter Cst.
et 8 Disp. trans. Cst. et si ce droit ne serait pas limité aux chiffres d'affaires qui sont exclus du champ d'application de la TVA en vertu des art. 8 al. 2 lettre b Disp. trans. Cst. et 14 OTVA (HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 28 ss ad art. 41ter; CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 52; PESTALOZZI/GMÜR/PATRY, La taxe sur la valeur ajoutée, Tome 1, Partie II B,
Art. 2 OTVA
; KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, p. 36-37, Ergänzungsband, p. 17). Le Département fédéral des finances a d'ailleurs exprimé un avis semblable dans son Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (FF 1994 III p. 534 ss, p. 534-535; cf. également l'Exposé des motifs du projet de réforme de la Constitution fédérale, p. 143-144 ad art. 113). Il faut toutefois relever que dans une prise de position adressée le 3 mars 1995 au Département cantonal, l'Administration fédérale des contributions a affirmé que le droit des pauvres n'était pas un impôt du même genre que la TVA, les deux contributions se distinguant par leur but et leur objet.
c) Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a jugé que, même s'il était également calculé sur le chiffre d'affaires, un impôt minimum sur les recettes brutes, se substituant à l'impôt ordinaire sur le bénéfice net et le capital lorsque ceux-ci n'expriment pas la capacité contributive de l'entreprise en cause, n'était pas du même genre que l'impôt fédéral sur le chiffre d'affaires en vigueur à l'époque et qu'il ne violait pas l'
art. 41ter al. 2 Cst.
car le chiffre d'affaires ne représentait dans ce cas que formellement, et non matériellement, l'objet de l'impôt (
ATF 96 I 560
consid. 5 p. 583).
Le Tribunal fédéral a également jugé, en matière de taxe professionnelle genevoise frappant en partie des chiffres d'affaires qui étaient déjà soumis à l'impôt fédéral sur le chiffre d'affaires ou en étaient expressément exonérés, qu'il fallait considérer par "impôt du même genre" tout impôt de consommation dont la charge économique est financièrement supportée par le dernier acquéreur (l'utilisateur) et qui est calculé en fonction du prix de la marchandise. La compétence fédérale de percevoir un impôt de consommation n'excluait pas la faculté pour les cantons d'utiliser les chiffres d'affaires des entreprises pour calculer un impôt cantonal, à la condition qu'ils ne cherchent pas par là à en charger finalement aussi le consommateur en fonction du prix de la marchandise. Tel n'était cependant pas le cas de la taxe professionnelle genevoise qui était un impôt professionnel général et non pas un impôt de consommation (Archives 49 p. 345 consid. 6 p. 356-357).
BGE 122 I 213 S. 219
Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a accordé une importance déterminante au report de l'impôt sur le consommateur et à son calcul fondé sur le chiffre d'affaires. Les contributions en cause étaient toutefois de nature essentiellement différentes, de sorte que ces critères relativement généraux étaient suffisants. Lorsqu'il s'agit en revanche d'apprécier deux impôts de consommation, il convient de se fonder sur des éléments plus précis car la Constitution n'exclut pas de manière générale les cantons de l'imposition des transactions touchées par la TVA et les impôts de consommation spéciaux, ou exonérées de ces impôts, mais se contente d'interdire la perception d'impôts du même genre (HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 21 ad art. 41ter). Le fait que l'impôt fédéral sur le chiffre d'affaires qui ne frappait que la consommation de marchandises a été remplacé par la TVA qui s'étend également aux services ne suffit donc pas à rendre le droit des pauvres inconstitutionnel.
d) aa) Dans le cas particulier, il faut d'emblée constater que la distinction opérée par une partie de la doctrine entre les prestations expressément exonérées de la TVA (
art. 15 OTVA
) et celles qui sont exclues du champ de l'impôt (
art. 14 OTVA
) - qui seules, selon ces auteurs, pourraient être frappées d'un impôt sur les divertissements - est dénuée de pertinence. Le régime de ces deux types de prestations est en effet défini par le droit fédéral (art. 8 al. 2 let. b et c Disp. trans. Cst. et
art. 14-15 OTVA
), de sorte qu'une distinction fondée sur une notion restrictive et littérale de l'exonération ne se justifie pas; le fait que l'impôt préalable soit ou non déductible ne saurait en effet être retenu comme indication que la Confédération a fait ou non usage de ses compétences constitutionnelles, excluant ou laissant ainsi subsister un droit d'imposition des cantons et des communes (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 203 ss et 214 ss ad art. 3; cf. également HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 32 ad art. 41ter; BRAND/BÜHLMANN/DERKSEN, op.cit., p. 304-307). Au demeurant, une telle interprétation soulèverait notamment le problème de savoir si les prestations fournies par des entreprises exemptées de la TVA (
art. 19 OTVA
) pourraient être frappées d'un droit des pauvres du moment qu'elles échappent de toute manière à la TVA.
Il convient dès lors d'examiner si le droit des pauvres est en tant que tel un impôt du même genre que la TVA dont la perception en sus de cette dernière taxe serait prohibée par l'
art. 41ter al. 2 Cst.
bb) Il n'est pas nécessaire de décider si, de manière générale, le droit des pauvres - en tant qu'impôt sur les divertissements - doit être classé
BGE 122 I 213 S. 220
dans la catégorie des impôts sur la dépense, comme l'admet la doctrine de façon générale mais parfois avec des réserves (cf. ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7ème éd., Berne 1993, par. 2 n. 28 ss et n. 34 ss, en particulier n. 36; BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 183 ss et 198; DIGGELMANN, op.cit., p. 18 ss), ou dans celle des impôts de consommation. L'autorité intimée a constaté à bon droit que le droit des pauvres est un impôt sur un certain type de dépenses, à savoir les divertissements, et qu'il s'agit d'un impôt de consommation destiné à être supporté par le consommateur et calculé en fonction de la valeur de la prestation. A cet égard, il présente incontestablement des analogies certaines avec la TVA puisqu'il frappe également des chiffres d'affaires obtenus lors de la fourniture de certains services et qu'il doit être supporté par le consommateur. Il est par ailleurs sans importance que, dans certains cas, il fasse l'objet d'un calcul forfaitaire ou que les entrées de faveur gratuites soient également imposées. Des facilités de perception peuvent en effet aussi être accordées en matière de TVA (
art. 47 al. 3 OTVA
). Le fait que le droit des pauvres ne soit pas répercuté dans tous les cas pour son montant entier sur le consommateur n'est pas non plus déterminant dans la mesure où le constituant fédéral a admis que la TVA pouvait, selon les conditions du marché, être ou non reportée sur ledit consommateur (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale 1993, Conseil National, séance du 15 mars 1993, p. 338). Dans l'un et l'autre cas, l'élément significatif est l'intention du législateur de reporter l'impôt sur le consommateur et non son report effectif (cf. HÖHN/VALLENDER, op.cit., n. 22 ad art. 41ter). En outre, les considérations émises par certains députés genevois du siècle dernier qui voulaient imposer plus lourdement les spectacles "malsains" n'infirment pas la volonté du législateur cantonal de reporter le droit des pauvres sur le consommateur, le texte de la loi étant suffisamment clair à cet égard (cf. par exemple les art. 444 al. 2 et 446 al. 1 et 5 LCP); elles ne sauraient par ailleurs conférer un caractère incitatif à cette contribution. Enfin, l'affectation plus ou moins étendue du produit du droit des pauvres et de celui de la TVA en faveur de personnes défavorisées ne contribue pas à les distinguer de manière déterminante.
cc) En revanche, le fait que le droit des pauvres est un impôt de consommation spécial qui frappe uniquement certaines prestations de service, soit les divertissements, alors que la TVA est un impôt général qui frappe l'ensemble de la consommation interne du pays (à l'exception des prestations exonérées ou exclues du champ de l'impôt) est un élément significatif.
BGE 122 I 213 S. 221
L'imposition de l'ensemble de la consommation interne suisse vise des buts et des objets différents de ceux du droit des pauvres. La TVA doit frapper le revenu des consommateurs au moment de son utilisation, satisfaire aux exigences de la neutralité concurrentielle et tenir compte de l'importance des services concernés dans la consommation globale; ces éléments influencent son mode de perception multiphase et limité à la valeur ajoutée à chaque stade du processus économique (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale 1993, Conseil National, séance du 15 mars 1993, p. 337 ss et 346). Le droit de pauvres vise en revanche une surimposition de certaines dépenses, considérées comme caractéristiques d'un certain niveau de vie, afin de faire participer de manière accrue les personnes aisées aux coûts de la santé et du bien-être social (cf. DIGGELMANN, op.cit., p. 18-19). Le fait que chacun cherche à se divertir n'enlève pas au droit des pauvres son caractère spécial car, s'agissant d'un impôt de consommation, ce caractère doit s'apprécier en premier lieu en fonction de l'étendue des prestations imposées et non pas du cercle des personnes assujetties. A cet égard, le droit des pauvres se distingue également de l'ancien impôt fédéral sur le chiffre d'affaires qui était un impôt général sur la consommation de marchandises et qu'au demeurant les cantons ne sauraient prélever à l'avenir pour leur compte sans violer l'
art. 41ter al. 2 Cst.
Le caractère spécial du droit des pauvres a en outre pour effet qu'à la différence de la TVA, le principe de la neutralité concurrentielle est limité au secteur économique concerné, soit celui des divertissements. L'objet et le but restreints du droit des pauvres permettent par ailleurs des modalités de perception relativement simples sous la forme d'une contribution monophase perçue uniquement au dernier stade de la distribution (cf., en matière de droit européen, la solution fondée sur des considérations comparables retenue par l'arrêt du 19 mars 1991 en la cause NV Giant contre Commune d'Overisje, C-109/90, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1991, p. 1394 ss, n. 14 p. 1398, admettant la compatibilité d'une taxe sur les spectacles et les divertissements avec l'art. 33 de la Sixième Directive du Conseil 77/388/CEE du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires).
Toutes ces différences sont suffisamment marquantes pour permettre d'affirmer que le droit des pauvres n'est pas un impôt du même genre que la TVA au sens de l'
art. 41ter al. 2 Cst.
e) Le droit des pauvres frappe des prestations de service, soit des divertissements, et non pas des marchandises ou des biens qui font l'objet
BGE 122 I 213 S. 222
d'une imposition spéciale de la Confédération. A cet égard, il n'est pas non plus un impôt du même genre que ceux énumérés à l'
art. 41ter al. 1 lettre b et al. 4 Cst.
L'autorité intimée a admis à bon droit que la Confédération avait une compétence constitutionnelle limitée à ces seuls impôts, de sorte que le droit des cantons de percevoir d'autres impôts de consommation spéciaux frappant des objets différents n'est en principe pas limitée (SALADIN, op.cit., n. 60 et 76 ad art. 3). La question de savoir si les cantons pourraient percevoir de multiples impôts spéciaux cantonaux de consommation frappant soit des marchandises, soit des services, n'a pas à être tranchée dans le cadre du présent recours car lors d'un contrôle concret des normes, le Tribunal fédéral n'examine que le cas qui lui est soumis et non pas des situations hypothétiques dans lesquelles la recourante ne se trouve pas.
f) Au vu de ce qui précède, il faut constater que l'arrêt attaqué a confirmé l'assujettissement de la recourante au droit des pauvres sans violer l'
art. 41ter al. 2 Cst. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
511d667a-6d0f-42bd-a78d-e79cd4204763 | Urteilskopf
98 Ib 269
38. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1972 i.S. Bank X. gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
OG: Beschwerdelegitimation einer durch die angefochtene Verfügung aufgelösten Gesellschaft (Erw. 1).
Bankengesetz:
- Die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit ist einer in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft gegründeten Bank gestützt auf
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
zu entziehen, wenn kein Gesellschafter die Voraussetzungen des
Art. 3 Abs. 2 BankG
mehr erfüllt (Erw. 4 a).
- Weitgehend Ermessenssache ist der Entscheid über den genauen Zeitpunkt, da ein Bewilligungsentzug in Kraft treten und damit das Bankunternehmen aufgelöst werden soll; die Frage kann nur von Fall zu Fall und im Lichte der Gläubigerinteressen beantwortet werden (Erw. 4 b).
- Die Bezeichnung der Revisionsstelle als Liquidatorin (
Art. 23 quinquies BankG
) ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 98 Ib 269 S. 270
Die Kommanditgesellschaft X. (nachfolgend "Bank X."), der als Komplementäre M., N. und O. X. und als Kommanditärin die Aktiengesellschaft Y. angehören, erhielt im Jahr 1964 die Bewilligung zum Betrieb eines Privatbankiergeschäftes, das sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt. Seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit gab die Bank X. zu Beanstandungen Anlass.
Nach mehrmaligen fruchtlosen Aufforderungen, verschiedene Missstände zu beheben und gestützt auf einen Ergänzungsbericht der Revisionsstelle, setzte die Eidg. Bankenkommission am 27. Dezember 1971 die Revisionsstelle als "Beobachter" im Sinne von
Art. 23 quater BankG
ein. Die in der Folge festgestellten Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung der Bank veranlassten die Bankenkommission am 21. März 1972, der Bank X. gestützt auf
Art. 23 quinquies BankG
die Bewilligung zur Ausübung des Bankengewerbes zu entziehen und die Gesellschaft aufzulösen. Als Liquidatorin wurde die Revisionsstelle bezeichnet.
Gegen diese Verfügung erhebt die Bank X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell sei der Bewilligungsentzug und die
BGE 98 Ib 269 S. 271
Auflösung der Gesellschaft per 31. Mai 1972 festzulegen, subeventuell sei als Liquidatorin eine geeignete Revisorin zu ernennen, die nicht identisch ist mit der bankengesetzlich bisherigen Revisionsstelle der Bank X.
Die Eidg. Bankenkommission beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen eine gestützt auf das Bankengesetz erlassene Verfügung der Bankenkommission. Sie stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG und
Art. 97 OG
dar. Keiner der Ausschlussgründe der Art. 99 bis 102 OG trifft zu.
Die Bank X., als unmittelbar Betroffene, hat an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse (
Art. 103 lit. a OG
). Nachdem durch die angefochtene Verfügung das Bankunternehmen aufgelöst und sämtliche bisherigen Unterschriften gelöscht werden, fragt sich, ob die Komplementäre M. und N. X. für die Bank Beschwerde führen können; die Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission hat nämlich nur aufschiebende Wirkung, sofern der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei verfügt (
Art. 111 Abs. 2 OG
); über das Begehren der Beschwerdeführerin um aufschiebene Wirkung ist noch nicht entschieden worden.
Die Legitimation von M. und N. X. ist zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss dem gesetzlich eingeräumten Beschwerderecht eine seinem Sinn und Zweck entsprechende Tragweite zukommen. So darf grundsätzlich von einer Bewilligung vor Ablauf der Beschwerdefrist bzw. vor Abweisung eines allfälligen Gesuches um aufschiebende Wirkung noch keinen Gebrauch gemacht werden; die die Bewilligung einräumende Verfügung tritt bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich nicht in Kraft (
BGE 96 I 511
). Ebenso würde der Sinn und Zweck des gesetzlich verankerten Beschwerderechtes vereitelt, wenn in der angefochtenen Verfügung die Beschwerdelegitimation der Betroffenen eingeengt, ja ausgeschlossen werden könnte. Für den Fall, wo - wie hier - eine Gesellschaft durch
BGE 98 Ib 269 S. 272
behördliche Verfügung aufgelöst und sämtliche bisherigen Unterschriften gelöscht werden, muss die Betroffene - ungeachtet ihrer Auflösung und der Löschung der Unterschriften - Beschwerde führen können. Dies ergibt sich von selbst, wenn der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Doch selbst wenn dies nicht der Fall ist und die Beschwerdeinstanz der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, kann das nicht heissen, dass der betroffenen Gesellschaft die Legitimation zur Beschwerde entzogen und das Beschwerdeverfahren - weil es der Gesellschaft an der Legitimation fehlt - ohne Sachentscheid abgeschlossen wird. Denn mit der Verfügung über die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels kann nicht der Sachentscheid vorweggenommen werden. M. und N. X. sind mithin berechtigt, für die Bank X. Beschwerde zu erheben. Sie sind es aber auch in eigenem Namen. Als unbeschränkt haftende Gesellschafter werden sie durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der Verfügung (
Art. 103 lit. a OG
).
Nachdem die übrigen prozessualen Erfordernisse erfüllt sind (
Art. 106 und 108 OG
), ist auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Nach
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
entzieht die Bankenkommission einer Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit. Die Voraussetzungen, unter welchen die Bankenkommission verpflichtet wird, einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen, sind - wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung klar hervorgeht - alternativ. Es genügt, dass die Bank die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder dass sie ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Die Vorschrift des
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
bringt auch unmissverständlich zum Ausdruck, dass es der Bankenkommission nicht freisteht einzuschreiten oder nicht. Ist eine der Voraussetzungen des
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
erfüllt, ist der Bewilligungsentzug zwingend (vgl. auch Botschaft über die Revision des BankG, BBl 1970 I 1179). Ein gewisser Beurteilungsspielraum ist der Bankenkommission immerhin bei der Prüfung der Fragen eingeräumt, ob eine Bank die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt bzw. ob sie ihre gesetzlichen Verpflichtungen grob verletzt; denn die Bankenkommission hat hier unbestimmte
BGE 98 Ib 269 S. 273
Rechtsbegriffe anzuwenden. Weitgehend Ermessenssache ist zudem der Entscheid über den genauen Zeitpunkt, da der Bewilligungsentzug in Kraft treten, d.h. das Bankunternehmen aufgelöst werden soll; diese Frage kann nämlich nur von Fall zu Fall und im Lichte der Gläubigerinteressen beantwortet werden.
a) Ohne die Schwere der Verletzungen gesetzlicher Pflichten durch die Verantwortlichen der Bank X. zu werten, stellt die Bankenkommission fest, dass im vorliegenden Fall schon das Fehlen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung den Bewilligungsentzug nach
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
rechtfertige. Weder M. noch N. X. - als mit der Geschäftsführung und Vertretung der Bank betraute Personen - genössen einen guten Ruf und böten Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit; dies sei nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
eine Voraussetzung für die Bewilligung. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass M. und N. X. die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllen. Sie erachtet es jedoch als Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn daraus der Schluss gezogen wird, die Kommanditgesellschaft X. müsse aufgelöst und die Bank liquidiert werden. Nichts hindere, dass die Bank ihre Geschäftstätigkeit unter der Leitung des dritten Komplementärs, O. X., sowie des Direktors und der Prokuristen der Bank weiterführen könne.
Diese Argumentation schlägt nicht durch. Die Kommanditgesellschaft ist nach Massgabe der Bestimmungen des Obligationenrechtes eine Vereinigung mehrerer Personen unter gemeinsamer Firma zum Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, wobei mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt und mindestens ein Gesellschafter nur bis zum Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage (Kommanditsumme) haften (
Art. 594 Abs. 1 OR
). Die Geschäftsführung wird in der Regel durch den oder die unbeschränkt haftenden Gesellschafter besorgt (
Art. 599 OR
), welche die Gesellschaft nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften vertreten (
Art. 603 OR
). Von dieser gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung kann unter besondern Umständen abgewichen und nötigenfalls auch ein beschränkt haftender Gesellschafter mit der Geschäftsführung und Vertretung betraut werden (vgl. SIEGWART, Kommentar N. 1 zu Art. 509/600 OR und N. 1 zu
Art. 603 OR
). Die Kommanditgesellschaft verliert jedoch den
BGE 98 Ib 269 S. 274
Charakter einer Personengesellschaft, wenn keiner der Gesellschafter mehr fähig ist, die auf die Erreichung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit auszuüben. Erfüllt daher im Einzelfall keiner der Gesellschafter der in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft gegründeten Bank die Voraussetzungen des
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
, verletzt die Bankenkommission Bundesrecht nicht, wenn sie dieser Bank die Bewilligung zur weiteren Geschäftstätigkeit gestützt auf
Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG
entzieht. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Weder M., N. oder O. X. als Komplementäre noch die Aktiengesellschaft Y. als Kommanditärin erfüllen die Voraussetzungen des
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
. M. und N. X. bieten angesichts der Unregelmässigkeiten in ihrer bisherigen Geschäftsführung, die zur Eröffnung von Strafverfahren führten, ganz offensichtlich keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung. Nachdem O. X., gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin bisher mit der Leitung der Bank nichts zu tun hatte, darf nicht angenommen werden, es sei, wenn er die Geschäftsleitung der Bank übernimmt, inskünftig Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit geboten. Noch weniger trifft dies für die Kommanditärin, die Aktiengesellschaft Y. zu. Nach den Aussagen der Beschwerdeführerin war diese offenbar mehr um die eigenen als um die Interessen der Bank besorgt; auch sei das Ausscheiden der Aktiengesellschaft Y. und ihr Ersatz durch einen neuen Gesellschafter beabsichtigt gewesen.
b) Ist demnach der Bank die Bewilligung gestützt auf Art. 23 quinquies Abs. 1 zu Recht entzogen worden, bleibt zu prüfen, ob eine Bundesrechtsverletzung darin erblickt werden kann, dass die Bankenkommission ihre Massnahme unverzüglich in Kraft setzte. Sie tat dies deshalb, weil ihres Erachtens Gefahr im Verzuge lag. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass vor der Verfügung dieser verhältnismässig scharfen Massnahme, welche geeignet sei, das Stundungsverfahren zu erschweren, die Übernahme der Bank durch die zu gründende Aktiengesellschaft oder doch zumindest der 31. Mai 1972 hätte abgewartet werden sollen.
Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Bankenkommission hat, als sie den Zeitpunkt des Bewilligungsentzugs festgelegt hat, das ihr eingeräumte Ermessen nicht fehl gebraucht. Es trifft zu, dass die Bank Z. Interesse an der Gründung einer Aktiengesellschaft X. gezeigt hat. In einem Schreiben vom
BGE 98 Ib 269 S. 275
10. Dezember 1971 an N. X. hat sie eine eigene Beteiligung von bis zu 60% an der zu gründenden Gesellschaft vorgeschlagen. Am 20. März hat sie ihr Interesse an einer Beteiligung bei der zu gründenden Bank bestätigt. Zu einer definitiven Übereinkunft ist es indessen nicht gekommen. Ob eine solche angesichts der fehlenden Offenheit von M. und N. X. gegenüber der interessierten Bank und weil die Neugründung ohnehin der Bewilligung der Bankenkommission bedurft hätte, überhaupt zustande gekommen wäre, ist zumindest fraglich. Wenn daher die Bankenkommission ungeachtet der Tatsache, dass Unterhandlungen im Hinblick auf eine allfällige Gründung einer Aktiengesellschaft stattgefunden hatten, doch in Abwägung der im Spiele stehenden Gläubigerinteressen zum Schluss kam, die Massnahme des Bewilligungsentzuges müsse unverzüglich in Kraft treten, kann ihr weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden. Da überdies inzwischen das Gesuch um Bankstundung durch ein solches um Nachlass-Stundung ersetzt worden ist, braucht zu den möglichen Auswirkungen der verfügten sofortigen Auflösung der Gesellschaft auf ein allfälliges Bankstundungsverfahren nicht mehr Stellung genommen zu werden.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin "der Vollständigkeit halber", dass die Bankenkommission die Revisionsstelle als Liquidatorin eingesetzt habe. Entgegen der Annahme der Bankenkommission sprengt sie damit den Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht; die Rüge ist zulässig, aber nicht begründet.
Art. 23 quater Abs. 1 BankG
erwähnt ausdrücklich, dass die Revisionsstelle als "Beobachter" eingesetzt werden kann. Art. 23 quinquies enthält darüber, ob die Revisionsstelle auch als "Liquidator" bezeichnet werden kann, nichts. Daraus den Schluss zu ziehen, der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass die Revisionsstelle zwar als Beobachterin, nicht aber als Liquidatorin eingesetzt werden kann, wäre fehl. Weder die bundesrätliche Botschaft zur Revision des BankG noch die Protokolle der Beratungen der Eidg. Räte bieten Anhaltspunkte, welche einen solchen Schluss nahe legen. Was aus den Materialien hervorgeht, ist, dass mit den neuen
Art. 23 bis bis 24 BankG
der Bankenkommission ein wirksameres Instrumentarium in die Hand gegeben werden wollte, um besser gegen Missstände einschreiten zu können; dabei
BGE 98 Ib 269 S. 276
brachte Art. 23 quater eine Neuerung von grosser praktischer Bedeutung: die Möglichkeit der Ernennung eines Beobachters. In der Botschaft hierzu wurde darauf hingewiesen, dass es nicht so leicht sein dürfte, Persönlichkeiten zu finden, die sich als Beobachter eignen. Schon aus diesem Grunde sei es richtig, dass auch die bankengesetzliche Revisionsstelle, welche übrigens die Verhältnisse der Bank bestens kenne, mit der Aufgabe eines Beobachters betraut werden könne (BBl 1970 I 1179). Nachdem Art. 23 quinquies es nicht verbietet, die Revisionsstelle als Liquidatorin zu bezeichnen, dürfte die ausdrückliche Erwähnung in Art. 23 quater Abs. 1, dass die Revisionsstelle mit der Aufgabe des Beobachters betraut werden kann, nicht den Sinn haben, die Möglichkeit auszuschliessen, dass die Revisionsstelle als Liquidatorin bezeichnet wird. Vielmehr ist darin ein Fingerzeig zu erblicken, wonach die Übertragung der Beobachteraufgabe an die Revisionsstelle in vielen Fällen, ja in der Regel, das Geeignete sein dürfte. Das Problem, wem im Einzelfall die Aufgabe des Liquidators übertragen werden kann, ist weit komplexer. Die Bezeichnung der Revisionsstelle als Liquidatorin ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen; es drängt sich jedoch diese Lösung nicht als die in der Regel geeignete auf. Die Bankenkommission hat von Fall zu Fall und in Berücksichtigung möglicher Interessenkollisionen zu entscheiden. Dabei steht ihr ein weitgehender Ermessensspielraum offen. So kann es aufgrund der Umstände notwendig sein, vorerst provisorisch den Liquidator zu bezeichnen; es kann sich aber auch aufdrängen, einen einmal ernannten Liquidator zu ersetzen, weil sich ergibt, dass der Bezeichnete nicht bzw. nicht mehr geeignet ist, seine Aufgabe zu erfüllen.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu beanstanden, dass die Bankenkommission die Revisionsstelle als Liquidatorin bezeichnet hat. Dass diese fähig ist, die Aufgabe zu erfüllen, bezweifelt selbst die Beschwerdeführerin nicht. Während mehreren Jahren bereits amtete sie als Revisionsstelle der Bank X.; es wurde ihr sodann die Funktion des Beobachters übertragen. Die Beschwerdeführerin hat sie überdies selbst als provisorische Kommissärin im Bankstundungsverfahren vorgeschlagen. Die Tatsache, dass sie unter anderem auch Verantwortlichkeitsansprüche entgegenzunehmen und abzuklären hat, vermag allein noch keine ernstlichen Zweifel daran zu begründen, dass sie fähig ist, ihre Aufgabe als Liquidator richtig zu erfüllen.
BGE 98 Ib 269 S. 277
Bedenken, ob es sich rechtfertigt, sie weiterhin als Liquidatorin walten zu lassen, erweckt jedoch die von der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 22. Juni 1972 mitgeteilte Tatsache, dass die Liquidatorin im Konkurs eines Dritten, der an der Verschuldung der Bank, wenn nicht allein, so doch entscheidend, beigetragen haben soll, zur ausseramtlichen Konkursverwalterin gewählt worden ist. Das Bundesgericht braucht jedoch zu dieser Frage nicht abschliessend Stellung zu nehmen. Wenn sich auch der ursprüngliche Entscheid der Bankenkommission bezüglich der Bezeichnung der Revisionsstelle als Liquidatorin nicht beanstanden lässt, wird die Bankenkommission angesichts der neuen Tatsachen die Frage prüfen müssen, ob ihr damaliger Entscheid unter den inzwischen veränderten Verhältnissen aufrecht erhalten werden kann oder ob sich aufgrund einer Neubeurteilung der Lage ein neuer Entscheid aufdrängt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
511df61a-ef1c-4daa-932d-8375368175b9 | Urteilskopf
126 II 237
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 2000 i.S. A.F. gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13 und 14 OHG
, Berechnung des Versorgerschadens, Abzug von ausgerichteten Versicherungsleistungen.
Zulässigkeit und Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1a, 2a und 3).
Berechnung des Versorgerschadens, Kapitalisierung des Erwerbseinkommens auf das AHV-Alter von 65 Jahren (E. 4).
Berücksichtigung des Rentenverkürzungsschadens (E. 5).
Anrechnung von erhaltenen Leistungen; dazu zählen nur solche, die dem Schadensausgleich dienen. Berücksichtigung von ausgerichteten Versicherungsleistungen im vorliegenden Fall (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 126 II 237 S. 238
F. (Jahrgang 1946) wurde im Jahre 1995 in Biel von Jugendlichen getötet. Diese wurden in der Folge des Mordes und Raubes für schuldig befunden und sind zur Zeit in Erziehungsheimen.
Im Jahre 1997 reichte die Witwe A.F. (Jahrgang 1961) sowie die vier Töchter (Jahrgänge 1981, 1985, 1989 und 1993) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Gesuche um Entschädigungen und Genugtuungen gemäss Opferhilfegesetz ein. Die Direktion sprach rechtskräftig folgende Genugtuungsbeiträge aus: Frau A.F. Fr. 40'000.-, den Töchtern je Fr. 25'000.-.
In der Folge setzte die Direktion die Entschädigungen für Frau A.F. auf Fr. 2'157.65 und für die Töchter auf je Fr. 1'083.85 fest. In Anwendung von Art. 13 Opferhilfegesetz berechnete sie den Versorgerschaden unter Annahme eines Jahreseinkommens des F. von Fr. 50'000.- und berücksichtigte die Todesfallkosten für die Bestattung sowie die Notwendigkeit zu einer reduzierten Erwerbstätigkeit von A.F. Ferner brachte sie die ausgerichteten Leistungen von drei Versicherungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 120'000.- in Abzug.
Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Festsetzung der Entschädigungen.
Frau A.F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt als Verletzung des Opferhilfegesetzes die Berechnung des Versorgerschadens und den vollständigen Abzug der ausbezahlten Versicherungsleistungen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
BGE 126 II 237 S. 239
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin ficht ein Urteil einer letzten kantonalen Instanz betreffend Leistungen aus dem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) an. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Entschädigung und Genugtuung ist zulässig (
BGE 125 II 169
E. 1 S. 171,
BGE 122 II 211
E. 1 mit Hinweisen). Die Prozessvoraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
erhält jede Person Hilfe, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden und damit Opfer ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Ehegatte und die Kinder werden dem Opfer hinsichtlich der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt, soweit ihnen gegenüber dem Täter Zivilansprüche zustehen (
Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG
). Die Entschädigung und Genugtuung richtet sich im Einzelnen nach
Art. 11 ff. OHG
. Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Instanzen anerkannt, dass der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche aus dem Opferhilfegesetz zustehen. Umstritten ist indessen deren Höhe sowie die Anrechnung von ausbezahlten Versicherungsleistungen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht zum einen in verschiedener Hinsicht geltend, der ihr durch den Tod ihres Ehemanns entstandene Schaden sei unrichtig berechnet worden. Zum andern erblickt sie in der vollen Anrechnung der Leistungen von drei Versicherungen eine Verletzung von Bundesrecht.
Im Folgenden sind vorerst die einzelnen Schadensposten und -berechnungen zu überprüfen. Dazu zählen der erlittene Versorgerschaden (E. 4) und der sog. Rentenverkürzungsschaden (E. 5). Die Todesfallkosten sind nicht mehr streitig und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In einem zweiten Schritt wird hernach zu prüfen sein, inwiefern die der Beschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen im Rahmen von
Art. 14 OHG
auf die staatliche Entschädigung anzurechnen sind (E. 6).
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat im Grundsatz eine Entschädigung für den Versorgerschaden, den die Beschwerdeführerin durch den Tod ihres Ehemanns erleidet, anerkannt. Für die Berechnung des Versorgerschadens hat es seinem Entscheid ein gerundetes
BGE 126 II 237 S. 240
Jahreseinkommen von F. von 50'000 Franken zu Grunde gelegt. Es ist weiter von einer Witwenquote von 54% ausgegangen und hat diese wegen möglicher bescheidener Erwerbstätigkeit um weitere 2% auf 52% gekürzt. Schliesslich hat es angenommen, dass der umstrittene Versorgerschaden nicht mit einer Rente, sondern mittels einer Kapitalzahlung abzugelten sei (
BGE 117 II 609
E. 10c S. 625). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht werden diese Grundlagen nicht in Zweifel gezogen.
b) In Bezug auf die Höhe des Versorgerschadens ist bei der Berechnung der Kapitalzahlung umstritten, welche Dauer der Erwerbstätigkeit des verstorbenen Ehemanns der Kapitalisierung zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat hierfür auf das Pensionierungsalter von 65 Jahren abgestellt und daher die Kapitalisierung für verbundene Leben nach Tabelle 26 von STAUFFER/SCHÄTZLE (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers) vorgenommen. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Ausgleich des Versorgerschadens sei im vorliegenden Fall das hypothetische Aktivitätsende massgebend und daher von Tabelle 25 von STAUFFER/SCHÄTZLE (Verbindungsrente für aktiven Versorger und Versorgte) auszugehen.
c) Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung die Kapitalisierung bei Invaliditätsschäden auf den Eintritt des AHV-Alters hin vornehme. In
BGE 123 III 115
hat sich das Bundesgericht mit der Frage nach der zeitlichen Berechnung im Einzelnen auseinander gesetzt und sowohl auf die Rechtsprechung als auch auf die daran geübte Kritik in der Doktrin verwiesen. Es ist zum Schluss gekommen, dass zumindest bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nicht auf die statistische Erwerbsfähigkeit, sondern gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf den Eintritt des AHV-Alters abzustellen sei (
BGE 123 III 115
E. 6a-c S. 117). Dieser Entscheid ist mit
BGE 124 III 222
E. 3a S. 226 sinngemäss bestätigt worden. Dieselbe Auffassung wird in der Doktrin vertreten (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Band VI/1/3/1, 2. Auflage 1998, Rz. 46 ff., insbes. 46b f. und 60 der Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Auflage 1989, Rz. 634 f.; STEPHAN WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in: SJZ 88/1992 S. 232).
Was die Beschwerdeführerin gegen die Kapitalisierung auf das Alter von 65 Jahren des verstorbenen Ehemanns konkret vorbringt, vermag keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Nach der dargelegten
BGE 126 II 237 S. 241
Rechtsprechung wird bei unselbständig Erwerbenden generell auf das AHV-Alter abgestellt. Es bedürfte daher ganz besonderer und konkreter Umstände, um auf einen späteren Zeitpunkt zu kapitalisieren. Solche liegen nicht vor. Insbesondere kann es nicht allein auf den Wunsch und die allfällige Notwendigkeit eines weiteren, über das AHV-Alter von 65 Jahren hinaus reichenden Erwerbseinkommens ankommen. Denn es kann in keiner Weise abgeschätzt werden, welche Verhältnisse dannzumal hinsichtlich Arbeitsmarkt und der tatsächlichen Möglichkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit sowie des Gesundheitszustandes des Ehemanns der Beschwerdeführerin vorliegen würden.
d) Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf das Kapitalisierungsalter weiter geltend, die genannte Rechtsprechung beziehe sich lediglich auf Invaliditätsschäden und könne daher nicht auf die vorliegend umstrittene Entschädigung für einen Versorgerschaden übertragen werden. Da sie auch über das AHV-Alter ihres Ehemannes von diesem abhängig wäre, müsse der Versorgerschaden bis zum Ende der üblichen A-ktivität auf der Basis des Erwerbseinkommens und danach auf Grund des Einkommens aus Renten und/oder Vermögen berechnet werden, welche gemeinsam den Versorgten zukämen. Wegen der komplizierten doppelten Berechnung werde von der Doktrin das Abstellen auf die volle Aktivität gemäss dem statistischen E-rwerbsfähigkeitsalter empfohlen.
Diese Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Sowohl beim Invaliditätsschaden als auch beim Versorgerschaden geht es in erster Linie darum, eine Entschädigung für das entgangene Erwerbseinkommen sicherzustellen. Das Erwerbseinkommen nimmt grundsätzlich mit dem Erreichen des AHV-Alters sein Ende. Beim entgangenen Einkommen handelt es sich daher in beiden Schadensfällen um dieselbe Grösse. Demnach hat auch deren Berechnung grundsätzlich auf dieselbe Weise zu erfolgen. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Frage, auf welches Alter hin kapitalisiert wird, bei Invaliditäts- und bei Versorgerschaden unterschiedlich beantwortet werden sollte. Unterschiede bei der konkreten Berechnung ergeben sich wegen der unterschiedlichen Anspruchsberechtigten lediglich insofern, als beim Versorgerschaden auch das Alter der versorgten Person mitberücksichtigt und daher eine kapitalisierte Rente für verbundene Leben zugesprochen wird. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegt, dass das Kapitalisierungsalter hinsichtlich Invaliditätsschaden und Versorgerschaden gleich bleibt. Das geht auch
BGE 126 II 237 S. 242
aus der Rechtsprechung und der Literatur hervor, welche Invaliditätsschaden und Versorgerschaden insoweit nicht unterscheiden. Das Bundesgericht machte diesbezüglich in den Entscheiden
BGE 123 III 115
, wo ein Invaliditätsschaden in Frage stand, und
BGE 124 III 222
, in dem es um die Anrechnung eines Versorgerschadens ging, keinen Unterschied. BREHM nennt im Abschnitt über die Kapitalisierung beide Fälle in einem Zug (BREHM, a.a.O., Rz. 27 f. und 42/43 der Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
).
e) Es ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass über das AHV-Alter ihres Ehemannes hinaus Versorgungsleistungen auch aus andern Quellen als aus dem Erwerbseinkommen fliessen könnten, denen aus der Sicht des Haftpflichtrechts bzw. des Schadensausgleichs nach dem Opferhilfegesetz grundsätzlich Rechnung zu tragen wäre. Solche über das Erwerbseinkommen hinausgehende Versorgungsleistungen sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Soweit es sich dabei um Erträge aus dem Vermögen des Ehemannes handeln sollte, ist dieses der Beschwerdeführerin ohnehin auf Grund von Güter- und Erbrecht bereits zugekommen und brauchen entsprechende Leistungen nicht ausgeglichen zu werden. Leistungen aus dem Sozialversicherungsrecht an den Ehemann nach Erreichen des AHV-Alters wären allein diesem zugestanden und können nicht unter dem Gesichtswinkel eines Versorgerschadens berücksichtigt werden (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 255).
f) Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang sinngemäss einen Rentenschaden bzw. Rentenverkürzungsschaden geltend macht, ist darauf in der folgenden Erwägung einzugehen.
5.
a) Der Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin kann für diese einen weiteren finanziellen Schaden bewirken. Es kann sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin bei Erreichen ihres AHV-Alters von der AHV und der Pensionskasse infolge geringeren Deckungskapitals und wegen Beitragslücken nur verringerte Leistungen erhält. Dieser Schaden wird als R-entenschaden bzw. als Rentenverkürzungsschaden bezeichnet. In Rechtsprechung und Literatur wird anerkannt, dass bei gegebener Haftpflicht auch dieser Rentenverkürzungsschaden nach allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts zu entschädigen ist (vgl.
BGE 126 III 41
E. 3 S. 44 f.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 5. Auflage 1995, Rz. 308 zu § 6; BREHM, a.a.O., Rz. 23 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
; WEBER, a.a.O.,
BGE 126 II 237 S. 243
S. 230 und 235; MARC SCHAETZLE, Der Schaden und seine Berechnung, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 9.57). Damit stellt sich für den vorliegenden Fall die Frage, wie diesem Rentenverkürzungsschaden Rechnung getragen wird.
b) In der Literatur wird in Bezug auf Invaliditätsschäden darauf hingewiesen, dass Rentenschäden einen künftigen, ersatzpflichtigen, mit der Invalidität in direktem Zusammenhang stehenden Schaden darstellten. Dem werde mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass eine angemessene Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge (insbesondere von Seiten des Arbeitgebers) einen umfassenden Schadenersatz gewähre (BREHM, a.a.O., Rz. 24 der Vorbemerkungen zu
Art. 45 und 46 OR
; vgl. auch SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.57 ff.).
Das Bundesgericht hat sich erstmals in
BGE 113 II 345
E. 1b/aa zur Frage geäussert, wie ein Rentenverkürzungsschaden zu berechnen ist. Es hielt dafür, dass - neben dem Nettoeinkommen - auch die Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an AHV und Pensionskassen einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren seien. In
BGE 116 II 295
E. 4 präzisierte es, dass die Berücksichtigung nur insofern erfolgen dürfe, als den Beitragsleistungen rentenbildende Funktion zukomme. Entgegen der dazu geäusserten Kritik in der Literatur hielt das Bundesgericht mit der Begründung an seiner Rechtsprechung fest, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, währenddem es zweifelhaft erscheine, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 E. 4b S. 555). In neueren Urteilen wurde zum Teil davon abgewichen. Schliesslich hat das Bundesgericht in neuester Zeit die Frage aufgeworfen, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Behandlung die vereinfachende Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne. Es hat die Frage indessen ausdrücklich offen gelassen (
BGE 126 III 41
E. 3 S. 44 ff.). Demnach ist für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Einbezug der Sozialversicherungsbeiträge in die Kapitalisierung dem Rentenverkürzungsschaden voll Rechnung getragen wird. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Rentenschaden gemäss Anregungen in der Doktrin auch in anderer Weise berücksichtigt und berechnet werden könnte (vgl. WEBER, a.a.O., S. 232 ff. und 235; SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.62).
BGE 126 II 237 S. 244
c) Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinne vorgegangen und sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers von 11,5% voll aufgerechnet worden. Damit ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rentenverkürzungsschaden tatsächlich berücksichtigt worden. Demnach wird mit der Berechnung des von der Beschwerdeführerin erlittenen Schadens im angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht verletzt.
6.
Im Folgenden ist nun zu prüfen, inwiefern auf den nunmehr feststehenden Schaden Leistungen aus Versicherungen anzurechnen sind, welche die Beschwerdeführerin erhalten hat.
a) Nach
Art. 14 Abs. 1 OHG
werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung nach OHG abgezogen; ausgenommen werden von dieser Anrechnung lediglich Leistungen (Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind; in gleicher Weise werden Genugtuungsleistungen von der Genugtuung abgezogen.
Staatliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen nach dem OHG haben subsidiären Charakter. Sie werden nur ausgerichtet, sofern Haftpflichtige oder Sozial- und Privatversicherungen den entstandenen Schaden nicht hinreichend decken. Deren Leistungen werden von der staatlichen Entschädigung (in Bezug auf Schadenersatz und Genugtuung) abgezogen (
BGE 125 II 169
E. 2b/cc S. 174 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Anwendung von
Art. 14 OHG
im Wesentlichen geltend, die ihr von drei Versicherungen ausgerichteten Leistungen dürften nach
Art. 14 OHG
nicht bzw. nicht in vollem Ausmass an ihre Schadenersatzforderungen aus dem OHG angerechnet werden. Mit dem Vorgehen der Vorinstanz werde das im Haftpflichtrecht allgemeingültige Kongruenzprinzip verletzt. Dieser Grundsatz gelte sowohl nach der Literatur (vgl. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Rz. 20 ff. zu Art. 14) als auch nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Das Gericht führe aus, dass die Subsidiarität der staatlichen OHG-Leistungen und die Anrechnung nach
Art. 14 OHG
nur insoweit gälten, als Identität zwischen den Kosten, die von Dritten übernommen werden, und denjenigen, die nach OHG zu ersetzen sind, besteht (vgl. zum Grundsatz der Kongruenz bei der Anrechnung verschiedenartiger Leistungen bzw. bei der Subrogation
BGE 124 III 222
E. 3 S. 225 und
BGE 112 II 87
E. 2c S. 94 mit Hinweisen; BREHM,
BGE 126 II 237 S. 245
a.a.O., Rz. 34 ff. zu
Art. 42 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 185 zu § 11; PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 6.18 ff.).
c) aa) Das Verwaltungsgericht führte zur Frage der Anrechnung von Versicherungsleistungen aus, nach dem OHG gälten eigene Regeln. Der Begriff des Schadenersatzes gehe in diesem Bereich weiter als im Zivilrecht. Anzurechnen seien allgemein Leistungen von privaten Versicherungen, die nach einer Tötung oder Verletzung geleistet werden. Dies gelte selbst dann, wenn es sich dabei um eine Summenversicherung handelt, die unabhängig davon entrichtet wird, ob dem Opfer ein materieller Schaden überhaupt entstanden ist oder nicht. Im Zivilrecht sei eine Anrechnung von Summenversicherungen nach
Art. 96 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1)
ausgeschlossen; Lebensversicherungen berührten den Schaden üblicherweise nicht. Die Kumulation sei demnach zwar nach dem Zivilrecht zulässig. Demgegenüber habe das Opferhilfegesetz eine unterschiedliche Regelung getroffen. Es wolle nur - aber immerhin - sicherstellen, dass die von der öffentlichen Hand erbrachten Leistungen das Opfer im Schadensfall entschädigen. Dieses Ziel werde erreicht, wenn der Schaden ersetzt wird. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn eine Summenversicherung den Schadensbetrag ersetzt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang auf den OHG-Kommentar verwiesen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 14). Darin werden Leistungen aufgezählt, die sich das Opfer nach Erhalt unter dem Gesichtswinkel von
Art. 14 Abs. 1 OHG
anrechnen lassen muss (Rz. 13 ff.). Dazu sollen insbesondere gehören Leistungen aus privaten Versicherungen wie Lebensversicherungen, privaten Invalidenversicherungen, privaten Krankenversicherungen, privaten Unfallversicherungen, Unfall-Zusatzversicherungen, Kranken- und Taggeldversicherungen sowie Todesfallleistungen irgend welcher Versicherungen (Rz. 14). Weiter wird ausgeführt, der Staat als Zahlungspflichtiger aus OHG sei nicht V-ersicherer im Sinne von
Art. 96 VVG
, weshalb die volle Kumulation der Ansprüche gemäss OHG mit entsprechenden Ansprüchen aus Versicherungsvertrag ausgeschlossen sei (Rz. 17). Bei der Ausgestaltung des Gesetzes sei bewusst davon ausgegangen worden, dass demjenigen, welcher für sich selber durch den Abschluss von Versicherungen gesorgt hat, deren Leistungen angerechnet würden (Rz. 18).
BGE 126 II 237 S. 246
cc) In der Botschaft zur Volksinitiative zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen, auf die der Kommentar verweist, werden die Folgen einer Straftat für diejenigen Opfer beschrieben, die über keine entsprechenden Sozialversicherungen verfügen oder keine Versicherungen abgeschlossen haben, welche die finanziellen Folgen einer Straftat decken (BBl 1983 III 879 f.). Hinsichtlich des Gegenvorschlages zur Volksinitiative wird der subsidiäre Charakter der staatlichen finanziellen Hilfe hervorgehoben und bekräftigt, der Staat müsse nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite (vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung) Schadenersatz erhält (a.a.O., S. 869).
Der Bundesrat ist in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten davon ausgegangen, dass das damalige Recht keine wirksame, rasche und hinreichende Deckung des Schadens, den das Opfer einer Straftat erleidet, garantiert (BBl 1990 II 975). Er hebt die Notwendigkeit einer staatlichen Entschädigungspflicht hervor. Die Entschädigung durch den Staat soll indessen die Ausnahme bilden und gegenüber den andern, dem Opfer bereits zustehenden Entschädigungsmöglichkeiten subsidiär bleiben (a.a.O., S. 976). In den Erläuterungen zu
Art. 14 OHG
wird lediglich der Wortlaut der vorgeschlagenen Bestimmung wiederholt und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass von der Entschädigung alle Leistungen in Abzug gebracht werden, die das Opfer bereits als Schadenersatz erhalten hat (a.a.O., S. 993).
dd) Es braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geklärt zu werden, inwiefern die Kongruenzgrundsätze des Haftpflichtrechts im Einzelnen auf den Bereich des Opferhilfegesetzes übertragen werden können und sollen. Es genügt, in Anlehnung an diese Grundsätze vom Wortlaut von
Art. 14 OHG
auszugehen.
Nach
Art. 14 Abs. 1 OHG
werden von der Entschädigung im Sinne von
Art. 11-13 OHG
jene Leistungen abgezogen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Auf Grund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 OHG
nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadensausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden.
BGE 126 II 237 S. 247
In gleicher Weise ist nach
Art. 14 Abs. 1 Satz 3 OHG
bei der Genugtuung vorzugehen.
Aus den erwähnten Materialien ergibt sich in gleicher Weise, dass der Staat einzuspringen habe, wenn das Opfer nicht von dritter Seite Schadenersatz erhält. Soweit ersichtlich, ist nirgends davon die Rede, dass eine Anrechnung auch dann zu erfolgen hätte, wenn von dritter Seite unter einem anderen Titel Leistungen erbracht werden. Der OHG-Kommentar erwähnt wohl die Anrechenbarkeit von Leistungen aus Lebensversicherungen, unterscheidet indessen insbesondere nicht die Formen der Risiko- und der Kapitalversicherungen und legt das Gewicht auf Einrichtungen, die in irgendeiner Form dem Schadensausgleich dienen.
Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Schadens- und Summenversicherungen zählt das Verwaltungsgericht auch letztere zum Schadenersatz im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 OHG
. Während Schadensversicherungen klar auf die Deckung von bestimmten Schäden ausgerichtet sind, dienen Summenversicherungen nicht primär dem Schadensausgleich, sondern erbringen im Voraus vereinbarte Leistungen (vgl. BECK, a.a.O., Rz. 6.86; STEPHAN WEBER, Privatversicherung, in: Peter M-ünch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 4.104 ff.). Dieser Umstand allein rechtfertigt es allerdings nicht, die ausgerichteten Leistungen der Summenversicherungen ganz allgemein im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 OHG
anzurechnen. Wie oben dargetan, sollen in erster Linie Leistungen verrechnet werden, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können indessen solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte. Insbesondere die Auszahlung eines - im Einzelnen zu berechnenden - Teils am Alterskapital bei gemischten Personenversicherungen kann nicht als Schadensausgleich betrachtet und daher nicht im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 OHG
verrechnet werden. Es ist daher im Einzelfall gestützt auf die konkreten Versicherungsleistungen festzulegen, welche Teile als Schadenersatz anzurechnen sind und welche nicht.
Auf Grund dieser Erwägungen ist für den vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit der Anrechnung der der B-eschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen konkret verhält.
d) Aus dem Erbschaftsinventar ergibt sich, dass der verstorbene Ehemann drei Versicherungen abgeschlossen hat. Die entsprechenden Policen liegen den Akten indessen nicht bei.
BGE 126 II 237 S. 248
aa) Die Versicherung Helvetia/Patria ist eine reine Kapitalversicherung im Umfang von Fr. 40'000.-. Es ist daher davon auszugehen, dass die Versicherungsleistung im Erlebensfall auch ohne das tragische Ereignis nach Ablauf der Laufzeit ausbezahlt worden wäre. Die Auszahlung an die Beschwerdeführerin als solche steht damit grundsätzlich in keinem direkten Zusammenhang mit dem Tod des Ehemannes. Sie weist daher keineswegs den Charakter eines Schadensausgleichs auf. Nach den vorstehenden Erwägungen kann sie daher unter dem Gesichtswinkel von
Art. 14 Abs. 1 OHG
grundsätzlich nicht angerechnet werden.
Es gilt allerdings zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Erlebensfall nicht in den vollen Genuss der Auszahlung gelangt wäre. Auf Grund von Güter- und Erbrecht hätte sie nur einen Teil der Auszahlung für sich beanspruchen können. Nur dieser Teil kann als unabhängig vom Todesfall ihres Ehemannes bezeichnet werden. Daraus folgt, dass sie sich diesen Teil unter dem Gesichtswinkel von
Art. 14 Abs. 1 OHG
nicht anrechnen lassen muss. Den anderen Teil indessen hat sie in direktem Zusammenhang mit dem Todesfall ihres Ehemannes erhalten, sodass sie sich eine entsprechende Anrechnung gefallen lassen muss.
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits heute in den Genuss der Versicherungsleistung gekommen ist und sofort über das ihr zustehende Kapital verfügen kann. Dies rechtfertigt eine entsprechende Diskontierung. Im Ausmasse der Diskontierung auf dem Teil, den sie unabhängig vom Todesfall erhalten hätte, gelangt sie daher in den Genuss einer Leistung, die mit dem Schadenereignis zusammenhängt und die sie sich im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 OHG
als Schadensausgleich ebenfalls anrechnen lassen muss.
bb) Bei der Berner Leben-Versicherung weist das Erbschaftsinventar die Hauptversicherung im Umfang von Fr. 30'000.- und einen Zusatz-Posten Unfalltod im Umfang von Fr. 30'000.- aus. Der Teilposten Unfalltod kann im Sinne des angefochtenen Entscheides als Entschädigung für den Tod des Ehemannes betrachtet werden. Hierfür hat daher eine Anrechnung nach
Art. 14 Abs. 1 OHG
zu erfolgen. Für den andern Teil ist auf Grund der zur Verfügung stehenden Akten wie in der vorstehenden Erwägung davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalversicherung handelt. Deren Auszahlung ist daher nur in dem in der vorstehenden Erwägung umschriebenen Ausmass anzurechnen.
cc) Schliesslich ist der Beschwerdeführerin von der Zürich Leben
BGE 126 II 237 S. 249
für den Bereich der beruflichen Vorsorge das Todesfallkapital im Ausmass von Fr. 20'015.50 entrichtet worden. Die dieser Kapitalzahlung zu Grunde liegende Rente wäre der Beschwerdeführerin lebenslänglich ausgerichtet worden. Die Kapitalabfindung enthält folglich auch den Anteil der Altersrente der Witwe. Dieser hat indessen offensichtlich keine schadensausgleichende Funktion, sondern wäre der B-eschwerdeführerin auch ohne den Tod ihres Ehemannes zugekommen. In diesem Ausmass muss sie sich daher die Leistungen der Zürich Leben nicht anrechnen lassen.
e) Auf Grund dieser Erwägungen ergibt sich, dass die volle Anrechnung sämtlicher Leistungen der genannten drei Versicherungen auf den erlittenen Schaden vor
Art. 14 Abs. 1 OHG
nicht standhält und der angefochtene Entscheid daher Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher teilweise als begründet.
Zur konkreten Berechnung der auf Grund der vorstehenden Erwägungen vorzunehmenden Anrechnung der ausgerichteten Versicherungsleistungen nach
Art. 14 Abs. 1 OHG
- sowie zur Neufestsetzung der Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5120c0fb-e6a4-4cf0-82b1-1fabe0ac74f7 | Urteilskopf
82 II 36
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 31 janvier 1956 dans la cause Rossier et consorts contre Assurance Mutuelle Vaudoise. | Regeste
Versorgerschaden, Genugtuung,
Art. 45 Abs. 3 OR
, 42 MFG, 47 OR.
Begriff des Versorgers. Hat der Ehemann Anspruch auf Ersatz eines Versorgerschadens beim Tod der Ehefrau, die nur den Haushalt besorgte?
Genugtuungssumme. Unbeachtlichkeit des Umstandes, dass die vom Strafrichter über den Urheber der Verletzung verhängte Strafe als ungenügend erscheint. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 82 II 36 S. 37
A.-
Le 30 août 1953, Paul-Henri Rossier, né en 1898, professeur au collège de Vevey, circulait à motocyclette sur la route cantonale qui conduit d'Evionnaz à La Balmaz (Valais). Sur le siège arrière avait pris place son épouse, dame Blanche Rossier, née en 1899. Ils suivaient une file de trois ou quatre voitures. Raymond Peyaud, qui roulait au volant de son automobile à une vitesse de 70 à 80 km/h, les dépassa et commença de devancer également la file de voitures qui les précédait. Cependant, comme une automobile arrivait en sens inverse, il freina brusquement et sa voiture se mit en travers de la chaussée, coupant la route à Rossier. Celui-ci dut également freiner, mais il dérapa; son épouse fut désarçonnée et vint frapper de la tête contre l'aile droite arrière de l'automobile de Peyaud. Bien qu'elle ne parût pas gravement atteinte au premier abord, elle mourut quelques heures plus tard.
Peyaud fut traduit devant le Tribunal du district de St-Maurice, qui le condamna à une amende de 300 fr. pour infraction à la loi sur la circulation automobile et entrave à la circulation publique.
B.-
Paul-Henri Rossier et ses trois enfants, Jeanne Spadini-Rossier, née en 1928, Louis Rossier, né en 1930, et Paul Rossier, né en 1932, réclamèrent à l'assureur de Peyaud, la compagnie d'assurances L'Urbaine et la Seine, à Paris, des indemnités à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. N'ayant pas obtenu satisfaction, ils décidèrent de porter l'affaire en justice. A cet effet, l'Assurance Mutuelle Vaudoise se substitua à la compagnie française. En outre, les parties convinrent de soumettre le litige directement au Tribunal fédéral.
Par mémoire du 17 mars 1955, les demandeurs conclurent à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral prononcer:
BGE 82 II 36 S. 38
"I. que l'Assurance Mutuelle Vaudoise est la débitrice du demandeur Paul-Henri Rossier, professeur à Vevey, et lui doit prompt paiement des sommes suivantes:
a) fr. 7000.-- (sept mille francs) à titre de réparation morale, avec l'intérêt à 5% dès le 30 août 1953;
b) fr. 40 350.-- (quarante mille trois cent cinquante francs) à titre d'indemnité pour perte de soutien, avec l'intérêt à 5% dès le 30 août 1953;
c) fr. 2303.95 (deux mille trois cent trois francs et nonantecinq centimes) avec l'intérêt à 5% dès le 30 août 1953, autres frais...
II. que l'Assurance Mutuelle Vaudoise est la débitrice des demandeurs Louis Rossier, à Angers, Paul Rossier, à Hérémence, et delle Jeanne Rossier, à Bâle, et leur doit prompt paiement à chacun d'eux de la somme de fr. 1500.-- (mille cinq cents francs) à titre de réparation morale, avec l'intérêt à 5% dès le 30 août 1953..."
La défenderesse offrit de payer, à titre de réparation morale, 5000 fr. à Paul-Henri Rossier et 1000 fr. à chacun des autres demandeurs, ainsi que 2000 fr. pour les frais funéraires. Au surplus, elle conclut au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr. et les parties sont convenues de saisir directement le Tribunal fédéral. Celui-ci est donc compétent pour connaître du litige (art. 41 litt. c OJ).
2.
(Rossier et son épouse n'ont commis aucune faute et Peyaud répond seul, en vertu de l'art. 37 LA, des conséquences de l'accident. En outre, il ressort des preuves administrées que le décès de dame Rossier a été provoqué par le choc cérébral subi lors de la collision).
3.
(Les dommages-intérêts dus en vertu de l'art. 45 al. 1 CO se montent à 2188 fr. 95).
4.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 52 II 263, 57 II 181, 63 II 21), l'art. 41 CO ne permet d'allouer des dommages-intérêts qu'à la personne directement atteinte par l'acte illicite; les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficient pas d'un tel droit (cf. également VON TUHR, CO, p. 343; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad. art. 41 rem. 52; BECKER, CO, ad art. 41 rem. 115). Cependant, en vertu de l'art. 45 al. 3 CO, ceux qui
BGE 82 II 36 S. 39
ont été privés de leur soutien doivent être indemnisés de cette perte par la personne qui en est responsable. Dans ce cas, ce n'est donc pas la personne directement lésée qui peut prétendre à des dommages-intérêts; ce droit appartient à des tiers qui ne sont atteints que par contre-coup. Dès lors, l'art. 45 al. 3 CO déroge au système général du code des obligations et, étant une règle exceptionnelle, il ne saurait être interprété extensivement.
Aussi le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante (cf. notamment RO 53 II 52 et les références, 54 II 17), ne considère-t-il comme soutien que la personne qui, par des prestations gratuites dans leur principe, assure en fait l'entretien d'une autre ou y contribue. Cette assistance peut du reste affecter différentes formes. Le soutien n'est pas seulement celui qui remet à autrui les biens nécessaires à la vie ou de l'argent pour se les procurer. C'est aussi la personne qui consacre directement son travail à une autre, en préparant ses repas, en soignant ses vêtements et son logis, etc., car cette activité contribue également à l'entretien de celui qui en bénéficie. Aussi une femme peut-elle être considérée comme le soutien de son mari, même si elle ne fait que tenir son ménage (cf. RO 53 II 125/126, 57 II 182, arrêt du 30 octobre 1940 dans la cause Müller-Margot c. Marx-Willer et consorts, consid. 6 b). Pour que la personne assistée ait droit à des dommagesintérêts, il n'est du reste pas nécessaire qu'elle tombe dans la gêne par suite du décès de son soutien; il suffit qu'elle subisse une atteinte pécuniaire dans son genre de vie conforme à son état (RO 57 II 182/3, 59 II 463).
Pour juger si cette condition est remplie dans le cas où un mari réclame des dommages-intérêts selon l'art. 45 al. 3 CO en raison du décès de son épouse, il faut comparer la situation qu'il a avec celle dans laquelle il se serait trouvé si sa femme n'était pas décédée prématurément. On doit donc déduire de la valeur des prestations de l'épouse les montants que le mari eût consacrés à son entretien si elle avait vécu. Or, dans les milieux bourgeois, ces prestations
BGE 82 II 36 S. 40
réciproques se compensent en général, lorsque l'épouse se borne à tenir son ménage. Sans doute le veuf engagerat-il normalement une gouvernante, à qui il paiera des gages et fournira la pension et le logement; ou bien, il prendra ses repas au restaurant et devra recourir à l'aide d'une femme de ménage. En outre, il est certain qu'une ménagère mercenaire ne tirera généralement pas des moyens disponibles tout ce qu'une épouse peut en tirer. Mais, d'autre part, les frais d'entretien de l'épouse comprennent certaines dépenses (vêtements, divertissements, vacances, cadeaux, etc.) qu'on ne fait pas en faveur d'une servante. Or l'expérience apprend que, si le mari jouit d'une certaine aisance, ces dépenses supplémentaires ne sont pas inférieures, en règle générale, aux gages d'une gouvernante et aux pertes que peut provoquer le fait qu'elle n'a pas le même intérêt que l'épouse à la prospérité du ménage.
La situation est évidemment différente dans les milieux modestes. En outre, une telle compensation ne saurait être opposée aux enfants qui ont perdu leur mère (RO 57 II 184; arrêt du 30 octobre 1940 dans la cause Müller-Margot c. Marx-Willer et consorts, consid. 6 b).
b) En l'espèce, seul Paul-Henri Rossier réclame une indemnité pour perte de soutien. En sa qualité de professeur au collège de Vevey, il a un traitement annuel de 15 628 fr. 50, qu'il aurait pu affecter entièrement à son entretien et à celui de son épouse, attendu que leurs enfants pourvoient eux-mêmes à leur subsistance. Quant à dame Rossier, elle tenait le ménage et recourait à l'aide d'une blanchisseuse pour les lessives. Dans ces conditions, on peut admettre que les sommes que Rossier eût consacrées à son épouse ne sont pas inférieures aux frais que lui imposeraient la nourriture, le logement et le salaire d'une domestique. Il ne saurait donc prétendre à une indemnité pour perte de soutien, d'autant moins que, jusqu'à présent, il n'a pas engagé de servante et tient lui-même son ménage.
Rossier relève, il est vrai, que, réduit aux services d'une gouvernante, il n'en restera pas moins dépourvu de foyer
BGE 82 II 36 S. 41
et se verra privé de toute une partie de la vie sociale. C'est exact en soi, au moins en partie. Mais le dommage qu'il évoque par cet argument n'est pas pécuniaire et ne peut être compensé que par une indemnité pour tort moral.
Il explique en outre qu'il pourra prendre sa retraite à partir du 1er janvier 1960 et qu'il n'aura plus droit, alors, qu'à une pension de 8104 fr. 60 par année; ce montant, dit-il, est suffisant pour permettre à un couple de vivre modestement, mais il ne peut couvrir l'entretien d'un homme seul ainsi que la nourriture et le salaire d'une gouvernante. On peut cependant se demander s'il n'est pas possible d'exiger d'un veuf retraité et vivant seul qu'il tienne son ménage lui-même, au moins en partie, comme Rossier le fait depuis plus de deux ans. Certes, la présence de son épouse l'eût dispensé de ce travail supplémentaire, mais celui-ci est compensé par les ressources accrues dont l'intéressé dispose pour lui-même. Toutefois, cette question peut rester indécise en l'espèce. En effet, il est constant que dame Rossier avait été atteinte, dans sa jeunesse, d'une poliomyélite qui avait laissé des séquelles. Sans doute celles-ci ne l'empêchaient-elles point de tenir normalement son ménage, en s'aidant d'une canne. Mais, selon l'expert, c'est à partir de la cinquantaine que les lésions articulaires inséparables des séquelles graves de poliomyélite commencent à se décompenser, même si elles ont été bien supportées jusque là; il est donc vraisemblable que l'état fonctionnel de dame Rossier se serait assez rapidement altéré et qu'elle n'aurait pas tardé à voir sa capacité de travail diminuer. On doit déduire de ces considérations médicales que, même si son épouse n'était pas décédée prématurément, Paul-Henri Rossier eût vraisemblablement été obligé d'engager une employée ou de se charger lui-même de tout ou partie des travaux domestiques. Dès lors, l'argument qu'il tire de la modicité de sa pension de retraite n'est pas fondé.
5.
Les demandeurs réclament enfin des indemnités pour tort moral, savoir 7000 fr. pour Paul-Henri Rossier
BGE 82 II 36 S. 42
1500 fr. pour chacun des enfants. La défenderesse ne leur conteste pas - avec raison - le droit d'obtenir une réparation morale, mais elle soutient que les montants articulés par les demandeurs sont trop élevés.
A cet égard, il faut considérer que Peyaud a commis une faute manifeste en tentant de dépasser plusieurs véhicules alors qu'il n'avait pas la place nécessaire pour le faire. En outre, il est certain que le décès tragique de Blanche Rossier a profondément affecté son mari et ses enfants. Ces derniers, il est vrai, ne vivaient plus dans le foyer paternel, mais ils avaient conservé des liens d'affection étroits avec leurs parents, chez qui ils venaient souvent passer leurs vacances. Quant à Paul-Henri Rossier, l'accident causé par Peyaud l'a privé brutalement d'une épouse à laquelle il était très attaché et le laisse solitaire au seuil de la vieillesse.
Les demandeurs, se fondant sur l'arrêt Blondey (RO 60 II 325/6), estiment qu'il faut tenir compte en outre de la peine insuffisante prononcée par le juge de St-Maurice. Mais ils interprètent mal l'arrêt qu'ils invoquent. Si le Tribunal fédéral y critique la peine infligée à l'auteur du dommage, c'est seulement pour conclure que sa faute doit être appréciée plus sévèrement que ne l'avait fait le juge pénal; en revanche, il ne se fonde pas sur l'insuffisance de la peine pour augmenter l'indemnité pour tort moral. Aussi bien l'argumentation des demandeurs n'est-elle pas fondée. Elle reviendrait en effet à ériger, dans tous les cas d'application des art. 47 CO et 42 LA, le juge civil en censeur du juge pénal.
Tout bien considéré, les montants offerts par la défenderesse, savoir 5000 fr. pour Paul-Henri Rossier et 1000 fr. pour chacun des enfants, paraissent correspondre aux circonstances de la cause.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
La demande est admise en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer:
BGE 82 II 36 S. 43
a) à Paul-Henri Rossier un montant de 2188 fr. 95, avec intérêt à 5% dès le 30 août 1953, à charge pour lui de dédommager les autres demandeurs dans la mesure où ils ont participé aux dépenses couvertes par cette indemnité;
b) à Paul-Henri Rossier un montant de 5000 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 août 1953;
c) à chacun des autres demandeurs un montant de 1000 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 août 1953. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5124855f-8082-4424-96a8-3286ac0c0b73 | Urteilskopf
95 II 42
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 mai 1969 dans la cause Mucci contre Commune de Boveresse. | Regeste
Grundstückkauf, Vorvertrag.
Art. 216 OR
.
Der Vertrag ist nichtig, wenn in der öffentlichen Urkunde das Grundstück, auf das sich der Vorvertrag bezieht, nicht bezeichnet wird. | Erwägungen
ab Seite 42
BGE 95 II 42 S. 42
Extrait des considérants:
1.
Le recourant réclamant des dommages-intérêts pour inexécution d'une promesse de vente, le mérite de sa prétention dépend au premier chef de la validité de cet acte, point que la cour de céans doit vérifier d'office.
Aux termes de l'art. 216 CO, la promesse de vente immobilière, tout comme la vente d'immeubles, n'est valable que passée en la forme authentique. L'acte doit authentifier toutes les clauses essentielles du contrat. L'acte doit notamment désigner l'immeuble objet du contrat. Peu importe que cette désignation ne soit pas faite selon la technique du registre foncier. Il est en revanche nécessaire qu'un bien-fonds déterminé soit désigné en la forme authentique avec une précision suffisante pour que la spécification ne requière pas un nouvel accord de volontés (RO 51 II 575;
90 II 21
).
La promesse de vente litigieuse désigne l'objet de la vente comme suit: "une parcelle d'environ 800 à 1000 m2 détachée
BGE 95 II 42 S. 43
de l'art. 834 du cadastre de Boveresse, plus spécialement de la divison 45 du plan folio 14". Suit la désignation de l'article 834 du cadastre; le folio 14 no 45 représente: "Aux Bossenets et à la Côte, prés et bois, 81 496 m2". Cet acte ne se réfère à aucun document, pas même au procès-verbal des enchères qui ont précédé la promesse de vente, dont les indications d'ailleurs sont encore moins précises.
Ainsi l'acte désigne une parcelle, d'une surface indiquée approximativement, à prendre sur un fonds dont elle représente un centième de la surface. Ni la forme ni l'emplacement de la parcelle ne sont indiqués; ils ne sont pas non plus réservés au choix de l'une des parties. C'est là une désignation insuffisante, ne permettant pas au juge, en cas de litige, de déterminer objectivement, sur la base de l'acte, l'objet de la promesse de vente. Le fait qu'en passant acte les parties auraient eu en vue une parcelle déterminée, dont la forme et l'emplacement auraient été approximativement arrêtés, n'est pas concluant, s'agissant d'éléments essentiels qui, en vertu de l'art. 216 CO, devaient revêtir la forme authentique.
Partant, ne satisfaisant pas aux exigences de l'art. 216 al. 2 CO, la promesse de vente dont le recourant déduit sa prétention est nulle, ce qui entraîne le rejet de la demande. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51250900-d50d-4a98-ad11-6a5a83aa1544 | Urteilskopf
97 IV 57
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1971 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Brenner. | Regeste
Art. 64 Abs. 3 der eidgenössischen Fleischschauverordnung.
1. Diese Bestimmung begrenzt die als Hilfsstoff für die Zubereitung von Fleischkäse verwendbare Menge Magermilchpulver (Erw. 3).
Art. 154 Ziff. 2 StGB
. Inverkehrbringen gefälschter Waren.
2. Unter diese Bestimmung fällt das Feilhalten eines Fleischgemisches, das nach Konsistenz und äusserer Form Fleischkäse entspricht und unter dieser Bezeichnung angeboten wird, in Wirklichkeit aber mehr Hilfsstoffe enthält, als die eidgenössische Fleischschauverordnung für die Zubereitung einer solchen Fleischware gestattet (Erw. 7).
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum.
3. Ist eine Rechtsnorm derart mangelhaft, dass ein Rechtsunkundiger das darin enthaltene Gebot oder Verbot nicht erkennen kann, so hat der Beschuldigte, sofern ihm das Unrechtsbewusstsein fehlt, Anspruch auf Strafbefreiung wegen Rechtsirrtums (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 97 IV 57 S. 58
A.-
Am 17. März 1970 wurde in der Metzgerei des Brenner in Frauenfeld vom Lebensmittelinspektor des Kantons Thurgau eine Probe Fleischkäse erhoben. Ihre chemische Untersuchung ergab einen Gehalt an Magermilchpulver von 5%. Am 20. März 1970 verlangte das Eidgenössische Veterinäramt durch Vermittlung der Gesundheitskommission Frauenfeld die Bestrafung Brenners wegen vorsätzlicher Warenfälschung, weil der Milchpulvergehalt
BGE 97 IV 57 S. 59
des Fleischkäses um mindestens 2% die gemäss Art. 64 Abs. 3 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV) zugelassene Menge überstiegen habe und damit eine verbotene Erhöhung der Bindekraft bezweckt worden sei.
B.-
Am 31. Juli 1970 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld Brenner wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 2 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschberen Busse von Fr. 200.--. Es legte dem Gebüssten zur Last, dem Fleischkäse zuviel Magermilchpulver beigemischt zu haben, um damit umso mehr "Schüttung" (= Wasser oder Eis) hinzufügen zu können, was den Erwartungen der Konsumenten widersprochen habe. Dass
Art. 64 Abs. 3 EFV
die zulässige Milchpulvermenge nicht festlege, sei ohne Belang. Jedenfalls verbiete Absatz 4 des genannten Artikels Bindemittel.
Am 25. Januar 1971 sprach die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau Brenner nach Gutheissung seiner Berufung und Abweisung einer Berufung der Schweizerischen Bundesanwaltschaft von Schuld und Strafe frei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Brenner wegen Widerhandlung gegen
Art. 64 Abs. 3 und 4 EFV
in Verbindung mit Art. 41 des Lebensmittelgesetzes (LMG) und wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 2 StGB
) angemessen bestrafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
.....
3.
Im vorliegenden Falle steht zur Entscheidung, ob
Art. 64 Abs. 3 EFV
die als Hilfsstoff für die Zubereitung von Fleischkäse verwendbare Menge Magermilchpulver begrenze oder ob dieses dem Fleisch in beliebigen Mengen beigemischt werden dürfe. Die Vorinstanz ist der Meinung, die genannte Verordnung enthalte keine Beschränkung der höchstzulässigen Beigabe von Milch oder Milchpulver in Fleischkäse, während die Beschwerdeführerin den gegenteiligen Standpunkt vertritt.
a) Da das angefochtene Urteil und die Beschwerde Ausführungen zur Frage enthalten, in welchem Masse Frischmilch nach
BGE 97 IV 57 S. 60
Art. 64 Abs. 3 EFV
als Hilfsstoff verwendet werden dürfe, ist vorerst darauf hinzuweisen, dass die Zugabe natürlicher Milch in der genannten Bestimmung überhaupt nicht geregelt wird. Aus dieser folgt durch Umkehrschluss, dass auch die Verwendung von Frischmilch bei der Zubereitung von Fleischwaren gestattet ist (FRITSCHI/RIEDI, Kommentar zur EFV, N. 20 zu
Art. 64 EFV
); geordnet aber wird durch die genannte Vorschrift einzig die Zugabe von Magermilchpulver. Diese scheinbare Lücke findet ihre natürliche Erklärung in der Tatsache, dass zu einer Festlegung der höchstzulässigen Menge Frischmilch als Hilfsstoff kein Anlass bestanden hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind der Beimischung von Frischmilch zu Fleischkäse tatsächliche Grenzen gesetzt. Fleischkäse ist ein gewürztes Brätgemisch aus verschiedenen Fleischsorten und Gewürzen, das in Blechformen abgefüllt und gebacken wird (FRITSCHI/RIEDI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 5 EFV
). Im Handel ist es als eine konsistente Fleischware bekannt, die sich in Scheiben schneiden lässt und einen typischen, durch Gewürze und Salz vermittelten Geschmack aufweist. Da namentlich die Konsistenz mit steigendem Zusatz von Frischmilch abnimmt, muss die tatsächliche Grenze für eine Beimischung dieses Hilfsstoffes dort liegen, wo das Fleischgemisch seine Festigkeit noch besitzt. Wo es jedoch infolge übermässigen Zusatzes von Frischmilch zu einem Brei wird, verdient es die Bezeichnung Fleischkäse nicht mehr und wird es im Handel auch nicht mehr als solcher angeboten werden können. Tatsächlich ist die durch Beimischung von zuviel Frischmilch bewirkte Veränderung im Aussehen des Erzeugnisses derart offensichtlich, dass - wie die Vorinstanz annimmt - dieses unverwendbar und praktisch unverkäuflich wird. Damit aber entfällt für den Käufer die Gefahr einer Täuschung, da für diesen augenfällig wird, dass es sich bei der breiigen Masse nicht um Fleischkäse handelt. Die durch eine übermässige Zugabe von Frischmilch bewirkte äussere Veränderung des für Fleischkäse bezeichnenden Aussehens schafft demnach einen natürlichen Schutz des Publikums und zwingt gleichzeitig auch den Hersteller, nur soviel Frischmilch als Hilfsstoff zu verwenden, als das Fleischgemisch aufnehmen kann, ohne seine Konsistenz zu verlieren. Da Frischmilch bei der Zubereitung von Fleischkäse nicht verwendet werden muss, sondern wie Magermilchpulver als Hilfsstoff nur gebraucht werden kann (vgl.
Art. 64 Abs. 3 EFV
), steht es somit dem Hersteller einer solchen
BGE 97 IV 57 S. 61
Fleischware frei, die Menge der Milchzugabe zu bestimmen, zumal es für die Gesundheit des Menschen keine Gefahr bedeutet, ob mehr oder weniger Frischmilch mit dem Fleischgemisch verarbeitet wird.
b) Was weiter die Beimischung von Magermilchpulver anbelangt, so schreibt die Verordnung weder in Gewicht noch in Prozentzahlen vor, in welcher Menge jene Substanz bei der Zubereitung von Fleischkäse verwendet werden darf. Indessen wird bestimmt, dass Magermilchpulver als Hilfsstoff nur gestattet ist, sofern es frische Voll- oder Magermilch "ersetzt". Als Ersatz von Frischmilch aber kann eine Lösung von Magermilchpulver - nach der richtigen Auffassung der Vorinstanz, die auch von der Beschwerdeführerin geteilt wird - nur angesehen werden, wenn die Menge des Pulvers zur Schüttung im gleichen Verhältnis steht, wie die festen Substanzen zum Wasser in der Frischmilch. Nach dem im kantonalen Verfahren eingeholten Bericht der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez vom 14. Mai 1970 enthält Frischmilch 9% feste Teile und 91% Wasser, und nach dem Fachbuch für das Metzgereigewerbe des Verbandes Schweizer Metzgermeister (Ausgabe 1960, II S. 126) wird bezüglich der Zusammensetzung von Milchpulver und Schüttung in der Regel mit einem Verhältnis von 1:10 gerechnet. Soweit also Milchpulver und Schüttung in einem solchen Mengenverhältnis zueinander stehen, bilden sie einen nach
Art. 64 Abs. 3 EFV
gültigen Ersatz für Frischmilch. Als solcher aber kann die Lösung bei der Zubereitung von Fleischkäse in beliebiger Menge beigefügt werden; denn wird zuviel Milchpulverlösung verwendet, so dass die Fleischware ihre Konsistenz verliert, tritt wie im Falle der übermässigen Beimischung von Frischmilch jene offenkundige Veränderung der äusseren Beschaffenheit des Erzeugnisses zu einem Brei ein, die auch hier als tatsächliche Grenze für die Beimischung des Hilfsstoffes wirkt und den Käufer in zureichendem Masse gegen Täuschung schützt. Deshalb ist der Vorinstanz beizupflichten, soweit sie annimmt, die Verordnung beschränke auch die höchstzulässige Zugabe einer der Frischmilch entsprechenden Milchpulverlösung nicht.
c) Dagegen kann der Rekurskommission nicht beigestimmt werden, wenn sie es nach
Art. 64 Abs. 3 EFV
auch für zulässig erachtet, bei der Zubereitung von Fleischkäse eine Milchpulverlösung zu verwenden, deren Schüttung das "Normalmass"
BGE 97 IV 57 S. 62
nicht überschreitet, deren Milchpulveranteil jedoch höher ist, als dem der Frischmilch gemässen Mengenverhältnis von 1:10 entspräche. Ihre Auffassung, wonach die genannte Vorschrift lediglich darauf abziele, den Konsumenten vor dem Kauf eines zu wässerigen und damit nicht vollwertigen Fleischkäses zu schützen, findet im Wortlaut der Verordnung keine Stütze und verkennt überdies, dass der Käufer auch dadurch getäuscht werden kann, dass ihm ein Fleischkäse angeboten wird, der nicht zuviel Wasser, aber zuviel Magermilchpulver enthält; wenn
Art. 64 Abs. 3 EFV
die Verwendung von Magermilchpulver nur gestattet, sofern es Frischmilch ersetzt, so heisst das nichts anderes, als dass Fleischkäse, der mit Magermilchpulver zubereitet wird, auch von diesem Hilfsstoff nur soviel enthalten soll, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthält, mit welcher ein noch konsistentes Brät hergestellt werden kann. Da nach den Untersuchungsberichten des Eidg. Veterinäramtes vom 20. März und 3. Dezember 1970 eine Schüttung von 30% des Erzeugnisses an der Grenze dessen liegt, was ein Fleischgemisch aufnehmen kann, ohne die dem Fleischkäse eigene Konsistenz zu verlieren, darf entsprechend des der Frischmilch gemässen Mengenverhältnisses von fester Substanz zu Flüssigkeit (1: 10) eine als Fleischkäse angebotene Fleischware höchstens 3% reines Magermilchpulver aufweisen. Ein Brät, dessen Milchpulvergehalt dieses Mass übersteigt, enthält im Umfang des zu hohen Pulveranteils auf das Gesamtgewicht bezogen zuwenig Fleisch und stellt deshalb keinen vollwertigen Fleischkäse dar. Das ist indessen dem Käufer nicht gleichgültig; denn wer Fleischkäse ersteht, wünscht eine Fleischware und nicht ein Milchprodukt (vgl.
BGE 94 IV 109
Erw. 4). Die Vorinstanz hat diesen Umstand übersehen, und es ist ihr auch entgangen, dass die Gefahr einer Täuschung bei Zugabe einer zu konzentrierten Milchpulverlösung grösser ist als im Falle der Beimischung zu wässeriger Pulvermilch. Der von der Vorinstanz veranlasste Versuch der Zubereitung von Fleischkäse mit einer Magermilchpulverlösung, deren Pulveranteil beinahe verdoppelt wurde, während die Schüttung das "Normalmass" nicht überschritt, hat erwiesen, dass auf diese Weise ein Brät hergestellt werden kann, das einem normalen Fleischkäse gleichwertig erscheint und lediglich einen süsslicheren Geschmack aufweist. Der natürliche Schutz des Konsumenten, der bei einer übermässigen Zugabe von Frischmilch oder einer
BGE 97 IV 57 S. 63
ihr entsprechenden Ersatzlösung aus Milchpulver darin liegt, dass sie das Aussehen des Erzeugnisses derart verändert, dass es kein Fleischkäse mehr ist, sondern zu einer breiigen Masse wird, entfällt also bei der Zugabe einer Milchpulverlösung mit übersetztem Milchpulvergehalt, aber "normaler" Schüttungsmenge. In diesem Falle drängt sich eine Unterstellung eines solchen Sachverhaltes unter
Art. 64 Abs. 3 EFV
geradezu auf, zumal wenn man berücksichtigt, dass das mit zu konzentrierter Pulvermilch hergestellte Erzeugnis nicht nur weniger Fleisch enthält als sein Aussehen erwarten lässt, sondern dass es überdies - wie die Vorinstanz selber einräumt - einen süsslicheren Geschmack aufweist als normaler Fleischkäse und deshalb auch in seinem Genusswert herabgesetzt wird. Die Herstellung eines Bräts mit zu konzentrierter Milchpulverlösung stellt deshalb objektiv eine Übertretung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
dar.
4.
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die Untersuchung der bei Brenner erhobenen Probe an Fleichkäse nur einen übersetzten Milchpulvergehalt, dagegen keinen übermässig hohen Wassergehalt ergeben habe; nachgewiesen sei bloss, dass Brenner ca. 5% Milchpulver, dagegen nur etwa das "Normalmass" an Wasser beigefügt habe. Von diesem Sachverhalt geht auch die Beschwerdeführerin aus.
Auf Grund der vorstehenden Erwägungen kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass Brenner
Art. 64 Abs. 3 EFV
objektiv übertreten hat. Wie bereits ausgeführt, ist nach dieser Bestimmung Magermilchpulver als Hilfsstoff zur Zubereitung von Fleischkäse nur insoweit zulässig, als es aufgelöst in der 10-fachen Menge Wasser dem Fleisch beigemischt wird. 5% Magermilchpulver hätten somit 50% Wasser beigegeben werden müssen, damit die Zusammensetzung der Pulvermilch der natürlichen Milch annähernd entsprochen hätte. Ein derart hoher Zusatz von Milchpulverlösung zum Fleisch (ca. 55% Milchpulverlösung - ca. 45% Fleisch und Gewürze) hätte jedoch nach dem Bericht des Eidg. Veterinäramtes einen halbflüssigen Brei ergeben, der deshalb nicht als Fleischkäse hätte angeboten werden können. Dass Brenner diese Folge vermieden hat, indem er den 5% Milchpulver nicht 50%, sondern - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - bloss das "Normalmass" Wasser beigemischt hat, ändert nichts an der Tatsache,
BGE 97 IV 57 S. 64
dass das Brät mehr Milchpulver enthielt, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthalten hätte, das eine Herstellung der als Fleischkäse bekannten konsistenten und schneidfähigen Fleischware noch ermöglichte (nämlich höchstens 3%). Der über diesen Anteil hinausgehende Milchpulverzusatz (ca. 2%) war somit eine nach Ar. 64 Abs. 3 EFV unzulässige Beigabe eines Hilfsstoffes. In diesem Umfang bestand denn auch die Gefahr einer Täuschung des Publikums, indem die äusserlich dem Fleischkäse entsprechende Fleischware weniger Fleisch bzw. mehr Milchpulver enthielt, als der Käufer nach dem Angebot erwarten durfte und musste.
5.
Subjektiv kann die Übertretung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
nicht nur vorsätzlich, sondern gemäss
Art. 117 EFV
in Verbindung mit
Art. 41 Abs. 1 und 2 LMG
auch fahrlässig begangen werden. Die Beschwerdeführerin wirft Brenner nur Fahrlässigkeit vor, denn sie hat ihren im kantonalen Verfahren gestellten Antrag auf Bestrafung Brenners nach
Art. 153 StGB
, der nur als Vorsatzdelikt ausgestaltet ist und sich im vorliegenden Fall auf den gleichen Sachverhalt bezogen hätte, im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht wieder aufgenommen. Die Vorinstanz hat sich ihrerseits zur Frage des Vorsatzes überhaupt nicht geäussert, nachdem sie schon die Erfüllung des objektiven Tatbestandes verneint hatte. Die Rekurskommission wird deshalb prüfen müssen, ob die subjektiven Merkmale im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin gegeben seien.
6.
Die Beschwerdeführerin sieht in der übermässigen Beigabe von Magermilchpulver nicht nur eine Übertretung von Absatz 3, sondern auch von Absatz 4 des
Art. 64 EFV
. Danach sind fremde oder zu Täuschungen oder zur Verminderung des Nähr- und Genusswertes Anlass gebende Beimischungen und Zusätze ... verboten, soweit diese Verordnung nicht Ausnahmen vorsieht. Absatz 3 enthält eine solche Ausnahme von der Regel; er gestattet zur Zubereitung von Fleischkäse die Verwendung von Magermilchpulver, insofern damit Frischmilch ersetzt wird. Stellt diese Bestimmung gegenüber Absatz 4 eine Sondervorschrift dar, deren letzter Nebensatz ihrerseits implicite ein Verbot übermässiger Beimischung von Magermilchpulver enthält, so wird eine Übertretung dieses Verbotes in vollem Umfang von der Sondernorm erfasst, und es muss eine zusätzliche Anwendung von
Art. 64 Abs. 4 EFV
entfallen. Insoweit ist daher die Beschwerde unbegründet.
BGE 97 IV 57 S. 65
7.
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Bestrafung Brenners wegen fahrlässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren nach
Art. 154 Ziff. 2 StGB
. Die Vorinstanz hat eine Verurteilung auf Grund dieser Bestimmung mit der Begründung abgelehnt, dass keine lebensmittelpolizeiliche Vorschrift die höchstzulässige Milchpulvermenge in Fleischkäse normiere und deshalb eine Überdosierung weder eine Wertverminderung noch eine Veränderung der natürlichen Beschaffenheit der Fleischware im strafrechtlichen Sinne bilde, zumal Fleischkäse nicht ein Naturprodukt, sondern eine künstliche Verbindung aus mehreren natürlichen Substanzen sei.
Dass die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend ist, wurde bereits dargetan. Ein Zusatz von 5% Milchpulver, wie er von Brenner bei der Zubereitung von Fleischkäse beigemischt wurde, übersteigt jenes höchstzulässige Mass um 2%. Da in diesem Umfang jedoch das von Brenner angebotene Brät, das wegen der Zugabe zu konzentrierter Pulvermilch wohl die Konsistenz und das Aussehen von Fleischkäse hatte, tatsächlich aber weniger Fleisch enthielt, als der Käufer erwarten durfte, macht die Beschwerdeführerin mit Recht geltend, das vom Angeklagten feilgehaltene Erzeugnis sei in seiner natürlichen Beschaffenheit verändert und infolgedessen im Sinne von
Art. 154 StGB
verfälscht gewesen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass Fleischkäse kein Naturprodukt ist. Tauglicher Gegenstand einer Verfälschung kann auch eine künstlich, aus mehreren natürlichen Stoffen hergestellte Ware sein. Der Schutz vor Täuschung im Warenverkehr verlangt, dass auch solche Erzeugnisse in ihrer inneren Zusammensetzung dem entsprechen, was der Käufer nach ihrem Aussehen, ihrer Bezeichnung oder ihrer Aufmachung erwarten darf (vgl.
BGE 81 IV 100
, 162). Der Kassationshof hat denn auch sog. "Klöpfer", die gleich dem Fleischkäse aus Fleisch und den von der Eidg. Fleischschauverordnung zugelassenen Hilfsstoffen hergestellt werden, als Ware im Sinne des
Art. 153 StGB
anerkannt (
BGE 94 IV 109
). Ein Brät, das nach Konsistenz und äusserer Form Fleischkäse entspricht und unter dieser Bezeichnung angeboten wird, tatsächlich aber mehr Hilfsstoff enthält, als die Eidg. Fleischschauverordnung für die Zubereitung einer solchen Fleischware gestattet, stellt deshalb eine in ihrer natürlichen Beschaffenheit veränderte, also eine verfälschte Ware dar (vgl.
BGE 78 IV 93
Erw. 1). Das ist sie auch dann, wenn sie ebenso gut und ebenso viel wert ist wie das unverfälschte Erzeugnis und durch ihre
BGE 97 IV 57 S. 66
Verfälschung weder eine Gefahr für das menschliche Wohlbefinden geschaffen noch ein Käufer geschädigt oder der Hersteller zusätzlich bereichert würde; die Täuschung durch unerlaubte Veränderung genügt (
BGE 94 IV 110
Erw. 5,
BGE 81 IV 162
). Wer wie Brenner eine solche Ware feilhält, erfüllt objektiv den Tatbestand des
Art. 154 StGB
.
8.
Eventualiter hat die Rekurskommission des Obergerichts festgestellt, eine Bestrafung Brenners wäre deswegen nicht gerechtfertigt, weil die gesetzliche Regelung mangelhaft sei. Nicht einmal die Direktion der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez sei bisher über die Auslegung des
Art. 64 Abs. 3 EFV
durch das Eidg. Veterinäramt in dem Sinne unterrichtet gewesen, dass damit die Zugabe von Magermilchpulver im Verhältnis zur gesamten Substanz des Bräts an eine gesetzliche Grenze gebunden sei. Entsprechend unbestimmt seien auch die Empfehlungen der Fachschule an die Metzger gewesen. Angesichts dieser Umstände habe Brenner der Auffassung sein dürfen, die Bemessung des Magermilchpulverzusatzes sei weder gesetzlich noch fachtechnisch derart genau umschrieben, dass hiebei ähnliche Sorgfalt geboten wäre wie bei der Verwendung anderer, nur beschränkt erlaubter Zutaten. Es wäre deshalb wegen entschuldbaren Rechtsirrtums von einer Bestrafung Umgang zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass man von einem Metzgermeister erwarten dürfe, er kenne die behördlichen Vorschriften und halte sich daran. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als Rechtsunkenntnis grundsätzlich nicht entschuldigt (
BGE 93 IV 124
Erw. 4,
BGE 91 IV 152
Erw. 2). Voraussetzung ist indessen, dass die Rechtsnorm genügend klar ist, so dass auch ein Rechtsunkundiger das darin enthaltene Gebot oder Verbot erkennen kann. Wo eine gesetzliche Regelung derart mangelhaft ist, dass sie dieser Klarheit entbehrt, ist die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass dem Täter, der sie hätte befolgen müssen, das Unrechtsbewusstsein gefehlt hat und dass ihn deshalb kein Verschulden trifft. Ist das der Fall, muss ihm Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
zugute gehalten werden.
Was die Vorschrift des
Art. 64 Abs. 3 EFV
anbelangt, so ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das darin enthaltene Verbot, Fleischkäse mehr Magermilchpulver beizumischen, als jene Menge Frischmilch an festen Substanzen enthält (9%), deren
BGE 97 IV 57 S. 67
Beigabe zu Fleisch die Zubereitung eines noch konsistenten Bräts erlaubt, nicht ohne weiteres zu erkennen ist. Zieht man überdies in Betracht, dass die Leitung der Schweizerischen Fachschule für das Metzgereigewerbe in Spiez gemäss ihrem Schreiben vom 25. August 1970 hierüber selber nicht im klaren war und dass anderseits kantonale Gerichte und Anklagebehörden bezüglich der Frage, ob die Eidg. Fleischschauverordnung die als Hilfsstoff verwendbare Menge Magermilchpulver nach oben hin begrenze oder nicht, völlig entgegengesetzte Auffassungen vertreten, dann dürfte es auch angemessen sein, einem Rechtsunkundigen den guten Glauben zuzubilligen, wenn er der Meinung war, es komme nicht wesentlich darauf an, ob die Milchpulverlösung mehr oder weniger konzentriert sei. Zwar reicht ein gleicher Rechtsirrtum der Vorinstanz nicht immer aus, um den Täter zu entschuldigen (vgl.
BGE 92 IV 74
,
BGE 81 IV 196
Erw. 3,
BGE 79 IV 137
Erw. 3; SCHWANDER, Das Schweizerische StGB, 2. Aufl., Nr. 203 a). Doch kann er namentlich dort, wo jene die Sache gewissenhaft geprüft hat, ein Indiz für die "zureichenden Gründe" des Täters sein, zumal dann, wenn auch die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes nicht offenkundig war (vgl.
BGE 78 IV 180
). Die Rekurskommission wird deshalb auch im Falle eines Schuldspruchs von einer Bestrafung Brenners absehen können (
Art. 20 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 25. Januar 1971 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5128355b-4002-48a7-812e-f15d8ba8ef7f | Urteilskopf
108 IV 140
33. Estratto della sentenza del 25 agosto 1982 della Camera d'accusa del Tribunale federale (reclamo) | Regeste
Verwaltungsstrafverfahren; Freilassung gegen Sicherheitsleistung; Bemessung der Sicherheit;
Art. 60 VStrR
,
Art. 54 Abs. 2 BStP
.
Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung kann der Höhe der von der Verwaltungsbehörde durch Strafbescheid ausgefällten Busse, gegen die der Beschuldigte Einsprache erhoben hat, Rechnung getragen werden; hingegen können nicht zusätzlich der Betrag der hinterzogenen Abgaben und die Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten berücksichtigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 108 IV 140 S. 140
X. era arrestato il 15 giugno 1982 per contravvenzione doganale e per infrazioni alla legislazione in materia d'imposta sulla cifra d'affari e alla legge sugli alcool. Il 21 giugno 1982 la Direzione delle dogane competente emanava nei suoi confronti un ordine di prestare garanzia per la somma complessiva di Fr. 60'000.--, di cui circa la metà corrispondeva all'importo presumibile dei tributi evasi e l'altra metà alle multe prevedibili. Con decreti penali del 30 giugno 1982 le autorità fiscali condannavano X. a multe per complessivi Fr. 38'500.--. X. faceva opposizione
BGE 108 IV 140 S. 141
e chiedeva d'essere giudicato da un tribunale. Egli impugnava altresì l'obbligo impostogli di pagare i tributi ritenuti evasi e le spese di procedura. In pendenza dei giudizi sull'obbligo tributario e sulle multe, il Giudice istruttore sottocenerino disponeva con decreto del 9 agosto 1982 la liberazione provvisoria di X. mediante una cauzione di Fr. 60'000.--. Contro tale decreto X. si aggravava avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, chiedendo d'essere posto in libertà provvisoria senza cauzione o mediante una cauzione adeguata alle sue reali possibilità finanziarie. La Camera d'accusa ha accolto parzialmente il reclamo riducendo la cauzione da Fr. 60'000.-- a Fr. 38'500.--.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3.
Conformemente all'art. 60 cpv. 1 DPA, l'imputato arrestato in virtù dell'art. 52 cpv. 1 lett. a DPA può essere rimesso in libertà, se lo chiede, purché presti una cauzione. Secondo l'art. 60 cpv. 2 DPA, alla liberazione sotto cauzione si applicano per analogia gli articoli 53 a 60 della legge federale sulla procedura penale (PP). Ai sensi dell'art. 54 cpv. 2 PP, il giudice determina l'importo e la natura della cauzione, tenendo conto della gravità dell'imputazione e delle condizioni economiche dell'imputato.
a) La Direzione generale delle dogane e la Regia federale degli alcool hanno inflitto al reclamante multe per complessivamente Fr. 38'500.--. I relativi decreti penali non sono passati in giudicato, avendo il reclamante fatto opposizione e chiesto d'essere giudicato da un tribunale. L'importo di cui sopra fornisce nondimeno un dato concreto circa la gravità delle imputazioni fatte al reclamante. Per determinare la cauzione non possono invece essere considerati i tributi dovuti e le spese di procedura presunte (cfr. l'ordine di prestare garanzia emanato dalla Direzione delle dogane di Lugano il 21 giugno 1982); essi sono elementi estranei all'imputazione, la quale è invece uno dei due criteri richiamati dall'art. 54 cpv. 2 PP. Nella misura in cui il Giudice istruttore ha disatteso tale regola ed ha fissato una cauzione superiore a Fr. 38'500.--, la sua decisione dev'essere modificata.
Per quanto concerne la situazione economica del reclamante, il suo gravame adduce soltanto che egli si trova in precarie e disagiate condizioni finanziarie. Il reclamante ha omesso di apportare qualsiasi prova al riguardo, pur essendo l'onere probatorio a suo carico.
BGE 108 IV 140 S. 142
Poiché nulla induce pertanto a ritenere che egli non sia in grado in prestare una cauzione di Fr. 38'500.-- corrispondente alla gravità delle imputazioni, la sua liberazione provvisoria va subordinata al versamento di una cauzione di tale importo al Dipartimento federale delle finanze e delle dogane, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 DPA. | null | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
512f3d43-ffbb-4188-ba0b-4b6469deb227 | Urteilskopf
107 III 33
9. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 février 1981 dans la cause Interbras Cayman Company (recours LP) | Regeste
Arrestierung von Vermögensstücken, die als Eigentum des Schuldners bezeichnet werden, jedoch einem Dritten zu gehören scheinen (
Art. 271 Abs. 1,
Art. 272 und
Art. 275 SchKG
).
1. Der Gläubiger, der Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen will, die Dritten zu gehören scheinen, hat glaubhaft zu machen, dass jene in Wirklichkeit Eigentum seines Schuldners sind (Erw. 2).
2. Darüber zu befinden, ob dem Gläubiger diese Glaubhaftmachung gelungen sei, ist Sache der Arrestbehörde, nicht der Vollzugsbehörde. Diese hat dem Arrestbefehl selbst dann Folge zu leisten, wenn die Arrestbehörde den Gläubiger von jeglichem Beweis entbunden hat (Erw. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 107 III 33 S. 33
A.-
Le 24 septembre 1980, la société Interbras Cayman Company obtint du Président du Tribunal de première instance de Genève une autorisation de séquestre au préjudice de la société Jassica S.A. pour une créance de vingt-neuf millions de francs en capital (ordonnance no 1280 SQ 420). La mesure devait être exécutée auprès de douze banques et sociétés commerciales établies à Genève; elle frappait les choses, créances et autres avoirs inscrits au nom de la débitrice ou au nom des
BGE 107 III 33 S. 34
sociétés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Socimer S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Copalma Inc. Panama, Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. L'ordonnance précisait que les biens visés, s'ils appartenaient apparemment aux sociétés prénommées, étaient en réalité la propriété de la débitrice Jassica S.A. et devaient être séquestrés comme tels. L'Office des poursuites de Genève exécuta la mesure le jour même, par l'envoi d'avis aux douze tiers détenteurs ou débiteurs.
B.-
La débitrice et les sociétés dont les biens avaient été appréhendés ont porté plainte contre l'exécution du séquestre.
Par décision du 11 décembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis les plaintes et annulé l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420.
C.-
La société créancière, Interbras Cayman Company, a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours tendant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elle a requis et obtenu l'octroi de l'effet suspensif.
La débitrice Jassica S.A. et les tiers séquestrés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Une jurisprudence constante reconnaît au créancier muni d'une autorisation de séquestre le droit de faire exécuter la mesure sur tous les biens désignés dans l'ordonnance, même quand ils appartiennent apparemment à des tiers. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés relèvent de la procédure de revendication et ressortissent au juge civil. L'office des poursuites ne doit dès lors refuser d'exécuter le séquestre que si le créancier lui-même reconnaît les droits des tiers ou si les faits et les principes juridiques invoqués à l'appui des revendications sont évidents et ne souffrent aucune discussion (
ATF 105 III 114
consid. 4;
ATF 104 III 58
s.
BGE 107 III 33 S. 35
consid. 3;
96 III 109
s. consid. 2;
93 III 91
s. consid. 2;
82 III 70
;
82 III 151
consid. 2;
80 III 90
consid. 4;
63 III 67
).
L'autorité cantonale s'est écartée de cette jurisprudence. Sur le fond, elle a jugé que, pour obtenir le séquestre de biens appartenant apparemment à des tiers, le créancier doit démontrer ou rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur. Elle a considéré certes que ce commencement de preuve devrait normalement être apporté dans la procédure d'autorisation. A son avis toutefois, celui qui en a été dispensé par l'autorité de séquestre devrait le fournir devant l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution de la mesure.
2.
Le séquestre est une mesure conservatoire permettant au créancier d'obtenir à certaines conditions la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. Le séquestre empêche le débiteur de disposer de son patrimoine, de le dissimuler ou de compromettre de toute autre manière le résultat d'une poursuite pendante ou future. De la nature et de la fonction de la mesure suit que sa légitimité suppose l'existence d'une créance valable, d'un cas légal de séquestre, de biens soumis à l'exécution par la voie de la poursuite. La protection que doit assurer le séquestre ne saurait certes être subordonnée à la preuve stricte de tous ces points. Celui qui requiert une mesure conservatoire demeure néanmoins tenu, si la loi n'en dispose autrement, de rendre vraisemblable l'existence des conditions qui permettent de la considérer comme légitime (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 581). Or, aux termes de l'
art. 271 al. 1 LP
, le séquestre ne peut frapper que les "biens du débiteur". L'autorité cantonale a donc jugé à bon droit, sur le fond, que le créancier doit rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à séquestrer, dans tous les cas du moins où les apparences font naître une présomption contraire.
L'
art. 272 LP
, qui règle les justifications à fournir par le créancier, ne mentionne, il est vrai, que l'existence de la créance et celle du cas de séquestre. On peut admettre que le législateur n'a pas entendu exiger une preuve de la présence de biens à séquestrer: l'exécution de la mesure permet d'établir sans peine si les biens désignés dans l'ordonnance existent ou peuvent exister; et s'ils font entièrement défaut, le séquestre est infructueux et doit être levé incontinent. On ne peut en
BGE 107 III 33 S. 36
revanche voir dans le silence de la loi la dispense faite au créancier de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, lorsqu'ils paraissent appartenir à des tiers en raison notamment de la possession, de l'inscription dans le registre foncier, du contenu du titre, ou de l'intitulé du compte ou du dépôt bancaire. Pareille solution serait inacceptable, car elle livrerait les tiers à l'arbitraire d'un créancier qui pourrait paralyser leur activité et les conduire à la ruine, et cela sans même être au bénéfice d'un commandement de payer exécutoire contre son propre débiteur.
3.
Le séquestre est ordonné par l'autorité que désigne la loi cantonale. Il appartient à cette autorité de vérifier l'existence des conditions de la mesure. Le créancier est tenu de justifier devant elle de sa créance et du cas de séquestre. Il doit, de la même manière, rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, ébranler la présomption contraire que les circonstances extérieures peuvent susciter. Faute de ce commencement de preuve, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement. La décision attaquée reconnaît à juste titre la compétence de l'autorité de séquestre en la matière, mais elle lui dénie un caractère exclusif. L'office, plus précisément l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution, pourrait exiger des justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure d'autorisation. Sur ce point, l'opinion de l'autorité cantonale ne peut être suivie.
4.
L'autorité qui accorde le séquestre charge le préposé de l'exécuter et, à cet effet, elle lui remet une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (
art. 274 LP
). Cet acte est un titre exécutoire; il contient un ordre auquel le préposé est en principe tenu de déférer. Aussi la jurisprudence constante dénie-t-elle à l'office la faculté d'examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre, de vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure (
ATF 105 III 141
;
ATF 104 III 38
;
ATF 99 III 23
consid. 1;
ATF 93 III 93
consid. 4;
ATF 92 III 23
s. consid. 1;
ATF 82 III 43
s consid. 1;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 73 III 101
;
ATF 66 III 73
;
ATF 64 III 127
ss;
ATF 27 I 267
consid. 1). La solution contraire permettrait à l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte contre l'exécution, de réformer la décision de l'autorité
BGE 107 III 33 S. 37
de séquestre, en dérogation à l'
art. 279 LP
. L'obligation pour le préposé de donner suite à l'ordonnance n'est toutefois pas absolue. Dans certains cas, la jurisprudence l'autorise ou même l'astreint à refuser l'exécution du séquestre.
Le préposé doit en premier lieu vérifier la régularité formelle de l'ordonnance qui lui est remise, et s'assurer donc qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi (
ATF 105 III 141
;
ATF 93 III 93
s. consid. 4;
73 III 101
s. consid. 1). Si l'une des énonciations essentielles fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, le préposé ne peut prêter son concours à l'exécution. De plus, l'
art. 275 LP
renvoie, pour l'exécution du séquestre, aux règles prévues pour la saisie aux art. 91 à 109. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Font exception celles auxquelles le législateur n'a pas voulu renvoyer, notamment l'art. 89 et l'
art. 90 LP
, et celles qui seraient contraires à des dispositions particulières au séquestre ou incompatibles avec la nature de la mesure. Sous cette réserve, l'obligation de déférer à l'ordonnance de séquestre ne peut conduire le préposé à enfreindre les règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie (
ATF 92 III 23
s. consid. 1;
ATF 82 III 69
;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 68 III 66
consid. 1;
64 III 129
). C'est ainsi que le préposé refusera de mettre sous main de justice les biens désignés par l'autorité de séquestre s'ils sont insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (
ATF 106 III 106
;
ATF 76 III 34
s.;
ATF 71 III 13
;
71 III 98
s.;
ATF 68 III 66
consid. 1). De même, il ne peut franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et, de ce fait, séquestrer des biens situés hors de son ressort (
ATF 80 III 126
;
ATF 75 III 26
consid. 1;
ATF 64 III 127
ss).
Le préposé doit en principe obtempérer aux ordonnances de séquestre régulières en la forme, sous réserve des règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie. Il n'en va toutefois pas ainsi lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible, se heurte à une cause de nullité ou consacrerait l'abus manifeste d'un droit. Le préposé peut alors et doit refuser son concours à l'exécution de la mesure. On ne saurait, de toute évidence, le contraindre à séquestrer les biens désignés dans l'ordonnance s'il s'avère qu'ils n'existent pas (
ATF 105 III 141
;
ATF 80 III 87
). Le refus fondé sur l'impossibilité de l'exécution, il est vrai, demeure exceptionnel pour les droits non incorporés dans des papiers-valeurs;
BGE 107 III 33 S. 38
il se limite aux cas où l'inanité des prétentions à séquestrer apparaît d'emblée indiscutable (
ATF 90 III 96
;
ATF 82 III 130
;
ATF 80 III 87
s.). Le préposé n'est par ailleurs pas tenu d'exécuter un séquestre qui serait affecté d'un vice entraînant sa nullité; l'inefficacité de la mesure serait en effet irrémédiable et pourrait être relevée d'office en tout temps. Tel est notamment le cas lorsque l'ordonnance vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au débiteur, ou pas à lui seul: la mise sous main de justice serait alors incompatible avec la nature du séquestre, qui est de garantir l'exécution forcée sur le patrimoine du débiteur (
ATF 105 III 114
consid. 4;
ATF 104 III 58
s. consid. 3;
ATF 96 III 109
s. consid. 2;
ATF 93 III 91
ss consid. 2;
ATF 82 III 70
s. consid. 2). Enfin, la loi ne protège pas l'abus manifeste d'un droit. Le préposé doit refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (
ATF 105 III 18
s.). En pareil cas, l'autorité de séquestre pourrait certes et devrait rejeter la requête qui lui est présentée; réduite cependant aux allégations du créancier et aux pièces produites pour les étayer, elle ne peut généralement avoir connaissance des circonstances qui rendent la démarche abusive. L'exception d'abus de droit perdrait toute portée pratique si elle ne pouvait plus être soulevée lors de l'exécution de la mesure.
5.
En l'espèce, l'ordonnance remise à l'Office des poursuites apparaît régulière en la forme et contient les énonciations prévues à l'
art. 274 al. 2 LP
. L'autorité de séquestre a déterminé par leur genre les biens à mettre sous main de justice. La mesure frappe les choses déposées chez douze tiers détenteurs et les droits dirigés contre eux, que ces actifs soient inscrits au nom de la débitrice ou de l'une des quinze sociétés tierces nommément désignées. Une telle indication satisfait aux exigences de la jurisprudence, laquelle admet qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement (
ATF 96 III 110
consid. 3;
ATF 80 III 87
s. consid. 2;
ATF 75 III 107
s. consid. 1.;
ATF 63 III 65
ss).
Les règles de la saisie, applicables au séquestre, n'obligent pas l'office à refuser la mise d'un bien sous main de justice tant
BGE 107 III 33 S. 39
que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable. Au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable (
ATF 105 III 114
s. consid. 4;
ATF 59 III 92
s.). La Chambre de céans s'est certes demandé si les règles de la bonne foi n'obligent pas le créancier à indiquer au moins sommairement les raisons qui l'amènent à penser que les biens détenus par un tiers appartiennent en réalité au débiteur (
ATF 105 III 115
). Elle a toutefois laissé la question indécise. Et elle n'a en tout cas pas envisagé d'imposer au créancier un commencement de preuve. Sur ce point, d'ailleurs, ce qui vaut pour la saisie s'applique à plus forte raison au séquestre. La mesure doit être exécutée incontinent (cf.
art. 56 LP
). Le préposé doit pouvoir déterminer, sur le vu du texte qui lui est remis, si la loi lui permet de donner suite à l'ordonnance. On compromettrait la rapidité et l'efficacité des séquestres en astreignant le préposé à instruire sur la propriété des biens à appréhender. Sa position, en la matière, diffère donc de celle de l'autorité de séquestre.
Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits séquestrés n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure de revendication. Il n'en va différemment que si les droits préférables de tiers sont évidents et incontestables, ou reconnus par le créancier lui-même (
ATF 105 III 114
et les arrêts cités). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les sociétés tierces désignées dans l'ordonnance n'ont pas apporté de preuves décisives et absolument concluantes à l'appui de leurs revendications. L'exécution du séquestre n'est donc pas entachée d'un vice qui emporterait sa nullité. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle consacrerait l'abus manifeste d'un droit. L'Office des poursuites n'avait dès lors aucun motif de refuser son concours à l'exécution de la mesure. Il s'est conformé à la loi en donnant suite à l'ordonnance qui lui avait été remise.
La voie de la plainte permet le contrôle, par l'autorité de surveillance, de la légalité et de l'opportunité des mesures et décisions que l'office prend dans l'exécution de ses tâches. Le pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance ne s'étend pas aux points soustraits à celui de l'office. La plainte n'est pas une procédure d'opposition qui donnerait droit à une instruction sur un objet plus ample que celui soumis à l'autorité
BGE 107 III 33 S. 40
dont émane l'acte attaqué. En l'espèce, l'Office des poursuites, à juste titre, n'a pas subordonné l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420 à un commencement de preuve de la propriété de la débitrice sur les biens visés. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a annulé l'acte de l'Office, faute pour la créancière d'avoir satisfait à cette exigence. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5133f578-bdd3-4591-adf2-299d38c2726b | Urteilskopf
103 Ia 564
82. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1977 i.S. Vonarburg und Unabhängig-christlichsoziale Partei der Stadt Freiburg gegen Grosser Rat des Kantons Freiburg | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Grossratswahlen; Ungültigerklärung systematisch veränderter Wahlzettel.
Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h des freiburgischen Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte, wonach diejenigen Wahlzettel ungültig sind, die Streichungen, Zusätze oder Änderungen enthalten, die nicht von der Hand des Wählers stammen und systematisch angebracht worden sind (E. 3 und E. 4). Solche Wahlzettel haben dann als systematisch verändert zu gelten, wenn sie in den Urnen in solcher Zahl gefunden werden, dass nicht anzunehmen ist, sie seien in einer Familie von einem Familienmitglied oder in ähnlichem Rahmen ausgefüllt worden (E. 4a). Diese Annahme rechtfertigt sich nur dann, wenn einige wenige Wahlzettel in Frage stehen, nicht jedoch, wenn die Zahl solcher Wahlzettel um die zwanzig beträgt (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 103 Ia 564 S. 565
Am 14. November 1976 fanden in Kanton Freiburg Grossratswahlen statt. In der Folge reichten Dr. Joseph Vonarburg und die Unabhängig-christlichsoziale Partei der Stadt Freiburg (PICS) beim Staatsrat zuhanden des Grossen Rates zwei gleichlautende Beschwerden ein, mit denen sie geltend machten, im Wahlkreis der Stadt Freiburg seien verschiedene Unregelmässigkeiten vorgekommen. Ein "Aktions-Kommando" habe den Stimmbürgern Geld oder eine Konsumation in einem Restaurant angeboten, wenn sie ihre Stimme der Christlichdemokratischen Volkspartei (CVP) gäben. Wer einverstanden gewesen sei, habe einen Wahlzettel der CVP erhalten, auf dem sich bereits gewisse handschriftliche Änderungen befunden hätten. Vonarburg und die PICS legten im kantonalen Verfahren einen Wahlzettel vor, der angeblich vom besagten "Kommando"
BGE 103 Ia 564 S. 566
stammte und auf dem einige CVP-Kandidaten gestrichen waren; ferner war der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt.
Bei der Nachkontrolle des Stimmaterials wurden mehrere Wahlzettel gefunden, die mit dem von den Beschwerdeführern vorgelegten weitgehend übereinstimmten. Nach der Botschaft des Staatsrates an den Grossen Rat handelte es sich um:
- 21 CVP-Listen mit ungefähr gleichen Streichungen, bei denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt war;
- 5 CVP-Listen aus dem Au-Quartier mit verschiedenen Streichungen, bei denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des radikalen Kandidaten A. hinzugefügt war; die Handschrift war mit derjenigen auf den 21 CVP-Listen jedoch nicht identisch. Auf diesen 5 Listen strich das Wahlbüro des Au-Quartiers den Namen von A. als ungültig, im übrigen behandelte es die Listen als gültig.
Nach Art. 49 Abs. 3 lit. h des freiburgischen Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte von 18. Februar 1976 (GABR) sind diejenigen Listen ungültig:
"die Streichungen, Zusätze oder Änderungen enthalten, die nicht von der Hand des Wählers stammen und systematisch angebracht worden sind."
Der Staatsrat wies in der Botschaft an den Grossen Rat darauf hin, dass erstmals über die Auslegung dieser Bestimmung zu befinden sei. Er schlug dem kantonalen Parlament vor, Streichungen, Zusätze oder Änderungen, die nicht von der Hand des Wählers stammten, dann als "systematisch angebracht" zu betrachten und die fraglichen Listen ungültig zu erklären, wenn man unlauteren Machenschaften grösseren Ausmasses gegenüberstehe, welche die Stimmfreiheit, die Stimmsicherheit und das Stimmgeheimnis verletzten, ihrem Urheber nützten und das zu seinen Gunsten erwartete Ergebnis zeitigten. Diese Voraussetzungen hielt der Staatsrat im zu beurteilenden Fall für nicht gegeben. Es erscheine als übertrieben, von einer systematischen Veränderung zu sprechen, wenn lediglich 26 von insgesamt 11'000 eingelegten Listen von der gleichen Hand ausgefüllt worden seien und der Beweis für eine Verletzung der Stimmfreiheit, der Stimmsicherheit und des Stimmgeheimnisses fehle. Überdies verbiete sich die Annahme eines systematischen Manövers deshalb, weil die Ungültigerklärung
BGE 103 Ia 564 S. 567
der fraglichen Listen an der Wahl des Kandidaten A., dessen Name jeweils hinzugefügt worden war, nichts ändern würde. Dagegen hätte sie zur Folge, dass die auf der CVP-Liste gewählte Frl. T., die mit der ganzen Aktion nichts zu tun habe, ihr Mandat verliere. Das könne unmöglich der Sinn der Gesesetzesvorschrift sein. - Der Berichterstatter der Validierungskommission teilte diese Auffassung im wesentlichen und führte aus, zwar liege eine verwerfliche Handlungsweise vor, doch bedeute das aus den vom Staatsrat angeführten Gründen noch nicht, dass die fraglichen Listen "systematisch" abgeändert worden seien. Davon könne schon deshalb nicht leichthin gesprochen werden, weil sonst unlauteren Machenschaften gegen einzelne Kandidaten Tür und Tor geöffnet wäre und weil die aufmerksame Prüfung der eingelegten Wahlzettel, zu der sich die Wahlbüros veranlasst sähen, das Stimmgeheimnis verletzen könnte.
Mit Beschlüssen vom 28. Dezember 1976 wies der neubestellte Grosse Rat die Beschwerde Vonarburgs ab, auf jene der PICS trat er nicht ein. Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit gerügt wird, der Grosse Rat habe das Wahlergebnis unrichtig ermittelt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die jetzt in Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR enthaltene Vorschrift wurde in die freiburgische Stimmrechtsgesetzgebung mit der Schaffung des früheren Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 15. Juli 1966 aufgenommen, und zwar in Anlehnung an entsprechende Bestimmungen des Bundes- und des waadtländischen Rechts (vgl. CASTELLA, L'exercice du droit de vote, ZSR 1959, II, S. 575a und 581a).
a) Auf der Ebene des Bundes wurde das Gesetz über die Wahl des Nationalrates vom 14. Februar 1919 im Jahre 1938 durch einen neuen Art. 13bis ergänzt, der vorsieht, dass das "planmässige Einsammeln, Ausfüllen oder Abändern von Wahlzetteln und das Verteilen so ausgefüllter oder abgeänderter Wahlzettel" verboten ist. Diese Revision wurde durch zwei Postulate aus dem Nationalrat veranlasst, die den Bundesrat zur Prüfung der Frage einluden, ob nicht Wahlzettel, auf denen von der gleichen Hand planmässig Panaschierungen, Kumulierungen und Streichungen vorgenommen worden waren, in Zukunft
BGE 103 Ia 564 S. 568
ungültig erklärt werden sollten. Der Bundesrat ging in seiner Botschaft an die eidg. Räte davon aus, dass die "organisierte" Abänderung von Wahllisten, wie sie in den letzten Jahren wiederholt vorgekommen sei, einen Missbrauch darstelle. Er vertrat jedoch die Auffassung, dass dem nicht durch die Ungültigerklärung der entsprechenden Wahlzettel begegnet werden könne, da die Untersuchung, ob Zusätze auf den jeweiligen Wahlzetteln vom Wähler selber oder von Dritten stammten, einen Einbruch in das Stimmgeheimnis bewirken würde. Abhilfe sei dadurch zu schaffen, dass die Wahlzettel den Stimmbürgern künftig nur noch von Amtes wegen - und nicht mehr von den politischen Parteien - zugestellt würden, was systematische Abänderungen wenn nicht mit absoluter Sicherheit, so wegen der erforderlichen Umtriebe doch praktisch ausschliesse (BBl. 1937 II. S. 91 ff.). Diesem Vorschlag erwuchs von Seiten der Kantone starker Widerstand, weshalb die vorberatende Kommission des Nationalrates zur Auffassung gelangte, dass der Zweck der Revision am ehesten mit der Schaffung einer Strafbestimmung zu erreichen sei. Der Bundesrat arbeitete in der Folge einen neuen Entwurf aus, der weder die Ungültigerklärung planmässig veränderter Wahlzettel noch die amtliche Verteilung der Wahlzettel vorsah, sondern eine reine Strafbestimmung enthielt und der von den eidg. Räten schliesslich als neuer Art. 13bis des Nationalratswahlgesetzes angenommen wurde (vgl. Sten.Bull. 1938, NR, S. 686 ff.; SR, S. 455 ff.). Was als "planmässiges" Einsammeln, Ausfüllen oder Abändern von Wahlzetteln zu gelten habe, wurde im Nationalrat vom welschen Berichterstatter wie folgt umschrieben:
"Dans certains cantons, il arrive en famille, peut-être même à l'atelier, que des électeurs bien intentionnés veulent rendre service à autrui en remplissant le bulletin de vote d'une autre personne. Nous avons tenu compte de ce fait. Nous n'avons pas voulu aller au-delà, empêcher par exemple un père de remplir le bulletin de son fils ou vice versa. Nous n'avons pas voulu entrer dans le secret du vote individuel ni de la vie de famille. En revanche, au moment où les bulletins sont remplis de façon systématique par un tiers, là commence un agissement que nous entendons condamner. Nous faisons une distinction logique entre le cas où quelqu'un aura voulu rendre service à un parent ou à un camarade d'atelier et les agissements de celui qui, systématiquement, remplit des bulletins pour nuire à un candidat ou bien, au contraire, pour le favoriser. C'est le critère auquel on doit s'en tenir dans cette matière pour, dans la pratique, faire nettement la distinction nécessaire."
BGE 103 Ia 564 S. 569
(Sten.Bull. 1938, NR, S. 690; vgl. auch die entsprechenden Ausführungen des welschen Berichterstatters im Ständerat: SR, S. 458).
b) Ähnliche Machenschaften, wie sie sich wiederholt bei den Nationalratswahlen ereignet hatten, gaben im Jahre 1953 Anlass zur Ergänzung der waadtländischen Stimmrechtsgesetzgebung. Bei dieser Revision wurde indes nicht nur - wie in der Gesetzgebung des Bundes - die systematische Veränderung von Wahlzetteln und die Verteilung solcher Wahlzettel unter Strafe gestellt, sondern überdies bestimmt, dass das Wahlbüro Listen als ungültig zu erklären habe, "dont les suppressions, adjonctions ou modifications ne sont pas de la main de l'électeur et ont été apportées systématiquement" (Art. 77 Ziff. 3bis, 136 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a und b des Gesetzes sur l'exercice des droits politiques vom 17. November 1948, in der Fassung vom 14. September 1953). In der Botschaft zur Gesetzesrevision betonte der Staatsrat, dass dem Kriterium der "systematischen" Veränderung entscheidende Bedeutung zukomme. Nur wenn die Untersuchung des Stimmaterials ergebe, dass bestimmte Wahlzettel "systematisch vorfabriziert" worden seien, lasse sich ohne Verletzung des Stimmgeheimnisses feststellen, dass Beifügungen, Streichungen usw. nicht von den Hand des jeweiligen Wählers stammten (Bull. du Grand Conseil, 1953, S. 1098).
4.
a) Im freiburgischen Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte vom 9. Juli 1966 wurde darauf verzichtet, die systematische Veränderung von Wahlzetteln unter Strafe zu stellen. Dagegen wurde die waadtländische Bestimmung über die Ungültigerklärung systematisch veränderter Wahlzettel wörflich übernommen und auch im neuen Gesetz vom 18. Februar 1976 beibehalten. Was als "systematische" Veränderung zu gelten habe, kam im freiburgischen Gesetzgebungsverfahren nicht einlässlich zur Sprache, sondern der Kommissionsberichterstatter führte einzig aus, die nähere Umschreibung dieses Begriffs werde Sache der Rechtsprechung sein. Bei dieser Sachlage erscheint es als richtig, dem Kriterium der "systematischen" Veränderung, wie es im freiburgischen Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte enthalten ist, den gleichen Sinn zuzumessen, der dem entsprechenden, in Art. 13bis des Nationalratswahlgesetzes vom 14. Februar 1919 und der waadtländischen Stimmrechtsgesetzgebung enthaltenen
BGE 103 Ia 564 S. 570
Begriff zukommt. Das bedeutet, dass Listen, die von der gleichen Hand stammende Zusätze oder Streichungen aufweisen, dann als "systematisch" verändert zu gelten haben, wenn sie in den Urnen in solcher Zahl gefunden werden, dass nicht anzunehmen ist, sie seien in einer Familie von einem Familienmitglied oder in ähnlichen Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt worden. Im andern Fall kann nicht von einer "systematischen" Veränderung gesprochen werden und es sind die fraglichen Listen als gültig zu erachten. Von dieser zahlenmässigen Voraussetzung abgesehen ist entgegen der Auffassung des Staatsrats nicht erforderlich, dass unlautere Machenschaften "in grossem Massstabe" vorgefallen seien und dass die veränderten Wahlzettel einen erheblichen Teil aller eingelegter Wahlzettel darstellten. Eine solche Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR wäre dann richtig, wenn das Vorfinden "systematisch" veränderter Wahlzettel nach der gesetzlichen Ordnung die Annullierung des ganzen Urnenganges zur Folge hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall, da nur die Ungültigerklärung der jeweiligen Wahlzettel vorgesehen ist. Finden sich in den Urnen von der gleichen Hand veränderte Wahlzettel, ohne dass anzunehmen ist, sie seien in einer Familie oder in ähnlichem Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt worden, so ist für ihre Ungültigerklärung ferner nicht erforderlich, dass sich die Veränderung in besonderer Weise als "unlautere Machenschaft" darstelle, und es ist dem Gesetz auch nicht zu entnehmen, dass von der gleichen Hand veränderte Listen nur dann als "systematisch" verändert zu gelten hätten, wenn sie "die Stimmfreiheit, die Stimmsicherheit und das Stimmgeheimnis verletzten, ihrem Urheber nützten und das zu seinen Gunsten erwartete Resultat zeitigten". Es wird in vielen Fällen nicht festzustellen sein, wer Urheber der Machenschaften ist und welches Ergebnis diese zeitigen sollten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die systematische Veränderung von Wahllisten nach der massgebenden Gesetzgebung nicht zur Untersuchung in einem Strafverfahren führt, wie es im Kanton Freiburg der Fall ist. Beizufügen ist allerdings, dass das planmässige Einsammeln, Ausfüllen oder Andern von Wahl- oder Stimmzetteln, ferner das Verteilen solcher Stimm- oder Wahlzettel, bei Annahme des noch dem Referendum unterliegenden Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 künftig sowohl bei eidgenössischen als auch bei kantonalen
BGE 103 Ia 564 S. 571
Wahlen strafbar sein wird (Art. 86 Ziff. 1 BG, wo die Ergänzung des StGB durch einen neuen Art. 282bis mit dem Randtitel "Stimmenfang" vorgesehen ist). Dies vermag an der beschriebenen Auslegung von Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR jedoch nichts zu ändern.
b) Nach den Feststellungen des Grossen Rates wurden in den Wahlurnen der Stadt Freiburg 21 oder jedenfalls 19 Wahlzettel gefunden, die gleiche Streichungen aufwiesen und auf denen - mit der gleichen Handschrift - als einzige Ergänzung der Name des Kandidaten A. hinzugefügt war. Es ist klar, dass es sich bei diesen Wahlzetteln nicht um solche handeln kann, die gemeinsam innerhalb einer Familie oder allenfalls in ähnlichem Rahmen, z.B. an einem Arbeitsplatz, ausgefüllt wurden. Davon kann gesprochen werden, wenn einige wenige Wahlzettel in Frage stehen, die von der gleichen Hand stammende Zusätze aufweisen, nicht jedoch, wenn die Zahl derartiger Wahlzettel um die zwanzig beträgt. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einen Wahlzettel vorlegten, der angeblich vom "Aktions-Kommando" stammte und der in der gleichen Weise verändert worden war wie die in den Urnen gefundenen Wahlzettel. Auch dieser Umstand hätte die Annahme ausgeschlossen, es ständen Wahlzettel in Frage, die gemeinsam in einer Familie ausgefüllt wurden. Dazu kommt die Tatsache, dass die Validierungskommission selber der Ansicht war, die Abänderung der Wahlzettel stelle einen "verwerflichen Akt" und ein "Wahlmanöver" dar. Es ist deshalb mit Art. 49 Abs. 3 lit. h GABR nicht vereinbar, wenn der Grosse Rat annahm, es liege keine "systematische" Veränderung vor und wenn er die fraglichen Wahlzettel als gültig erachtete. Die Ermittlung des Wahlresultates steht sodann in einem weiteren Punkt mit den gesetzlichen Vorschriften in Widerspruch. Das Wahlbüro des Au-Quartiers ging offenbar davon aus, dass fünf dort abgegebene Wahlzettel, auf welchen jeweils der Name des Kandidaten A. mit der gleichen Handschrift hinzugefügt war, systematisch verändert worden seien. Es strich aus diesem Grunde die auf A. entfallenden Stimmen, behandelte die Wahlzettel im übrigen aber als gültig, was der Grosse Rat nicht beanstandete. Das war jedoch nicht zutreffend, gleichviel, ob man davon ausgeht, die fraglichen Listen seien systematisch verändert worden, oder ob man annehmen will, es liege keine solche Veränderung vor. Geht man davon
BGE 103 Ia 564 S. 572
aus, wie das Wahlbüro des Au-Quartiers es offenbar tat, es liege eine systematische Veränderung vor, so hätte nicht lediglich der Name des Kandidaten A. gestrichen werden dürfen, sondern es hätten die fraglichen Listen in ihrem ganzen Umfang als ungültig erklärt werden müssen. Im andern Fall hätte dagegen weder Anlass bestanden, die Wahlzettel insgesamt als ungültig zu erklären, noch den Namen von A. zu streichen.
Wären die insgesamt 26 oder jedenfalls 19 Wahlzettel, von denen eben die Rede war, als ungültig erklärt worden, so hätte das nach den Feststellungen der grossrätlichen Kommission bewirkt, dass auf der CVP-Liste H. anstelle von Frl. T. gewählt worden wäre. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die beanstandeten Unregelmässigkeiten seien für das Wahlergebnis unerheblich gewesen, und der Grosse Rat habe aus diesem Grunde von einer Berichtigung des Wahlresultats absehen können. Wenn der Grosse Rat die Ungültigerklärung der fraglichen Wahlzettel ablehnte, so geschah dies offenbar deshalb, weil weder die Zahl der auf die einzelnen Listen entfallenden Mandate verändert noch die Wahl von A. auf der radikalen Liste beeinflusst worden wäre. Der Grosse Rat betrachtete es unter diesen Umständen wohl als unbillig, wenn die Ungültigerklärung der Listen allein Frl. T. zum Nachteil gereicht hätte. Diese Überlegungen sind nach der gesetzlichen Ordnung jedoch nicht massgebend. Sie erweisen sich überdies nicht als stichhaltig. Im vorliegenden Fall steht nicht fest, wer die Veränderungen auf den fraglichen Listen vornahm, und es lässt sich nicht eindeutig sagen, welches die Absicht des Urhebers war. Zwar unterliegt keinem Zweifel, dass vorab der radikale Kandidat A. begünstigt werden sollte. Auf den fraglichen Listen wurde indes nicht einzig dessen Name hinzugefügt, sondern es wurden darüber hinaus verschiedene CVP-Kandidaten gestrichen. Das gilt insbesondere für H.; Frl. T. war von den Streichungen dagegen nicht betroffen, was den Grund dafür bildet, dass bei Ungültigerklärung der 26 Listen H. mit 3'535 Stimmen (vorher 3'542) anstelle von Frl. T. (nach der Berichtigung: 3'525, vorher: 3'551 Stimmen) gewählt ist. Es erscheint bei dieser Sachlage als durchaus möglich, dass durch die Veränderung der Listen neben der Begünstigung von A. eine Benachteiligung von H. bezweckt wurde, was - jedenfalls indirekt - Frl. T. begünstigte. Es besteht deshalb kein Grund, wegen der Auswirkungen auf das Wahlergebnis von Frl. T. von einer Ungültigerklärung
BGE 103 Ia 564 S. 573
der fraglichen Wahlzettel abzusehen, was selbst dann gilt, wenn - wie der Kommissionsberichterstatter unwiderlegt ausführte - keinerlei Anzeichen dafür vorliegen, dass Frl. T. mit den beanstandeten Machenschaften persönlich etwas zu tun hatte. Steht fest, dass das Wahlresultat im Wahlkreis der Stadt Freiburg nicht richtig ermittelt wurde und dass sich das auf die Zusammensetzung des neugewählten Grossen Rates auswirkte, so ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen und der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
513a66dd-f53c-40c7-97e6-f0e828b854b0 | Urteilskopf
83 IV 185
52. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1957 i.S. Leuenberger gegen Leuenberger. | Regeste
Art.29StGB.
Ist der letzte Tag der Antragsfrist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächstfolgenden Werktag. | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 83 IV 185 S. 185
A.-
Mit Eingabe vom 31. Oktober 1956, die gleichentags der Post übergeben wurde und an das Amtsgericht Willisau gerichtet war, beantragte Johann Leuenberger die Bestrafung des Franz Leuenberger wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Der Strafantrag traf am 2. November 1956 beim Adressaten ein und wurde von diesem am gleichen Tage dem Statthalteramt Willisau übergeben. Gegenstand der Strafklage bilden Vorwürfe, die Franz Leuenberger am 24. Juli 1956 erhoben und von denen der Antragsteller am 2. August 1956 Kenntnis erhalten hat.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern stellte am 1. Oktober 1957 das Verfahren gegen Franz Leuenberger ein mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tage nach Ablauf der Frist des
Art. 29 StGB
der zuständigen Behörde, dem Statthalteramt, zugegangen und daher verspätet. Dass er innert der Antragsfrist der Post übergeben worden sei, sei unerheblich, da er an eine unzuständige Behörde gerichtet und diese nicht verpflichtet gewesen sei, ihn an die richtige Behörde weiterzuleiten.
BGE 83 IV 185 S. 186
C.-
Johann Leuenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Franz Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (
Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB
;
BGE 81 IV 322
). Ihr Beginn und Ende werden vom eidgenössischen Recht bestimmt. Allerdings enthält das StGB keine Vorschrift darüber, wie die Antragsfrist zu berechnen ist, wenn ihr letzter Tag ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist. Die Lösung ergibt sich indessen daraus, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert werden, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, sich zum mindesten im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt hat, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit drängt es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des
Art. 29 StGB
anzuwenden.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, erhielt der Beschwerdeführer am 2. August 1956 Kenntnis von den angeblich ehrverletzenden Äusserungen des Beschwerdegegners. Mit diesem Tage begann daher die Antragsfrist (vgl.
BGE 77 IV 209
). Sie ist gewahrt, wenn die Eingabe, durch die der Beschwerdeführer die Bestrafung des Beschwerdegegners verlangte, am letzten Tag, somit am 1. November 1956, bei der zuständigen Behörde einging oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben wurde (
BGE 81 IV 322
).
BGE 83 IV 185 S. 187
Dieser Tag ist im Kanton Bern, wo der Strafantrag der Post übergeben wurde, Werktag, im Kanton Luzern dagegen, wo der Antrag zu stellen war, staatlich anerkannter Feiertag. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl.
BGE 40 III 132
;
BGE 59 III 96
) und in analoger Anwendung des
Art. 78 Abs. 1 OR
auf die Feiertagsordnung jenes Kantons abzustellen, in welchem sich der Sitz der Amtsstelle befindet, bei der die an die Frist gebundene Handlung vorzunehmen ist. Infolgedessen ist im vorliegenden Falle die Feiertagsordnung des Kantons Luzern massgebend.
Ist demnach davon auszugehen, dass der 1. November 1956 ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag war und darum die Antragsfrist erst am nächstfolgenden Werktag, also am 2. November 1956, ablief, so ist der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden, denn er ist nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Feststellung der Vorinstanz an diesem Tage bei der nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständigen Behörde eingetroffen. Auf welchem Wege er ihr zugegangen ist, ist unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
513e49cb-707f-484f-bd36-dcea13ba5906 | Urteilskopf
85 II 457
69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1959 i.S. X. gegen Gemeinderat U. | Regeste
Entmündigung nach
Art. 369 und 370 ZGB
.
Greis mit altersbedingter Arteriosklerose des Gehirns und daheriger Unfähigkeit, sich homosexuellen Delinquierens zu enthalten:
1. Geisteskrankheit, lasterhafter Lebenswandel, Gefährdung der Sicherheit Anderer und Schutzbedürftigkeit bejaht (Erw. 3).
2. Zur Entmündigung wegen Geisteskrankheit nach
Art. 374 Abs. 2 ZGB
genügt auch ein ausserhalb des Entmündigungsverfahrens, z.B. in Strafprozess, eingeholtes psychiatrisches Gutachten, sofern es alle nötigen Feststellungen enthält (Erw. 4).
3. Da hier der lasterhafte Lebenswandel seine Ursache nicht ausschliesslich in der geistigen Erkrankung hat, ist nach
Art. 369 und 370 ZGB
zu entmündigen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 85 II 457 S. 458
Der am 24. Oktober 1879 geborene, heute also über 80-jährige X. ging wegen misslicher Familienverhältnisse schon im Alter von 17 Jahren nach Amerika, kehrte aber auf Veranlassung der Mutter nach 2 Jahren nach U. zurück, wo er das väterliche Heimwesen übernahm und mit erfolgreichem Obst-, Wertpapier- und Liegenschaftenhandel mit der Zeit ein vermöglicher Geschäftsmann wurde (Vermögen laut Steuererklärung März 1959: Fr. 309'000.--), der, nach Scheidung seiner Ehe (1915), für sich bescheiden lebte, abgesehen von zahllosen Reisen nach fast allen europäischen Ländern, Nord- und Südamerika und Afrika, und in seiner Wohngemeinde als Wohltäter und Vereinsmäcen bekannt war. Ausgesprochen abwegig war die Entwicklung seiner Sexualität mit frühzeitiger Onanie und zunehmenden homosexuellen Neigungen, deren Betätigung zu einer langen Reihe von Strafurteilen wegen widernatürlicher Unzucht und Vergehens gegen die öffentliche Sittlichkeit führte, indem der alternde Mann sich immer wieder mit jungen Burschen verging, die er teils in seinem Dienste hatte, teils auf Reisen kennen lernte und zu sich einlud (folgt die Aufzählung der Strafen). Noch am Oktoberfest 1958 in München sowie im Frühjahr 1959 in Meran knüpfte der Greis mit jungen Burschen an, spendete ihnen Geld und liess sie zu sich nach U. kommen.
Nachdem schon im Jahre 1941 ein psychiatrisches Gutachten von Prof. Binder eine in mittlerem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit und ein zweites von Dr. Brunold (Königsfelden) von 1948 dasselbe zufolge abnormer Sexualentwicklung und arteriosklerotisch bedingter Funktionsschwäche des Gehirns festgestellt hatten, erhob der Gemeinderat U. im Juni 1958 gestützt auf die damals letzten Strafakten und ein neues Gutachten von Dr. Brunold vom 12. Juni 1958 Klage auf Entmündigung gemäss
Art. 369 und 370 ZGB
, welche das Bezirksgericht mit Urteil vom 22. April 1959 aussprach. Die vom Interdizenden hiegegen eingeleitete Beschwerde hat das Obergericht am 10. September 1959 abgewiesen.
Das Gutachten von Dr. Brunold vom 12. Juni 1958
BGE 85 II 457 S. 459
konstatierte bei dem 79-jährigen Exploranden verschiedene psychische Ausfallserscheinungen, die es als Ausdruck einer organischen Hirnschwäche (sog. psychoorganisches Syndrom) zufolge der vorwiegend altersbedingten Rückbildung und Arteriosklerose des Gehirns bezeichnet. Diese schon vor 10 Jahren festgestellten krankhaften Veränderungen hätten sich in der Zwischenzeit in ausgesprochenem Masse verschlimmert. Wegen der organisch bedingten starken Herabsetzung der psychischen Hemmungsmechanismen gegenüber triebhaften Regungen bestehe bei X. trotz seinem Alter keine sichere Gewähr dafür, dass er sich in Zukunft nicht doch wieder deliktische Handlungen auf sexuellem Gebiet könnte zuschulde kommen lassen. Allerdings gehöre X., der als körperlich, besonders aber psychisch ausgesprochen krank zu beurteilen sei, nicht in eine Strafanstalt, aber er bedürfe praktisch dauernder Pflege. Er sei daher nicht straferstehungsfähig; anderseits lasse es sich aber doch kaum mehr verantworten, ihn wie bis anhin zu Hause allein haushalten zu lassen. Er gehöre in ein geeignetes Heim, wo er die nötige Pflege habe und auch eine gewisse Kontrolle und Aufsicht über ihn ausgeübt werden könne. Diese Massnahme wird - trotz zu erwartenden Schwierigkeiten der Anpassung - als unausweichlich bezeichnet. Der Gutachter fügt sodann bei, X. sei sehr kritiklos und es bestehe zweifellos eine gewisse Gefahr, dass er bei seiner Gutmütigkeit besonders in finanzieller Hinsicht ausgenützt werde; daher erschiene es als zweckmässig, wenn für ihn ein Beirat ernannt würde, dem seine Vermögensverwaltung überbunden werden sollte.
Die Auffassung des Experten lautet zusammengefasst dahin, X. sei psychiatrisch eindeutig als krank anzusehen; er gehöre in ein Heim der erwähnten Art, und es sollte ihm ein Beirat bestellt werden.
B. - Gegen das obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Interdizenden mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Entmündigungsklage.
Der Gemeinderat U. trägt auf Abweisung der Berufung an.
BGE 85 II 457 S. 460
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Neues Privatgutachten, unzulässig nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
(Frage einer Beiratschaft).
3.
Die Fragen nach dem Vorliegen der Entmündigungsgründe und -voraussetzungen, nämlich ob der Beklagte einerseits infolge Geisteskrankheit oder -schwäche, anderseits zufolge lasterhaften Lebenswandels zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedürfe oder die Sicherheit anderer gefährde (Art. 369/370 ZGB), sind ohne irgendwelche Zweifel zu bejahen.
a) Geisteskrankheit oder Geistesschwäche als Entmündigungsgrund ist jeder abnormale Geisteszustand dauernder Art, aus dem sich Schutzbedürftigkeit im Sinne des Art. 369 ergibt (
BGE 62 II 264
). Das Gutachten Dr. Brunold vom 12. Juni 1958 erklärt, dass der Beklagte als körperlich, besonders aber psychisch ausgesprochen krank zu beurteilen sei und wegen dieses seines Krankheitszustandes dauernder Pflege in einem Heim bedürfe, wo auch eine gewisse Kontrolle gewährleistet sei, welch letzteres Erfordernis sich nach dem Zusammenhang nur auf den Verkehr des Beklagten mit Jünglingen und Knaben beziehen kann. Die Vorinstanz hat diese Annahmen des Gutachters zu den ihrigen gemacht. Da es sich dabei um Feststellungen tatsächlicher Art (Krankheitszustand) handelt, sind sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 OG
für die Berufungsinstanz verbindlich.
b) Lasterhafter Lebenswandel ist mit der Vorinstanz ebenfalls zu bejahen. Wie die Aufzählung der Strafurteile im Tatbestand zeigt, hat der Interdizend seit bald 30 Jahren und bis in das jetzige hohe Greisenalter hinein sich immer wieder als Homosexueller mit jungen Männern und Knaben vergangen. In seiner Wohngemeinde war diese Anomalie des X. dorfbekannt. Gewiss vermöchte, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, eine einmalige derartige Verfehlung eine Entmündigung nicht zu rechtfertigen (
BGE 69 II 18
); aber das jahrzehntelange und mit der Zeit
BGE 85 II 457 S. 461
immer häufigere Delinquieren erfüllt das im Begriff "Lebenswandel" enthaltene Element des Ständigen, Dauernden. Ebenso trifft die Qualifikation "lasterhaft" zu. Der unzüchtige Verkehr zwischen Personen gleichen Geschlechts ist auf alle Fälle ein Laster, auch wo er nicht strafrechtlich verfolgt wird; a fortiori aber, wenn letzteres der Fall ist, wie es in casu immer zutraf. Mit Recht sagt die Vorinstanz: "Ein Verhalten, das den sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit widerspricht und ausdrücklich unter Strafandrohung verboten ist und dem der Befallene keine wirksamen Hemmungen mehr entgegensetzen kann, erscheint als Laster im Sinne des
Art. 370 ZGB
". Auch die Doktrin anerkennt widernatürliche Unzucht, Päderastie als Entmündigungsgrund (vgl. EGGER, zu Art. 370 N. 47).
c) In die Entmündigungsvoraussetzung der Gefährdung der Sicherheit anderer (
Art. 369, 370 ZGB
) ist, wie der zit. Autor und die Vorinstanz mit Recht annehmen, auch die sittliche Gefährdung Dritter, namentlich Jugendlicher durch die Betätigung ungehemmter, zumal perverser Triebe miteingeschlossen. In der Berufungsschrift wird allerdings geltend gemacht, diese Gefährdung daure angesichts des Alters des Interdizenden nicht an, und bei ihrem Wegfall rechtfertige sich eine Entmündigung nicht mehr. Nach der Praxis genügt indessen der Umstand, dass die zu bevormundende Person während und unter dem Druck des Entmündigungsverfahrens ihren lasterhaften Lebenswandel aufgibt, nicht, um die Bevormundung abzuwenden (BlZR 15, 104; SJZ 11, 336; etwas einschränkend:
BGE 83 II 275
). Im vorliegenden Fall erklärt der Gutachter Dr. Brunold, wegen der erheblichen Herabsetzung der Hemmungsmechanismen gegenüber triebhaften Regungen bestehe beim Beklagten trotz seinem Alter keine sichere Gewähr dafür, dass er sich in Zukunft nicht doch wieder deliktische Handlungen auf sexuellem Gebiet könnte zuschulden kommen lassen. Und aus den Akten ergibt sich denn auch, dass er noch während des Entmündigungsverfahrens
BGE 85 II 457 S. 462
(ab 23. Juni 1958) Annäherungen der bekannten Art nicht aus dem Wege gegangen ist (München Oktober 1958; Meran Frühjahr 1959). Solange sein Interesse an 20-jährigen, für seine Munifizenz empfänglichen Jünglingen nicht erloschen ist, besteht auch die Gefährdung solcher Gelegenheitspartner.
d) Darüber hinaus ist aber auch die von der Vorinstanz als diskutabel bezeichnete Voraussetzung der eigenen Schutzbedürftigkeit des Interdizenden - wobei es sich um eine Rechtsfrage handelt - zu bejahen. Dabei ist nicht nur an die Verhütung weiterer Strafverfolgungen mit ihren schädlichen Folgen für Gesundheit, Ehre und Finanzen - (Anwaltshonorare pro 1957/58: Fr. 6714.50) - zu denken, sondern auch an die persönliche Gefährdung des begüterten homosexuellen Greises angesichts der häufigen Verbrechen im bezüglichen "Milieu", wovon der Beklagte sogar in seiner ländlichen Wohngemeinde im Falle P. ein warnendes Beispiel erlebt hat.
e) Nicht umsonst bezeichnet der Experte die Unterbringung des Beklagten in einem Heim als unausweichlich, und zwar trotz voraussichtlichen Anpassungsschwierigkeiten. Solche persönlichen Unannehmlichkeiten müssen, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, gegenüber den wichtigeren öffentlichen Interessen zurücktreten. In allen Straffällen hat der Beklagte vor Gericht Reue bezeigt und Besserung versprochen, sich aber nie halten können. Heute sind daher in der Tat vormundschaftliche Massnahmen unumgänglich; und zwar genügt nicht Beiratschaft, sondern nur Vormundschaft, da nicht nur vermögensrechtliche, sondern in erster Linie persönliche Betreuung nötig ist (
BGE 78 II 336
).
4.
Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder -schwäche darf nach
Art. 374 Abs. 2 ZGB
nur nach Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen. Der Berufungskläger lässt geltend machen, es liege kein eigentliches Gutachten zur Frage der Entmündigung vor, da dasjenige von Dr. Brunold von einer Verwaltungsbehörde
BGE 85 II 457 S. 463
über die Frage der Straferstehungsfähigkeit des Beklagten eingeholt worden sei. Das Gesetz verlangt aber nicht, dass das Gutachten im Entmündigungsverfahren selbst erstattet sein müsse; wenn ein solches in einem Strafverfahren eingeholt wurde, das unmittelbar zur Einleitung des Entmündigungsverfahrens führte, so genügt dies, vorausgesetzt dass es alle nötigen Feststellungen enthält (Urteil vom 5. Februar 1947 i.S. Mattli). Dies trifft hier zu: der Gutachter äussert sich über den psychischen Krankheitszustand und sodann über die Schutzbedürftigkeit des Interdizenden. Diesen Befund zu würdigen und gestützt darauf zu erkennen, ob ein Entmündigungsfall gegeben sei, ist dann Sache des Gerichts (
BGE 81 II 263
).
5.
Nach der Rechtsprechung ist die Entmündigung auf Grund von
Art. 369 ZGB
auszusprechen, falls ein Bevormundungsgrund im Sinne von Art. 370 auf geistige Erkrankung zurückzuführen ist (
BGE 62 II 71
). Der vorliegende Fall liegt jedoch nicht so, dass der Bevormundungsgrund des Art. 369 denjenigen nach Art. 370 in sich schlösse bzw. gleichsam konsumierte; denn der lasterhafte Lebenswandel des Interdizenden hat seinen Grund nicht ausschliesslich in der geistigen Erkrankung, sondern bestand schon vor 30 Jahren, als der damals im besten Alter stehende Mann noch nicht an den jetzigen altersbedingten psychopathischen Erscheinungen litt; diese wirken mehr als Enthemmungsfaktoren denn als in der genuinen Persönlichkeit liegende Motoren seines Verhaltens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
513fa88d-fd8f-4da1-8b8d-4ffc5339c8e0 | Urteilskopf
109 Ib 246
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 octobre 1983 en les causes Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et consorts et Aeschbacher et consorts contre Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 99 lit. e und 101 lit. d OG
;
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
; Wiedererwägungsverfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem es die Behörde ablehnte, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzugehen, das sich auf eine früher erteilte Baubewilligung für technische Anlagen i.S. von
Art. 99 lit. e OG
bezog (E. 3a).
2. Neue Beweismittel (E. 3b und c).
3. Pflicht, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, insbesondere, wenn es um den Widerruf einer erteilten Bewilligung geht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 109 Ib 246 S. 246
Parallèlement à la procédure d'opposition à la construction d'un altiport au lieu-dit "Croix-de-Coeur" - procédure qui a fait l'objet de deux arrêts du Tribunal fédéral du 10 novembre 1976 et du 26 septembre 1979 -, Jacques Aeschbacher et sept
BGE 109 Ib 246 S. 247
autres propriétaires de chalets situés aux Mayens-de-Riddes et à Verbier, ainsi que l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur, ont demandé à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFA) de reconsidérer sa décision du 8 juillet 1971 autorisant la construction du champ d'aviation de la Croix-de-Coeur.
A l'appui de leur requête, ils ont invoqué essentiellement l'entrée en vigueur, depuis l'octroi de l'autorisation, de nouvelles dispositions légales telles que les modifications apportées à la loi sur la navigation aérienne (LNA, RS 748.0), la nouvelle ordonnance sur la navigation aérienne (ONA, RS 748.01), ainsi que la loi fédérale sur la protection des eaux (LPEP, RS 814.20) et son ordonnance générale d'application (OGPEP, RS 814.201). Selon les requérants, ces dispositions ont accordé une importance nouvelle à la protection de l'environnement contre la pollution et contre le bruit. Leurs conclusions tendaient principalement à la révocation de l'autorisation de 1971, subsidiairement à la réduction du projet d'aérodrome "à des normes acceptables en tenant compte de l'environnement régional et du développement intervenu de 1971 à 1976".
Le 15 septembre 1976, l'OFA a refusé d'entrer en matière sur cette demande de nouvel examen, considérant que les conditions requises à cet effet n'étaient pas remplies. Il a dénié à ce refus le caractère d'une décision sujette à recours au sens de la loi sur la procédure administrative.
Le 11 novembre 1976, les mêmes personnes physiques et la même association ont adressé au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (DFTCE) un recours contre la détermination de l'OFA, qu'ils ont considérée comme une décision. Ils ont demandé son annulation et un nouvel examen de l'autorisation du 8 juillet 1971, concluant principalement à sa révocation, subsidiairement à la réduction du projet à des "normes esthétiquement et écologiquement acceptables et en harmonie avec les dispositions en vigueur".
Par décision du 31 juillet 1980, le DFTCE a rejeté le recours en tant qu'il émanait des personnes physiques et l'a déclaré irrecevable en tant qu'il était formé par l'Association.
L'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et consorts ainsi que Jacques Aeschbacher et consorts ont attaqué cette décision par la voie du recours de droit administratif. Ils concluent à l'annulation de la décision du
BGE 109 Ib 246 S. 248
DFTCE du 31 juillet 1980 et de l'autorisation délivrée par l'OFA le 8 juillet 1981.
Le Tribunal fédéral a admis les recours dans la mesure où ils étaient recevables et a renvoyé la cause au DFTCE pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'art. 99 lettre e OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisation de construire ou de mettre en service des installations techniques. Il l'est en revanche, à titre exceptionnel, contre les décisions sur la révocation de décisions attributives d'avantages visées notamment par cette même disposition (art. 101 lettre d OJ). Comme jusqu'à ce jour les aérodromes, champs d'aviation ou héliports ont toujours été considérés comme des installations techniques au sens de l'art. 99 lettre e OJ (ZBl 1983 No 84 p. 367; JAAC 1979 No 81, 1980 Nos 61 et 126) et qu'en l'espèce les recourants ont présenté formellement une demande de nouvel examen - demande qui tendait en fait au refus de l'autorisation querellée -, la question s'est posée de savoir si l'affaire devait être portée devant le Conseil fédéral plutôt que devant le Tribunal fédéral. Cette question a fait l'objet d'un échange de vues entre les deux autorités (
art. 96 al. 2 OJ
), au terme duquel le Tribunal fédéral a décidé d'admettre sa compétence sur la base des considérations ci-après brièvement résumées.
Bien que, dans le cas particulier, les recourants aient formellement requis une reconsidération ou un nouvel examen, leur demande tendait également à la révocation de l'autorisation accordée en 1971 et son rejet par le DFTCE équivalait en fait à un refus de révoquer ladite autorisation. Dès lors que l'art. 101 lettre d OJ parle de décisions "sur la révocation" et non de décisions "de révocation", il y a lieu d'admettre que le recours de droit administratif est recevable, sur la base de cette disposition, non seulement contre les décisions qui révoquent effectivement une décision attributive d'avantages, mais aussi contre celles qui refusent de révoquer une telle décision, et ce, en accord avec le Conseil fédéral qui prône une interprétation strictement littérale de l'art. 101 lettre d OJ.
b) Les recourants ont fait valoir dans leur mémoire de recours de nouveaux moyens de preuve, notamment une expertise
BGE 109 Ib 246 S. 249
acoustique qu'ils ont eux-mêmes sollicitée auprès d'un bureau privé, et qui remet en cause certaines des conclusions du rapport de l'EMPA. Selon la jurisprudence, il découle de l'
art. 105 al. 1 OJ
, aux termes duquel le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait, que des nouveaux moyens de preuve peuvent être invoqués devant le Tribunal fédéral, même lorsque les recourants auraient pu les faire valoir devant l'administration. Il en va de même des faits nouveaux, qu'ils se soient ou non produits postérieurement à la décision attaquée (
ATF 102 Ib 127
;
ATF 100 Ib 355
). Une restriction à ce principe ne s'applique, à teneur de l'
art. 105 al. 2 OJ
, que lorsque le recours est dirigé contre la décision d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (
ATF 106 Ib 79
consid. 2a). Les faits nouveaux et les nouveaux moyens de preuve invoqués pour la première fois par les recourants dans le cadre de leurs recours au Tribunal fédéral sont dès lors recevables.
c) Autre est la question de savoir si les faits allégués ou les moyens de preuve produits pour la première fois postérieurement à l'acte de recours sont recevables. Selon l'
art. 108 al. 2 OJ
, le recours de droit administratif doit être motivé par écrit, le contenu de cette motivation découlant de l'
art. 104 OJ
. Le Tribunal fédéral a admis qu'il ne fallait pas se montrer trop sévère au sujet de la motivation du recours de droit administratif. C'est seulement si le recours ne contient aucune motivation qu'il n'entre pas en matière. Une motivation même brève est suffisante, si elle permet de discerner sur quels points et pourquoi la décision attaquée est critiquée (
ATF 96 I 95
consid. 2a, 516 consid. 2). Aux termes de la même disposition, les moyens de preuve doivent être indiqués dans l'acte de recours et les pièces invoquées doivent y être jointes lorsqu'elles se trouvent en main du recourant. Selon l'
art. 108 al. 3 OJ
, un bref délai supplémentaire peut toutefois être imparti au recourant lorsque les annexes manquent, ou lorsque les conclusions ou les motifs du recours ne sont pas suffisamment clairs.
Comme l'
art. 108 al. 3 OJ
n'avait pas à trouver application en l'occurrence, il découle de ce qui précède que les recourants ne pouvaient produire des pièces nouvelles postérieurement à leur recours, la jurisprudence ne laissant place à la production de telles pièces qu'en réponse à des moyens nouveaux soulevés par l'intimé dans sa réponse, lorsque le Tribunal fédéral a autorisé une réplique (cf.
ATF 98 Ia 494
consid. 1b pour le recours de droit public). Or
BGE 109 Ib 246 S. 250
le Tribunal fédéral n'a pas autorisé d'échange ultérieur d'écritures en l'occurrence, si l'on fait abstraction des déterminations qu'il a permis aux recourants de déposer relativement aux observations du Laboratoire fédéral d'essai des matériaux. Les pièces déposées par les recourants en dehors de ce cadre ne sauraient dès lors être prises en considération.
d) Dans la mesure où les recours sont également dirigés contre le rejet par le DFTCE des dénonciations qui lui ont été adressées subsidiairement au titre de l'
art. 71 LPA
, il y a lieu d'examiner si les conclusions prises à cet égard par les recourants sont recevables. Tel n'est pas le cas. La jurisprudence a en effet précisé que le refus par une autorité de donner suite à une dénonciation qui lui est adressée en vertu de l'
art. 71 LPA
ne constitue pas une décision au sens de l'
art. 5 LPA
et n'est dès lors pas susceptible d'être attaqué par la voie du recours de droit administratif. Il ne l'est même pas pour déni de justice ou pour retard non justifié selon les
art. 70 LPA
ou 97 al. 2 OJ (
ATF 104 Ib 241
consid. 2). Il en résulte que les conclusions prises par les recourants contre le refus par le DFTCE de donner suite à leurs dénonciations sont irrecevables.
4.
a) Si l'on fait abstraction de l'
art. 58 al. 1 LPA
, qui permet à l'autorité inférieure, dans le cadre d'une procédure de recours, de procéder à un nouvel examen de la décision attaquée, la LPA ne contient pas de dispositions quant à la procédure de reconsidération des décisions entrées en force, spécialement lorsqu'un réexamen est requis par un administré en dehors d'une procédure de recours. L'
art. 66 LPA
institue cependant une procédure de revision, d'office ou à la demande d'une partie, des décisions rendues par l'autorité de recours. La doctrine en a déduit à juste titre qu'il faut à fortiori autoriser les parties à solliciter un réexamen de sa décision par l'administration lorsqu'un motif de revision est découvert après l'expiration des délais de recours (FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2e éd., p. 277 No 55). Aussi, et malgré le silence de la LPA, la procédure de nouvel examen n'est-elle pas inconnue du droit administratif fédéral (
ATF 103 Ib 365
). Les demandes de nouvel examen ne sauraient cependant servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours. Il n'existe pas de droit à ce que l'autorité entre en matière sur une demande de nouvel examen (KNAPP, Précis de droit
BGE 109 Ib 246 S. 251
administratif, 2e éd., No 886); la jurisprudence a, en conséquence, admis que les autorités administratives ne sont obligées de s'en saisir et de statuer sur le fond que lorsque certaines conditions sont remplies.
Selon la jurisprudence et la doctrine relative à l'
art. 4 Cst.
, une autorité n'est tenue de se saisir d'une demande de nouvel examen que si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (
ATF 100 Ib 371
consid. 3a avec références). L'autorité saisie d'une demande de nouvel examen doit tout d'abord contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies. Si tel est le cas, elle doit entrer en matière sur le fond, au besoin compléter l'instruction, et rendre une nouvelle décision au fond contre laquelle sont normalement ouvertes les voies de droit habituelles. Mais si elle estime que les conditions requises ne sont pas remplies, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut refuser d'examiner le fond de la requête sans que sa décision fasse courir un nouveau délai de recours; le requérant peut simplement recourir en alléguant que l'autorité inférieure a nié à tort l'existence des conditions requises (
ATF 100 Ib 372
consid. 3b). Une requête de nouvel examen est admissible non seulement pour les motifs de revision énoncés aux art. 66/67 LPA, mais également en cas de modification notable des circonstances depuis la première décision (
ATF 100 Ib 371
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I, p. 265; Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 98 ss). L'autorité qui, nonobstant l'existence de ces conditions, refuse d'entrer en matière sur une requête de nouvel examen d'une décision au sens de l'
art. 5 LPA
commet une violation du droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
), laquelle peut être attaquée par un recours de droit administratif si elle émane d'une des autorités visées à l'
art. 98 OJ
. Dans ce cas, le recourant doit toutefois se borner à alléguer dans son recours que l'autorité administrative a nié à tort l'existence des conditions requises (
ATF 100 Ib 372
consid. 3b), le Tribunal fédéral se limitant, pour sa part, à examiner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière.
Il y a lieu de reconnaître qualité pour former une requête de nouvel examen à tous ceux qui auraient eu qualité pour recourir
BGE 109 Ib 246 S. 252
contre la décision sur le fond, et non pas seulement à la partie qui s'est vu refuser une autorisation (cf. les
art. 48 LPA
et 103 OJ). A la différence de la demande de revision, soumise au délai de 90 jours selon l'
art. 67 LPA
, la demande de nouvel examen n'est soumise à aucun délai (GRISEL, Droit administratif suisse, pp. 462/463).
Dans la mesure où, d'une part, les recourants font grief au DFTCE d'avoir nié à tort l'existence des conditions obligeant l'OFA à entrer en matière sur leur requête de nouvel examen et où, d'autre part, ils auraient eu qualité pour recourir sur le fond, leur recours est recevable.
b) La requête de nouvel examen peut être dirigée non seulement contre le refus d'une autorisation, elle peut tendre également à la révocation d'une autorisation délivrée même lorsque celle-ci n'était à l'origine affectée d'aucun vice (
ATF 100 Ib 97
; IMBODEN/RHINOW, No 43, p. 265, et No 45, p. 273; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 98).
Le fait de savoir si une décision administrative formellement en force peut être révoquée s'apprécie selon les principes développés par le Tribunal fédéral dans une jurisprudence constante.
D'une part, il découle du caractère impératif du droit public et de la nature même des intérêts publics qu'un acte administratif qui ne concorde plus avec le droit positif puisse être modifié. D'autre part, la sécurité du droit peut imposer qu'un acte qui a constaté ou créé une situation juridique ne puisse pas être remis en cause par la suite. Lorsque la loi ne règle pas la question de la révocation, il incombe à l'autorité de mettre en balance d'une part l'intérêt qui s'attache à une application correcte du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Le postulat de la sécurité du droit l'emporte en principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage d'une autorisation qui lui a été délivrée, ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi (
ATF 105 Ia 316
consid. 2;
103 Ib 244
;
ATF 100 Ib 97
, 302). Cette règle n'est cependant pas absolue, et la révocation peut intervenir même dans une des trois hypothèses précitées lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important (
ATF 105 Ia 316
;
ATF 100 Ib 97
), ou encore en cas de survenance de faits nouveaux ou de nouvelles découvertes scientifiques, comme en cas de changement de
BGE 109 Ib 246 S. 253
législation, ou lorsque existe un motif de revision au sens des
art. 136 et 137 OJ
, soit également de l'
art. 66 LPA
. Dans certains cas, la révocation ne pourra intervenir que contre une juste indemnité. Au contraire, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsque aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée (
ATF 107 Ib 37
et les arrêts cités).
c) La jurisprudence a admis que l'autorité doit se saisir d'une demande de nouvel examen non seulement lorsqu'il existe un motif de revision au sens des art. 136/137 OJ et 66 LPA, mais aussi en cas de modification notable des circonstances depuis la première décision (
ATF 100 Ib 371
consid. 3; IMBODEN/RHINOW, p. 265). La modification du droit objectif entre dans ce cadre (
ATF 100 Ib 97
, 302; IMBODEN/RHINOW, p. 273, lettre c; contra: FLEINER-GERSTER, p. 277 in fine). Eu égard au principe de la non-rétroactivité des lois, ce n'est toutefois qu'à titre exceptionnel qu'un changement de législation peut être pris en considération.
d) Une requête de nouvel examen tendant à la révocation d'une autorisation doit néanmoins être examinée à la lumière du droit en vigueur au moment de la révocation (
ATF 100 Ib 98
consid. 3), dans la mesure où, comme on l'a vu, un changement de législation peut exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision administrative. Est cependant réservé le cas où la décision a conféré à l'administré des droits acquis, ce qui n'est pas le cas en matière d'autorisations de construire (
ATF 107 Ib 39
consid. 4c;
ATF 105 Ia 316
;
ATF 103 Ib 208
consid. 5a; IMBODEN/RHINOW, 5e éd., I, p. 273, lettre c). | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5145f0d6-30da-4b48-af77-b45a37c8e5b6 | Urteilskopf
104 Ib 245
39. Auszug aus dem Urteil vom 27. Oktober 1978 i.S. Kellenberger gegen Künzler und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Art. 103 lit. a OG
.
1. Beschwerde gegen einen mangels Legitimation nach kant. Verfahrensrecht ergangenen Nichteintretensentscheid.
Art. 103 lit. a OG
als Minimalvorschrift für das kant. Rechtsmittelverfahren (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3, 4).
2. Für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. a OG
genügt ein bloss faktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Aus dem Erfordernis der Schutzwürdigkeit darf nicht abgeleitet werden, es müsse ein Zusammenhang zwischen dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Interesse und der Schutzrichtung der angerufenen Norm bestehen (Klarstellung der Rechtsprechung) (Erw. 5-7). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 104 Ib 245 S. 246
Die Baudirektion des Kantons Appenzell A. Rh. erteilte am 26. April 1977 dem Fritz Künzler, Viehhändler, die Bewilligung zum Bau eines Einfamilienhauses auf seiner ausserhalb des GKP liegenden Parzelle Nr. 498 in Walzenhausen. Sie nahm an, es bestehe für die Errichtung des projektierten Hauses an dieser Stelle ein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne von
Art. 20 GSchG
, da der Neubau zum bestehenden landwirtschaftlichen Betrieb mit Viehhandel gehören werde und einer der noch im Betrieb tätigen Generation dienen solle. Karl Kellenberger ist Eigentümer der an den Bauplatz angrenzenden Parzelle 496 mit dem Wohnhaus 397. Die vorgesehene Baute Künzlers hätte einen Abstand von ca. 20 m von der Parzellengrenze. Kellenberger reichte beim Regierungsrat einen Rekurs gegen die dem Fritz Künzler erteilte Baubewilligung ein. Er beantragte die Aufhebung und Verweigerung der Bewilligung. Zur Begründung seines Rekursbegehrens machte Kellenberger geltend, der
BGE 104 Ib 245 S. 247
vorgesehene Bauplatz befinde sich ausserhalb des GKP und überdies im provisorischen Schutzgebiet gemäss BB über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR); es seien grundsätzlich in diesem Gebiet nur die notwendigen land- und forstwirtschaftlichen Bauten zulässig; das projektierte Einfamilienhaus mit Einstellraum für einen Lastwagen sei für den bestehenden landwirtschaftlichen Betrieb, der nur 3,8 ha eigenes Land umfasse, nicht notwendig. Eine Existenzgrundlage für zwei Familien sei nicht vorhanden. Der saisonbedingte Viehhandel des Rekursgegners habe ein geringes Ausmass und sei nicht standortgebunden. Sollte die ständige Anwesenheit Künzlers auf dem landwirtschaftlichen Heimwesen notwendig sein, so habe er überdies noch die Möglichkeit, eine dort seit ca. 2 Jahren leerstehende Wohnung zu benützen oder sein Bauvorhaben auf einem zum Baugebiet gehörenden Teil der Parzelle 498 zu verwirklichen. - Die privaten Interessen des Gesuchstellers am projektierten Bau hätten auf jeden Fall gegenüber dem Interesse am Schutz der Landschaft zurückzutreten.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A. Rh. ist mit Beschluss vom 1. November 1977 auf die Beschwerde Kellenbergers nicht eingetreten. In der Begründung wird ausgeführt, das Interesse an der Erhaltung eines unberührten Landschaftsschutzgebietes sei nicht vom einzelnen, sondern von den zuständigen Behörden von Amtes wegen wahrzunehmen. Der Rekurrent sei nicht befugt, die Missachtung von Bestimmungen des eidgenössischen Gewässerschutzrechtes oder von bundesrechtlichen Vorschriften über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung geltend zu machen, wenn sie nicht auch - neben dem Schutz des Gemeinwohls - dem Schutz des Nachbarn dienen; das aber sei hier nicht der Fall.
Kellenberger hat gegen den Nichteintretensbeschluss des Regierungsrates beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur materiellen Beurteilung an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen die Überprüfung der Anwendung von Bundesrecht verhindernden Nichteintretensentscheid kann man in erster Linie geltend
BGE 104 Ib 245 S. 248
machen, das einschlägige kantonale Verfahrensrecht sei willkürlich ausgelegt worden. Diese Rüge wird im vorliegenden Fall mit Recht nicht erhoben. Aus Art. 135 in Verbindung mit Art. 122 Abs. 3 EG/ZGB des Kantons Appenzell A. Rh. lässt sich ohne Willkür ableiten, dass ein Nachbar nur insoweit zur Beschwerde gegen ein Bauvorhaben legitimiert sein soll, als er die Verletzung von zumindest teilweise auch nachbarschützenden Normen rügt. Mit der Berufung auf Raumplanung und Landschaftsschutz hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an den Regierungsrat nicht die Verletzung nachbarschützender Vorschriften geltend gemacht, sondern das öffentliche Interesse an der Freihaltung des in Frage stehenden Gebietes hervorgehoben. Die Verneinung der Beschwerdebefugnis ist nach dem kantonalen Recht zumindest vertretbar und nicht willkürlich.
4.
Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts hat nun aber festgehalten, dass die Kantone für Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen dürfen, als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht. Wer gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, muss auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren zum Weiterzug berechtigt sein (
BGE 103 Ib 147
E. 3a und die dort zitierten
BGE 101 V 123
E. 1a;
BGE 98 V 54
f E. 1). Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im konkreten Fall gemäss
Art. 103 lit. a OG
in der Sache materiell als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt betrachtet werden muss. Trifft dies zu, so ist seine Legitimation auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren zu bejahen und der angefochtene Nichteintretensentscheid ist aufzuheben. Besteht hingegen in der Sache selbst die Befugnis zur Weiterziehung an das Bundesgericht nicht, so musste auch der Regierungsrat auf die an ihn gerichtete Beschwerde nicht eintreten und der hier angefochtene Entscheid hält vor dem Bundesrecht stand.
5.
a) Im Gegensatz zu
Art. 88 OG
, der für die staatsrechtliche Beschwerde die Legitimation davon abhängig macht, dass der Beschwerdeführer eine Rechtsverletzung erlitten hat, setzt die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung voraus,
Art. 103 lit. a OG
erklärt vielmehr jeden als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene
BGE 104 Ib 245 S. 249
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
b) In der Doktrin wird diese Formulierung und der damit übereinstimmende Wortlaut von
Art. 48 VwVG
(betr. Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde) in dem Sinn verstanden, dass zwar die reine Popularbeschwerde ausgeschlossen sei, aber jedes eigene aktuelle Rechtsschutzinteresse die Legitimation zu begründen vermöge. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde oder (anders gesagt) in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteils, den die angefochtene Verfügung für den Beschwerdeführer Zur Folge hätte (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 102). Unwesentlich ist - nach der einhelligen Doktrin -, ob das tatsächliche Interesse rechtlich geschützt wird (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478/79, GYGI a.a.O. S. 101 ff; vgl. auch MACHERET, La qualité pour recourir, in ZSR 94/1975 II S. 159 f.).
c) Die Praxis des Bundesgerichts stimmt weitgehend mit den Äusserungen in der Literatur überein. Für die Anfechtung einer Verfügung, durch die ein anderer begünstigt wird, wurde zur Vermeidung der Popularbeschwerde die Regel aufgestellt, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein müsse; erforderlich ist nach der Rechtsprechung eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (
BGE 99 Ib 107
). Aufgrund dieser Richtlinie wurde die Legitimation von Kontingentsinhabern zur Anfechtung der Kontingentszuteilung an einen neuen Bewerber bejaht, weil die angefochtene Verfügung eine Kürzung des Kontingentes der Beschwerdeführer nach sich ziehen könnte (
BGE 97 I 297
E. 1c). Auch auf die Beschwerde einer Konkurrenzfirma gegen die Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle ist das Bundesgericht eingetreten (
BGE 99 Ib 107
E. 1b, c), ebenso auf die Beschwerde der Stadtbernischen Apotheker gegen die Einrichtung einer Apotheke als Nebenbetrieb der SBB im Bahnhofgebäude Bern (
BGE 98 Ib 229
E. 2). Verneint wurde die Legitimation des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten zur Anfechtung der gesundheitspolizeilichen Bewilligung eines Handelsproduktes, welches den Absatz von Rahm konkurrenzieren kann; die Schutzwürdigkeit der in Frage stehenden
BGE 104 Ib 245 S. 250
Interessen wurde wegen Fehlens einer besonders nahen Beziehung zum Streitgegenstand verneint (
BGE 100 Ib 336
ff.). In
BGE 103 Ib 149
setzte sich das Gericht mit der Frage auseinander, inwiefern der Nachbar gestützt auf das GSchG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ein Bauvorhaben legitimiert sein könne. Die blosse räumliche Nähe zum vorgesehenen Neubau wurde in jenem Urteil nicht als genügend erachtet; für die Beschwerdebefugnis entscheidend war die Befürchtung, dass die Beschwerdeführerin als Unterliegerin eines Baches, in welchen die Abwässer des neuen Hauses geleitet werden sollen, mit Geruchsimmissionen rechnen müsse.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die bisherige Praxis des Bundesgerichts die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weit öffnet, aber in neuerer Zeit doch die Tendenz erkennen lässt, durch restriktivere Auslegung - etwa der Begriffe "Schutzwürdigkeit" und "nahe Beziehung zur Streitsache" - eine gewisse Einschränkung der Legitimation zu erreichen.
d) In einzelnen kantonalen Rechten wird die Beschwerdelegitimation für das kantonale Rechtsmittelverfahren wenn nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise umschrieben wie in
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
. Vor allem finden sich auch in kantonalen Gesetzen Umschreibungen, welche die Bezugnahme auf die Verletzung eines subjektiven Rechts vermeiden und "Betroffensein" (§ 13 Abs. 1 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22.6.1959/25.9.1972; VRG) oder "schutzwürdige Interessen" der Rekurrenten (Art. 16 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961, VRPG, § 38 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968, VRPG) als entscheidendes Kriterium der Legitimation genügen lassen.
Im Kanton Bern hat das Verwaltungsgericht in seiner Praxis das Interesse eines Beschwerdeführers zunächst nur dann als schutzwürdig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 VRPG bezeichnet, wenn dieses Interesse Rechtsschutzobjekt des der angefochtenen Verwaltungsverfügung zugrunde liegenden Gesetzes war (MBVR 71/1973 Nr. 69 S. 346 mit Verweisungen). Sofern die in Frage stehende öffentlichrechtliche Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach ausschliesslich die Interessen der Allgemeinheit schützt, war nach dieser frühern Praxis die Anfechtungsbefugnis
BGE 104 Ib 245 S. 251
des Privaten zu verneinen; der Nachbar konnte demnach in Baustreitigkeiten nur zur Beschwerde legitimiert sein, wenn er eine nachbarschützende Norm anrief. Massgebend für die Beschwerdebefugnis war die Schutzrichtung der angerufenen Norm. Im Jahre 1974 hat das bernische Verwaltungsgericht durch einen Plenarentscheid diese Praxis geändert und erklärt, auf die objektive Schutzrichtung der vom Beschwerdeführer angerufenen Norm könne es nicht ankommen; ein schutzwürdiges Interesse liege vor, wenn das tatsächliche oder rechtliche Interesse des Rekurrenten bei vernünftiger Würdigung als ausreichend dafür gelten könne, dass sich das Gericht mit der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsauffassung materiell auseinandersetze. In Anlehnung an die Doktrin und an die Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt das bernische Verwaltungsgericht jetzt darauf ab, ob der Beschwerdeführer "in höherem Mass als irgend jemand besonders und unmittelbar berührt ist und zur Streitsache in einer beachtenswerten nahen Beziehung steht" (ZBl 75/1974 S. 513 ff., insbes. 516/17).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat die Wendung "... der durch den Entscheid betroffen wird" (§ 13 Abs. 1 VRG) lange Zeit restriktiv ausgelegt und die Beschwerdelegitimation nur demjenigen zuerkannt, der geltend machte, durch den angefochtenen Entscheid "in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt und beschwert zu sein". - In einem Urteil vom 14. Juni 1978 wurde diese Praxis unter Berufung auf die freiere Ordnung der Beschwerdebefugnis im Bundesrecht (
Art. 103 lit. a OG
) geändert; das schutzwürdige faktische Interesse soll danach genügen, auf die Prüfung der Schutzrichtung der angerufenen Norm könne verzichtet werden.
Im Kanton Aargau, der die Berner Formulierung in sein VRPG übernommen hat, hält das Verwaltungsgericht auch nach der Änderung der Rechtsprechung im Kanton Bern daran fest, dass die Legitimation ausser der faktischen Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand stets die Anrufung von Normen voraussetze, welche dem Schutz seiner Interessen dienen. Die Schutzrichtung der angerufenen Norm als Kriterium der Legitimation wird also beibehalten (AGVE 1974 S. 298 ff. unter Auseinandersetzung mit der bernischen Praxisänderung).
6.
In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der erwähnten kantonalen Verwaltungsgerichte lassen sich zwei grundsätzliche Auffassungen unterscheiden:
BGE 104 Ib 245 S. 252
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll nach der einen Auffassung dazu führen, dass die Verwaltungstätigkeit in einem möglichst weiten Umfange der gerichtlichen Kontrolle unterstellt werden kann. Auf eine Popularbeschwerde wird zwar verzichtet, aber der Kreis der zur Beschwerdeführung Befugten ist doch möglichst weit zu ziehen. Jeder, der irgendwie von einer Verfügung berührt ist, soll sie anfechten können, sofern sein Anfechtungsinteresse als einigermassen schutzwürdig erscheint. Aus dieser Sicht kann das Erfordernis der Schutzwürdigkeit nur in einem sehr weiten Sinne verstanden werden, als Mittel zum Ausschluss unvernünftiger, rechtsmissbräuchlicher Begehren, die offensichtlich einer richterlichen Prüfung nicht würdig sind (vgl. MACHERET a.a.O. S. 161). In dieser Interpretation, die der herrschenden Lehre entsprechen dürfte, ist das Erfordernis der Schutzwürdigkeit nur in Extremfällen von praktischer Bedeutung. Wer an der Änderung oder Aufhebung einer Verfügung vernünftigerweise ein praktisches Interesse haben kann, ist nach dieser Auffassung prinzipiell auch zur Beschwerdeführung legitimiert.
b) Die grundsätzlich abweichende Meinung kommt vor allem in der frühern Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte von Bern und Basel-Landschaft sowie im zitierten Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts zum Ausdruck. Danach ist schutzwürdig nur ein Interesse, dessen Schutz von der durch den Beschwerdeführer angerufenen, angeblich verletzten Rechtsnorm bezweckt wird.
Das Bundesgericht hat für die Auslegung von
Art. 103 lit. a OG
lange Zeit nicht oder jedenfalls nicht ausdrücklich auf die Schutzrichtung der angerufenen Norm abgestellt. Die Legitimation wurde auch in Fällen bejaht, in denen die angerufene Norm nicht den Schutz des Beschwerdeführers bezweckte (so etwa bei Kontingentsinhabern oder Konkurrenten, die sich gegen die einen Dritten begünstigende Kontingentszuteilung oder Bewilligung wandten). Es gibt allerdings einzelne die Beschwerdebefugnis einschränkende Urteile, welche sich wohl auch mit der Bezugnahme auf die Schutzrichtung der angerufenen Norm überzeugend hätten begründen lassen, in denen das Gericht die Begrenzung der Legitimation aber mit dem Erfordernis der besonders nahen Beziehung zum Streitgegenstand motivierte (vgl.
BGE 98 Ib 74
,
BGE 100 Ib 336
ff.,
BGE 103 Ib 149
).
In einer nicht zur Publikation bestimmten Erwägung des Urteils Elia vom 17. Februar 1978 (
BGE 104 Ib 74
) wurde erstmals
BGE 104 Ib 245 S. 253
klar die Frage aufgeworfen, ob nicht zwischen den vom Beschwerdeführer geltend gemachten schutzwürdigen Interessen und dem Schutzbereich der von ihm angerufenen Rechtsnorm ein spezifischer Zusammenhang bestehen müsse (E. 3b). Das Problem wurde jedoch in jenem Fall nicht abschliessend untersucht, weil angenommen wurde, die Interessen des Beschwerdeführers an der Erhaltung des Ortsbildes in der Nähe seiner Liegenschaft gingen auf jeden Fall in der gleichen Richtung wie die angerufenen Bestimmungen des BMR (Ortsbildschutz), wenn auch der Schutz der Nachbarn nicht zum eigentlichen Zweck dieser Normen gehöre. Diese "Parallelität" zwischen Schutzrichtung der Norm und Richtung der Interessen des Rekurrenten wurde damals als für die Legitimation ausreichend erachtet, und zwar auch unter der Annahme, dass zwischen dem Schutzbereich der angerufenen Norm und dem geltend gemachten privaten Interesse ein spezifischer Zusammenhang nachgewiesen werden müsste.
7.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Legitimation des Nachbarn zur Beschwerdeführung gegen ein Bauvorhaben in einer typischen Form.
a) Kellenberger hat sich im Verfahren vor dem Regierungsrat einerseits auf
Art. 20 GSchG
und anderseits auf Art. 4 BMR berufen. Seine Argumentation konzentrierte sich auf die Darlegung, warum das projektierte Wohnhaus nach den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften in jenem Gebiet ausserhalb der Bauzone nicht bewilligt werden dürfe. Richtigerweise hätte der Regierungsrat also gewissermassen vorfrageweise darüber befinden sollen, ob ein Nachbar in der konkreten Situation Im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
als zur Beschwerdeführung legitimiert betrachtet werden müsse.
Art. 20 GSchG
und die Vorschriften des BMR dienen dem öffentlichen Interesse (Raumplanung, Landschaftsschutz). Diese Normen haben keine, auch nicht eine sekundäre, nachbarschützende Funktion. Es geht nicht darum, die Eigentümer von Häusern, die sich ausserhalb der Bauzone oder in einem Schutzgebiet nach BMR befinden, vor der Überbauung von Nachbarliegenschaften zu schützen. Der Gesetzgeber erstrebt im öffentlichen Interesse die Freihaltung gewisser Gebiete. Dass dies für "beati possidentes" zum Schutz einer privilegierten Situation führen kann, ist eine unbeabsichtigte Nebenfolge. Nach ihrem Zweck dienen die angerufenen bundesrechtlichen Vorschriften nicht dem Schutz der einzelnen Grundeigentümer,
BGE 104 Ib 245 S. 254
die aus der im öffentlichen Interesse gebotenen Freihaltung Vorteile ziehen. Wenn die Beschwerdelegitimation - etwa im Sinne der frühern Berner Praxis - effektiv davon abhängig sein sollte, dass die angerufene Rechtsnorm auch die geltend gemachten privaten Interessen schützen will, so wird man dem Nachbarn, der die richtige Anwendung der
Art. 20 GSchG
und Art. 4 BMR verlangt, um die Überbauung seiner Umgebung zu verhindern, die Beschwerdelegitimation nicht zubilligen können. Die Beschwerdebefugnis des Nachbarn kommt in solchen Fällen nur in Betracht, sofern die Schutzrichtung der angerufenen Norm für die Legitimation gemäss
Art. 103 lit. a OG
irrelevant ist.
Es bleibt daher zu prüfen, ob die Ansätze zu einer Einschränkung der Legitimation, die in
BGE 103 Ib 150
und im zit. Urteil Elia vom 17. Februar 1978 zu erkennen sind, bestätigt und ergänzt werden sollen oder ob die bundesrechtliche Beschwerdebefugnis - in Anlehnung an die in der Rechtslehre herrschende Meinung - so weit zu fassen ist, dass jeder Berührte eine gerichtliche Überprüfung der auf Bundesverwaltungsrecht gestützten Verfügungen verlangen kann, sofern ihm nicht von vornherein bei vernünftiger Würdigung jedes Rechtsschutzinteresse fehlt.
b) In den Eingaben an das Bundesgericht hat der Beschwerdeführer - möglicherweise angeregt durch
BGE 103 Ib 144
- noch geltend gemacht, die Ausführung des angefochtenen Bauvorhabens würde Eingriffe in sein Eigentum zur Folge haben (Durchleitung von Abwasser) und könnte seine gewässerschutzrechtlich geschützten Interessen an Quellen und an der Sauberkeit eines in der Nähe befindlichen Baches gefährden. Ob die Abwasserleitung über das Grundstück des Beschwerdeführers gehen müsste, ist in diesem Verfahren nicht abzuklären. Es handelt sich dabei nicht um eine vom Bundesverwaltungsrecht geregelte Frage. Nach den vorhandenen Plänen wird der projektierte Neubau auf jeden Fall an die Kanalisation angeschlossen. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass eine Jauchegrube, eine Sickergrube oder die Einleitung in einen Bach vorgesehen wären. Die im kantonalen Verfahren gar nicht erwähnte, angebliche Gefahr der Verschmutzung von Quellwasser oder eines Baches wird im bundesgerichtlichen Verfahren ohne jede sachliche Begründung einfach behauptet. Weshalb ein an der Kanalisation angeschlossenes Einfamilienhaus für den Nachbarn die Gefahr irgendeiner Gewässerverschmutzung mit sich bringen soll, ist nicht ersichtlich. Diese in keiner Weise
BGE 104 Ib 245 S. 255
substanzierten Vorbringen können nicht zur Annahme führen, Kellenberger sei in der Lage - ähnlich wie Frau Korn in
BGE 103 Ib 144
ff. - gewässerschutzrechtlich geschützte spezifische Interessen geltend zu machen, die über das bloss faktische Interesse an der Freihaltung der Nachbarparzelle hinausgehen.
Die oben (lit. a) umschriebene Grundsatzfrage kann somit im vorliegenden Fall nicht offen gelassen werden.
c) Die Bezugnahme auf die Schutzrichtung der Norm, d.h. das Erfordernis, dass das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse von der angerufenen bundesrechtlichen Vorschrift irgendwie "mitumfasst" sein müsste, steht nicht nur im Widerspruch zu den Äusserungen in der Doktrin, sondern entspricht wohl auch dem Ziel nicht, das der Gesetzgeber mit der Schaffung der
Art. 48 VwVG
und 103 lit. a OG verfolgte. Durch den Verzicht darauf, die Legitimation an die Verletzung subjektiver Rechte anzuknüpfen, sollte die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Überprüfung von Verwaltungsakten gegenüber der Legitimationsregelung bei der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
) grundlegend erweitert werden. Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurden gerade auch jenem von einer Verfügung irgendwie Berührten geöffnet, der nicht rechtlich geschützte Interessen geltend machen kann, aber durch faktische Interessen der Streitsache doch wesentlich näher steht als irgendein Dritter. Wird aus dem Erfordernis der Schutzwürdigkeit aber abgeleitet, es müsse ein Zusammenhang zwischen dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Interesse und der Schutzrichtung der angerufenen Norm bestehen, so ergibt sich praktisch eine wesentliche Einschränkung, welche die Legitimation gemäss
Art. 103 lit. a OG
wiederum stark der durch die Beeinträchtigung eines subjektiven Rechts begründeten Legitimation gemäss
Art. 88 OG
annähert. Da der Gesetzgeber aber das Tor zur Überprüfungsmöglichkeit - vor allem auch im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Bundesverwaltungsrechts - weit öffnen wollte, dürfte eine restriktive Interpretation der gewählten Formulierung der ratio legis von
Art. 48 VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
kaum entsprechen. Berücksichtigt man noch, dass zwei kantonale Verwaltungsgerichte bei der Auslegung analoger kantonaler Vorschriften ihre frühere Praxis, wonach zwischen dem privaten Interesse des Beschwerdeführers und der Schutzrichtung der angerufenen Vorschrift ein direkter Zusammenhang bestehen müsse, in neuerer Zeit als unbefriedigend aufgegeben
BGE 104 Ib 245 S. 256
haben, so erscheint es nicht angezeigt, jetzt bei der Auslegung der bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen dieses bisher nicht verwendete Kriterium einzuführen und die Legitimation von der Übereinstimmung zwischen den privaten Interessen des Rekurrenten und der Schutzrichtung der angerufenen Norm abhängig zu machen.
d) Kellenberger wird als unmittelbarer Nachbar durch einen Neubau, der im Abstand von ca. 20-25 m von seiner Grundstückgrenze errichtet werden soll, mehr betroffen als jedermann. Auch wenn das Bauvorhaben seine direkte Aussicht vielleicht nicht beeinträchtigt, so hat er doch ein erhebliches praktisches Interesse an der Freihaltung des Geländes in der unmittelbaren Umgebung seines Hauses. Die besonders nahe Beziehung zum Streitgegenstand lässt sich nicht verneinen. Obschon die angerufenen Normen - wie bereits dargelegt - nicht den Schutz vorhandener Gebäude gegen die Überbauung von Nachbargrundstücken bezwecken, ist das Interesse des Beschwerdeführers daran, dass die Rechtsmittelinstanz sich mit der von ihm vertretenen Rechtsauffassung auseinandersetze, doch im Sinne der
Art. 48 VwVG
und 103 lit. a OG schutzwürdig. Kellenberger hat ein genügendes Rechtsschutzinteresse. Dass er nicht einen eigenen Rechtsanspruch geltend machen kann, sondern ausschliesslich die unrichtige Anwendung des dem öffentlichen Interesse dienenden Bundesrechts (
Art. 20 GSchG
, Art. 4 BMR) rügt, lässt sein Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Es liegt ja gerade in der Eigenart der vom Gesetzgeber getroffenen Legitimationsordnung, dass der faktische Nutzniesser einer im öffentlichen Interesse erlassenen Norm sich, obschon er keinen eigenen Rechtsanspruch besitzt, auf dem Beschwerdeweg für die Einhaltung der ihn durch ihre Auswirkungen begünstigenden Vorschriften einsetzen darf, sofern er zur konkreten Streitsache eine genügend nahe Beziehung hat. Da die letztere Voraussetzung hier gegeben ist, erscheint der Beschwerdeführer nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Nach der oben in Erwägung 4 dargelegten Rechtsprechung muss er daher auch im kantonalen Verfahren als zur Beschwerde befugt betrachtet werden. Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Regierungsrates ist somit aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
51467c5c-a09d-45b1-94c6-3d468c7666e6 | Urteilskopf
121 I 379
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. November 1995 i.S. R. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Disziplinarbusse (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
).
Eine Disziplinarbusse von Fr. 300.--, die einer Zürcher Beamtin gestützt auf § 4 des zürcherischen Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen von 1866 auferlegt wird, ist keine "strafrechtliche Anklage" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 121 I 379 S. 379
A.-
R., Primarlehrerin im Kanton Zürich, nahm am 7. April 1993 in den Räumlichkeiten der Abteilung Volksschule der kantonalen Erziehungsdirektion Einsicht in ihre Personalakte. Dabei entfernte sie daraus zwei Aktenstücke, die sich ihres Erachtens widerrechtlich darin befanden, und zerriss sie. Mit Verfügung vom 11. Mai 1993 bestrafte die Erziehungsdirektion sie deswegen in Anwendung von § 4 des Gesetzes vom 30. Oktober 1866 betreffend die Ordnungsstrafen mit einer Ordnungsbusse von Fr. 300.-- zuzüglich Schreibgebühr von Fr. 30.--.
R. erhob Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher diesen abwies.
BGE 121 I 379 S. 380
B.-
R. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das zürcherische Ordnungsstrafenrecht und demzufolge auch der angefochtene Bussenentscheid verstosse gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil keine Überprüfung durch ein Gericht möglich sei. Ob auf die erstmals im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ausdrücklich erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 6 EMRK
einzutreten sei, erscheint fraglich (vgl.
BGE 120 Ia 19
E. 2c/bb, S. 24 ff.), kann aber offenbleiben, da sich die Rüge, wie im folgenden zu zeigen sein wird, als unbegründet erweist.
a) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass ein unabhängiges und unparteiisches Gericht über die Stichhaltigkeit einer gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage befindet. Was eine strafrechtliche Anklage im Sinne dieser Bestimmung ist, beurteilt sich autonom nach dem Recht der EMRK (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Engel vom 8. Juni 1976, Série A. Bd. 22, Ziff. 81; Urteil des Bundesgerichts i.S. V. vom 4. Februar 1994, publiziert in ZBl 95/1994 S. 422, E. 3a; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 120). Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteile i.S. Ravnsborg vom 23. März 1994, Série A Bd. 283, Ziff. 30 ff.; i.S. Demicoli vom 27. August 1991, Série A Bd. 210, Ziff. 32 ff.; i.S. Weber vom 22. Mai 1990, Série A Bd. 177, Ziff. 30 ff.; i.S. Lutz vom 25. August 1987, Série A Bd. 123, Ziff. 54 ff.; i.S. Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A Bd. 80, Ziff. 68 ff.; i.S. Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A Bd. 73, Ziff. 50; zit. Urteil Engel Ziff. 82), der sich das Bundesgericht angeschlossen hat (ZBl 95/1994 S. 422, E. 3a;
BGE 119 Ib 311
E. 2d S. 316;
BGE 117 Ia 187
E. 4a S. 188), beurteilt sich die Frage, ob eine Anklage strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
sei, nach drei alternativen Kriterien: nach der landesrechtlichen Qualifikation als strafrechtlich (unten lit. b), nach der Natur der Widerhandlung (unten lit. c) sowie nach Natur und Schwere der angedrohten Sanktion (unten lit. d) (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 121 ff.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der richterliche Rechtsschutz
BGE 121 I 379 S. 381
gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, S. 109 f.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 118 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La convention européenne des droits de l'homme, Commentaire, Paris 1995, S. 254; THOMAS POLEDNA, Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) aus schweizerischer Sicht, Zürich 1993, S. 72 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, S. 232 f.; ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'article 6 CEDH, Revue de droit administratif et de droit fiscal 50/1994 S. 335-377, 338 f.).
b) Das zürcherische Ordnungsstrafengesetz ist formal nicht Teil des Strafrechts. Es wird von Verwaltungsinstanzen ohne Mitwirkung der Strafverfolgungsbehörden angewendet und will das gute Funktionieren der Verwaltung sicherstellen. Deshalb erscheint das Ordnungsstrafengesetz auch materiell nicht als Strafrecht, obwohl es für einzelne Fragen gewisse Bestimmungen des Strafgesetzbuches für anwendbar erklärt (§ 4a des Ordnungsstrafengesetzes).
c) aa) Wichtiger als die landesrechtliche Qualifikation ist das zweite Kriterium (zit. Urteile Weber, Ziff. 32, Demicoli Ziff. 33, Campbell und Fell Ziff. 71, Öztürk Ziff. 52). Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sind Disziplinarregelungen, mit denen den Mitgliedern besonderer Institutionen oder Berufsgattungen bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden, grundsätzlich nicht als strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
zu betrachten (HAEFLIGER, a.a.O., S. 122 ff.; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 112 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 72 ff.; VILLIGER, a.a.O., S. 234; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 342 ff.; je mit Hinweisen), ausser wenn das pönalisierte Verhalten zugleich ein vom allgemeinen Strafrecht erfasstes Delikt darstellt (zit. Urteil Campbell und Fell Ziff. 71) oder die angedrohte Sanktion nach Art und Schwere als strafrechtlich erscheint, namentlich wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als bloss einigen Tagen in Aussicht steht (ZBl 95/1994 S. 424 E. b/c, mit zahlreichen Hinweisen). Ordnungsbussen, mit denen für die ganze Bevölkerung geltende Verhaltensvorschriften durchgesetzt werden sollen, gelten demgegenüber als strafrechtlich (zit. Urteile Lutz Ziff. 50 ff. und Öztürk Ziff. 53 bezüglich Strassenverkehrsvorschriften; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Bendenoun vom 24. Februar 1994, Série A Bd. 284, Ziff. 47 und
BGE 119 Ib 311
E. 2f S. 317 bezüglich Steuerhinterziehungsbussen). Strafen, mit denen ein Verstoss von Prozessparteien gegen verfahrensrechtliche Vorschriften geahndet wird,
BGE 121 I 379 S. 382
wurden in den Urteilen Weber und Demicoli als strafrechtlich betrachtet mit der Begründung, dass dadurch potentiell die gesamte Bevölkerung betroffen werde (zit. Urteile Weber Ziff. 33 und Demicoli Ziff. 33; ebenso KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 111 f.). Demgegenüber hat der Gerichtshof im später ergangenen Urteil Ravnsborg entschieden, dass eine Busse, die einer Prozesspartei wegen Beschimpfung des Gerichts auferlegt wird, keine strafrechtliche Anklage sei, weil sie zum Zweck habe, das korrekte Verfahren vor Gericht sicherzustellen (zit. Urteil Ravnsborg Ziff. 34). Ausschlaggebend war dafür, dass das Gericht die Busse ohne Beizug der Staatsanwaltschaft ausspricht und dass nur Verstösse gegen die Ordnung vor den Gerichtsinstanzen geahndet werden, während schwerere Delikte nach Strafgesetz beurteilt werden; zudem wurde die Busse nach schwedischem Recht nicht als ordentliche Strafe betrachtet und auch nicht ins Strafregister eingetragen (a.a.O., Ziff. 33). Im gleichen Sinne erklärte die Europäische Menschenrechtskommission
Art. 6 EMRK
als nicht anwendbar auf die Disziplinarbusse, die das schweizerische Bundesgericht nach
Art. 31 OG
ausfällen kann (Entscheide der Kommission vom 1. April 1992, 15702/89, i.S. Payot gegen Schweiz, publiziert in VPB 1992 Nr. 52, und vom 12. Oktober 1994, 17443/90, i.S. Bressmer gegen Schweiz). Im Sinne dieser neuesten Praxis der Strassburger Organe hat auch das Bundesgericht entschieden, dass eine Ordnungsbusse, die ein Gericht den Parteien und Dritten auferlegen kann, nicht unter
Art. 6 EMRK
fällt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. A. vom 3. November 1993, E. 3).
bb) Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit den zuletzt genannten Entscheiden: die Strafe kann zwar potentiell gegen die gesamte Bevölkerung ausgesprochen werden, aber nur soweit der Einzelne mit Verwaltungs- oder Gerichtsstellen in Geschäftsverkehr steht. Sie gilt damit nur für einen beschränkten Kreis von Personen, die in einem besonderen Verhältnis der Unterordnung unter die Behörde stehen (HAEFLIGER, a.a.O., S. 124), dient dem geordneten Geschäftsgang der Behörden und stellt eine reine Disziplinarmassnahme dar, die nicht ein kriminelles Unrecht abgilt; vielmehr wird ein Strafverfahren allenfalls zusätzlich durchgeführt, wenn nebst dem Disziplinarvergehen strafrechtliche Tatbestände erfüllt sind (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 3, § 4 Abs. 2 des Ordnungsstrafengesetzes). Die Busse wird zudem nicht im Strafregister eingetragen (vgl. Art. 9 der Verordnung vom 21. Dezember 1973 über das Strafregister, SR 331). Die Widerhandlung erscheint damit ihrer Natur nach nicht als strafrechtlich.
cc) Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin vorliegend in ihrer
BGE 121 I 379 S. 383
Eigenschaft als kantonale Beamtin diszipliniert wurde. Auch wenn die angewendete Bestimmung grundsätzlich auf alle Personen angewendet werden kann, die - allenfalls auch gegen ihren Willen - mit Behörden in Kontakt kommen, so ist die angefochtene Busse mit Bezug auf die Beschwerdeführerin als beamtenrechtliche Disziplinarmassnahme zu betrachten, die nach der Praxis der Europäischen Menschenrechtsorgane wie auch des Bundesgerichts nicht als strafrechtlich gilt (ANDREAS KLEY-STRULLER,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 15 f.; ders., Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss
Art. 6 EMRK
, AJP 1994 S. 23 ff., 27, je mit Hinweisen;
BGE 120 Ia 184
E. 2f S. 189).
d) Schliesslich könnten die Natur und Schwere der Sanktion die Strafe zu einer strafrechtlichen werden lassen. Ist eine Widerhandlung bereits nach ihrer Natur (zweites Kriterium) als strafrechtlich zu betrachten, so ändert eine geringe Höhe der streitigen Busse daran nichts (vgl. zit. Urteil Öztürk, wo eine Busse im Betrag von DM 63.90 in Frage stand). Ergibt sich hingegen nicht bereits aus dem zweiten Kriterium die Qualifikation als strafrechtlich, so spielen die Natur und Schwere der Sanktion eine wichtige Rolle. Im Entscheid Ravnsborg hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Maximalstrafe von 1'000 Schwedenkronen nicht als strafrechtlich betrachtet. Dass die Busse in Haft umgewandelt werden konnte, änderte daran nichts, weil die Umwandlung nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig war und vor einer Umwandlung der Betroffene anzuhören war (zit. Urteil Ravnsborg Ziff. 35). Im Lichte dieser Praxis erscheint auch die vorliegend streitige Sanktion nicht als strafrechtlich: ausgesprochen wurde eine Busse von Fr. 300.--; die Maximalstrafe beträgt Fr. 1'000.--. Eine Umwandlung in Haft ist gemäss § 4a des Ordnungsstrafengesetzes nach Massgabe von
Art. 49 StGB
zulässig, mithin nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur in einem Verfahren, in welchem der Betroffene angehört werden muss (Urteil des Bundesgerichts i.S. D. vom 30. September 1994, publiziert in SJ 1995 S. 15).
e) Gesamthaft erscheint somit die streitige Disziplinarbusse nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Damit sind die Verfahrensgarantien dieser Bestimmung nicht anwendbar, namentlich nicht der Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Der angefochtene Bussenentscheid verletzt daher die EMRK nicht. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5146c1c9-4a92-4f3a-9f26-524defd57014 | Urteilskopf
83 II 522
71. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 octobre 1957 dans la cause Thiébaud contre Textil-Werke Blumenegg AG | Regeste
Art. 2 Abs. 2 OR
. Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn die Vertragsparteien einen Nebenpunkt weder geregelt noch seine Regelung einer späteren Vereinbarung vorbehalten haben.
Rechtsnatur der Handelsbräuche. | Erwägungen
ab Seite 522
BGE 83 II 522 S. 522
Selon la juridiction cantonale, il existe, en matière d'impression textile, un usage d'après lequel les travaux sont payables trente jours après la livraison et qui déroge ainsi à l'art. 372 CO; or les parties ne sont pas convenues d'autres modalités de paiement; jusqu'en juillet 1946,
BGE 83 II 522 S. 523
elles n'ont même point discuté cette question, de sorte que, pour la commande du 15 février 1946, l'usage était déterminant; par la suite, elles ont été en pourparlers à ce sujet, sans arriver à un accord; en ce qui concerne les commandes des 1er octobre 1946 et 24/28 juillet 1947, la question des modalités de paiement constitue dès lors un point secondaire que les contractants ont réservé et que le juge doit régler, selon l'art. 2 al. 2 CO, en tenant compte de la nature de l'affaire; or il convient d'admettre un terme de trente jours, conformément à l'usage et aux conditions générales du Verband der schweizerischen Textilveredlungsindustrie (V.S.T.V.).
Cette argumentation est erronée.
a) En principe, le contrat est parfait dès que les parties se sont mises d'accord sur tous les éléments essentiels. Mais il n'appartient pas toujours au juge de régler les points secondaires qu'elles n'ont pas discutés ou sur lesquels elles n'ont pu s'entendre. Selon l'art. 2 al. 1 et 2 CO, il n'a un tel pouvoir de compléter la volonté des contractants que sur les points qu'ils ont réservés. En revanche, l'art. 2 al. 2 CO n'est pas applicable lorsque les parties n'ont ni réglé une question secondaire ni renvoyé ce règlement à un accord ultérieur. En pareil cas, ce point doit être tranché d'après les dispositions légales de droit dispositif applicables au contrat considéré (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, Comment. du CO, ad art. 2, rem. 19/20; BECKER, Comment. du CO, ad art. 2, rem. 1 et 2; VON TUHR, dans Revue de droit suisse, vol. 15, 1896, p. 299).
Quant aux usages commerciaux, ce ne sont pas des règles de droit positif et, lorsque la loi ne contient pas une réserve expresse, ils ne peuvent être invoqués à titre de norme juridique et l'emporter sur les règles légales supplétives. Ce n'est que si les parties s'y sont référées expressément ou tacitement et ont ainsi manifesté l'intention d'y soumettre leur convention que des usages commerciaux déterminés pourront la régir à titre de règles contractuelles (cf. RO 47 II 163).
BGE 83 II 522 S. 524
b) En l'espèce, il est constant que la question des modalités de paiement est secondaire: aucune des parties ne prétend qu'il n'existerait pas d'engagements contractuels à défaut d'accord sur ce point.
Le défendeur Thiébaud, se référant aux conditions générales de l'association des imprimeurs de textiles, soutient qu'il n'était tenu de payer les factures de la demanderesse que trente jours après la livraison. Cette opinion ne pourrait être fondée que s'il avait établi que, lors de la conclusion des contrats, les parties s'étaient référées à des conditions générales ou à un usage dérogeant à l'art. 372 CO.
Il n'en saurait être question pour les deux dernières commandes. Par sa lettre du 4 juillet 1946, la demanderesse avait en effet déclaré nettement qu'elle exigeait un paiement comptant et elle n'a jamais changé d'attitude par la suite.
En ce qui concerne la première commande, du 15 février 1946, il ne ressort nullement des constatations de fait du jugement cantonal que les parties aient entendu se référer aux conditions générales du V.S.T.V. Il n'est même pas établi que Thiébaud les ait connues à cette époque, puisque la demanderesse ne les lui a adressées qu'en juillet 1946. Du reste, lorsqu'elle a exigé un paiement "contre facture", il ne s'est point fondé sur ces conditions générales pour obtenir un terme de trente jours; il a simplement invoqué les délais de paiement dont ses autres fournisseurs le faisaient bénéficier et qu'il qualifiait d'usuels. Or un tel usage, quelque répandu qu'il fût, ne saurait régir le contrat litigieux que si, d'une manière concordante, les parties s'y étaient référées expressément ou tacitement. Cette condition n'est pas remplie.
c) De son côté, la demanderesse soutient qu'elle était en droit d'exiger que le prix fût payé avant la livraison de la marchandise. Elle allègue que Thiébaud a accepté tacitement ce mode de règlement en versant 400 fr. le 5 juillet et 3915 fr. le 24 août 1946. Mais ces paiements
BGE 83 II 522 S. 525
concernaient des esquisses et des cadres, c'est-à-dire des objets qui ne devaient pas être livrés au défendeur puisqu'ils étaient nécessaires à l'impression des foulards commandés. En outre, dans sa lettre du 4 juillet 1946, la demanderesse avait déclaré que, d'après les conditions générales du V.S.T.V., la confection des esquisses et des cadres était toujours payable net, alors que le client avait un délai de trente jours pour régler les travaux d'impression. On ne peut donc déduire de ces versements que Thiébaud ait été d'accord de payer à l'avance les marchandises commandées, d'autant moins que, par sa lettre du 5 juillet 1946, il a persisté à demander un délai de paiement de trente jours pour les livraisons futures.
D'autre part, la demanderesse se prévaut du fait que le défendeur a payé avant la livraison la somme de 1822 fr. 95 pour les marchandises qui étaient l'objet des commandes des 8 et 13 juin 1946. Mais il avait d'abord refusé l'envoi contre remboursement et c'est seulement parce qu'il avait un urgent besoin de la marchandise qu'il a finalement accepté les conditions de la demanderesse. On ne saurait donc considérer que, par ce versement, il se soit déclaré tacitement d'accord de payer également par anticipation le prix des autres travaux.
Ainsi, ni l'une ni l'autre des parties n'a pu établir qu'elles aient, par une convention expresse ou tacite, dérogé à la règle légale de l'art. 372 CO. D'autre part, Thiébaud n'allègue pas que la question des modalités de paiement ait été l'objet d'une réserve selon l'art. 2 CO. Dès lors, les ouvrages étaient payables au moment de la livraison, conformément à l'art. 372 CO. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5149a068-7fe5-4d26-a2a9-af1fbbf7ccb7 | Urteilskopf
101 IV 113
30. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 juillet 1975 dans la cause Procureur général du canton de Genève contre dame F. | Regeste
Art. 29 StGB
. Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente (nur die objektiven oder auch die subjektiven Elemente? Frage offen gelassen) bekannt sind (Erw. 1b).
Art. 148 Ziff. 3 StGB
. Die Aneignungshandlungen des Täters gehören nicht zu den Tatbestandsmerkmalen des Betrugs; ob der Antragsberechtigte von diesen beim Betrug zum Nachteil eines Angehörigen Kenntnis hat, ist ohne Belang für den Beginn der Antragsfrist (Erw. 1d). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 101 IV 113 S. 113
A.-
F., de nationalité française, est décédé intestat à son domicile en France le 12 janvier 1961. Il a laissé pour seuls héritiers légaux: son épouse et cinq enfants, dont deux étaient
BGE 101 IV 113 S. 114
encore mineurs. Outre sa fortune en France, le défunt possédait en Suisse des biens non déclarés au fisc français: 1) le capital-actions d'une société immobilière ayant son siège à Genève, propriétaire d'un immeuble en ville ainsi que d'un chalet, 2) un dossier de titres déposés à l'UBS Genève, d'une valeur de 251'380 fr.
Le 31 janvier 1961, dame F. fit transférer à son nom la totalité des titres et fonds figurant à l'UBS sous un compte au nom de son mari et pour lequel elle avait été instituée mandataire avec stipulation que ses droits de mandataire ne seraient pas éteints par le décès du déposant. Le nouveau compte, au nom de dame F., a continué à porter le même numéro que l'ancien.
Ultérieurement, elle obtint de chacun de ses enfants la signature d'une déclaration de même teneur ayant trait, sous ch. 1 au partage des titres trouvés au domicile du défunt en France, et disposant sous ch. 2 que le montant des sommes, titres de toute nature formant le dépôt en compte joint de leur père en Suisse, représentait dans l'esprit de celui-ci la part qu'il réservait à son épouse et que "par suite et comme conséquence logique", aucune disposition testamentaire n'avait été prise en faveur de celle-ci. Puis, après l'exposé sous ch. 1 et 2, la déclaration conclut: "En conséquence de ce qui précède, le soussigné s'oblige à respecter et à entériner par tous les moyens: 1) le partage des valeurs ainsi ci-dessus effectué; 2) le legs particulier fait à Madame F., des biens domiciliés en Suisse". Ces déclarations ont été signées avec la mention manuscrite "lu et approuvé", à Paris, le 15 mai 1962 par les enfants C. et H., le 20 mai 1962 par B., le 22 octobre 1962, par A. (devenu majeur le 5 octobre 1962), et le 25 mai 1964 par N. (devenue majeure le 24 avril 1964).
Dès l'année 1965 et, semble-t-il, à la suite des mariages de C. et N., les relations entre dame F. et ses filles, auxquelles s'est joint plus tard le fils H., se sont gâtées. Ces enfants accusaient leur mère de leur avoir celé l'importance des biens laissés par leur père en Suisse. Ils ont affirmé avoir signé les déclarations précitées par lesquelles ils reconnaissaient les droits allégués par leur mère dans la croyance erronée que le seul bien possédé par leur père en Suisse était le chalet et dans l'ignorance de l'existence et de l'immeuble sis à Genève et d'un dossier de titres.
BGE 101 IV 113 S. 115
Lorsque dame F. a vu selon ses termes "que les choses tournaient mal", elle a fait vendre les titres détenus dans le coffre de l'UBS et déposer dans une autre banque, dont elle n'a pas révélé le nom, les titres acquis en remploi. Elle a agi de même pour les actions de la société immobilière propriétaire des immeubles.
B.-
Les filles de dame F., agissant par lettres datées de Genève le 2 octobre 1968, ont déposé auprès du Procureur général de Genève une plainte pénale pour escroquerie, abus de confiance et gestion déloyale contre leur mère, auteur principal, et contre leurs frères A. et B., complices ou coateurs. Leur frère H. a joint sa plainte aux leurs le 21 janvier 1969.
Ces plaintes font valoir que dame F. a demandé à ses enfants de signer les déclarations citées plus haut en précisant qu'elle devait garder les biens en Suisse afin qu'elle puisse continuer à y passer ses vacances avec tous ses enfants comme auparavant, qu'à sa mort à elle les biens reviendraient de toute façon aux cinq enfants; les plaignants soutiennent qu'ils avaient à l'époque entière confiance en leur mère et qu'ils étaient persuadés que "les biens en Suisse" se limitaient au chalet.
Le 12 mai 1970, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Celle-ci a été annulée sur recours par la Chambre d'accusation du canton de Genève, qui a invité le magistrat instructeur à inculper dame F. d'escroquerie et à reprendre l'instruction de ce chef seulement.
Renvoyée devant la Cour correctionnelle de Genève siégeant avec le concours du jury, dame F. a été condamnée le 31 octobre 1974 à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis, pour escroquerie.
Le 9 avril 1975, la Cour de cassation du canton de Genève a annulé l'arrêt de première instance pour incompétence ratione fori et pour tardiveté des plaintes déposées contre la condamnée.
C.-
Le Procureur général de Genève a interjeté un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
BGE 101 IV 113 S. 116
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Procureur général fait valoir que la Cour de cassation cantonale a mal appliqué d'une part l'art. 7 CP en considérant que l'infraction reprochée à dame F. n'avait pas été commise en Suisse, et d'autre part l'art. 29 CP en considérant que les plaintes n'avaient pas été déposées en temps utile. Ce second grief sera examiné en premier lieu.
b) L'infraction reprochée à dame F. et retenue contre elle par les juges de première instance étant une escroquerie commise au préjudice de ses enfants, elle ne peut être poursuivie que sur plainte en application des art. 148 al. 3 et 110 ch. 2 CP.
Selon l'art. 29 CP, le lésé dispose d'un délai de trois mois pour déposer plainte. Ce délai commence à courir le jour où l'auteur et - l'art. 29 ne le dit pas expressément mais cela va de soi - l'acte délictueux sont connus de l'ayant droit (RO 97 I 774 consid. 2;
80 IV 3
;
75 IV 20
). La connaissance exigée de l'ayant droit doit être sûre et certaine, lui permettant de considérer qu'il aurait de fortes chances de succès en poursuivant l'auteur, sans s'exposer au risque d'être attaqué pour dénonciation calomnieuse ou diffamation; ce que l'ayant droit aurait dû connaître ou de simples soupçons ne suffisent pas (mêmes arrêts, et RO 76 IV 5, 6); toutefois, il n'est pas nécessaire que le plaignant dispose déjà de moyens de preuve (RO 80 IV 4).
Quant à l'acte dont le plaignant doit avoir connaissance, il s'agit des éléments constitutifs de l'infraction. Dès que l'ayant droit connaît ces éléments et l'auteur, le délai de trois mois commence à courir. S'agit-il des seuls éléments objectifs de l'infraction, comme l'a posé la jurisprudence (RO 79 IV 59; cf. 80 IV 3, 213), ou de tous les éléments constitutifs tant objectifs que subjectifs, comme le soutient une partie de la doctrine (SCHULTZ, Strafrecht, Allg. Teil I, 2e éd., p. 158; REHBERG, in RPS 85 (1969), p. 266-267; cf. aussi implicitement in RO 75 IV 20)? La question peut rester indécise puisqu'en l'espèce ni le Procureur général ni les plaignants ne prétendent ou n'ont prétendu qu'il y aurait eu connaissance d'éléments subjectifs de l'infraction postérieurement à celle des éléments objectifs déterminants.
BGE 101 IV 113 S. 117
c) Les éléments constitutifs de l'escroquerie, au sens de l'art. 148 CP, sont, sur le plan objectif, la tromperie astucieuse (par affirmations, ou par dissimulation de faits vrais, ou par exploitation d'une erreur), l'erreur de la personne trompée, le fait que cette erreur détermine la personne trompée à des actes de disposition de son patrimoine ou de celui d'un tiers (Vermögensverfügung), la lésion dommageable du patrimoine (Vermögensschaden, acte préjudiciable au patrimoine), et un lien de causalité entre tous ces éléments, ainsi que, sur le plan subjectif, le dessein d'enrichissement illégitime et l'intention (cf. notamment ARDINAY, in RPS 86 (1970) p. 228 ss; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, p. 13 ss; LOGOz, partie spéciale, I, p. 150 ss; SCHWANDER, Commentaire, 2e éd., n. 562 ss; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, p. 210 ss).
En l'espèce, au nombre des griefs formulés contre l'intimée par les plaignants par l'acte d'accusation et par le Procureur général recourant, seuls peuvent représenter des éléments constitutifs de l'escroquerie: a) le fait que l'intimée ait caché l'existence en Suisse d'autres biens que le chalet ou qu'elle ait exploité la méconnaissance que ses enfants avaient de ces biens (tromperie ou exploitation de l'erreur); b) le fait que les enfants plaignants croyaient qu'il n'existait en Suisse que le chalet, à l'exception d'autres biens mobiliers ou immobiliers (erreur); c) le fait que cette croyance a entraîné la signature par les plaignants des déclarations par lesquelles ils reconnaissaient en substance que les biens sis en Suisse revenaient à leur mère et constituaient un legs de leur père à celle-ci (détermination à un acte de disposition du patrimoine); d) le fait que cette signature a eu pour effet de causer un dommage au patrimoine des plaignants (Vermögensschaden); et sur le plan subjectif: e) le fait que l'intimée ait agi pour profiter sans droit de ces biens (dessein d'enrichissement illégitime); f) le fait qu'elle ait agi avec conscience et volonté (intention).
Or l'arrêt attaqué a retenu en fait - et cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF) - que l'une et l'autre fille de dame F., plaignantes, ont appris la nature des biens délaissés en Suisse par leur mère au plus tard dès l'année 1967, si ce n'est dès l'année 1966, et que leur frère coplaignant a eu la même connaissance en tout cas en été 1968. O, à partir du moment où les plaignants ont eu connaissance de la nature des biens laissés par leur père en Suisse, ils avaient
BGE 101 IV 113 S. 118
connaissance de l'ensemble des éléments constitutifs de l'escroquerie qu'ils reprochent à l'intimée.
En effet, ils connaissaient à ce moment-là, outre leur prétendue erreur, la tromperie ou l'exploitation de celle-ci, ainsi que le préjudice résultant pour leur patrimoine de la signature des déclarations précitées, ils savaient également que leur mère avait demandé leurs signatures pour devenir propriétaire des biens laissés par leur père et qu'elle connaissait, elle, la nature de ces biens. Ils avaient ainsi connaissance non seulement de l'auteur, mais également de tous les éléments objectifs de l'infraction alléguée. C'est donc à juste titre que les plaintes déposées, le 2 octobre 1968 par les deux plaignantes, et le 21 février 1969 par leur frère, ont été déclarées tardives par l'arrêt attaqué.
d) C'est en vain que le Procureur recourant fait valoir que le délai de la plainte n'aurait commencé à courir que du moment où les plaignants ont su que leur mère avait transféré à son nom, le 31 janvier 1961, les titres et fonds figurant à l'UBS sous un compte de leur père, et qu'elle avait déposé dans un safe de l'UBS à une date indéterminée les actions de la société immobilière qu'elle aurait retirées du safe d'un tiers inconnu.
En effet, le transfert du 31 janvier 1961 constitue une appropriation antérieure et étrangère aux éléments constitutifs de l'escroquerie; tout au plus aurait-il pu constituer un abus de confiance ou un acte de gestion déloyale, qui n'ont pas été retenus contre l'intimée, et d'ailleurs prescrits depuis longtemps.
Quant à la prise de possession des actions de la société immobilière, même si elle est postérieure à la signature des déclarations et même si elle en représente l'une des conséquences, elle ne constitue pas un des éléments constitutifs de l'escroquerie. En effet, la lésion du patrimoine (Vermögensschaden) a été réalisée par la signature des déclarations déjà, et c'est à ce moment-là que l'exécution de l'escroquerie a été achevée (cf. RO 74 IV 153;
100 IV 170
). (Le recourant admet d'ailleurs, à un autre propos et avec raison que, par la signature des déclarations, le patrimoine des plaignants a déjà été atteint en ce que leurs prétentions successorales étaient compromises dans la mesure où s'ils essayaient de les déduire en justice, ils se seraient heurtés à l'objection tirée du contenu des
BGE 101 IV 113 S. 119
déclarations.) Les actes d'appropriation de l'auteur ne font pas partie des éléments constitutifs de l'escroquerie; comme le relève GRAVEN, "le délit n'est pas réalisé, dans notre droit, par les seuls agissements du coupable, il ne l'est que par ceux de la victime elle-même" (op.cit., p. 31) lorsque, déterminée par la tromperie de l'auteur, elle commet l'acte de disposition qui lèse son patrimoine ou celui d'un tiers. Dès lors, ce que l'intimée a fait des biens que lui abandonnaient ses enfants n'étant pas constitutif de l'escroquerie, la connaissance d'un tel fait par les plaignants ne saurait avoir de conséquence sur le point de départ du délai de plainte.
2.
La confirmation de l'arrêt attaqué quant à la tardiveté de la plainte suffit à entraîner le rejet du pourvoi. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si l'art. 7 CP a été correctement appliqué par la cour cantonale et si c'est à juste titre qu'elle a estimé qu'en l'espèce aucun résultat de l'infraction ne s'était produit en Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
514d9dfd-af84-407f-b660-be244a638b77 | Urteilskopf
119 Ib 463
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1993 i.S. H. und Mitb. gegen Schützengesellschaft Risch, Gemeinderat Risch, Baudirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umweltschutz; Sanierung einer Schiessanlage.
1. Sanierungspflicht; Beurteilung der getroffenen baulichen Massnahmen und Betriebseinschränkungen im Lichte der
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 13 und 14 LSV
(E. 4 und 7d).
2. Verhältnis der Vorschriften über wesentliche Änderungen einer ortsfesten Anlage (
Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV
), zu den Bestimmungen über die Sanierung (
Art. 17 und 18 USG
,
Art. 13 ff. LSV
); im vorliegenden Fall liegt eine Sanierung vor (E. 5d und 7a).
Schiessübungen, für deren Durchführung im Interesse der Gesamtverteidigung (
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
) Sanierungserleichterungen gewährt werden können. Die geltenden Vorschriften des Militärrechts, des Raumplanungsgesetzes und des Umweltschutzrechtes rechtfertigen es nicht, für private Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen im Interesse der Gesamtverteidigung zuzugestehen (E. 5 und 6).
3. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton die privaten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können in Beachtung der Sanierungsgebote grundsätzlich Erleichterungen gewährt werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung zu vermeiden (
Art. 17 Abs. 1 USG
,
Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV
). Befristung der Erleichterungen; Massnahmen des Kantons, welche vor Ablauf der Sanierungsfrist zu treffen sind (E. 7 und 8a). | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 119 Ib 463 S. 464
Die Schiessanlage der Gemeinde Risch gibt wegen des Lärms Anlass zu Klagen der Anwohner; die Immissionsgrenzwerte werden zum Teil erheblich überschritten. Die Gemeinde Risch entschloss sich deshalb, eine elektronische Trefferanzeigeanlage zu installieren, bauliche Massnahmen am Schützenhaus zu treffen und Lägerblenden zu bauen. Einem entsprechenden Kredit von Fr. 390'000.-- stimmte die Gemeindeversammlung im Juni 1989 zu. Im gleichen Jahr gewährte der Regierungsrat des Kantons Zug Sanierungserleichterungen gemäss
Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
unter Auflagen und Bedingungen. Die Trefferanzeigeanlage wurde im Winter 1989/90 installiert.
BGE 119 Ib 463 S. 465
Im Januar 1990 reichte die Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung von Schallschutzwänden und Lägerblenden ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben H. und Mitbeteiligte Einsprache. Da die im Jahre 1989 gewährten Sanierungserleichterungen ohne ausdrücklich verfügte Sanierung der Anlage zugestanden worden waren und für die nachgesuchten Bauarbeiten eine Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erforderlich war, wies der Regierungsrat die Baudirektion des Kantons Zug an, ein Sanierungsverfahren einzuleiten. Mit Entscheid vom 2. November 1990 traf die Baudirektion in Anwendung von
Art. 24 RPG
sowie gestützt auf Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung folgende Verfügung:
"1. (Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen).
2. Die Schiessanlage Risch ist zu sanieren durch
- den Einbau einer elektronischen Trefferanzeige;
- Lägerblenden;
- Schallschutzwände am Schützenhaus.
3. (Zustimmung zum Bau der Schallschutzwände).
4. Es werden Erleichterungen unter folgenden Auflagen und Bedingungen gewährt:
1. Die baulichen Massnahmen am Schützenhaus und die zu erstellenden Lägerblenden sind fachmännisch und nach dem heutigen Stand der Technik auszuführen.
2. Nach dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige sind die Schiesszeiten (insbesondere Sonntags-Schiessen) soweit zu reduzieren, dass eine künftige Pegelkorrektur von mindestens K = -18,6 erreicht wird.
3. Die Sanierungsmassnahmen sind bis zum Beginn der Schiess-Saison 1991 zu realisieren.
4. Die Wirksamkeit der Massnahmen ist nach Abschluss der Arbeiten von der Gemeinde mittels Kontrollmessungen zu überprüfen. Die Messdaten sind anschliessend im kantonalen Schiesslärmkataster einzutragen.
5. Die Einhaltung der Schiesszeiten gemäss jeweiligem Schiessprogramm obliegt der Schützengesellschaft Risch.
6. (...)."
Diese Verfügung fochten H. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, doch wurde die Beschwerde abgewiesen. Dagegen führen H. und Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut
BGE 119 Ib 463 S. 466
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
a) Die Schiessanlage der Gemeinde Risch genügt den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht und muss daher saniert werden (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Die Anlage muss grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 13 Abs. 2 LSV
). Die vom Kanton bewilligten Sanierungsmassnahmen - Installation einer elektronischen Trefferanzeigeanlage, Bau von Lägerblenden und Schallschutzwänden, Reduktion des Schiessbetriebes bis zu einer Pegelkorrektur von K = -18,6 - erlauben die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht. Dem Lärmgutachten der Planteam GHS AG vom 11. November 1988 ist zu entnehmen, dass auch nach der Realisierung der genannten Massnahmen rund 35 Personen mit Immissionen von bis zu 10 dB(A) über dem Immissionsgrenzwert belastet werden. Es stellt sich daher als erstes die Frage, ob alle technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen für eine Verminderung der Lärmbelastung ergriffen wurden.
b) Nach dem genannten Gutachten könnte die Lärmbelastung mit verschiedenen weiteren baulichen Massnahmen erheblich reduziert werden. In Frage kommen die Erstellung von Lärmschutzhügeln im Bereiche des Schützenhauses und des Scheibenstandes, eventuell entlang der gesamten Schusslinie, sowie das Absenken der Schussbahn. In diesen Fällen würden die Immissionsgrenzwerte grundsätzlich eingehalten. Die zusätzlichen Sanierungsmassnahmen wären an sich technisch ohne weiteres möglich. Die Planteam GHS AG schätzt aber die finanziellen Aufwendungen je nach Variante bei einem Preisstand von 1988 vorsichtig auf mindestens ca. 1,1-1,5 Mio. Franken, worin ein allenfalls notwendiger Landerwerb nicht eingeschlossen ist. Wird beachtet, dass es um die Sanierung einer kleinen Schiessanlage mit nur zwölf Scheiben geht, so sind derart hohe Kosten ohne Bundesrechtsverletzung als wirtschaftlich untragbar zu bezeichnen (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV
). Überdies liegt das Areal der Schiessanlage nach dem Richtplan des Kantons Zug im Landschaftsschutzgebiet und bildet Bestandteil des BLN-Objektes "Zugersee" (Ziff. 1308 des Anhanges zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und
BGE 119 Ib 463 S. 467
Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11)). Dementsprechend verdient das Gebiet in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451;
BGE 115 Ib 472
E. 2e, dd S. 490 ff.). Auch in Beachtung dieses Gebots konnte auf die Aufschüttung von Lärmschutzwällen oder andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild verzichtet werden.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich noch nicht, dass die Lärmsituation hinzunehmen wäre, nur weil eine weitergehendere Sanierung mit baulichen Massnahmen unzumutbare Kosten nach sich zöge und weil ihr überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden (
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
). Auch die kantonalen Behörden sind nicht zu diesem Schluss gekommen. Sie haben vielmehr richtigerweise Betriebseinschränkungen angeordnet (
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
). Diese genügen allerdings noch nicht, um die Immissionsgrenzwerte einzuhalten. Doch erachten die Vorinstanzen eine weitergehende Einschränkung des Schliessbetriebs als unverhältnismässig, weshalb sie die gewährten Sanierungserleichterungen als zulässig bezeichnen.
5.
a) Die Vollzugsbehörde gewährt im Einzelfall Erleichterungen, soweit eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen, zu denen die Anliegen der Gesamtverteidigung zählen, entgegenstehen (
Art. 5 und 17 USG
,
Art. 14 LSV
). In beiden Fällen darf jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen der Alarmwert nicht überschritten werden (
Art. 17 Abs. 2 USG
; 14 Abs. 2 LSV
). Eine spezielle Verordnung über Ausnahmen für die Gesamtverteidigung, wie sie in
Art. 5 USG
vorgesehen ist, hat der Bundesrat bis heute nicht erlassen, doch schliesst dies die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung bei der Interessenabwägung, welche bei der Gewährung von Sanierungserleichterungen vorzunehmen ist, nicht aus. Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass zwischen dem Schutz der Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (
Art. 24septies BV
) und den weiteren Staatsaufgaben ein Ausgleich zu finden sei (
BGE 118 Ib 206
E. 8a S. 213;
BGE 117 Ib 178
E. 4 S. 188 ff.;
BGE 112 Ib 280
E. 10-12 S. 298 ff.).
b) Weil der Betrieb von Schiessanlagen mit den Anliegen des Lärmschutzes in Konflikt geraten kann, müssen nötigenfalls dem
BGE 119 Ib 463 S. 468
Schiessbetrieb Grenzen gesetzt werden. Die Landesverteidigung ist nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 1 zu Art. 5). Doch ist ihren Anliegen, wozu die Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst zählt, das gebührend hohe Gewicht beizumessen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen, E. 4e). Die Erfüllung der Schiesspflicht gehört zur Wehrpflicht (Art. 9 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO; SR 510.10)). Sie bezweckt, die Schiessfertigkeit des Wehrmannes im Interesse der Landesverteidigung zu erhalten und zu fördern. Das Schiesswesen ausser Dienst umfasst gemäss
Art. 124 MO
die obligatorischen sowie die freiwilligen Übungen (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)). Die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes darf das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu
Art. 5 USG
). Soweit diese Folge nicht eintritt, ist jedoch dem Auftrag der Verfassung und des Gesetzes, den Lärm zu bekämpfen, die gebührende Nachachtung zu verschaffen (
Art. 24septies Abs. 1 BV
,
Art. 11 ff. USG
).
c) Der bisherigen Rechtsprechung können für die Abwägung der massgebenden Interessen im Rahmen der Gewährung von Sanierungserleichterungen die nachstehenden Folgerungen entnommen werden:
ca) Im nicht publizierten Urteil vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen war die Zulässigkeit einer formellen Enteignung für eine Gemeindeschiessanlage zu beurteilen, deren Betrieb gegenüber mehreren angrenzenden und mit Wohnhäusern überbauten Liegenschaften zu einer Überschreitung des Alarmwertes führte. Da die Dauer des Enteignungsrechtes für das Überschiessrecht abgelaufen war, ging das Bundesgericht davon aus, für die Neuerteilung des Enteignungsrechts müssten grundsätzlich die für neue Anlagen geltenden Vorschriften berücksichtigt werden. Der weitere Betrieb der Anlage wäre dadurch verunmöglicht worden. In Beachtung ihres bisherigen Bestandes und des Gewichts, das der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht beizumessen war, gewährte das Bundesgericht das Enteignungsrecht für eine bis Ende 1993 befristete Weiterführung des Schiessbetriebes.
cb) In
BGE 117 Ib 20
(Gemeinde Marbach) waren Sanierungserleichterungen für die Durchführung von Schiessübungen an 8 1/2
BGE 119 Ib 463 S. 469
Schiesshalbtagen zu beurteilen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ging davon aus, dass die angeordnete Betriebsbeschränkung die Erfüllung der Bundesübungen (obligatorisches Schiessen, Feldschiessen), der besonderen Schiesskurse (Jungschützenkurs) sowie der Schützenmeisterkurse mit Einschluss von 3 Halbtagen für Trainingsschiessen erlaube. Die Gewährung von Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe wie die Schützenkilbi erachtete er hingegen als unzulässig.
Das Bundesgericht bezeichnete diese Folgerung nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn es die Frage offenliess, ob zwischen einem öffentlichen und einem privaten Teil der Schiessanlage zu unterscheiden sei. Wesentlich sei, dass bei einer Anlage, bei welcher selbst nach der Sanierung in erheblichem Masse die Immissionsgrenzwerte überschritten würden, Erleichterungen gewährt werden dürften, damit die genannten vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden könnten. Nur insoweit könne von einer Berücksichtigung der Interessen der Gesamtverteidigung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
gesprochen werden.
cc) Im nicht publizierten Entscheid vom 4. Juli 1991 i.S. Commune de Broc hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Gewährung von Sanierungserleichterungen mit der Begründung gut, dass diese nur für die vom Bund unterstützten Schiessen gemäss
Art. 124 MO
gewährt werden dürften, nicht jedoch für "tirs sportifs ordinaires". Die vom Staatsrat des Kantons Freiburg angeordnete Reduktion der Schiesshalbtage von 27 auf 25 genügte nicht, um den Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers einzuhalten; hiefür wäre eine Herabsetzung auf 16 Schiesshalbtage nötig gewesen.
cd) In
BGE 117 Ib 101
(Commune d'Echarlens) war eine von der Schützengesellschaft verlangte Erweiterung der in einem geschützten Moorgebiet gelegenen Schiessanlage umstritten, deren Betrieb zu einer erheblichen Überschreitung des Immissionsgrenzwertes bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers führte. Das Bundesgericht hiess dessen Beschwerde wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung gut. Den Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen betrachtete das Gericht als Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 LSV
darstellen würden. Diese Folgerung drängte sich umso mehr auf, als offenbar im Schutzgebiet ohne Bewilligung ein Parkplatz für die Anlagebenützer angelegt worden war, dessen nachträgliche Genehmigung ebenfalls zu prüfen war.
BGE 119 Ib 463 S. 470
Zufolge der geplanten wesentlichen Änderungen - so das Bundesgericht weiter - müssten die Lärmemissionen der Anlage so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten würden. Mit Hinweis auf
BGE 117 Ib 20
wurde überdies festgehalten, es sei darauf zu achten, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürften, wenn auf der Anlage sportliche Wettkampfschiessen durchgeführt werden sollten.
ce) Der in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1992 S. 624 ff. publizierte Entscheid vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach knüpft an diese Rechtsprechung an. Zu beurteilen war eine im Hinblick auf die Durchführung des kantonalen Schützenfestes beschlossene Änderung einer sanierungsbedürftigen Schiessanlage, deren Betrieb bei nahe gelegenen Wohnliegenschaften zu einer Überschreitung der Alarmwerte führte. Das Bundesgericht bezeichnete den beabsichtigten Einbau einer elektronischen Trefferanzeige als wesentliche Änderung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 LSV
und stellte ausserdem fest, dass wohl auch eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden müsse. In Gutheissung der Beschwerde wurde die Sache an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen.
d) Es ergibt sich aus der dargestellten Praxis, dass das Bundesgericht in Anerkennung des gewichtigen Interesses am ausserdienstlichen Schiesswesen im Regelfall Sanierungserleichterungen gewährt. Doch lässt es eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte oder allenfalls sogar der Alarmwerte nur zu, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann und die weiteren zu den Bundesübungen gemäss Art. 3 SchO zählenden Schiessen einschliesslich der besonderen Schiesskurse (Art. 10-12 SchO) sowie die Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können. Insoweit werden Erleichterungen mit Rücksicht auf das Interesse der Gesamtverteidigung als zulässig bezeichnet. Private sportliche Schiessanlässe hingegen dürfen grundsätzlich nur auf Anlagen durchgeführt werden, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, auch wenn sie - wie an der Instruktionsverhandlung klargestellt wurde - durch Abgabe verbilligter Munition ebenfalls vom Bund unterstützt werden.
Die bisherigen Entscheide sprechen sich nicht zum Verhältnis des
Art. 8 Abs. 2 LSV
über die wesentlichen Änderungen einer ortsfesten Anlage zu den Vorschriften über die Sanierungen nach den
Art. 17 USG
und
Art. 13 ff. LSV
aus (dazu die nachstehende Erw. 7a). Im Urteil vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach wurde der Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage als wesentliche Änderung
BGE 119 Ib 463 S. 471
bezeichnet. In diesem Falle müssen gemäss
Art. 8 Abs. 2 LSV
die Lärmemissionen so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Den Sachverhalten, die zu beurteilen waren, ist zu entnehmen, dass nur die Fälle Marbach und Broc als reine Sanierungsfälle zu betrachten sind. Bei den Fällen Echarlens und Reinach ging es auch darum, die Leistungsfähigkeit der Anlage vorübergehend oder bleibend zu erhöhen, weshalb zu erwarten war, dass wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (
Art. 8 Abs. 3 LSV
). Im Falle Risch hingegen wird mit dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige keine Mehrbeanspruchung ermöglicht, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist und der Augenschein bestätigt hat; es liegt vielmehr eine reine Sanierung vor. Dementsprechend können Erleichterungen im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 LSV
gewährt werden.
6.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zunächst, dass die kantonalen Behörden gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
im Interesse der Gesamtverteidigung für die Durchführung der Bundesübungen sowie des Jungschützenkurses Sanierungserleichterungen gewähren durften (
Art. 104, 124 und 125 MO
; Art. 1-3, 9, 10-12 SchO). Diese Schiessen beanspruchen gemäss den Schiessprogrammen der Jahre 1991-1993 9 1/2 bis 10 1/2 Schiesshalbtage, im Durchschnitt weniger als 10 Schiesshalbtage. In dieser Zahl sind auch Trainingsschiessen von 1 1/2 bis zu 3 Schiesshalbtagen eingeschlossen. Es handelt sich dabei teilweise um Trainings, die in der zweiten Jahreshälfte - nach Abschluss des obligatorischen Bundesprogramms - durchgeführt werden.
b) Auf der Anlage Risch werden zusätzlich mehrere Wettkampfschiessen durchgeführt. Nach den Jahresprogrammen 1991-1993 handelt es sich um folgende Schiessen: Zuger Sturmgewehrschiessen (jährlich 4 Schiesshalbtage), Zugersee-Schiessen (alle drei Jahre mit 2 Schiesshalbtagen), Zug-Luzern-Freundschaftsschiessen (alle vier Jahre mit durchschnittlich je 1 1/2 Schiesshalbtagen). In den früheren Jahren wurden weitere Wettkampfschiessen durchgeführt.
Die Anlage Risch gilt grundsätzlich als öffentliche Anlage (
Art. 14 Abs. 2 LSV
, Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 LSV), da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den
Art. 124 und 125 MO
benötigt wird.
Hieraus und aus dem Umstand, dass keine Alarmwerte gelten (vgl.
Art. 14 Abs. 2 LSV
), folgt indessen nach der dargelegten Rechtsprechung nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach einer Sanierung zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, ohne weiteres mit Berufung auf die Interessen der
BGE 119 Ib 463 S. 472
Gesamtverteidigung Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden dürfen. Nach der Meinung des EMD wird diese Praxis der Aufgabe, welche die Schützenvereine erfüllen, nicht gerecht. Das EMD möchte aus der Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung auch die Zulässigkeit von Erleichterungen für die Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen herleiten.
c) Die Gebote des Umweltschutzes sind jedenfalls in Friedenszeiten grundsätzlich auch bei der Erfüllung der militärischen Dienstpflicht und bei Massnahmen, die der Förderung der Schiessfertigkeit sowie der Diensttauglichkeit im allgemeinen dienen, zu respektieren, wobei freilich die Anliegen der Gesamtverteidigung zu berücksichtigen sind. Die Vorschriften der Militärgesetzgebung sind in dieser Beziehung eindeutig. Gemäss
Art. 32 Abs. 3 MO
sind für Lage, Bau und Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen. Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512) hält ausdrücklich fest, die Verordnung trage dazu bei, dass "die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden kann". Schiessanlagen müssen sich in die bestehende Raumplanung einfügen und den Vorschriften über den Umweltschutz entsprechen (
Art. 5 SchAV
). Die Eidgenössischen Schiessoffiziere haben hierauf speziell zu achten und Massnahmen, die dem Lärmschutz ausserhalb des Schützenhauses dienen, festzulegen (
Art. 14 Abs. 3 SchAV
). Bei der Projektierung einer Anlage ist die Eignung möglicher Standorte unter Berücksichtigung privater und öffentlicher Interessen abzuklären, die Schiesslärmbelastung in der Umgebung der Anlage ist zu ermitteln und zu beurteilen (
Art. 16 lit. a und k SchAV
; in
BGE 119 Ib 439
ff. nicht publizierte, E. 5b und 6).
Diese Vorschriften gelten in erster Linie für Neuanlagen, doch sind sie auch für die Sanierung bestehender Anlagen zu beachten. Gemäss
Art. 32 Abs. 1 SchAV
müssen nach bisherigem Recht genehmigte Schiessanlagen spätestens bis Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung erfüllen. Nur kleine Schiessanlagen sind hievon befreit; als solche gelten Schiessanlagen, deren Scheibenstand höchstens sechs Scheiben umfasst und bei denen die durchschnittliche Schusszahl der letzten drei Jahre kleiner ist als 6000. Bei einem Um- oder Erneuerungsbau, der gesamthaft mehr als Fr. 100'000.-- kostet, sind alle Anforderungen der Verordnung zu
BGE 119 Ib 463 S. 473
erfüllen. Hieraus ergibt sich, dass für die Schiessanlage Risch, welche ohne Erleichterungen den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht entspricht, die Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung zu beachten sind. Es handelt sich nicht um eine kleine Anlage im Sinne der angeführten Bestimmung (Art. 32 Abs. 2 SchO).
Dass die angefochtene Sanierungsverfügung vor Inkrafttreten der Schiessanlagen-Verordnung am 1. Mai 1991 erging, ändert an der Anwendbarkeit dieser Verordnung nichts. Bei den Anforderungen der Sicherheit und des Umweltschutzes handelt es sich um Anliegen von derart erheblichem öffentlichen Interesse, dass entsprechende Vorschriften sofort anzuwenden sind (in
BGE 119 Ib 439
ff. nicht publizierte, E. 2c;
BGE 117 Ia 147
E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Es liegt dies auch im Interesse der Gemeinden und Schützenvereine, wäre es doch unzumutbar, Sanierungsaufwendungen von über Fr. 100'000.-- zu tätigen, wenn die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllt werden könnten; es hätte alsdann spätestens bis Ende 2000 eine weitere Sanierung zu erfolgen.
d) Das Raumplanungsgesetz verlangt sowohl die Gewährleistung der Gesamtverteidigung als auch die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und e RPG
). Zu achten ist namentlich darauf, dass Wohngebiete vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wie Lärm möglichst verschont werden. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen wie Schiessanlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen; insbesondere sollen nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). In Berücksichtigung dieser Ziele und Grundsätze sind die raumwirksamen Aufgaben aufeinander abzustimmen (
Art. 2 RPG
). Zu den raumwirksamen Tätigkeiten zählt auch die Änderung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1)). Dementsprechend sind alle berührten Interessen zu ermitteln, umfassend zu berücksichtigen und abzuwägen (
Art. 3 RPV
), und zwar auch bei der Sanierung bestehender Anlagen, denen Bestandesgarantie gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
zukommt, wie dies für die Anlage Risch zutrifft.
e) In Erfüllung des Verfassungsauftrages, wonach der Bund prioritär insbesondere den Lärm zu bekämpfen hat (
Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV
; THOMAS FLEINER, in Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 63), ordnet das Umweltschutzgesetz an, dass der Lärm durch
BGE 119 Ib 463 S. 474
Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen ist, unter anderem durch Betriebsvorschriften (
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
). Die Lärmeinwirkungen auf die Betroffenen sollen nicht schädlich oder lästig sein. Um dies zu beurteilen, legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (
Art. 13 ff. USG
). Sie sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (
Art. 15 USG
). Gemäss diesen Anordnungen des Gesetzgebers hat der Bundesrat für Schiessanlagen im Anhang 7 LSV Belastungsgrenzwerte festgesetzt. Im Falle Risch beträgt in der Wohnzone (Empfindlichkeitsstufe II) der Immissionsgrenzwert 60 dB(A), in der Landwirtschaftszone (Empfindlichkeitsstufe III) 65 dB(A). Es ist durch das gemäss den Vorschriften des Bundes einwandfrei erstellte Gutachten der Planteam GHS AG belegt und unbestritten, dass diese Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden. Die Anlage Risch untersteht daher grundsätzlich dem Sanierungsgebot (
Art. 16 ff. USG
, 13 ff. LSV).
f) In Beachtung der übereinstimmenden Zielsetzung des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts, wonach der Schiesslärm wenn immer möglich auf dasjenige Mass zu begrenzen ist, welches ausschliesst, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird, kann nicht gesagt werden, die bisherige Rechtsprechung habe für Sanierungen eine zu enge Schranke für die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung gezogen. Der eidgenössische Schiessanlagenexperte befürchtet die Stillegung von gesamtschweizerisch über 1000 Schiessanlagen, wenn den Schützenvereinen nicht zugestanden werde, auch bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte sportliche Wettkampfschiessen durchzuführen. Diese Einwendung ist ernst zu nehmen. Doch müssen in jedem Einzelfall alle Umstände sorgfältig geprüft werden (
Art. 17 USG
, Erleichterungen "im Einzelfall"). Führt ein Schiessbetrieb zur Überschreitung der Alarmwerte, ist ein strenger Massstab angebracht. Sind Wettkampfschiessen auf einer dritten Anlage, deren Betrieb zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, möglich und zumutbar, so ist nicht einzusehen, warum ein Schützenverein kein Interesse mehr hätte, bloss die Bundesübungen auf der ihm bisher zugewiesenen, den Umweltvorschriften aber nicht entsprechenden Anlage durchzuführen. Aus der im einzelnen nicht belegten Befürchtung des Schiessanlagenexperten kann daher nicht gefolgert werden, die Stillegung von über 1000 Schiessständen sei unvermeidlich.
BGE 119 Ib 463 S. 475
g) Zu beachten ist sodann, dass
Art. 5 USG
von "Ausnahmen für die Gesamtverteidigung" spricht und dass der Bundesrat eine besondere Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift bis heute nicht erlassen hat. RAUSCH vertritt die Auffassung, eine solche Verordnung wäre nötig, wenn Ausnahmen von den Vorschriften des Gesetzes selbst erforderlich wären; die Ausnahmen von auf das USG gestützten Verordnungsbestimmungen würden nach seiner Meinung zweckmässigerweise als Einschränkung des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung formuliert (a.a.O., N. 5 zu Art. 5). Wird hievon ausgegangen, so dürfte jedenfalls der Alarmwert nicht überschritten werden (
Art. 17 Abs. 2 USG
).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Überschreitung der Alarmwerte. Es ist daher nicht zu entscheiden, ob
Art. 14 Abs. 2 LSV
, welcher die Schranke des Alarmwertes nur für private, nicht konzessionierte Anlagen anordnet, mit der Vorschrift von
Art. 17 Abs. 2 USG
vereinbar ist. Hingegen ist festzustellen, dass "Ausnahmen", die für über 1000 Anlagen gewährt werden müssten, nicht mehr im Sinne des Gesetzes als "Erleichterungen im Einzelfall" gelten könnten. Verhält es sich in der Tat so, dass gesamtschweizerisch über 1000 Anlagen stillgelegt werden müssten, weil die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, so müsste der Gesetzgeber oder jedenfalls der Bundesrat auf dem Verordnungswege generell eine entsprechende Abweichung vom Gebot der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anordnen, falls dies in Berücksichtigung der angeführten Bestimmungen des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts wirklich in Betracht gezogen werden sollte.
Bezüglich der Anlage Risch ergibt sich hieraus, dass unter dem Titel der Ausnahme im Interesse der Gesamtverteidigung lediglich 10 Schiesshalbtage für die vorstehend (Erw. 6a) genannten Schiessübungen bewilligt werden können. Wie sich aus dem Bericht der Planteam GHS AG vom 29. Oktober 1993 ergibt, sind auch in diesem Falle bei neun Liegenschaften Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte um 0,6 bis 9,6 db(A) in Kauf zu nehmen.
7.
Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nicht zur Frage auszusprechen, ob und in welchem Umfange das Interesse der Schützenvereine an der Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen zu rechtfertigen vermag, um "unverhältnismässige Betriebseinschränkungen" zu vermeiden, allenfalls in Berücksichtigung weiterer überwiegender Interessen (
Art. 14 Abs. 1 lit. a und b LSV
).
BGE 119 Ib 463 S. 476
a)
Art. 17 USG
lässt allgemein Sanierungserleichterung zur Vermeidung unverhältnismässiger Beschränkungen zu, doch dürfen jedenfalls die Alarmwerte für Lärmimmissionen nicht überschritten werden; auch beim Betrieb öffentlicher Anlagen ist diese Schranke grundsätzlich zu respektieren (
BGE 117 Ib 20
E. 5 S. 26). Zu beachten ist sodann
Art. 18 USG
. Bei einem Umbau oder einer Erweiterung sanierungsbedürftiger Anlagen können Erleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden. Es ergibt sich hieraus die Regel, dass grundsätzlich die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anzustreben ist. Diese dienen dazu, erhebliche Störungen der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden auszuschliessen (
Art. 15 USG
).
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich eine Klärung des Verhältnisses der
Art. 7 ff. LSV
über neue und geänderte ortsfeste Anlagen zu den Sanierungen nach
Art. 13 ff. LSV
(vgl. die vorstehende Erw. 5d). Führt eine Sanierung zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 LSV
oder erfolgt nach durchgeführter Sanierung eine solche Änderung, so müssen grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, wie dies die bisherige Rechtsprechung verlangt. Im vorliegenden Fall geht es, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine reine Sanierung, auch wenn eine elektronische Trefferanzeigeanlage eingebaut werden soll bzw. bereits eingebaut wurde. Im Fall Reinach wurde die Installation einer solchen Anlage namentlich deshalb als wesentliche Änderung gemäss
Art. 8 Abs. 2 LSV
bezeichnet, weil mit der Trefferanzeigeanlage eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schiessanlage bezweckt wurde. Es war daher im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 LSV
zu erwarten, dass die Schiessanlage "wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen" werde (so auch BUWAL, Erläuterungen zur Lärmschutz-Verordnung, Bern 1992, S. 21). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Reinach; mit dem Einbau der Trefferanzeigeanlage wird nicht bezweckt, die Schusszahl zu erhöhen. Es sollen vielmehr mit ihrer Hilfe und bei im wesentlichen gleicher Schusszahl die Schiesszeiten reduziert werden.
b) Gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV
in Verbindung mit
Art. 17 USG
können daher Erleichterungen gewährt werden, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen verursacht und keine überwiegenden Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
entgegenstehen. Diese Erleichterungen sollen im Einzelfall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen ausschliessen, ohne dass das Ziel des Umweltschutzrechts, die Bevölkerung vor erheblichen Störungen im Wohlbefinden zu schützen (
Art. 15 USG
), ausser acht
BGE 119 Ib 463 S. 477
gelassen wird. Sanierungserleichterungen müssen in Risch ohnehin für die Bundesübungen und den Jungschützenkurs in Anspruch genommen werden (vorstehende Erw. 6a), wobei selbst mit der durch die elektronische Trefferanzeige ermöglichten Reduktion der Schiesszeiten die Immissionsgrenzwerte nicht voll eingehalten werden. Ist es der Schützengesellschaft Risch möglich und zumutbar, die in ihren Schiessprogrammen enthaltenen Wettkampfschiessen auf andern Anlagen im Kanton Zug durchzuführen, so könnte jedoch von einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. a RPG
nicht die Rede sein.
c) Die Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die Lärmsituation der 300-m-Schiessanlagen im Kanton Zug zur Zeit prekär ist. Nur zwei Anlagen (Cham/Niederwil und Unterägeri/Boden) geben zu keinen Bedenken Anlass. Bei vier weiteren Anlagen liegen vereinzelte Grenzwertüberschreitungen vor. Vier Anlagen, darunter die Anlage Risch, weisen einen dringenden und grossen Sanierungsbedarf auf. Hievon ausgehend ist der Auffassung des Kantons zuzustimmen, dass eine Benützung der benachbarten Gemeindeanlagen oder gar einzelner ausserkantonaler Anlagen in der Region Sins/Gisikon nicht zuletzt mit Blick auf den unerwünschten "Lärmexport" nicht in Frage kommen kann (vgl. auch in
BGE 119 Ib 439
ff. nicht publizierte, E. 6cc). In Berücksichtigung der geographischen Verhältnisse könnte für die Durchführung von Wettkampfschiessen einzig die Anlage Cham/Niederwil in Betracht gezogen werden. Diese weist jedoch, wie die weiteren Abklärungen ergeben haben, keine ins Gewicht fallenden Reserven auf. Für die Durchführung der Wettkampfschiessen müssten etwa 4 1/2 Schiesshalbtage beansprucht werden können; diese stehen nicht zur Verfügung. Hiefür kann in zumutbarer Weise auch nicht eine teilweise Inanspruchnahme der Anlagen Hünenberg/Wart oder Zug/Kollermühle in Betracht kommen. Bei der kleinen Anlage Hünenberg/Wart liegt eine erhebliche Immissionsgrenzwert-Überschreitung beim Restaurant Wartstein vor. Die Anlage Zug/Kollermühle ist ausgelastet; bei zwei Wohnhäusern ist der Immissionsgrenzwert überschritten.
Bei dieser Sachlage ist der Schützengesellschaft Risch vorerst die Durchführung von Wettkampfschiessen im Rahmen ihres reduzierten Schiessprogrammes weiterhin zu ermöglichen, damit im Rahmen der Sanierung der Anlagen im Kanton innert der bundesrechtlichen Fristen für diese Schiessanlässe eine Lösung gefunden werden kann. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der
BGE 119 Ib 463 S. 478
gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton Zug die geplanten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können daher grundsätzlich Erleichterungen zugestanden werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung im Sinne der
Art. 17 Abs. 1 USG
und
Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV
zu vermeiden.
d) Dass die geprüften weitergehenden Sanierungsmassnahmen - Aufschüttung eines Dammes und Strassenverlegung - unverhältnismässige Kosten verursachen würden, wurde bereits festgestellt (vorstehende Erw. 4b). Unter den gegebenen Umständen kann auch nicht gesagt werden, dass wichtige Anliegen der Raumplanung den Sanierungserleichterungen entgegenstehen.
Art. 24 Abs. 2 RPG
lässt die Erneuerung bestehender Anlagen ausdrücklich zu. Der Standort der Anlage ist zwar nicht als günstig zu bezeichnen, doch wäre dies bei einer Neuanlage und bei einer wesentlichen Änderung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 LSV
zu beachten. Die Bestandesgarantie, welche bestehenden Anlagen zukommt, hat zur Folge, dass die nachteiligen Auswirkungen der Lärmbelastung nach der hiefür massgebenden Umweltschutzgesetzgebung zu beurteilen sind. Soweit diese Erleichterungen für reine Sanierungen, wie sie hier vorliegen, zulässt, sind sie der Schützengesellschaft grundsätzlich zu gewähren.
e) Hingegen bleiben die Sanierungsgebote zu beachten. Die Schiessanlagen-Verordnung verlangt, dass die nach bisherigem Recht genehmigten Schiessanlagen bis spätestens Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Verordnung erfüllen müssen (vorstehende Erw. 6c). Die Lärmschutzverordnung sieht vor, dass die Sanierungen spätestens bis zum 1. April 2002 durchgeführt sein müssen (
Art. 17 Abs. 3 LSV
). In Berücksichtigung der prekären Lage der Schiessanlagen im Kanton Zug wird der Kanton nicht darum herumkommen, ein Sanierungsprogramm auszuarbeiten. Dabei wird namentlich das Gebot, im Interesse besserer Lösungen Gemeinschaftsanlagen anzustreben, zu beachten sein (
Art. 3 SchAV
; in
BGE 119 Ib 439
ff. nicht publizierte, E. 6cb und 11a).
Auch wenn es das Umweltschutzrecht nicht ausschliesst, dass bei reinen Sanierungen Erleichterungen unbefristet gewährt werden können und erst im Zeitpunkt eines Umbaues oder einer Erweiterung allenfalls einzuschränken oder aufzuheben sind (
Art. 18 USG
), drängt sich im vorliegenden Falle in Beachtung aller Umstände und in Respektierung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine Befristung der Bewilligung bis zu dem in der Schiessanlagen-Verordnung genannten Zeitpunkt (Ende Dezember 2000) auf. Vor Ablauf dieses Zeitpunktes wird zu
BGE 119 Ib 463 S. 479
prüfen sein, ob im Blick auf die vom Kanton in Verbindung mit den Gemeinden in Aussicht zu nehmenden Sanierungsmassnahmen für die Durchführung der Wettkampfschiessen zumutbare bessere Lösungen gefunden werden können. Eine weitere Verlängerung ist nicht von vorneherein auszuschliessen. In Berücksichtigung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung des Auftrages, den Lärm zu bekämpfen, muss vor Ende Dezember 2000 die Frage der Lärmbelastung gesamthaft entsprechend dem Stand der Lärmbekämpfung im Kanton Zug überprüft werden, und es sind die sich hieraus aufdrängenden Anordnungen für den weiteren Betrieb der Schiessanlage Risch zu treffen.
8.
a) Die Beschwerde ist mithin teilweise gutzuheissen. Die Schiesszeiten sind auf das in den Schiessprogrammen 1991-1993 festgelegte Mass zu begrenzen. Auf Sonntagsschiessen ist vollständig zu verzichten. Doch dürfen auf der Anlage nicht nur die obligatorischen und freiwilligen Schiessen im Sinne der Art. 3 und 10-12 SchO durchgeführt werden, sondern auch sportliche Wettkampfschiessen, soweit hiefür insgesamt 14 1/2 Schiesshalbtage an Werktagen bei einer Pegelkorrektur K = -19,0 ausreichen. Die Bewilligung ist sodann bis Ende Dezember 2000 in dem Sinne zu befristen, dass vor Ablauf dieser Frist die Lärmbelastung in Berücksichtigung der dannzumaligen Verhältnisse im Kanton Zug zu überprüfen ist und allfällige weitergehende Einschränkungen in Verbindung mit einer massvollen Verlängerung der Bewilligung anzuordnen sind.
Abzulehnen ist hingegen die von den Beschwerdeführern verlangte Verteilung der Schiesshalbtage auch auf das Herbst- und Winterhalbjahr. Die Schiessanlage ist für einen längeren Betrieb in den kälteren Jahreszeiten nicht ausgerüstet. Es ist sodann zu beachten, dass die Bundesübungen und die Jungschützenkurse im Regelfall bis spätestens am 31. August jeden Jahres beendet sein müssen (Art. 22 Abs. 1 SchO). | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
514f35f5-e598-4145-94cd-64348133e23d | Urteilskopf
102 III 133
24. Arrêt du 22 septembre 1976 dans la cause Abegg. | Regeste
1. Die Tatsache, dass der Betreibende ein Pseudonym verwendet, hat dann nicht die Nichtigkeit der Betreibung zur Folge, wenn der Betriebene über die Identität des Gläubigers keine Zweifel haben konnte. Das Betreibungsamt hat lediglich den Namen des Betreibenden zu berichtigen (Erw. 2).
2. Wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat, ist der Entscheid nichtig; die Betreibungsbehörden müssen die Fortsetzung der Betreibung verweigern (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 102 III 133 S. 134
A.-
Le 10 mars 1976, l'Office des poursuites de Genève a notifié à François Abegg, à la requête de Corinne O'Rama, nom d'artiste d'Arlette Scherz, un commandement de payer la somme de 24'000 fr. (poursuite No 611961), selon reconnaissance de dette du 21 mars 1974. Le poursuivi a fait opposition totale. La poursuivante a obtenu la mainlevée provisoire à concurrence de 10'500 fr., par jugement du 20 mars 1976, rendu "par défaut du poursuivi". Le 22 juin 1976, l'Office a été requis de continuer la poursuite sur la base de ce jugement. Un avis de saisie a été adressé au débiteur, fixant cette opération au 7 juillet 1976. A cette date, l'huissier de l'Office s'est rendu chez Abegg en vue d'effectuer la saisie. Il a constaté que le poursuivi ne possédait pas de biens saisissables. L'Office a dès lors imposé une retenue de 700 fr. par mois sur le salaire du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 20 juillet 1976.
Le 8 juillet 1976, François Abegg a adressé une plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, demandant l'annulation de la poursuite ou en tout cas de l'avis de saisie. Le 30 juillet, il a déposé une seconde plainte tendante à ce que fût également annulé le procès-verbal de saisie.
Le plaignant affirmait n'avoir reçu aucun acte ayant trait à la procédure de mainlevée (double de la requête, citation à
BGE 102 III 133 S. 135
comparaître, jugement) et surtout faisait état de ce que le nom de Corinne O'Rama est un pseudonyme.
B.-
L'Autorité cantonale de surveillance a rejeté les plaintes le 19 août 1976, au motif que le poursuivi n'avait pas pu douter un instant de l'identité de la poursuivante, son ancienne amie, dont il connaissait le nom d'artiste.
C.-
François Abegg recourt au Tribunal fédéral. Il demande que la poursuite No 611961 soit déclarée nulle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon le recourant, on ne saurait intenter une poursuite sous un nom de fantaisie, qui ne correspond a aucun sujet de droit: la poursuite était nulle du seul fait que la créancière employait un pseudonyme, lors même qu'il était connu du poursuivi.
2.
a) La désignation inexacte, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées et que la partie qui fait état de la désignation vicieuse n'ait pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (cf. l'exposé de SCHWARTZ, JdT 1954 III 66 ss, sp. p. 81, et BlSchKG 1955 p. 1 ss, sp. p. 15/16).
Ainsi, selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier qui emploie un faux nom (
ATF 62 III 134
ss) ou dont la désignation est imprécise (
ATF 80 III 7
ss), quand, de ce fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice (
ATF 65 III 97
ss; cf.
ATF 79 III 62
/63 consid. 2, où le même principe est exprimé dans un cas où un jugement de mainlevée a suppléé à l'insuffisance des indications du commandement de payer quant à la personne du débiteur). Si la désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée
BGE 102 III 133 S. 136
(
ATF 85 III 48
,
ATF 90 III 12
,
ATF 98 III 25
ss, arrêts ayant tous trois trait à des cas où était indiqué comme créancier, non la commune, qui a seule qualité pour intenter une poursuite, mais un service administratif qui lui était subordonné). De même, lorsque l'indication du domicile du créancier fait défaut dans le commandement de payer, l'acte sera complété; on ne l'annulera que si le créancier n'indique pas son domicile dans le délai qui lui aura été fixé (ATF
ATF 82 III 129
consid. 2,
ATF 87 III 59
/60,
ATF 93 III 50
/51).
b) En l'espèce, il résulte des constatations de fait de la décision attaquée, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2, 81 OJ
) et qui ne sont d'ailleurs pas sérieusement remises en question dans le recours, que le poursuivi savait parfaitement que la poursuivante, désignée sous son nom d'artiste de Corinne O'Rama, s'appelait en réalité Arlette Scherz. La poursuite n'était donc pas introduite au nom d'une personne inexistante, comme l'affirme le recourant, mais la créancière, bien connue du débiteur, apparaissait sous un pseudonyme (cf.
ATF 62 III 135
/136). Dans ces conditions, au vu des principes rappelés ci-dessus, il n'est pas question d'annuler toute la poursuite. Il suffit, pour que les intérêts légitimes du poursuivi soient sauvegardés, que celui-ci puisse obtenir en tout temps la rectification de la désignation inexacte de la créancière; l'Office des poursuites doit d'ailleurs y procéder d'office.
Certes, le débiteur a un intérêt éminent à connaître d'une manière précise la personne du créancier poursuivant, pour savoir s'il a des exceptions à lui opposer (
ATF 62 III 135
). C'est pourquoi, en cas d'utilisation d'un pseudonyme ou d'indications inexactes ou imprécises du nom, la preuve que les intéressés ont, de ce fait, été induits en erreur ne doit pas être soumise à des exigences trop strictes. Ainsi, en l'espèce, si le poursuivi avait allégué qu'il ignorait qui se dissimulait sous le nom de Corinne O'Rama, on aurait dû le tenir pour établi jusqu'à preuve du contraire. Mais, on l'a vu, il n'en est rien. Le poursuivi ne saurait donc, sans violer le principe de la bonne foi dont s'inspire la jurisprudence rappelée plus haut (cf.
ATF 85 III 49
), demander l'annulation de toute la poursuite au motif que la poursuivante utilisait un pseudonyme.
3.
Devant l'autorité cantonale de surveillance, Abegg a fait également valoir qu'il n'avait reçu ni convocation à
BGE 102 III 133 S. 137
l'audience de mainlevée, ni jugement de mainlevée, et que c'est seulement à la réception de l'avis de saisie qu'il avait appris que la mainlevée avait été accordée à la poursuivante. L'autorité cantonale n'a pas pris position à ce sujet dans les décisions attaquées. On peut se demander si le recourant se plaint de ce silence devant le Tribunal fédéral. Certes, il affirme à nouveau qu'il n'a reçu aucun acte relatif à la procédure de mainlevée, mais il ne reproche pas expressément à l'autorité cantonale de ne pas s'être prononcée sur ce point. Le Tribunal fédéral n'en doit pas moins examiner la question. Si les allégations du recourant se révélaient exactes, le jugement de mainlevée serait nul et les autorités de poursuite auraient dû en tenir compte, c'est-à-dire refuser de continuer la poursuite (
ATF 102 III 88
; cf.
ATF 100 III 22
). Dès l'instant où il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral doit prendre en considération une nullité éventuelle (
ATF 97 III 11
et 104).
Dans ces conditions, les décisions attaquées doivent être annulées et la cause renvoyée à l'Autorité cantonale de surveillance pour qu'elle fasse la lumière sur ce point.
La partie qui n'a reçu ni convocation à l'audience de mainlevée, ni communication du jugement de mainlevée dispose probablement d'un moyen de droit cantonal lui permettant d'attaquer la décision de mainlevée. L'Autorité cantonale de surveillance examinera si le poursuivi a fait usage de ce moyen en l'espèce. Dans l'affirmative, elle suspendra sa décision jusqu'à droit connu. Dans la négative, elle verra si la non-utilisation d'un moyen de droit ne permet pas, le cas échéant, de conclure que les allégations du poursuivi sont inexactes, point de fait qui relève de son appréciation.
S'il apparaît que les affirmations du recourant ne correspondent pas à la réalité, la procédure de poursuite demeurera valable, mais l'Office devra rectifier l'indication du nom de la poursuivante.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet les recours, annule les décisions attaquées et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5150892d-51de-463e-92ef-ed2306330fed | Urteilskopf
108 Ia 33
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1982 i.S. Alastor AG, Seiler und Mitbeteiligte, Erben Armbruster und Roesen, Meyer und Roesen sowie Stolz gegen Einwohnergemeinde Oberwil und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter BV
; gesetzliche Grundlage für die Etappierung des Baugebiets. Verfahren.
1. Verfahren: Dass der Regierungsrat die Revision von Zonenplanvorschriften genehmigt und zugleich die dagegen erhobenen Einsprachen erledigt, ist mit
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
vereinbar (E. 1a).
2. Das Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft bildet auch ohne ausdrückliche Vorschrift eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Etappierung des Baugebiets (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 108 Ia 33 S. 34
Am 26. April 1979 beschloss die Gemeindeversammlung Oberwil BL eine Änderung der Zonenvorschriften, wonach unter anderem einzelne Randgebiete der Bauzone einer zweiten Etappe zugewiesen wurden. Für die betroffenen Grundstücke kam dies einer auf 9-18 Jahre befristeten Auszonung gleich. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diesen Beschluss Einsprachen, die der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 21. Oktober 1980 abwies. Gleichzeitig genehmigte er die Änderung der Zonenvorschriften. Die dagegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat die streitige Revision der Zonenplanvorschriften genehmigt und zugleich die dagegen erhobenen Einsprachen als einzige kantonale Instanz erledigt. Indem er die Einsprachen ohne Einschränkung seiner Kognition geprüft hat, ist der Regierungsrat den Anforderungen nachgekommen, die Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) an den Rechtsschutz auf kantonaler Ebene stellt. Diese Vorschrift verlangt die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde. Die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Raumplanung vom 27. Februar 1978 sowie der Gesetzesentwurf sprachen indessen nur von "Instanz" (BBl 1978 I 1032, 1044, Art. 34 des Entwurfs). Die Änderung des Ausdrucks "Instanz" in "Beschwerdebehörde" wurde von der Redaktionskommission der eidgenössischen Räte vorgenommen. Es versteht sich von selbst, dass die Redaktionskommission die von ihr zu überprüfenden Erlasse materiell nicht ändern kann. Das ergibt sich zudem aus Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962 (GVG). Danach unterlässt die Redaktionskommission bei der Textbereinigung materielle Änderungen.
Art. 32 Abs. 2 GVG
sieht im weitern vor, dass die Kommission erhebliche Textänderungen in beiden Räten vor der Schlussabstimmung erläutern lässt. Das ist nicht geschehen. Somit hat die Kommission die Änderung der Bezeichnung "Instanz" auch nicht als erheblich
BGE 108 Ia 33 S. 35
erachtet. Demzufolge verlangt
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
nicht zwingend eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinne; eine Einspracheinstanz genügt. Dass der Regierungsrat als Einspracheinstanz gehandelt hat, verstösst daher nicht gegen
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
.
3.
Mit der streitigen Revision des Zonenplans wurden die Grundstücke der Beschwerdeführer einer zweiten Baugebietsetappe zugewiesen. Dies stellt eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung dar, die einem befristeten Bauverbot für nicht landwirtschaftliche Bauten gleichkommt. Derartige Eigentumsbeschränkungen sind mit der in
Art. 22ter BV
festgelegten Eigentumsgarantie vereinbar, sofern sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen. Kommen sie einer Enteignung gleich, so ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 105 Ia 226
E. 2a mit Hinweisen)...
a) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist erfüllt, wenn ein staatlicher Eingriff in einem Gesetz im materiellen Sinn, d.h. in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 102 Ia 114
E. 4 mit Hinweisen).
Bei Anrufung der Eigentumsgarantie prüft das Bundesgericht Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür; die Frage der gesetzlichen Grundlage prüft es hingegen frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht (
BGE 104 Ia 331
E. 4, 338 E. 2 mit Hinweisen). Ein solcher liegt in der Regel vor, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (
BGE 99 Ia 250
/51 E. 2 mit Hinweisen). Ob das auf die Grundstücke der Beschwerdeführer zutrifft kann indessen offen gelassen werden, da auch eine freie Prüfung nicht zu einem andern Ergebnis führt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die gesetzliche Grundlage für schwere Eingriffe in das Privateigentum klar und eindeutig sein (
BGE 106 Ia 366
E. 2 mit Hinweisen). Im Bau- und Planungsrecht des Kantons Basel-Landschaft fehlt unbestrittenermassen eine ausdrückliche Bestimmung, die eine Etappierung des Baugebiets vorsieht. Darauf allein kommt es indessen nicht an; entscheidend ist vielmehr, ob für eine solche Etappierung im Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1967 (BauG)
BGE 108 Ia 33 S. 36
eine hinreichend klare und eindeutige gesetzliche Grundlage gesehen werden kann. Es genügt, wenn sich aus dem Gesetz der klare Schluss ziehen lässt, die Baugebietsetappierung sei im System der ausdrücklich angeführten Planungsinstrumente mitenthalten.
Die Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft sind gemäss §§ 3 und 4 BauG unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Regierungsrat befugt, Bauvorschriften und die für die Ortsplanung massgebenden Pläne mit den dazugehörigen Reglementen zu erlassen. Sie sind auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts autonom (vgl. unveröffentlichtes Urteil Therwil vom 4. November 1981, E. 3). Die §§ 9 und 10 BauG ermächtigen die Gemeinden ausdrücklich, ihr Baugebiet festzulegen.
Das Bundesgericht hat für das Bau- und Planungsrecht des Kantons Aargau - allerdings unter dem Gesichtswinkel der Willkür - entschieden, dass die Planungsorgane die Möglichkeit hätten, die Bauzone in verschiedene, stufenweise zu überbauende Abschnitte zu unterteilen, wenn sie schon befugt seien, das Baugebiet auf das für eine zweckmässige Besiedlung erforderliche Mass zu beschränken (
BGE 104 Ia 141
E. 4b). Im bereits erwähnten Urteil Therwil vom 4. November 1981 hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Leitgedanke des Aargauer Entscheids auch im Recht des Kantons Basel-Landschaft als massgebend betrachtet werden kann (E. 5b). Daran ist festzuhalten. In der umfassenden Kompetenz, das Baugebiet abzugrenzen, ist klarerweise auch die weniger weitgehende Befugnis enthalten, die Bauzone zeitlich gestaffelt für die Überbauung freizugeben bzw. eine solche Etappierung neu einzuführen. Die Baugebietsetappierung fügt sich somit als Zwischenstufe in das System der baugesetzlichen Planungsinstrumente ein. Sie findet daher im Baugesetz die von
Art. 22ter Abs. 2 BV
geforderte gesetzliche Grundlage.
Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, die auf das aargauische Recht abgestimmten Erwägungen des erwähnten Urteils träfen auf das Bau- und Planungsrecht des Kantons Basel-Landschaft nicht zu, weil die Bauetappierung im Aargauer Recht ausdrücklich geregelt sei. Davon kann keine Rede sein. Auch im aargauischen Recht ist die Baugebietsetappierung nirgends ausdrücklich angeordnet; § 34 der Vollziehungsverordnung vom 17. April 1972 zum Baugesetz des Kantons Aargau regelt lediglich die damit nicht zu verwechselnde Erschliessungsetappierung, die der systematischen und rationellen Erschliessung dient. Die Baugebietsetappierung bezweckt darüber hinaus, den Ablauf der
BGE 108 Ia 33 S. 37
Überbauung nach allgemeinen raumplanerischen Gesichtspunkten zu lenken (geordnete Überbauung, Verhinderung der Streubauweise). In den entfernter gelegenen Teilen der Bauzone ist das Bauen vorläufig grundsätzlich verboten, doch kann das einbezogene Land sukzessive in definitives Baugebiet umgewandelt und damit zur Überbauung freigegeben werden (
BGE 104 Ia 140
E. 4a mit Hinweisen). Diese Grundgedanken kommen auch in den §§ 1 und 10-12 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft deutlich zum Ausdruck.
Nicht stichhaltig ist auch die Berufung der Beschwerdeführer auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. August 1980 i.S. Gutzwiller. Danach sprechen die Gesetzesmaterialien eher dafür, dass bei Erlass des geltenden Baugesetzes auf eine Regelung des Baureservegebiets bewusst verzichtet wurde. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben (
BGE 100 II 57
E. 2). Sie sind umso weniger zu beachten, je weiter die Gesetzesentstehung zeitlich zurückliegt (
BGE 103 Ia 290
E. 2c). Das geltende Baugesetz ist vor 15 bis 20 Jahren entstanden. Den Materialien ist deshalb nurmehr eine geringe Bedeutung beizumessen, zumal in der Zwischenzeit auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts eine erhebliche Entwicklung stattgefunden hat. U.a. ist das Bundesgesetz über die Raumplanung in Kraft getreten, das in Art. 18 Abs. 2 die grundsätzliche Möglichkeit einer Nutzungsetappierung vorsieht. Abgesehen davon geben die Gesetzesmaterialien keine klare Antwort auf die streitige Frage. Das Bundesgericht hat denn auch die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts im erwähnten Urteil Therwil vom 4. November 1981 ausdrücklich in Zweifel gezogen (E. 5).
Die Rüge, der Baugebietsetappierung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, erweist sich somit als unbegründet.
(b-d: Prüfung der weitern Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügen.) | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5151b2e2-f336-485e-a35e-e74b7fc491c2 | Urteilskopf
87 IV 155
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1961 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 21, 118 StGB
.
Die Schwangere tut den letzten entscheidenden Schritt zum Erfolg, wenn sie mit dem Entschlusse, sich der Leibesfrucht zu entledigen, den Arzt aufsucht, die Verwirklichung ihrer Absicht aber daran scheitert, dass dieser den Eingriff verweigert. | Erwägungen
ab Seite 155
BGE 87 IV 155 S. 155
Aus den Erwägungen:
1.
Versuch setzt nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dabei zählt zur Ausführung schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 83 IV 144
f.;
BGE 80 IV 178
und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Täters und den Umständen des einzelnen Falles (
BGE 83 IV 145
).
2.
Was Pia X. unternahm, um die Schwangerschaft zu beseitigen, gehörte im Sinne dieser Rechtsprechung zur Ausführung des Vergehens des
Art. 118 StGB
.
BGE 87 IV 155 S. 156
Nachdem sie von Dr. M. wusste, dass sie schwanger war, händigte sie B. den Rest ihres Geldes aus, damit dieser von einem Dritten die Adresse eines Arztes, der Abtreibungen vornehme, in Erfahrung bringen konnte. Als es soweit war, liess sie sich zum gesuchten Arzt nach Zürich führen und stellte sich diesem zur Vornahme des Eingriffes. Es ging ihr weder um blosses Ratsuchen noch allein darum, sich von einem zweiten Arzt auf eine allfällige Schwangerschaft untersuchen zu lassen; was sie dem Arzt zu sagen hatte, war nach ihren eigenen Aussagen vielmehr dahin zu verstehen, "das Kind müsse weg". Daraus geht aber hervor, dass sie entschlossen war, sich ihre Frucht abtreiben zu lassen. Wenn ihr Vorhaben scheiterte, so lag dies nicht in ihrem Willen, sondern war ausschliesslich einem äussern Umstande, nämlich der Weigerung des Arztes, den Eingriff vorzunehmen, zuzuschreiben.
In
BGE 74 IV 134
ist zwar ausgeführt worden, auch wenn die Schwangere fest entschlossen gewesen sein möge, die Leibesfrucht abtreiben zu lassen, so könne doch nicht gesagt werden, dass es für eine Frau, die sich mit einem solchen Entschluss erstmals in der Wohnung eines Arztes oder bei einer andern ihr nicht bekannten Person meldet, normalerweise kein Zurück mehr gebe; selbst für den Fall, dass die angegangene Person grundsätzlich gegenüber jedermann zur Begehung des Verbrechens bereit sei, werde der ersten Fühlungnahme die Abtreibung in der Regel nicht auf dem Fusse folgen, sondern zuerst Zeit und Ort der Tat vereinbart werden, sodass der Schwangeren genügend Musse bleibe, auf ihren Entschluss zurückzukommen. Den letzten entscheidenden Schritt tue sie somit erst, wenn sie unter Umständen, die eine ungehinderte und ununterbrochene Verwirklichung ihrer Absicht voraussehen liessen, sich dem Abtreiber zur Vornahme des verbrecherischen Eingriffes stelle.
An dieser Auffassung kann nach den hiervor angeführten Kriterien des strafbaren Versuchs nicht ohne Einschränkung
BGE 87 IV 155 S. 157
festgehalten werden. Denn wenn sich die Schwangere zur Abtreibung entschlossen hat und mit diesem Entschlusse zwecks Vornahme des Eingriffes den Arzt oder eine andere ihr hiefür genannte Person aufsucht, so steht sie normalerweise nicht mehr aus eigenem Antrieb von ihrem Vorhaben ab; vielmehr kann dieses nur noch durch äussere Hindernisse oder Schwierigkeiten in Frage gestellt werden. Ein bloss äusserer Umstand ist es aber, wenn sich die angegangene Person zum Eingriff nicht bereit findet, sei es, dass sie ihn überhaupt ablehnt, sei es, dass sie ihn nicht ohne weiteres und unverzüglich vornehmen will. Indem sich die Schwangere zum Abtreiber begibt, um sich der Leibesfrucht zu entledigen, tut sie, besondere Verhältnisse vorbehalten, den nach ihrer Vorstellung letzten entscheidenden Schritt zum Erfolg; die Schwelle der Wohnung oder des Besuchsraumes des Abtreibers ist in diesem Fall für sie zugleich die Schwelle von der Vorbereitung zur Ausführung der Straftat. So war es auch hier, als sich Pia X. zu Dr. F. in Zürich führen liess, damit er ihr die Frucht abtreibe; die Verwirklichung ihrer Absicht ist nur daran gescheitert, dass Dr. F. den Eingriff verweigerte. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5156df30-7596-4cd6-8bfe-5d6faeb0d11d | Urteilskopf
97 IV 104
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1971 i.S. Villard gegen Generalprokurator des Kantons Bern und Schweiz. Bundesanwaltschaft. | Regeste
Art. 276 Ziff. 1 Abs 1 StGB
; Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten.
1. Begriff der Aufforderung zur Dienstverweigerung (Erw. 3 a, b).
2. Vorsatz (Erw. 4 b). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 97 IV 104 S. 104
A.-
Im Zusammenhang mit dem Besuch, den General Westmoreland, Stabschef Armee der amerikanischen Streitkräfte und früherer Oberkommandierender im Vietnamkrieg, der Schweiz vom 11. bis 14. September 1969 abstattete, riefen das Komitee gegen den Besuch Westmorelands, der Schweizer Zweig der Internationale der Kriegsdienstgegner und andere politisch links stehende Bewegungen für Samstag 13. September 1969 zu einer Demonstration in Bern auf. Die Kundgebung begann um 17 Uhr bei der Heiliggeistkirche, worauf sich der Zug der Demonstranten über die Spitalgasse und den Bundesplatz zum Sitz des Eidgenössischen Militärdepartements und dann zur amerikanischen Botschaft bewegte, um schliesslich gegen 19 Uhr ungefähr auf dem gleichen Weg zur Heiliggeistkirche zurückzukehren.
Im Verlaufe der Kundgebung wurden verschiedene Reden gehalten, so auch von Arthur Eric Villard, der zu den Demonstranten vor der Heiliggeistkirche, dem Sitz des Eidgenössischen Militärdepartementes und der amerikanischen Botschaft sprach. Nach einem in der Tribune de Genève vom 15. September 1969 erschienenen, vom Bundeshauskorrespondenten Jean Ryniker verfassten Bericht soll Villard dabei die Demonstranten aufgefordert haben, keinen Militärdienst mehr zu leisten und den jungen Amerikanern nachzueifern, die ihre Militärpapiere zerrissen hatten.
BGE 97 IV 104 S. 105
Gestützt auf diesen Bericht wurde gegen Villard vom Präsidenten der Sektion Genf der Association suisse des troupes mécanisées et légères Strafanzeige im Sinne des
Art. 276 StGB
erstattet.
B.-
Am 22. August 1970 sprach der Gerichtspräsident VIII von Bern Villard von der Anklage der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten frei.
Auf Appellation der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft des Mittellandes des Kantons Bern verurteilte das Obergericht dieses Kantons Villard am 12. Januar 1971 wegen Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen.
C.-
Villard führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und der Generalprokurator des Kantons Bern haben sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst bestreitet Villard, den objektiven Tatbestand des
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erfüllt zu haben; es fehle einerseits an der Dringlichkeit der Aufforderung und anderseits an einer Aufforderung zur Dienstverweigerung.
a) Die Vorinstanz hat in Anlehnung an HAFTER (Bes. Teil S. 451) angenommen, dass der Begriff der Aufforderung eine mit einer gewissen Dringlichkeit erfolgende Einladung zu einem bestimmten Verhalten beinhalte, und sie hat diese Eigenschaft der Aufforderung im Sinne der Eindringlichkeit dieser letzteren verstanden. Der Beschwerdeführer möchte demgegenüber die Dringlichkeit auf das Ziel bezogen und dahin verstanden wissen, dass aufgrund von Erfahrungstatsachen objektiv damit gerechnet werden dürfe, dass der Aufforderung tatsächlich Folge geleistet werden könnte.
Soweit der Beschwerdeführer damit die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit des Erfolgseintritts im Sinne einer konkreten Gefährdung des geschützten Rechtsgutes zum Erfordernis des objektiven Tatbestandes erheben will, ist seiner Auffassung nicht zu folgen. Das Gesetz spricht schlicht und einfach vom Auffordern zur Dienstverweigerung; sein Wortlaut gibt
BGE 97 IV 104 S. 106
demnach keinen Anhalt für eine solche Auslegung. Auch wird man dem im Schrifttum (s. ausser HAFTER, a.a.O., auch LOGOZ, N 2 lit. c zu
Art. 259 und N 2
zu Art. 276) mit dem Begriff der öffentlichen Aufforderung verbundenen Gedanken einer gewissen Dringlichkeit nicht jene Bedeutung beimessen können. Wo von einer dringlichen Einladung zu einem bestimmten Verhalten die Rede ist, legt schon die natürliche Lesart ein Verständnis des Ausdrucks im Sinne der obergerichtlichen Auffassung nahe. Diese lässt sich zudem auf Überlegungen stützen, die aus der Besonderheit des Deliktstatbestandes des
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
folgen. Der Umstand nämlich, dass der Gesetzgeber schon die blosse Aufforderung zur Dienstverweigerung unter Strafe gestellt hat, unbekümmert darum, ob sie Erfolg habe oder nicht (s. COMTESSE, Der strafrechtliche Strafschutz gegen hochverräterische Umtriebe im schweiz. Recht, S. 93; HAFTER, Bes. Teil S. 452 Ziff. 3; LOGOZ, N 4 zu
Art. 259 und N 2
zu Art. 276; THORMANN/v. OVERBECK, N 5 zu Art. 259), zeigt an, dass er unausgesprochen davon ausgegangen ist, dass ein solches Verhalten generell für die militärische Sicherheit des Landes gefährlich ist (abstraktes Gefährdungsdelikt; s. auch MKGE IV Nr. 69, S. 153 zum analogen Tatbestand des
Art. 98 MStG
und die Umschreibung des abstrakten Gefährdungsdeliktes bei SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen StGB, 14. Auflage, S. 1468). Diese Eigenschaft wird man jedoch einer öffentlichen Äusserung vernünftigerweise nur beimessen können, wenn sie nach Form und Inhalt überhaupt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen. Wie schon in der Botschaft des Bundesrates ausgeführt wurde, wendet sich die öffentliche Aufforderung im Unterschied von der Anstiftung nicht an den Einzelnen, dem sie persönliche Beweggründe der Tat zu unterschieben trachtet, sondern an Stimmungen und Triebe der Masse (BBl 1918 IV 56). Mit zurückhaltender Sachlichkeit getroffene blosse Feststellungen, im Gesamten der Ausführungen nicht ins Gewicht fallende Bemerkungen oder nach der Art des Vortrags nicht ernst zu nehmende Aussagen sind jedoch erfahrungsgemäss nicht oder wenig geeignet, eine Masse stimmungsmässig in Bewegung zu setzen. Wer als Redner an einer öffentlichen Kundgebung solches erreichen will, wird "fordernd" auftreten, sich mit seinem Anliegen in einer durch Tonfall, Lautstärke und Gebärde betonten Weise an seine Zuhörer wenden. Das darin liegende
BGE 97 IV 104 S. 107
Moment einer gewissen Eindringlichkeit gehört also zum Wesen der Aufforderung und unterscheidet diese von der bloss neutralen Aussage. Die Vorinstanz hat deshalb die von der Lehre gegebene Umschreibung der öffentlichen Aufforderung als eine mit einer gewissen Dringlichkeit erfolgende Einladung zu einem bestimmten Verhalten zutreffend im genannten Sinne verstanden. Mehr darf in den Begriff der Aufforderung nicht hineingelegt werden, soll nicht ein über den gesetzlichen Rahmen hinausgehendes Tatbestandsmerkmal geschaffen werden. Darum muss es nach
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
genügen, wenn der Täter mit einer gewissen in der Art seiner Äusserungen selber liegenden Eindringlichkeit öffentlich zur Dienstverweigerung aufruft. Das aber ist im vorliegenden Falle geschehen. Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise feststellt, hat Villard nach seinen eigenen Aussagen mit lauter Stimme und mit Hilfe einer Verstärkeranlage, welche besonders zur Verbreitung von Reden auf einem Fahrzeug mitgeführt wurde, zu den Teilnehmern der Kundgebung gesprochen und dabei als Redner, der sich in geschickter Weise selbst an ein grösseres Publikum zu wenden verstehe, damals in klaren und lebhaften Worten zur Dienstverweigerung aufgerufen. Er selber bezeichnet in der Nichtigkeitsbeschwerde seine Rede als Philippika, also als eine Kampfrede (Duden, Rechtschreibung, 14. Auflage, S. 511). Die Rüge Villards, es fehle an einer öffentlichen Aufforderung im Sinne des Gesetzes, erweist sich damit als unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer wendet des weitern ein, in der Aufforderung, keinen Militärdienst mehr zu leisten und die militärischen Papiere zu zerreissen, liege keine Aufforderung zur Dienstverweigerung im Sinne des
Art. 81 MStG
, sondern ganz allgemein ein rhetorischer Aufruf zur Solidarisierung mit amerikanischen Gegnern des Vietnamkrieges. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise angenommen, er habe zur Dienstverweigerung in der Schweizer Armee aufgefordert. Im übrigen schützten die
Art. 276 ff. StGB
mit dem Randtitel "Störung der militärischen Sicherheit" die militärische Ordnung, d.h. die Dienstleistung als solche gegen Störungen von aussen. Taktlosigkeiten und Unfug seien z.B. nicht als Störungen des Militärdienstes im Sinne von
Art. 278 StGB
angesehen worden. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen hätten denn auch die militärische Sicherheit nicht gestört.
BGE 97 IV 104 S. 108
Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Beziehung fest, Villard habe die Teilnehmer an der Kundgebung aufgerufen, unter den "Herren" Gnägi und Gygli, die dem Kriegsverbrecher Westmoreland die Ehre erwiesen, nicht mehr in der Armee zu dienen, die jungen Amerikaner, die sich einer Einberufung nach Vietnam widersetzen, nachzuahmen und die Militärpapiere zu zerreissen. Der heutige Versuch des Beschwerdeführers, seine damaligen Ausführungen in eine blosse Solidaritätserklärung zugunsten der Gegner des Vietnamkrieges umzudeuten und eine Aufforderung zur Dienstverweigerung in der Schweizer Armee zu bestreiten, ist angesichts jener für den Kassationshof verbindlichen Annahmen nicht nur unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
), sondern auch mutwillig. Tatsächlich konnten die festgestellten Äusserungen bei objektiver Betrachtungsweise nur so verstanden werden, dass Villard zur eigentlichen Dienstverweigerung im Sinne des
Art. 81 MStG
aufrief, zumal er nach dem angefochtenen Urteil durch seine früheren Vorstösse in dieser Richtung gerade bei einem Grossteil seiner Zuhörer für seine Geisteshaltung wohlbekannt war.
Der Einwand aber, durch den genannten Aufruf sei die militärische Sicherheit nicht gemäss dem Randtitel der
Art. 276 ff. StGB
"gestört" worden, ist unbehelflich. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, sind für die Auslegung des Gesetzes nicht die Marginalien bindend, sondern der wahre Sinn der Vorschrift, wie er sich aus ihrem Wortlaut ergibt (
BGE 89 IV 20
,
BGE 94 IV 87
). Danach aber verfolgt
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
unverkennbar den Zweck, die Wehrkraft unserer Armee und damit die militärische Sicherheit des Landes schon gegen die blosse Gefahr ihrer Schwächung zu schützen, wie sie durch eine öffentliche Aufforderung zur Dienstverweigerung geschaffen werden kann. Entsprechend ist denn auch objektiv der genannte Tatbestand mit dem Auffordern vollendet (s. die oben in Erw. 3 a zit. Literatur), und es bedarf dazu entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht einer Störung der "Dienstleistung als solcher" von aussen her. Wäre dem anders, so hätte das Nebeneinander von
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 und 278 StGB
keinen Sinn (s. SJZ 1960 S. 222). Eine nutzlose Doppelspurigkeit solcher Art kann jedoch der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
4.
b) Was aber die Frage anbelangt, ob der Wille des Täters auf die Verwirklichung seiner Aufforderung gerichtet sein müsse,
BGE 97 IV 104 S. 109
so besteht hierüber im schweizerischen Schrifttum tatsächlich keine Übereinstimmung. Während HAFTER (Bes. Teil S. 452 in Verbindung mit S. 686) der Meinung ist, dass der Täter die Tat, zu welcher er auffordert, wünschen müsse, halten THORMANN/v. OVERBECK (N 6 zu Art. 259 in Verbindung mit N 6 zu Art. 276) und LOGOZ (N 3 zu Art. 259 in Verbindung mit N 2 b zu Art. 276) dafür, dass der Täter eine wirkliche Begehung der Tat nicht ernsthaft wollen müsse. Die letztere Auffassung entspricht allein der Vorschrift des
Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB
. Danach verübt vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Wissen und Willen müssen somit diejenigen Tatsachen umfassen, die den im Gesetz umschriebenen objektiven Tatbestand verwirklichen. Ausserhalb dieses Tatbestandes liegende Umstände jedoch scheiden aus (s. HAFTER, Allg. Teil S. 122 II; SCHWANDER, Das Schweizer. StGB, S. 90 f.; THORMANN/v. OVERBECK, N 13 zu Art. 18). Wie bereits dargetan, ist die öffentliche Aufforderung zur Dienstverweigerung nach übereinstimmender Lehre objektiv mit der Aufforderung vollendet (s. oben Erw. 3 a). Die Verwirklichung derselben, d.h. ein Erfolg im Sinne der Begehung der Tat, zu welcher aufgefordert wurde, gehört nicht zum objektiven Tatbestand und muss deshalb auch nicht in den Vorsatz mit einbezogen sein. Die abweichende Auffassung HAFTERS ist umso weniger zu verstehen, als der genannte Autor das Delikt selber ausdrücklich als Gefährdungsdelikt bezeichnet (Bes. Teil S. 542 Ziff. 3 in Verbindung mit S. 686). Dieser Art von Delikten ist es jedoch eigen, dass der Vorsatz des Täters nicht auf eine Verletzung des geschützten Rechtsgutes, sondern bloss auf dessen Gefährdung, d.h. auf die Möglichkeit des Erfolgseintritts gerichtet ist. Das trifft im Falle des
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
dann zu, wenn der öffentlich auffordernde Täter das Bewusstsein hat, dass seine Äusserungen geeignet sind, den Willen der Adressaten im Sinne der Begehung der Tat, zu welcher er aufruft, zu beeinflussen, wenn er also die darin liegende Gefahr für das geschützte Rechtsgut kennt und trotzdem handelt (s.
BGE 94 IV 63
; vgl. in entsprechendem Sinne auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: Leipziger Kommentar, Bd. 1, S. 701 VII und die dort zitierten Entscheide des deutschen Reichsgerichtes; SCHWARZ, Kurzkommentar zum deutschen StGB, N. 3 zu § 111; schliesslich auch HAFTER, Bes. Teil S. 452 Anm. 5, wo die von seiner Meinung abweichende
BGE 97 IV 104 S. 110
Auffassung des Kommentars FRANK mit dem dort "allerdings bemerkenswerten Hinweis auf den agent provocateur" erwähnt wird).
Dass Villard im vorliegenden Fall mit solchem Vorsatz gehandelt hat, wird in der Beschwerde selber nicht in Abrede gestellt und könnte angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auch nicht mit Erfolg bestritten werden. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass der Täter, der zur Dienstverweigerung auffordere, die Aufforderung und ihre Öffentlichkeit in seine Vorstellung und in seinen Willen aufnehmen müsse. Dabei hat es den Begriff der Aufforderung als eine mit einer gewissen Dringlichkeit erfolgende Einladung zur Dienstverweigerung verstanden, die gerade wegen jener Eigenschaft geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (s. oben Erw. 3 a). Seine Annahme, Villard habe vorsätzlich zur Dienstverweigerung "aufgefordert", schliesst demnach die verbindliche Feststellung des Bewusstseins um jene Eignung seines öffentlichen Aufrufes zur Beeinflussung der Zuhörer in sich. Jede andere Annahme erschiene übrigens nach den gesamten Umständen des Falles wirklichkeitsfremd. Villard ist Präsident des Schweizer Zweiges der Internationalen der Kriegsgegner; er glaubt nach seinen eigenen Angaben, in der Verwirklichung antimilitaristischer Bestrebungen den Schlüssel zur endgültigen Befriedung der Völker gefunden zu haben, verweigert selber den Militärdienst und ist dafür schon verurteilt worden. Wenn er sich deshalb die Mühe genommen hat, seine Ideen anlässlich der öffentlichen Kundgebung in Bern in die Masse zu tragen und sich zu diesem Zwecke zuvor sogar vorzubereiten, so kann das bei seiner Intelligenz und Bildung nur im Bewusstsein geschehen sein, dass seine Aufforderung auch objektiv geeignet sei, Teilnehmer an der genannten Demonstration in dem von ihm gewollten Sinne zu beeinflussen.
Im übrigen würde sich nach dem Gesagten auch der Schluss aufdrängen, dass der Beschwerdeführer nicht bloss die darin liegende Möglichkeit des Erfolgseintritts in seinen Vorsatz einbezogen, sondern auch den Erfolg selbst, d.h. die Verwirklichung seiner Aufforderung durch Teilnehmer an der Kundgebung gewünscht hat. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5159306d-8130-4b11-b8e4-c021c2b7c82b | Urteilskopf
113 V 150
23. Extrait de l'arrêt du 25 mai 1987 dans la cause M. contre Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 24 Abs. 1 AVIG
.
- Weisungen und Praxis der Verwaltung sind insoweit gesetzwidrig, als sie den Begriff des Zwischenverdienstes auf das Einkommen beschränken, das der Arbeitslose durch eine (provisorische) Tätigkeit erzielt, die nicht zu seinem gewohnten Beruf gehört.
- Die gesetzliche Regelung zur Anrechnung eines Zwischenverdienstes ist auch auf Versicherte anzuwenden, die einen Beruf ausüben, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind. | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 113 V 150 S. 150
A.-
M., né en 1946, comédien, a fait contrôler son chômage à partir du 1er avril 1985. La Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage lui a versé des indemnités journalières de chômage après le délai d'attente légal de cinq jours, imposé aux assurés qui ont exercé une profession dans laquelle les changements d'employeurs sont fréquents ou les
BGE 113 V 150 S. 151
rapports de service de durée limitée. Au cours des mois de mai et juin suivants, le prénommé a travaillé, pendant de courtes périodes de quelques jours, pour la Fondation d'art dramatique de Genève "La Comédie" et pour la Radio-télévision suisse romande. Par décision du 28 juin 1985, la caisse précitée a refusé (implicitement) d'indemniser l'intéressé pendant lesdites périodes d'activité, en déclarant qu'il ne pouvait pas être mis au bénéfice des dispositions légales relatives à l'indemnisation des chômeurs qui réalisent un "gain intermédiaire" durant une période de contrôle.
B.-
Cette décision a été annulée, sur recours de M., par le Service de l'assurance-chômage de l'Office cantonal genevois de l'emploi (décision du 3 septembre 1985), puis rétablie - sur recours de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) - par la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, par jugement du 5 décembre 1985.
C.-
M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en demandant que l'indemnité journalière de chômage lui soit allouée, pendant les périodes d'activité temporaire en cause, en tenant compte du gain intermédiaire y relatif, comme l'avait décidé l'autorité de recours de première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'OFIAMT.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La juridiction cantonale a fait sienne l'argumentation développée par l'OFIAMT, selon laquelle ne peut être considéré comme un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
que le gain réalisé par un chômeur grâce à un travail "temporaire et peu ordinaire", c'est-à-dire une occupation provisoire qui sort du cadre de son activité professionnelle normale. Or, la profession de comédien est un métier dans lequel les changements d'employeurs sont fréquents et les engagements généralement de courte durée; des occupations très brèves entre les divers engagements entrent dans l'activité professionnelle normale et prévisible d'un comédien, qui doit compter avec le fait qu'il risque de ne pas trouver un engagement à l'année. Les emplois que M. a occupés à la Fondation d'art dramatique de Genève et à la Radio-télévision suisse romande font ainsi partie de l'exercice de son métier, de
BGE 113 V 150 S. 152
sorte que - d'après le premier juge et l'office fédéral - les revenus qu'il en a tirés ne constituent pas un gain intermédiaire.
b) Le recourant objecte qu'un comédien exerce en règle générale son activité ordinaire et principale dans les théâtres, et que les emplois temporaires d'un autre genre ne relèvent pas de l'exercice normal de sa profession. Il fait valoir, en outre, que les revenus provenant de ses emplois extraordinaires étaient nettement inférieurs au montant des indemnités de chômage qu'il eût touché s'il n'avait pas travaillé, ce qui a entraîné une diminution considérable de son revenu durant la période considérée.
3.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte d'une disposition légale est clair, et qu'il ne soit de ce fait pas nécessaire de recourir à d'autres méthodes d'interprétation pour en discerner la portée, il n'est admissible de s'écarter du sens littéral que s'il conduit à des solutions manifestement insoutenables, contraires à la volonté du législateur (
ATF 112 V 171
consid. 3a,
ATF 111 V 37
; voir aussi
ATF 111 V 353
et les références citées dans ces arrêts).
b) Le gain intermédiaire est défini à l'art. 24 al. 1, 1re phrase, LACI comme "tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante" durant une période de contrôle (Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit; il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente). Il résulte clairement de cette formulation que le gain intermédiaire est une notion très large, sous réserve d'éventuelles restrictions explicites ou précisions y relatives, apportées par la loi. Le fait qu'il existe une différence d'ordre rédactionnel entre le texte français de cette disposition d'une part, et les textes allemand et italien d'autre part, en ce sens que ces derniers ne contiennent pas l'équivalent du mot "tout", n'y change rien.
En ce qui concerne le genre d'activité lucrative, dont le revenu est susceptible de constituer un gain intermédiaire, le législateur n'a prévu qu'une seule exception, à l'art. 24 al. 1, 2e phrase, LACI, qui dispose qu'il n'est pas tenu compte d'un gain accessoire. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante (
art. 23 al. 3 LACI
).
Il faut relever en outre que, si le gain intermédiaire présente par définition un caractère transitoire, sa prise en compte est toutefois possible, selon la jurisprudence, jusqu'à épuisement du droit - également
BGE 113 V 150 S. 153
temporaire - au nombre maximal d'indemnités journalières (
ATF 111 V 255
consid. 4).
c) Telle qu'elle est exprimée, la thèse défendue par l'OFIAMT et reprise en l'espèce par le premier juge voudrait, semble-t-il, limiter d'une manière générale la notion de gain intermédiaire aux seuls revenus provenant d'une activité étrangère à la profession ordinaire du chômeur. La circulaire de l'OFIAMT relative à l'indemnité de chômage (IC), dans sa version en vigueur depuis le mois de juillet 1985, paraît en revanche moins restrictive à cet égard, puisqu'elle prévoit que le gain intermédiaire "a pour but d'inciter les assurés à accepter une activité provisoire professionnelle ou extra-professionnelle, qui permette d'éviter ou d'abréger le chômage" (ch. m. 167), tout en précisant par ailleurs que, dans le cas particulier des personnes qui exercent des activités avec de fréquents changements d'employeurs ou dont les engagements sont de durée limitée, la prise en considération d'un gain intermédiaire n'est possible que lorsque ces assurés "exercent une activité salariée temporaire en dehors de leur activité professionnelle" (ch. m. 169).
Il n'est pas décisif de savoir quelle est, parmi ces versions, celle que l'OFIAMT entend préconiser en définitive, car elles sont toutes deux incompatibles avec le texte clair de la loi. Si le législateur avait voulu donner à la notion de gain intermédiaire le sens étroit d'un revenu réalisé - par les chômeurs en général, ou par ceux qui appartiennent à certaines catégories professionnelles distinctes - en dehors de leur profession habituelle, définition qui eût d'ailleurs créé en pratique de notables difficultés d'appréciation, il n'aurait pas manqué de le préciser, de même qu'il a expressément prévu d'excepter du gain intermédiaire le gain accessoire. Au demeurant, en ce qui concerne les assurés exerçant une profession dans laquelle les changements d'employeurs sont fréquents ou les rapports de service de durée limitée, la loi tient déjà compte de leur situation particulière et du fait que dans ces métiers certaines périodes d'inactivité sont normales, en excluant l'indemnisation des cinq premiers jours de leur perte de travail (
art. 11 al. 2 LACI
, art. 6 al. 1 et 8 al. 1 OACI), laps de temps pendant lequel un éventuel gain intermédiaire n'entre ainsi, de toute façon, pas en considération dans les branches professionnelles visées.
Ni la juridiction cantonale ni l'OFIAMT n'avancent, à l'appui de leur solution, des motifs dont il résulterait que l'interprétation littérale de la loi conduit en l'espèce à des résultats manifestement
BGE 113 V 150 S. 154
insoutenables. L'
art. 24 LACI
visant à encourager les assurés au chômage à reprendre au plus vite une occupation lucrative, même occasionnelle, au lieu de rester inactifs dans l'attente de retrouver un travail convenable au sens de l'
art. 16 LACI
(
ATF 111 V 255
consid. 5; message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 582), le jugement entrepris va bien plutôt à l'encontre du but fixé par le législateur.
Aussi, dans la mesure où les directives administratives de l'OFIAMT - qui, il faut le rappeler, ne lient pas le juge des assurances sociales (cf. par exemple
ATF 112 V 233
et les références) - subordonnent la prise en considération d'un gain intermédiaire à des conditions contraires à la loi, elles restreignent le droit à l'indemnité de chômage d'une manière qui n'est pas admissible. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
515f1740-365f-4a2b-9c21-58ce896b2e57 | Urteilskopf
124 II 586
57. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 8 octobre 1998 dans la cause A. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 17 EAUe
;
Art. 17 AVUS
und
Art. 40 Abs. 2 IRSG
.
Konkurrenz zwischen zwei an die Schweiz gestellten Auslieferungsbegehren; zu berücksichtigende Gesichtspunkte und Verhältnis zwischen diesen (E. 2a). Anwendung auf den vorliegenden Fall (E. 2b-f). Der mit konkurrierenden Begehren angerufene Staat muss, soweit möglich, die Lösung wählen, welche sicherstellt, dass die auszuliefernde Person für alle ihr zur Last gelegten Handlungen in allen in Frage stehenden Staaten zur Verantwortung gezogen werden kann (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 124 II 586 S. 587
Le 23 juin 1997, le Juge d'instruction du canton de Genève a décerné un mandat d'arrêt contre A., ressortissant grec soupçonné d'escroqueries et d'abus de confiance. A. a été arrêté à Genève le 26 juin 1997 et placé immédiatement en détention préventive à la prison de Champ-Dollon.
Le 27 juin 1997, les autorités grecques ont demandé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral), l'extradition de A., pour l'exécution de deux mandats d'arrêt décernés le 17 février 1996 et le 14 février 1997 par le Procureur auprès de la Cour d'appel du Pirée contre A. inculpé d'escroqueries. L'extradition était aussi demandée en vue de l'exécution de quinze jugements de condamnation entrés en force, portant sur une peine totale de vingt-six ans de réclusion.
A. a consenti à son extradition simplifiée à la Grèce en application de l'art. 54 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981, dans sa teneur du 4 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 1997 (EIMP; RS 351.1).
Le 7 juillet 1997, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. à la République hellénique, les effets de cette mesure étant toutefois ajournés, conformément à l'
art. 58 al. 1 EIMP
, jusqu'à droit jugé sur les faits pour lesquels A. est poursuivi en Suisse.
Par note verbale du 10 septembre 1997, l'Ambassade de Grèce à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Le 16 septembre 1997, le Département de la justice des États-Unis d'Amérique a demandé à l'Office fédéral l'arrestation d'A. en vue de son extradition aux États-Unis. Cette demande était présentée pour les besoins d'une procédure ouverte devant la Cour fédérale du district de Columbia, pour les chefs d'escroquerie par le moyen des télécommunications et de fausses déclarations à une autorité gouvernementale. Les États-Unis ont demandé la priorité par rapport à la Grèce: celle-ci n'extradant pas ses nationaux, les États-Unis ne pourraient en obtenir la réextradition ultérieure d'A. si celui-ci était d'abord livré à la Grèce.
Par note verbale du 19 septembre 1997, l'Ambassade des États-Unis à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités grecques à se déterminer sur les points de savoir si le droit grec permettait la réextradition d'A. aux États-Unis, s'il était possible de poursuivre A. en Grèce pour les faits commis aux États-Unis et s'il existait des motifs s'opposant à une extradition prioritaire aux États-Unis.
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Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités américaines à se déterminer sur les points de savoir si elles consentaient à l'extradition prioritaire à la Grèce pour le cas où cet État autoriserait la réextradition aux États-Unis, si elles étaient disposées à déléguer à la Grèce la poursuite des faits reprochés à A. aux États-Unis et si elles étaient prêtes à s'engager de réextrader celui-ci à la Grèce.
Par note verbale du 17 mars 1998, l'Ambassade de Grèce à Berne a indiqué à l'Office fédéral que le droit grec prohibait l'extradition des nationaux et que rien ne s'opposait à ce que les États-Unis délèguent à la Grèce la poursuite des faits commis aux États-Unis; l'extradition d'A. devait être accordée prioritairement à la Grèce.
Le 18 mars 1998, le Département de justice américain a indiqué à l'Office fédéral que les autorités américaines n'entendaient pas déléguer à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge d'A. aux États-Unis, qu'elles s'opposaient à une remise prioritaire à la Grèce qui ne réextradait pas ses nationaux et qu'elles étaient disposées à réextrader A. à la Grèce une fois la procédure pénale terminée aux États-Unis.
Le 7 juillet 1998, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. aux États-Unis pour les faits exposés dans la demande du 31 octobre 1997 (ch. 1 du dispositif) et autorisé les États-Unis à réextrader ultérieurement A. à la Grèce pour les faits visés dans la demande du 27 juin 1997 (ch. 2 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 juillet 1998 et de refuser son extradition aux États-Unis. Il invoque l'art. 17 du traité d'extradition entre la Confédération suisse et les États-Unis, conclu à Washington le 14 novembre 1990 et entré en vigueur le 10 septembre 1997 (TExUS; RS 0.353.933.6), ainsi que l'art. 17 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 27 août 1961 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEExtr; RS 0.353.1).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant ne conteste pas que toutes les conditions d'une extradition tant à la Grèce qu'aux États-Unis sont remplies. Seule est litigieuse la question du concours des demandes grecque et américaine.
a) Aux termes de l'
art. 17 CEExtr
, si l'extradition est demandée concurremment par plusieurs États, soit pour le même fait, soit pour
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des faits différents, l'État requis statuera compte tenu de toutes les circonstances et notamment de la gravité et du lieu des infractions, des dates des demandes, de la nationalité de la personne réclamée et de la possibilité d'une réextradition ultérieure à un autre État. La teneur de l'
art. 17 TExUS
est semblable, de même que celle de l'
art. 40 al. 2 EIMP
qui évoque en outre le meilleur reclassement social. L'État requis dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il applique ces critères (
ATF 113 Ib 183
consid. 5 p. 187/188;
ATF 103 Ia 624
consid. 1b p. 627), qui ne sont ni exhaustifs ni classés selon une hiérarchie (
ATF 103 Ia 624
consid. 3 p. 628). Si la gravité de l'infraction joue un certain rôle, elle n'est pas décisive à elle seule. Choisir en fonction de la date du dépôt des demandes, solution apparemment simple, peut conduire à des résultats insatisfaisants au regard des critères de la gravité de l'infraction ou des perspectives d'une réextradition. Quant aux critères de la nationalité et de la possibilité d'une réextradition ultérieure, ils sont étroitement liés: le reclassement social peut sembler mieux assuré dans l'État dont la personne réclamée est la ressortissante, mais le principe de la non-extradition des nationaux peut s'opposer à une telle solution si elle contrecarre une réextradition ultérieure. Ainsi, même si tous les critères à prendre en considération n'ont pas le même poids, chacun peut cependant être décisif selon les circonstances spéciales du cas (
ATF 103 Ia 624
consid. 3 p. 628/629).
b) De l'avis du recourant, la demande grecque, nettement antérieure, devrait avoir la priorité.
aa) La demande grecque déterminante est celle du 27 juin 1997. En effet, même si elle ne remplissait pas les conditions de forme posées par l'
art. 12 CEExtr
, l'Office fédéral a pu accorder sur cette base l'extradition sans autre formalité à la Grèce, le 7 juillet 1997, le recourant ayant consenti à son extradition simplifiée régie par l'
art. 54 EIMP
. Le dépôt par la Grèce d'une demande formelle d'extradition, le 10 septembre 1997, constituait ainsi une démarche superflue, dont l'Office fédéral avait expressément dispensé l'État requérant dans sa décision du 7 juillet 1997. Quant à la demande américaine, du 31 octobre 1997, elle est de quatre mois postérieure à celle de la Grèce.
bb) Dans un premier moyen, le recourant allègue que la décision du 7 juillet 1997, entrée en force, ne pourrait plus être remise en discussion. Ce point de vue ne peut être partagé. La décision relative à la coopération internationale en matière pénale, de nature administrative, n'est revêtue de l'autorité matérielle de la chose jugée que
BGE 124 II 586 S. 590
dans une mesure limitée; l'autorité peut en tout temps la modifier lorsqu'elle se révèle contraire au droit et qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose (
ATF 121 II 93
;
ATF 112 Ib 215
consid. 4 p. 218, et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, l'exécution de la décision d'extradition est ajournée en application de l'
art. 58 al. 1 EIMP
parce que la personne concernée est poursuivie en Suisse pour d'autres infractions, rien n'empêche l'Office fédéral, saisi d'une demande concurrente, de revoir sa décision pour trancher en faveur de l'autre État requérant. En l'occurrence, le réexamen de la décision du 7 juillet 1997 se justifiait d'autant plus qu'au moment où il a statué en faveur de la Grèce, l'Office fédéral n'avait pas connaissance de la demande américaine. Celle-ci constituait un fait nouveau que l'Office fédéral devait impérativement prendre en compte dans son appréciation.
cc) Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que la priorité devrait être accordée à la Grèce, la demande américaine étant nettement postérieure. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce fait n'est pas déterminant. L'application du critère de l'antériorité vise à éviter qu'une procédure de coopération, engagée de longue date et sur le point d'aboutir, ne soit remise en cause de manière intempestive par une demande concurrente. En l'espèce, au moment du dépôt de la demande américaine, l'exécution de la décision d'extradition du 7 juillet 1997 était suspendue jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte à Genève contre le recourant, soit pour une période de plusieurs mois. La perspective d'une remise effective de celui-ci à la Grèce étant encore lointaine, la prise en compte de la demande américaine n'a retardé en rien l'exécution de la demande grecque, ajournée selon l'
art. 58 al. 1 EIMP
pour les besoins de la procédure pénale ouverte en Suisse.
Les dates de dépôt des demandes ne sont ainsi pas décisives.
c) Pour le recourant, la gravité des faits visés dans la demande présentée par la Grèce commanderait de l'extrader à cet État.
aa) Deux mandats d'arrêt ont été décernés en Grèce à l'encontre du recourant pour des escroqueries commises entre 1989 et 1991 au détriment d'une banque, causant à celle-ci un dommage de l'ordre de cent millions de drachmes. Ces faits seraient passibles d'une peine maximale de dix ans de réclusion. Le recourant est en outre réclamé par la Grèce pour l'exécution de quinze jugements de condamnation prononcés entre 1992 et 1996 pour violation répétée de la législation sur la faillite et sur les chèques, le total des peines infligées atteignant vingt-six ans, deux mois et vingt jours de réclusion.
BGE 124 II 586 S. 591
Selon l'acte d'accusation ("indictment") établi le 12 août 1997 par le Grand Jury de la Cour fédérale du district de Columbia, le recourant est poursuivi aux États-Unis pour avoir tenté de commettre en 1995 une escroquerie portant sur plusieurs centaines de millions de dollars au détriment de l'administration maritime américaine. A raison de ces faits, le recourant est inculpé de tentative d'escroquerie par le moyen des télécommunications ("wire fraud") et de faux dans les titres ("false statements"), délits passibles de peines allant de cinq à trente ans de réclusion selon les sections 1001 et 1343 du Titre 18 du Code des États-Unis.
bb) Pour l'Office fédéral, les infractions reprochées au recourant dans les deux États requérants seraient d'une gravité "plus ou moins égale". Cette appréciation méconnaît toutefois que la Grèce demande l'extradition du recourant pour l'exécution d'une très longue peine de réclusion. Sans doute le recourant est-il passible, en cas de verdict de culpabilité, de peines comparables aux États-Unis. La procédure dans ce pays n'a toutefois pas dépassé le stade de l'accusation et le recourant est présumé innocent des faits visés dans l'acte d'accusation du 12 août 1997. Le critère de la gravité des infractions devrait ainsi - du moins à première vue -, faire pencher la balance en faveur de la Grèce. A cela s'ajoute aussi que le reclassement social du recourant serait mieux assuré en Grèce qu'aux États-Unis.
d) Cela étant, d'autres éléments doivent être pris en compte dans l'appréciation globale des circonstances du cas. Le but de la coopération internationale est de favoriser la répression optimale des crimes et délits. Saisi de demandes concurrentes, l'État requis doit, dans toute la mesure du possible, opter en faveur de la solution assurant que la personne recherchée réponde effectivement de tous les faits dont elle est accusée, dans tous les États en cause. En l'espèce, l'extradition du
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recourant à la Grèce aurait pour conséquence de rendre impossible une réextradition ultérieure aux États-Unis, la Grèce n'extradant pas ses nationaux, comme le confirme la note verbale du 17 mars 1998. On aurait sans doute pu envisager que les autorités américaines délèguent à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge du recourant selon l'acte d'accusation du 12 août 1997; une telle mesure présuppose toutefois une requête américaine adressée à la Grèce. Or, les autorités américaines ont indiqué dans leur prise de position du 18 mars 1998 qu'elles n'entendaient pas agir en ce sens, détermination dont la Suisse, comme État requis, ne peut que prendre acte. La perspective d'une délégation de la procédure pénale américaine à la Grèce étant ainsi fermée, l'extradition du recourant à la Grèce le mettrait de facto à l'abri de toute poursuite pour les faits commis aux États-Unis. La solution retenue dans la décision attaquée présente à cet égard l'avantage de ne soustraire le recourant à aucune des charges portées contre lui, tant en Grèce qu'aux États-Unis: ceux-ci ont en effet d'ores et déjà donné leur accord à la réextradition ultérieure du recourant à la Grèce selon la note du 18 mars 1998, mesure à laquelle l'Office fédéral a consenti selon le ch. 2 de la décision attaquée. Une fois la procédure pénale ouverte en Suisse terminée, le recourant sera livré aux États-Unis puis à la Grèce, n'échappant ainsi à aucune des poursuites dont il est l'objet.
e) Le recourant objecte à cela que les faits pour lesquels il a été condamné en Grèce seront vraisemblablement prescrits avant sa réextradition par les États-Unis à ce pays.
aa) Selon les demandes grecques des 27 juin et 10 septembre 1997, les faits visés dans les mandats d'arrêt décernés par le Procureur du Pirée seront prescrits en 2004 et 2005. Quant à la peine cumulée de vingt-six ans de réclusion infligée au recourant, elle sera prescrite dans un délai de dix ans dès leur prononcé définitif, selon la note verbale du 10 septembre 1997, soit dans une période allant de 2002 à 2006.
bb) Le souci du recourant de n'échapper ni à l'action pénale ouverte par les mandats d'arrêt des 17 février 1996 et 14 février 1997, ni à la longue peine de prison qu'il doit subir dans son pays, est assurément louable. Il convient toutefois de rappeler au recourant qu'il est présumé innocent des délits mis à sa charge en Suisse et aux États-Unis. Si sa défense l'emporte, il pourrait être extradé à la Grèce avant que la prescription de l'action pénale et celle de la peine ne soient acquises dans ce pays. Pour le surplus, si tel devait néanmoins être le cas, le recourant ne saurait se plaindre d'aucun dommage de ce fait.
f) En conclusion, la solution retenue dans la décision attaquée échappe à la critique. Le recours doit être rejeté intégralement et les frais mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
516196f4-1b2f-4d0f-af1c-92e2089fe42a | Urteilskopf
124 I 80
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1998 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit: Zulässigkeit einer Blutentnahme.
Es verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit des Betroffenen, ihm allein aufgrund seiner Ähnlichkeit mit einem Robotbild Blut zu entnehmen und eine DNA-Analyse für die Aufklärung schwerer Sexualdelikte mit unbekannter Täterschaft durchzuführen. Wird der Betroffene durch die DNA-Analyse als Täter ausgeschlossen, ist die Blutprobe zu vernichten und sind die Daten zu löschen (E. 2). | Sachverhalt
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BGE 124 I 80 S. 80
Ein bis heute unbekannter Täter verübte zwischen dem 17. März 1992 und dem 7. Dezember 1996 in der weiteren Region Zürich mindestens fünf schwere Sexualdelikte an 10- bis 13jährigen Mädchen. Auf der Grundlage von DNA-Analysen wurde festgestellt, dass es sich in allen fünf Fällen um den gleichen Täter handelte. Vom Täter wurden drei Robotbilder publiziert. X. gleicht einem der Robotbilder. Die Bezirksanwaltschaft Bülach verfügte deshalb am 26. November 1997, die Kantonspolizei Zürich habe von X. eine Speichelprobe
BGE 124 I 80 S. 81
abzunehmen. Im Falle einer Verweigerung durch X. habe ein Arzt eine Blutprobe abzunehmen. Über die Probe sei durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich eine DNA-Analyse durchzuführen.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Verfügung vom 13. Januar 1998 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Februar 1998 stellt X. den Antrag, die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung verletze seine persönliche Freiheit. Sie verstosse auch gegen das Legalitätsprinzip, denn es fehle eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Blutprobe im Falle des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft habe § 156 Abs. 1 der kantonalen Strafprozessordnung willkürlich angewendet.
b) Die Willkürrüge und die Rüge einer Verletzung des Legalitätsprinzips fallen mit der Rüge zusammen, das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sei verletzt worden. Die Fragen, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist und ob die Staatsanwaltschaft das Legalitätsprinzip verletzt habe, sind zusammen mit der Frage zu prüfen, ob für den umstrittenen Eingriff in ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers eine gesetzliche Grundlage bestehe.
c) Die Blutentnahme stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität und damit in das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit dar (
BGE 112 Ia 249
E. 3;
BGE 98 Ia 412
E. 4, je mit Hinweisen). Solche Eingriffe sind, werden sie zwangsweise durchgeführt, nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 112 Ia 249
E. 3, mit Hinweisen). Ob das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit mit Bezug auf eine bestimmte Massnahme gegeben sind, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung
BGE 124 I 80 S. 82
im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage finde, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit zur Diskussion steht (
BGE 122 I 360
E. 5b/bb, S. 363). Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1995 i.S. M., publiziert in EuGRZ 1996 470, E. 2b).
d) Nach der nicht veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet die Blutentnahme nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit, sofern im konkreten Einzelfall keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen. Das Bundesgericht prüft daher Auslegung und Anwendung der von der Staatsanwaltschaft angerufenen kantonalen Gesetzesbestimmung nur auf Willkür hin.
Die Staatsanwaltschaft findet die gesetzliche Grundlage für die umstrittene Blutentnahme in § 156 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung, StPO). Nach dieser Bestimmung darf der Angeschuldigte, wenn es die Umstände erfordern, einer körperlichen Durchsuchung und Untersuchung, nötigenfalls auch der Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt unterzogen werden. Das Bundesgericht erkannte in dem in EuGRZ 1996 470 veröffentlichten Entscheid vom 19. Dezember 1995 i.S. M.,
§ 156 Abs. 1 StPO
bilde eine genügende gesetzliche Grundlage, um dem wegen Sittlichkeitsdelikten verfolgten Angeschuldigten einige Haare für eine Untersuchung durch das Institut für Rechtsmedizin zu entnehmen. Entsprechend ist es auch nicht willkürlich, die Anordnung einer Blutprobe, ebenfalls wegen Sittlichkeitsdelikten, auf diese Bestimmung zu stützen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, nach
§ 156 Abs. 1 StPO
dürfe nur Personen Blut entnommen werden, gegen welche konkrete Verdachtsmomente bestehen. Die Bestimmung genüge nicht, um die männliche Bevölkerung systematisch zu untersuchen. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass die kantonalen Behörden nicht wahllos die männliche Bevölkerung untersuchen, sondern dass gegen ihn ein konkretes Verdachtsmoment besteht: Er gleicht einem der drei veröffentlichten Robotbilder. Robotbilder sollen helfen, einen Straftäter allein aufgrund seines Aussehens zu finden. Wird eine Person allein wegen einer gewissen Ähnlichkeit mit einem Robotbild in eine Strafuntersuchung hineingezogen, so besteht gegen die Person regelmässig zunächst nur ein einziges Verdachtsmoment, nämlich die äussere Ähnlichkeit mit dem Robotbild.
BGE 124 I 80 S. 83
Wenn auch die Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild wenig aussagekräftig ist und in keinem Fall eine strafrechtliche Verurteilung allein auf die Ähnlichkeit des Angeschuldigten mit einem Robotbild gestützt werden darf, so reicht doch dieses schwache Indiz aus, um gegen die Person weitere Untersuchungshandlungen wie beispielsweise eine Blutuntersuchung durchzuführen. Wäre es anders, müssten die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich auf Robotbilder verzichten, weil sie in keinem Fall aufgrund der Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild weitere Untersuchungen anstellen dürften.
§ 156 Abs. 1 StPO
ist somit auch auf den Beschwerdeführer anwendbar, gegen welchen ein einziges, wenig aussagekräftiges, aber trotzdem genügendes Verdachtsmoment besteht. Unwesentlich ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer für eine der Tatzeiten ein Alibi nennen kann; mehrere Jahre nach den Taten dürfte ein solches auch kaum mehr überprüfbar sein. Hingegen muss sich der Beschwerdeführer über seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder hinaus entgegenhalten lassen, dass er sich geweigert hatte, eine Speichelprobe abzugeben, womit er die Blutentnahme hätte vermeiden können. Die Rüge des Beschwerdeführers, für den umstrittenen Eingriff in die persönliche Freiheit fehle es an einer rechtsgenügenden gesetzlichen Grundlage, ist somit unbegründet.
e) Der Beschwerdeführer rügt weiter, für die umstrittene Blutentnahme fehle ein öffentliches Interesse, und ausserdem sei sie auch unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer weist jedoch selbst auf das grosse öffentliche Interesse hin, das an der Aufklärung von mehreren durch einen einzigen Täter verübten schweren Sexualdelikten besteht. Insoweit ist auch diese Rüge unbegründet.
Es trifft hingegen zu, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute nur ein einziges Indiz von schwacher Aussagekraft bekannt ist, eben seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder. Deshalb ist in diesem Zusammenhang auch nur ein leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verhältnismässig. Die kantonalen Behörden müssen daher die Blutprobe so durchführen, dass die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers möglichst wenig berührt wird. Für den Fall eines negativen Ergebnisses müssen alle weiteren möglichen Beeinträchtigungen der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers aufgrund der einmal durchgeführten Blutprobe vermieden werden. Für die Strafverfolgungsbehörden gelten deshalb die gleichen Regeln, wie sie das Bundesgericht für die Behandlung erkennungsdienstlicher Unterlagen aufgestellt hat.
BGE 124 I 80 S. 84
Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. In
BGE 120 Ia 147
E. 3 erkannte das Bundesgericht, auch die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials könne gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden sei. Erkennungsdienstliches Material muss daher in der Regel vernichtet werden, wenn die Person, auf welche sich das Material bezieht, freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren, in welchem das Material erhoben wurde, eingestellt wird. Aufgrund erkennungsdienstlicher Unterlagen, vor allem aber von Fotografien (um welche es im erwähnten
BGE 120 Ia 147
ging) kann eine Person nicht eindeutig identifiziert werden. Bewahren die Strafverfolgungsbehörden solches Material auf, muss die betroffene Person damit rechnen, immer wieder wegen einer blossen Ähnlichkeit in Strafverfolgungen hineingezogen zu werden. Demgegenüber wird nach den Angaben der kantonalen Behörden eine Person durch die Ergebnisse der DNA-Analyse eindeutig identifiziert, weshalb es wenig wahrscheinlich ist, dass eine Person allein aufgrund der Ergebnisse der DNA-Analyse trotz ihrer Unschuld einen Verdacht auf sich zieht. Ganz ausgeschlossen ist diese Möglichkeit aber nicht, denn bei einer langen Aufbewahrungszeit steigt die Gefahr von Verwechslungen und Verfälschungen der Daten. Sollte sich im vorliegenden Fall ergeben, dass der Beschwerdeführer als Täter ausgeschlossen werden kann, so haben die kantonalen Strafverfolgungsbehörden die Blutprobe (oder gegebenenfalls die Speichelprobe) und die Ergebnisse der DNA-Analyse zu vernichten. Kommen die kantonalen Behörden dieser Pflicht nach, so erweist sich die Blutprobe als verhältnismässig, da der Beschwerdeführer - sofern er als Täter ausgeschlossen wird - mit keinem über die Blutprobe selbst hinausgehenden Eingriff in seine persönliche Freiheit rechnen muss. Seine Rüge der Unverhältnismässigkeit erweist sich deshalb als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
51683b7a-4ba7-4b33-83db-e5334677ee47 | Urteilskopf
92 I 249
43. Arrêt du 2 novembre 1966 dans la cause C. contre Commission genevoise de taxation concernant les agents d'affaires et X. | Regeste
Gebühren der Geschäftsagenten (Gläubigervertreter).
Art. 27 SchKG
.
Die Bestimmung eines kantonalen Tarifs, die auf dem Inkasso von Geld eine feste Gebühr von 7% auf Beträgen bis Fr. 500.-- und von 5 % auf höheren Beträgen vorsieht, ist willkürlich, wenn sie auf bedeutende Zahlungen angewendet wird, sowie stets dann, wenn der Geschäftsagent das Inkasso nicht selber besorgt. | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 92 I 249 S. 249
A.-
La loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires vise la personne "qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites" (art. 3). Avec les avocats, les notaires et les huissiers judiciaires, les agents d'affaires sont seuls admis à exercer cette représentation (art. 1er). La loi soumet les agents d'affaires à la surveillance du Conseil d'Etat et charge celui-ci d'élaborer les règlements nécessaires à son application (art. 7 et 8).
Le "règlement sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires" du 4 septembre 1928 prévoit à son art. 2 que le Conseil d'Etat "fixe les émoluments que les agents d'affaires peuvent réclamer à leurs commettants pour toute représentation devant
BGE 92 I 249 S. 250
les offices". En vertu de l'art. 3, les agents d'affaires sont tenus, sur demande de leur client, de soumettre leur note à la taxation d'une commission.
Le règlement du Conseil d'Etat genevois sur le tarif des émoluments des agents d'affaires, du 2 septembre 1931 (art. 1er), autorise l'agent d'affaires à percevoir, en matière contentieuse: a) un émolument de 1 à 10 fr. pour la constitution du dossier;
b) les déboursés dûment justifiés;
c) "un émolument calculé sur la base de 7% jusqu'à 500 fr. en capital et intérêts sur les sommes qu'il a recouvrées et encaissées, ou dont son activité a provoqué directement l'encaissement par le client, et sur la base de 5% sur toutes sommes supérieures...";
d) des honoraires destinés à rétribuer tous ses services professionnels et à couvrir ses menus frais de téléphone et correspondance.
B.-
C. a confié à l'agent d'affaires X. le recouvrement d'une créance de 1 766 970 fr. 10 dont il se prétendait titulaire contre une société Z., à Genève. X. introduisit une poursuite, à laquelle la débitrice forma opposition. Cependant, à la suite de pourparlers conduits directement entre les parties, la société Z. paya à C. un acompte de 605 500 fr. S'étant substitué à cette fin un avocat, l'agent d'affaires X. obtint la mainlevée provisoire pour le solde de la prétention. Son intervention terminée, il présenta à son client une note de 48 546 fr. 70. La note comprend 18 000 fr. d'honoraires, dont 3204 fr. sont dus à l'avocat qui s'est occupé de la procédure de mainlevée, et 30 275 fr. représentant l'émolument tarifaire de 5% sur le montant de 605 500 fr. encaissé directement par C. Celui-ci contesta la note. Saisie par l'agent d'affaires, la commission de taxation réduisit les honoraires à 3680 fr., y compris ceux de l'avocat par 3180 fr., mais laissa subsister l'émolument réclamé.
C.-
Contre cette décision, C. a interjeté un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (arbitraire).
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
De l'avis du recourant, la disposition de l'art. 1er lettre c du règlement sur le tarif serait incompatible avec l'art. 4 Cst. Comme la loi du 2 novembre 1927 et le règlement du 4 septembre
BGE 92 I 249 S. 251
1928, le tarif en question a été édicté en vertu de l'art. 27 LP. Les deux premiers actes ont reçu l'approbation du Conseil fédéral, prévue à l'art. 29 LP (Rapport de gestion, 1928, p. 268/9). On ignore ce qu'il en est du troisième à cet égard. Peu importe. Si elle a été donnée, l'approbation du Conseil fédéral ne s'oppose pas à la recevabilité du recours de droit public et ne limite en aucune manière le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (RO 71 I 251). Si elle fait défaut, la disposition cantonale n'en demeure pas moins valable dès son entrée en vigueur (RO 81 I 133).
a) L'art. 27 al. 1 LP autorise les cantons à organiser la profession d'agent d'affaires et à fixer les émoluments des personnes qui l'exercent. Autorité de surveillance selon la loi du 2 novembre 1927, le Conseil d'Etat genevois était compétent pour édicter le tarif des honoraires des agents d'affaires. La disposition critiquée repose ainsi sur une base légale incontestable.
Le mode de rémunération choisi par le Conseil d'Etat de Genève se caractérise par la combinaison d'un émolument calculé sur la base des sommes recouvrées et d'honoraires destinés à rétribuer tous les services professionnels de l'agent d'affaires. Les honoraires sont fixés en tenant compte de l'activité justifiée et du résultat obtenu. L'émolument est perçu même sur les sommes encaissées directement par le client, à la condition que l'encaissement ait été provoqué directement par l'activité du mandataire. Dès lors, il ne constitue pas une rétribution spéciale pour le service que représente l'encaissement et la responsabilité qu'il implique, mais un complément des honoraires.
S'il n'est pas à l'abri de toute critique, notamment lorsqu'il s'applique à des sommes que l'agent d'affaires n'a pas encaissées lui-même, l'émolument proportionnel au montant obtenu peut se défendre par des raisons objectives. Il permet en effet d'opérer une compensation entre les recouvrements compliqués et peu rémunérateurs, parce qu'ils portent sur des sommes modiques, et les recouvrements plus faciles qui procurent au client un résultat rapide et tangible. En soi, l'émolument calculé en pour-cent du montant encaissé n'est donc pas contraire à l'art. 4 Cst.
b) Dans sa quotité, la rémunération de l'agent d'affaires doit demeurer en rapport avec la prestation fournie et la responsabilité encourure par ce mandataire (RO 73 I 385, 83 I 88,
BGE 92 I 249 S. 252
84 I 118). On tiendra compte non seulement des dépenses causées immédiatement par l'opération, mais aussi des frais généraux. S'agissant d'une activité indépendante, il faut prendre en considération les absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, ainsi que la nécessité d'assurer une retraite convenable. Il est normal de calculer la rémunération en fonction de la responsabilité encourue, qui dépend de la valeur litigieuse. De même, il est légitime de tenir compte du résultat obtenu afin de permettre une compensation entre les affaires plus ou moins rémunératrices. Toutefois, la rétribution doit demeurer dans un rapport raisonnable avec l'importance de la prestation fournie par le mandataire et du service rendu au client. Elle ne doit pas exclure ni rendre onéreuse à l'excès l'intervention des agents d'affaires. Certes, leur concours n'est pas obligatoire selon la loi. Mais il est nécessaire en fait pour un grand nombre de justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure et la pratique des affaires. Il allège de surcroît la tâche des offices de poursuite.
Les honoraires prévus par le tarif genevois tiennent déjà compte, non seulement des services rendus, mais aussi du résultat obtenu. L'émolument qui s'y ajoute fait intervenir une seconde fois le deuxième facteur. Il assure à l'agent d'affaires une rémunération indépendante du travail accompli. Lorsque les sommes encaissées sont considérables, l'émolument atteint des montants très élevés et procure au bénéficiaire des gains exorbitants. Cela est si vrai que la pratique, à laquelle la commission fait allusion dans son prononcé, admet les conventions dérogeant aux normes tarifaires. L'objet de pareils accords ne peut être que de maintenir la rémunération convenue dans des limites raisonnables, même pour les affaires importantes. Or les prescriptions cantonales édictées en vertu de l'art. 27 LP devraient protéger les personnes inexpérimentées contre les prétentions excessives. Lorsqu'un tarif officiel conduit à des résultats tels que les gens avisés en viennent à se prémunir contre ses effets, il contredit d'une manière violente le sentiment de la justice et doit être qualifié d'arbitraire (RO 90 I 139; FAVRE, RDS 81 II 587).
c) L'exagération de l'émolument ressort à l'évidence de la décision attaquée. La commission a pratiquement supprimé les honoraires, réduits de 18 000 fr. à 3680 fr., dont 3180 fr. sont dus à l'avocat que l'intimé s'est substitué pour la procédure
BGE 92 I 249 S. 253
de mainlevée. L'espèce démontre clairement que l'émolument calculé en fonction du seul résultat empêche l'autorité de taxation de tenir compte des éléments essentiels que sont le travail accompli, les dépenses engagées et la responsabilité encourue. Le mandat confié à l'intimé consistait essentiellement dans la rédaction d'une réquisition de poursuite ordinaire. Cette opération est banale pour un agent d'affaires. Aucun terme de prescription n'étant en jeu, l'acte pouvait être renouvelé à peu de frais pour remédier à une erreur éventuelle. Aussi la prestation n'impliquait-elle pas une lourde responsabilité. Les autres opérations mentionnées dans la note litigieuse - correspondances, conférences - sont de moindre importance. Elles s'échelonnent sur quelque trois mois et demi. La rémunération, supérieure à 30 000 fr. que la commission a allouée à l'intimé, apparaît ainsi hors de toute proportion avec les services rendus au recourant.
d) L'émolument prévu à l'art. 1er lettre c du tarif constitue dès lors une base de rémunération insoutenable et partant arbitraire, lorsqu'il est appliqué à des recouvrements importants et, dans tous les cas, lorsque l'agent d'affaires n'encaisse pas lui-même les fonds. Il appartiendra au Conseil d'Etat genevois de rectifier ce tarif, soit en appliquant un taux dégressif, soit en instituant un maximum absolu de l'émolument (cf. RO 73 I 386 consid. 8 in fine). | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
516c3d9f-ac4e-4493-937f-9e795d56929c | Urteilskopf
127 II 122
12. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. Bundesamt für Strassen gegen U. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. c,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1bis SVG
;
Art. 30 Abs. 1 VZV
; Sicherungsentzug des Führerausweises, Drogensucht, Abklärung der Fahreignung.
Der regelmässige Konsum von Drogen, der seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen, ist der Drogenabhängigkeit gleichzustellen (E. 3c).
Ein die momentane Fahrfähigkeit beinträchtigender Cannabiskonsum kann unter Umständen Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten abklären zu lassen (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 127 II 122 S. 122
U. lenkte am 24. Oktober 1998 um 09.45 Uhr seinen Personenwagen auf der Kantonsstrasse ausserorts von Ortsschwaben in
BGE 127 II 122 S. 123
Richtung Meikirch. Gemäss eigenen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 75-80 km/h. In einer langgezogenen Linkskurve geriet sein Fahrzeug auf der nassen Strasse ins Schleudern, gelangte schräg auf die Gegenfahrbahn und prallte mit der rechten Seite frontal in ein korrekt entgegenkommendes Fahrzeug. Dessen Lenker wurde durch den Zusammenstoss schwer verletzt. Die Urinprobe von U. wies Cannabisspuren auf; seine Blutanalyse ergab beim THC einen Wert von 8,9 ng/ml und beim THC-COOH einen solchen von 71,3 ng/ml, was laut dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM) vom 26. Januar 1999 auf den akuten Einfluss von Cannabis hinwies. U. war der Polizei als Betäubungsmittelkonsument bekannt.
Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland verurteilte U. mit Strafmandat vom 19. Mai 1999 unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (Drogen) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 30 Tagen Gefängnis (Probezeit 3 Jahre) sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog U. mit Verfügung vom 17. Mai 2000 den Führerausweis gestützt auf die
Art. 16 Abs. 3 lit. a und 17 SVG
(SR 741.01) für die Dauer von zwei Monaten. Eine von U. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 4. Juli 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern zur medizinischen Abklärung der Eignung von U. zum Führen von Motorfahrzeugen zurückzuweisen, mit der Auflage, von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner sei am Tag des Verkehrsunfalls schon am Morgen unter dem akuten Einfluss von Cannabis gestanden. Auf Grund der vom IRM festgestellten THC-COOH-Konzentration von 71,3 ng/ml sei zudem davon auszugehen, dass dieser kein blosser Gelegenheitskonsument sei. Überdies sei er als
BGE 127 II 122 S. 124
Betäubungsmittelkonsument verzeichnet und habe nach seinen eigenen Angaben zwei Jahre vor dem Unfall harte Drogen konsumiert. Auf Grund dieser Umstände ergäben sich nicht auszuräumende Zweifel darüber, dass der Beschwerdegegner ein weiteres Mal unter dem Einfluss von Cannabis in verkehrsgefährdender Weise ein Motorfahrzeug lenken werde. Die Vorinstanz hätte den Fall daher nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsgefährdung und des Verschuldens beurteilen dürfen. Sie hätte vielmehr ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten über die Fahreignung des Beschwerdegegners anordnen müssen, namentlich zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Cannabiskonsum und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.
b) Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden des Beschwerdegegners und die von ihm zu verantwortende Verkehrsgefährdung als äusserst schwer. Hinsichtlich seiner Fahreignung und zur Frage einer möglichen Drogensucht verweist sie auf die vom Beschwerdegegner beigebrachte Bestätigung seines Hausarztes, welcher eine Drogensucht klar verneint.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Zeitpunkt des Unfalls hätten bei ihm keine Anzeichen für eine Drogensucht bestanden. Jedenfalls genüge der gelegentliche Konsum von Cannabis nicht, um eine Drogenabhängigkeit anzunehmen bzw. ein medizinisches Gutachten über die Fahreignung anzuordnen. Die Abklärungen der kantonalen Behörden erschienen daher als ausreichend. Zudem sei er sich in der Zwischenzeit der möglichen Auswirkungen des Cannabiskonsums auf seine Fahrfähigkeit bewusst geworden.
3.
a) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (
Art. 16 Abs. 1 SVG
). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen, namentlich wenn die Fahreignung wegen Trunksucht oder anderen Suchtkrankheiten aufgehoben ist, wird der Führerausweis gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit entzogen.
BGE 127 II 122 S. 125
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (
BGE 126 II 185
E. 2a und 361 E. 3a;
BGE 120 Ib 305
E. 4b, je mit Hinweisen).
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Personen, bei denen die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben. Denn wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweist, verfügt über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden muss (
BGE 126 II 185
E. 2d und e). Dasselbe gilt für einen Lenker, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren und sich rund ein Jahr später wiederum angetrunken, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, ans Steuer gesetzt hat (
BGE 126 II 361
E. 3c).
BGE 127 II 122 S. 126
Drogensucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (
BGE 124 II 559
E. 2b;
BGE 120 Ib 305
E. 3c, je mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (
BGE 124 II 559
E. 3d).
4.
a) Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern forderte den Beschwerdegegner am 1. Dezember 1998 gestützt auf die Verzeigung wegen Führens eines Personenwagens unter Einfluss von Drogen auf, ein ärztliches Zeugnis eines Arztes seiner Wahl gemäss beigelegtem Formular einzureichen, in welchem ausführlich zu dessen Fahrtauglichkeit und zur Frage einer möglichen Drogensucht Stellung genommen werde. Nachdem er mehrmals gemahnt werden musste, reichte der Beschwerdegegner am 9. April 1999 ein Zeugnis seines Hausarztes ein, in welchem dieser bestätigte, dass sein Patient weder von ihm noch von anderen Ärzten je wegen Drogenkonsums behandelt worden sei. Gestützt darauf teilte das Amt dem Beschwerdegegner mit, es erachte seine Fahreignung als gegeben, und sistierte den Entscheid im Administrativverfahren bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung.
Das IRM nahm im vorliegenden Fall die chemisch-toxikologische Untersuchung vor. Seinem der Strafbehörde am 26. Januar 1999 erstatteten Bericht zufolge stand der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls unter dem akuten Einfluss von Cannabis, was zu einer Einschränkung seiner Fahrfähigkeit geführt hat. Das IRM empfahl auf Grund dessen eine Überprüfung der Fahreignung durch die zuständige Behörde.
Nach Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung verfügte die Administrativbehörde einen zweimonatigen Warnungsentzug. Diesen Entscheid schützte die Vorinstanz. Sie hielt aber fest, beim Beschwerdegegner handle es sich entgegen seinen Behauptungen nicht bloss um einen Wochenendkonsumenten von Drogen. Insbesondere treffe seine im kantonalen Verfahren vorgebrachte
BGE 127 II 122 S. 127
Behauptung, er habe letztmals am Donnerstagabend vor dem Unfall Haschisch geraucht, nicht zu.
b) Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (
BGE 124 II 559
E. 4d und e). Ob diese gegeben ist, kann ohne Angaben über die Konsumgewohnheiten des Betroffenen, namentlich über Häufigkeit, Menge und Umstände des Cannabiskonsums und des allfälligen Konsums weiterer Betäubungsmittel und/oder Alkohol, sowie zu seiner Persönlichkeit, insbesondere hinsichtlich Drogenmissbrauch und Strassenverkehr, nicht beurteilt werden (
BGE 124 II 559
E. 4e und 5a). Aus dem angeführten Entscheid ergibt sich indessen, dass ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten kann, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen. So verhält es sich auch im zu beurteilenden Fall. Der Beschwerdegegner war den Behörden als Betäubungsmittelkonsument bekannt, konsumierte am fraglichen Tag bereits am Morgen Cannabis und verursachte unter akutem Cannabiseinfluss einen schweren Unfall mit hiefür typischen Fahrfehlern. Nach seinen eigenen Angaben raucht er ca. einmal pro Woche Haschisch und konsumierte ausserdem früher, d.h. ca. zwei Jahre vor dem Unfall, harte Drogen. Dass die Administrativbehörde in Anbetracht dieser Umstände und angesichts des rechtsmedizinischen Befundes, der auf einen starken Konsumenten hinweist (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 114), daran gezweifelt hat, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, und auf Grund dessen eine Abklärung seiner Fahreignung anordnete, ist nicht zu beanstanden. Wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt aber eine solche Abklärung für erforderlich hielt, durfte es sich nicht mit der Bestätigung des Hausarztes des Beschwerdegegners begnügen, die letztlich bloss in einer knappen und - auf Grund missverständlicher Fragestellung - unklaren Beantwortung vorgedruckter Fragen auf dem beigelegten Formular "Ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung nach Drogenkonsum" bestand. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt des Arztes. Unter diesen Umständen war das ärztliche Zeugnis unzureichend. Die Abklärungen der Administrativbehörden erweisen sich daher als offensichtlich unvollständig. Wie das beschwerdeführende Amt zu
BGE 127 II 122 S. 128
Recht vorbringt, hätte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt - spätestens jedenfalls zum Zeitpunkt der Einreichung des ungenügenden ärztlichen Berichts im Frühjahr 1999 - ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten durch ein spezialisiertes Institut anordnen müssen und das Administrativverfahren nicht bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung aufschieben dürfen. Indem sowohl das Amt als auch die Vorinstanz auf die Einholung eines solchen Gutachtens verzichteten, haben sie ihre Ermittlungspflicht verletzt (vgl.
BGE 120 Ib 305
E. 4d und 5a). Dass bis zum Entscheid der Vorinstanz etliche Zeit verstrichen und der Beschwerdegegner bis dahin nicht mehr auffällig geworden ist, kann an der Notwendigkeit einer Begutachtung nichts ändern, zumal der Zeitablauf nicht nur auf die unkoordinierte Zusammenarbeit zwischen Straf- und Administrativbehörden, sondern zu einem guten Teil auch auf das an Trölerei grenzende Verhalten des Beschwerdegegners selbst zurückzuführen ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
c) Die Dauer des Warnungsentzugs von zwei Monaten ist unbestritten. Sollte die Abklärung des Sachverständigen ergeben, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliegt und deshalb ein Sicherungsentzug nicht erforderlich ist, bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
5.
Insgesamt erweisen sich die Abklärungen der Vorinstanz als offensichtlich unvollständig. Dies führt, wenn das Bundesgericht nicht selbst in der Sache entscheidet, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es als angebracht, die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zurückzuweisen, das in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen dieser Behörde, gegebenenfalls gestützt auf
Art. 35 Abs. 3 VZV
vorsorglich einen sofortigen Entzug des Führerausweises bis zur Abklärung von Ausschlussgründen anzuordnen. Darüber wird sie von Amtes wegen zu befinden haben, womit sich eine entsprechende Auflage erübrigt. Obschon der vorsorgliche Entzug in solchen Fällen die Regel bildet (
BGE 125 II 396
E. 3), wird hier zu berücksichtigen sein, wie sich der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit im Strassenverkehr verhalten hat.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrs-
BGE 127 II 122 S. 129
und Schifffahrtsamt zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden, da der Beschwerdegegner in guten Treuen Abweisung der Beschwerde beantragen durfte (
Art. 156 Abs. 3 OG
). Der obsiegenden Behörde wird keine Parteientschädigung zugesprochen (
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5172040a-ea9e-4920-9957-b342867ae6cf | Urteilskopf
118 Ia 165
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Mai 1992 i.S. R. AG gegen Gemeinde Speicher und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Anfechtbarkeit von Entscheiden, die vor der Genehmigung des Nutzungsplans ergehen (
Art. 84 Abs. 1 OG
).
Rechtsmittelentscheide, die vor der Genehmigung eines Nutzungsplans ergehen, legen den Inhalt eines Nutzungsplans nicht endgültig fest; sie sind daher mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht anfechtbar. Besonderheiten im zürcherischen Recht (E. 2a).
Zulässigkeit aller Rügen gegenüber dem Nutzungsplan bei Anfechtung des Genehmigungsentscheids. Voraussetzung der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (E. 2b).
Bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans.
Fehlende gesetzliche Grundlage für eine bedingte Zonenfestsetzung im Recht des Kantons Appenzell A.Rh. (E. 3b). Verletzung der bundesrechtlichen Pflicht zu einer umfassenden und abgestimmten Nutzungsplanung (
Art. 2 und
Art. 14 ff. RPG
) durch eine bedingte Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 118 Ia 165 S. 166
Die R. AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1405 im Gebiet "Obere Schwendi" in der Gemeinde Speicher. Der Zonenplan von 1972 wies dieses über 21 000 m2 grosse Grundstück der Einfamilienhauszone zu. Wenig später wurde für die Parzelle Nr. 1405 und das Nachbargrundstück Nr. 1406 ein Quartierplan festgesetzt, den der Regierungsrat am 2. Januar 1974 genehmigte. Mit der
BGE 118 Ia 165 S. 167
Zonenplanrevision von 1978 wurde die Parzelle Nr. 1406 in die Reservezone umgeteilt, während die Parzelle Nr. 1405 in ihrem ganzen Umfang in der Bauzone verblieb. Am 27. November 1980 entliess die Direktion für Landwirtschaft und Forstwesen des Kantons Appenzell A.Rh. das Grundstück Nr. 1405 aus der Unterstellung unter die Landwirtschaftsgesetzgebung. Es blieb auch nach der Revision des Zonenplans im Jahre 1983 der Bauzone zugeteilt.
Die R. AG reichte am 6. April 1984 ein Baugesuch zur Erstellung eines Appenzellerhauses auf dem Grundstück Nr. 1405 ein. Die Baukommission der Gemeinde Speicher sistierte darauf im Einverständnis mit der Grundeigentümerin das Baugesuch, um eine Überarbeitung des Quartierplans von 1974 vorzunehmen. Während der Arbeiten zur Revision des Quartierplans reichten am 21. Dezember 1984 401 Personen beim Gemeinderat von Speicher eine Initiative zur Überführung der Parzellen Nrn. 525, 526, 1405 und 1406 in die Zone "Übriges Gemeindegebiet" (sog. Auszonungsinitiative Obere Schwendi) ein. In der darauffolgenden Urnenabstimmung vom 22. September 1985 nahmen die Stimmbürger die Initiative an. Aufgrund dieses Abstimmungsergebnisses beschloss der Gemeinderat am 17. Oktober 1985 die Zuweisung der von der Initiative erfassten Parzellen in das übrige Gemeindegebiet, und die Planänderung wurde anschliessend öffentlich aufgelegt. Innert Frist erhob die R. AG erfolglos beim Gemeinderat von Speicher Einsprache. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 13. Juni 1989 ab.
Die Stimmbürger von Speicher nahmen am 25. Februar 1990 in einer Volksabstimmung die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi", welche die Zuweisung der Parzellen Nrn. 525 bis 528 sowie 1405 und 1406 in das übrige Gemeindegebiet zum Gegenstand hatte, mit deutlicher Mehrheit an. Der Antrag des Gemeinderates von Speicher lautete wie folgt:
"Der Gemeinderat beantragt Ihnen, der Teilzonenplanänderung "Obere
Schwendi" sei vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit
für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung zuzustimmen."
Die Gemeinde Speicher ersuchte am 27. Dezember 1990 um die regierungsrätliche Genehmigung der vom Volk angenommenen Teilzonenplanänderung. Die R. AG hatte bereits am 27. Februar 1990 gegenüber dem Regierungsrat beantragt, die Genehmigung für die Teilzonenplanänderung zu verweigern. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 19. März 1991.
BGE 118 Ia 165 S. 168
Die R. AG hat gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juni 1989 und gegen den Genehmigungsentscheid vom 19. März 1991 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, es seien die angefochtenen Entscheide wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die vorliegende Beschwerde ist innert Frist im Anschluss an den Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 erhoben worden. Gleichzeitig ficht die Beschwerdeführerin auch den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 13. Juni 1989 und alle kommunalen Entscheide an, die im Zusammenhang mit der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ergangen sind. Zur Anfechtung dieser Entscheide ist die Frist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde längst abgelaufen. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit diese zuletzt genannten Entscheide angefochten sind.
a) Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
kann staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) erhoben werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (vgl.
BGE 113 Ia 234
f. E. 1).
Gemäss Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) treten die kommunalen Nutzungspläne mit der Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft. Die Verfahrensabschnitte, die der Genehmigung vorangehen (Planauflage, Einsprache- und Beschwerdeverfahren, Urnenabstimmung) sind lediglich Schritte auf dem Weg zur rechtsverbindlichen Festsetzung eines Nutzungsplans (vgl. Art. 48, 49 und 50 Abs. 1 EG zum RPG). Bevor die Genehmigung erfolgt ist, steht der Inhalt eines Nutzungsplans noch nicht endgültig fest. Die Abweisung einer Beschwerde vor der Urnenabstimmung und der Genehmigung könnte nicht ausschliessen, dass das Volk oder der Regierungsrat die Festsetzung bzw. die Genehmigung des Nutzungsplans aus anderen, im Beschwerdeentscheid nicht behandelten Gründen verweigern. Das Bundesgericht hat daher entschieden, dass Beschwerden, die sich gegen Rechtsmittelentscheide im Planauflageverfahren richten, bis zum Vorliegen der Genehmigung sistiert werden bzw. dass auf solche Beschwerden
BGE 118 Ia 165 S. 169
nicht eingetreten wird (Urteil vom 2. Juli 1986 in ZBl 89/1988 122; vgl. auch
BGE 116 Ia 226
E. 1e).
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats des Kantons Zürich über die Festsetzung von Nutzungsplänen auch dann eintritt, wenn diese in bezug auf die umstrittenen Parzellen noch nicht genehmigt ist. In diesen Fällen findet jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren - im Gegensatz zur Ordnung im Kanton Appenzell A.Rh. - nach der Planfestsetzung statt, und die regierungsrätliche Genehmigung des Nutzungsplans liegt beim Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde - ausser für die umstrittenen Parzellen - vor. Bezüglich dieser letzteren wird allein in Anbetracht des noch hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens mit der Genehmigung zugewartet, und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung ist eine reine Formsache. Bei dieser besonderen Ordnung des zürcherischen Rechts steht der Nutzungsplan nach dem Rechtsmittelverfahren des Regierungsrats fest, weshalb auf eine daran anschliessende staatsrechtliche Beschwerde trotz der noch fehlenden Genehmigung bezüglich der umstrittenen Grundstücke eingetreten werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und T. B. c. Sarnen).
Demgegenüber ist die Ordnung des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens im Kanton Appenzell A.Rh. wie erwähnt anders ausgestaltet. Die Entscheide, die vor der Genehmigung eines kommunalen Nutzungsplans durch den Regierungsrat ergehen, können mangels endgültigen Charakters und der damit fehlenden definitiven Umschreibung der Rechtsstellung des Einzelnen nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat daher zu Recht bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids zugewartet und erst im Anschluss daran eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen.
b) Nach
Art. 86 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Ein Entscheid einer unteren Instanz kann dabei mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz beurteilt wurden, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (
BGE 115 Ia 414
E. 1;
BGE 114 Ia 311
E. 3a;
BGE 111 Ia 354
).
Das Verfahren zur Festsetzung kommunaler Nutzungspläne durchläuft im Kanton Appenzell A.Rh. mehrere aufeinanderfolgende
BGE 118 Ia 165 S. 170
Verfahrensabschnitte. Das kantonale Rechtsmittelverfahren wird dabei nach der öffentlichen Planauflage, aber vor der Planfestsetzung durchgeführt. Die der Plangenehmigung durch den Regierungsrat vorausgehenden Entscheide sind Teilschritte des Planerlassverfahrens. Es fragt sich, ob sie in gleicher Weise zusammen mit dem Genehmigungsentscheid mitangefochten werden können, wie dies nach der angeführten Rechtsprechung in einem Rechtsmittelverfahren für unterinstanzliche Entscheide zutrifft. Das ist zu verneinen. Die im Planungsverfahren vor der Genehmigung ergehenden Entscheide haben wie erwähnt keinen endgültigen Charakter. Vielmehr beurteilt die Genehmigungsbehörde nach Art. 50 Abs. 3 EG zum RPG einen kommunalen Nutzungsplan umfassend bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung sowie der Zweckmässigkeit. Im Anschluss an den Genehmigungsentscheid können deshalb alle Rügen gegenüber dem Nutzungsplan erhoben werden, namentlich auch solche, die bereits Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bildeten. Für eine Mitanfechtung der dem Genehmigungsentscheid vorangehenden Entscheide besteht daher kein praktisches Bedürfnis, da die in diesem Zusammenhang behandelten Fragen - wie gesagt - im Anschluss an den Genehmigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde im Anschluss an den Genehmigungsentscheid auch Rügen erhoben werden, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren vor der Planfestsetzung vorgebracht werden konnten, muss der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden sein. Andernfalls kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 86 Abs. 1 OG
nicht eingetreten werden (
BGE 116 Ia 79
f.). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin alle ihr zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen, so dass auf sämtliche vorgebrachten Rügen einzutreten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Teilzonenplan "Obere Schwendi" sei vom Volk unter der Bedingung beschlossen worden, dass die Stimmbürger später gegebenenfalls einem Kredit über eine allfällig zu entrichtende Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen würden. Das sei unzulässig, einerseits weil für eine solche bedingte Nutzungsplanfestsetzung keine gesetzliche Grundlage bestehe, anderseits weil Nutzungspläne von Bundesrechts wegen bedingungsfeindlich seien.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" unter einer Bedingung erfolgte, wie die
BGE 118 Ia 165 S. 171
Beschwerdeführerin behauptet. Den Stimmbürgern wurde am 25. Februar 1990 die Frage unterbreitet: "Wollen Sie der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" zustimmen?", also ohne einen Vorbehalt bezüglich der Finanzierbarkeit dieser Massnahme. Aus den Abstimmungsunterlagen des Gemeinderats Speicher ergibt sich jedoch, dass dieser die Zonenplanänderung dem Volk nicht vorbehaltlos unterbreiten wollte. Vielmehr hielt er in seinen Erläuterungen an die Stimmbürger fest, er gehe davon aus, dass die Teilzonenplanänderung zu keinen Kosten führe. Falls diese Annahme nicht zutreffen sollte, müsste den Stimmbürgern später noch ein entsprechendes Kreditbegehren unterbreitet werden; wenn dieses abgelehnt würde, "verbliebe das Land, welches nur gegen eine Bezahlung einer Entschädigung umgezont werden könnte, in der angestammten Zone. Die Initiative und der heute vorgelegte, abgeänderte Teilzonenplan blieben ohne Wirkung." Im Blick auf diese völlig eindeutige Erläuterung ist davon auszugehen, dass die Bürger ihren Entscheid unter der Annahme gefällt haben, dass der Teilzonenplan ohne weiteres dahinfalle, wenn später der Kredit für eine allfällige Enteignungsentschädigung verweigert werde, selbst wenn dies in der Abstimmungsfrage nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Immerhin enthielt auch der gemeinderätliche Antrag zuhanden der Stimmbürger den fraglichen Vorbehalt, indem dort die Zustimmung zur Teilzonenplanänderung empfohlen wurde, "vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung". In der Duplik räumt überdies auch der Regierungsrat ein, dass der Gemeinderat Speicher davon ausgegangen sei, bei einer Nichtbewilligung des Kredits für eine allfällige Enteignungsentschädigung sei der zur Abstimmung unterbreitete Teilzonenplan automatisch aufgehoben. Die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ist somit unter einer auflösenden Bedingung mit der Wirkung beschlossen worden, dass die Zuweisung der Parzelle der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet ohne weiteres unwirksam wird und die alte Ordnung (Zuweisung zur Bauzone) wieder Geltung erlangt, wenn die Stimmbürger später einen allenfalls nötigen Kredit für eine Enteignungsentschädigung verweigern.
b) Die Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone begrenzt die Baumöglichkeiten des Eigentümers und stellt deshalb eine Eigentumsbeschränkung dar. Solche Einschränkungen der Eigentumsgarantie sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 115 Ia 351
E. 3a, 385 E. 3;
BGE 113 Ia 447
f. E. 4).
BGE 118 Ia 165 S. 172
Art. 24 und 36 EG zum RPG enthalten eine gesetzliche Grundlage für die Einweisung von Grundstücken in die Zone "Übriges Gemeindegebiet". Diese Bestimmungen beziehen sich auf eine unbedingte Festsetzung dieser Zonenart. Für eine bedingte Zonenfestsetzung fehlt im kantonalen Recht eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der vorliegend angebrachte Vorbehalt der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Zuweisung ihres Grundstücks jedenfalls für einen nicht unerheblichen Zeitraum im ungewissen ist. Dies bewirkt für die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Eigentumsbeschränkung. Sie hat nämlich bis zum Entscheid über den Eintritt der beim Erlass des Teilnutzungsplans "Obere Schwendi" angebrachten Bedingung die sich aus der planerischen Ungewissheit ergebenden Nachteile zu tragen. Ein derartiger, nicht unerheblicher zusätzlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da eine solche im vorliegenden Fall fehlt, verletzt die vorliegende bedingte Planfestsetzung
Art. 22ter BV
. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund gutzuheissen, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 ist aufzuheben.
c) Es fragt sich zudem, ob selbst bei einer vorhandenen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht eine bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans mit der bundesrechtlichen Ordnung des Raumplanungsgesetzes vereinbar wäre.
Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, die vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz vorgesehenen Nutzungspläne in dem ihnen dafür gesetzten sachlichen und zeitlichen Rahmen zu erlassen (
Art. 2 und
Art. 14 ff. RPG
; Art. 3 EG zum RPG). Sie haben insbesondere die Bauzonen nach den Kriterien von
Art. 15 RPG
unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Planungsgrundsätze und aller übrigen tangierten Interessen festzusetzen (vgl.
BGE 117 Ia 307
E. 4b;
116 Ia 232
;
BGE 114 Ia 368
f. E. 4). Die Nutzungsplanung hat das ganze Planungsgebiet vollständig zu erfassen, und sie soll aus einer Gesamtsicht heraus erfolgen (vgl.
Art. 2, 3 und 14 RPG
). Es ist mit der so verstandenen Planungspflicht nicht vereinbar, wenn für einzelne Gebiete die Festsetzung einer Nutzungszone aufgeschoben wird. Umgekehrt müssen die Zonen, in die das Planungsgebiet eingewiesen wird, den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Es ist deshalb nicht zulässig, dass einer Bauzone zugeteiltes Land erst nach der Durchführung eines zusätzlichen Umzonungsverfahrens überbaut werden kann (
BGE 115 Ia 341
E. 6a;
BGE 112 Ia 258
f. E. 2c).
BGE 118 Ia 165 S. 173
Diese Ordnung schliesst es nicht aus, Ungewissheiten Rechnung zu tragen, sofern diese planerisch begründet sind. So gestattet
Art. 18 Abs. 2 RPG
den Kantonen, Nutzungszonen zu schaffen für Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll (vgl.
BGE 115 Ia 341
E. 6a;
BGE 112 Ia 316
f.). Ferner können im Blick auf eine noch ungewisse Änderung der planungsrechtlichen Festlegungen Planungszonen erlassen werden, innerhalb deren alle Vorkehrungen untersagt sind, welche die künftige Planung erschweren (
Art. 27 RPG
). Andere, nicht planerisch bedingte Ungewissheiten rechtfertigen dagegen keinen Aufschub bei der Erfüllung der Planungspflicht. Es liegt vielmehr gerade im Wesen der Planung, dass sie in die - in manchen Punkten ungewisse - Zukunft hineinwirken und diese lenkend mitgestalten soll. Diese Funktion kann nur eine verbindliche, für den Grundeigentümer verlässliche Nutzungsplanung übernehmen.
Mit der dargelegten Pflicht zu einer umfassenden, abgestimmten und für den Grundeigentümer verbindlichen Planung lässt sich eine bedingte Festsetzung von Nutzungsplänen kaum vereinbaren. Ein Verstoss gegen die bundesrechtliche Planungspflicht ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen gegeben. Die Nichteinweisung eines Grundstücks von über 20 000 m2 wird von der Bedingung abhängig gemacht, dass gegebenenfalls die Stimmbürger einem Kredit zur Bezahlung einer geschuldeten Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen. Bei einer Verwirklichung der Bedingung würde nachträglich ein erhebliches Landstück der Bauzone zugeteilt, und der von der Gemeinde in den Abstimmungsunterlagen anerkannten Pflicht zur Verkleinerung der Bauzone müsste durch die Auszonung bisher eingezonten Baulands an einem anderen Ort nachgekommen werden. Mit dem Eintritt der Bedingung allein wäre dieser Pflicht freilich noch keine Genüge getan; es müsste dazu vielmehr erneut ein Verfahren zur Änderung des Nutzungsplans eingeleitet werden, das wegen der dann nötigen Auszonung von bisher eingezontem Bauland langwierig sein dürfte und ebenfalls eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung nach sich ziehen könnte. Vom Eintritt der Bedingung an bis zu der durch sie nötig werdenden Planänderung hätte die Gemeinde Speicher somit eine zu grosse, den Grundsätzen des Bundesrechts nicht entsprechende Bauzone. Eine Planungsmassnahme, die den Eintritt eines solchen Resultats zulässt, steht im Widerspruch zu der bundesrechtlichen Pflicht zur Festsetzung RPG-konformer Bauzonen. Die Regel von
Art. 15 RPG
, welche die Grösse der Bauzone begrenzt, schliesst daher eine bedingte Festsetzung
BGE 118 Ia 165 S. 174
der Bauzone jedenfalls dann aus, wenn diese bei Eintritt der Bedingung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt. Das ist hier der Fall. Die bedingte Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" wäre daher selbst dann unzulässig, wenn dafür im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage bestünde.
Das bedeutet freilich nicht, dass es den Gemeinden von vornherein verwehrt wäre, Auszonungen baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen Entscheid Entschädigung leisten müssen, nachträglich wieder rückgängig zu machen. Dies muss jedoch auf dem Weg der Planänderung geschehen und ist nur im Rahmen der vom Bundesrecht aufgestellten Grundsätze zulässig (vgl.
BGE 111 Ia 22
E. 2d). Die Gemeinden haben für die Kosten, die die Festsetzung einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung mit sich bringt, grundsätzlich ohne Vorbehalte aufzukommen, soll nicht letztlich die ganze Planung in Frage gestellt werden. Eine Ausnahme ist einzig in Fällen möglich, in denen die Leistung einer Entschädigungssumme für eine materielle Enteignung eine Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte (
BGE 107 Ia 245
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh. vom 19. März 1991 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
517a1400-1ac3-4d96-976b-da192b86899f | Urteilskopf
80 IV 184
38. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Scarpellini. | Regeste
Art. 87 Abs. 3 AHVG
.
a) Wann hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Beiträge an die AHV am Lohne abgezogen? (Erw. 1a).
b) Wann sind die Beiträge dem vorgesehenen Zwecke entfremdet? (Erw. 1b).
c) Bestrafung nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens (
Art. 14 Abs. 4 AHVG
, Art. 37 VollzVo. zum AHVG) voraus (Erw. 1c).
d) Vorsatz, Eventualvorsatz (Erw. 1 d, 2 d). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 80 IV 184 S. 184
A.-
Armando Scarpellini führte in Zürich auf eigenen Namen eine Schuhmacherei, in der er gewöhnlich zehn bis elf Arbeitnehmer beschäftigte. Nachdem ihm eine Nachlassstundung bewilligt worden war, trat er am 1. August 1950 in den Dienst der Schuhfabrik Reiden AG in Reiden, unter Beibehaltung seines Betriebes in Zürich. Am 28. September 1951 wurde über Scarpellini der Konkurs eröffnet. Die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich,
BGE 80 IV 184 S. 185
an die Scarpellini gemäss einer ihm am 15. Februar 1949 mitgeteilten Verfügung innert zehn Tagen nach Ablauf jeden Abrechnungsmonats seine Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Beiträge seiner Arbeitnehmer abzuliefern hatte, kam mit Fr. 3500.70 zu Verlust. Sie zeigte hierauf Scarpellini und seinen Angestellten Fritz Scheyer wegen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 und 89 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) an.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 12. Mai 1953 das Verfahren gegen Scheyer mangels Verschuldens ein. Sie führte aus, Scheyer habe wohl während eines gewissen Zeitraumes die Löhne im Betriebe ausbezahlt, sei aber für die Geschäftsführung nicht verantwortlich gewesen; Scarpellini habe zugegeben, dass er auch während der Zeit, da Scheyer in seiner Abwesenheit die Arbeit besorgte, für die Ablieferung der Beiträge verantwortlich gewesen sei.
Gegen Scarpellini erhob die Bezirksanwaltschaft Anklage wegen Widerhandlung gegen
Art. 87 Abs. 3 AHVG
mit dem Vorwurf, er habe zwischen dem 1. Januar 1950 und dem 15. September 1951 von den Löhnen der Arbeitnehmer Fr. 1582.75 als Beiträge abgezogen, jedoch davon nur Fr. 94.05 an die Ausgleichskasse abgeliefert.
Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 21. Dezember 1953, sprachen Scarpellini frei. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus: Die eingeholten Rapporte hätten ergeben, dass der Angeklagte für die Ausgleichskasse Lohnabzüge von zusammen Fr. 794.86 vorgenommen, der Ausgleichskasse aber nur Fr. 94.05 abgeliefert habe. Die Staatsanwaltschaft habe in der Berufungsverhandlung den Deliktsbetrag auf Fr. 700.81 herabgesetzt. Die Voraussetzungen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
seien indessen nicht erfüllt. Wohl habe der Angeklagte durch die verschiedenen Buchungen erklärt, dass er die AHV-Abzüge
BGE 80 IV 184 S. 186
vornehmen wolle. Dieser rein theoretische Abzug genüge aber nicht. Die erwähnte Bestimmung setze voraus, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich zurückbehalte. Wo keine Mittel vorhanden seien, könne nichts seinem Zwecke entfremdet werden. Dass der Angeklagte, wenn er jeweilen wieder Abzahlungen auf seine Lohnschulden gemacht habe, über keine weiteren Mittel verfügt habe, dürfe ihm geglaubt werden. Nach den Aussagen seiner Angestellten sei er mit der Entrichtung der Löhne ständig im Rückstande gewesen. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass er über keine weiteren Geldmittel als die zur ratenweisen Zahlung der Nettogehälter erforderlichen verfügt habe. Da er seinen Arbeitern die Beiträge nur rechnerisch, nicht tatsächlich vom Lohne abgezogen und infolgedessen keine Mittel mehr besessen habe, die er hätte der Kasse abliefern oder dem Zwecke entfremden können, könne er gestützt auf
Art. 87 Abs. 3 AHVG
nicht schuldig erklärt werden. Er habe jedoch in anderer Weise gegen das Gesetz verstossen. Gemäss
Art. 14 AHVG
sei er verpflichtet gewesen, bei jeder Lohnzahlung, auch bei einer blossen Teilzahlung, den Arbeitnehmerbeitrag von 2% von dem im konkreten Falle ausbezahlten Betrage abzuziehen und abzuliefern. Er habe das nicht getan und habe somit im Sinne des
Art. 87 Abs. 2 AHVG
sich der Beitragspflicht entzogen. Ob diese Bestimmung, wie der Verteidiger vorbringe, ein täuschendes, irreführendes oder betrugsähnliches Verhalten des Täters voraussetze, könne dahingestellt bleiben, da der Tatbestand des Art. 87 Abs. 2 in der Anklageschrift nicht geltend gemacht sei, diese Bestimmung somit nicht angewendet werden dürfe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Urteil verletze
Art. 87 AHVG
. Beiträge, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern
BGE 80 IV 184 S. 187
am Lohne abziehe, seien tatsächlich, nicht bloss rechnerisch abgezogen, und wenn der Arbeitgeber sie der Ausgleichskasse nicht abliefere, erfülle er den Tatbestand des dritten, nicht des zweiten Absatzes des Art. 87.
D.-
Scarpellini beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ist strafbar, "wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet".
a) Abgezogen im Sinne dieser Bestimmung sind die Beiträge nur, wenn sie tatsächlich, nicht bloss rechnerisch, vom Lohn abgezogen werden. Tatsächlich abgezogen ist aber alles, was tatsächlich nicht ausbezahlt wird, und als Beitrag an die Alters- und Hinterlassenenversicherung abgezogen ist es, wenn der Rechtsgrund des Abzuges nach dem Willen des Arbeitgebers in der Beitragspflicht des Arbeitnehmers (Art. 5 Abs. 1, 14 Abs. 1 AHVG) liegt. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Mittel nicht besitzt, die ihm erlauben würden, entweder den vollen Lohn auszuzahlen oder sofort die Arbeitnehmerbeiträge an die Ausgleichskasse abzuliefern. Das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung verlangt nicht, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in dem er dem Arbeitnehmer den um 2% gekürzten Lohn auszahlt, Geld in der Höhe von 2% des Bruttolohnes in eine besondere Kasse lege, ihm dadurch die Zweckbestimmung als abzuliefernde Arbeitnehmerbeiträge verleihe und innerhalb der gesetzlichen Frist dieses Geld an die Ausgleichskasse leite. Es begnügt sich damit, den Arbeitgeber zu verpflichten, den Lohn um 2% zu kürzen und gleichviel als Arbeitnehmerbeitrag an die Ausgleichskasse zu bezahlen. Aus welchen Mitteln er diese Schuld erfülle, ist unerheblich; seiner Pflicht nachgekommen ist er, wenn er sie rechtzeitig überhaupt erfüllt, und verletzt hat er sie, wenn er
BGE 80 IV 184 S. 188
nicht oder zu spät leistet. Daher kann auch das Vergehen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
objektiv nicht darin bestehen, dass der Arbeitgeber ganz bestimmte Mittel, insbesondere solche, die schon im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes vorhanden sein müssten, nicht abliefert, oder sogar erst darin, dass er sie für andere Zwecke verwendet (vgl.
BGE 76 IV 178
f.), ähnlich wie jemand, der anvertrautes Gut veruntreut, sondern nur darin, dass er bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine gewöhnliche Geldschuld nicht tilgt. Fehlen ihm im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes die Mittel, um die Schuld gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen, so wird deswegen der Abzug, den er am Lohne macht, nicht zu einem bloss rechnerischen. Ein solcher liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf der ihm übergebenen Abrechnung (Zahltagstäschchen und dgl.) und allenfalls auch in den Geschäftsbüchern zwar 2% als Beitrag an die Alters- und Hinterlassenenversicherung belastet, ihm aber den Lohn trotzdem zu 100% auszahlt.
b) Auch das weitere Tatbestandsmerkmal, wonach der Arbeitgeber die Beiträge des Arbeitnehmers "dem vorgesehenen Zwecke entfremdet" haben müsse ("détournées de leur destination"), setzt nicht voraus, dass der Täter die Mittel zur Erfüllung seiner Schuld gegenüber der Ausgleichskasse schon im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes besitze. Durch diese Wendung werden nicht ganz bestimmte dem Arbeitgeber gehörende Geldmittel zum Gegenstand des Vergehens erklärt, so dass dieses nur an ihnen, ähnlich wie die Veruntreuung im Falle des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur an einer ganz bestimmten Sache, begangen werden könnte. Die Wendung beruht auf einer rein wirtschaftlichen Betrachtung. Dem vorgesehenen Zwecke entfremdet sind die Beiträge des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber nicht dafür sorgt, dass die finanzielle Einbusse, die der Arbeitnehmer infolge des Abzuges an seinem Lohne erleidet, sich bestimmungsgemäss zugunsten des Ausgleichsfonds der Alters- und Hinterlassenenversicherung
BGE 80 IV 184 S. 189
auswirkt. Mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfülle, um das vom Gesetz verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen, ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
unerheblich.
c) InBGE 76 IV 179ist offen gelassen worden, ob das Vergehen objektiv schon vollendet sei, wenn der Arbeitgeber, der gemäss
Art. 14 Abs. 1 AHVG
die Beiträge periodisch, und zwar in der Regel monatlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a VollzVo. zum AHVG), zu entrichten hat, nicht binnen der in Art. 34 Abs. 3 VollzVo. zum AHVG vorgesehenen Frist von zehn Tagen seit Ablauf der Periode zahlt, oder erst, wenn er auch die Nachfrist, die die Ausgleichskasse ihm gemäss Art. 37 VollzVo. durch eine schriftliche Mahnung anzusetzen hat, unbenützt verstreichen lässt. Die Frage ist dahin zu entscheiden, dass die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens Voraussetzung der Bestrafung nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ist. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass das Mahnverfahren, das schon in
Art. 14 Abs. 4 AHVG
vorgesehen ist und in der Vollzugsverordnung nur näher umschrieben wird, bloss Voraussetzung für die Einleitung der Betreibung oder (wenn der Arbeitgeber auch die für die Abrechnung nötigen Angaben unterlassen hat) für den Erlass einer Veranlagungsverfügung sei, dass der Arbeitgeber dagegen auch ohne vorherige Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen sich strafbar mache. Die Strafverfolgung ist die schärfere Massnahme als die Veranlagung von Amtes wegen und die Zwangsvollstreckung und kann daher nicht an mildere Voraussetzungen geknüpft sein. Es wäre auch nicht zu verstehen, wenn die Vergehensstrafe nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ohne Mahnung des Säumigen ausgesprochen werden könnte, während Verhängung einer Ordnungsbusse wegen Verletzung von Ordnungs- und Kontrollvorschriften, z.B. wegen Unterlassung der für die Abrechnung nötigen Angaben, gemäss
Art. 91 AHVG
und Art. 205 VollzVo. eine Mahnung, die Ansetzung einer Nachfrist und die Androhung der Folgen
BGE 80 IV 184 S. 190
der Nichtbeachtung voraussetzt. Dass es Fälle gibt, in denen die Säumnis erst nach Jahren entdeckt wird, ändert nichts. Liegt die Ursache in unwahren oder unvollständigen Angaben des Arbeitgebers, so hat er sich nach
Art. 87 Abs. 2 AHVG
strafbar gemacht, ohne dass es einer Mahnung bedürfte. Hat dagegen das jahrelange Unterbleiben der Zahlung eine andere Ursache, so ist es nicht unbillig, wenn dem Arbeitgeber auch in diesen Fällen durch Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen Gelegenheit gegeben wird, das Versäumte nachzuholen, ehe er vor dem Strafrichter sich zu verantworten hat. Auch die Fälle von Konkurs geben zu keiner anderen Auslegung Anlass. Hat der Arbeitgeber vor der Konkurseröffnung eine Nachfrist im Sinne des Art. 37 VollzVo. unbenützt verstreichen lassen, so ist er, subjektiver Tatbestand vorausgesetzt, trotz des Konkurses zu bestrafen. Ist dagegen vor der Eröffnung des Konkurses die Nachfrist nicht angesetzt worden oder nicht abgelaufen, so kann er nicht bestraft werden, weil er mit der Konkurseröffnung das Recht der Verfügung über sein Vermögen verliert, also nicht schuldhaft handelt, wenn er die Ausgleichskasse nicht befriedigt; diese hat ihre Forderung im Konkurse einzugeben und geniesst dafür ein Vorrecht in der zweiten Klasse (
Art. 219 SchKG
).
d) Strafbar ist der Arbeitgeber nur, wenn er das Vergehen vorsätzlich verübt, d.h. "die Tat mit Wissen und Willen ausführt" (Art. 18 Abs. 1 und 2, 333 Abs. 1 StGB). Die "Tat" besteht in einer Unterlassung: Nichterfüllung der Schuld gegenüber der Ausgleichskasse. Bewusst begeht der Täter sie, wenn er seine Schuldpflicht kennt, insbesondere, wenn er weiss, dass er oder sein Personal den Arbeitnehmern 2% als Beitrag am Lohne abgezogen und nicht an die Ausgleichskasse abgeliefert haben, und wenn er trotzdem bewusst nicht dafür sorgt, dass bezahlt wird. Gewollt verübt er die Tat, wenn er die Zahlung aus freiem Willen unterlässt, insbesondere, wenn er die Mittel zur Zahlung besitzt, aber trotzdem gewollt nicht bezahlt, aber
BGE 80 IV 184 S. 191
auch dann, wenn er durch ein gewolltes Tun oder Unterlassen bewirkt, dass er im Zeitpunkt, in dem er zahlen sollte, die nötigen Mittel nicht besitzt.
Eventualvorsatz genügt. Er liegt dann vor, wenn dem Täter die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale als möglich vorschwebt und er mit ihr einverstanden ist. Auf dieses Einverständnis hat der Richter schon zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 69 IV 78
,
BGE 74 IV 83
,
BGE 75 IV 5
,
BGE 79 IV 34
). Der Arbeitgeber, der in Kenntnis seiner Schuldpflicht bewusst und gewollt nicht dafür sorgt, dass er die Mittel zur Erfüllung seiner Schuld spätestens am letzten Tage der Mahnfrist beisammen hat, obschon ihm dies möglich wäre, ist daher auch dann strafbar, wenn er das Unvermögen auf Ende der Mahnfrist bloss als möglich vorausgesehen, es aber gebilligt hat. Dabei ist auf Billigung schon zu schliessen, wenn sich ihm das Unvermögen als Folge seines Verhaltens gebieterisch aufgedrängt hat.
2.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts und des Beschwerdegegners sind den Arbeitnehmern des letzteren Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung nicht bloss rechnerisch, sondern tatsächlich abgezogen worden; denn wie das Obergericht verbindlich feststellt und der Beschwerdegegner übrigens nicht bestreitet, sind ihnen zwischen dem 1. Januar 1950 und 15. September 1951 an Lohn insgesamt Fr. 794.86 wegen ihrer Beitragspflicht tatsächlich vorenthalten, nicht unter Auszahlung des vollen Lohnes bloss rechnerisch belastet worden.
b) Anderseits hat der Beschwerdegegner der Ausgleichskasse an Arbeitnehmerbeiträgen nur Fr. 94.05 bezahlt. Schuldig geblieben ist er Fr. 700.81.
c) Nicht festgestellt ist dagegen, ob die Ausgleichskasse ihn gemahnt und ihm Nachfrist angesetzt hat, sei es vor dem 1. Januar 1951 im Sinne der alten Fassung des
BGE 80 IV 184 S. 192
Art. 37 VollzVo. zum AHVG, sei es seither gemäss der neuen Fassung (vgl. den rückwirkenden Bundesratsbeschluss vom 20. April 1951 betreffend Abänderung der Vollzugsverordnung zum AHVG). Wenn ja, ist der objektive Tatbestand des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt.
d) In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner bis zum 31. Juli 1950 seinen Betrieb selber geleitet und zu den Lohnabzügen Anlass gegeben hat, sich also seiner Schuldpflicht gegenüber der Ausgleichskasse bewusst gewesen ist. Der Wille aber, sie nicht zu erfüllen, ist durch die Feststellung, dass ihm jeweilen nach Auszahlung der um die Beiträge gekürzten Löhne keine Mittel geblieben seien, um die Ausgleichskasse zu befriedigen, nicht widerlegt. Der Beschwerdegegner war nicht berechtigt, seine Einnahmen ausschliesslich zur Auszahlung von Löhnen und allenfalls zur Tilgung anderer Schulden zu verwenden und die Forderung der Ausgleichskasse unbefriedigt zu lassen. Hatte er bei einer Lohnauszahlung nicht genügend Mittel, um sofort auch die entsprechenden abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge abzuliefern, so hatte er die zu diesem Zwecke nötigen Mittel aus den Einnahmen der nächsten Tage bereitzustellen und zwecks Erfüllung seiner Schuld gegenüber der Ausgleichskasse unangetastet zu lassen, selbst auf die Gefahr hin, andere Schulden, insbesondere die weiter auflaufenden Löhne, nicht voll bezahlen zu können. Indem er das nicht tat, setzte er sich bewusst und gewollt ausserstande, seiner Verpflichtung gegenüber der Ausgleichskasse nachzukommen, beging er also das Vergehen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
vorsätzlich. Jedenfalls drängte sich ihm bei seiner ständigen gespannten finanziellen Lage gebieterisch auf, dass er die Ausgleichskasse nicht werde befriedigen können, wenn er seine Mittel ausschliesslich zur Bezahlung von Löhnen und allenfalls anderen Schulden verwende; zum mindesten liegt daher Eventualvorsatz vor.
Diese Erwägungen gelten auch für die Zeit vom 1. August 1950 bis 15. September 1951, wenn der Beschwerdegegner
BGE 80 IV 184 S. 193
auch während dieser Zeit die Geschäfte seines Betriebes selber besorgte oder überwachte. Dem stünde nicht im Wege, wenn er während dieser Zeit die Löhne durch Scheyer hätte auszahlen lassen. Sollte er dagegen die ganze Geschäftsführung Scheyer übertragen haben, so wäre abzuklären, ob er der Meinung war, Scheyer befriedige auch die Ausgleichskasse, und ob ihm daher der Vorsatz, seine Schuld nicht oder nicht rechtzeitig zu erfüllen, fehlte. Das Obergericht wird zu diesen Fragen Stellung zu nehmen haben. Im Gegensatz zu der Bezirksanwaltschaft hat es noch nicht dazu sich ausgesprochen, wer ab 1. August 1950 die kaufmännischen Geschäfte im Betriebe des Beschwerdegegners führte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1953 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
517b5e70-9e6d-4c32-ab69-c56182410a9d | Urteilskopf
136 V 156
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_699/2009 vom 22. April 2010 | Regeste
Art. 43 f. ATSG;
Art. 25a VwVG
; Anordnung einer Begutachtung.
Der Versicherungsträger hat eine Begutachtung auch dann nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen, wenn die versicherte Person geltend macht, die Expertise sei - als "second opinion" - nicht notwendig (Bestätigung der Rechtsprechung unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich in Kraft getretenen
Art. 25a VwVG
; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 136 V 156 S. 156
A.
Die 1960 geborene N. meldete sich am 18. September 2006 bei der IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) unter Hinweis auf einen am 9. November 2003 erlittenen Unfall mit Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Im Zuge der medizinischen Abklärungen holte die IV-Stelle unter anderem ein Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts X. ein (Gutachten vom 14. Februar 2008). Am 3. Februar 2009 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, es sei eine weitere Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) X. notwendig. Daraufhin antwortete die Versicherte, sie stehe für eine weitere Begutachtung nicht zur Verfügung, da eine solche auf die Einholung einer unzulässigen "second opinion"
BGE 136 V 156 S. 157
hinauslaufe. Mit als "Zwischenverfügung" bezeichnetem und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenem Entscheid vom 11. März 2009 hielt die IV-Stelle an der Begutachtung fest, da kein formeller Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliege.
B.
Die von N. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 17. Juni 2009 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
Mit Beschwerde beantragt N., es sei unter Aufhebung der Zwischenverfügung und des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin nicht berechtigt sei, ein neuerliches interdisziplinäres Gutachten erstellen zu lassen, eventualiter, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin allfällige weitere Erhebungen ohne die nochmalige Durchführung von neurologischen und psychiatrischen Abklärungen zu tätigen habe, subeventualiter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst bei Unterliegen in der Sache der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch der Versicherten) führen würde (vgl.
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
).
3.2
In seinem Urteil vom 8. Februar 2006 hat das Eidg. Versicherungsgericht erwogen, die Anordnung einer Begutachtung stelle keine anfechtbare Zwischenverfügung dar (
BGE 132 V 93
E. 5 S. 100 ff.). Selbständig anfechtbar sind nach dieser Rechtsprechung jedoch Zwischenverfügungen über formelle Ausstandsgründe (
BGE 132 V 93
E. 6.3 S. 107). Zwischenverfügungen über andere Fragen der Begutachtung sind hingegen bereits vor dem kantonalen Gericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 132 V 93
E. 6.1 S. 106). In der Regel keinen solchen Nachteil bewirken können Zwischenverfügungen über Einwände, welche Fragen der Beweiswürdigung betreffen und daher beim Endentscheid in der Sache noch berücksichtigt werden können.
BGE 136 V 156 S. 158
Dazu gehören rechtsprechungsgemäss die Fragen, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, ob ein behandelnder Arzt als Gutachter eingesetzt werden kann, ob die vorgesehene Gutachtensperson die notwendigen Fachkenntnisse besitzt oder ob der Sachverhalt bereits hinreichend abgeklärt ist (
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 108 f.).
3.3
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, eine weitere Begutachtung laufe auf die unzulässige Einholung einer "second opinion" hinaus. Abgesehen davon, dass die Einholung eines entbehrlichen Zweitgutachtens eine unzulässige Verfahrensverzögerung darstellen kann (vgl. Urteil 8C_622/2009 vom 3. Dezember 2009 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 671/00 vom 21. August 2001 E. 5a), erkannte das Bundesgericht in seinem Urteil U 571/06 vom 29. Mai 2007, dass die versicherte Person nicht verpflichtet ist, sich einer weiteren Begutachtung zu unterziehen, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist; die Weigerung, sich der Zweitbegutachtung zu unterziehen, gereichte der versicherten Person nicht zum Nachteil, da das Gericht die Entbehrlichkeit der weiteren Begutachtung feststellte (SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4). Die Verfahrensgrundsätze des ATSG (SR 830.1) verleihen dem Versicherungsträger gemäss dieser Rechtsprechung nicht das Recht, eine "second opinion" zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht gefällt. Es war indessen nicht die Absicht des Bundesgerichts, durch das in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Endentscheid ergangene Urteil vom 29. Mai 2007 die in
BGE 132 V 93
aufgezeigte Verfahrensordnung zu ändern. In diesem neueren Entscheid wurde lediglich festgehalten, dass sich eine versicherte Person einer weiteren Begutachtung nicht zu unterziehen braucht, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend abgeklärt ist und die Einholung einer weiteren Expertise auf eine unzulässige "second opinion"-Begutachtung hinauslaufen würde. Aus diesem Urteil folgt indessen noch nicht, dass dann, wenn die versicherte Person behauptet, eine weitere Expertise sei unnötig, der Versicherungsträger über die Notwendigkeit der neuerlichen Begutachtung mittels anfechtbarer Zwischenverfügung entscheiden müsste. Durch die zusätzliche Begutachtung erleidet die versicherte Person keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil: Zusätzliche Abklärungen durch eine kompetente und unparteiische Fachperson - was eine Voraussetzung einer Gutachtensanordnung nach
Art. 44 ATSG
ist - können zwar der Klärung des massgeblichen Sachverhaltes dienen, nicht jedoch zu einer Verdunkelung desselben führen.
BGE 136 V 156 S. 159
Vorliegend nicht zu entscheiden ist die Frage, ob dann, wenn der Versicherungsträger unzulässigerweise ein weiteres Gutachten eingeholt hat und in der Folge zwei gleichermassen beweiskräftige Gutachten, welche indessen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, vorliegen, auf das erste Gutachten abzustellen ist oder ob das Gericht in einem solchen Fall - im Beschwerdeverfahren gegen den Endentscheid - ein gerichtliches Obergutachten anzuordnen hat.
3.4
Hat der Versicherungsträger sein Festhalten an der Begutachtung nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, weil die versicherte Person durch eine solche Anordnung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleidet, ist mangels eines solchen Nachteils auch nicht auf die Beschwerde gegen einen diesbezüglichen Entscheid des kantonalen Gerichts einzutreten.
4.
Das kantonale Gericht hat in seinem Entscheid offengelassen, ob die "Zwischenverfügung" der IV-Stelle allenfalls als Entscheid im Sinne von
Art. 25a VwVG
(SR 172.021) anzusehen wäre, da die Beschwerde diesfalls abzuweisen wäre.
4.1
Gemäss dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
Art. 25a VwVG
kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (Abs. 1 lit. a); die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (Abs. 1 lit. b); oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Abs. 1 lit. c). Die Behörde entscheidet in Anwendung von Abs. 2 durch Verfügung.
4.2
In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, die versicherte Person könne, wenn bei genügender Beweislage ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll, gestützt auf
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 25a VwVG
eine anfechtbare Verfügung über die Rechtmässigkeit des Realaktes einholen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu
Art. 49 ATSG
; vgl. auch ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, 2008, S. 149 ff.; anderer Ansicht: HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [
Art. 52 ATSG
], in: Sozialversicherungsrechtstagung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2007, S. 65 ff., 79; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 440 Rz. 2266 ff.). Sinn und Zweck von
Art. 25a VwVG
ist es, das Rechtsschutzdefizit, welches vor der Revision der Bundesrechtspflege im
BGE 136 V 156 S. 160
Bereich des tatsächlichen Verwaltungshandelns bestand (vgl. MARKUS MÜLLER, Rechtschutz gegen Verwaltungsakte, in: Neue Bundesrechtspflege, 2007, S. 313 ff., 314; MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Artikel 25a VwVG], 2009, S. 83; je mit weiteren Hinweisen), zu verkleinern. Dieser neue Artikel räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt und entsprechend in ein Verwaltungsverhältnis mündet (TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 88; MARKUS MÜLLER, a.a.O., S. 344).
4.3
Art. 25a VwVG
sieht vor, dass eine Verfügung nur bei einem schutzwürdigen Interesse der gesuchstellenden Person zu erlassen ist (vgl. auch Urteil 2C_175/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.2). Ein solches ist indessen dann zu verneinen, wenn der Person der Rechtsschutz gegenüber dem Realakt zu einem späteren Zeitpunkt offensteht, es sei denn, dass ihr aufgrund der hinausgeschobenen Eröffnung des Rechtsweges ein unzumutbarer Nachteil drohe (TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 130 mit weiteren Hinweisen). Es ist somit nicht Sinn und Zweck von
Art. 25a VwVG
, den Rechtsweg gegen Zwischenverfügungen in einem Verfahren, welche mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht angefochten werden können, zu öffnen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 31 zu
Art. 25a VwVG
). Es wäre inkonsequent, den nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Anfechtung der Anordnung zu verneinen und gleichzeitig ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung im Sinne von
Art. 25a VwVG
zu bejahen.
4.4
Die Versicherte hat sich somit gegenüber der IV-Stelle zu Recht nicht auf
Art. 25a VwVG
berufen; die IV-Stelle hat ihrerseits folgerichtig diesen Artikel in ihrer "Zwischenverfügung" nicht erwähnt. Damit besteht entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kein Grund, diese Zwischenverfügung als Entscheid im Sinne von
Art. 25a VwVG
zu qualifizieren. Die Rechtslage bei Gutachtensanordnungen im Sozialversicherungsrecht wurde durch das Inkrafttreten von
Art. 25a VwVG
nicht geändert; auf die Beschwerde ist folglich auch unter diesem Titel nicht einzutreten. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5181abfe-c90a-4ec1-9f1a-ab46ea993fda | Urteilskopf
123 IV 236
36. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 4. November 1997 i.S. A., B., C. und TA-Media AG gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft | Regeste
Art. 66 BStP
, 105bis Abs. 2 BStP und 214 BStP;
Art. 10 EMRK
. Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten.
Die durch die Bundesanwaltschaft bzw. den Eidg. Untersuchungsrichter angeordnete und nachträglich dem Betroffenen mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer (E. 2).
Ausstand des Präsidenten der Anklagekammer, der die Überwachung genehmigte (E. 1).
Zur Beschwerde legitimiert sind auch abgehörte tatsächliche Mitbenützer des überwachten Anschlusses und der Abonnent (E. 3).
Bejahung eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 4).
Abgrenzung Beschuldigter/Dritter: Beschuldigter im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
ist allein die Person, deren strafbare Handlung als Anlasstat für die Zwangsmassnahme angerufen wird und in Betracht fällt (E. 6).
Der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten darf aufgrund des sich unmittelbar aus
Art. 10 EMRK
für diese ergebenden Rechts, über ihre Informationsquellen die Auskunft zu verweigern, grundsätzlich nicht überwacht werden, wenn dieser Quellenschutz dadurch illusorisch würde (E. 8a).
Die in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung weist nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die erlaubte, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Überwachung zu bejahen (E. 8b und c).
Die über das Ergebnis der unzulässigen Überwachung vorhandenen Unterlagen sind aus den Untersuchungsakten zu entfernen und gesondert aufzubewahren (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 123 IV 236 S. 238
A.-
In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI) über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen", das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der Landesregierung freilegten.
B.-
Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt (Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
).
C.-
Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28 geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom 14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen, denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
BGE 123 IV 236 S. 239
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte, für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen bis am 12. September 1995.
D.-
Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse, Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12. Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli 1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.-
Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September 1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.-
Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A.
BGE 123 IV 236 S. 240
einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen beigezogen.
G.-
Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind. Er trat daher in den Ausstand (
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
).
2.
Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von
Art. 66 BStP
als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung einzureichen (
Art. 66bis Abs. 1 BStP
). Der Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung auf (
Art. 66ter Abs. 1 BStP
). Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung (
Art. 66quater Abs. 1 BStP
). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (
Art. 66quinquies BStP
).
BGE 123 IV 236 S. 241
b) Die
Art. 66 ff. BStP
enthalten keine Bestimmung über eine besondere Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (
Art. 66quater BStP
). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt, kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in
Art. 66 BStP
nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches "Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7, 559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden, ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden; die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (
BGE 109 Ia 273
E. 12b S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit
Art. 66quinquies BStP
(in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl 1991 II 510ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das Bundesgericht von
Art. 13 EMRK
leiten lassen. Danach muss demjenigen, der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme richterlich überprüft wird (
BGE 109 Ia 273
E. 12a in fine). Es genügt daher nicht, den Betroffenen
BGE 123 IV 236 S. 242
eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung gemäss
Art. 13 EMRK
auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff., insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der Beschwerde gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
an die Anklagekammer des Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung, soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise der Beschwerde gemäss
Art. 215 BStP
, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13 EMRK
(vgl. dazu näher
BGE 121 I 87
E. 2b mit Hinweisen) nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters,
BGE 123 IV 236 S. 243
weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene Beschwerde nach
Art. 105bis Abs. 2 oder
Art. 215 BStP
nicht gegeben sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen, so
Art. 114g Abs. 3 StPO
/SG;
§ 127 StPO
/TG;
§ 21quinquies Abs. 3 StPO
/ZG;
§ 88 Abs. 5 StPO
/AG;
§ 76 Abs. 3 StPO
/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
3.
Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von
Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP
zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme (zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte, wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die "FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das durch
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte
BGE 123 IV 236 S. 244
Telefongeheimnis und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss
Art. 66quinquies Abs. 1 BStP
zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (
BGE 122 I 182
E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I 1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den sich aus
Art. 10 EMRK
ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen, denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von
Art. 10 EMRK
(Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
4.
Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges Bedürfnis an der
BGE 123 IV 236 S. 245
Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur Kenntnis genommen werden können (
BGE 122 I 182
E. 4c). Die Beschwerdeführer beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
6.
Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
)" wurde gleichzeitig gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer) im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
zu betrachten. Sie stützt die in Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben einzig gegen A. richteten, auf
Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP
, wonach der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) beschuldigt wird.
BGE 123 IV 236 S. 246
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen, bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion, weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme wäre in diesem Fall nach
Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP
unzulässig. Die Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren - in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
ist allein die unbekannte und daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen zu betrachten und zwar als solche im Sinne von
Art. 66 Abs. 1bis Satz 1 BStP
, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben.
7.
Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine
BGE 123 IV 236 S. 247
Indiskretion per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen ist.
8.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1bis BStP
können die Fernmeldeanschlüsse von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss
Art. 66 Abs. 1 BStP
erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach
Art. 77 BStP
ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in
Art. 77 BStP
als Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483) verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse zu belegen,
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
(Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer 40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft, u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach - sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss gegen
Art. 10 EMRK
wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von
Art. 10 EMRK
(vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
BGE 123 IV 236 S. 248
Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch für das schweizerische Recht auszugehen.
In
BGE 115 IV 75
erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf
Art. 55 BV
- indessen ohne Berücksichtigung von
Art. 10 EMRK
-, ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51 ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf
BGE 115 IV 75
aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu verweigern. Dieses darf nur in den durch
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
gesetzten Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit mit
Art. 10 EMRK
nur vereinbar, wenn dies ein überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996 IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997 NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc)
Art. 66 Abs. 1bis BStP
ist konventionskonform dahin auszulegen, dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern, und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes für die
BGE 123 IV 236 S. 249
Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen, die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach
Art. 66 Abs. 1 BStP
kumulativ voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen (lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte (SCHMID, a.a.O., N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage offen (
BGE 117 Ia 10
E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, a.a.O., N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von
Art. 179octies StGB
, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, a.a.O., S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt
BGE 123 IV 236 S. 250
es sich um Begründungen und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit geltenden materiellen Geheimnisbegriff
BGE 114 IV 44
E. 2 und
BGE 116 IV 56
E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten, rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses, welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von
Art. 10 EMRK
zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher als unverhältnismässig, womit sie
Art. 66 BStP
in Verbindung mit
Art. 10 EMRK
verletzte.
9.
Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung für das zweite Rechtsbegehren,
BGE 123 IV 236 S. 251
die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar, inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
10.
Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten, aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde stattzugeben. Aufgrund des gemäss
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (
BGE 122 I 182
E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen, alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert aufzubewahren.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben; den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (
Art. 245 BStP
in Verbindung mit
Art. 156 und 159 OG
). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
51839a08-5d9f-4293-babe-e8d785563559 | Urteilskopf
124 V 321
53. Auszug aus dem Urteil vom 28. September 1998 i.S. H. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
;
Art. 40 Abs. 4 MVG
: Invaliditätsbemessung unter Beizug der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik.
Ergebnisse der 1994 an die Stelle der bisherigen Lohn- und Gehaltserhebung ("Oktoberlohnerhebung") des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit getretenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik.
Für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs ist nicht auf die im Anhang enthaltene Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne; Tabellengruppe B), sondern auf diejenige der Lohnsätze (standardisierte Bruttolöhne; Tabellengruppe A) abzustellen, wobei jeweils vom Median (Zentralwert) auszugehen ist. | Erwägungen
ab Seite 322
BGE 124 V 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
3.
b) aa) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden; dies gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 215). Das Eidg. Versicherungsgericht stellte zu diesem Zweck jeweils auf die Oktoberlohnerhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit ab. Diese Publikation ist indes letztmals für 1993 herausgegeben und im Jahre 1994 von der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgelöst worden, welche künftig im Zweijahresrhythmus erscheinen soll. Die primäre Zielsetzung dieser neuen - aus erhebungstechnischen Gründen nicht mit der bisherigen Oktoberlohnerhebung vergleichbaren - LSE besteht darin, repräsentative Lohninformationen für die gesamte Schweiz bereitzustellen. Sie umfasst unselbständige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Unternehmen aller Grössenklassen und Branchen des nichtlandwirtschaftlichen Bereichs (Industrie, Gewerbe, Handel, Dienstleistungen, freie Berufe, Sozialversicherung, Organisationen ohne Erwerbscharakter) inklusive Gartenbau; die öffentliche Verwaltung konnte für das Erhebungsjahr 1994 vorerst nur auf der Ebene Bund (inklusive PTT und SBB) berücksichtigt
BGE 124 V 321 S. 323
werden. Im Unterschied zur alten Oktoberlohnerhebung werden in der LSE anstelle von Lohnsummen die individuellen Löhne der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfasst; neu werden auch die Teilzeitbeschäftigten und Kader aller Stufen mitberücksichtigt. Die Ergebnisse der LSE machen deutlich, dass die Höhe des Lohnes ganz wesentlich durch das Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes, aber auch durch die Ausbildung, die berufliche Stellung und die Art der Tätigkeit bestimmt wird. Eine Analyse der erhobenen Daten dokumentiert sodann den Einfluss persönlicher Merkmale wie Geschlecht, Anzahl Dienstjahre, Lebensalter und Nationalität auf die Lohnhöhe (LSE S. 17 ff.). Tabelle 13* der LSE zeigt schliesslich auf, dass Teilzeitbeschäftigte in der Regel überproportional weniger verdienen als Vollzeitangestellte.
Der Tabellenteil im Anhang der LSE enthält neben der Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne, Gruppe B) im Rahmen der Tabellengruppe A eine Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardisierten Bruttolöhne. Auf letztere ist für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs abzustellen, wobei jeweils vom Zentralwert (Median) auszugehen ist, der bei der Lohn(einkommens)verteilung in der Regel tiefer liegt als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder hohe Lohnangaben) relativ robust ist (LSE S. 9). Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit für 1994 von 41,9 Stunden (vgl. S. 42 der LSE).
bb) Laut Tabelle A 1.1.1. der LSE 1994 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) im Jahre 1994 auf 4'127 Franken, was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden ein Gehalt von monatlich 4'323 Franken oder 51'876 Franken im Jahr ergibt. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (vgl. nicht publizierte Erw. 4b des Urteils
BGE 114 V 310
; AHI 1998 S. 177 Erw. 3a). Vorliegend
BGE 124 V 321 S. 324
erscheint die Annahme eines um 15% verminderten Tabellenlohnes als angemessen, da der Beschwerdeführer auch in den noch zumutbaren Verweisungstätigkeiten durch Störungen in der Feinmotorik und der Koordination der rechtsseitigen Extremitäten beeinträchtigt ist. Daraus resultiert bei der gegebenen Arbeitsfähigkeit von 60% ein Invalideneinkommen von 26'457 Franken. Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von 82'865 Franken ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 68% (...). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
518527f4-4a9a-489f-b405-f1ffe33b6f66 | Urteilskopf
120 III 14
7. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 janvier 1994 dans la cause M. (recours LP) | Regeste
Unpfändbarkeit von Versicherungsleistungen, die wegen einer Beeinträchtigung der physischen Integrität erbracht werden (
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
).
Weder folgt aus dieser Bestimmung, dass die Leistung ausschliesslich wegen Unfallfolgen erbracht werden müsse, noch, dass die Körper verletzungen oder die Gesundheitsstörung zu dauernden Schädigungen geführt hätten. | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 120 III 14 S. 15
Ayant fait l'objet d'une saisie de gains, X. s'est plaint à l'autorité de surveillance de ce que la saisie incriminée portait sur des indemnités d'assurance insaisissables à teneur de l'
art. 92 ch. 10 LP
, parce que versées en raison d'une atteinte à son intégrité physique. L'autorité de surveillance a admis la plainte et annulé en conséquence la mesure attaquée.
Saisie d'un recours du créancier M. contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant estime - c'est là son seul grief - que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû examiner d'office si les rentes versées en l'espèce l'étaient à raison d'un accident et si les conséquences de cet accident sur la santé du débiteur étaient "probablement permanentes".
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 92 ch. 10 LP
, il est indifférent que la pension ou le capital soit versé à la suite d'un accident ou de tout autre préjudice à la santé du débiteur. Le texte clair de la disposition en cause n'autorise à cet égard aucune interprétation restrictive (
ATF 65 III 75
).
L'exigence d'une incapacité de travail permanente ne découle pas non plus du texte de la loi, et c'est en vain que le recourant se réfère ici au commentaire de GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 182). L'énumération faite par cet auteur des rentes et pensions insaisissables selon les ch. 8 à 13 de l'
art. 92 LP
n'est pas exhaustive ("Entrent dans ces catégories notamment ..."). S'il mentionne, à propos du ch. 10, les "rentes versées par une compagnie d'assurances, lorsqu'un accident a causé une diminution probablement permanente de la capacité de travail de l'assuré", c'est - à titre d'exemple - uniquement en relation avec l'
art. 88 LCA
, qu'il cite expressément. Or cette disposition ne fait qu'imposer, de manière relativement impérative, la forme de paiement de l'indemnité (capital au lieu de rente), lorsque l'accident a causé à l'assuré une diminution probablement permanente de sa capacité de
BGE 120 III 14 S. 16
travail (HANS ROELLI/CARL JAEGER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. III, n. 67 ss ad art. 87/88; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 195); elle ne permet en rien d'interpréter le texte clair de l'
art. 92 ch. 10 LP
, qui ne fait aucune distinction selon que les conséquences des lésions corporelles ou du préjudice à la santé sont permanentes ou non.
L'autorité cantonale de surveillance n'avait donc pas à examiner les deux points en question. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5186ed96-a716-42bb-99d6-cc19a0b7c2ce | Urteilskopf
92 II 160
25. Sentenza 27 maggio 1966 della II Corte civile nella causa Gloor contro SA Al Parco, Calderari e Gerosa. | Regeste
Vorkaufsrecht am Grundstück einer Aktiengesellschaft, welche von einer die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person beherrscht wird.
1. Im Privatrecht werden die Aktiengesellschaft und ihr einziger oder beherrschender Aktionär in der Regel als zwei verschiedene Rechtssubjekte betrachtet, von denen jedes sein eigenes Vermögen hat, ungeachtet ihrer wirtschaftlichen Identität (Erw. 1).
2. Der Verkauf der Quasi-Gesamtheit der Aktien der das Grundstück zu Eigentum besitzenden Gesellschaft durch den beherrschenden Aktionär bildet grundsätzlich keinen Vorkaufsfall (Erw. 2).
3. Die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft und des Aktionärs fällt nur dann ausser Betracht, wenn es der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr mit Dritten verlangt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 92 II 160 S. 161
A.-
La società anonima Immar SA è stata costituita mediante atto notarile del 28 ottobre 1954, con un capitale di Fr. 50 000.--, diviso in 500 azioni al portatore di Fr. 100.-- ciascuna. Il suo scopo sociale è l'amministrazione di beni immobili, alberghi e mobili, il finanziamento di società immobiliari, il commercio di quote di partecipazione o di azioni di società immobiliari, e in genere ogni commercio nel campo dell'attività edilizia.
Al momento della costituzione della società, Leo Schermann ha sottoscritto 496 azioni; le altre quattro sono state assunte da persone a lui apparentate. Il giorno stesso della sua fondazione, prima ancora che fosse iscritta nel registro di commercio, la Immar SA ha acquistato da certo Köchlin i beni immobili che questi possedeva a Maroggia, Melano e Bissone. Ancora quel giorno, essa ha venduto a Walter Gloor una parte di uno di questi beni: la vendita concerneva, più precisamente, mq 9310 della particella n. 285 di Maroggia. I contraenti, nell'atto di compravendita, si sono reciprocamente accordati un diritto di prelazione: quello a favore di Gloor portava sulla frazione della particella citata di cui la Immar SA conservava la proprietà; il diritto di prelazione a favore della venditrice aveva invece per oggetto la porzione di terreno che Gloorle aveva testè acquistato. Questi diritti di prelazione furono annotati nel registro fondiario il 29 settembre 1955.
Nel gennaio del 1957 Leo Schermann, avendo bisogno di denaro, vendette a Pietro Calderari e a Dante Gerosa 484 delle 496 azioni della Immar SA da lui possedute. Egli si riservò
BGE 92 II 160 S. 162
tuttavia il diritto di recuperarle, a determinate condizioni, nel termine di due anni.
Gloor ha avuto conoscenza dell'avvenuta vendita delle azioni. In data 16 marzo 1957, tramite il suo patrocinatore, ha scritto alla Immar SA che Calderari e Gerosa erano praticamente divenuti proprietari degli immobili della società, e che quindi si verificava il caso di prelazione previsto a suo favore; ha invitato pertanto la Immar SA a trasmettere il contratto di vendita delle azioni, perchè il diritto potesse essere esercitato. La Immar SA ha contestato le allegazioni di Gloor, rifiutandosi quindi di produrre i documenti. Gloor si è fatto di nuovo avanti con altre lettere, ma senza successo.
Frattanto la società aveva modificato la propria ditta sociale in "Al Parco SA", e trasferito la sua sede da Maroggia a Melano.
Nel termine di due anni che si era riservato per il ricupero delle azioni vendute, Schermann non ha esercitato il suo diritto, per cui il trapasso delle azioni a Calderari e Gerosa è diventato definitivo.
Con petizione del 22 agosto 1960, Walter Gloor ha convenuto davanti alla Camera civile del Tribunale di appello Leo Schermann, la SA Al Parco, Pietro Calderari e Dante Gerosa, domandando che venisse accertato l'adempimento del caso di prelazione a suo favore, e che i convenuti fossero solidalmente condannati a produrre i documenti necessari perchè egli potesse esercitare il diritto che gli spettava.
B.-
La Camera civile del Tribunale di appello ha respinto la petizione con sentenza del 26 ottobre 1965; in precedenza aveva ammesso l'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata da Schermann, che era domiciliato a Berna, ed in seguito mantenuta, dopo il suo decesso, dagli eredi.
La Corte cantonale ha rilevato in sostanza che il diritto di prelazione costituito a favore di Gloor concerne un immobile di cui la società convenuta rimane ancora proprietaria. La giurisprudenza secondo cui, nel diritto fiscale, il trapasso di tutte le azioni d'una società anonima immobiliare equivale, dal punto di vista economico, alla vendita degli immobili che le appartengono, non è applicabile in concreto; nel diritto civile è determinante per l'adempimento del caso di prelazione la vendita dell'immobile, intesa nel suo significato giuridico. L'attore non può del resto invocare, nella fattispecie, la sentenza RU 85 II 474,
BGE 92 II 160 S. 163
la quale non ha affatto esteso il concetto di vendita del fondo, ma ha impedito che, mediante un abuso manifesto del diritto, il proprietario eludesse, con la costituzione di un diritto di superficie, gli obblighi derivantigli da un contratto di prelazione.
C.-
Walter Gloor impugna questa sentenza con un tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale. Egli domanda che la stessa venga annullata e che sia giudizialmente accertato l'adempimento del caso di prelazione costituito a suo favore. Chiede di conseguenza che i convenuti siano solidalmente condannati a produrre in giudizio, nel termine di 10 giorni dalla esecutività della sentenza, il contratto di cessione delle azioni concluso tra Schermann da una parte e Calderari e Gerosa dall'altra, nonchè tutti i documenti ad esso relativi.
Secondo il ricorrente la nozione di vendita contenuta all'art. 681 CC non va intesa in senso restrittivo e formalistico. Nei casi in cui, come nella fattispecie, mediante la cessione delle azioni di una società immobiliare vengono trasferiti tutti i poteri del proprietario dell'immobile, si deve ritenere come adempiuto un trapasso che permetta l'esercizio del diritto di prelazione. L'assimilazione della cessione delle azioni d'una società alla vendita del fondo incorporato nelle azioni è del resto un fenomeno giuridico già riconosciuto, in particolare, dal diritto tributario e dal diritto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone domiciliate all'estero. Nella fattispecie si deve poi ravvisare, nella cessione delle azioni della convenuta, una manovra maliziosa adottata per eludere il diritto di prelazione spettante all'attore: ora, in campo civile, vi è anche il divieto di agire manifestamente contro la buona fede. Il fatto poi che Schermann, al momento di cedere le azioni, si è impegnato a svincolare dalla società l'unico elemento non reale dei beni sociali è un altro elemento che dimostra come ai cessionari non interessasse affatto ciò che era estraneo al trapasso immobiliare. Infine, la circostanza che Schermann non vendette la totalità delle azioni, ma soltanto la quasi totalità di esse, è irrilevante: decisivo è che le azioni cedute fossero in numero tale da trasferire ai cessionari la disponibilità del fondo oggetto del diritto di prelazione.
D.-
I convenuti chiedono la reiezione integrale del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La società anonima immobiliare, costituita per amministrare uno o più immobili di cui è proprietaria, per usufruirne
BGE 92 II 160 S. 164
e, in genere, per eseguire operazioni relative a questo scopo, è una istituzione creata dalla pratica e riconosciuta dal diritto; nella maggior parte dei casi essa appare sotto la forma di una società con azionista unico o dominata da una persona che possiede la grande maggioranza delle azioni (cfr. RU 85 I 96 consid. 2 e la dottrina ivi citata: SCHLAEPFER, La vente du capitalactions d'une société anonyme immobilière, tesi Ginevra 1948; FATTON, La vente de toutesles actions d'une société immobilière, tesi Losanna 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in Festschrift für Guhl, 1950, p. 179 e segg.; SCHÖNLE, Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, tesi Friburgo 1957). Nel campo del diritto civile, la società anonima da una parte, e il suo azionista unico o dominante dall'altra, sono considerati in principio come due soggetti giuridici distinti, aventi ciascuno il proprio patrimonio, nonostante la loro identità economica. La società anonima con azionista unico o dominata da un azionista che detiene la quasi totalità delle azioni conserva quindi, di massima, la sua personalità giuridica, può essere titolare di diritti e d'obblighi, e può disporre dei suoi beni (RU 81 II 459, 85 II 114 consid. 2). Si prescinde da tale indipendenza giuridica della società soltanto quando lo esiga nei confronti dei terzi il principio della buona fede negli affari (RU 71 II 274, 72 II 76, 81 II 459, 85 II 115/116).
Nella fattispecie Schermann, possedendo ben 496 delle 500 azioni costituenti il capitale della Immar SA, dominava incontestabilmente la società, di cui era il vero padrone. Tuttavia, per le considerazioni esposte, nonostante questa identità economica Schermann e la Immar SA rimenavano, di massima, due soggetti giuridici distinti aventi ciascuno il loro patrimonio proprio, e il potere di disporne.
2.
La Immar SA ha fatto ampiamente uso di questo suo potere di disposizione sui propri beni, acquistando, il giorno stesso della sua fondazione, un complesso di immobili, vendendo poi a Gloor una parte di uno di questi e costituendo a favore dell'acquirente un diritto di prelazione gravante lo scorporo della particella n. 285 di Maroggia di cui essa rimaneva proprietaria.
Schermann, da parte sua, nel gennaio del 1957, ha ceduto 484 azioni della Immar SA a Calderari e Gerosa, pur riservandosi il diritto di recuperarle.
BGE 92 II 160 S. 165
È appoggiandosi su questa cessione e avvalendosi del diritto che la Immar SA gli aveva conferito, che Gloor reputa adempiuto nella fattispecie il caso di prelazione stabilito a suo favore. Egli ritiene infatti che, mediante la vendita delle azioni, ogni potere di disposizione sul fondo gravato è passato da Schermann a Calderari e Gerosa, per cui sussisterebbe in concreto un vero e proprio trapasso di proprietà ai sensi dell'art. 681 CC.
Questa opinione è però infondata.
Con riserva di stipulazioni particolari (RU 78 II 357, 85 II 481 e 574 consid. 3), l'esercizio del diritto di prelazione suppone che l'obbligato abbia concluso con un terzo un negozio giuridico tendente a trasferire mediante un atto di compravendita, cioè per mezzo di un'alienazione eseguita contro una prestazione pecuniaria, l'oggetto del diritto di prelazione, essenziale per l'alienante essendo il prezzo che riceve, ma non la persona alla quale il bene viene ceduto (RU 44 II 369 e 387 consid. 2, 70 II 151, 85 II 481 e 575 consid. 4, 89 II 446; LEEMANN, Das Sachenrecht, art. 681 n. 46; HAAB, Das Sachenrecht, art. 681/82 n. 32; MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, ZBJV 92 (1956) p. 334, e Der Vorkaufsfall, ZBGR 45 (1964) p. 270: in quest'ultimo studio l'autore esprime l'opinione che, trattandosi del caso di prelazione, il termine di "vendita" non dev'essere inteso in senso tecnico-giuridico, e che la controprestazione non deve necessariamente consistere in denaro; anche secondo MEIER-HAYOZ l'atto di alienazione deve però essere concluso dall'obbligato e portare sul bene che costituiscel'oggetto deldiritto di prelazione).
In concreto le parti contraenti che hanno costituito il diritto di prelazione sono la società Immar SA (la cui ditta sociale è divenuta in seguito Al Parco SA) da una parte, e Walter Gloor dall'altra; l'oggetto del diritto di prelazione è un immobile appartenente alla società e iscritto a suo nome nel registro fondiario. Sulla scorta della giurisprudenza citata, il caso di prelazione non può quindi adempiersi che attraverso un atto di alienazione (vendita o atto assimilato ad una vendita, secondo le circostanze; v., in particolare, RU 85 II 481 e segg.) concluso dalla società, che è la parte obbligata, con un terzo, e avente per oggetto il fondo gravato dal diritto di prelazione.
Questi presupposti non sono però adempiuti nella fattispecie. Da una parte, la Immar SA non ha affatto venduto l'immobile gravato dal diritto litigioso, immobile di cui essa è ancora proprietaria. La cessione di 484 azioni della società, effettuata da
BGE 92 II 160 S. 166
Schermann a favore di Calderari e Gerosa, non ha d'altra parte toccato la proprietà della particella n. 285, oggetto del diritto di prelazione. La società e Schermann essendo due soggetti giuridici distinti, ciascuno poteva disporre dei propri beni; ma nel medesimo tempo l'uno non avrebbe potuto, coi suoi atti, obbligare l'altra, nè tanto meno modificarne i rispettivi rapporti di proprietà.
Certo, dal punto di vista economico, con la vendita delle azioni Schermann ha cessato di dominare la società, di cui Calderari e Gerosa sono diventati i nuovi padroni. L'identità economica tra la società e il suo azionista dominante o i suoi nuovi azionisti che posseggono la grande maggioranza delle azioni non permette però, contrariamente all'opinione dell'attore, di considerare come adempiuto il caso di prelazione. La società mantiene infatti la sua completa indipendenza giuridica anche nei confronti degli azionisti dominanti, rimane titolare di diritti e di obblighi, e possiede un suo patrimonio, con attività e passività proprie. Essa è proprietaria del fondo gravato daldirittolitigioso, e lo rimane anche se 484 azioni hanno cambiato proprietario.
3.
Soltanto quando lo esiga il principio della buona fede nei rapporti con i terzi, si deve far astrazione dalla indipendenza giuridica della società e dell'azionista dominante, e si potrà ammettere che, conformemente alla realtà economica, ci sia identità tra queste due persone (RU 71 II 274, 72 II 76, 81 II 459, 85 II 115/116). Questo non è però il caso nella fattispecie. Il ricorrente ha stipulato il contratto in questione con una società anonima, di guisa che il caso di prelazione non poteva adempiersi che mediante un atto di alienazione della società, avente per oggetto il fondo di sua proprietà gravato dal diritto litigioso. Stipulando simile contratto con una società anonima, Gloor doveva prospettarsi l'eventualità di una cessione totale o parziale delle azioni, e doveva sapere che nè l'una nè l'altra gli avrebbero permesso l'esercizio del diritto di prelazione. Se, ciononostante, egli voleva impedire che, mediante la cessione della totalità o della grande maggioranza delle azioni, il potere economico sull'immobile, attraverso la società, passasse ad un terzo, e se intendeva perciò assicurarsi l'acquisizione di questo potere in caso di trapasso delle azioni, egli aveva certo i mezzi adatti per farlo. Avrebbe, ad esempio, potuto includere nel contratto costitutivo del diritto di prelazione una clausola che, ai fini dell'esercizio di tale diritto, parificasse alla vendita del
BGE 92 II 160 S. 167
l'immobile la cessione della totalità o della quasi totalità delle azioni che lo incorporavano (cfr. MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, ZBJV 92 (1956) p. 334). Egli avrebbe anche potuto farsi accordare un diritto di prelazione sulle azioni medesime (cfr., in particolare, JÄGGI, Ungelöste Fragen des Aktienrechtes, La société anonyme suisse, 31 (1958/59) p. 68 e segg.); per garantire questo diritto di prelazione, egli poteva ottenere che le azioni fossero deposte presso un terzo.
Le circostanze della cessione delle 484 azioni da Schermann a Calderari e Gerosa non permettono, d'altra parte, di dedurre che il cedente abbia voluto eludere, in un modo contrario alla buona fede, il diritto di prelazione accordato a Gloor su un immobile di proprietà della Immar SA Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, Schermann ha venduto le 484 azioni perchè aveva bisogno di denaro; egli si era comunque riservato, quando ha concluso la vendita, il diritto di recuperarle entro il termine di due anni. Schermann aveva quindi l'intenzione di riprendere le azioni cedute, e non cercava pertanto di trasferire irrevocabilmente agli acquirenti, attraverso la società, il potere economico sull'immobile sociale gravato dal diritto di prelazione in favore dell'attore. Per giudicare il comportamento di Schermann al momento della vendita delle azioni, non importa se egli non ha più tardi fatto uso del diritto che si era riservato di recuperarle; ciò di cui va tenuto conto è il fatto che Schermann si era riservato il diritto di ricupero.
4.
La situazione sarebbe diversa se Schermann avesse accordato a Gloor il diritto di prelazione su di un fondo che gli apparteneva personalmente e se, per impedire l'adempiersi del caso di prelazione, avesse costituito in seguito una società anonima alla quale avrebbe apportato l'immobile in questione, per poi vendere la totalità o la quasi totalità delle azioni di questa società ad un terzo, allo scopo di trasferirgli il potere di disposizione sul fondo. In un simile caso, secondo le circostanze, potrebbe apparire giustificato fare astrazione dall'indipendenza giuridica della società ai sensi della giurisprudenza e riconoscere come adempiuto il caso di prelazione. I dati della fattispecie non permettono però di giungere a queste conclusioni.
Il ricorrente rimprovera infine alla giurisdizione cantonale di non aver considerato, per una svista manifesta, che Schermann, al momento di vendere le azioni, si è impegnato di liberare la Immar SA dall'albergo Eldorado, vale a dire ha svincolato
BGE 92 II 160 S. 168
dalla società l'unico elemento non reale dei suoi beni. Questa circostanza, sebbene risulti dalla testimonianza non contestata resa dal patrocinatore del ricorrente, non è però decisiva nella fattispecie. Si può quindi tralasciare di esaminare la questione di sapere se è in seguito ad una svista manifesta che la Corte cantonale non ha esplicitamente accertato questo fatto nel giudizio impugnato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | public_law | nan | it | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51897317-acc6-4e8e-b810-e773849ee44f | Urteilskopf
118 Ib 241
31. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1992 i.S. A. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage). | Regeste
Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion (Höchstbestandesverordnung, SR 916.344; Stallbauverordnung, SR 916.016); materielle Enteignung.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 1).
2. Rechtmässigkeit der Höchstbestandesvorschriften (E. 4).
3. Die Eigentumsgarantie stellt nur so weit eine rechtliche Grundlage für Entschädigungsansprüche dar, als unmittelbar Befugnisse aus dem Eigentum beschränkt werden. Das ist bei der - wirtschaftslenkenden - Beschränkung der Befugnis zur Haltung von Nutztieren nicht der Fall; Frage offengelassen hinsichtlich der Nutzung der Stallbauten (E. 5).
4. Verneinung von Ansprüchen aus materieller Enteignung im Lichte der Wirtschaftsverfassung (E. 6a, 6b, 9b) und anhand der Kriterien der Eingriffsintensität (E. 7), der Zielrichtung des Eingriffs (E. 8), des Vertrauensschutzes (E. 9) und der Lastengleichheit (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 118 Ib 241 S. 242
Nach Art. 19a lit. a des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 22. Juni 1979 (LwG, SR 910.1) kann der Bundesrat zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion für die verschiedenen Nutztierarten eine Höchstzahl festsetzen und von Betriebsinhabern, die mehr Tiere halten, Abgaben erheben. Gestützt darauf hat der Bundesrat am 10. Dezember 1979 die Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion (Höchstbestandesverordnung 1979; SR 916.344, AS 1979 2084) erlassen und für grosses Mastvieh, Mastkälber, Schweine und Geflügel je den Höchstbestand pro Betrieb und die Abgabe pro zuviel gehaltenes Tier festgesetzt. Die neuen Bestimmungen stehen seit dem 1. Januar 1980 in Kraft. Die Höchstbestandesverordnung wurde seither zweimal revidiert, nämlich am 26. August 1981 (AS 1981 1424) und am 13. April 1988 (AS 1988 670), nachdem das Landwirtschaftsgesetz selbst am 19. Dezember 1986 geändert worden war (AS 1988 640). Für die Anpassung des Tierbestandes bestand eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 (
Art. 19b Abs. 4 LwG
Art. 25 Höchstbestandesverordnung 1988).
Aufgrund der mit der Höchstbestandesverordnung verbundenen Beschränkungen sind beim Bundesgericht Ende 1989 77 Klagen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft wegen materieller Enteignung eingereicht worden mit einer geltend gemachten Entschädigungssumme von rund 200 Mio. Franken.
In der von A. am 31. Dezember 1989 erhobenen Klage wird sinngemäss beantragt, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, dem Kläger volle Entschädigung für alle Nachteile
BGE 118 Ib 241 S. 243
aufgrund der Höchstbestandesvorschriften (insbesondere Verkehrs- bzw. Ertragswertverluste) zu leisten, wobei die verlangte Entschädigung vorläufig auf Fr. 5'130'000.-- beziffert wird.
Der Instruktionsrichter verfügte am 16. März 1990, dass sich die Klageantwort auf die Frage beschränke, ob eine materielle Enteignung vorliege. Er gestattete der Eidgenössischen Finanzverwaltung, für sämtliche Klageverfahren eine gemeinsame Rechtsschrift einzureichen.
Die Eidgenössische Finanzverwaltung beantragt in ihrer Klageantwort vom 5. April 1990 die vollumfängliche Abweisung sämtlicher Klagen.
Die Parteien erhielten Gelegenheit zu Replik und Duplik. Zahlreiche Kläger ergänzten ihr Klagebegehren mit dem Antrag, es seien die Höchstbestandesverordnung sowie die Stallbauverordnung aufzuheben.
Der Instruktionsrichter holte von der Eidgenössischen Finanzverwaltung und von den Klägern Berichte und Antworten zu schriftlich gestellten Fragen ein. Er führte am 2., 3., 5. und 10. September 1991 die mündlichen Vorbereitungsverhandlungen durch. Zu deren Ergebnis konnten die Parteien schriftliche Bemerkungen anbringen.
Am 16. Oktober 1991 wurden die Parteivorträge gehalten, soweit darauf nicht verzichtet worden war. Am 18. Oktober 1991 führte das Bundesgericht eine erste Urteilsberatung durch. Aufgrund von Abstandserklärungen der Kläger konnten daraufhin 28 Klagen durch Abschreibungsbeschluss erledigt werden.
Die auf den 13. Dezember 1991 anberaumte zweite Beratung setzte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 9. Dezember 1991 ab, weil die Rechtsanwälte H. und W. mit Eingaben vom 6. bzw. 7. Dezember 1991 im Namen von 37 Klägern den Ausstand der beteiligten Richter sowie des Gerichtsschreibers verlangt hatten. Das zur Behandlung an die I. öffentlichrechtliche Abteilung überwiesene Ausstandsbegehren ist mit Beschluss dieser Abteilung vom 7. April 1992 abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 116 lit. c OG
werden, unter Vorbehalt von
Art. 117 OG
, Klagen in Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über ausservertragliche Entschädigungen vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt. Dem vorliegenden Streitfall liegt das
BGE 118 Ib 241 S. 244
Landwirtschaftsrecht des Bundes zugrunde. Führen dessen Bestimmungen zu einer materiellen Enteignung, so hat die Schweizerische Eidgenossenschaft eine Entschädigung zu leisten, die ausservertraglicher Natur ist. Von den in
Art. 117 OG
genannten Rechtsmitteln ist keines gegeben. Insbesondere fällt die Erledigung des Streites nicht in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommissionen. Diese haben über Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung nur zu entscheiden, wenn es in der Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen ist. Das ist im Bereich der Landwirtschaftsgesetzgebung nicht der Fall, weshalb die verwaltungsrechtliche Klage gegeben ist (
BGE 115 Ib 411
).
2.
Die hier geltend gemachte Entschädigungspflicht der Schweizerischen Eidgenossenschaft wird auf die am 1. Januar 1980 in Kraft gesetzte Novellierung des Landwirtschaftsgesetzes und die Höchstbestandesverordnung zurückgeführt. Die neue Regelung stützt sich auf
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
, wonach der Bund befugt ist, nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit, Vorschriften zu erlassen zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft.
In tatsächlicher Hinsicht zeigte sich gegen Ende der 70er Jahre eine anhaltend steigende Produktion auf dem Fleischsektor mit der Gefahr ernsthafter Absatzschwierigkeiten (Sechster Bericht über die Lage der schweizerischen Landwirtschaft und die Agrarpolitik des Bundes vom 1. Oktober 1984, BBl 1984 III 634 ff.); zudem war eine zunehmende Tendenz weg vom bäuerlichen Betrieb hin zur gewerblich-industriellen Massenproduktion festzustellen (Bericht der Kommission des Nationalrates vom 7. September 1978, BBl 1978 II 1319 ff.). Das veranlasste den Gesetzgeber, produktions- und strukturlenkende Massnahmen zu ergreifen. In deren Mittelpunkt stehen die Stallbaubewilligungspflicht (
Art. 19a lit. c und
Art. 19d LwG
) sowie die Festlegung von Tierhöchstbeständen (
Art. 19a lit. a LwG
), die in ihrem Zusammenwirken eine Begrenzung der Produktion und deren Rückführung in den bäuerlichen Betrieb bewirken sollten (zur Entstehungsgeschichte und Wirkungsweise im einzelnen vgl. MEINRAD HUSER, Die Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion, Grüsch 1989).
3.
a) Ein Teil der betroffenen Grundeigentümer wirft die Frage der Rechtmässigkeit der Höchstbestandesverordnung auf. Dabei wird insbesondere geltend gemacht, Höchstbestände dürften heute nicht mehr festgelegt werden, weil das gesetzgeberische Ziel der Anpassung an die landeseigene Futtergrundlage erreicht
BGE 118 Ib 241 S. 245
sei. Sodann seien die Höchstzahlen für die verschiedenen Tierarten in gesetzes- und verfassungswidriger Weise festgelegt worden. Schliesslich sei durch die Delegationsnorm des Gesetzes nicht abgedeckt, dass mehrere Betriebe desselben Inhabers als Einheit zu behandeln seien.
b) Im Rahmen eines Verfahrens wegen materieller Enteignung überprüft das Bundesgericht nicht, ob der Hoheitsakt, auf den die Entschädigungsforderung zurückgeführt wird, rechtmässig ist. Die Entschädigungsfrage wird von der Zulässigkeitsfrage getrennt beurteilt. Der Betroffene ist nicht gehalten, vorerst die Rechtmässigkeit des Eingriffs abklären zu lassen (
BGE 101 Ia 469
;
BGE 101 Ib 288
;
BGE 97 I 626
;
BGE 96 I 354
; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 229 f.). Ist die Entschädigungspflicht Folge einer als rechtmässig vorausgesetzten Eigentumsbeschränkung, so stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der Betroffene zwar eine Entschädigung geltend macht, gleichzeitig aber die Rechtmässigkeit des Eingriffs in Frage stellt.
Soweit beantragt wird, die Höchstbestandesverordnung sei vom Bundesgericht aufzuheben, kann auf dieses Begehren nicht eingetreten werden. Es kann nicht Gegenstand einer verwaltungsrechtlichen Klage bilden (
Art. 116 OG
). Erlasse können aber auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden, weil dieses Rechtsmittel nur gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
gegeben ist (
Art. 97 OG
). Dagegen ist nicht ausgeschlossen, Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (
BGE 114 Ib 19
). Das würde ermöglichen, die Frage der Rechtmässigkeit der Verordnung im Rahmen eines Begehrens auf Bewilligung einer über die festgelegten Höchstbestände hinausgehenden Anzahl Tiere bzw. der Anfechtung einer entsprechenden Abgabeverfügung aufzuwerfen, worüber aber erstinstanzlich das Bundesamt für Landwirtschaft zu entscheiden hätte. Würde einem entsprechenden Begehren entsprochen, entfiele die Frage der Entschädigungspflicht. Dasselbe gilt, wenn in einzelnen Fällen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte (Art. 5 ff. Höchstbestandesverordnung).
c) Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen das folgende Vorgehen:
Vorerst ist zu prüfen, ob sich die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat festgelegten Höchstbestände in ihrer Gesamtheit ernsthaft in Zweifel ziehen lässt. Soweit feststeht, dass die Bestände abgebaut werden müssen, kann über die Frage der materiellen Enteignung in
BGE 118 Ib 241 S. 246
gutheissendem oder abweisendem Sinne definitiv entschieden werden. Falls und soweit demgegenüber nicht sicher ist, dass die Bestände abgebaut werden müssen, lässt sich definitiv nur entscheiden, wenn auch bei einer allfälligen Verpflichtung zum Abbau eine materielle Enteignung ausgeschlossen werden kann und damit die Klage abzuweisen ist. Andernfalls wäre das Verfahren zu sistieren bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Abbau.
4.
a) Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b LwG
kann der Bundesrat die nötigen Massnahmen ergreifen zur Anpassung der Tierbestände an die Produktions- und Absatzverhältnisse sowie an die betriebs- und landeseigene Futtergrundlage.
Art. 19a lit. a LwG
ermächtigt den Bundesrat insbesondere, zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion eine Höchstzahl für die verschiedenen Nutztierarten festzusetzen. Angesichts des massiv ausgeweiteten Getreideanbaus im Inland hat die Zielsetzung der Anpassung der Tierbestände an die landeseigene Futtergrundlage heute kaum mehr Bedeutung. Dagegen hat sich an der beschränkten Aufnahmefähigkeit des Marktes nichts geändert (
Art. 18 und 19 Abs. 1 lit. b LwG
). Die primäre Zielsetzung der Höchstbestandesverordnung, ein Überangebot zu vermeiden und die Produktion - zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft (
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
) - in den bäuerlichen Betrieb zurückzuführen, entfällt damit nicht. Der Bundesrat hält sich deshalb an den Rahmen der ihm vom Gesetzgeber übertragenen Befugnisse, wenn er weiterhin an den Höchstzahlen festhält.
b) Nach
Art. 19b Abs. 1 LwG
hat der Bundesrat bei der Festlegung der Höchstzahlen von einem Tierbestand auszugehen, der bei rationeller Haltung ein ausreichendes Einkommen ermöglicht. Unter Hinweis auf das Standardbetriebseinkommen pro Platz bzw. Tier bestreiten gewisse Kläger, dass sich mit den Höchstbeständen ein ausreichendes Einkommen erzielen lasse. Auf Grundlage der Verordnung über die Berechnung des Betriebseinkommens mit Hilfe der Standardbetriebseinkommen vom 23. Dezember 1985 (SR 916.016.4) ergibt sich ein Einkommen von Fr. 137'500.-- bei grossem Mastvieh, Fr. 90'000.-- bei Mutterschweinen, Fr. 80'000.-- bei Mastschweinen sowie Fr. 108'000.-- bei Legehennen. Tiefer liegt das Einkommen bei Aufzuchthennen mit Fr. 60'000.-- und bei der Pouletmast mit Fr. 42'000.--. Die Eidgenössische Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik hat die Werte aufgrund der Buchhaltungsergebnisse der Jahre 1986 bis 1988 neu geschätzt und gelangte teilweise zu abweichenden Zahlen, ohne dass aber bis anhin die Verordnung
BGE 118 Ib 241 S. 247
geändert worden wäre. Danach lässt sich mit den Höchstbeständen ein Betriebseinkommen von Fr. 162'500.-- bei grossem Mastvieh, Fr. 82'500.-- bei Mutterschweinen, Fr. 75'000.-- bei Mastschweinen, Fr. 120'000.-- bei Legehennen und Fr. 38'400.-- bei Mastpoulets erzielen; für Aufzuchthennen ist ein neuer Wert nicht ausgewiesen.
Aufgrund dieser Zahlen, auf die sich die Kläger selbst berufen, kann sich lediglich bei Aufzuchthennen und bei Mastpoulets ernsthaft die Frage stellen, ob sich ein ausreichendes Einkommen im Sinne von
Art. 19b Abs. 1 LwG
erzielen lässt, zumal dem Bundesrat aufgrund der offenen Formulierung des Gesetzes ein gewisser Ermessensspielraum zukommt. Die Frage ist im Rahmen der Klagen wegen materieller Enteignung aber nicht zu prüfen, und das Bundesgericht hat sich auch nicht darüber auszusprechen, ob für den Begriff des ausreichenden Einkommens auf das Standardbetriebseinkommen abzustellen ist. (Bezeichnenderweise stützen sich zahlreiche Kläger für die Berechnung der geltend gemachten Ertragswertverluste auf weit höhere Einkommensmöglichkeiten.) Es genügt der Hinweis, dass diejenigen Betriebe, die Aufzuchthennen oder Mastpoulets halten, auch noch über weitere Tierarten verfügen und folglich die Möglichkeit hatten, den Bereich abzubauen, den sie für weniger ertragsreich erachten.
c) In Art. 3 lit. i Höchstbestandesverordnung ist ein Höchstbestand für Elterntierhennen der Legerassen festgelegt, wogegen Elterntierhennen der Mastrassen unbeschränkt gehalten werden können.
Soweit die Kläger geltend machen, der Bundesrat hätte aufgrund von
Art. 19a LwG
zwingend für sämtliche Nutztierarten einen Höchstbestand festlegen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Bundesrat wird im Gesetz ermächtigt, für die verschiedenen Nutztierarten einen Höchstbestand festzusetzen. Es steht ihm insoweit auch die Befugnis zu, den Bereich abzustecken, wo produktionslenkende Massnahmen erforderlich sind. Daran ändert nichts, dass der Gesetzgeber selber in
Art. 19b Abs. 3 LwG
einlässlich geregelt hat, in welchen Fällen Ausnahmebewilligungen erteilt werden könnten. Diese Regelung bezieht sich auf diejenigen Tierkategorien, die vom Bundesrat den Beschränkungen unterworfen werden. Das Gesetz stellt dabei klar, dass auch in diesem Bereich bestimmte Ausnahmen (etwa zur Abfallverwertung) möglich sind.
Gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstiesse die Höchstbestandesverordnung dann, wenn der Bundesrat mit der unterschiedlichen Behandlung von Elterntierhennen der Legerassen und Elterntierhennen der Mastrassen eine Unterscheidung getroffen hätte, für
BGE 118 Ib 241 S. 248
die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich wäre (
BGE 116 Ia 83
). Das aber ist nicht der Fall. Der Verordnungsgeber hat sich, wie die Eidgenössische Finanzverwaltung darlegt, von der Überlegung leiten lassen, dass von Elterntierhennen der Legerassen gelegte Eier dem Konsum zugeführt werden könnten, während diese Gefahr bei Elterntierhennen der Mastrassen wesentlich kleiner erscheint, weil deren Legeleistung geringer ist und folglich kaum die Gefahr besteht, dass Mastrassen zur Eierproduktion gehalten werden. Da mit der Höchstbestandesverordnung neben der Fleisch- auch die Eierproduktion gelenkt werden soll, liegt in der getroffenen Unterscheidung ein sachlicher Grund, der die Regelung als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar erscheinen lässt.
d) Schliesslich ist unerfindlich, weshalb es in allgemeiner Weise unzulässig sein soll, die Betriebe eines einzelnen Inhabers sowie aufgeteilte Betriebe für die Berechnung der zulässigen Höchstbestände als Einheit zu betrachten (Art. 11 und 12 Höchstbestandesverordnung). Damit wird vielmehr das vom Gesetzgeber angestrebte strukturpolitische Ziel erreicht, die industrielle Produktion in die bäuerlichen Klein- und Mittelbetriebe zurückzuführen, wie das Bundesgericht bereits im (unveröffentlichten) Urteil F. vom 5. Februar 1988 festgestellt hat. Indessen mag die Anwendung der genannten Bestimmungen Probleme aufwerfen, wenn damit die Schaffung bodenabhängiger bäuerlicher Existenzen durch die Aufteilung eines Grossbetriebs in Frage gestellt würde, oder wenn lediglich eine frühere Betriebszusammenlegung rückgängig gemacht würde.
Nach
Art. 19b Abs. 4 LwG
werden Betriebsteilungen "zur Umgehung" der Höchstbestandesvorschriften nicht anerkannt. Die Anwendung der Verordnungsbestimmung, wonach die Bestände aufgeteilter Betriebe zusammenzurechnen sind, dürfte daher voraussetzen, dass eine Umgehung vorliegt. Genügen aufgeteilte Betriebe einerseits dem Betriebsbegriff der Verordnung über landwirtschaftliche Begriffe vom 1. November 1989 (SR 910.91) und liegt anderseits auch keine Umgehung vor, so werden die Bestände wohl nicht zusammenzuzählen sein. Darüber ist hier aber nicht zu entscheiden, weil sich ergibt (E. 10c), dass es darauf für die Frage der materiellen Enteignung nicht ankommt.
e) Grundsätzlich kann die Rechtmässigkeit der Höchstbestandesvorschriften jedenfalls nicht in Frage gestellt sein. Eine inzidente Normenkontrolle im Rahmen eines späteren Verfahrens (E. 3b) ist
BGE 118 Ib 241 S. 249
damit nicht ausgeschlossen, weshalb hier auf weitere Einwände zur Rechtmässigkeit nicht einzugehen ist.
5.
Die Kläger verlangen teilweise Ersatz des Gewinnes, den sie aufgrund der Reduktion ihrer Gewerbebetriebe erleiden, teilweise Ersatz für den nicht mehr ausnützbaren Teil ihrer Investitionen (Stallbauten etc.). Die Eidgenössische Finanzverwaltung ist der Auffassung, die angeordneten Massnahmen fielen nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie; sie beträfen vielmehr allein die Handels- und Gewerbefreiheit, weshalb eine Entschädigung wegen materieller Enteignung zum vornherein ausser Betracht falle.
a) Die in Frage stehenden landwirtschaftspolitischen Massnahmen zielen auf die Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion. Sie stützen sich verfassungsrechtlich auf
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
. Danach ist der Bund befugt, Vorschriften zu erlassen zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft, wobei diese Vorschriften nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit ergehen können. Die Lenkungsmassnahmen setzen beim einzelnen Betrieb an und beschränken dessen Produktionsmöglichkeiten. Betriebe, die die festgelegten Höchstbestände überschreiten, haben eine Abgabe zu entrichten, die so angesetzt ist, dass die Haltung überzähliger Tiere unwirtschaftlich wird (
Art. 19f Abs. 1 LwG
). Eingeschränkt wird damit die wirtschaftliche Betätigung, was für den einzelnen Betrieb eine Schmälerung des Ertrags und die (teilweise) Entwertung der getroffenen Investitionen zur Folge hat.
b) Die wirtschaftspolitisch motivierten Massnahmen treffen primär das Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit, von dem der Gesetzgeber im Bereich des Landwirtschaftsrechts abweichen kann (
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
) und aus dem sich Ersatzansprüche nicht ableiten lassen (HANS MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1950, S. 262). Entschädigungspflichtig wird das Gemeinwesen dagegen bei Enteignungen oder Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (
Art. 22ter Abs. 3 BV
).
Nach einer auf das Urteil Barret (
BGE 91 I 339
) zurückgehenden und bis heute verwendeten Formulierung liegt eine materielle Enteignung dann vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und mit der
BGE 118 Ib 241 S. 250
Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 114 Ib 103
, 118;
BGE 113 Ia 375
).
c) Die Zulässigkeit staatlicher Eingriffe misst das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung regelmässig nicht nur am primär betroffenen Grundrecht. Es berücksichtigt vielmehr auch weitere Gesichtspunkte, die sich aus anderen tangierten Grundrechten ergeben, so insbesondere im Verhältnis zwischen Handels- und Gewerbefreiheit und Eigentumsgarantie (
BGE 113 Ia 138
;
BGE 111 Ia 29
, 99; je mit Hinweisen). Ob in gleicher Weise Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie Ansprüche auf Entschädigung auslösen können, wenn sekundär die für die Erwerbstätigkeit erforderlichen sachlichen Mittel in Mitleidenschaft gezogen werden, steht damit nicht fest. Das ist zwar in der Literatur schon vertreten worden (PAUL ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, Diss. Zürich 1979, S. 82 f.) und wurde auch vom Bundesgericht selbst in einem Urteil aus dem Jahre 1959 implizit bejaht, als es materiell prüfte, ob die Einführung eines Monopols für die Bekämpfung der Kirschfliege den Eigentümer einer Motorspritze in enteignungsähnlicher Weise treffe (ZBl 61/1960, S. 167). Die Frage bedarf indessen näherer Prüfung.
d) Auszugehen ist vom Grundsatz, dass im öffentlichen Entschädigungsrecht gleich wie in der übrigen Eingriffs- und Leistungsverwaltung das Legalitätsprinzip Geltung hat. Bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie findet sich die rechtliche Grundlage für Entschädigungen auf Verfassungsstufe in
Art. 22ter Abs. 3 BV
. Eine analoge Grundlage für Entschädigungen bei Eingriff in andere verfassungsmässige Rechte kennt die Bundesverfassung hingegen nicht. Ob und allenfalls wie weit ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit entschädigt werden soll, hat deshalb der Gesetzgeber zu entscheiden. Diese Kompetenzordnung bedingt, dass klar unterschieden wird zwischen Eingriffen in die Eigentumsgarantie selbst und Massnahmen, die lediglich im Reflex das Eigentum treffen. Als Wertgarantie kann die Eigentumsgarantie nicht schon dann angerufen werden, wenn staatliche Massnahmen nur sekundär und indirekt Auswirkungen auf das Eigentum haben. Eine Grundlage für Entschädigungsansprüche ist in der Eigentumsgarantie nur so weit zu sehen, als unmittelbar Befugnisse aus dem Eigentum beschränkt werden. Würden auch mittelbare Beeinträchtigungen von der Eigentumsgarantie als Wertgarantie erfasst, verlöre der Begriff der materiellen Enteignung seine Konturen. Das Legalitätsprinzip wäre nicht mehr gewahrt.
BGE 118 Ib 241 S. 251
e) Sachlich wäre es denn auch nicht adäquat, wenn volle Entschädigung (
Art. 22ter Abs. 3 BV
) geleistet werden müsste, sobald wirtschaftspolitisch motivierte Massnahmen nebenbei das Eigentum treffen, während dieselben Massnahmen - wie einschneidend sie auch ausgestaltet sein mögen - entschädigungslos hinzunehmen wären, wenn sich der Schaden in anderen Vermögenswerten als dem Eigentum manifestiert. Diese Unstimmigkeit liesse sich zwar auch umgekehrt durch eine Ausweitung des Schutzobjekts der Eigentumsgarantie auflösen. In der Lehre wird denn auch von DICKE postuliert, zu schützen sei der "eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb" (DETLEV DICKE, Die materielle Enteignung, Baurechtstagung 1983, Bd. 2, Freiburg 1983, S. 65). RIVA geht noch weiter und möchte am Vermögen als Gesamtheit der einem Individuum zustehenden vermögenswerten Interessen anknüpfen (a.a.O., S. 244 f.). Soweit damit erreicht werden soll, dass Eingriffe in das Vermögen durch wirtschaftslenkende Massnahmen nach den Grundsätzen der materiellen Enteignung entschädigt werden sollen (DICKE, a.a.O., S. 65), kann diesen Auffassungen allerdings nicht gefolgt werden.
RIVA selbst (a.a.O., S. 245) hält es trotz seines weiten Ansatzes für erforderlich, den Schutzbereich der Eigentumsgarantie von jenem der Handels- und Gewerbefreiheit abzugrenzen. Es erscheint naheliegend, Rechtsänderungen im Bereich des Wirtschaftsrechts mit Auswirkungen auf Vermögensinteressen als Problem der Übergangsordnung zu begreifen. Eine Übergangsregelung kann erforderlich sein, wenn in empfindlichem Masse in getätigte Investitionen oder in andere wichtige Befugnisse eingegriffen wird. Unter Umständen fällt dabei auch eine finanzielle Kompensation in Betracht, wenn die sofortige Geltung neuen Rechts zur Erreichung des angestrebten Ziels unabdingbar ist (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 145 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983, S. 138 ff., 140 ff.). Dies zu regeln ist aber grundsätzlich Sache des Gesetzgebers (Kölz, a.a.O., S. 152; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 291 f.). Ob allenfalls aus
Art. 4 BV
in krassen Fällen ein direkter Anspruch auf Entschädigung abzuleiten wäre, wenn eine adäquate Übergangsregelung fehlt (KÖLZ, a.a.O., S. 152; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 292 f.), braucht hier nicht entschieden zu werden. Gegenüber dem Bundesgesetzgeber liefe dies auf eine Prüfung der Verfassungsmässigkeit der getroffenen Regelung hinaus, was dem Bundesgericht verwehrt ist (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
BGE 118 Ib 241 S. 252
Im übrigen hat der Gesetzgeber für die Anpassung der Tierbestände an die Höchstbestandesvorschriften eine Übergangsfrist von zwölf Jahren gewährt (vgl. E. 9b). In seiner Regelungsbefugnis war er selbstverständlich auch nicht durch die Äusserungen des Bundesrates im Fünften Bericht über die Lage der schweizerischen Landwirtschaft und die Agrarpolitik des Bundes vom 22. Dezember 1976 (BBl 1977 I 242) eingeschränkt. Der Hinweis einzelner Kläger, der Bundesrat habe in diesem Bericht noch in keiner Weise die Absicht erkennen lassen, strukturlenkende Massnahmen ergreifen zu wollen, ist unbehelflich. Allein eigentliche Zusicherungen des Gesetzgebers selbst wären für diesen allenfalls verbindlich gewesen oder hätten ihn zu einer finanziellen Abgeltung veranlassen müssen.
f) Im Zusammenhang mit der Bindung des Bundesgerichts an die Bundesgesetzgebung stellt sich die weitere Frage, ob - wie die Eidgenössische Finanzverwaltung geltend macht - der Gesetzgeber Entschädigungsansprüche ganz allgemein hat ausschliessen wollen. In diesem Falle würde es nicht nur an einer gesetzlichen Grundlage für eine Entschädigung im Lichte einer
Art. 4 BV
genügenden Übergangsordnung fehlen, sondern es wäre dem Bundesgericht auch verwehrt, Entschädigungen aus materieller Enteignung zuzusprechen, selbst wenn die Eigentumsgarantie an sich zum Tragen kommen könnte.
Eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift findet sich diesbezüglich nicht. Hingegen fragt sich, ob das System der Lenkungsabgabe eine Entschädigungspflicht ausschliesse.
Art. 19a lit. a LwG
verbietet das Halten von Tieren über dem Höchstbestand nicht. Bei Überschreitung der Höchstzahlen wird lediglich eine Abgabe erhoben, die so bemessen ist, dass die Haltung überzähliger Tiere unwirtschaftlich wird (
Art. 19f Abs. 1 LwG
). Würde nun eine Abgabe erhoben, gleichzeitig aber eine Entschädigung (wegen materieller Enteignung) ausgerichtet, so würde sich der dem Tierhalter durch die Abgabe zugefügte Nachteil aufheben. Der Lenkungseffekt ginge dadurch zwar nicht verloren, weil der Tierhalter vernünftigerweise die Entschädigung entgegennähme und - um die Abgabe zu vermeiden - auf die Haltung überzähliger Tiere verzichten würde. Dann aber verhielte es sich so, dass im Ergebnis der Staat die Tierhalter für den Verzicht auf Schlachtviehproduktion subventionieren würde. Der Gesetzgeber hat aber - mit Ausnahme der zeitlich beschränkten Stillegungsaktion - zur Lenkung der Fleischproduktion gerade nicht das System der Produktionsstillegungs- oder Produktionseinschränkungsbeiträge gewählt. Eine Entschädigung (auch wegen materieller
BGE 118 Ib 241 S. 253
Enteignung) liefe darauf hinaus, das System der Lenkungsabgabe durch dasjenige der Subvention zu ersetzen und den gesetzgeberischen Entscheid als verfassungswidrig zu erklären. Genau das aber ist dem Bundesgericht verwehrt. Mit der durch die Lenkungsabgaben bewirkten Einschränkung der Produktion lassen sich Entschädigungsforderungen demnach nicht begründen. Eine Entschädigung für entgangenen Gewinn ist daher zum vornherein ausgeschlossen (was aber auch der Fall wäre, wenn ohne entgegenstehende gesetzliche Regelung nach den Grundsätzen der materiellen Enteignung zu entscheiden wäre; vgl. E. 6b).
Anders verhält es sich mit einem allfälligen Schaden aufgrund nutzlos gewordener Stallungen. Ob diesbezüglich eine materielle Enteignung vorliegen könnte, bildete bei der Gesetzesberatung Gegenstand kontroverser Erörterung (Bericht der Kommission des Nationalrates vom 7. September 1978, BBl 1978 II 1338 unten; Amtl.Bull. 1978 N 1519 f. Egli, 1522 Nebiker, 1523 Füeg, 1524 Aubert, 1524 Sigrist, 1524 f. Keller; Amtl.Bull. 1979 S 32 Heimann, 32 f. Bürgi, 33 f. Guntern, 34 Krauchthaler, 36 Honegger). Dabei ging es im wesentlichen um die Frage, welche Übergangsfrist für den Abbau der Bestände auf die Höchstzahlen einzuräumen sei, damit die getätigten Investitionen amortisiert werden könnten. Angestrebt wurde eine Lösung, welche nach Möglichkeit nicht zu materieller Enteignung führen sollte. Ob und gegebenenfalls in welchem Masse der Bund bei der schliesslich festgelegten Übergangsfrist von zwölf Jahren in Einzelfällen entschädigungspflichtig werden könnte, blieb umstritten. Der Entscheid darüber wurde aber ausdrücklich dem Bundesgericht anheimgestellt (Amtl.Bull. 1979 S 36 Heimann, Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, und Honegger, Vorsteher des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements). Es lässt sich insoweit nicht sagen, der Gesetzgeber habe die Frage der materiellen Enteignung bezüglich der Stalleinrichtungen selber - und abschliessend - geregelt, indem er zwar eine Amortisationsfrist gewährte, gleichzeitig aber eine Entschädigung ausschloss.
g) Entschädigungspflichtig kann die Schweizerische Eidgenossenschaft allerdings - wie dargestellt - nur werden, wenn und soweit die Lenkungsmassnahmen bei der Fleisch- und Eierproduktion sich unmittelbar gegen das Eigentum richten und eine daraus folgende Nutzungsbefugnis beschränken. Die Befugnis zur Haltung von Nutztieren folgt indessen nicht aus dem Recht an einem Grundstück. Sie hat ihre Grundlage vielmehr in der Handels- und Gewerbefreiheit. Das landwirtschaftliche Grundeigentum sowie die
BGE 118 Ib 241 S. 254
Stallbauten und weiteren Einrichtungen erscheinen insofern lediglich als faktisch notwendige Mittel zur Ausübung der gewerblichen Tätigkeit. Immerhin mag eingewendet werden, dass sich die Lenkungsmassnahmen teilweise direkt gegen die weitere Nutzung der Stallbauten richten. So untersteht der Umbau bestehender Stallungen seit 1980 der Bewilligungspflicht, und eine Bewilligung kann nur erteilt werden, wenn die Höchstbestände eingehalten sind (
Art. 19a lit. c und
Art. 19d Abs. 6 LwG
; Art. 12 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten vom 13. April 1988, Stallbauverordnung, SR 916.016). Ob dieser Bezug zum Eigentum genügt, um den hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten der Stallbauten entstandenen Schaden als unmittelbare Folge eines Eingriffs in das Eigentum erscheinen zu lassen, erscheint zweifelhaft. Die Frage braucht aber nicht entschieden zu werden, weil sich - wie nachfolgend zu zeigen ist - eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auch dann nicht bejahen liesse, wenn die Eigentumsgarantie zum Tragen käme.
6.
a) Würde der Schutzbereich der Eigentumsgarantie als betroffen angesehen, wäre zu beachten, dass die Eigentumsgarantie nicht losgelöst von der Wirtschaftsverfassung verstanden werden darf. Die Grundsätze der materiellen Enteignung sind im wesentlichen für den Bereich des Baurechts entwickelt worden und lassen sich nicht ohne weiteres auf die sich hier stellende Problematik wirtschaftslenkender Massnahmen übertragen. Es ist etwas anderes, ob das Grundeigentum durch baurechtliche Bestimmungen direkt in seinem Inhalt umschrieben oder in der Ausübung eingeschränkt wird, oder ob solche Auswirkungen lediglich indirekte Folgen wirtschaftslenkender Massnahmen sind.
b) Bauernstand und Landwirtschaft gelten von Verfassungs wegen in ihren Existenzgrundlagen als gefährdet. Unter den Bedingungen der freien Marktwirtschaft und der internationalen Konkurrenz fänden die Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe grossenteils kein Auskommen, so dass erst der Agrarinterventionismus die Grundlagen unternehmerischer Freiheit zu schaffen vermag (FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 141 ff.). Die Rentabilität der inländischen Schlachtviehproduktion basiert wesentlich auf den Importbeschränkungen im Rahmen der Schlachtviehverordnung (SR 916.341). Wenn aber die Gewinnmöglichkeiten auf agrarpolitischen Massnahmen des Bundes und auf der Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhen, so lässt sich schwerlich unter Berufung auf die aus der Eigentumsgarantie folgende Nutzungsbefugnis
BGE 118 Ib 241 S. 255
an den Produktionsmitteln ableiten, die Beschränkung der Gewinnmöglichkeiten durch andere agrarpolitische Massnahmen stelle eine materielle Enteignung dar. Entscheidet sich der Verfassungsgeber für eine gelenkte Wirtschaft, so können sich die Lenkungsmassnahmen nicht auf Vergünstigungen beschränken. Ihr Gegenstück bilden produktionslenkende Massnahmen, die den unternehmerischen Spielraum und folglich auch die Nutzungsbefugnis der Produktionsmittel einschränken. Dank der Wirtschaftspolitik des Staates ermöglichte Gewinne können so nicht zu Schaden aus materieller Enteignung führen, wenn andere wirtschaftspolitische Massnahmen die Gewinnmöglichkeiten wieder beschränken. Eine Eigentumsgarantie für den Gewerbebetrieb als solchen gibt es nicht.
c) Betrifft die Einschränkung der Produktionsmöglichkeiten die Eigentumsgarantie nicht und ist insoweit eine Entschädigung aufgrund der Bindung des Bundesgerichts an die Bundesgesetzgebung ohnehin ausgeschlossen, kann einzig ein Schaden hinsichtlich der nutzlos gewordenen Produktionsmittel in Betracht fallen. Ob diesbezüglich eine materielle Enteignung vorliegt, ist im Lichte der Grundgedanken der Rechtsprechung zur Abgrenzung entschädigungsbedürftiger von entschädigungslosen Beeinträchtigungen des Eigentums zu beurteilen, die in der Lehre von RIVA (a.a.O., S. 259 ff.) systematisiert und wie folgt (S. 351) zusammengefasst worden sind:
Massgebend ist danach in erster Linie das Kriterium der Eingriffsintensität. Ein zweites Element liegt im Gedanken der Lastengleichheit. Erscheint ein einzelner Eigentümer oder ein kleiner Kreis von Eigentümern hinsichtlich der wirtschaftlichen Folgen eines Eingriffs ausgesondert, besteht Grund zur Annahme einer Ausgleichspflicht. Von Bedeutung ist drittens die Zielrichtung des Eingriffs. Die Enteignungsähnlichkeit der Beeinträchtigung kann sich aus dem Umstand ergeben, dass das Gemeinwesen sich Vorteile verschafft, die üblicherweise nicht kostenlos zu erlangen sind. Ein viertes Kriterium bildet der Gedanke des Vertrauensschutzes. Mit Änderungen der Eigentumsordnung muss zwar jeder Eigentümer rechnen; Einschränkungen bisheriger Befugnisse dürfen aber nicht überfallartig, brüsk vorgenommen werden. Anderseits muss sich - fünftens - der Eigentümer sein eigenes auf Risiko gründendes oder fehlerhaftes Verhalten entgegenhalten lassen.
7.
Was vorerst die Eingriffsintensität der getroffenen Massnahmen betrifft, fällt in Betracht, dass den Klägern nicht bloss eine künftige (noch nicht realisierte) Nutzung des Eigentums entzogen wird. Vielmehr wird eine bisher rechtmässig ausgeübte
BGE 118 Ib 241 S. 256
Eigentumsbefugnis beschränkt, indem der bisher gehaltene Tierbestand reduziert werden muss und entsprechende Anlagen nicht mehr (oder nicht mehr in vollem Umfang) genützt werden können. Dieser an sich schwer wiegende Eingriff wird insofern gemildert, als den Nachteilen der Neuregelung auch Vorteile gegenüberstehen. Ohne die produktionslenkenden Massnahmen des Bundes müsste es zu einer Überproduktion kommen. Beispielsweise liegt der Anteil der Inlandproduktion von Schweinefleisch seit Jahren über 95% (BBl 1984 III 633), obwohl dieser Prozentsatz im Mittel der Jahre nicht überschritten werden darf (Art. 3 Schlachtviehverordnung; SR 916.341), soll der Absatz zu kostendeckenden Preisen sichergestellt werden. Ein Preiszusammenbruch würde sämtliche Betriebe, auch jene, die hohe Tierbestände aufweisen, in Mitleidenschaft ziehen.
Wohl ist nicht auszuschliessen, dass unter den Bedingungen freien Wettbewerbs ein Teil der Anbieter langfristig noch Erträge erwirtschaften könnte. Das ginge aber einher mit einem Konzentrationsprozess in der Landwirtschaft, wobei nicht zum vornherein feststeht, wer schliesslich vom Markt verdrängt würde. Die produktionsbeschränkenden Massnahmen des Bundes sollen demgegenüber zugunsten aller Betriebe sicherstellen, dass wenigstens im Umfang der zugelassenen Produktion tatsächlich ein kostendeckender Preis erzielt werden kann. Dieser Vorteil, der jedem einzelnen der Produzenten aus der allgemeinen Produktionsbeschränkung erwächst, relativiert die Eingriffsintensität der getroffenen Massnahmen erheblich (vgl. RIVA, a.a.O., S. 287 ff.).
8.
Hinsichtlich der Zielrichtung des Eingriffs fällt ins Gewicht, dass der Staat bzw. die Allgemeinheit aus der neuen Ordnung kaum eigenen Vorteil zieht. Die getroffene Regelung liegt vielmehr im Interesse der Produzenten selber und will deren private Interessen zu einem vernünftigen Ausgleich bringen. Angesichts beschränkter Absatzmöglichkeiten geht es um eine Limitierung der Produktionskapazitäten mit dem Ziel, dass möglichst viele bäuerliche Betriebe aufrechterhalten werden können. Die Zielrichtung des Ausgleichs verschiedener Eigentümerinteressen spricht - anders als dies bei einer Dienstbarmachung des privaten Eigentums für rein öffentliche Interessen der Fall wäre - gegen die Enteignungsähnlichkeit der getroffenen Massnahmen (RIVA, a.a.O., S. 310 ff.).
9.
a) Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist vorerst beachtlich, dass bis in die 70er Jahre zur Sicherung eines genügenden landwirtschaftlichen Einkommens ein Ausweichen von
BGE 118 Ib 241 S. 257
der milchwirtschaftlichen Produktion, wo bereits Absatzprobleme bestanden, auf die viehwirtschaftliche Produktion, insbesondere die Rindviehmast, propagiert wurde. Mit produktionsbeschränkenden Massnahmen rechneten die Kläger damals bei der Erstellung der Stallbauten wohl kaum. Die Produktionskapazitäten, die nun (teilweise) nicht mehr genutzt werden können, sind denn auch im Vertrauen auf die Weitergeltung der bisherigen Ordnung geschaffen worden.
b) Indes gilt es die besonderen Bedingungen eines gelenkten Wirtschaftssektors zu beachten. Der Marktmechanismus führt dazu, dass die Produktion ausgeweitet wird und entsprechende Produktionskapazitäten geschaffen werden, wo eine hohe Nachfrage besteht und sich ein guter Preis erzielen lässt. Das bewirkt aber, dass die Preise sinken, mit der Folge, dass gewisse Investitionen sich schliesslich doch nicht lohnen und das Angebot wieder eingeschränkt wird. Der Marktmechanismus zwingt so zu einer dauernden Anpassung der Produktionskapazitäten an veränderte Bedingungen. Ob sich wirtschaftliche Investitionen lohnen, hängt vom Verhalten der übrigen Wirtschaftssubjekte ab. Übernimmt nun der Staat teilweise die Koordinationsaufgabe des Marktes, so kann ihm nicht zugemutet werden, zu garantieren, was unter Bedingungen des freien Wettbewerbs gerade nicht garantiert ist: nämlich, dass sich einmal getätigte Investitionen auf die Dauer lohnen. Wer Investitionen tätigt, muss damit rechnen, dass andere Betriebe das gleiche tun und in der Folge die Produktion wieder eingeschränkt werden muss. Wirtschaftliche Tätigkeit ist nicht ohne Risiko, sie ist es auch dann nicht, wenn der Staat lenkend eingreift. Das relativiert den Anspruch auf Vertrauensschutz.
Greift der Staat im Rahmen seiner wirtschaftslenkenden Tätigkeit zu derart einschränkenden Massnahmen, wie das hier geschehen ist, so mag von ihm verlangt werden, dass er dies nicht überfallartig tut. Gerade in dieser Hinsicht lässt sich dem Bundesgesetzgeber aber nichts vorwerfen. Er hat auf die getätigten Investitionen Rücksicht genommen und eine zwölfjährige Übergangs- und Amortisationsfrist gewährt. Der Anspruch auf Kontinuität staatlichen Handelns wurde damit - soweit dies bei wirtschaftlichen Entscheidungen, die naturgemäss eher kurzfristiger Natur sind, überhaupt möglich ist - real eingelöst (vgl. RIVA, a.a.O., S. 339).
c) Den Klägern stand für die Amortisation nach der gesetzlichen Regelung eine Zeitspanne von zwölf Jahren zur Verfügung. Das mag für sich genommen als ungenügend erscheinen, wenn kurz vor
BGE 118 Ib 241 S. 258
Inkrafttreten der Höchstbestandesvorschriften noch Investitionen in erheblichem Ausmass vorgenommen wurden. Dabei ist freilich in Betracht zu ziehen, dass gerade diejenigen, die ihre Produktion noch in den 70er Jahren massiv ausgeweitet haben, die schliesslich notwendig gewordene Neuregelung mitverursacht haben. Wohl ist ihnen nicht zu verargen, dass sie ihre unternehmerische Tätigkeit in einem Sektor ausgeweitet haben, den sie als lukrativ einschätzen mochten. Investitionen sind aber immer mit Risiken behaftet, und sie sind es in besonderem Masse, wenn sie noch in einem Zeitpunkt getätigt werden, wo Überproduktionen absehbar sind. Ihr auf Risiko gründendes Verhalten müssen sich diese Kläger entgegenhalten lassen.
Soweit umgekehrt eine Ausweitung der Produktion in den 70er Jahren nicht stattgefunden hat, stand den Klägern eine entsprechend verlängerte Amortisationsfrist für die früher getätigten Investitionen zur Verfügung.
d) Nun sind allerdings mit der Änderung des Landwirtschaftsgesetzes vom 19. Dezember 1986 (AS 1988 640) die bisherigen Ausnahmebestimmungen stark eingeschränkt worden, ohne dass der Gesetzgeber gleichzeitig die Anpassungsfrist für die betroffenen Betriebe verlängert hätte.
Konnte der Bundesrat aufgrund von
Art. 19b Abs. 3 LwG
in der Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 1979 (AS 1979 2059) noch in allgemeiner Weise Ausnahmen aus züchterischen Gründen vorsehen, so wurde diese Befugnis in
Art. 19b Abs. 3 lit. a LwG
in der Fassung vom 19. Dezember 1986 auf die Versuchsbetriebe und Forschungsanstalten des Bundes, die Geflügelzuchtschule Zollikofen und die Mast- und Schlachtleistungsprüfungsanstalt Sempach beschränkt. Entsprechend enthält die Höchstbestandesverordnung vom 13. April 1988 keine Bestimmung mehr über Ausnahmebewilligungen für Basiszucht- und Herdebuchbetriebe (AS 1988 670). Nach der Fassung der Höchstbestandesverordnung vom 26. August 1981 (AS 1981 1424) hätten demgegenüber bei Basiszuchtbetrieben noch Ausnahmebewilligungen für maximal 450 Mutterschweine und bei Herdebuchbetrieben für 300 Zuchtjager erteilt werden können (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Diese Verschärfung der Bestimmungen wurde damit begründet, dass Ausnahmebewilligungen aus züchterischen Gründen nicht zwingend notwendig seien und sich die mit der Einhaltung der Höchstbestände verbundenen organisatorischen Probleme lösen liessen (Botschaft des Bundesrates vom 14. September 1983, BBl 1983 IV 64).
BGE 118 Ib 241 S. 259
Was die Verwertung von Metzgereiabfällen und von Nebenprodukten der Milchverarbeitung in Käsereien durch Schweine betrifft, wurde mit der Gesetzesänderung vom 19. Dezember 1986 die Zulässigkeit von Ausnahmebewilligungen auf Mastschweinebetriebe begrenzt, unter Streichung der zuvor noch möglichen Ausnahmebewilligung für Schweinezuchtbetriebe (
Art. 19b Abs. 3 LwG
in der Fassung vom 22. Juni 1979,
Art. 19b Abs. 3 lit. b und c LwG
in der Fassung vom 19. Dezember 1986; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. c und d der Höchstbestandesverordnung in der Fassung vom 26. August 1981 sowie Art. 8 und 9 der Höchstbestandesverordnung in der Fassung vom 13. April 1988). Der Grund für diese Änderung liegt darin, dass Mastschweine weit bessere Abfallverwerter sind als Zuchtschweine: Mit dem Höchstbestand bei Mastschweinen lassen sich 2,5 Mio. Liter Schotte verwerten, mit dem Höchstbestand von Mutterschweinen mit zugehörigen Remonten lediglich 0,75 Mio. Liter.
Diese nachträglichen Verschärfungen der Höchstbestandesvorschriften geben enteignungsrechtlich zu keiner anderen Wertung Anlass. Entscheidend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass auch jenen Betrieben, die ursprünglich noch mit einer Ausnahmebewilligung hätten rechnen können, für ihre vor 1980 errichteten Stallungen und Einrichtungen die volle Amortisationsfrist zur Verfügung gestanden hat. Verkürzt erscheint lediglich die Anpassungs-, nicht aber die Amortisationsfrist. Zwar muss zusätzlich beachtet werden, dass auch die Frist für eine Anpassung an veränderte Vorschriften nicht ohne Bedeutung ist. Es bedarf unter Umständen baulicher Anpassungen und betriebsorganisatorischer Änderungen. Dieser Gesichtspunkt wiegt hier aber nicht schwer, weil sich die Betriebsinhaber jedenfalls konzeptionell schon lange vor Inkrafttreten der verschärften Bestimmungen darauf einstellen konnten. Die schliesslich vom Gesetzgeber beschlossenen Änderungen gehen auf die Botschaft des Bundesrates vom 14. September 1983 (BBl 1983 IV 50) zurück. Es verhält sich deshalb keineswegs so, dass die Kläger, die zuvor noch mit einer Ausnahmebewilligung gerechnet haben mochten, erst gut drei Jahre vor dem für den Abbau massgebenden Stichtag (31. Dezember 1991) überrascht worden wären. Eine vernünftige Betriebsplanung hätte bereits seit 1983 in Rechnung gestellt, dass die Vorschläge des Bundesrates Gesetz werden könnten.
10.
a) Unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit stellen sich zahlreiche Kläger auf den Standpunkt, sie müssten ein Sonderopfer für die gesamte Landwirtschaft erbringen. Rund 150 Betriebe (tatsächlich sind es 464 Betriebe, vgl. BERNHARD BERGER,
BGE 118 Ib 241 S. 260
Produktions- und Strukturlenkung in der Fleisch- und Eierproduktion - Bilanz der Auswirkungen der Höchstbestandes- und der Stallbauverordnung, Bundesamt für Landwirtschaft 1990, S. 12), die zum Abbau ihrer Bestände gezwungen würden, stünden insgesamt 120 000 Landwirtschaftsbetrieben (Nebenerwerbsbetriebe eingerechnet) gegenüber, die nicht betroffen seien.
b) Diese Auffassung ist schon im Ansatz fragwürdig. Sie verkennt, dass die struktur- und produktionslenkenden Massnahmen des Bundes nicht nur die Nutzungsbefugnisse von Betrieben treffen, die die Höchstbestände überschreiten. Nach
Art. 19d Abs. 1 LwG
unterliegt die Erstellung neuer sowie der Umbau und die Erweiterung bestehender Ställe der Bewilligungspflicht. Stallbauten zur Erhöhung des Tierbestandes werden nur unter den einschränkenden Bedingungen von
Art. 19d Abs. 4 LwG
erteilt, wobei auch Gesuche, die diese Bedingungen erfüllen, ganz oder teilweise abgelehnt werden, wenn die Produktion bei den betreffenden Tierarten längerfristig den Bedarf übersteigt (vgl. zu den Bewilligungsvoraussetzungen Art. 12 ff. Stallbauverordnung). Für die meisten Produktionszweige besteht ein genereller Aufstockungsstopp (Verordnung über den Aufstockungsstopp in der Fleisch- und Eierproduktion vom 17. Mai 1988, SR 916.344.1), welcher bereits auf den 1. Januar 1980 eingeführt worden war (HUSER, a.a.O., S. 59). Während also Betriebe, die die Höchstbestandesvorschriften überschreiten, ihre Bestände abbauen müssen, dürfen umgekehrt Betriebe, die darunter liegen, ihre Bestände (in der Regel) nicht bzw. höchstens bis zur Freigrenze (Art. 11 Stallbauverordnung) vergrössern. Diese Einschränkung wurde im übrigen sofort, das heisst bereits aufgrund der Stallbauverordnung vom 10. Dezember 1979 (AS 1979 2084) wirksam, während für den Abbau übergrosser Betriebe immerhin eine zwölfjährige Übergangsfrist gewährt wurde. Von einem Sonderopfer lässt sich deshalb nicht sprechen, auch wenn für sich genommen die Verpflichtung zum Abbau das Eigentum stärker trifft als das Verbot der Aufstockung. Vielmehr ist anzuerkennen, dass der Gesetzgeber im Blick auf das Ziel der Verhinderung von Überproduktionen einen vernünftigen Ausgleich zwischen den verschiedenen Bewirtschafter- und Eigentümerkategorien angestrebt und auch verwirklicht hat.
c) Problematisch erscheint dagegen, dass die Höchstbestandesvorschriften die maximal zulässigen Bestände grundsätzlich für alle Betriebe in gleicher Weise festlegen und nicht zwischen bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion unterscheiden. Betriebe, die über eine grosse landwirtschaftliche Nutzfläche verfügen,
BGE 118 Ib 241 S. 261
müssen auf denselben Höchstbestand abbauen wie dies für bodenunabhängige Betriebe der Fall ist. Basiert die viehwirtschaftliche Produktion vollumfänglich auf betriebseigener Futtergrundlage, so schränken die Höchstbestandesvorschriften nicht nur die bisherige Nutzung der Stallbauten ein. Sie zwingen überdies zu einer Umstellung der Produktion hinsichtlich der landwirtschaftlichen Nutzflächen. Das Bundesamt für Landwirtschaft hat auf Verlangen des Bundesgerichts die Landfläche berechnet, die erforderlich ist, wenn das dazu benötigte Futter vorwiegend (zu zwei Dritteln) selber produziert werden soll. Der Landbedarf bemisst sich danach bei der Kälbermast auf 27-57 Hektaren, bei der Grossviehmast auf 26-42 Hektaren, bei der Schweinemast auf 47-75 Hektaren, bei der Schweinezucht auf 14-18 Hektaren und bei Legehennen auf 41-67 Hektaren. Betriebe, die diese Werte erheblich überschreiten, werden durch die Höchstbestandesvorschriften doppelt - hinsichtlich der Stallbauten und hinsichtlich der pflanzlichen Nutzung - belastet.
Die Problematik liesse sich entschärfen, wenn derartige Betriebe aufgeteilt werden könnten. Im zitierten Urteil Forster hat das Bundesgericht die Aufteilung eines bodenunabhängigen Betriebes als Umgehung der Höchstbestandesvorschriften erachtet. Hingegen hat es gleichzeitig angedeutet, dass die Schaffung bodenabhängiger bäuerlicher Existenzen durch Aufteilung eines Grossbetriebs mit der Zielrichtung der Höchstbestandesvorschriften in Einklang stehen könnte. Gleichwohl wird in einzelnen Fällen eine Betriebsteilung scheitern, weil sich beispielsweise aus baulichen Gründen der Betriebsbegriff der Begriffsverordnung nicht erfüllen lässt (vgl. Art. 2 Begriffsverordnung). Entscheidend bleibt deshalb die Frage, ob für die landwirtschaftliche Nutzfläche eine sinnvolle Nutzung verbleibt.
Dabei ist notorisch, dass in weiten Bereichen der landwirtschaftlichen Produktion Überschussprobleme bestehen, die sich nur dank staatlicher Produktionslenkung in Grenzen halten lassen. Die Neuaufnahme der Verkehrsmilchproduktion ist aufgrund der Milchkontingentierung praktisch ausgeschlossen (vgl. Art. 2 des Milchwirtschaftsbeschlusses 1988 vom 16. Dezember 1988, SR 916.350.1; Art. 13 der Verordnung über die Milchkontingentierung in der Talzone, in der voralpinen Hügelzone und in der Zone I des Berggebietes vom 20. Dezember 1989, SR 916.350.101). Im Bereich der Vertragsproduktion, insbesondere beim Raps- und Zuckerrübenanbau, sind Gesamtmenge bzw. Anbaufläche begrenzt (Art. 2 des Bundesbeschlusses über die inländische Zuckerwirtschaft vom 23. Juni
BGE 118 Ib 241 S. 262
1989, SR 916.114.1; Art. 1 der Verordnung über den Rapsanbau und die Verwertung der Rapsernte, SR 916.115.11). Keine mengenmässigen Beschränkungen bestehen hingegen bei der Brot- und Futtergetreideproduktion. Der Bundesrat hat zwar in seiner Botschaft über Lenkungsmassnahmen im Pflanzenbau vom 21. Januar 1991 (BBl 1991 I 841) noch den Vorschlag gemacht, die Übernahme von Brotgetreide beschränken zu können, falls die Produktion über Preisfestsetzung, Beteiligung der Produzenten an den Verwertungskosten und ökologische Massnahmen nicht im erwünschten Ausmass gelenkt werden könne (Art. 10ter lit. a des Getreidegesetzes in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung, BBl 1991 I 886). Die Bundesversammlung hat dies jedoch abgelehnt (Bundesbeschluss über die befristete Änderung des Getreidegesetzes vom 21. Juni 1991, Art. 10ter, BBl 1991 II 1557, AS 1991 2629).
Den grossen bodenabhängigen Betrieben, die bisher Futter für ihre eigenen Tierbestände angebaut haben, ist es daher nicht verwehrt, die landwirtschaftlichen Nutzflächen für Brot- oder Futtergetreideanbau zu verwenden. Sie können überdies - im Blick auf eine Stabilisierung der Getreideproduktion sinnvoller - mit Bundesbeiträgen den Getreideanbau extensiv (d.h. ohne Wachstumsregulatoren, Fungizide und Insektizide) betreiben oder die Ackerflächen teilweise (als ökologische Ausgleichsflächen oder Rotationsbrachen) stillegen (Art. 20a des Bundesbeschlusses über die befristete Änderung des Landwirtschaftsgesetzes vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1553, AS 1991 2611). Hinzuweisen ist schliesslich auf die Möglichkeit extensiver Landnutzung durch Ammen- und Mutterkuhhaltung (vgl. Verordnung über Beiträge an Kuhhalter ohne Verkehrsmilchproduktion vom 20. Dezember 1989, SR 916.350.132.1). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen bleiben die landwirtschaftlichen Nutzflächen wirtschaftlich interessant, auch wenn sie nicht mehr in herkömmlicher Weise vollumfänglich für auf dem Betrieb selbst verwertetes Tierfutter genutzt werden können. Es lässt sich daher nicht sagen, grosse bodenabhängige Betriebe seien durch die Höchstbestandesvorschriften in enteignungsrechtlich relevanter Weise stärker betroffen als flächenmässig kleinere Betriebe.
11.
Die eingeklagte Entschädigung erweist sich damit selbst dann als unbegründet, wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie geprüft wird. Dies gilt unabhängig von der Höhe der entstandenen Verluste und auch unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen (beispielsweise Silos) als Folge der Bestandesreduktion
BGE 118 Ib 241 S. 263
nicht nur angepasst, sondern vollständig ersetzt werden müssen. Zusätzlicher Beweismassnahmen bedarf es folglich nicht. Insbesondere ist es nicht erforderlich, einen Augenschein durchzuführen oder im Einzelfall eine Expertise anzuordnen.
(Das Bundesgericht hat auch alle übrigen, nicht durch Rückzug erledigten Klagen abgewiesen.) | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
518aa78e-8471-4664-961f-e11ac0480f5e | Urteilskopf
100 IV 83
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1974 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Bläuer. | Regeste
Art. 36 Abs. 3 SVG
.
Wo von mehreren Spuren einer Fahrbahn die eine mit einem beschränkten Fahrverbot belegt ist, indem sie den öffentlichen Verkehrsmitteln (Bus) vorbehalten wird, hat der sie zu queren beabsichtigende Linksabbieger den entgegenkommenden Fahrzeugen den Vortritt zu lassen, selbst wenn diese zur Benützung der reservierten Spur nicht berechtigt sind. | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 100 IV 83 S. 83
A.-
Am 13. April 1973, um 14.50 Uhr lenkte Bläuer einen Taxi-Personenwagen in Bern auf dem Nordring stadtauswärts in Richtung Wyleregg. Der Nordring ist eine vierspurige Strasse. Die dem stadteinwärts fliessenden Verkehr vorbehal tenen zwei Fahrspuren sind in eine Normal- und eine Busspur unterteilt. Die erste verläuft der Strassenmitte entlang und ist von der zweiten durch eine weisse und eine parallele durchgezogene gelbe Linie getrennt. Die Busspur ist überdies mit der Bezeichnung "Bus" markiert. Bläuer beabsichtigte, auf der Höhe der Verzweigung Nordring/Quartierstrasse nach links abzubiegen. Zu diesem Zwecke musste er beide Spuren der Gegenfahrbahn überqueren. Als er sich der Verzweigung näherte, stand auf der Normalspur der Gegenfahrbahn eine Fahrzeugkolonne, die ihm die Sicht auf die Busspur verdeckte. Im Begriffe, diese zu überqueren, stiess er mit einem von Frau Blum gesteuerten Personenwagen zusammen, der
BGE 100 IV 83 S. 84
die Busspur benutzt hatte. Bei dem Unfall wurde eine im Taxi mitfahrende Person verletzt.
B.-
Am 5. September 1973 verurteilte der Gerichtspräsident VII von Bern Bläuer wegen Missachtung des Vortrittsrechtes der Frau Blum in Anwendung von
Art. 36 Abs. 3 SVG
zu einer Busse von Fr. 40.-.
Auf Berufung des Gebüssten sprach das Obergericht des Kantons Bern diesen von der Anschuldigung des Verstosses gegen
Art. 36 Abs. 3 SVG
frei, weil Frau Blum nicht berechtigt gewesen sei, die Busspur zu benutzen.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, Bläuer wegen Verletzung des Vortrittsrechtes gemäss
Art. 36 Abs. 3 SVG
schuldig zu sprechen und zu bestrafen.
D.-
Bläuer beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 36 Abs. 3 SVG
ist vor dem Abbiegen nach links den entgegenkommenden Fahrzeugen der Vortritt zu lassen. Geht man vom Wortlaut dieser Bestimmung aus - und auf diesen ist als Grundlage jeder Gesetzesauslegung zunächst abzustellen (
BGE 95 IV 73
) -, so erweist sich das darin ausgesprochene Gebot insofern als ein absolutes, als es grundsätzlich unbekümmert darum beachtet werden muss, ob der entgegenkommende Führer zum Befahren der von ihm benutzten Fahrbahn berechtigt ist oder nicht. Die Tatsache, dass er auf dieser fährt, verpflichtet den Linksabbieger, zu warten. Dieser im Wortlaut liegenden Aussage entspricht im wesentlichen auch der Sinn der Norm.
Art. 36 Abs. 3 SVG
ist ein Anwendungsfall der im Strassenverkehr gültigen Grundregel, dass der Verkehr, der seine Richtung beibehält, vor demjenigen, der sie ändert, den Vorrang hat (JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 20. Auflage, N. 39 zu § 9 StVO). Damit ist aber auch gesagt, dass im Interesse der Sicherheit wie der Flüssigkeit des Verkehrs ein AbWeichen von der Norm nur ausnahmsweise zulässig sein kann. Der Verkehr ist nämlich in hohem Masse an einfachen und klaren Regeln interessiert, die bloss dort durchbrochen werden sollen, wo besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen (
BGE 94 IV 75
E. 1,
BGE 95 IV 89
). Eine solche hat das Bundesgericht in der Anwendung von
Art. 36 Abs. 3 SVG
bis anhin nur in
BGE 91 IV 144
ff.
BGE 100 IV 83 S. 85
anerkannt, wo der entgegenkommende Führer eine mit dem Signal "Allgemeines Fahrverbot" versehene Strasse befuhr. Eine Verkehrsfläche, auf der das allgemeine Fahrverbot uneingeschränkt gilt, darf von Motorfahrzeugen und motorlosen Fahrzeugen überhaupt nicht benützt werden. Sie stellt daher keine Fahrbahn dar (
Art. 1 Abs. 4 VRV
), mit der Folge, dass sie an der Stelle, wo sie mit einer dem Fahrverkehr geöffneten Strasse zusammentrifft, keine Verzweigung bildet (
Art. 1 Abs. 8 VRV
). Hier hat der Führer, der die öffentliche Strasse benützt, gegenüber dem andern, der auf einer Strasse mit unbeschränktem Fahrverbot fährt, den absoluten Vortritt. Anders ist es indessen, wenn das signalisierte Fahrverbot eingeschränkt, das Befahren der mit dem Verbot belegten Strasse bestimmten Fahrzeugführern oder Fahrzeugkategorien oder für bestimmte Zwecke gestattet ist. Die Strasse bleibt hier Fahrbahn im Sinne des
Art. 1 Abs. 4 VRV
, und ihre beschränkte Befahrbarkeit kann auf die Verkehrsregeln über den Vortritt bloss Einfluss haben, wenn die betreffende Strasse dadurch für den allgemeinen Verkehr eine derart untergeordnete Bedeutung erhält, dass sie im Vergleich zur andern einer blossen Ausfahrt im Sinne des
Art. 1 Abs. 8 VRV
gleichzustellen wäre. Diese von der Rechtsprechung für die Fahrbahn schlechthin aufgestellten Grundsätze müssen auch für die einzelne Fahrspur einer Strasse Geltung haben. Wo von zwei oder mehreren Spuren einer Fahrbahn die eine mit einem beschränkten Fahrverbot belegt ist, indem sie beispielsweise bestimmten Fahrzeugkategorien vorbehalten wird, bleibt sie Teil der Fahrbahn im Sinne des
Art. 1 Abs. 4 VRV
, und es hat der Linksabbieger, der sie queren will, den entgegenkommenden Fahrzeugen den Vortritt zu lassen.
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die dem stadteinwärts fahrenden Verkehr auf dem Nordring vorbehaltene Fahrbahnhälfte in zwei Spuren aufgeteilt war, nämlich in die sogenannte Normalspur, auf welcher alle Fahrzeuge verkehren durften, und in die Busspur, die von der anderen durch zwei durchgezogene Linien (eine äussere weisse und eine innere gelbe) getrennt und mit der Aufschrift "BUS" markiert war. Des weiteren steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass diese Busspur zur Unfallzeit nur den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Verfügung stand, zu denen nach der in Bern herrschenden Verkehrsauffassung ausser den Fahrzeugen der öffentlichen Verkehrsbetriebe auch die Taxis zählen.
BGE 100 IV 83 S. 86
Geht man von diesen Feststellungen und der für Bläuer günstigsten Voraussetzung aus, dass die Markierung der fraglichen Spur vorschriftsgemäss und daher gültig war, so erweist sich diese Spur als eine Verkehrsfläche, die nur mit einem beschränkten Fahrverbot belegt war. Da sie zudem von allen öffentlichen Verkehrsmitteln, einschliesslich der Taxis, befahren werden durfte, kann sie nicht einer blossen Ausfahrt gleichgestellt werden, selbst wenn die Verkehrsdichte auf ihr gering war. Demnach hätte Bläuer, der als Linksabbieger diese Spur queren wollte, allen auf ihr entgegenkommenden Fahrzeugen und namentlich auch Frau Blum den Vortritt lassen müssen. Diese strikte Anwendung von
Art. 36 Abs. 3 SVG
(s. BUSSY/RUSCONI CS/CR annoté N. 2.2 zu
Art. 36 SVG
; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 173) rechtfertigt sich auch in Anbetracht der Verhältnisse des vorliegenden Falles. Dass nämlich auf der Busspur verkehrende Fahrzeuge in der Grösse von Personenwagen, zu denen auch die Taxis zählen, vom Linksabbieger nicht immer rechtzeitig erkannt werden können, hat sich gerade hier erwiesen. Aber auch die Markierungen auf der genannten Spur sind nicht durchwegs leicht erkennbar. Die ausgezogene Randlmie hört vor der Verzweigung auf und läuft erst nach dieser weiter. Zudem kann die Sicht auf die Oberfläche der Gegenfahrbahn mit der etwas zurückliegenden Aufschrift "BUS" durch auf der Normalspur stehende Fahrzeuge verdeckt sein. Wollte man es unter solchen Umständen der Prüfung des einzelnen Linksabbiegers anheimstellen, ob ein auf der Busspur allenfalls verkehrender Fahrzeugführer zu deren Benutzung berechtigt sei, würde damit ein gefährliches Unsicherheitsmoment in den Verkehr hineingetragen, das mit dem Erlass des
Art. 36 Abs. 3 SVG
gerade ausgeschaltet werden wollte.
Hat demnach Bläuer gegen
Art. 36 Abs. 3 SVG
verstossen, so ist damit zwar nicht gesagt, dass Frau Blum nicht ihrerseits eine Schuld am Unfall treffe. Eine solche könnte jedoch Bläuer hier nicht entlasten. Denn abgesehen davon, dass es im Strafrecht keine Schuldkompensation gibt (
BGE 85 IV 91
, Nr. 23), ist eine Missachtung von
Art. 36 Abs. 3 SVG
strafbar unbekümmert darum, ob eine konkrete Gefahr geschaffen wurde und ob das fehlerhafte Verhalten Bläuers für den Zusammenstoss kausal geWesen ist (
BGE 96 IV 136
E. 1). | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
518b8d8e-8cec-421b-a59d-4018f18e1e57 | Urteilskopf
103 IV 121
34. Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1977 i.S. L. gegen Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 41 LMG
,
Art. 68 Abs. 1 EFV
. Deklaration von Fleischgerichten.
1. Die Strafdrohung des
Art. 41 LMG
sanktioniert nicht nur Vorschriften, die die Gesundheit schützen, sondern auch solche, welche den Konsumenten vor Ausbeutung bewahren (E. 1).
2. Das LMG und die dazu gehörigen Verordnungen, insbesondere die Fleischschauverordnung, schreiben nicht vor, aus welcher Fleischart "Rahmschnitzel" herzustellen sind. Ohne solche Vorschrift ist nach der vorherrschenden Verkehrsauffassung zu beurteilen, ob die Verwendung von Truthahnfleisch ohne entsprechende Deklaration eine Täuschung des Konsumenten darstelle oder nicht (E. 2 bis E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 103 IV 121 S. 122
Ein Wirt in Basel offerierte am 4. Mai 1976 auf seiner Menükarte "Rahmschnitzel, Nüdeli, gem. Salat" zum Preis von Fr. 7.--. Als Fleischbestandteil der Rahmschnitzel verwendete er Truthahnfleisch, ohne auf der Menükarte auf diesen Sachverhalt hinzuweisen.
In Bestätigung des Urteils des Polizeigerichtspräsidenten verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Wirt am 1. Dezember 1976 gestützt auf Art. 41 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen wegen Übertretung von Art. 68 Abs. 1 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung zu einer Busse von Fr. 100.--.
Das Fleischgericht war zwar qualitativ und preislich nicht zu beanstanden. Doch fanden die kantonalen Gerichte, es hätte der Art nach, d.h. als Truthahnfleisch, bezeichnet werden müssen, um eine Täuschung der Kunden auszuschliessen.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verzeigte, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche, eventuell von Strafe Umgang nehme.
Das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen seine Verurteilung macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung des Art. 68 Abs. 1 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung ergebe, dass
Art. 41 Abs. 2 LMG
nur eine Täuschung ahnde, welche Leib oder Gesundheit des Konsumenten gefährde.
Diese Ansicht ist falsch.
Art. 69bis Abs. 1 lit. a BV
ermächtigt den Bund, gesetzliche Bestimmungen zu erlassen, "über den Verkehr mit Nahrungs- und Genussmitteln", ohne dass diese Befugnis auf den Schutz von Leben und Gesundheit eingeschränkt wird, wie dies in lit. b für "den Verkehr mit andern Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen" zutrifft (BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 620 f). Die Botschaft vom 8. März 1895 zur Verfassungsergänzung führte aus, es sei eine wichtige "Aufgabe der öffentlichen Gesundheitspflege,
BGE 103 IV 121 S. 123
durch eine wirksame Aufsicht und Kontrolle den Handel und den Verkauf von gefälschten oder verfälschten und gesundheitsschädlichen Nahrungs- und Genussmitteln zu unterdrücken und so das konsumierende Publikum vor Gesundheitsschädigungen oder Ausbeutung zu schützen" (BBl 1895 I 771/772).
Dementsprechend ermächtigt
Art. 54 Abs. 2 LMG
den Bundesrat zu verordnen, "dass Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist". Es entspricht dies, nach der Botschaft vom 28 Februar 1899 zum Entwurf des Lebensmittelgesetzes, dem Zweck des Gesetzes, den Konsumenten vor Gesundheitsschädigung und vor Ausbeutung zu bewahren (BBl 1899 I 615).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Anwendbarkeit der Eidgenössischen Fleischschauverordnung (EFV; SR 817.191) auf die Abgabe gekochter Fleischgerichte in Restaurants an sich nicht. Dafür spricht
Art. 119 LMV
, welcher für den Verkehr mit Fleischwaren generell die Vorschriften der jeweils geltenden Verordnung betreffend das Schlachten, die Fleischschau und den Verkehr mit Fleischwaren anwendbar erklärt und diesem einige weitere Vorschriften über Fleischextrakte, Bouillonpräparate und Sulze hinzufügt. Anwendbar erscheint demnach auch
Art. 68 Abs. 1 EFV
, auf den die kantonalen Gerichte ihre Verurteilung unmittelbar stützen. Doch kann die Frage hier offen bleiben. Denn andernfalls würde
Art. 15 Abs. 1 LMV
eingreifen. Darnach dürfen für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachungen nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Menge, Gewicht usw. der betreffenden Lebensmittel geeignet sein. Beide Vorschriften aber hat der Bundesrat in Erfüllung des gesetzlichen Auftrages (
Art. 54 Abs. 2 LMG
) erlassen, wonach Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden müssen, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist.
3.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein,
Art. 68 Abs. 1 EFV
enthalte keine generelle Deklarationspflicht. Eine solche bestehe nur für Pferdefleisch. Allgemein untersagt werde lediglich die Falschdeklaration von Fleisch und Fleischwaren.
BGE 103 IV 121 S. 124
Dies ist - auch für
Art. 54 Abs. 2 LMG
und
Art. 15 Abs. 1 LMV
- insoweit richtig, als diese Gesetzesvorschriften nicht ausdrücklich sagen, wie Rahm-Truthahnschnitzel zu bezeichnen sind. Sie schreiben nur vor, sie seien so zu bezeichnen, dass eine Täuschung des Käufers ausgeschlossen ist. Ob dies zutrifft, ist von Fall zu Fall zu prüfen und nicht "ausschliesslich auf Grund der bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen", wie die Vorinstanz annimmt.
Etwas anderes kann weder aus Art. 63 noch aus
Art. 74 Abs. 3 EFV
abgeleitet werden. Wenn die erstere Vorschrift das Beseitigen oder Ändern amtlicher Stempelabdrücke sowie jegliche Behandlung von Fleisch und Fleischwaren, die zur Täuschung über Herkunft, Eigenart usw. Anlass geben können, schlechtweg verbietet, so kann sie darunter nicht die durch die Kochkunst übliche Zubereitung von Fleischgerichten gemeint haben. Und wenn Art. 74 Abs. 3 vorschreibt, "Wurstwaren, die Fleisch von Kaninchen, Geflügel und Wildbret enthalten, sind deutlich als solche zu bezeichnen", so gilt diese besondere Deklarationspflicht nur gerade für Wurstwaren, nicht aber auch für Truthahnschnitzel, solange eine entsprechende Vorschrift der Verordnung oder allenfalls eine koordinierende Bestimmung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes fehlt. Sie wird auch nicht durch die Mitteilung des Eidgenössischen Veterinäramtes vom 12. Mai 1976 über die Verarbeitung von Geflügelfleisch in Wurstwaren ersetzt, wenn sie in Absatz 3 darauf aufmerksam macht, dass auch zubereitete Fleischgerichte aus oder mit Geflügelfleisch als solche zu deklarieren seien, sofern nach den allgemeinen Regeln der Küche nicht offensichtlich auf die Verwendung von Geflügelfleisch geschlossen werden könne, z.B. Truthahnschnitzel, Geschnetzeltes aus Pouletfleisch. Diese Verlautbarung beansprucht nicht Verordnungscharakter. Es wird lediglich auf die allgemeinen Regeln der Kochkunst verwiesen und daraus abgeleitet, ohne besondern Hinweis auf Geflügel müsse nicht damit gerechnet werden, Schnitzel seien aus Geflügelfleisch hergestellt. Eine positive Deklarationspflicht wird daher durch diese Mitteilung des Eidg. Veterinäramtes nicht begründet. Eine aus Art. 74 Abs. 3 abgeleitete Strafe würde gegen den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" verstossen.
4.
Ob im vorliegenden Fall eine Täuschungsgefahr bestanden habe, kann nur beurteilt werden, wenn man die
BGE 103 IV 121 S. 125
begründeten Erwartungen der Gäste, die ein Tellergericht mit Rahmschnitzel zu Fr. 7.-- bestellen, kennt. Diese Erwartungen lassen sich weder dem Gesetz noch der Verordnung allein entnehmen. Der Vorinstanz kann daher nicht in jeder Hinsicht gefolgt werden, wenn sie eine Erkundigung beim Wirteverein Basel-Stadt ablehnte mit der Begründung, die Deklarationspflicht richte sich ausschliesslich nach den gesetzlichen Vorschriften, nicht nach einer allenfalls abweichenden Beurteilung oder Stellungnahme Dritter.
Solange eine lebensmittelpolizeiliche Vorschrift fehlt, welche die Art des Fleisches vorschreibt, aus dem "Rahmschnitzel" hergestellt werden müssen, ist darauf abzustellen, was Gäste nach festen Regeln der Küche oder der vorherrschenden Verkehrsauffassung der Konsumenten erwarten dürfen und was sie ohne entsprechende Deklaration nicht in Kauf nehmen müssen. Eine solche Feststellung hat die Vorinstanz nicht getroffen, auch nicht aus eigener Sachkenntnis.
Aus den erwähnten Gründen könnte der Vorinstanz auch insoweit nicht zugestimmt werden, als es nach ihrer Meinung unerheblich wäre, wenn bei einem Menü von nur Fr. 7.-- rund 80% der Gäste zum vornherein Truthahn- oder allenfalls Schweinefleisch, nicht aber Kalbfleisch erwarten würden, weil der gesetzliche Schutz auch den restlichen 20% zugutekomme. Diese Anschauung übersieht, dass der gesetzliche Schutz nur jenen zukommt, welche in ihrer durch Gesetz, die massgebliche Verkehrsauffassung, besondere Zusicherung oder andere Umstände begründeten Erwartung getäuscht werden. Weiter zu gehen wäre in Fällen wo Fleisch hygienisch und dem Geschmack nach einwandfrei und preiswert ist, nicht gerechtfertigt.
5.
Die Beschwerde ist daher dahin gutzuheissen, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie auf geeignete Weise abkläre, ob ein Gast zur Zeit der Tat bei einem Menü von Fr. 7.-- unter der Bezeichnung "Rahmschnitzel" auch mit Truthahnfleisch rechnen musste. Sollte dies zutreffen, müsste der Beschwerdeführer freigesprochen werden; im gegenteiligen Fall wäre seine Berufung auf Rechtsirrtum erneut zu prüfen.
BGE 103 IV 121 S. 126
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 1. Dezember 1976 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
519837d8-05d2-454e-9009-d9d6f1650d86 | Urteilskopf
134 III 323
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre A. SA et consorts, ainsi qu'Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_654/2007 du 4 mars 2008 | Regeste
Bestimmung des Notbedarfs nach
Art. 93 Abs. 1 SchKG
; Berücksichtigung der Krankenversicherungsprämien.
Bedeutung der Garantie des Notbedarfs nach
Art. 93 Abs. 1 SchKG
und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2). Bei der Berechnung des Notbedarfs können nur die Prämien der obligatorischen Krankenversicherung berücksichtigt werden, nicht jedoch die Prämien der Kranken-Zusatzversicherung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 134 III 323 S. 324
Dans le cadre de diverses poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la décision de l'office des poursuites fixant la quotité saisissable de ses revenus. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas tenu compte des primes de son assurance-maladie complémentaire. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) ayant rejeté la plainte, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 93 al. 1 LP
prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les pensions et prestations de toutes sortes destinées notamment à couvrir une perte de gain, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.1;
ATF 108 III 60
consid. 3 p. 65).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad
art. 93 LP
et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (
ATF 132 III 281
consid. 2.1;
ATF 130 III 90
consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions
BGE 134 III 323 S. 325
cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.3; GILLIÉRON, op. cit., n. 166. ad
art. 93 LP
et la jurisprudence citée).
3.
En ce qui concerne la prise en compte de la prime de l'assurance-maladie complémentaire, le recourant fait valoir que le non-paiement de cette prime impliquera la résiliation de ladite assurance et l'impossibilité définitive, compte tenu de son état de santé, d'en souscrire une nouvelle pour l'avenir, alors qu'il ne saurait faire l'économie d'une telle assurance s'il veut pouvoir bénéficier du libre choix de son médecin en cas d'hospitalisation future.
Sur ce point, la Commission cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence constante, qui considère que seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues et qu'ainsi, en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire, soit pour une couverture de base, peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital (
ATF 129 III 242
consid. 4.1 p. 244; arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003, consid. 3.1; SJ 2000 II p. 217). A son avis, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA, laquelle est facultative pour tous et non seulement pour une catégorie de personnes, constituent des contributions purement volontaires allant au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable.
Le Tribunal fédéral partage ce point de vue et considère, avec l'autorité cantonale, qu'il n'y a pas lieu de faire une exception au principe de la prise en compte des seules dépenses nécessaires et indispensables dans le calcul du minimum vital au motif que le recourant, s'il devait renoncer à cette assurance facultative, ne pourrait plus contracter une telle assurance à l'avenir du fait de son état de santé. Sa situation ne diffère point de celle d'autres assurés qui, pour des raisons financières, doivent mettre un terme à une assurance complémentaire contractée lorsque leur situation le leur permettait. L'on ne peut suivre le recourant lorsqu'il affirme que, faute de pouvoir s'acquitter des primes pour une assurance complémentaire, il n'aurait désormais plus le choix de son médecin en cas d'hospitalisation. La loi fédérale du
BGE 134 III 323 S. 326
18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) pose en effet, à son article 41, le principe du libre choix de l'assuré entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie au sens des art. 36 à 40 LAMal (médecins, hôpitaux, institutions de soins semi-hospitaliers, etc.).
L'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire du calcul du minimum vital a pour fondement légal l'
art. 93 LP
, qui prévoit la prise en compte des seuls besoins de base du débiteur. Elle répond en outre à l'intérêt des créanciers, qui n'ont pas à contribuer au financement de prestations d'assurance allant au-delà de la couverture des besoins de base du débiteur, et elle ne prive pas ce dernier, comme on vient de le relever, de son libre choix du médecin en cas d'hospitalisation. Cela étant, le recourant ne saurait se prévaloir ni d'une atteinte à sa liberté personnelle (
art. 10 al. 2 Cst.
), ni du non-respect du principe de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
), au sens donné par la jurisprudence à ces notions (cf.
ATF 133 I 27
consid. 3.1;
ATF 132 I 229
consid. 11.3 p. 246). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
519f5373-bf84-4883-8d9c-43fc4249d399 | Urteilskopf
122 IV 79
14. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1996 i.S. C. gegen L. und Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
. Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Opfer kann ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten Voraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung der ihm durch das OHG eingeräumten Opferrechte, so des Rechts auf einen Gerichtsentscheid, geltend machen (E. 1).
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 9 Abs. 4 OHG
. Opferrechte im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche; Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, kann von den Kantonen für Verfahren gegen Kinder und Jugendliche nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 122 IV 79 S. 80
A.-
Am 22. Juli 1995, um 11.40 Uhr, fuhr C. (geb. 1942) mit dem Fahrrad von Lyssach kommend auf dem rund 2,40 m breiten Radstreifen in Burgdorf stadteinwärts. Im Bereich einer Rechtskurve, in dem die Sicht durch eine Hausecke eingeschränkt ist, stiess er mit der auf demselben Radstreifen aus der Gegenrichtung nahenden Radfahrerin L. (geb. 1986) zusammen. C. kam zu Fall und erlitt eine Wirbelfraktur.
Am 4. August 1995 stellte das Untersuchungsrichteramt Burgdorf bei der Staatsanwaltschaft des III. Bezirks den Antrag, dem Bericht der Kantonspolizei Burgdorf betreffend den Verkehrsunfall zwischen L. und C. sei keine Folge zu geben; keiner der beiden beteiligten Personen könne ein Fehlverhalten als Strassenbenützer nachgewiesen werden. Der Staatsanwalt Emmental-Oberaargau stimmte dem Antrag am 14. August 1995 zu.
Am 11. August 1995 stellte der Jugendgerichtspräsident Emmental-Oberaargau dem Jugendstaatsanwalt den Antrag, die Untersuchung gegen L. wegen des Verkehrsunfalles vom 22. Juli 1995 sei aufzuheben; ein Fehlverhalten könne L. nicht nachgewiesen werden. Der Jugendstaatsanwalt stimmte diesem Antrag am 14. August 1995 zu.
BGE 122 IV 79 S. 81
B.-
C. erhob gegen den Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und des Jugendstaatsanwaltes vom 11./14. August 1995 Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Er beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Überweisungsbehörden seien anzuweisen, eine Untersuchung durchzuführen.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 19. September 1995 auf den Rekurs nicht ein; C. sei dazu nicht legitimiert.
C.-
C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
L. stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
(SR 312.5) kann das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Der Beschwerdeführer ist möglicherweise durch die Handlung eines andern, die eventuell als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er ist damit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (
Art. 2 OHG
). Zugleich ist er auch Geschädigter im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten weiteren Legitimationsvoraussetzungen (Beteiligung am Verfahren, Auswirkungen des Entscheides auf eine Zivilforderung) müssen unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn das Opfer mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das OHG einräumt. Dazu gehört z.B. das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (
BGE 120 IV 38
E. 2c, 44 E. 3b und E. 7).
BGE 122 IV 79 S. 82
Der Beschwerdeführer ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung von
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
geltend macht, legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher.
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
, dessen Verletzung der Beschwerdeführer rügt, ist eine Bestimmung des eidgenössischen Rechts (siehe
BGE 119 IV 168
E. 3). Die Beschwerde ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2.
a) Gemäss
Art. 8 OHG
("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b).
Art. 9 OHG
("Zivilansprüche") regelt die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3). Gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
können die Kantone für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen.
Gegen Nichteröffnungsbeschlüsse und gegen Aufhebungsbeschlüsse (sofern eine mit Freiheitsstrafe bedrohte strafbare Handlung den Gegenstand der Untersuchung bildet) kann nach Art. 84 Abs. 5 bzw. Art. 187 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV/BE) der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Als Privatkläger kann sich am Strafverfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde; Verletzter ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage wird gemäss Art. 43 Abs. 3 StrV/BE vom Verletzten angebracht entweder durch eine Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden, wonach er Bestrafung eines Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden gemäss Art. 3 StrV/BE.
BGE 122 IV 79 S. 83
Nach Art. 3 Abs. 1 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes vom 21. Januar 1993 (JRPG/BE) sind, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, für die Durchführung der Jugendrechtspflege die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 30 und Art. 45 JRPG/BE ist im bernischen Jugendrechtspflegegesetz nicht geregelt. Demnach sind insoweit gemäss Art. 3 JRPG/BE die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Allerdings sind gemäss Art. 14 Abs. 1 JRPG/BE Parteien im Verfahren die betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie im Haupt-, Rechtsmittel- und vollzugsrichterlichen Verfahren die Jugendstaatsanwaltschaft und ist gemäss Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE die Privatklage ausgeschlossen.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, nach dem bernischen Verfahrensrecht sei somit der Verletzte, auch wenn er Opfer im Sinne des OHG sei, im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, da er sich hier nicht als Privatkläger konstituieren könne, nicht befugt, einen (nicht-richterlichen) Nichteröffnungs- oder Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit einem Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts anzufechten oder sonstwie durch ein Gericht überprüfen zu lassen.
Zu entscheiden ist, ob dieser sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Ausschluss des in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegten Rechts des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch
Art. 9 Abs. 4 OHG
gedeckt ist, der die Kantone ermächtigt, für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen zu erlassen.
3.
a) Nach Ansicht der Vorinstanz enthält Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE, wonach die Privatklage ausgeschlossen ist, eine gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
unter anderem für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche zulässige Abweichung von der in
Art. 8 und 9 OHG
getroffenen Regelung. Zur Begründung zitiert die Vorinstanz die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, mit dem
Art. 9 Abs. 4 OHG
übereinstimmt. In der Botschaft wird festgehalten, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung auszeichne. Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der
Art. 8
BGE 122 IV 79 S. 84
und 9 OHG
könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese beiden Verfahrensarten soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 vorzusehen (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961 ff., 988/989). Gemäss den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann weder dem Wortlaut des OHG noch der bundesrätlichen Botschaft zu diesem Gesetz entnommen werden, dass im Jugendstrafverfahren dem Opfer ein Recht auf Beteiligung im Strafpunkt eingeräumt werden müsse. Wenn das Jugendgericht nämlich zulassen müsste, dass sich das Opfer, das eine Schadenersatzklage vor dem Zivilrichter anvisiert, am Verfahren beteiligt, würden die jugendadäquate Verfahrensabwicklung und die geschützte Stellung des Minderjährigen im Strafprozess, welche
Art. 9 Abs. 4 OHG
garantieren wolle, zur Illusion. Daher sei das Opfer im bernischen Jugendstrafverfahren nicht zum Rekurs an die Anklagekammer gegen einen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft legitimiert.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe grundsätzlich wohl zu, dass
Art. 8 und 9 OHG
der Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche des Opfers dienen. Demnach würde ein kantonaler Ausschluss der Privatklage gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
tatsächlich ungeachtet der unterschiedlichen Randtitel der beiden OHG-Bestimmungen auch die Verfahrensrechte des Opfers im Sinne von
Art. 8 OHG
ausschliessen. Die Vorinstanz habe indessen verkannt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht nur erfolgt sei, um Parteirechte geltend zu machen, sondern auch um einen Gerichtsentscheid betreffend den Aufhebungsbeschluss herbeizuführen. Dieser Anspruch auf einen Gerichtsentscheid sei in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
ausdrücklich verankert. Er stehe allen Opfern zu und setze, wie auch in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung (BBl 1990 II 961 ff., 986 unten) festgehalten werde, nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht werde.
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
räume somit jedem Opfer einen absoluten Anspruch auf einen gerichtlichen Entscheid ein. Dieser Anspruch könne nicht über
Art. 9 Abs. 4 OHG
durch eine kantonale Bestimmung untergraben werden. Indem die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei, habe sie ihm die Durchsetzung seines bundesrechtlichen Anspruchs auf einen Gerichtsentscheid verunmöglicht und damit Bundesrecht verletzt.
BGE 122 IV 79 S. 85
c) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
. Zwar sei er durch die Kollision schwer verletzt worden, doch könne der Beschwerdegegnerin 1 nach den übereinstimmenden Erkenntnissen des Untersuchungsrichters und des Jugendgerichtspräsidenten keine Straftat vorgeworfen werden. Sie hält sodann fest, nach den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Prozessrechts sei der Beschwerdeführer nicht zum Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts legitimiert. Diese kantonale Regelung, die ein Jahr nach dem Opferhilfegesetz in Kraft getreten sei, stehe zu diesem nicht im Widerspruch. Sie trage im Gegenteil den auch in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten und durch
Art. 9 Abs. 4 OHG
berücksichtigten Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche Rechnung. Eine Beteiligung des Privatklägers bzw. des Opfers allein im Strafpunkt, unabhängig vom Zivilpunkt, sei, gerade auch im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, nicht sinnvoll. Zudem sei das OHG angesichts von
Art. 64bis Abs. 2 BV
, wonach die Regelung des Strafprozesses in die Zuständigkeit der Kantone falle, insoweit einschränkend auszulegen. Es könne nicht angehen, die den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens Rechnung tragende kantonale Prozessordnung durch das OHG zu unterlaufen. Dazu bestehe umso weniger Anlass, als dem Opfer die Möglichkeit des Zivilprozesses offenstehe, in dem das unmündige Kind durch die Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten werde. Selbst wenn aber das Bundesgericht einen Anspruch des Opfers auf Beteiligung am bernischen Jugendstrafverfahren grundsätzlich bejahen sollte, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich nicht gemäss den Vorschriften des bernischen Strafverfahrensrechts rechtzeitig und formrichtig als Privatkläger konstituiert. Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE sei das Anbringen einer Privatklage nach dem Endurteil ausgeschlossen. Diese Bestimmung werde durch das OHG nicht aufgehoben.
d) Die Beschwerdegegnerin 2 verweist auf ihre Stellungnahme vom 6. September 1995 zum Rekurs des Beschwerdeführers an die Anklagekammer des Obergerichts. Darin hatte sie beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE schliesse die Privatklage aus, um im Interesse der Kinder und Jugendlichen eine einfache, rasche Verfahrenserledigung mit möglichst wenigen Beteiligten sicherzustellen. Das OHG respektiere diese kantonalen Sonderregelungen durch Art. 9 Abs. 4. Gemäss den Ausführungen
BGE 122 IV 79 S. 86
in der bundesrätlichen Botschaft sollen die Kantone angesichts der zahlreichen Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensart soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen von
Art. 8 und 9 OHG
vorzusehen. Der Eventualantrag auf Abweisung des Rekurses wurde damit begründet, dass objektive Anhaltspunkte (Spuren, Zeugen), welche Aufschluss über den Unfallhergang liefern könnten, fehlten. Es lägen einzig die widersprüchlichen Schilderungen der beiden Unfallbeteiligten vor. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Unfallereignis, sie sei "etwa in der Mitte" des Radstreifens gefahren, liefere keinen hieb- und stichfesten Beweis für ein rechtlich relevantes Verschulden an der Kollision.
4.
a)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich nach seiner Stellung im Anschluss an
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
und nach seinem Wortlaut ("... für Zivilansprüche ..."; "En ce qui concerne les prétentions civiles ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ..."), auch unter Berücksichtigung des Randtitels von
Art. 9 OHG
("Zivilansprüche", "Prétentions civiles", "Pretese civili"), auf diejenigen Bestimmungen des OHG, welche erstens die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter und deren Verweisung auf den Zivilweg (
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
) und zweitens die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
) regeln. Die Kantone können mithin gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Strafmandatsverfahren sowie im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche davon abweichende Bestimmungen erlassen. Sie können abweichend von
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
beispielsweise die Verweisung der Zivilansprüche auf den Zivilweg erleichtern oder die Behandlung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren ausschliessen. Sie können abweichend von
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
die Geltendmachung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren beschränken oder ausschliessen.
b)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich dagegen nicht auch auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eröffnet oder wenn es eingestellt wird (ebenso, allerdings ohne nähere Begründung, GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 20). Das ergibt sich aus dem Wortlaut von
Art. 9 Abs. 4 OHG
, aus Sinn und Zweck des in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
geregelten Rechts sowie aus einem Hinweis in der Botschaft des Bundesrates zum OHG.
BGE 122 IV 79 S. 87
aa) In
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist nicht von "Verfahrensrechten", sondern von "Zivilansprüchen" die Rede. Nur "für Zivilansprüche" ("En ce qui concerne les prétentions civiles, ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ...") können die Kantone gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen, mithin nicht für alle in
Art. 8 Abs. 1 OHG
genannten "Verfahrensrechte" ("Droits dans la procédure", "Diritti processuali"). Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht des Opfers, die gerichtliche Überprüfung eines nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses zu verlangen, ist kein Zivilanspruch.
bb) Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
vorgesehene Recht des Opfers kann allerdings der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren dienen, und insoweit besteht zwischen diesem Verfahrensrecht und dem Zivilanspruch ein Zusammenhang. Zwar ist das dem Opfer gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
zustehende Verfahrensrecht, im Unterschied zur Rechtsmittellegitimation nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, an keine Voraussetzungen geknüpft und besteht es unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen. Der Grund hiefür liegt indessen darin, dass das Opfer im Zeitpunkt des nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen (siehe
BGE 120 IV 44
E. 4a S. 52/53; Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961ff., 986 unten; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 6). Das Opfer wird einen nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss beim Gericht oft gerade mit dem Ziel anfechten, im Strafverfahren, welches auf Anweisung des den Beschluss aufhebenden Gerichts eröffnet werden soll, eine Zivilforderung einzureichen, wozu es vor dem Beschluss je nach den Umständen noch keine Gelegenheit hatte. Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 wird das Recht des Opfers, Einstellungsverfügungen an ein Gericht weiterzuziehen, "voraussichtlich bewirken, dass die Wiedergutmachung des Schadens vermehrt in die Verfahrenserledigung einbezogen werden wird" (Schlussbericht S. 100; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 5).
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
vorgesehene Recht des Opfers dient indessen nicht allein der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zu den Rechten des Opfers im Strafverfahren ist es "ein zentrales Anliegen
BGE 122 IV 79 S. 88
des Opferhilfegesetzes, mit geeigneten Mindestbestimmungen die Position des Opfers in gewissen zentralen Punkten zu stärken und auf diese Weise zum Abbau der Ängste der Opfer vor einer Anzeige und vor dem Einbezug in die Strafuntersuchung beizutragen und damit auch einen Beitrag zur besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts in diesen Bereichen zu leisten" (BBl 1990 II 973). Die Stärkung der Position des Opfers im Strafverfahren sei "zudem und in erster Linie ein zentrales Gebot der Achtung der Menschenwürde und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Opfers" (a.a.O.). Auch das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte, an keine besonderen Voraussetzungen geknüpfte Recht des Opfers stärkt dessen Stellung im Strafverfahren und ist beispielsweise geeignet, entsprechend den Zielen des Gesetzes im Interesse einer besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts die Anzeigebereitschaft des Opfers zu erhöhen. Das Opfer soll sich, unabhängig davon, ob es im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will oder einbringen kann, nicht mit einem nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss abfinden müssen, sondern dessen gerichtliche Überprüfung verlangen können.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht steht dem Opfer somit nicht allein zum Zweck der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ganz allgemein zwecks Stärkung seiner Stellung im Strafverfahren zu und ist demnach nicht untrennbar mit dem Zivilanspruch verknüpft. Daher kann nicht angenommen werden, dass sich die Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nicht nur auf die darin ausdrücklich genannten Zivilansprüche, sondern auch auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
genannte Verfahrensrecht beziehe.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, steht, wie erwähnt, dem Opfer als solchem voraussetzungslos zu. Es besteht auch dann, wenn eine Verurteilung der angezeigten Person wegen der angezeigten Straftat nach dem anwendbaren Prozessrecht nicht notwendigerweise durch ein Gericht erfolgen müsste, sondern etwa durch die Untersuchungs- oder Anklagebehörde (im Strafmandatsverfahren) oder durch eine Verwaltungsbehörde (im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche) erfolgen könnte.
cc) Allerdings wird in der Botschaft zu
Art. 9 Abs. 4 OHG
im speziellen ausgeführt, dass sich das Verfahren gegen Kinder und
BGE 122 IV 79 S. 89
Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) "durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung" auszeichne. "Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Artikel 8 und 9" könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensarten "soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Artikel 8 Abs. 1 und 9 vorzusehen" (BBl 1990 II 988/989). Die Bedeutung dieser Ausführungen zum Anwendungsbereich von
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist etwas unklar. Die zitierten Überlegungen entsprechen im wesentlichen den Argumenten, mit welchen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 (S. 97/98) die ausdrückliche Beschränkung von Art. 11 des Vorentwurfs der Studienkommission vom 12. August 1986 ("Verfahrensrechte und Zivilansprüche") in beiden vorgeschlagenen Varianten auf das "Verfahren gegen Erwachsene" begründet worden war. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Auffassung des Bundesrates die Kantone gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
in bezug auf alle in
Art. 8 Abs. 1 OHG
genannten Verfahrensrechte abweichende Bestimmungen erlassen können. Die vorstehend zitierte Passage der Botschaft zu
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist indessen nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie eine andere Passage der Botschaft (zu
Art. 8 Abs. 1 OHG
) deutlich macht. In BBl 1990 II 985/986 wird festgehalten, dass die Kantone "im Bereich der Beurteilung von Zivilansprüchen" die Möglichkeit haben, für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche sowie für das Strafmandatsverfahren abweichende Bestimmungen zu erlassen. "Schliessen sie in diesen Verfahren die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche ganz aus, so entfallen hier auch die Ansprüche des Opfers nach den Buchstaben a und c" (S. 986 oben). Aus dieser Bemerkung ergibt sich, dass die Kantone nach der Auffassung des Bundesrates das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers nicht gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
beschränken oder ausschliessen können.
dd)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich somit nicht auf
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
. Die Kantone können demnach das in dieser Bestimmung festgelegte Recht des Opfers nicht einschränken oder ausschliessen.
ee) Ob sich
Art. 9 Abs. 4 OHG
allenfalls auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
vorgesehene Recht des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln beziehe, ist hier nicht zu prüfen.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den nicht-richterlichen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der
BGE 122 IV 79 S. 90
Jugendstaatsanwaltschaft mit der Begründung nicht eintrat, dass das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht des Opfers, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch kantonales Recht gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgeschlossen werden könne und damit durch Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE bundesrechtskonform ausgeschlossen worden sei.
Ob zur Behandlung von Rekursen des Opfers gegen nicht-richterliche Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche die Anklagekammer des bernischen Obergerichts oder eine andere gerichtliche Instanz zuständig sein soll, ist eine hier nicht zu beurteilende Frage des kantonalen Rechts.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
("Kostenfolgen"). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
519fead7-85bd-4c66-bc03-be2254902f8d | Urteilskopf
96 I 19
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes als staatsrechtlicher Kammer vom 6. März 1970 i.S. X. gegen Generalprokurator und Kassationshof des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch aufrechtliches Gehör im Strafprozess.
Die Prozesspartei hat schon unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 96 I 19 S. 19
A.-
X. wurde beschuldigt, am 30. März 1966 in der im Ryffligässchen in Bern gelegenen Bedürfnisanstalt für Männer öffentlich eine unzüchtige Handlung begangen zu haben, indem er sich von Y. den Geschlechtsteil reiben liess. X. und Y. waren geständig. Sie wurden am 2. Juni 1966 vom ausserordentlichen Gerichtspräsidenten VII von Bern in Anwendung von
Art. 203 StGB
mit je Fr. 100.-- gebüsst.
B.-
Am 18. Oktober 1968 stellte X. beim Kassationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Darin widerrief er sein früheres Geständnis und machte im wesentlichen geltend, er habe die Beschuldigungen nur deshalb hingenommen, weil ihm seitens der Polizei eine Erledigung der Angelegenheit ohne Kenntnisgabe an Dritte in Aussicht gestellt worden sei. Der Gerichtspräsident habe ohne Augenschein eine öffentliche Begehung der behaupteten Handlungen angenommen. In Wirklichkeit könnten in der betreffenden Bedürfnisanstalt sich aufhaltende Personen infolge der baulichen Anlage überhaupt nicht durch zufällig herankommende Dritte überrascht werden.
Der Kassationshof des Kantons Bern leitete das Gesuch zur Antragstellung an den Generalprokurator weiter. Dieser beantragte mehrere Beweiserhebungen. In der Folge nahm der Berichterstatter des Kassationshofes des Kantons Bern in der betreffenden Bedürfnisanstalt einen Augenschein vor und führte Befragungen des Gesuchstellers sowie mehrerer Zeugen durch. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht angeordnet. Hierauf überwies der Kassationshof des Kantons Bern die Akten dem
BGE 96 I 19 S. 20
Generalprokurator ein zweites Mal. Dieser würdigte in einer Eingabe das Beweisergebnis und beantragte Aufhebung des Urteils vom 2. Juni 1966 und Rückweisung der Sache an den Einzelrichter zur Neubeurteilung.
Mit Entscheid vom 6. Oktober 1969 wies der Kassationshof des Kantons Bern das Wiederaufnahmegesuch ab, im wesentlichen mit der Begründung, die Voraussetzung der Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 203 StGB
sei mit Recht bejaht worden. Das Geständnis des Gesuchstellers scheine glaubwürdiger als der Widerruf. Seinerzeit hätten weder X. noch Y. den Eindruck erweckt, unter Schockeinwirkung auszusagen. Von X. als einem im diplomatischen Auslandsdienst stehenden Beamten wäre zu erwarten gewesen, dass er sich gegen die angeblich ungerechtfertigten Vorwürfe wehre. Der Gesuchsteller habe sein Geständnis nur deshalb widerrufen, weil ihm von seiten seines Vorgesetzten die Kündigung der Arbeitsstelle angedroht worden sei, falls das Strafurteil nicht aufgehoben werde. Da X. homosexuell sei, müsse angenommen werden, er habe die Bedürfnisanstalt zum Zwecke geschlechtlicher Kontaktnahme mit Dritten aufgesucht. Nach seinem ursprünglichen Geständnis sei Y. auf ihn zugetreten und habe seinen Penis betastet. Demgegenüber bestreite Y., den Geschlechtsteil des X. berührt zu haben. Der zwischen den Aussagen der beiden Verurteilten bestehende Gegensatz sei indessen unerheblich; denn nach den seinerzeitigen Angaben des Y. sei zwar die unzüchtige Handlung nicht vollendet, aber immerhin versucht worden, was für die Bestrafung genüge. Die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertige sich daher nicht.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. Aufhebung des Urteils des Kassationshofes des Kantons Bern und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Wiederaufnahme des Verfahrens. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung und verletze die verfassungsmässige Garantie des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
).
Der Kassationshof des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass der Kassationshof des Kantons Bern
BGE 96 I 19 S. 21
die Akten nach Aufnahme des Beweisverfahrens zur Antragstellung dem Generalprokurator zugesandt hat, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis zu geben.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 92 I 186
mit Zitaten).
Hat der Verurteilte das Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens gemäss Art. 350 bern. StrV eingereicht, gilt für das weitere Vorgehen Art. 352 StrV, der wie folgt lautet:
"Der Kassationshof überweist die Akten zur Antragstellung dem Generalprokurator. Er erhebt auf dessen Antrag oder von sich aus die notwendig erscheinenden Beweise und kann eine mündliche Verhandlung veranstalten.
Art. 314, 315, 318, 321, 322, 331, Absatz 2, sind entsprechend anzuwenden."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung dieser kantonalen Bestimmung geltend mit der Begründung, Art. 352 Abs. 2 StrV in Verbindung mit Art. 318 und 321 StrV schreibe ausdrücklich einen zweiten Parteivortrag vor, weshalb man ihn als Angeschuldigten von einer zweiten Eingabe nach erfolgter Beweisaufnahme nicht hätte ausschliessen dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die in Art. 352 Abs. 2 StrV genannten Vorschriften finden nur dann Anwendung, wenn der Kassationshof eine mündliche Verhandlung überhaupt angeordnet hat (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, N. 3 zu Art. 352 StrV). Da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, hilft dem Beschwerdeführer die Berufung auf die Art. 318 und 321 StrV nichts.
X. macht indes nicht nur eine Verletzung von Art. 352 StrV, sondern eine solche des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist begründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess allgemein und unbedingt (
BGE 92 I 187
mit Verweisungen). Der Betroffene hat daher Anspruch darauf, nicht
BGE 96 I 19 S. 22
nur an den Beweiserhebungen (Augenschein, Zeugeneinvernahmen usw.) teilzunehmen, sondern auch vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen (
BGE 92 I 263
E. 3 d). Zu diesem Behufe sind ihm die Akten, die zur Stützung der behördlichen Anordnung dienen sollen, zu öffnen. Indem der Kassationshof in der fraglichen Bedürfnisanstalt einen Augenschein vornahm, in zwei Sitzungen den Verurteilten und mehrere Zeugen befragte und sodann seinen Entscheid auf Grund der neuen Beweisergebnisse fällte, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, hat sie ihm somit das rechtliche Gehör verweigert.
In seiner Vernehmlassung wendet der Kassationshof freilich ein, dem Beschwerdeführer sei es freigestanden, sich in einer Eingabe zum Beweisergebnis zu äussern, da er selbst oder sein Anwalt an allen Beweisverhandlungen teilgenommen habe. Die blosse Orientierung des Beschwerdeführers von den vorgenommenen Aktenergänzungen vermag indes die nach
Art. 4 BV
gebotene Einladung zur Akteneinsicht und Ansetzung einer Frist zur Würdigung des Beweisergebnisses nicht zu ersetzen. Der Kassationshof hätte umsomehr Anlass gehabt, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Würdigung der Beweisaufnahmen zu geben, als er diese Gelegenheit dem Generalprokurator geboten hat, obschon das Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern weder ausdrücklich noch nach seinem allgemeinen Inhalt eine erneute Zustellung der Akten an den Generalprokurator zur Ergänzung der ersten Eingabe vorsieht.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, und es hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag (
BGE 92 I 188
mit Verweisungen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Kassationshof des Kantons Bern nach richtiger Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheides gelange. Ebenso ist bedeutungslos, dass der Generalprokurator in seiner Eingabe zur Beweiswürdigung die Zulassung des Wiederaufnahmeverfahrens beantragt hat; denn dieser Umstand bildet keinen Grund, dem Beschwerdeführer das aktuelle Interesse an der Aufhebung des angefochtenen
BGE 96 I 19 S. 23
Entscheids abzusprechen. Er hat Anspruch darauf, dem Kassationshof selbst bzw. durch seinen Anwalt alle ihm nützlich scheinenden Argumente vorzutragen, die auf Grund des Beweisergebnisses zu Gunsten seines Gesuches vorgebracht werden können.
2.
Insoweit der Kassationshof sich für die Annahme, X. sei homosexuell, einzig und allein auf die Aussagen des Zeugen Y. stützt, wird mit der Beschwerde willkürliche Beweiswürdigung geltend gemacht. Die Rüge ist begründet.
Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, Y. habe, als X. die Bedürfnisanstalt betrat, sogleich den Eindruck gehabt, es handle sich bei diesem um einen Homosexuellen. Somit habe der Gesuchsteller die Bedürfnisanstalt nicht bloss zufällig aufgesucht; vielmehr sei es ihm darum gegangen, geschlechtlichen Kontakt mit Gleichgesinnten zu suchen. Diese ausschliesslich auf der Ansicht des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers beruhende Feststellung und die daraus gezogenen Schlüsse sind jedoch mit einer sachlichen Beweiswürdigung nicht vereinbar. Der Kassationshof hat es unterlassen, abzuklären, ob der Beschwerdeführer homosexuell veranlagt sei; auch untersuchte er nicht, ob der Zeuge Y. wirklich die Fähigkeit besitzt, eine ihm unbekannte, gleichgeschlechtlich veranlagte Person ohne weiteres als solche zu erkennen. Ferner hat der Kassationshof den Umstand nicht berücksichtigt, dass den Akten ausser der umstrittenen Beschuldigung keinerlei Anzeichen gleichgeschlechtlicher Neigungen des Beschwerdeführers zu entnehmen sind und sich aus dessen Vorleben in dieser Beziehung ebenfalls nichts ableiten lässt.
Der Kassationshof hat die Aussagen des Zeugen Y. auch noch in anderer Beziehung willkürlich gewürdigt. Er verweist in seinem Entscheid auf den Widerspruch zwischen den ursprünglichen Angaben der beiden Angeschuldigten und führt aus, das Geständnis des Gesuchstellers betreffe ein vollendetes, dagegen dasjenige von Y. lediglich ein versuchtes Delikt. Der Kassationshof übersieht dabei aber, dass nach der ursprünglichen Darstellung des Y. der Vorwurf der versuchten strafbaren Handlung nur diesen selbst treffen würde, da er mit der Absicht, eine unzüchtige Handlung zu begehen, auf X. zugetreten war, wogegen der Beschwerdeführer seinerseits keine Anstalten getroffen hatte, eine solche Handlung aktiv oder passiv zu begehen.
BGE 96 I 19 S. 24
Nicht berücksichtigt wurde auch die von Y. im Verfahren vor dem Kassationshof gemachte Aussage, wonach er den Geschlechtsteil des X. weder gesehen noch berührt habe. Der Kassationshof hätte darüber umsoweniger hinweggehen dürfen, als Y. nicht mehr als Angeschuldigter wie im ersten Verfahren, sondern nunmehr in der Eigenschaft als zur Wahrheit ermahnter und verpflichteter Zeuge aussagte. Nachdem diese Zeugenaussage den Widerruf des Geständnisses des Beschwerdeführers in allen Teilen bestätigt, hätte der Kassationshof sich darüber aussprechen müssen, warum er sie als unrichtig erachtet hat oder weshalb sie ihm nicht beweiskräftig erschienen ist. Eine diesbezügliche Begründung wäre umsomehr geboten gewesen, als der Kassationshof die Äusserungen des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers als glaubwürdig bezeichnet und ihr ein grosses Gewicht beigemessen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kassationshofs des Kantons Bern vom 6. Oktober 1969 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
51a11f45-7775-4025-9d65-8f9814d09120 | Urteilskopf
115 II 181
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1989 i.S. Stiftung gegen H. (Berufung) | Regeste
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG
.
Selbstbewirtschafter im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Bauer, d.h. eine natürliche Person, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigt; bei juristischen Personen müssen deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllen. | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 115 II 181 S. 181
A.-
Mit Vertrag vom 21. Mai 1980 pachtete H. von J. 374 Aren Wiesland. Am 8. September 1987 kündigte J. das Pachtverhältnis
BGE 115 II 181 S. 182
auf Ende April 1989. Das Pachtland - nebst weiteren rund 7,5 Hektaren Wiesen und Wald - verkaufte er am 28. Dezember 1987 an eine Stiftung. Mit Schreiben vom 1. März 1988 erklärte die neue Eigentümerin ihrerseits die Kündigung des Pachtverhältnisses per 31. März 1989.
B.-
In seiner Klage vom 16. Dezember 1987 beantragte der Pächter dem Mietgericht, das Pachtverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Stiftung teilte dem Gericht am 3. Februar 1988 mit, sie sei Rechts- und Prozessnachfolgerin des J. Sie schloss auf Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut und erstreckte das Pachtverhältnis um fünf Jahre.
Das Obergericht hiess den dagegen eingelegten Rekurs der Stiftung teilweise gut. Es hob den Entscheid des Mietgerichtes auf und erstreckte das Pachtverhältnis um vier Jahre bis zum 30. April 1993.
C.-
Die Stiftung hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Erstreckungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter das Pachtverhältnis lediglich um die gesetzliche Minimaldauer zu erstrecken.
H. schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Berufung, und mit Anschlussberufung beantragt er, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und das Pachtverhältnis um fünf Jahre bis zum 30. April 1994 zu erstrecken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Als Ausnahme vom Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" statuiert Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2), dass der Erwerber einen Pachtvertrag auflösen kann, "wenn er den Pachtgegenstand ... zur Selbstbewirtschaftung übernimmt (pour être exploitée par le nouveau propriétaire; per gestirla direttamente)". Für den Fall der ordentlichen Kündigung durch den Verpächter bestimmt
Art. 27 Abs. 2 LPG
, dass bei einer Erstreckungsklage des Pächters der Verpächter zu beweisen habe, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn nicht zumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Das ist nach lit. c dieses Absatzes der Fall, "wenn der Verpächter, sein Ehegatte, ein naher Verwandter oder Verschwägerter den Pachtgegenstand selbst bewirtschaften will (le bailleur lui-même, son conjoint, un proche parent ou allié entend exploiter
BGE 115 II 181 S. 183
personnellement la chose affermée; il locatore, il suo coniuge, un parente od affine stretto intende gestire personalmente la cosa affittata)". Es besteht kein Zweifel, dass der Begriff der "Selbstbewirtschaftung" in den beiden zitierten Normen identisch sein muss, geht es doch in beiden Fällen um die gesetzliche Regelung des Konflikts zwischen dem Wunsch des Eigentümers, das Grundstück möglichst bald selbst bewirtschaften zu können, und dem Schutzbedürfnis des bisherigen Pächters. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die beklagte Stiftung als Selbstbewirtschafterin im Sinne der erwähnten Bestimmungen anzuerkennen ist. Rechtsfragen wie diese pflegt das Bundesgericht von sich aus zu entscheiden. Auf den Antrag der Beklagten, Experten beizuziehen, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
a) Als Pächter und Verpächter können sowohl natürliche als auch juristische Personen auftreten; daran hat das LPG nichts geändert (vgl.
Art. 33 Abs. 3 LPG
; STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 52 und 55). Auch soweit das Gesetz die Erstreckung des Pachtverhältnisses regelt (
Art. 15 und 27 LPG
), beschränkt es den Grundsatz nicht ausdrücklich. Zwar nennt
Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG
als mögliche Selbstbewirtschafter den Verpächter und dessen Verwandte. Indessen lässt sich weder aus dem Umstand, dass juristische Personen keine Verwandte haben können, noch aus ihrer ausdrücklichen Erwähnung in
Art. 33 Abs. 3 LPG
bereits zwingend schliessen, sie seien durch den Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Auch die einhellige Lehre und Rechtsprechung zum gleich lautenden
Art. 267c lit. c OR
gesteht das Recht, Eigenbedarf geltend zu machen, juristischen Personen ebenfalls zu (vgl. dazu SCHMID, N. 18 zu
Art. 267c OR
). Ob das gleiche im landwirtschaftlichen Pachtrecht gilt, ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
Um den genauen Sinn einer Norm zu ergründen, ist unter anderem ihre Stellung in der Rechtsordnung von Bedeutung. Die Bundesversammlung hat das LPG gestützt auf
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
erlassen. Die Verfassung ermächtigt dort den Bund - nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit -, Vorschriften zu erlassen, die einen gesunden Bauernstand und eine leistungsfähige Landwirtschaft erhalten sowie den bäuerlichen Grundbesitz festigen. Demnach soll in der Regel ein Bauer Träger des landwirtschaftlichen Betriebes sein, d.h. eine natürliche und nicht eine juristische Person als Eigentümer oder Pächter auftreten (ADOLF PFENNINGER, Der Begriff der Landwirtschaft im
BGE 115 II 181 S. 184
schweizerischen Recht, in: BlAR 21 (1987) S. 97 ff. S. 121, BBl 1982 S. 264 Nr. 113). Wie schon die beiden kantonalen Instanzen zutreffend ausgeführt haben, bedeuten "bewirtschaften" bzw. "selbst bewirtschaften" nach allgemeinem Sprachgebrauch eine landwirtschaftliche Tätigkeit, durch die ein Haupt- oder Nebeneinkommen als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Landwirtes und seiner Familie erzielt werden soll (PFENNINGER, a.a.O. S. 107 und S. 121). Dass die Landwirtschaftspolitik und insbesondere auch das Pachtrecht auf die natürlichen Personen, den Familienbetrieb, ausgerichtet ist, bestätigte anlässlich der Eintretensdebatte auch der Kommissionssprecher Nussbaumer im Nationalrat. Er betonte, die enge Bindung zwischen Bauernfamilie und Boden habe mannigfaltige Vorteile für unser Land (Sten.Bull. 1985 NR 305). Die Bauernfamilie wird denn auch im LPG verschiedentlich, beispielsweise bei der Zupacht, als massgebendes Kriterium erwähnt (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b, vgl. auch Art. 15 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 lit. c, Art. 33). Den verfassungsrechtlichen Zweckgedanken ausdrücklich übernommen hat das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (
Art. 1 EGG
). Auch in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) werden dessen Ziele in diesem Sinne formuliert. Eines davon ist die Sicherung der landwirtschaftlichen Existenz im Rahmen der bäuerlichen Familie, einschliesslich des Schutzes des Pächters (BBl 1988 S. 968). Das von der Beklagten festgestellte Schweigen von Lehre und Rechtsprechung zum Problem der Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch eine juristische Person dürfte daher nicht, wie sie behauptet, rein zufällig sein.
Der Selbstbewirtschafter hat im Landwirtschaftsrecht eine zentrale Bedeutung. Angefangen beim bäuerlichen Erbrecht, wo der Erbe, der das landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hierfür als geeignet erscheint, in erster Linie Anspruch auf ungeteilte Zuweisung hat (
Art. 621 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, Selbstbewirtschaftung liege nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe selber leiten wolle und könne; darüber hinaus sei vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätige (
BGE 107 II 33
mit Hinweis). Ist in einem anderen Bereich der Begriff des Selbstbewirtschafters zu definieren, wird immer wieder auf die Praxis zu dieser Bestimmung zurückgegriffen (STUDER/ HOFER, a.a.O. S. 70 und 177 je mit Hinweisen). Auch der Bundesrat
BGE 115 II 181 S. 185
geht in seiner Botschaft zum BGBB beim Begriff der Selbstbewirtschaftung von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts aus (BBl 1988 S. 987). Rechtsbegriffe sind wegen der Rechtssicherheit für die ganze Rechtsordnung - zumindest aber in einem Teilbereich - nach Möglichkeit gleich auszulegen. Dabei ist Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit unterschiedlich zu behandeln. Vorliegend sprechen keine sachlichen Gründe gegen eine einheitliche Definition der Selbstbewirtschaftung im Landwirtschaftsrecht. Die von der Beklagten geforderte Unterscheidung zwischen dem Erwerb und der Ausübung von Eigentum und Rechten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Bei den fraglichen Bestimmungen geht es nicht um die Ausübung des Eigentums in all seinen Formen, sondern wiederum um die Förderung des Selbstbewirtschafters.
Verwandt mit dem Begriff der Selbstbewirtschaftung ist der Eigenbedarf nach
Art. 267c lit. c OR
. Gemäss Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können juristische Personen des Privatrechts Eigenbedarf nur für sich selbst und nicht für die Bedürfnisse ihrer Mitglieder - selbst wenn es sich um den Alleinaktionär handeln sollte - geltend machen (CHARLES ALBERT EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, S. 135 mit Hinweisen in FN 32). In diesem Sinne hat auch das Obergericht des Kantons Zürich am 20. März 1979 entschieden. Es verneint Eigengebrauch bei einer Genossenschaft, die beabsichtigt, anstelle der zurzeit bestehenden Räumlichkeiten neue Wohnungen zu bauen, die sie entsprechend ihrem statutarischen Zweck Mitgliedern zur Verfügung stellen will. Es liess bei der juristischen Person Eigenbedarf nur an Geschäftsräumen geltend (ZR 78 (1979), S. 295 Nr. 129).
b) Ausgehend von der üblichen Bedeutung des Wortes, unter Berücksichtigung des
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
sowie dem geltenden Landwirtschaftsrecht und dem in Entstehung begriffenen BGBB, ergibt sich, dass als Selbstbewirtschafter nur Bauern, d.h. natürliche Personen zu verstehen sind, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigen. Nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind juristische Personen, deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllten.
c) Im Lichte dieser Auslegung ist offensichtlich, dass die beklagte Stiftung nicht Selbstbewirtschafterin im Sinne der
Art. 15 und 27 LPG
sein kann, da sie den Pachtgegenstand durch einen angestellten Bauern bewirtschaften lassen will. Die ausschlaggebende
BGE 115 II 181 S. 186
Bedingung, auf dem Grundstück in einem wesentlichen Umfang selbst tätig zu sein, erfüllt sie nicht. Dass das Wiesland dazu beitragen würde, den Stiftungszweck besser zu erreichen, kann nicht als Selbstbewirtschaftung anerkannt werden. Es erübrigt sich deshalb auch, zu erörtern, ob der Stiftungszweck der Zielsetzung des Landwirtschaftsrechts wirklich entspricht. Anders entscheiden hiesse, der Stiftung vorliegend zu ermöglichen, durch Berufung auf "Selbstbewirtschaftung" den angestammten Pächter durch einen angestellten Bauern zu ersetzen.
Kann sich die Beklagte nicht auf
Art. 15 LPG
berufen, so ist auf ihre Vorbringen zur "kleinen Erstreckung" nach
Art. 15 Abs. 3 LPG
und auf die Bemerkungen zur Passivlegitimation mangels Eintritts in den Vertrag nicht näher einzugehen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51a17074-482e-4b65-b39b-04f8c78130db | Urteilskopf
95 II 204
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1969 i.S. Itasas AG. gegen Banco de Bilbao. | Regeste
Berufung gegen Vorentscheid über die örtliche Zuständigkeit,
Art. 49 OG
.
Art. 278 Abs. 2 SchKG
enthält keine bundesrechtliche Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit für die Arrestprosequierungsklage. | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 95 II 204 S. 204
A.-
Die Itasas AG., Basel, erwirkte am 15. November 1963 gegen den Banco de Bilbao, Reus (Spanien) in Basel einen Ausländerarrest (
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
) für eine Forderung von Fr. 396'951.84 (= US $ 91'887.7) aus "Schadenersatz aus Nichterfüllung von Lieferungs- und Zahlungsbedingungen". Der Arrest erfasste die Forderungen und Guthaben des Arrestschuldners
BGE 95 II 204 S. 205
bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Basel.
B.-
Am 17. Februar 1964 reichte die Gläubigerin beim Zivilgericht von Basel-Stadt die Arrestprosequierungsklage ein, mit der sie die oben erwähnte Forderung nebst 5% Zins seit 4. September 1963 geltend machte.
Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurde der Klägerin eine Arrestkaution auferlegt, die sie leistete.
Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 31. März 1969 ab.
C.-
Die Klägerin zog die Sache an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter.
Während des oberinstanzlichen Verfahrens verfügte der Arrestrichter eine weitere Kaution von Fr. 30'000.-- zur Sicherstellung der seit der Leistung der ersten Kaution aufgelaufenen sowie der künftigen Zinsen. Diese zusätzliche Kaution wurde nicht geleistet, weshalb der Arrestrichter am 20. Mai 1968 den Wegfall des Arrestes feststellte.
Der Appellationsgerichtspräsident beschränkte das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und sistierte es im übrigen.
Am 10. September 1968 erklärte das Appellationsgericht die Appellation wegen Fehlens der örtlichen Zuständigkeit infolge Wegfalls des Arrestes "desert".
D.-
Die Klägerin reichte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen materiellen Entscheid zu treffen.
Der Beklagte beantragte, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
E.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erhob die Klägerin auch staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür.
Der Präsident der staatsrechtlichen Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verfügte am 20. Januar 1969 die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zur Erledigung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide über
BGE 95 II 204 S. 206
die örtliche Zuständigkeit ist wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit die Berufung zulässig (
Art. 49 OG
).
Der Entscheid, mit dem die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit verneint hat, unterliegt somit der Berufung, wenn der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert gegeben ist (was hier zutrifft) und wenn bundesrechtliche Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit in Frage stehen.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht, nämlich
Art. 278 Abs. 2 SchKG
, dadurch verletzt, dass sie die Appellation wegen Fehlens der örtlichen Zuständigkeit "desert", d.h. dahingefallen erklärte.
2.
Die Arrestprosequierungsklage steht mit dem Arrest inhaltlich in keinem Zusammenhang. Sie ist kein betreibungsrechtliches Zwischenverfahren, sondern eine selbständige Zivilklage. Deshalb ist der Gerichtsstand des Arrestes für Forderungsklagen in der Arrestbetreibung nicht durch das Bundesrecht vorgeschrieben. Es steht den Kantonen frei, den Gerichtsstand des Arrestortes unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
vorzusehen (vgl. JÄGER, Kommentar zum SchKG, 3. Aufl. N. 11 zu Art. 278; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2 Halbband S. 238;
BGE 57 II 114
,
BGE 85 II 363
,
BGE 91 II 45
). Ein bundesrechtlicher Anspruch des Arrestgläubigers, die Arrestprosequierungsklage am Arrestort anbringen zu können, besteht nicht.
Ist es aber dem kantonalen Recht anheimgestellt, den Gerichtsstand des Arrestes einzuführen, dann ist auch die im vorliegenden Fall streitige Frage, ob dieser Gerichtsstand bestehen bleibe, wenn der Arrest während des Prosequierungsprozesses dahinfällt, vom kantonalen Recht beherrscht. Denn es besteht auch kein bundesrechtlicher Anspruch auf Erhaltung des einmal begründeten Gerichtsstandes. Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden.
Die Klägerin glaubt zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, dass nach
BGE 85 II 364
f. der Richter des Prosekutionsverfahrens sich nicht um die Gültigkeit des Arrestes zu kümmern, sondern nur die Forderung des Arrestgläubigers zu beurteilen habe. Denn im vorliegenden Falle steht nicht die Gültigkeit des Arrestes zur Diskussion, sondern es handelt sich darum, ob der Gerichtsstand des Arrestortes durch das
BGE 95 II 204 S. 207
Bundesrecht vorgeschrieben werde. Das ist aber im erwähnten Entscheid gerade verneint worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51a313b8-95c3-451c-bc1a-9d6198a7ca98 | Urteilskopf
81 IV 249
54. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1955 i. S. Schärer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 26 Abs. 3, 27 Abs. 1 MFG.
Dem Radfahrer gegenüber, der sich auf einem von der Hauptfahrbahn vollständig getrennten Radfahrweg befindet, gilt das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen nicht.
Wenn er seine Absicht, den rechts liegenden Radfahrweg zu verlassen, rechtzeitig anzeigt, haben ihm aber die von hinten kommenden Benützer der Hauptfahrbahn an einer Strassenkreuzung den Vortritt zu lassen.
Sie dürfen nicht so schnell fahren, dass sie ihm die Ausübung des Vortrittsrechts verunmöglichen. | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 81 IV 249 S. 249
A.-
Am Vormittag des 17. September 1954 näherte Heinrich Schärer sich mit seinem Personenwagen von Zürich her mit 70-75 km /Std. der ausserhalb Schlieren stehenden Garage Haller, bei der sich die Hauptstrassen Nr. 1 (Zürich-Bern) und Nr. 3 (Zürich-Baden) spitzwinklig trennen, erstere nach links abbiegend, letztere geradeaus weiterverlaufend. Er wollte mit unverminderter Geschwindigkeit Richtung Baden weiterfahren. Er sah nicht, dass er im Begriffe war, einen Radfahrer einzuholen, der sich, auf dem rechts und etwas höher liegenden Radfahrweg
BGE 81 IV 249 S. 250
gegen die Strassengabel fahrend, in der Gegend der Garage, also unmittelbar vor der Abzweigung, befand. Der Radfahrer, Eduard Bolt, war seinen Blicken durch zwei Motorwagen entzogen, die vor der Garage am rechten Rand der Hauptfahrbahn standen. Bolt wollte auf der Strasse Nr. 1 weiterfahren, streckte den linken Arm aus und fuhr gleichzeitig über die an der Gabelung liegende Rampe vom Radfahrweg auf die Hauptfahrbahn hinunter. Schärer, der ihm auf 40-30 m nahe war, bemerkte ihn nun, warnte ausgiebig und bremste kräftig. Dennoch warf er Bolt mit der Vorderseite des Wagens zu Boden und verletzte ihn.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich klagte Schärer auf Weisung der Staatsanwaltschaft der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) und der Übertretung der Art. 26 Abs. 3 und 27 Abs. 1 MFG an.
Das Bezirksgericht Zürich sprach den Angeklagten frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte ihn dagegen am 3. Mai 1955 auf Berufung der Staatsanwaltschaft der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 100.-- Busse.
Das Obergericht nahm an, die Geschwindigkeit Schärers sei trotz der Feuchtigkeit der Fahrbahn an sich nicht übersetzt gewesen und habe auch nicht wegen Annäherung an die Strassengabel herabgesetzt zu werden brauchen. Dagegen habe der Angeklagte das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen (Art. 26 Abs. 3 MFG) verletzt. Sein Verschulden sei aber gering, weil der Radfahrer die Richtungsänderung nicht rechtzeitig angezeigt und vor dem Abbiegen nicht zurückgeschaut habe.
C.-
Schärer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Er macht geltend, es liege kein Fall des Überholens vor, weil Bolt sich auf dem von der Hauptfahrbahn durch einen Randstein deutlich getrennten Radfahrweg befunden habe. Die Rechtsprechung, wonach nicht nur an Kreuzungen
BGE 81 IV 249 S. 251
im engeren Sinne, sondern auch an Einmündungen nicht überholt werden dürfe, gelte daher nicht. Durch Anlegung von Radfahrwegen wolle man unter anderem erreichen, dass der Verkehr auf der Hauptfahrbahn sich rascher abwickeln könne. Der Führer des Motorfahrzeuges brauche nicht damit zu rechnen, dass der Radfahrer seinen Fahrweg plötzlich verlassen werde, ohne rechtzeitig ein Zeichen zu geben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 26 Abs. 3 MFG verbietet dem Motorfahrzeugführer, an Strassenkreuzungen zu überholen. Kreuzung im Sinne dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung, die der Beschwerdeführer nicht beanstandet, auch die Stelle, an der eine Strasse sich gabelt oder eine andere in sie einmündet (
BGE 64 II 317
,
BGE 75 IV 29
, 128,
BGE 79 IV 70
,
BGE 81 IV 49
, 137). Die Gabelung der Hauptstrassen Nr. 1 und 3 ausserhalb Schlieren ist daher Strassenkreuzung, an der nicht überholt werden darf.
2.
Von einem Überholen kann jedoch nur die Rede sein, wenn beide Fahrzeuge sich auf der gleichen Fahrbahn befinden. Da in diesem Falle das schneller fahrende die gleichen Strassenteile benützen darf wie das langsamer fahrende, muss der Führer des ersteren auf das letztere Rücksicht nehmen, wenn er an ihm vorbeifahren will (Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG,
Art. 46 Abs. 3 MFV
). Er darf es nur links überholen (Art. 26 Abs. 1 MFG), hat von ihm einen angemessenen Abstand einzuhalten (Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG), darf ihm nur vorfahren, wenn die Strassenstrecke frei und übersichtlich ist, namentlich wenn kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (
Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV
), und darf erst dann wieder nach rechts einbiegen, wenn jede Gefährdung des überholten Fahrzeuges ausgeschlossen ist (
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 MFV
). Wenn nötig, hat er seine Absicht dem Führer des langsamer
BGE 81 IV 249 S. 252
fahrenden Fahrzeuges anzukünden (Art. 20 MFG,
Art. 40 MFV
), wogegen dieser auf das Warnzeichen hin durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat (Art. 26 Abs. 4 Satz 1 MFG). Alle diese Pflichten, die an sich auch im Verhältnis zwischen Motorfahrzeug und Fahrrad gelten, sind jedoch gegenstandslos, wenn die Fahrbahnen des Motorfahrzeuges und des Fahrrades vollständig getrennt sind, sodass der Führer des ersteren nicht in der Lage ist, den Weg des Radfahrers zu benützen. Wenn sich der Radfahrweg links befindet, wäre es dem Führer des Motorfahrzeuges unmöglich, den Radfahrer links zu überholen. Befindet sich der Radfahrweg rechts, so ist es umgekehrt für den Radfahrer ausgeschlossen, links am Motorfahrzeug vorbeizufahren, wenn er es überholen will. Das Verbot des Überholens auf einer Strecke, die nicht frei oder nicht übersichtlich ist, wird ebenfalls zwecklos, wenn das Motorfahrzeug auf einer vom Radfahrweg vollständig getrennten Bahn fährt, da der Führer des Motorfahrzeuges nicht genötigt ist, wegen des Radfahrers weiter links zu fahren. Das Einhalten eines angemessenen Abstandes sodann wird schon durch die Trennung der beiden Fahrbahnen weitgehend gewährleistet; dem Führer des Motorfahrzeuges ist lediglich verboten, sich dem Rande seiner Fahrbahn so zu nähern, dass er den Radfahrer erschrecken könnte; das ergibt sich aber schon aus dem allgemeinen Verbot der Belästigung des Publikums (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 MFG). Auch für die Gebote des Warnens und des Ausweichens nach rechts sowie das Verbot vorzeitigen Wiedereinbiegens nach rechts fehlen die tatsächlichen Voraussetzungen, wenn der Radfahrweg so von der Fahrbahn der Motorfahrzeuge getrennt ist, dass letztere ihn nicht benützen können.
Das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen hätte freilich auch Sinn, wo die Bahnen der Motorfahrzeuge und der Radfahrer voneinander vollständig getrennt sind. Der Radfahrer muss seinen Fahrstreifen verlassen und
BGE 81 IV 249 S. 253
die Strasse überqueren, um seinen Weg gegen links oder rechts fortsetzen zu können. Rampen oder Unterbrüche in der Abgrenzung zwischen dem Radfahrweg und der Fahrbahn der Motorfahrzeuge ermöglichen ihm das und sagen ihm wie den übrigen Strassenbenützern, wo er durchzufahren hat bezw. mit seiner Durchfahrt zu rechnen ist. Kein auf den neuzeitlich schnellen Verkehr eingefahrener Motorfahrzeugführer rechnet jedoch damit, dass ein Radfahrer an solcher Stelle abbiegen werde, ohne seine Absicht eine angemessene Weile zum voraus durch Ausstrecken des Armes anzuzeigen. Die Trennung der beiden Fahrbahnen schafft weitgehend Verhältnisse, wie sie auf Autobahnen bestehen, bringt dem Radfahrer besonders eindringlich zum Bewusstsein, dass er die Vorschrift des
Art. 75 Abs. 2 MFV
zu beachten hat, wenn er abbiegen will, und schwächt anderseits das Bewusstsein des Motorfahrzeugführers, auf den Verkehr der Radfahrer die anderswo übliche Rücksicht nehmen zu müssen. Es rechtfertigt sich daher nicht, den Motorfahrzeugführer hier im Verhältnis zum Radfahrer dem Verbot des Art. 26 Abs. 3 MFG zu unterwerfen. Die Stellung der Benützer der einen zu den Benützern der anderen Fahrbahn gleicht vielmehr der Lage von Fahrzeugen, die auf verschiedenen sich schneidenden Strassen gleichzeitig gegen die Kreuzung fahren.
Der Führer des Motorfahrzeuges hat daher dem die Absicht des Kreuzens (Verlassen des Radfahrweges) rechtzeitig anzeigenden Radfahrer den Vortritt zu lassen, wenn der Radfahrer sich rechts befindet (Art. 27 Abs. 1 MFG). Ob die Kreuzung innerorts oder ausserorts liegt, macht keinen Unterschied. Denn die Regel des Art. 27 Abs. 2 MFG in Verbindung mit dem BRB vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht, wonach ausserorts der auf der Hauptstrasse Verkehrende vortrittsberechtigt ist, versagt hier, weil auch der Radfahrweg zur Hauptstrasse gehört und die Regel folglich auch dem Radfahrer zugute käme (Art. 30 MFG). Vorbehalten
BGE 81 IV 249 S. 254
bleibt immerhin der Fall der Aufhebung des Vortrittsrechts des Radfahrers durch ein Stopsignal gemäss Art. 12 bis der Verordnung über die Strassensignalisation.
Der Führer des Motorfahrzeuges hat ferner wie immer an Strassenkreuzungen die Geschwindigkeit so zu mässigen, dass er dem andern die Ausübung des Vortrittsrechtes nicht verunmöglicht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Nur wenn er sicher ist und sicher sein darf, dass kein vortrittsberechtigter Radfahrer seine Bahn kreuzen wolle, ist er dieser Pflicht enthoben.
3.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Art. 26 Abs. 3 MFG nicht übertreten. Ebensowenig kann ihm eine Verletzung des Vortrittsrechtes des Radfahrers vorgeworfen werden, da dieser seine Absicht, auf der Hauptstrasse Nr. 1 weiterzufahren, erst anzeigte, als er den Radfahrweg verliess, statt eine angemessene Weile vorher.
Dagegen hätte der Beschwerdeführer wegen der Annäherung an die Kreuzung die Geschwindigkeit herabsetzen sollen. Wie er selber ausgeführt und wie das Bezirksgericht angenommen hat, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Obergericht verweist, verdeckten ihm zwei vor der Garage Haller stehende Motorwagen die Sicht auf den Radfahrweg und auf Bolt, sodass er diesen erst bemerkte, als Bolt den Weg verlassen hatte und das Fahrzeug des Beschwerdeführers ihm auf 40 bis 30 m nahe war. Mit dieser Möglichkeit hätte der Beschwerdeführer rechnen sollen. Dass Bolt den Arm zu spät ausstreckte, entschuldigt den Beschwerdeführer nicht. Vor genau gleicher Lage hätte er sich durch das plötzliche Auftauchen des Radfahrers auch gesehen, wenn dieser seine Absicht rechtzeitig angezeigt hätte. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit bei der Annäherung an die beiden Motorwagen so stark herabsetzen sollen, dass er vor dem auftauchenden Radfahrer hätte anhalten oder hinter ihm hätte durchfahren können. Hiezu verpflichteten ihn schon Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG
BGE 81 IV 249 S. 255
und
Art. 46 Abs. 3 MFV
, wonach der Überholende vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen hat. Der Beschwerdeführer hat die beiden am Strassenrande stehenden Wagen überholt (
BGE 66 I 216
,
BGE 76 IV 132
).
Hätte der Beschwerdeführer die Geschwindigkeit rechtzeitig genügend gemässigt, so wäre der Zusammenstoss unterblieben. Sein pflichtwidriges Verhalten ist somit natürliche Ursache der eingetretenen Verkehrsstörung. Dieser ursächliche Zusammenhang ist auch rechtserheblich. Das Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit bei beeinträchtigter Sicht konnte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Zusammenstoss der vorliegenden Art führen. Gerade weil die Möglichkeit unvorhergesehenen Kreuzens mit einem hinter den parkierten Wagen hervorkommenden Radfahrer erfahrungsgemäss nahe lag, war der Beschwerdeführer verpflichtet, ihr zum vornherein Rechnung zu tragen.
Das Obergericht hat ihn somit zu Recht wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs bestraft. Auch ändert die Berichtigung der vorinstanzlichen Erwägungen am Strafmass nichts, da das Obergericht davon ausgegangen ist, das Verschulden des Beschwerdeführers sei leicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
51a874fc-938f-4d18-89a4-23606533c372 | Urteilskopf
140 III 244
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et dame B. (recours en matière civile)
4A_120/2014 du 19 mai 2014 | Regeste a
Art. 266l Abs. 2 OR
,
Art. 9 Abs. 1 VMWG
; Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter; Anforderungen an das offizielle Kündigungsformular.
Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2).
Regeste b
Art. 273 Abs. 1 OR
; Frist zur Anfechtung der Kündigung.
Die Frist gemäss
Art. 273 Abs. 1 OR
ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3). | Erwägungen
ab Seite 245
BGE 140 III 244 S. 245
Extrait des considérants:
4.
A titre principal, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les
art. 266l al. 2 CO
et 9 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) en refusant de constater, dans son arrêt préjudiciel du 4 mars 2013, la nullité du congé qui lui a été signifié sur une ancienne formule officielle, datant de 2007.
BGE 140 III 244 S. 246
4.1
Aux termes de l'
art. 266l al. 2 CO
, le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail. L'inobservation de cette condition entraîne la nullité du congé (
art. 266o CO
). Cette nullité peut être invoquée en tout temps, à n'importe quel stade de la procédure et le juge doit la relever d'office (
ATF 115 II 361
consid. 4c; arrêt 4C.219/1993 du 4 janvier 1994 consid. 2, in SJ 1994 p. 376), l'abus de droit étant réservé (
art. 2 al. 2 CC
).
La formule officielle exigée par l'
art. 266l al. 2 CO
a pour but, comme cela résulte du texte de cette disposition, d'informer le locataire de son droit de contester le congé et/ou de demander la prolongation du bail. Son contenu est précisé par l'
art. 9 al. 1 OBLF
. En particulier, en vertu de la let. d de cette disposition, qui reprend le texte même de l'
art. 266l al. 2 CO
, la formule doit indiquer les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le congé et demander la prolongation du bail (
art. 271-273 CO
).
La formule officielle utilisée pour la signification d'un congé doit bien évidemment être celle qui est en vigueur à ce moment-là. Si une ancienne formule agréée a été employée, il y a lieu de déterminer les conséquences de cette irrégularité en fonction du but visé par l'obligation d'user de la formule officielle en vigueur (cf., à propos de la formule officielle pour la notification du loyer initial,
ATF 137 III 547
consid. 2.3;
ATF 121 III 56
consid. 2c). En effet, sous peine de tomber dans le formalisme excessif, l'ancienne formule agréée ne doit entraîner la nullité du congé que si elle ne contient pas les mêmes informations que la formule actuelle, en tant qu'elles sont exigées par l'
art. 266l al. 2 CO
et l'
art. 9 al. 1 OBLF
(à propos de l'utilisation d'une ancienne formule de hausse de loyer, cf. arrêt 4C.457/1996 du 24 mars 1997 consid. 2b; semblant admettre une formule officielle agréée d'un autre canton, cf.
ATF 121 III 214
consid. 3b in fine p. 218).
4.2
En l'espèce, il est constant que, à la suite de l'entrée en vigueur du CPC, le canton de Vaud a adopté le 18 janvier 2011 une nouvelle formule officielle pour la notification de la résiliation du bail, laquelle annule et remplace, dès sa publication le 25 janvier 2011, l'ancienne formule datant du 8 novembre 2007. Pour leur signification du congé du 11 janvier 2012, soit une année plus tard, les bailleurs auraient donc dû utiliser la nouvelle formule.
BGE 140 III 244 S. 247
Reste à rechercher quelle conséquence doit être attachée en l'espèce au fait que les bailleurs ont utilisé l'ancienne formule, datant de 2007. Dès lors qu'en vertu des
art. 266l al. 2 CO
et 9 al. 1 let. d OBLF, l'utilisation de la formule a pour but de permettre au locataire de savoir comment il doit procéder et à qui il doit s'adresser s'il veut contester le congé, respectivement demander la prolongation du bail, et qu'en l'occurrence, la locataire a effectivement été mise en mesure de le faire aussi bien que si elle avait reçu notification du congé sur la nouvelle formule, il y a lieu d'admettre, sauf à tomber dans le formalisme excessif, que le congé signifié en utilisant l'ancienne formule agréée par le canton est valable. En effet, les al. 1 à 3 de l'
art. 273 CO
n'ont pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur du CPC.
(...)
5.
Le congé étant formellement valable, il s'impose d'examiner désormais la question du point de départ du délai de 30 jours pour ouvrir l'action en contestation du congé conformément à l'
art. 273 al. 1 CO
. Selon la cour cantonale, la théorie de la réception absolue doit s'appliquer, alors que, pour la recourante, la théorie de la réception relative doit avoir le pas.
5.1
Aux termes de l'
art. 273 al. 1 CO
, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
Dans l'
ATF 137 III 208
, rendu à propos du délai de congé extraordinaire fondé sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, le Tribunal fédéral a examiné en détail la question de la réception de la résiliation du bail, point de départ pour le calcul de ce délai de droit matériel fixé par le Code des obligations. Il a confirmé que, lorsqu'un délai de droit matériel court à partir de la communication d'une manifestation de volonté, il faut appliquer la théorie de la réception absolue: le point de départ du délai correspond au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance. Ainsi, en particulier, lorsque l'agent postal n'a pas pu remettre le pli recommandé à son destinataire ou à un tiers autorisé à en prendre livraison et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le
BGE 140 III 244 S. 248
retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour. Le Tribunal fédéral a relevé qu'il s'agit là d'une conception approuvée par la doctrine majoritaire (consid. 3.1.2).
Ce n'est que dans deux cas en matière de bail que la jurisprudence déroge à la théorie de la réception absolue et retient la théorie de la réception relative qui est applicable aux délais de procédure, à savoir pour la communication de l'avis de majoration du loyer au sens de l'
art. 269d CO
et pour celle de la sommation de payer de l'
art. 257d al. 1 CO
. Dans ces deux cas, si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Le Tribunal fédéral n'a pas ignoré que certains auteurs préconisent d'appliquer la théorie de la réception relative également à d'autres actes du droit du bail, mais il a considéré que cette opinion ne convainc pas. Les considérations particulières qui valent pour ces deux cas (délai de réflexion, délai de paiement) ne se justifient pas pour d'autres. Le Tribunal fédéral a également considéré que le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties: l'expéditeur supporte le risque de la transmission du pli jusqu'à ce qu'il parvienne dans la sphère d'influence du destinataire alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, d'en prendre connaissance tardivement ou de ne pas en prendre connaissance. Il a estimé qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, appuyée par de très nombreux auteurs (consid. 3.1.3).
Dans l'arrêt 4A_471/2013 du 11 novembre 2013, dans une motivation certes subsidiaire, le Tribunal fédéral a confirmé les principes développés dans l'
ATF 137 III 208
et a jugé que la théorie de la réception absolue s'applique au point de départ du délai de 30 jours imparti au locataire pour saisir l'autorité de conciliation d'une demande de prolongation du bail conformément à l'
art. 273 al. 2 let. a CO
, dès lors qu'il s'agit d'un délai de droit matériel soumis au Code des obligations.
5.2
La recourante ne disconvient pas que la théorie de la réception absolue s'applique dans le cadre de la réception de la résiliation selon l'
art. 261 al. 2 let. a CO
(
ATF 137 III 208
), car il s'agit là d'un
BGE 140 III 244 S. 249
délai de droit matériel. Mais elle soutient que cette théorie ne s'appliquerait pas en matière de réception du congé faisant courir le délai de 30 jours de l'
art. 273 al. 1 CO
pour l'attaquer, du moment qu'il s'agirait, selon elle, d'un délai de droit procédural, auquel il y aurait lieu d'appliquer par analogie les mêmes règles que pour l'avis de majoration de loyer et la sommation de payer.
Cette critique repose sur une conception erronée de la nature du délai de l'
art. 273 al. 1 CO
. En effet, tous les délais dans lesquels une action doit être introduite en justice sont des délais d'ouverture d'action; ils sont fixés par le CC ou le CO (ou d'autres lois spéciales) et sont donc des délais de droit matériel. Il s'agit soit de délais de prescription, soit de délais de péremption (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 147 ss p. 47 ss). Ces délais courent dès le jour déterminé par la règle de droit matériel qui les fixe, à savoir dès la survenance d'un événement (art. 60 al. 1, 130 al. 1 et 706a al. 1 CO) ou dès la réception d'une manifestation de volonté, comme la résiliation du bail (HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n. 913 ss p. 170 ss et 911 p. 170). Le principe de la réception (absolue) s'applique (HOHL, op. cit., tome II, n. 922 ss p. 172); la jurisprudence n'a admis que deux exceptions à cette règle, en matière de bail - et, partant, appliqué la théorie de la réception relative -, à savoir pour la communication de l'avis de majoration de loyer et pour la sommation de payer de l'
art. 257d al. 1 CO
(HOHL, op. cit., tome II, n. 927 ss p. 173 s.).
Contrairement à ce que croit la recourante, le délai d'ouverture d'action de l'
art. 273 al. 1 CO
est bien, par nature, un délai de droit matériel fédéral, et non un délai procédural. Il est donc soumis à la théorie de la réception absolue. La recourante se réfère certes à plusieurs auteurs qui préconisent l'application de la théorie de la réception relative à d'autres cas encore, mais elle n'en tire aucune argumentation qui viendrait remettre en cause les motifs exposés par le Tribunal fédéral dans l'
ATF 137 III 208
. Il ne se justifie donc pas de soumettre la jurisprudence à un nouvel examen.
En tant que la recourante fait valoir que le bailleur pourrait profiter de l'absence ou de l'indisponibilité du locataire pour lui notifier le congé, la recourante méconnaît que, selon la jurisprudence, en droit matériel, la communication est considérée comme non avenue si l'auteur de l'envoi sait que le destinataire est en vacances ou absent (HOHL, op. cit., tome II, n. 926 p. 172 avec référence à l'arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3).
BGE 140 III 244 S. 250
5.3
Se prévalant de sa bonne foi (
art. 5 al. 3 et
art. 9 Cst.
), la recourante invoque que la jurisprudence n'avait pas tranché la question de la réception en relation avec le délai de l'
art. 273 CO
avant qu'elle ne saisisse la Commission de conciliation et que la cour cantonale elle-même voulait appliquer la théorie de la réception relative. Elle reproche à celle-ci d'avoir adopté la théorie de la réception absolue sous l'impulsion de ce qui n'était qu'un obiter dictum dans l'arrêt 4A_471/2013. Elle relève que cet arrêt a déjà suscité des critiques de la part de FRANÇOIS BOHNET et THOMAS KOLLER, qui tous deux s'interrogent sur la présence d'un tel obiter dictum, et contestent l'application de la théorie de la réception absolue au délai de l'
art. 273 al. 1 CO
. Elle estime devoir être protégée dans le texte clair de la formule officielle qui fait courir le délai dès la réception et dans le fait que la théorie de la réception absolue ne découle ni du texte de l'
art. 273 al. 1 CO
, ni, de manière claire, d'aucune jurisprudence.
Le problème de la recourante vient de ce qu'elle ne qualifie pas correctement la nature du délai en jeu et ignore quelle loi s'y applique. Or, il s'agit d'un délai d'ouverture d'action, de péremption, fixé par le droit matériel fédéral (
art. 273 al. 1 CO
) et, partant, soumis aux règles du droit des obligations. Cette qualification et ses conséquences ne sont pas nouvelles, mais bien connues, contrairement à ce que pensent également certains auteurs: le délai de péremption du droit matériel de l'
art. 273 al. 1 CO
est un délai dont l'inobservation entraîne la perte du droit (HOHL, op. cit., tome II, n. 1352-1353 p. 248). La recourante ne saurait tirer argument des deux exceptions faites en matière de bail pour en déduire que tous les délais d'ouverture d'action devraient désormais être soumis au régime des délais de procédure et, de ce fait, à la théorie de la réception relative. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt de principe publié à l'
ATF 137 III 208
, en matière de délais de droit matériel, il y a lieu de tenir compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties. Une telle pondération ne s'impose pas lorsqu'il s'agit d'un délai de procédure: le tribunal n'a, en effet, pas un intérêt propre à ce que le moment de la réception soit fixé le plus tôt possible, alors que le particulier a un intérêt à ce que la communication soit la plus rapide possible et l'on peut normalement exiger du destinataire qu'il prenne connaissance d'une lettre recommandée dès qu'il reçoit l'avis de retrait (HOHL, op. cit., tome II, n. 925 p. 172).
Lorsque les règles légales pondèrent ainsi les intérêts respectifs de l'expéditeur et du destinataire, qui sont des personnes privées, il n'y a pas place pour une application du principe de la bonne foi dans
BGE 140 III 244 S. 251
les actes de l'autorité. Il n'y a pas non plus de changement de jurisprudence, qui ne pourrait être effectif sans avertissement préalable. Comme on l'a vu, en dépit des critiques évoquées par la recourante et de l'hésitation manifestée par la cour cantonale, la jurisprudence est constante et il ne se justifie pas de la revoir. Il y va d'ailleurs de la sécurité du droit. Quant au texte de la formule officielle, il ne permet aucune interprétation dans le sens voulu par la recourante. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51ab80eb-b0e0-45db-95d1-e71fcb2b2e10 | Urteilskopf
108 IV 104
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1982 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 308 Abs. 1 StGB
.
Der Zeuge, der seine falsche Aussage berichtigt, nachdem Dritte ihn wiederholt dazu drängten und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellten, handelt nicht aus eigenem Antrieb (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 104
BGE 108 IV 104 S. 104
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kantonsgerichtsausschuss setzt sich in seinem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) sowohl mit der Frage, ob der Beschwerdeführer seine falschen Zeugenaussagen aus eigenem Antrieb berichtigt habe, als auch mit der Frage, ob vor dieser Berichtigung ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden sei, auseinander.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Aussagen des G. als Angeschuldigter vom 20. Juni 1980 aus, es "bedurfte der eindringlichen Intervention der Ehefrau, des Schwagers und des T., verbunden mit der Drohung, dass sich bei Nichtbefolgen der Ratschläge ernsthafte Schwierigkeiten ergeben würden, bis sich G. überwinden konnte, auf seine unrichtigen Aussagen zurückzukommen". Der Beschwerdeführer habe also unter dem Druck ihm angedrohter Nachteile und daher nicht aus eigenem Antrieb im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StGB
gehandelt.
b) Eine Berichtigung aus eigenem Antrieb liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter aus Einsicht in die Notwendigkeit einer wahrheitsgemässen Aussage bzw. aus Gewissensgründen oder Verantwortungsgefühl usw. seine falsche Aussage widerruft. Ob die Motive für den Widerruf mehr oder weniger edel sind, ist grundsätzlich
BGE 108 IV 104 S. 105
unerheblich und betrifft allenfalls das Mass der Strafmilderung (STRATENWERTH, BT II, S. 324;
BGE 69 IV 223
E. 3; s. auch zum Rücktritt beim unvollendeten Versuch, STRATENWERTH, AT, S. 300 mit Hinweisen;
BGE 83 IV 1
). Dass der Täter aus Furcht vor Aufdeckung oder aus Angst vor Repressalien des Betroffenen seine falsche Aussage widerruft, schliesst ein Handeln aus eigenem Antrieb demnach nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass er freiwillig, aus eigenem Entschluss, aus einem "autonomen, d.h. selbstgesetzten Motiv" (so JESCHECK, Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 3. Aufl., S. 440 zum Rücktritt vom Versuch) handelt. Ob eigener Antrieb auch dann noch vorliegt, wenn der Täter seine falsche Aussage erst auf Anraten eines Dritten, etwa eines Freundes, berichtigt (bejahend STRATENWERTH, BT II, S. 324; LOGOZ, Commentaire, p. 735; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu
Art. 308 StGB
; verneinend SCHULTZ, ZStrR 1958/73 S. 262), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall ging die Initiative Dritter eindeutig über das Erteilen von Ratschlägen hinaus. T. stellte G. mehrmals ernsthafte Schwierigkeiten in Aussicht für den Fall, dass er die falschen Aussagen nicht widerrufe, und G. wurde auch von seinem Schwager und von seiner Ehefrau wiederholt zum Widerruf gedrängt. Bei dieser Sachlage kann von einem Handeln aus eigenem Antrieb im oben umschriebenen Sinne keine Rede sein. Entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es am eigenen Antrieb nicht nur dort, wo der Täter widerruft, weil angesichts der Beweislage weiteres Lügen unnütz wäre. Eine solche Auslegung der Wendung "aus eigenem Antrieb", die auch im Zusammenhang mit dem Rücktritt beim unvollendeten Versuch (
Art. 21 Abs. 2 StGB
) und der tätigen Reue beim vollendeten Versuch (
Art. 22 Abs. 2 StGB
) verwendet wird, widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wenn in
BGE 69 IV 223
E. 3 ausgeführt wurde, der Täter, der durch ein neues Verhör zum Widerruf geführt werde, handle nicht aus eigenem Antrieb, so bedeutet dies nicht, dass es nur in derartigen Fällen am eigenen Antrieb fehle, auch wenn der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 308 Abs. 1 StGB
gerade an diesen Fall gedacht haben mag. Wer widerruft, weil ein Dritter ihn dazu drängt und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellt, handelt nicht "aus eigenem Antrieb" ("de son propre mouvement", "spontaneamente"). Dabei schliesst wie erwähnt nicht die Furcht vor Schwierigkeiten als solche das Handeln aus eigenem Antrieb aus, sondern der
BGE 108 IV 104 S. 106
Umstand, dass diese Angst für das Verhalten des Täters erst bestimmend wurde, als Dritte ihn bedrängten und ihm Schwierigkeiten in Aussicht stellten. Dass "der Täter aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise selbst noch entscheiden kann, ob er diesen Schritt tun will oder nicht", wie in der Beschwerde ausgeführt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass G. auf Druck Dritter hin subjektiv praktisch keine Wahl hatte und er vernünftigerweise nicht anders handeln konnte. Dass er - wie übrigens auch der Zeuge, dessen Aussage sich angesichts der übrigen Beweise als falsch erweist - theoretisch noch zwischen Festhalten an der Falschaussage und deren Berichtigung wählen konnte, ist belanglos; theoretisch hat auch etwa der mit dem Tode Bedrohte eine Wahlmöglichkeit. Die Vorinstanz hat demnach ein Handeln "aus eigenem Antrieb" angesichts des von verschiedenen Seiten auf G. ausgeübten Drucks zu Recht verneint.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Aussagen berichtigt habe, bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, was die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) unter Hinweis auf die Kosten und Umtriebe der fakultativen Teilnahme des T. und seines Anwalts an der zweiten Einvernahme des G. vom 22. April 1980, die durch die erste Einvernahme des G. vom 28. Februar 1980 notwendig wurde, verneinte. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
51acdc3e-9bf5-41fc-b318-f9b4764166b8 | Urteilskopf
115 II 221
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1989 i.S. Frieda Schwarz-Thurmann gegen Erben der Fanny Waser-Osterwalder, Grundbuchamt Küsnacht/ZH und Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundbuchanmeldung (Art. 948 Abs. 1, 963 Abs. 1 und 972 ZGB).
Ist die Anmeldung einer dinglichen Verfügung im Tagebuch eingetragen und damit über das Grundeigentum verfügt worden, kommt ein einseitiger Rückzug dieser Anmeldung ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Verfügung auch dann nicht mehr in Frage, wenn deren Vollzug im Hauptbuch noch aussteht (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 115 II 221 S. 221
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 4. September 1987 verpflichtete sich Fanny Waser-Osterwalder zur Übereignung der von ihr bewohnten Liegenschaft an der Bergstrasse 20 in Küsnacht (Kanton Zürich) an Frieda Schwarz-Thurmann. Anlässlich der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim zuständigen Grundbuchamt ersuchten die Vertragsparteien zugleich um die Löschung eines Schuldbriefes im Betrag von Fr. 40'000.-- sowie um Eintragung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Schenkerin.
BGE 115 II 221 S. 222
Das Grundbuchamt Küsnacht nahm die Eintragung dieser Anmeldungen im Tagebuch vor. Während es die Löschung des Schuldbriefes noch gleichentags im Hauptbuch vollzog, wurde mit der Einschreibung der Eigentumsübertragung und des Wohnrechts zugewartet.
B.-
Am 6. Oktober zog Fanny Waser-Osterwalder die im Hauptbuch noch nicht vollzogene Grundbuchanmeldung betreffend Eigentumsübertragung und Wohnrecht zurück. Gleichzeitig errichtete sie einen neuen Eigentümerschuldbrief im Betrag von Fr. 800'000.--. Die Eintragung des Grundpfandrechts im Hauptbuch erfolgte umgehend. Am 7. Oktober wurde Frieda Schwarz-Thurmann über den einseitigen Rückzug der Anmeldung unterrichtet. In der Folge schloss Fanny Waser-Osterwalder bereits am 19. Oktober 1987 einen Kaufsrechtsvertrag mit einem Dritten ab. Auch dieses Kaufsrecht wurde noch am gleichen Tag im Hauptbuch vorgemerkt.
C.-
Gegen die Zulassung des einseitigen Anmeldungsrückzuges beschwerte sich Frieda Schwarz-Thurmann beim Bezirksgericht Meilen, welches die Beschwerde am 19. November 1987 guthiess.
Mit Beschluss vom 12. Juni 1988 schützte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate den von Fanny Waser-Osterwalder gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs.
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersucht Frieda Schwarz-Thurmann um Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und um die Anweisung an den Grundbuchverwalter von Küsnacht (Kanton Zürich), die Grundbuchanmeldung vom 4. September 1987 betreffend die Liegenschaft Küsnacht GBBl 1554 Kat. Nr. 3083 zu vollziehen und somit die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht im Hauptbuch einzutragen. Gleichzeitig verlangt sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Fanny Waser-Osterwalder hat die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sinngemäss die Beschwerdegutheissung verlangt.
BGE 115 II 221 S. 223
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Verfahren gilt es, ausschliesslich darüber zu befinden, ob der einseitige Rückzug einer Grundbuchanmeldung bis zu deren Vollzug im Hauptbuch zulässig ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat diese Frage in Übereinstimmung mit der langjährigen und ständigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichts bejaht (vgl. die Entscheide des Bundesrates und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ZBGR 1/1920, S. 6 und 9/1928, S. 69, sowie
BGE 87 I 485
,
BGE 85 I 168
,
BGE 83 II 15
; offengelassen in
BGE 89 II 259
ff. sowie im Entscheid vom 3. März 1983 i.S. 'Alparama AG', veröffentlicht in ZBGR 66/1985, S. 99 ff.). Der Vorinstanz ist dabei nicht entgangen, dass sich diese Rechtsprechung im Laufe der Zeit wachsender Kritik ausgesetzt sah. Während sich die ältere Lehre noch mehrheitlich zustimmend äusserte (OSTERTAG, Kommentar, 2. A. Bern 1917, N. 45 f. zu
Art. 963 ZGB
; HAAB, Zürich 1977, N. 14 zu
Art. 656 ZGB
; HAAB in ZBJV 61/1925, S. 299; HOMBURGER, Kommentar, 2. A. Zürich 1938, N. 4, 8 und 9 zu
Art. 963 ZGB
; A. ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1938, S. 196 ff., und J. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 44 ff.), ist diese Rechtsprechung in jüngerer Zeit fast einhellig auf Ablehnung gestossen (vgl. etwa: DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé, Bd. V/II, 2, S. 233 ff., sowie die Übersetzung im Schweizerischen Privatrecht [SPR] Bd. V/3, S. 279 ff., je mit Hinweisen; W. HOTTINGER, Über den Zeitpunkt der Entstehung dinglicher Rechte an Grundstücken, Diss. Zürich 1973; W. HOTTINGER in ZBGR 53/1972, S. 193 ff.; H. HUBER in ZBGR 59/1978, S. 156 ff.; LIVER, SPR Bd. V/1, S. 140 f. und ZBJV 96/1960, S. 448 f. sowie ZBJV 98/1962, S. 433 f.; G. LUTZ, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Diss. Zürich 1968, S. 97 ff.; MERZ in ZBJV 98/1962, S. 44; REY in 'recht' 1986, S. 126 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, S. 188, Rz. 710 ff.; T. WELTERT in SJZ 77/1981, S. 349 ff., auch mit Hinweisen; im übrigen bereits sehr früh auch WIELAND, Kommentar, Zürich 1909, N. 7 zu
Art. 972 ZGB
, S. 578; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, 1938, N. 1 zu
Art. 15 GBV
; J. GRADL, Das Grundbuchrecht nach dem Schweizerischen ZGB, Diss. Erlangen 1913, S. 20 ff.; NUSSBAUM in ZBGR 31/1952, S. 101 ff. und S. SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches ZGB, Aarau 1924, S. 13 ff.).
BGE 115 II 221 S. 224
In Anlehnung an diese Kritik sind in vereinzelten Kantonen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen ergangen (vgl. ZBGR 55/1974, S. 13 [Luzern] sowie ZBGR 58/1977, S. 87 [Aargau]).
b) Das Obergericht hat sich mit der Kritik an der insgesamt nach wie vor gefestigten Praxis eingehend auseinandergesetzt. Es hat eingeräumt, die sich gegen die Zulässigkeit des Anmeldungsrückzuges aussprechende Lehre könne sich darauf berufen, dass ein solcher Rückzug nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtige, sondern auch den ausgewiesenen Anspruch des Erwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung missachte. Als besonders stossend mute dabei an, dass die mit der Verzögerung der Eintragung im Hauptbuch entstehende Anspruchsgefährdung mitunter vom blossen Zufall - wie etwa der konkreten Arbeitslast des Grundbuchverwalters - abhängen könne. Dieser auch nach Auffassung des Obergerichts unbestreitbaren Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von dinglichen Rechten an Grundstücken stünden indessen nach wie vor unüberwindbare, im geltenden Grundbuchrecht begründete Hindernisse entgegen.
c) Das Obergericht hat seinen Erwägungen das absolute Eintragungsprinzip des geltenden Sachenrechts vorangestellt, wonach das Eigentum erst mit der Eintragung im Hauptbuch auf den Erwerber übergeht. Die Anmeldung dürfe zwar auch als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, doch bleibe sie als einseitige Vorkehr des Veräusserers bis zum Eigentumswechsel widerruflich. Würde demgegenüber - wie in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts geschehen - bereits die Anmeldung als abgeschlossene und unwiderrufliche Verfügung über das Eigentum aufgefasst, käme dies einer Einschränkung der Rechtsstellung des Veräusserers und Eigentümers gleich, die sich mit dem zwingenden Eintragungsprinzip nicht vertrage. Bis zum endgültigen Vollzug der Anmeldung stehe dem Erwerber lediglich eine obligatorisch wirkende Anwartschaft zu; eine 'relativ dingliche Anwartschaft' aber, wie sie im Schrifttum erwogen werde, sei dem schweizerischen Sachenrecht fremd. Demgemäss habe der Grundbuchverwalter bis zur Eintragung im Hauptbuch die aus dem Eigentum fliessenden dinglichen Rechte des Veräusserers und Eigentümers zu achten, während der bloss obligatorische Anspruch auf künftige dingliche Berechtigung des Erwerbers für ihn ohne Belang bleibe. Bis zur Eintragung im Hauptbuch lasse sich auch eine Rechtsausübung durch den Eigentümer nicht verhindern, weshalb diesem
BGE 115 II 221 S. 225
auch der einseitige Anmeldungsrückzug nicht verwehrt werden dürfe.
3.
Im Zusammenhang mit der fraglichen Rechtsausübung sind vom Obergericht keine Anhaltspunkte ausgemacht worden, nach denen der Rückzug der Anmeldung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre. Ferner hat das Obergericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der vorliegend beabsichtigten Eigentumsübertragung eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde lag. Dies, weil sich der oder die Beschenkte - mangels Gegenleistung - nicht im gleichen Masse als schutzbedürftig erweise wie der Käufer, der selbst auch eine Leistung erbringen müsse oder bereits erbracht habe. In Anbetracht der tatsächlichen Umstände verdiene der einseitige Rückzug der Anmeldung vorrangigen Rechtsschutz, weshalb es - so glaubt das Obergericht - naheliege, die Beschenkte zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche an den Zivilrichter zu verweisen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 103 Abs. 4 GBV
allfällige Zweifel an der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht interessieren. Die Umstände, die im vorliegenden Fall zur Schenkung geführt haben, mögen trotz der ärztlich bezeugten Urteilsfähigkeit der Schenkerin eher seltsam anmuten; wie es sich im einzelnen damit verhält, wird indessen allein vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Wohl bleiben die tatsächlichen Hintergründe der Schenkung ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des grundbuchrechtlichen Verfahrens, doch vermag gerade der vorliegende Fall zu zeigen, dass stets mit mangelhaften Grundgeschäften zu rechnen ist, denen gegenüber die bisherige Rechtsprechung insofern einen unbestreitbaren Vorteil aufweist, als sie das Grundbuchberichtigungsverfahren nach
Art. 975 ZGB
überflüssig macht. Dabei dürfen freilich all jene Fälle nicht übersehen werden, in denen sich der anfängliche Verdacht auf ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft vor dem Zivilrichter als haltlos erweist. Gerade diese Fälle werfen aber die hier wesentliche Frage auf, ob sich derjenige, der sich über einen Anspruch auf Eigentumsübertragung auszuweisen vermag, trotz der entsprechenden Anmeldung beim Grundbuch im Falle einseitigen Rückzuges regelmässig nur mit Schadenersatz begnügen muss, während sich der rechtsbeständige Anspruch auf Übertragung des Eigentums - ungeachtet der Möglichkeit der richterlichen Zusprechung gemäss
Art. 665 ZGB
- letztlich nicht durchsetzen lässt.
BGE 115 II 221 S. 226
b) Diese bedeutsame Frage stellt sich - entgegen den anderslautenden Andeutungen des Obergerichts - ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Eigentumsübertragung. Zwar mag es als angezeigt erscheinen, die Bindung des Schenkenden weniger streng zu handhaben als diejenige zwischen den Parteien eines Kaufvertrages. Eine solche Entscheidung obliegt indessen ausschliesslich dem Gesetzgeber, der diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse mit den besonderen schenkungsrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten nach
Art. 249 und 250 OR
hinlänglich Rechnung getragen hat. Im grundbuchlichen Verfahren der Eigentumsübertragung aber ist diese unterschiedliche Behandlung von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften umso weniger angezeigt, als sich der Erwerber in beiden Fällen durch ein besonderes Schutzbedürfnis auszeichnen kann; zu denken ist dabei etwa an besondere Aufwendungen, die er gestützt auf die Grundbuchanmeldung bereits getroffen hat und die sich mit dem Scheitern der Eigentumsübertragung als nutzlos erweisen können. Zwar gilt es unter diesen Umständen beim Kauf sehr häufig, einen Kaufpreis zurückzufordern. Dies allein rechtfertigt indessen nicht, den Anspruch des Beschenkten auf Eigentumsübertragung im Grundbuchverfahren anders zu behandeln als jenen des Käufers. Für das Eintragungsverfahren muss vielmehr entscheidend bleiben, dass in beiden Fällen derselbe Anspruch auf Eigentumsübertragung in Frage steht.
4.
Gemäss
Art. 972 Abs. 1 ZGB
entstehen die rechtsgeschäftlich begründeten dinglichen Rechte durch die Eintragung in das Hauptbuch; auch ihren Rang und ihr Datum erhalten diese Rechte durch denselben Vorgang. Die Wirkung der Eintragung wird nach
Art. 972 Abs. 2 ZGB
auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen.
a) Mit diesem sogenannten Eintragungsprinzip ist in
Art. 972 ZGB
ein wegleitender Gedanke des schweizerischen Sachenrechts verankert worden, der - im Bestreben um die Offenlegung dinglicher Rechtspositionen - auch in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gelangt (vgl. auch Art. 656 Abs. 1, 712d, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 783 Abs. 1, 799 Abs. 1 ZGB; allgemein DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 8 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Bern 5. A. 1981, Systematischer Teil, N. 72 ff., sowie 3. A. Bern 1964/1973, N. 1 zu
Art. 656 ZGB
). Entstehen demnach beschränkte dingliche Rechte und geht Eigentum mit sämtlichen damit verbundenen Wirkungen erst mit der Eintragung im Hauptbuch über, bleibt auch der
BGE 115 II 221 S. 227
Veräusserer so lange Eigentümer, und zwar grundsätzlich mit allen daraus abzuleitenden Rechten, bis diese Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl. dazu DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 613 f.). Folgerichtig erschöpft sich demgegenüber der Anspruch des Erwerbers bis zur Eintragung im Hauptbuch, mithin bis zum Übergang des Eigentums, in einer bloss schuldrechtlichen Forderung (vgl.
Art. 665 Abs. 1 ZGB
). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wirkung dieser Eintragung nach
Art. 972 Abs. 2 ZGB
auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird. Wird demnach die Frage der Zulässigkeit des einseitigen Rückzuges der Grundbuchanmeldung ausschliesslich unter diesem Gesichtspunkt des absoluten Eintragungsprinzips angegangen, besteht tatsächlich keine Veranlassung, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Ob freilich diese auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Sichtweise nicht zu eng ist, ob namentlich die durch
Art. 972 Abs. 1 ZGB
vorgegebene Rechtslage auch zwingend zum Schluss führen muss, es lasse sich mit der Stellung des Veräusserers als Eigentümer nicht vereinbaren, dass sich dieser mit der Grundbuchanmeldung zugleich seines Verfügungsrechts über das Eigentum begebe, bleibt im folgenden zu prüfen. Dabei wird ganz wesentlich darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der Grundbuchanmeldung beizumessen ist.
b) Wie dem Obergericht nicht entgangen ist, hat sich das Bundesgericht unlängst wiederholt zu dieser Frage geäussert (
BGE 111 II 46
E. 4,
BGE 110 II 130
E. 2b). Beide Entscheidungen sind zum sogenannten Doppelverkauf ergangen, und beide Male ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass zusammen mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung im Hinblick auf die Erfüllung eines bestimmten Verpflichtungsgeschäfts endgültig über das Eigentum verfügt werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz dem in der Grundbuchanmeldung liegenden Verfügungsakt bloss eine beschränkte Bedeutung beigemessen; dies, weil in den fraglichen Fällen jeweilen nur das Verhältnis zwischen den beiden Erwerbern erörtert worden sei, nicht aber die Stellung des veräussernden Eigentümers zu dem erst im Tagebuch eingeschriebenen und somit noch nicht dinglich berechtigten Erwerber. Jene Rangfolge bestimme sich in der Tat nach dem Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch, wie dies
Art. 972 Abs. 2 ZGB
vorsehe, derweil im Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber davon auszugehen sei, dass es sich bei der Grundbuchanmeldung um eine einseitige Vorkehr des bisherigen und bis zum Übergang des Eigentums
BGE 115 II 221 S. 228
allein verfügungsberechtigten Veräusserers handle, die als solche grundsätzlich widerruflich bleiben müsse.
c) Inwieweit sich der einseitige Widerruf der Grundbuchanmeldung mit deren Wesen vereinen lässt, bleibt jedoch fraglich. DESCHENAUX jedenfalls, auf den das Obergericht sich glaubt berufen zu können, zieht solches nur insoweit in Betracht, als die Grundbuchanmeldung gleichsam als Antrag in einem Verwaltungsverfahren in Erscheinung tritt, welches seinen Abschluss mit der Einschreibung im Hauptbuch finden soll (vgl. in Traité de droit privé, a.a.O., S. 237 bei Fn. 67; SPR, a.a.O., S. 283). Darin erschöpft sich freilich auch für diesen Autor die Bedeutung der Grundbuchanmeldung ganz offensichtlich nicht; vielmehr erkennt DESCHENAUX darin zugleich einen privatrechtlichen, materiellen Gehalt, indem er die Anmeldung als ein auf vertraglicher Einigung beruhendes Verfügungsgeschäft versteht, das wegen der Übereinstimmung zwischen Veräusserer und Erwerber dem einseitigen Widerruf, namentlich durch ersteren, entzogen bleibt (DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 282 f.). Diese wesentlich vom deutschen Recht beeinflusste Sichtweise des Verfügungsvertrages ist im übrigen bereits von WIELAND vertreten worden, in ihrer Geltung für das schweizerische Sachenrecht jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. §§ 873, 925 BGB; WIELAND, a.a.O., N. 2 zu
Art. 963 ZGB
, S. 559; dazu auch WIEGAND, Doppelverkauf und Eigentumserwerb, BN 1985, S. 11 ff., insb. S. 17 f.). So ist auch in neuerer Zeit vermerkt worden, dass mit der begrifflich unscharfen Figur des Verfügungsvertrages für die Lösung praktischer Fragen nichts gewonnen werde; gerade das deutsche Recht zeige, dass mit der sogenannten Einigung ein Verfügungsvertrag zwar vorausgesetzt werde, dieser dingliche Vertrag für sich allein indessen keine Bindungswirkung herbeizuführen vermöge, sondern überdies die Antragsstellung beim Grundbuchverwalter, mithin die Anmeldung, erfordere und sich darin vom schuldrechtlichen Grundgeschäft wesentlich unterscheide (WIEGAND, a.a.O., S. 18 mit Hinweisen; demgegenüber wiederum DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 283 f.).
Diese in der Lehre geführte Auseinandersetzung muss vorliegend indessen nicht entschieden werden. Fest steht auf jeden Fall, dass es der Grundbuchanmeldung bedarf. Ohne Zweifel wird dieser Anmeldung nicht gerecht, wer darin bloss den auf die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichteten Antrag erkennen will. Vielmehr gilt heute als allgemein anerkannt, dass der entsprechenden
BGE 115 II 221 S. 229
Willenserklärung des verfügungsberechtigten Veräusserers auch eine materiellrechtliche Wirkung zukommt; darin besteht grundsätzliche Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Lehre, selbst wenn auch weiterhin verschiedene Rechtsauffassungen bezüglich der Bedeutung der Grundbuchanmeldung bestehen bleiben (
BGE 111 II 46
f. E. 4;
BGE 110 II 128
ff., sowie die Übersicht bei DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 280 ff.). Welche Wirkung dieser Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters beizumessen ist, und welche Bedeutung ihr demzufolge im System des schweizerischen Sachenrechts zukommt, gilt es abschliessend zu erwägen.
5.
a) Das Bundesgericht hat die Anmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
in seiner jüngsten Rechtsprechung als Verfügung über das Grundeigentum bezeichnet (
BGE 110 II 131
E. 2b und
BGE 111 II 46
E. 4). Diese Auffassung deckt sich mit der heute vorherrschenden Lehre (vgl. bereits GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in Festgabe der Berner Juristischen Fakultät zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, 1924, S. 105 f.; HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 963 ZGB
; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 431; LIVER in SPR Bd. V/1, S. 139 und in ZBJV 122/1986, S. 116; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 34 zu
Art. 656 ZGB
; HUBER, a.a.O., sowie REY, a.a.O., S. 128). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Nach der gesetzlichen Ordnung des Grundbuches erfolgt die Eintragung im Hauptbuch nicht unmittelbar und sofort, sondern es geht ihr zunächst die Einschreibung im Tagebuch voraus (
Art. 948 Abs. 1 ZGB
,
Art. 14 GBV
). Der Grundbuchverwalter hat aber die Eintragung im Hauptbuch aufgrund der Einschreibung im Tagebuch und aufgrund der Ausweise so bald wie möglich vorzunehmen (
Art. 26 Abs. 1 GBV
). Diese in der Ausgestaltung des Grundbuches angelegte Mehrstufigkeit des zur Eigentumsübertragung führenden Verfahrens, dessen Abwicklung zur Änderung des dinglichen Rechtsbestandes unumgänglich ist, ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Veräusserer mit der Anmeldung seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt hat, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der
BGE 115 II 221 S. 230
Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Dieses Verfahren richtet sich ausschliesslich nach den Vorschriften in Gesetz und Grundbuchverordnung, wo eine zusätzliche Mitwirkung des Anmeldenden nicht vorgesehen ist (
Art. 948, 963 ff. ZGB
;
Art. 26 ff. GBV
). Freilich garantiert auch die Anmeldung allein nicht in jedem Fall die Vornahme der Eintragung im Hauptbuch; immerhin besteht aber Gewähr dafür, dass letztere - und damit der wirksame Eigentumswechsel - durch den Grundbuchverwalter nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen der begründeten Abweisung einer mit formellen Mängeln behafteten Grundbuchanmeldung verweigert werden kann (
Art. 966 ZGB
,
Art. 24 GBV
). Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch aber hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben oder - zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts - eingeschränkt.
b) Tatsächlich ist
Art. 972 Abs. 2 ZGB
, wonach die Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird, nicht zu übersehen. Diese Rückwirkung berechtigt zur Annahme, dass das Gesetz für die Aufgabe der Rechtsstellung des Veräusserers bereits der Grundbuchanmeldung, welche die unverzügliche Einschreibung im Tagebuch nach sich zieht, entscheidende Bedeutung beimisst. Folgerichtig ist deshalb bereits im früheren Schrifttum darauf verwiesen worden, dass das Recht des Erwerbers nach der Einschreibung im Tagebuch nicht mehr durch Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit auf seiten des Veräusserers, sei es durch dessen Tod, Handlungsunfähigkeit, oder sei es durch Beschlag infolge Pfändung, Arrests oder aber Konkurses, beeinträchtigt werden dürfe (WIELAND, a.a.O., N. 8 zu
Art. 972 ZGB
, S. 578; VON TUHR, Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, in ZSR 40/1921, S. 62; OSTERTAG, a.a.O., N. 8 zu
Art. 972 ZGB
). Weder die Geltung noch die Bedeutung des absoluten Eintragungsprinzips können durch diese Betrachtungsweise geschmälert werden. Daraus ist aber nicht notwendigerweise auch der Schluss zu ziehen, dass der Veräusserer nach der Einschreibung des neuen Erwerbers im Tagebuch in seiner Rechtsstellung keinerlei Beschränkung hinzunehmen hätte. Wie dargelegt, wird mit dem Rückbezug der Wirkung der Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch auf alle Fälle die Rangfolge sämtlicher dinglichen Rechte festgelegt, die auch bis zum Vollzug der Einschreibung im
BGE 115 II 221 S. 231
Hauptbuch noch begründet, dem im Tagebuch bereits eingetragenen Erwerber indessen nicht entgegengehalten werden können (
BGE 111 II 46
E. 4). Diese Wirkung der Tagebucheinschreibung entspricht derjenigen einer Vormerkung nach
Art. 960 ZGB
, die eine Verfügungsbeschränkung nach sich zieht (LIVER, ZBJV 96/1960, S. 449; DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 285; sowie REY, a.a.O., S. 130). Nun ist aber nicht einzusehen, weshalb diese Rechtsfolge nur gegenüber dem Erwerber sowie den Berechtigten aus nachträglich begründeten beschränkten dinglichen Rechten eintreten sollte, nicht aber gegenüber dem veräussernden Noch- Eigentümer selbst, der seine Verfügung über das Eigentum angemeldet und dadurch die Einschreibung veranlasst hat. Zwar werden dadurch die umfassenden Befugnisse des Eigentümers in der Tat beschnitten, doch ist diese Beschränkung der Verfügungsmacht eben die Folge der Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters, wonach die bisherige Rechtsstellung aufgegeben wird. Eine vergleichbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers ist dem geltenden Sachenrecht nicht unbekannt; spiegelbildlich trifft das für
Art. 656 Abs. 2 ZGB
zu, indem zwar ausnahmsweise der Eigentumserwerb schon vor der Eintragung im Hauptbuch eintritt, der Erwerber indessen erst nach der Eintragung über das Eigentum verfügen kann.
c) Den Erwägungen des Obergerichts, wonach die Tagebucheinschreibung ihre Wirkung nur für das Rangverhältnis mehrerer Erwerber, nicht aber gegenüber dem Eigentümer selbst entfalte, kann somit nicht gefolgt werden. In Weiterführung der jüngeren, mit
BGE 110 II 131
und
BGE 111 II 46
eingeleiteten Rechtsprechung ist mithin an
BGE 87 I 485
nicht mehr festzuhalten. Demnach soll der bisherige, veräussernde Eigentümer keinen Rechtsschutz mehr geniessen, wenn er die erfolgte Anmeldung der dinglichen Verfügung vor der Eintragung im Hauptbuch einseitig zurückziehen will. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51b1af3f-b049-4fed-98a8-28bcd727765c | Urteilskopf
141 III 418
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre Poste Immobilier Management et Services SA (recours en matière civile)
4A_24/2015 du 28 septembre 2015 | Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Solidaritätsbeitrag; Anschluss-/Vertragszwang (
Art. 356b Abs. 2 und 3 OR
).
Formen der Unterstellung eines Arbeitnehmers unter einen Gesamtarbeitsvertrag (E. 2). Grundsätze der Erhebung von Solidaritätsbeiträgen (E. 3). Anschluss-/Vertragszwang als Folge einer Gleichbehandlungsklausel (E. 4.1). Ein Arbeitnehmer, der nicht Mitglied eines vertragschliessenden Verbandes ist, kann nicht zur Leistung eines Solidaritätsbeitrages gezwungen werden, wenn die Parteien des Gesamtarbeitsvertrages den Beitritt der Gewerkschaft verweigern, welcher der Arbeitnehmer angehört, und wenn diese die Voraussetzungen zur Anerkennung als Sozialpartnerin erfüllt (E. 4.2 und 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 141 III 418 S. 419
A.
La Poste Suisse, d'une part, et le Syndicat de la Communication et Transfair, d'autre part, ont conclu une convention collective de travail pour les unités externalisées de La Poste Suisse (ci-après: CCT SGr). Poste Immobilier Management et Services SA est une société affiliée à La Poste Suisse. Alors qu'elle s'appelait encore InfraPost SA, elle a conclu avec les deux syndicats susmentionnés une convention portant affiliation à la CCT SGr (ci-après: Af IPAG). Selon son chiffre 16, la CCT SGr s'applique aux collaborateurs liés par un contrat de travail à une société du groupe qui a adhéré à la convention; les exceptions sont mentionnées au chiffre 17 CCT SGr (cadres, auxiliaires). Conformément au chiffre 20 al. 1 CCT SGr, la société du groupe conclut un contrat individuel de travail fondé sur la CCT SGr avec chaque collaborateur entrant dans le champ d'application de ladite convention.
InfraPost SA a engagé A. en qualité de concierge. Selon l'art. 8 du contrat de travail, la CCT SGr et l'Af IPAG font partie intégrante du contrat. L'art. 5 du contrat prévoit qu'une éventuelle contribution de solidarité est régie par le chiffre 77 CCT SGr. Selon cette dernière disposition, l'employeur prélève une contribution mensuelle de 10 fr. sur le salaire des employés ayant un taux d'occupation d'au moins 50 %; pour les membres d'un syndicat signataire, un tel prélèvement n'a pas lieu si la cotisation syndicale est déjà déduite du salaire.
D'abord affilié au syndicat Transfair, A. est devenu membre du Syndicat autonome des postiers (ci-après: SAP) dès le 1
er
janvier 2011. Depuis lors, l'employeur a déduit du salaire mensuel du collaborateur un montant de 10 fr. à titre de contribution de solidarité.
Majoritairement actif en Suisse romande, le SAP regroupe près de 500 membres, soit environ 1 % du personnel concerné par la CCT SGr. Ce syndicat s'est vu refuser son adhésion à la convention collective et a engagé diverses procédures judiciaires contre La Poste Suisse.
Se fondant sur l'
art. 356b al. 3 CO
, A. s'est opposé en vain au prélèvement de la contribution de solidarité.
B.
A. a ouvert action contre son employeur. Ses conclusions tendaient à la restitution de la somme de 220 fr. - représentant les contributions
BGE 141 III 418 S. 420
de solidarité perçues de janvier 2011 à octobre 2012 -, à la restitution de toutes les contributions de solidarité prélevées de novembre 2012 jusqu'à l'entrée en force du jugement et à ce qu'interdiction soit faite à l'employeur de déduire à l'avenir une contribution de solidarité du salaire du travailleur.
Le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de La Côte a rejeté la demande. Statuant sur recours de A., la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.
A. a interjeté un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
[
Résumé
:Le Tribunal fédéral relève tout d'abord que le litige porte sur le point de savoir si un travailleur, membre d'un syndicat non signataire auquel l'adhésion à la convention collective de travail est refusée, peut s'opposer au prélèvement d'une contribution de solidarité sur son salaire en se fondant sur l'
art. 356b al. 3 CO
. Comme il s'agit d'une question juridique de principe au sens de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
, le recours en matière civile est ouvert et le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.]
2.
2.1
Pour trancher le présent litige, il convient tout d'abord de rappeler différents moyens qui permettent l'assujettissement d'un travailleur à une convention collective de travail (ci-après: CCT).
Envers les travailleurs membres d'une association contractante, les clauses normatives de la CCT auront en principe un effet direct et impératif dès lors que l'employeur est personnellement partie à la convention ou membre d'une association contractante (
art. 356 al. 1,
art. 357 al. 1 CO
).
Pour les travailleurs qui ne sont pas membres d'une organisation signataire ("dissidents"), l'assujettissement peut revêtir plusieurs formes.
Le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]).
Le travailleur au service d'un employeur lié par la CCT peut aussi se soumettre individuellement à la convention avec le consentement
BGE 141 III 418 S. 421
des parties (soumission dite formelle), de sorte qu'il sera considéré comme lié par la convention (
art. 356b al. 1 CO
). La soumission (jadis appelée aussi "participation") est un contrat passé entre le travailleur dissident et les parties à la convention collective (Message du 29 janvier 1954 à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954 158 ad Article 2. Participation); la déclaration de soumission et le consentement des parties à la CCT doivent revêtir la forme écrite (
art. 356c al. 1 CO
;
ATF 138 III 107
consid. 4.3 p. 110).
La CCT peut encore contenir une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension;
ATF 139 III 60
consid. 5.1 p. 63 et les arrêts cités).
Un employeur, lié ou non, peut également convenir avec le travailleur d'incorporer dans le contrat de travail les dispositions d'une convention collective de travail; celle-ci ne produit alors pas directement un effet normatif, mais les parties peuvent exiger le respect de la CCT en réclamant l'exécution des clauses du contrat qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT; cf.
ATF 139 III 60
consid. 5.1 p. 62;
ATF 123 III 129
consid. 3c p. 135).
2.2
En l'espèce, la CCT SGr n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension. Le recourant ne s'est pas non plus soumis formellement à la convention. Celle-ci a été intégrée dans le contrat de travail (art. 8), conformément à la clause d'égalité de traitement contenue au chiffre 16 CCT SGr et à l'engagement correspondant de l'intimée prévu au chiffre 20 al. 1 CCT SGr.
3.
3.1
La contribution de solidarité est mentionnée dans la loi comme une condition de la soumission (formelle).
Aux termes de l'
art. 356b al. 2 CO
, la convention peut régler les modalités de la soumission et prévoir en particulier la perception d'une contribution aux frais de la CCT; les parties à la convention sont toutefois restreintes dans leur pouvoir de fixer le montant de la contribution de solidarité, car le juge peut annuler ou ramener à de justes limites les conditions inéquitables, en particulier les contributions excessives; en outre, une clause conventionnelle qui fixe des contributions au profit d'une seule partie est nulle.
BGE 141 III 418 S. 422
Avant que les principes en matière de contribution de solidarité ne soient inscrits dans la loi, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le sujet, comme rappelé plus haut au consid. 1.2 (non publié). Il a vu dans la contribution de solidarité une compensation des avantages obtenus grâce aux frais engagés par les associations contractantes pour la négociation, la conclusion et l'exécution de la CCT; cette qualification justifie la perception d'une contribution de solidarité auprès des travailleurs qui se soumettent individuellement à la convention, même s'ils sont affiliés à un syndicat qui n'est pas partie à la convention et n'a pas participé à l'oeuvre conventionnelle (
ATF 74 II 158
consid. 6b p. 169;
75 II 305
consid. 7c/aa p. 317). Le Tribunal fédéral a posé ensuite des critères pour fixer le montant admissible de la contribution de solidarité, qui doit représenter une compensation équitable des avantages. A côté des frais liés à la négociation, à l'exécution et au contrôle de la CCT, sont également déterminants les moyens engagés par l'association signataire pour asseoir le poids politico-économique lui permettant d'obtenir une amélioration des conditions de travail. Par ailleurs, le montant de la contribution ne doit pas être fixé à un niveau tel qu'il constitue une contrainte indirecte de s'affilier au syndicat signataire, prohibée par la loi; pour les membres d'une organisation non signataire, cela signifie que l'addition de la contribution de solidarité et de la cotisation syndicale ne doit pas dépasser le montant de la cotisation à une association signataire de la convention (
ATF 75 II 305
consid. 7c/cc et 7c/dd p. 318 ss).
3.2
Selon le chiffre 770 al. 1 CCT SGr, l'intimée doit percevoir une contribution de solidarité auprès de tous les travailleurs entrant dans le champ d'application de la convention. La contribution n'est donc pas la contrepartie d'une soumission formelle au sens de l'
art. 356b al. 2 CO
.
Il est admis toutefois qu'une disposition conventionnelle prévoyant le prélèvement d'une contribution de solidarité est valable également en cas de soumission indirecte à une CCT, car il s'agit, comme en cas de soumission formelle, d'une compensation des avantages (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 2006, n° 63 ad
art. 356b CO
; cf. CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 19 ad
art. 356b CO
p. 1170).L'
art. 356b al. 2 CO
sur les modalités admissibles de la contribution s'applique alors par analogie, en particulier lorsque la CCT contient une clause d'extension (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar,
BGE 141 III 418 S. 423
1999, n° 34 ad
art. 356b CO
; ESTHER ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitsnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, 1990, p. 76 et 77).
En l'espèce, la cour cantonale a jugé, sans être critiquée sur ce point par le recourant, que le montant de 10 fr. perçu mensuellement à titre de contribution de solidarité n'était pas excessif au sens de l'
art. 356b al. 2 CO
.
4.
La question se pose en revanche de savoir si, dans le cas du recourant, le prélèvement même d'une contribution de solidarité constitue une contrainte de soumission prohibée par l'
art. 356b al. 3 CO
.
4.1
Selon cette disposition, les clauses de la convention et les accords entre les parties qui tendent à contraindre les membres d'associations d'employeurs ou de travailleurs à se soumettre à la convention sont nuls lorsque ces associations ne peuvent devenir parties à la convention ou conclure une convention analogue.
Par contrainte de soumission ("Anschlusszwang", "Vertragszwang"), il faut comprendre une disposition qui tend à obliger directement ou indirectement les employeurs et les travailleurs à se soumettre à une CCT. Le but de la contrainte de soumission est d'assujettir à la CCT le plus de personnes concernées (VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 80 ad
art. 356b CO
). Il y a ainsi contrainte de soumission lorsqu'une convention collective prescrit que les employeurs liés ne peuvent occuper que des travailleurs qui se soumettent à la convention (BRUCHEZ, op. cit., n° 22 ad
art. 356b CO
p. 1171; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 1 ad
art. 356b CO
; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 3 ad
art. 356b CO
) ou encore qui acceptent de verser une contribution de solidarité (PETER KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, 1973, p. 172 et 173).
Dans le cas présent, les parties à la procédure n'ont pas librement convenu l'intégration de la CCT SGr dans le contrat de travail et, notamment, le versement d'une contribution de solidarité à la charge du recourant. Par la clause d'égalité de traitement contenue dans la CCT SGr, l'intimée s'est obligée à appliquer la convention à ses employés, dont le recourant, et à conclure avec les intéressés un contrat de travail intégrant les clauses de la CCT SGr, dont celle relative à la contribution de solidarité. En ce sens, il y a contrainte de soumission puisque, en vertu de la convention, l'intimée ne peut occuper
BGE 141 III 418 S. 424
que des travailleurs qui acceptent de conclure un contrat de travail intégrant la CCT et, en particulier, de voir une contribution de solidarité prélevée sur leur salaire.
4.2
Contrairement à la contrainte d'affiliation, prohibée par l'
art. 356a al. 1 CO
, la contrainte de soumission est en principe licite (VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4
e
éd. 2014, SPR vol. VII/4, n. 16 p. 479; BRUCHEZ, op. cit., n° 22 ad
art. 356b CO
p. 1171; DORIS BIANCHI, in Droit collectif du travail, Andermatt et al. [éd.], 2010, n° 18 adart. 356b CO p. 215; PORTMANN, op. cit., n° 3 ad
art. 356b CO
; STÖCKLI, op. cit., n° 36 ad
art. 356b CO
). Ce n'est que dans le cas décrit à l'
art. 356b al. 3 CO
qu'une clause conventionnelle impliquant une contrainte de soumission sera nulle. L'idée est d'abord de protéger les organisations minoritaires (Antognini, rapporteur, et Speiser, Bull. Stén. 1955 CE 199; cf. également STÖCKLI, op. cit., n° 39 ad
art. 356b CO
). En effet, lorsqu'une organisation ne peut adhérer à une CCT, une contrainte de soumission entraîne une perte de prestige aux yeux de ses membres; si le travailleur dissident doit en plus payer une contribution de solidarité qui s'additionne à la cotisation au syndicat écarté, il sera tenté de quitter son organisation et de rester sans affiliation ou de rejoindre un syndicat signataire; de cette façon, les petits syndicats pourraient être amenés à disparaître au profit des organisations plus puissantes (cf. KREIS, op. cit., p. 171 ss).
Plus généralement, il apparaît choquant qu'une organisation se voie refuser l'adhésion à une CCT, mais que les membres de cette association soient contraints indirectement de se soumettre individuellement à la CCT (rapporteur Häberlin, Bull.Stén. 1956 CN 229). Au-delà des intérêts des organisations exclues, l'
art. 356b al. 3 CO
comporte également un aspect de protection envers les membres de telles associations. En particulier, il n'apparaît pas équitable qu'un travailleur dissident soit astreint à participer financièrement à la mise en oeuvre d'une CCT, alors que le syndicat auquel il verse des cotisations ne peut y adhérer ou participer à sa négociation. Il en va de la liberté syndicale individuelle, garantie par l'
art. 28 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 140 I 257
consid. 5.1 p. 261). Celle-ci implique pour le travailleur le droit de choisir et de financer l'association qu'il juge la plus apte à défendre ses intérêts et, inversement, le droit de ne pas participer au coût d'une convention collective à l'élaboration de laquelle son organisation ne peut pas prendre part.
La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par "associations [qui] ne peuvent devenir parties à la convention ou conclure une
BGE 141 III 418 S. 425
convention analogue" ("Verbänden [, denen] die Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag oder der Abschluss eines sinngemäss gleichen Vertrages nicht offensteht"). Le cas se présente lorsqu'une organisation professionnelle cherche à adhérer à la CCT ou à conclure une convention analogue et que les parties s'y opposent (BRUCHEZ, op. cit., n° 23 ad
art. 356b CO
p. 1171; AUBERT, op. cit., n° 5 ad
art. 356b CO
). Il ne saurait alors être fait abstraction des motifs de ce refus. En effet, le droit éventuel du travailleur dissident de ne pas contribuer aux frais de la CCT ne se justifie que si le syndicat dont il est membre dispose du droit de participer à la convention. A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé encore récemment que le droit de participer à des négociations collectives, de conclure des CCT ou d'adhérer à de telles conventions n'était pas ouvert sans restrictions à n'importe quel syndicat, sous peine d'aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux propre à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social. Seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un tel droit, ce qui sera le cas lorsqu'il a la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariffähigkeit"), qu'il est compétent à raison du lieu et de la matière, qu'il est suffisamment représentatif et qu'il fait preuve d'un comportement loyal (
ATF 140 I 257
consid. 5.2 et 5.2.1 p. 262 s. et les arrêts cités).
En conclusion, l'
art. 356b al. 3 CO
permet au travailleur dissident, en cas de contrainte de soumission, de s'opposer au prélèvement de la contribution de solidarité lorsque le syndicat auquel il appartient réunit les conditions pour être reconnu comme partenaire social et que les parties à la CCT refusent pourtant l'adhésion de cette association à la convention.
4.3
Contrairement au premier juge, la cour cantonale n'a pas examiné ce point, dès lors qu'elle a considéré que l'
art. 356b al. 3 CO
était inapplicable en l'espèce. Les éléments à disposition de la cour de céans ne lui permettent pas de se prononcer sur la question. Selon l'état de fait de l'arrêt attaqué, le SAP a engagé diverses procédures judiciaires pour se faire reconnaître comme partenaire social. Dans la mesure où une décision définitive n'est pas intervenue devant les juridictions civiles (cf. arrêt 2C_118/2014 du 22 mars 2015 consid. 5.4), l'autorité précédente à laquelle l'affaire est renvoyée devra trancher la question préalablement.
S'il s'avère que le SAP devait être reconnu comme partenaire social à l'époque des prélèvements litigieux, l'employeur aurait alors
BGE 141 III 418 S. 426
déduit la contribution de solidarité de manière indue sur le salaire du recourant. En effet, les conditions d'une telle déduction selon le chiffre 77 CCT SGr, auquel l'art. 5 du contrat de travail se réfère ("éventuelle contribution de solidarité selon le chiffre 77 CCT SGr"), ne seraient pas réalisées.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre partiellement le recours en matière civile, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51b78e99-163b-4594-8604-7d7680194e1a | Urteilskopf
102 III 10
3. Entscheid vom 21. Januar 1976 i.S. A.X. | Regeste
Armenrecht (
Art. 152 OG
); Beweismittel und Beweiserhebung im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren; Nova (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG); Ermittlung des pfändbaren Einkommens (
Art. 93 SchKG
).
1. Im Rekursverfahren gemäss
Art. 78 ff. OG
besteht weder für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege noch für die Bestellung eines Armenanwaltes eine gesetzliche Grundlage (Erw. 1).
2. Die Frage der Zulässigkeit von Beweismitteln und der Form der Beweiserhebung im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Verfahrensrecht, das weitgehend den Kantonen vorbehalten ist (Erw. 2a).
3. Novenrecht nach Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG (Erw. 3).
4. Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens sind die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären; dabei ist auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme der Lohnpfändung abzustellen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 102 III 10 S. 11
A.-
In der von A.X. für eine Forderung von insgesamt Fr. 2'631.70 (zur Hauptsache fällige Unterhaltsbeiträge) gegen ihren Ehemann B.X., von dem sie getrennt lebt, geführten Betreibung Nr. 4345 verfügte das Betreibungsamt am 26. Juni 1975 eine Lohnpfändung über Fr. 530.--. Bei der Ermittlung des schuldnerischen Notbedarfs berücksichtigte das Amt unter anderem die Aufwendungen für C.Y., die für B.X. den Haushalt besorgt (Barlohn: Fr. 1'100.--; Kost und Logis: Fr. 390.--; AHV-Beitrag: Fr. 74.50).
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der Schuldner beim Präsidium des Bezirksgerichts mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf Fr. 385.20 herabzusetzen. Er machte geltend, bei der Berechnung seines Einkommens sei unberücksichtigt
BGE 102 III 10 S. 12
geblieben, dass seit 1. Januar 1975 nicht mehr er, sondern seine Haushälterin C.Y. die Provision für die Betreuung der örtlichen Agentur der "Z."-Krankenkasse beziehe; sein Einkommen betrage lediglich Fr. 3'680.-- (statt Fr. 4'080.--, wie das Betreibungsamt angenommen hatte).
Mit Entscheid vom 6. November 1975 hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
C.-
B.X. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche die Beschwerde teilweise schützte und den pfändbaren Betrag auf Fr. 405.-- herabsetzte. Nach Einvernahme von C.Y. war die Vorinstanz zur Überzeugung gelangt, dass tatsächlich die Haushälterin die Provision der Krankenkasse beziehe.
D.-
Gegen das Urteil der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 22. Dezember 1975 hat A.X. als Gläubigerin mit Eingabe vom 30. Dezember 1975 an das Bundesgericht rekurriert. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Der beiliegende Beschwerdeentscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 22. Dezember 1975 sei aufzuheben.
2. Die von der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs teilweise gutgeheissene Beschwerde des Schuldners sei abzuweisen.
3. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Am 5. Januar 1976 ging beim Gericht ausserdem ein vom 2. Januar 1976 datiertes Gesuch der Rekurrentin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines Rechtsbeistandes ein.
E.-
In seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 1976 beantragt der Rekursgegner, es sei auf den Rekurs nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen oder die Streitsache zur förmlichen zeugenschaftlichen Einvernahme von Frau C.Y. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin stellt unter Berufung auf
Art. 152 OG
das Begehren um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines Armenanwaltes (sinngemäss in
BGE 102 III 10 S. 13
der Person ihres Rechtsvertreters). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht indessen im grundsätzlich gebühren- und entschädigungsfreien Rekursverfahren gemäss
Art. 78 ff. OG
weder für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - für die ohnehin kein Bedürfnis besteht - noch für die Beiordnung eines Armenanwaltes eine gesetzliche Grundlage (
BGE 83 III 30
/31). Der Antrag der Rekurrentin ist daher abzuweisen.
2.
In ihrer Rekursbegründung macht A.X. im wesentlichen geltend, die obere kantonale Aufsichtsbehörde habe
Art. 8 ZGB
verletzt. Die Vorinstanz habe einerseits auf die Aussagen von C.Y. abgestellt, obschon diese, da die Befragte nicht auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses hingewiesen worden sei, keinem formellen Zeugnis gleichkämen, und andererseits von ihr anerbotene Beweise zu Unrecht nicht abgenommen.
a) Zur formellen Rüge der Einvernahme von C.Y. führt die Rekurrentin weiter aus, gemäss Art. 36 des kantonalen EG zum SchKG seien im Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Beweise, abgesehen von einigen Besonderheiten, nach den Vorschriften des Gesetzes über die Zivilrechtspflege zu erheben. Dieses sehe jedoch keine Einvernahme vor, bei der die befragte Person vorgängig nicht auch auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses hingewiesen werde.
Es trifft zu, dass
Art. 8 ZGB
, der die Beweislast regelt und aus welchem die Rechtsprechung ausserdem einen bundesrechtlichen Anspruch einer Prozesspartei auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (
BGE 95 II 467
Erw. 3;
BGE 86 II 302
), unter Vorbehalt von Sondervorschriften (wie vor allem der Untersuchungsmaxime) auch im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beachten ist (
BGE 97 III 14
/15). Die Frage der Zulässigkeit von Beweismitteln und der Form der Beweiserhebung richtet sich indessen nach dem kantonalen Prozessrecht bzw. dem ebenfalls weitgehend den Kantonen überlassenen Verfahrensrecht für Beschwerden nach den
Art. 17 und 18 SchKG
(
BGE 83 III 58
;
BGE 84 II 537
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Band, S. 44 und 47/48; KUMMER, N. 60 und 64 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Ob die Vorinstanz nach Art. 36 EG zum SchKG in Verbindung mit den
Art. 215 ff. ZPO
nur auf eine formelle Zeugeneinvernahme
BGE 102 III 10 S. 14
von C.Y. und nicht auch auf deren Befragung als Auskunftsperson hätte abstellen dürfen, entscheidet sich daher nicht nach
Art. 8 ZGB
und entzieht sich somit der bundesgerichtlichen Kognition. Ebensowenig ist das Bundesgericht befugt, die Aussagen von C.Y. auf ihre Glaubwürdigkeit zu überprüfen, da sich auch die Würdigung der erhobenen Beweise nach dem kantonalen Prozessrecht richtet (
BGE 98 II 330
;
86 II 302
).
Mit ihrer Feststellung, die Provision der "Z."-Krankenkasse von monatlich Fr. 400.-- werde nicht vom Rekursgegner, sondern von seiner Haushälterin bezogen, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde demnach Bundesrecht nicht verletzt.
b) In sachlicher Hinsicht hält die Rekurrentin das vorinstanzliche Beweisverfahren insofern für mangelhaft, als weder zur Nebenbeschäftigung von C.Y. noch zu deren persönlichen Beziehungen zum Rekursgegner Beweise erhoben worden seien.
Wie C.Y. selbst ausführte, hat sie (jedenfalls bis zum Zeitpunkt ihrer Einvernahme vom 19. Dezember 1975) neben der Führung des Haushaltes von B.X. und der Betreuung der Krankenkassen-Agentur tatsächlich in einer Kleiderfabrik gearbeitet. Ihre Darstellung ist allerdings insofern widersprüchlich, als sie einerseits von wöchentlich drei Nachmittagen zu drei Stunden, andererseits aber von einer unregelmässigen Tätigkeit spricht, die sich nach dem Bedarf der Arbeitgeberin gerichtet habe. Die Vorinstanz hat diese Frage nicht näher abgeklärt.
Andererseits hat die Rekurrentin stets geltend gemacht, C.Y. sei in Wirklichkeit die Konkubine des Rekursgegners. Sie ist der Ansicht, diese könne daher nicht einen eigentlichen Haushälterinnen-Lohn - falls ein solcher überhaupt entrichtet werde - beanspruchen.
3.
Zu prüfen ist, ob die Argumente der Rekurrentin bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht wurden oder ob sie neu und damit nach Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG unzulässig sind. Der Rekursgegner wendet ein, die Rekurrentin habe die ursprünglich verfügte Lohnpfändung nicht angefochten und dadurch stillschweigend auch den Lohn von C.Y. anerkannt, wie er vom Betreibungsamt in die Berechnung des Notbedarfs aufgenommen worden war.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rekurrentin schon im
BGE 102 III 10 S. 15
erstinstanzlichen Verfahren auf die Umstände hingewiesen hat, die sie heute vorbringt. Das konnte aber nur bedeuten, dass sie sich mit der Höhe der Lohnpfändung wohl abfinde, dass sie aber, falls diese - als Folge einer abweichenden Beurteilung der Frage der Krankenkassenprovision - herabgesetzt werden sollte, die Mitberücksichtigung ihrer zusätzlichen Vorbringen verlange. Im Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Rekurrentin dann ausdrücklich auf jene erstinstanzliche Vernehmlassung verwiesen, so dass ihre Vorbringen in der Rekursbegründung keineswegs als neu erscheinen. Auf jene ist daher einzutreten.
4.
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens sind die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 97 III 11
/12;
BGE 87 III 104
unten). Für die Aufsichtsbehörden gilt dieser Grundsatz jedenfalls dann, wenn eine angefochtene Verfügung abgeändert werden soll.
Die pfändbare Quote hängt im vorliegenden Fall (in beträchtlichem Masse) von der Höhe des Lohnes ab, den der Rekursgegner der Y. für die Führung des Haushaltes bezahlen soll. Diese Entschädigung wiederum steht ihrem Wesen nach in einem unmittelbaren Verhältnis zur aufgewendeten Zeit. Der Hinweis der Rekurrentin auf die Arbeit der Haushälterin in einer Fabrik ist daher für den Ausgang des Verfahrens insofern erheblich, als die für den Haushalt verfügbare Zeit vom Ausmass dieser Nebenbeschäftigung abhängt. Er hätte mithin von der Aufsichtsbehörde schon von Amtes wegen beachtet und näher untersucht werden müssen. Erst die nachzuholenden Erhebungen werden eine genaue Beurteilung der Angemessenheit des vom Rekursgegner für die Haushaltführung bezahlten Lohnes erlauben. Arbeitete C.Y. neben ihren anderweitigen Tätigkeiten (Krankenkasse und Fabrik) beispielsweise zur Hälfte im Haushalt, muss dem mit einer entsprechenden Kürzung des in den Notbedarf des Rekursgegners einzurechnenden Bar- und Naturallohnes Rechnung getragen werden.
Die Vorinstanz wird andererseits auch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Rekursgegner und seiner Haushälterin abzuklären und, falls das Verhältnis tatsächlich als eheähnlich zu werten sein sollte, zu prüfen haben, ob C.Y. trotzdem gleich einer gewöhnlichen Haushälterin einen eigentlichen Lohn beanspruchen kann. Schliesslich wird die Aufsichtsbehörde
BGE 102 III 10 S. 16
zu erwägen haben, ob dem Rekursgegner, der mit den beiden immerhin schon 14 und 16jährigen Söhnen zusammenlebt, überhaupt eine ständige Haushälterin (zu Lasten seines Notbedarfs) zugestanden werden kann, während andererseits die Rekurrentin mit dem bei ihr lebenden erst 9jährigen Kind auf einen Teil der dringend benötigten und richterlich zugesprochenen Unterhaltsleistungen verzichten soll. Dies erscheint zumindest als fraglich. Zur Rechtfertigung des im Notbedarf berücksichtigten Aufwandes für die Haushälterin von insgesamt Fr. 1'490.-- reicht jedenfalls die allgemeine Bemerkung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aus, ein Monatsverdienst der Haushälterin C.Y. von Fr. 2'000.-- falle "für eine zeitlich sehr stark in Anspruch genommene Frau auch wieder nicht so sehr aus dem Rahmen".
C.Y. hat nun freilich erklärt, sie werde ihre Fabrikarbeit aufgeben müssen, da sie durch sie zu stark beansprucht werde. Für den Fall, dass sie heute tatsächlich keiner Nebenbeschäftigung mehr nachgehen sollte, sei festgehalten, dass für die Höhe der Lohnpfändung auf die zur Zeit ihrer Vornahme bestehenden Verhältnisse abzustellen ist. Nachträgliche Änderungen könnten erst mit ihrem Eintritt berücksichtigt werden.
Nach dem Ausgeführten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Festsetzung der pfändbaren Quote im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51c44d56-63a7-4fa2-a7ac-c7ad0ace38da | Urteilskopf
105 III 97
23. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Mai 1979 i.S. B. (Rekurs) | Regeste
Betreibung unter Ehegatten (
Art. 173 ff. ZGB
).
Prozessentschädigungen im Streit um Unterhaltsbeiträge sind auch dann gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vom Zwangsvollstreckungsverbot ausgenommen, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten zugesprochen worden sind (Klarstellung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 105 III 97 S. 97
A.-
B. wurde gerichtlich verpflichtet, an seine getrennt lebende Ehefrau mit Wirkung ab 15. Juni 1978 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.- zu bezahlen. Der Appellationshof des Kantons Bern setzte diese mit Wirkung ab 15. Juni 1978 auf Fr. 1'350.- pro Monat herab. Da B. für den Monat Dezember 1978 lediglich Fr. 525.- und für den Monat Januar 1979 nur Fr. 715.50 bezahlte, leitete Frau B. gegen ihren Ehemann Betreibung ein. Dieser erhob Rechtsvorschlag, worauf die Ehefrau das Rechtsöffnungsbegehren stellte, das vom Gerichtspräsidenten am 14. Februar 1979 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde damit begründet, dass der Ehemann während sechs Monaten Fr. 825.- zuviel an Alimenten bezahlt
BGE 105 III 97 S. 98
habe, was er beim Unterhaltsbeitrag für den Dezember habe berücksichtigen dürfen. Ferner habe er die zuviel oder zu Unrecht bezahlten Prozesskosten von Fr. 634.50 mit dem Unterhaltsbeitrag für den Januar verrechnen dürfen, da das Verrechnungsverbot für Alimente hier nicht gelte. Die Ehefrau wurde zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer Prozessentschädigung von Fr. 200.- an den Ehemann verurteilt.
B.-
Am 22. Februar 1979 leitete B. gegen seine Ehefrau für die Prozessentschädigung von Fr. 200.- Betreibung ein. Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls reichte Frau B. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein mit dem Antrag, die angehobene Betreibung als nichtig aufzuheben. Zur Begründung brachte sie vor, es handle sich bei der der Betreibung zugrunde liegenden Forderung um eine gewöhnliche Prozesskostenentschädigung, für die das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gelte.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. April 1979 ab.
C.-
Frau B. führt gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragt, die Betreibung sei als nichtig aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 173 ZGB
ist die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten grundsätzlich verboten.
Art. 176 Abs. 2 ZGB
erlaubt hingegen die Betreibung für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Darunter fallen Unterhaltsbeiträge, und zwar nach der Rechtsprechung auch solche, die auf einer vom Eheschutzrichter genehmigten Vereinbarung über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts beruhen (
BGE 96 III 57
ff.). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch auf Prozessentschädigungen anwendbar, die im Streit um Unterhaltsbeiträge entstanden sind (
BGE 84 III 4
,
BGE 83 III 89
,
BGE 82 III 1
und
BGE 63 III 45
; LEMP, N. 9 zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hatte bisher nur die Frage zu beurteilen, ob Prozessentschädigungen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten im Streit um Alimente zugesprochen wurden, auch von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
erfasst werden. Es führte in diesem Zusammenhang
BGE 105 III 97 S. 99
aus, dass die Prozessentschädigung in solchen Fällen als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung aufzufassen sei, weil das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig geworden sei. Es solle vermieden werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hierbei erwachsenen (und nicht durch Vorschuss des andern Gatten gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für anderen Bedarf zugesprochenen Beiträge decken müsse. Dagegen erscheine es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen, da unter Beiträgen im Sinne dieser Bestimmung nur Unterhaltsbeihilfen zu verstehen seien (
BGE 83 III 90
ff.).
2.
Im vorliegenden Fall ist der pflichtige Ehegatte vom berechtigten für nicht geschuldete Unterhaltsbeiträge gerichtlich belangt worden, weshalb ihm im Rechtsöffnungsverfahren vom Richter eine Prozessentschädigung zugesprochen worden ist. Die Rekurrentin vertritt nun die Auffassung, mit der dargelegten Rechtsprechung habe das Bundesgericht das Zwangsvollstreckungsverbot ausdrücklich nur für den unterhaltsberechtigten Ehegatten aufgehoben. Der unterhaltspflichtige Gatte könne sich demnach für eine Prozessentschädigung nicht auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
berufen. Dieser Schluss kann jedoch aus der angeführten Rechtsprechung nicht gezogen werden. Das Bundesgericht hatte nämlich bisher die Frage, ob der pflichtige Ehegatte eine Prozessentschädigung im Zusammenhang mit Unterhaltsbeiträgen vom unterhaltsberechtigten Ehegatten auf dem Betreibungsweg einfordern könne, gar nicht zu entscheiden und hat sich dazu auch nicht geäussert.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin besteht kein stichhaltiger Grund, die von der Praxis gestützt auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vorgenommene Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot nicht auch auf den unterhaltspflichtigen Ehegatten auszudehnen. Wie der Rekursgegner zutreffend festhält, macht auch das Gesetz in dieser Hinsicht keinen Unterschied, indem in
Art. 176 Abs. 2 ZGB
einfach von Ehegatten die Rede ist. Zwar ist richtig, dass diese Ausnahmebestimmung sich in erster Linie zugunsten des Alimentengläubigers auswirkt, aber daraus auf die Unzulässigkeit einer Betreibung für die dem Alimentenschuldner richterlich zugesprochene Prozessentschädigung zu
BGE 105 III 97 S. 100
schliessen, geht zu weit. Hat die bisherige Praxis das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten für Prozessentschädigungen, die dem unterhaltsberechtigten Gatten im Streit um Alimente zugesprochen wurden, aufgehoben, so verlangt vielmehr die Rechtsgleichheit, dass auch der unterhaltsbelastete Ehegatte für die ihm in einem solchen Streit zugesprochene Entschädigung Betreibung einleiten kann, sofern sich der andere Gatte weigert, diese zu bezahlen. Auch für ihn gilt, dass diese Prozessentschädigung aus einem Verfahren stammt, in dem Unterhaltsbeiträge streitig waren. Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Rechtsöffnungsverfahren, in dem die Rekurrentin ihr nicht geschuldete Beiträge verlangt hatte. Die Entschädigungsfolge ist somit auch hier eine unmittelbare Nebenwirkung des Urteils über die Unterhaltsbeiträge selbst. Ein Zwangsvollstreckungsverbot für diese Prozessentschädigung wäre damit offensichtlich unbillig. Zudem bleibt auch dem unterhaltspflichtigen Ehegatten nach Abzug der geschuldeten Alimente oft nur noch das Existenzminimum, so dass auch ihm nicht zuzumuten ist, bis zur Auflösung der Ehe auf die Prozessentschädigung warten zu müssen. Es kann demnach entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht gesagt werden, der unterhaltspflichtige Gatte erleide in seinem eigenen Unterhalt keinerlei Einbusse, wenn er die Prozesskostenforderung erst im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung geltend machen könne.
Es rechtfertigt sich daher eine Klarstellung der Rechtsprechung zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
in dem Sinne, dass Prozessentschädigungen auch dann vom Betreibungsverbot ausgenommen sind, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten im Streit um Alimente zugesprochen worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51c46bc9-a8a7-4842-b405-e32b670eec2a | Urteilskopf
115 V 176
26. Urteil vom 13. Juli 1989 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 25 Abs. 4 AHVV
: Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
- Sinn und Zweck der auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Neufassung des
Art. 25 Abs. 4 AHVV
(Erw. 1).
- Es müssen die Einkommen nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge miteinander verglichen werden, um festzustellen, ob erst vom Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode hinweg vom ausserordentlichen auf das ordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren überzugehen ist (Erw. 2).
Art. 84 AHVG
,
Art. 128 AHVV
: Kognition in einem Beschwerdeverfahren betreffend die Beitragsverfügung. Fragen des Beitragsbezugs sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens betreffend die Beitragsverfügung (Bestätigung der Praxis; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 115 V 176 S. 177
A.-
Anton B. übernahm auf den 1. Januar 1984 von seinem Vater dessen landwirtschaftliches Anwesen, weshalb ihn die Ausgleichskasse des Kantons Luzern von diesem Zeitpunkt hinweg als Selbständigerwerbenden erfasste. Aufgrund einer provisorischen Beitragsverfügung vom 13. März 1985 begann er im Frühjahr 1985 mit der quartalsmässigen Bezahlung der Beiträge als Selbständigerwerbender. Aufgrund einer Differenzabrechnung vom 13. März 1985 beglich er erst am 12. April 1985 auch die provisorisch veranlagten Beiträge 1984 in der Höhe von Fr. 4'076.35. Am 18. April 1986 meldete die Steuerbehörde der Ausgleichskasse das für das Jahr 1984 steuerlich definitiv veranlagte Einkommen. Darauf erliess die Ausgleichskasse am 20. Mai 1986 die definitive Beitragsverfügung für 1984, wobei sie von einem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 41'347.-- ausging, davon einen 6%igen Eigenkapitalzins von Fr. 5'640.-- abzog und auf diese Weise ein beitragspflichtiges Einkommen von (abgerundet) Fr. 35'700.-- ermittelte, dem ein Jahresbeitrag von Fr. 3'457.-- (einschliesslich
BGE 115 V 176 S. 178
Verwaltungskosten) entsprach. Diese Beitragsverfügung blieb unangefochten.
Am 11. Mai 1988 meldete die Steuerbehörde der Ausgleichskasse ein in den Jahren 1985/86 erzieltes Durchschnittseinkommen von je Fr. 49'158.--; in der Rubrik der aufzurechnenden persönlichen Beiträge war für 1985 ein Beitrag von Fr. 7'915.20 und für 1986 ein solcher von Fr. 2'238.-- aufgeführt. Gestützt auf diese Steuermeldung verfügte die Ausgleichskasse am 29. Juni 1988 die Beiträge für die Jahre 1985 bis 1989, indem sie für alle Beitragsjahre von den für 1985/86 gemeldeten Durchschnittseinkommen von je Fr. 49'158.-- ausging, das Mittel der in den Jahren 1985/86 bezahlten persönlichen Beiträge von Fr. 5'076.-- addierte und vom so errechneten Roheinkommen von Fr. 54'234.-- den jeweiligen Eigenkapitalzins von 5 bzw. 6% abzog. Den Beitragsverfügungen lag eine Abrechnung für die Zeit vom Januar 1985 bis und mit Juni 1988 bei, die einen Saldo zugunsten der Kasse von Fr. 4'452.40 auswies.
B.-
Beschwerdeweise verlangte Anton B., "dass die Jahre 1985 bis 1988 nach der Steuererklärung 1985 u. 86 berechnet werden". Er wandte ferner ein, er habe im Jahre 1985 Beiträge von Fr. 4'076.40 und nicht, wie von der Ausgleichskasse in der Differenzabrechnung aufgeführt, bloss Fr. 3'457.10 entrichten müssen.
In der Vernehmlassung führte die Ausgleichskasse sinngemäss aus: Weil das in den Jahren 1985/86 erzielte, nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge von durchschnittlich Fr. 5'076.-- auf Fr. 54'234.-- sich belaufende Einkommen von dem für 1984 veranlagten Einkommen von Fr. 41'347.-- (recte: Fr. 41'847.--) um mehr als 25% abweiche, habe sie nicht bereits mit Wirkung ab 1985, sondern erst ab 1987 zur ordentlichen Beitragsbemessung übergehen können.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gelangte zur Auffassung, dass die Einkommen vor Aufrechnung der persönlichen Beiträge miteinander verglichen werden müssten. Stelle man das Einkommen 1985/86 von durchschnittlich Fr. 43'758.-- den Einkünften 1984 von Fr. 36'207.-- gegenüber, so ergebe sich eine Differenz von lediglich 20,9%. Die Beiträge 1985 bis 1987 seien deshalb im ordentlichen Verfahren zur Beitragsfestsetzung anhand des Einkommens des Berechnungsjahres 1984 zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut, hob die Beitragsverfügungen für die Jahre 1985 bis 1987 auf und wies die Sache zur Neuberechnung dieser Beiträge nach Massgabe des
BGE 115 V 176 S. 179
ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurück. Bezüglich der Beitragsverfügungen für die Jahre 1988 und 1989 wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 28. November 1988).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er für die Beitragsjahre 1985 bis 1987 eine Neufestsetzung der Beiträge anordne.
Anton B. lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 25 Abs. 4 AHVV
bestimmt folgendes:
"Weicht das reine Erwerbseinkommen des ersten Geschäftsjahres
unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre ab, so sind erst
für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode die Beitrüge
aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der
Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist."
Diese anfangs 1988 in Kraft getretene Änderung des Absatzes 4 liegt darin begründet, dass mit der früheren Fassung die aus der Anwendung der Gegenwartsbemessung und dem Übergang zur ordentlichen Vergangenheitsbemessung resultierbaren stossendsten Fälle nicht berücksichtigt waren, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit im Verlauf eines ungeraden Kalenderjahres aufgenommen wurde und der erste Geschäftsabschluss mit einem nicht repräsentativen Geschäftsergebnis in das gerade Kalenderjahr fiel mit der Folge, dass dieses Ergebnis während mindestens vier Jahren die ausschliessliche Bemessungsgrundlage darstellte (ZAK 1987 S. 400; vgl. KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, N. 14.57/58, S. 239 f.). Da indessen der Beschwerdeführer seine Erwerbstätigkeit zu Beginn eines geraden Kalenderjahres (1. Januar 1984) aufgenommen hat, wirkt sich die Änderung von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
vorliegend nicht verfahrensentscheidend aus, soweit die revidierte Fassung intertemporalrechtlich (für die Jahre ab 1988) hier überhaupt zur Anwendung gelangt. - Zu ergänzen ist schliesslich, dass sowohl im ordentlichen als auch im ausserordentlichen Verfahren zur Beitragsfestsetzung die Beiträge aufgrund des massgebenden reinen
BGE 115 V 176 S. 180
Erwerbseinkommens festgesetzt werden müssen (vgl. Art. 22 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 1 und 3-4 AHVV
). Für die Ermittlung des massgebenden reinen Erwerbseinkommens haben die Ausgleichskassen die in den Berechnungsjahren verfügten oder in Rechnung gestellten oder effektiv schon bezahlten, steuerlich abziehbaren persönlichen Beiträge in der Regel zu dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen wieder aufzurechnen (
BGE 111 V 289
, unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 4. Februar 1986).
2.
Im vorliegenden Fall ist allein streitig, ob für die Beurteilung der unverhältnismässig starken Einkommensabweichung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
die vor oder nach erfolgter Beitragsaufrechnung vorhandenen Einkommen miteinander verglichen werden müssen.
a) Wie erwähnt, hat es das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 301
Erw. 4g den Ausgleichskassen im Rahmen der Beitragsaufrechnung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG freigestellt, entweder die in den Berechnungsjahren verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge oder auch bloss die in diesen Jahren effektiv bezahlten Beiträge aufzurechnen. Gestützt darauf meint die Vorinstanz, es bestehe "somit bezüglich der Aufrechnung der persönlichen Beiträge keine einheitliche Praxis". Je nach dem von der Ausgleichskasse gewählten Vorgehen könne die Höhe der zu vergleichenden Einkommen verschieden ausfallen. Vorliegend seien von der Ausgleichskasse für 1984 keine Beiträge, für 1985 dagegen ein Durchschnittsbeitrag 1985/86 von Fr. 5'076.-- aufgerechnet worden.
Nach Auffassung der Ausgleichskasse, der das BSV beipflichtet, müssen die persönlichen Beiträge vor Durchführung des Einkommensvergleichs aufgerechnet werden. Mit dem Hinweis auf
BGE 111 V 291
bemerkt das Bundesamt: Für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens der Selbständigerwerbenden müssten gemäss
Art. 9 Abs. 2 AHVG
vom erzielten rohen Einkommen einerseits verschiedene bundessteuer- und AHV-rechtlich zulässige bzw. anderseits gewisse nur AHV-rechtlich zulässige Abzüge vorgenommen werden. Nach Durchführung dieser Operationen ergebe sich das reine Erwerbseinkommen, das als Grundlage für die Beitragsfestsetzung diene. Folgerichtig nenne
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ausdrücklich das "reine Erwerbseinkommen" als Vergleichsgrösse zur Bestimmung der unverhältnismässig starken Abweichung. Es sei nicht einzusehen, weshalb sich die Beitragsfestsetzung gemäss den
Art. 22 ff. AHVV
nach dem AHV-rechtlichen,
BGE 115 V 176 S. 181
der Vergleich im Sinne des
Art. 25 Abs. 4 AHVV
jedoch nach dem bundessteuerrechtlichen Einkommensbegriff richten sollte. Der Vergleich nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge sei auch sachlich gerechtfertigt, weil die wirtschaftlichen Erträge vor und nach einem bestimmten Zeitpunkt miteinander verglichen werden müssten. Diesem Erfordernis trage nur das Einkommen ohne Abzug bzw. nach Wiederaufrechnung der bezahlten Beiträge Rechnung, während ein Nach-Abzugs-Einkommen die Beurteilung der tatsächlichen wirtschaftlichen Ertragskraft erschweren würde.
b) Diese Auffassung ist begründet. Das ergibt sich zunächst allein daraus, dass
Art. 25 Abs. 4 AHVV
den Begriff des reinen Erwerbseinkommens verwendet; dies im Einklang mit der italienischen Fassung von Absatz 4, in welcher der Ausdruck "reddito netto" verwendet wird, während der französische Wortlaut lediglich von "gain" spricht, ohne zu präzisieren, ob es sich um das Netto- oder das Bruttoeinkommen handelt. Der deutschen und der italienischen Fassung ist nach dem Gesagten der Vorzug zu geben. Der Begriff des reinen Erwerbseinkommens bewegt sich durchaus im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 AHVG
, wonach das beitragspflichtige Einkommen ermittelt wird, indem vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestimmte, gesetzlich zugelassene Abzüge vorgenommen werden müssen (
Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG
; Art. 9 Abs. 2 in fine AHVG in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 3 AHVV
), woraus das reine Einkommen resultiert. Zu diesen abzugsfähigen Posten gehören die persönlichen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge gerade nicht, bestimmt doch Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG ausdrücklich, dass die Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht abgezogen werden dürfen,; dies im Gegensatz zur direkten Bundessteuer. Das AHVG will damit dem Umstand Rechnung tragen, dass auch beim Erwerbseinkommen der Unselbständigerwerbenden ein Abzug bundesrechtlicher Sozialversicherungsbeiträge nicht gestattet ist, da diese dort vom Bruttolohn (
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
) erhoben werden (
BGE 111 V 290
Erw. 2).
c) Aber auch die Auslegung nach dem Zweck bestätigt die Richtigkeit der bundesamtlichen Auffassung, weil
Art. 25 Abs. 4 AHVV
das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren dann verlängern will, wenn der Übergang zum ordentlichen Verfahren den erheblichen wirtschaftlichen Änderungen, die seit dem Eintritt des Gegenwartsbemessungsgrundes erfolgt sind, nicht Rechnung
BGE 115 V 176 S. 182
trägt. Die vorinstanzliche Argumentation, es hänge bei Berücksichtigung des Nach-Aufrechnungs-Einkommens von Zufälligkeiten ab, ob eine erhebliche Einkommensschwankung im Sinne von Art. 25 Abs. 4 anzunehmen sei oder nicht, trifft nicht zu, wie gerade der vorliegende Fall zeigt:
Aus den Steuerakten geht hervor, dass der Versicherte im Rahmen der Steuerveranlagung 1987/88 die laut "Steuerausweis" der Ausgleichskasse vom 12. März 1987 für 1985 und 1986 in Rechnung gestellten persönlichen Beiträge von Fr. 8'152.75 bzw. Fr. 2'298.65 angegeben und vollumfänglich von seinem Erwerbseinkommen in Abzug gebracht hat. Den Steuerakten lässt sich ferner entnehmen, dass der Beschwerdegegner bei der Steuererklärung 1985/86 keine in den Berechnungsjahren 1983/84 bezahlten persönlichen Beiträge abziehen konnte, dies deswegen nicht, weil die Ausgleichskasse erst im Frühjahr 1985 mit dem Beitragsinkasso begonnen hat. Daraus erhellt, dass die vom kantonalen Gericht beanstandete Zufälligkeit in der Beitragsaufrechnung sich für die Frage der erheblichen Einkommensabweichung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
überhaupt nicht auszuwirken vermag. Hätte nämlich die Kasse die Beiträge 1984 bereits in diesem Jahr provisorisch verfügt oder dem Beschwerdegegner in Rechnung gestellt, dann hätte dieser jene Beiträge zwar steuerrechtlich wegen der Gegenwartstaxation für 1984 in Abzug bringen können. Dadurch hätte sich wohl sein steuerrechtliches beitragspflichtiges Einkommen 1984 vermindert; die entsprechenden Beiträge hätten aber dann für die Beitragsfestsetzung 1984 wieder aufgerechnet werden müssen. Bei einem solchen Vorgehen hätte der Beschwerdegegner keine Möglichkeit gehabt, die für 1984 geschuldeten Beiträge als im Jahre 1985 bezahlt steuerrechtlich abzuziehen, mit der Folge, dass sein im Jahre 1985 erwirtschaftetes Einkommen um den Betrag der Beiträge 1984 höher ausgefallen wäre.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem in
Art. 25 Abs. 4 AHVV
vorgeschriebenen Vergleich die Einkommen zugrunde zu legen sind, die sich nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge ergeben. Im vorliegenden Fall führt dies zu einer Differenz der Durchschnittseinkommen 1985/86 gegenüber dem Einkommen 1984 von mehr als 25%, was unbestritten ist. Deshalb ist die Anwendung von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
, wie von der Ausgleichskasse und vom Bundesamt beantragt, geboten. Die Beitragsverfügungen für die Jahre 1985 bis 1987 sind deshalb wiederherzustellen.
BGE 115 V 176 S. 183
3.
In seinem Entscheid ist der kantonale Richter auf den Einwand des Versicherten eingegangen, er habe einen Betrag von Fr. 4'076.40 und nicht, wie auf der Differenzabrechnung vom 29. Juni 1988 vermerkt, von bloss Fr. 3'457.10 bezahlen müssen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein Beitragspflichtiger seine Beitragsschuld beglichen hat, betrifft den Beitragsbezug. Gegenstand der Beitragsverfügung, mit der sich der Sozialversicherungsrichter auf eine dagegen eingereichte Beschwerde zu befassen hat, ist nur die Beitragsforderung als solche, d.h. die persönlichen, zeitlichen und einkommensmässigen Grundlagen, auf denen die Beitragsforderung beruht, somit die Beitragsveranlagung. Fragen des Beitragsbezugs können nicht in ein Beschwerdeverfahren betreffend eine Beitragsverfügung einbezogen werden, ohne dass damit in unzulässiger Weise über den durch die Verwaltungsverfügung bestimmten Anfechtungsgegenstand hinausgegangen würde (ZAK 1989 S. 39).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 28. November 1988, soweit er die Beitragsverfügungen vom 29. Juni 1988 für die Jahre 1985 bis 1987 zum Gegenstand hat, aufgehoben. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
51d3f532-60e5-4536-ac09-19dcf0adca05 | Urteilskopf
139 V 349
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen IV-Stelle Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_207/2012 vom 3. Juli 2013 | Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
;
Art. 59 Abs. 3 IVG
;
Art. 72
bis
IVV
; Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten; Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens.
Die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach
Art. 72
bis
IVV
ist rechtmässig (E. 2.2 und 5.4). Die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss
BGE 137 V 210
sind auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen sinngemäss anwendbar (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 139 V 349 S. 349
A.
Die 1963 geborene H. bezieht seit Februar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Massgebend für die Leistungszusprache waren die Folgen eines unfallbedingten zervikozephalen Symptomenkomplexes, einer Anpassungsstörung, Hypersomnie und Adipositas permagna (vgl. Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X. vom 3. Februar 2003).
Am 5. Oktober 2009 ersuchte H. um Revision der Invalidenrente. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene medizinische Berichte bei. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung empfahl, bei den Dres. R. und E. ein rheumatologisch-psychiatrisches
BGE 139 V 349 S. 350
Gutachten einzuholen. Die Verwaltung teilte der Versicherten am 2. Juni 2011 mit, sie beabsichtige, diese Ärzte mit der Untersuchung zu betrauen. Triftige Einwendungen gegen die Person der Gutachter und allfällige Gegenvorschläge könnten bis 17. Juni 2011 eingereicht werden. H. verwahrte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2011 gegen die bezeichneten medizinischen Experten und machte Gegenvorschläge; zudem äusserte sie sich zur fachlichen Ausrichtung der Untersuchung.
Mit Vorbescheid vom 4. August 2011 teilte die IV-Stelle Bern H. mit, sie werde ihr Ablehnungsgesuch abweisen. Am 27. September 2011 verfügte sie in diesem Sinne.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 30. Januar 2012).
C.
C.a
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr Leistungen nach dem IVG, insbesondere eine Rente, zuzusprechen. Vom Experten Dr. E. sei Auskunft über dessen Gutachtertätigkeit einzuholen. Das Ablehnungsbegehren gegen die Dres. E. und R. sei gutzuheissen. Alsdann sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr die Mitwirkungsrechte gemäss
BGE 137 V 210
einzuräumen; die Gutachterstelle sei einvernehmlich zu bestimmen. Eventuell sei das kantonale Gericht zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neurologie anzuordnen. Schliesslich beantragt H., ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle Bern, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.
C.b
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt:
"1. Ist die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach
Art. 72
bis
IVV
rechtmässig?
2. Sind die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss der Rechtsprechung
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen sinngemäss anwendbar?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich (Rechtsfrage 1) bzw. einstimmig (Rechtsfrage 2) bejaht (Beschluss vom 24. Juni 2013).
BGE 139 V 349 S. 351
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, die Verwaltung hätte vor der Vergabe des Begutachtungsauftrags an Dr. E. und Dr. R. eine Einigung anstreben müssen; die damit einhergehenden Gehörsrechte seien ihr verweigert worden. Nach erhobenem Widerspruch sollen sich gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256 beide Seiten um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen. Die angerufene Erwägung bezieht sich auf polydisziplinäre Gutachten.
2.2
Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben nach dem Wortlaut von
Art. 72
bis
Abs. 1 IVV
(SR 831.201; in der seit 1. März 2012 gültigen Fassung) bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 IVG
. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
). Zu dessen Umsetzung hat das BSV die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P eingerichtet, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird (vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, Stand 21. August 2012;
http://www.suissemedap.ch
). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter;
BGE 137 V 210
E. 3.1.1 S. 242). Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass Begutachtungsinstitute, die für den Bereich der polydisziplinären Expertisen mit dem BSV eine Vereinbarung nach
Art. 72
bis
IVV
abgeschlossen haben, auch bidisziplinäre Expertisen erstatten; dies erfolgte allerdings ausserhalb des MEDAS-Statuts. Da solche bidisziplinären Gutachten keine MEDAS-Gutachten im Rechtssinne sind, rechtfertigt es sich nicht, die betreffenden Aufträge anders abzuwickeln als diejenigen an andere Sachverständige, die schon faktisch, mangels eines numerus clausus, nicht der Zufallszuweisung unterstellt werden können.
BGE 139 V 349 S. 352
3.
3.1
Zu klären ist, ob und inwieweit die Grundsätze gemäss
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen übertragbar sind.
3.2
Es existieren keine festen Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen. Die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen erfordert Flexibilität. In groben Zügen jedoch lassen sich die jeweiligen Einsatzbereiche wie folgt umreissen: Die umfassende administrative Erstbegutachtung wird regelmässig polydisziplinär und damit zufallsbasiert anzulegen sein; eine direkte Auftragserteilung soll die Ausnahme bleiben. Eine polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein (zur Interdisziplinarität der Begutachtung vgl.
BGE 137 V 210
E. 1.2.4 S. 224) noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen. Diese Voraussetzungen werden vor allem bei Verlaufsbegutachtungen erfüllt sein.
3.3
Mit der Abgrenzung zwischen poly- und mono-/bidisziplinären Gutachten eng verbunden ist die (vorgelagerte) Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen überhaupt zuständig ist. Für die polydisziplinären Gutachten hält Anhang V des KSVI (Handbuch, Nr. 6 f.) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind; eine Erweiterung des Begutachtungsumfangs muss sie im Rahmen der SuisseMED@P begründen. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (Handbuch, Nr. 2). Eine derartige Bindung kann angezeigt sein, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird. Solche Vorgaben führen häufig unmittelbar zur Beteiligung gewisser Disziplinen. Gleichwohl ist die vorgesehene Bindung zu absolut. Sie lässt ausser Acht, dass die fachliche Koordination einen zentralen Teil von Interdisziplinarität ausmacht. Die beauftragten Sachverständigen sind
BGE 139 V 349 S. 353
letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung. Mit dieser Gutachterpflicht nicht vereinbar wäre es, wenn den Sachverständigen eine Disziplinenwahl aufgezwungen würde, die sie - auch nach pflichtgemässer Würdigung der für den Auftrag ausschlaggebenden Überlegungen - für (versicherungs-)medizinisch nicht vertretbar hielten. Den Gutachtern muss es also freistehen, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Unter diesem Vorbehalt steht insbesondere auch eine vorgängige Verständigung zwischen IV-Stelle und versicherter Person über die Fachdisziplinen. Eine erneute Mitwirkung der versicherten Person in diesem Punkt ist alsdann ausgeschlossen. Diese Überlegungen treffen grundsätzlich auch mit Bezug auf bidisziplinäre Expertisen zu; vertreten die bezeichneten zwei Gutachter eine abweichende Meinung über die zutreffenden Fachdisziplinen, so wird dies naturgemäss zur Rückgabe des Auftrags führen.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medizinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangslagen vergleichbar sind (
BGE 138 V 318
[betreffend Geltung der Grundsätze nach
BGE 137 V 210
im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung]). Die Übertragung der Grundsätze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und auf Gutachten mit weniger als drei Fachdisziplinen auszuweichen.
4.2
Für das Folgende ist wegleitend, dass die einzelne Vorkehr nach
BGE 137 V 210
stets im Verbund mit weiteren einschlägigen Massnahmen - unter Einschluss der Korrektive auf gerichtlicher Ebene (dazu unten E. 5.3) - wirksam wird (vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266). Sie kann somit auch insofern nicht isoliert behandelt werden, als es um ihre Ausdehnung auf mono- und bidisziplinäre Gutachten geht. So erhält die Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben, dort ihre besondere Bedeutung, wo Aufträge für Expertisen mit weniger als drei Fachdisziplinen nicht nach dem Zufallsprinzip vergeben werden (vgl. unten E. 5.2.2.3).
BGE 139 V 349 S. 354
5.
5.1
Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-)Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich (vgl. PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 263 f.; CHRISTIAN HAAG, Grundsatzurteil zur medizinischen Begutachtung der Invalidenversicherung, SAeZ 2011 S. 2020). Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischenverfügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgängigen Fragestellung (
BGE 137 V 210
E. 3.4 S. 246 ff.). Auch die auf Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle zielenden Vorkehren (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245) sind - soweit nicht spezifisch auf die MEDAS angelegt - sinngemäss auf die mono- oder bidisziplinären Expertisen zu übertragen (zur appellatorischen Natur unter anderem dieses Punktes vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266).
5.2
Die vorliegend thematisierte Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachtenseinholung anzustreben, wird von den Akteuren teilweise unterschiedlich verstanden.
5.2.1
Rechtsvertreter von versicherten Personen äussern bisweilen die Auffassung, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit ihrem Einverständnis bezeichnet werden dürfe, sobald sie personenbezogene Einwendungen vorgebracht hätten. Eine so weitgehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung käme indessen einem Vetorecht der versicherten Person gleich; ist ein Einwand begründet, so bedeutet dies nicht, dass Gegenvorschlägen der versicherten Person ohne Weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte wiederum eine - nunmehr freilich unter umgekehrten Vorzeichen - ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle.
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
); die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z.B. übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen.
5.2.2
Weiter wird in der Praxis mitunter unter Hinweis auf
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
die Auffassung vertreten, das Hinwirken auf eine Einigung sei nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P hinfällig. Doch dies trifft nur teilweise zu.
BGE 139 V 349 S. 355
5.2.2.1
Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip neutralisiert - zusammen mit den weiteren Vorgaben nach
BGE 137 V 210
-
generelle
, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237). Nicht einzelfallbezogene Bedenken werden gegenstandslos (nicht publ. E. 1.2.1). Indessen müssen sich die Beteiligten auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P mit Einwendungen auseinandersetzen, die sich aus dem
konkreten Einzelfall
ergeben.
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen fragt sich, ob darüber hinaus zum Ausgleich für die fehlende zufallsbasierte Zuweisung einzelfallunabhängige, allgemein-strukturelle Einwendungen zugelassen werden sollen. Dies ist zu verneinen: Typische Einwendungen - so, Gerichte hätten in früheren Fällen aus verallgemeinerungsfähigen Gründen auf Gutachten des vorgeschlagenen Sachverständigen nicht abgestellt - können in der täglichen Praxis mit zumutbarem Aufwand oftmals weder bestätigt noch widerlegt werden. Bestehen nicht im konkreten Einzelfall formelle Ausstandsgründe, so muss das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, weitgehend indirekt, über die weiteren in
BGE 137 V 210
vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, verfolgt werden (vgl.
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 oben, E. 3.4.2.4 und 3.4.2.5 S. 254 f. sowie E. 3.4.2.7 S. 256). Die beiden Kategorien von Gutachten werden hinsichtlich der partizipatorischen Verfahrensrechte und der übrigen Rahmenbedingungen der Gutachtensbestellung auf administrativer und gerichtlicher Ebene einander weitgehend angeglichen (oben E. 4 und 5.1).
5.2.2.2
Gemäss Rz. 2080 ff. KSVI teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (zur Frage der Letztverantwortung der Gutachterstellen für die Auswahl der Fachdisziplinen vgl. oben E. 3.3). In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige
second opinion
; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle der versicherten Person die
BGE 139 V 349 S. 356
durch SuisseMED@P zugeteilte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen die von ihr ausgewählten Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit jeweiligem Facharzttitel mit. Mit der Bezeichnung der Sachverständigen kommt die Möglichkeit (materieller oder formeller) personenbezogener Einwendungen hinzu.
5.2.2.3
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1 KSVI).
5.2.3
Das Kreisschreiben sieht vor, dass Einwände und Zusatzfragen innert zehn Tagen seit der Mitteilung einzureichen sind; diese Frist kann auf schriftliches Gesuch hin verlängert werden (Rz. 2082 KSVI; vgl. auch Rz. 2085.2 KSVI). Gegen diese Regelung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da das Verfahren einfach und rasch bleiben muss.
5.3
In eine Gesamtbetrachtung der Verfahrensgarantien bei der Einholung medizinischer Expertisen (dazu oben E. 4) ist weiter einzubeziehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vermehrt
Gerichts
gutachten einzuholen sind (
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258).
Diese der prozessualen Chancengleichheit (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229) dienende zusätzliche Sicherung ist bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen wiederum besonders bedeutsam, weil hier die Vergabe nach dem Zufallsprinzip entfällt. Die Zuständigkeit der Gerichte zur Beweiserhebung (
Art. 61 lit. c ATSG
[SR 830.1]) umfasst deren Ermessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien die Gutachterstelle auszuwählen und in Abwägung der zu klärenden Punkte über die Anzahl und Art der Fachdisziplinen zu befinden (vgl. aber auch oben E. 3.3). Als das Bundesgericht mit Bezug auf polydisziplinäre Gutachten ausgeführt hat, auch für interdisziplinäre Gerichtsgutachten stünden die MEDAS im Vordergrund, und zugleich anregte, es sei zu prüfen, inwieweit den Gerichten über SuisseMED@P Daten über deren Auslastung zur Verfügung gestellt werden könnten, hat es die Beschwerdeinstanzen damit ausdrücklich nicht verpflichtet, auf diese Institute zurückzugreifen (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.5 S. 265).
BGE 139 V 349 S. 357
5.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforderungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in
BGE 137 V 210
für polydisziplinäre MEDAS-Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich sinngemäss auf mono- und bidisziplinäre Expertisierungen anwendbar sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) als auch für die appellativen Teilgehalte von
BGE 137 V 210
. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit weniger als drei Fachdisziplinen ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. Der Geltungsbereich von
Art. 72
bis
IVV
(nur polydisziplinäre Begutachtungen) kann sich auf sachliche Gründe (vgl. E. 2.2 in fine) stützen. Mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum, den der Bundesrat bei der Setzung unselbständigen Verordnungsrechts geniesst (
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44;
BGE 131 II 162
E. 2.3 S. 166,
BGE 131 II 271
E. 4 S. 275;
BGE 131 V 9
E. 3.4.1 S. 14), erscheint die auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzte Regelung als rechtmässig (Beschluss der Vereinigung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 2013). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen. Dieses ist das Regelinstrument zur medizinischen Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verfahren der Invalidenversicherung für komplexe Fälle. Weicht die IV-Stelle davon ab, indem sie von einer MEDAS eine bi- oder gar bloss monodisziplinäre Expertise einholen will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungsversuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen.
5.5
Die grundsätzliche Bestätigung der Rechtmässigkeit des in
Art. 72
bis
IVV
angelegten SuisseMED@P-Systems (E. 5.4) bedeutet nicht, dass die Aufsichtsbehörde von der weiteren Umsetzung der Appellanforderungen gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.1-3.3 S. 242 ff. in Verbindung mit E. 5 S. 266 enthoben wäre. Zunächst ist durch eine periodische Berichterstattung Transparenz über die Anwendungspraxis der Plattform herzustellen (Anzahl der bei den angeschlossenen MEDAS eingeholten polydisziplinären Gutachten), ergänzt durch ordnungsgemässe (Jahres-)Berichte der einzelnen Institute über ihre sonstige Sachverständigentätigkeit, vor allem bezüglich der bi- und monodisziplinären Expertisen für die IV-Stellen. Sodann ist die Sicherstellung von Qualität und Einheitlichkeit der Begutachtungen (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245 f.; vgl. auch E. 3.1.2 in fine S. 243: Ausbau der
BGE 139 V 349 S. 358
Plattform zu einem Instrument der Gutachtensevaluation) zielstrebig voranzutreiben. Denkbare Modelle sind die Bildung eines tripartit (Versicherung, Versicherte, Medizin) besetzten Begleitgremiums, welches die Durchführung der Plattform und überhaupt die IV-Begutachtungen fachlich kontrolliert, oder die Schaffung von Zertifizierungsrichtlinien für Arztpersonen, welche für die Invalidenversicherung Begutachtungen vornehmen wollen (vgl. zu den entsprechenden Bestrebungen im Strafrecht: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N.13 ff. und 18 zu
Art. 183 StPO
; Verordnung des Regierungsrates und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren [PPGV]; LS 321.4). Das Bundesgericht wird die Umsetzung der Appellativanforderungen weiterhin beobachten und behält sich, je nach deren Ergebnis, eine neue rechtliche Überprüfung vor. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
51d750cc-b3da-4e1c-a69f-78dae9df9c7f | Urteilskopf
108 Ib 258
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1982 i.S. Z. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Strassenverkehr - Führerausweisentzug (
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
,
Art. 33 Abs. 2 VZV
).
Werden durch eine Handlung mehrere in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
enthaltene Entzugsgründe gesetzt, sind bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer die Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (
Art. 68 StGB
) analog anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 108 Ib 258 S. 258
Z. fuhr am 22. November 1980 um 04.45 Uhr von Stadel herkommend auf der Stadlerstrasse in Richtung Hochfelden/ZH. In der langgezogenen Rechtskurve auf der Höhe des "Chalchofens" kollidierte er mit einem Fussgänger. Dieser wurde vom Fahrzeug mitgeschleift und so schwer verletzt, dass er auf der Unfallstelle verschied. Die in der Folge bei Z. durchgeführte Blutentnahme ergab eine Mindesthöhe der Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gewichtspromillen im fraglichen Zeitpunkt. Am 7. Januar 1981 entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Als Verkehrsregelverletzung wurde ihm Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Sichtverhältnisse (
Art. 32 Abs. 1 SVG
) und mangelnde Aufmerksamkeit (
Art. 3 Abs. 1 VRV
) vorgeworfen. In der Entzugsverfügung wurde noch festgehalten:
"Die Direktion der Polizei behält sich eine angemessene Verlängerung des vorliegenden Entzuges oder einen erneuten Entzug des Führerausweises vor, falls Z. zusätzlich wegen Zuwiderhandlung gegen
Art. 91 Abs. 1 SVG
(Fahren in angetrunkenem Zustand) bestraft werden sollte."
Mit Urteil vom 9. Juli 1981 erkannte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach Z. schuldig der fahrlässigen
BGE 108 Ib 258 S. 259
Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
. Am 5. Januar 1982 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Z. den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben und die Sache zu neuer Prüfung und gegebenenfalls zur Neufestsetzung der Entzugsdauer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
beträgt die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss
Art. 33 Abs. 2 VZV
zu berücksichtigen: Schwere des Verschuldens, Leumund des Motorfahrzeugführers sowie berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (
BGE 105 Ib 207
E. 2a).
a) Die Vorinstanz war der Auffassung, die verfügte Entzugsdauer von zwei Monaten würde der gesetzlichen Mindestentzugsdauer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
) entsprechen. Damit sei allen Umständen des Falles angemessen Beachtung geschenkt worden, weshalb die Entzugsdauer nicht herabgesetzt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Für einen Warnungsentzug werden die Entzugsgründe in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
aufgezählt. Werden nun durch eine Handlung mehrere in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
enthaltene Entzugsgründe gesetzt, wäre es stossend, wenn für jeden dieser Gründe die Entzugsdauer gesondert bestimmt und dann die Summe dieser Einzelbeurteilungen die Gesamtentzugsdauer ergeben würde. Dies vor allem deshalb, weil bei jeder Einzelbeurteilung von der Mindestentzugsdauer ausgegangen und somit eine Prüfung der übrigen in
Art. 33 Abs. 2 VZV
geforderten Voraussetzungen leicht umgangen werden könnte. Mangels einer gesetzlichen Regelung
BGE 108 Ib 258 S. 260
drängt sich in einem solchen Falle die analoge Anwendung der Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (
Art. 68 StGB
) auf. Demnach ist bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer des Führerausweises von der schwersten Verfehlung unter Beachtung der Mindestentzugsdauer gemäss
Art. 17 Abs. 1 SVG
auszugehen. Die weiteren gesetzten Entzugsgründe sind - unter dem Aspekt des Verschuldens - bei der Anwendung von
Art. 33 Abs. 2 VZV
angemessen zu berücksichtigen.
Die gleichen Überlegungen müssen auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - für die Abklärung eines Teils der durch eine Handlung gesetzten Entzugsgründe das Strafverfahren abgewartet und erst ein Teilentzug ausgesprochen wird. Der Betroffene darf in diesem Falle nicht schlechter gestellt werden, als wenn die mehreren Entzugsgründe gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die kantonalen Instanzen haben eine derartige Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall offensichtlich unterlassen. Sie sind einfach davon ausgegangen, dass bei Fahren in angetrunkenem Zustand der Führerausweis nach Gesetz mindestens für zwei Monate entzogen werden müsse. Damit haben sie Bundesrecht verletzt.
b) Da die Festsetzung der Dauer eines Warnungsentzuges im Ermessen der kantonalen Behörden liegt, ist die Sache zur Neufestsetzung der Entzugsdauer an die Vorinstanz zurückzuweisen (
BGE 104 Ib 99
E. 4). Dabei muss (im Sinne von Erwägung 2a) geprüft werden, ob unter Würdigung aller Umstände für die Gesamtheit des fehlerhaften Verhaltens vom 22. November 1980 (unter Einschluss des Fahrens in angetrunkenem Zustand) eine die bereits vollzogene Entzugsdauer von acht Monaten überschreitende Massnahme angemessen erscheint. Ein neuer zusätzlicher Entzug hat nur zu erfolgen, sofern diese Frage unter Berücksichtigung von
Art. 33 Abs. 2 VZV
bejaht werden muss. Die zusätzliche Entzugsdauer kann gegebenenfalls ein oder zwei Monate betragen (
Art. 114 Abs. 1 OG
). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
51dbcebe-e068-4dd6-97fd-325bc7df68dd | Urteilskopf
106 II 183
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1980 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Müllistrasse 5 gegen Hänni und Leibold (Berufung) | Regeste
Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Beitragsforderungen gegen die Stockwerkeigentümer (
Art. 712i ZGB
).
1. Der gesetzliche Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Errichtung eines Pfandrechts für drei verfallene Jahresbeitragsforderungen stellt eine Realobligation dar (E. 1).
2. Kommt die Stockwerkeigentümergemeinschaft bei der Zwangsverwertung eines Anteils mit ihrem Pfandrecht zu Verlust, so geht der Anspruch unter und kann trotz seiner realobligatorischen Natur gegenüber dem Ersteigerer des Anteils nicht mehr geltend gemacht werden (E. 2).
3. Das gleiche gilt, wenn das Pfandrecht noch nicht eingetragen und deshalb bei der Zwangsverwertung nicht berücksichtigt worden ist. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft muss daher immer dann, wenn es zur Zwangsverwertung eines Anteils kommt, ihren Anspruch geltend machen, wenn sie ihn nicht verlieren will (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 106 II 183 S. 184
A.-
R. Müller-Keller war Eigentümer von vier Stockwerkeinheiten (GR BL 612, 613, 616 und 617) in der Liegenschaft Müllistrasse 5 in Fehraltorf/ZH, die in insgesamt zehn solche Einheiten aufgeteilt ist. Die vier Stockwerkeinheiten Müllers waren mit verschiedenen Pfandrechten belastet, unter anderem auch mit solchen im vierten Rang von zusammen Fr. 10'780.70 zugunsten einer Treuhandgesellschaft, welche die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft besorgte. Bei diesen als Bauhandwerkerpfandrechte bezeichneten Pfandrechten soll es sich in Wirklichkeit um Pfandrechte der Stockwerkeigentümergemeinschaft für im Jahre 1975 fällig gewordene Beitragsforderungen gehandelt haben.
In einer vom Grundpfandgläubiger im ersten Rang gegen R. Müller angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung wurden die vier Stockwerkeinheiten GR BL 612, 613, 616 und 617 anlässlich der am 2. September 1977 durchgeführten Versteigerung von P. Hänni und W. Leibold je hälftig zu Miteigentum erworben. Die als Bauhandwerkerpfandrechte bezeichneten Pfandrechte im vierten Rang wurden durch den Steigerungserlös nicht gedeckt und im Grundbuch gelöscht.
B.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft Müllistrasse 5 verlangte hierauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon zulasten der von P. Hänni und W. Leibold ersteigerten vier Stockwerkeinheiten die Eintragung von Pfandrechten für Beitragsforderungen gegen R. Müller im Betrag von insgesamt Fr. 29'536.65 nebst Zins. Diese Forderungen waren je am 30. Juni 1975, 1976 und 1977
BGE 106 II 183 S. 185
fällig geworden. Es waren darin auch jene Beiträge enthalten, für die im Jahre 1975 Pfandrechte von insgesamt Fr. 10'780.70 eingetragen worden waren welche im Jahre 1977 im Anschluss an die Versteigerung der Stockwerkeinheiten wieder gelöscht wurden. Der Einzelrichter ordnete die Eintragung am 23. Dezember 1977 durch vorsorgliche Anweisung an das Grundbuchamt vorläufig an und bestätigte diese Eintragung mit Verfügung vom 19. Mai 1978, unter gleichzeitiger Ansetzung einer Frist an die Stockwerkeigentümergemeinschaft, um auf dem ordentlichen Prozessweg auf Feststellung von Umfang und Bestand der Pfandrechte zu klagen.
C.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft erhob innerhalb der angesetzten Frist beim Bezirksgericht Pfäffikon Klage gegen P. Hänni und W. Leibold auf definitive Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts nach
Art. 712i ZGB
, und zwar für eine Forderung von Fr. 6'123.35 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 612, für eine solche von Fr. 8'408.30 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 613, für eine solche von Fr. 6'926.85 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 616 und schliesslich für eine solche von Fr. 8'078.15 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 617, je nebst 5% Zins mit gestaffeltem Laufbeginn. Die Beklagten widersetzten sich der Klage. Mit Entscheid vom 10. April 1979 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und ordnete die definitive Eintragung der geltend gemachten Pfandrechte an.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess am 12. Februar 1980 eine von den Beklagten gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung gut und wies die Klage ab. Es wies das zuständige Grundbuchamt an, die auf den Stockwerkeinheiten der Beklagten zugunsten der Klägerin vorläufig eingetragenen gesetzlichen Grundpfandrechte nach Eintritt der Rechtskraft seines Urteils zu löschen.
D.-
Die Klägerin hat gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich wiederherzustellen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Stockwerkeigentümer haben gemäss
Art. 712h ZGB
an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an
BGE 106 II 183 S. 186
die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Nach
Art. 712i ZGB
hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die auf die letzten drei Jahre entfallenden Beitragsforderungen gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts an dessen Anteil; gemäss Absatz 3 des gleichen Artikels sind die Bestimmungen über die Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts sinngemäss anwendbar.
Beim Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für verfallene Beitragsforderungen handelt es sich nicht um ein unmittelbares gesetzliches Pfandrecht, das ohne Eintrag im Grundbuch Wirkungen entfaltet. Zu seiner Entstehung bedarf es vielmehr der Eintragung im Grundbuch. Der mittelbare Charakter des Pfandrechts ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus dem Wortlaut des
Art. 712i ZGB
sowie aus dem dort enthaltenen Hinweis auf das Bauhandwerkerpfandrecht. In der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum) wurde diesbezüglich ausgeführt, die Einführung eines unmittelbaren gesetzlichen Pfandrechts, das allen im Grundbuch eingetragenen Rechten vorgegangen wäre, wäre viel einfacher gewesen und hätte sich auch mit der Erwägung rechtfertigen lassen, dass die Stockwerkeigentümer mit ihren Beiträgen nur ihre Anteile an den Aufwendungen bezahlten, die zur Erhaltung oder Erhöhung des Wertes der Stockwerkeinheiten gemacht worden seien. Trotzdem sei mit Rücksicht auf die vertraglich begründeten Pfandrechte auf ein vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zugunsten der Gemeinschaft verzichtet worden (BBl 1962, Bd. II, S. 1519).
Der gesetzliche Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf die Errichtung eines Pfandrechts für drei verfallene Jahresbeiträge stellt rechtlich eine Realobligation dar. Obwohl die Beitragsforderung als solche von Gesetzes wegen nicht auf den Erwerber der betreffenden Stockwerkeinheit übergeht, kann die Einräumung des Pfandrechts für diese Forderung nach dem Wortlaut des Gesetzes "gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer" geltend gemacht werden. Der Pfandrechtsanspruch ist demnach mit einer dinglichen Wirkung ausgestattet, wie sie für Realobligationen typisch ist (vgl. hiezu allgemein LIVER, Ausgabe 1980 des Kommentars zu den Grunddienstbarkeiten, N. 148 ff. der Einleitung, insbesondere N. 165a,
BGE 106 II 183 S. 187
mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur, sowie TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl. [Nachdruck 1979], S. 628 f. Zum Pfandrecht für Stockwerkeigentümerbeiträge im Besondern vgl. MEIER/HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, 4. Aufl., Systematischer Teil, N. 157; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Zürcher Diss. 1973, S. 46; MORITZ OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Zürcher Diss. 1972, S. 81; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, SJK Nr. 1303 S. 8).
Die Klägerin vertritt nun unter Berufung auf die realobligatorische Natur des Anspruchs auf Errichtung eines Pfandrechts im Sinne von
Art. 712i ZGB
die Auffassung, dass sie die Einräumung eines solchen Rechts für die drei letzten verfallenen Jahresbeiträge auch von den Beklagten als Ersteigerern der Stockwerkeinheiten, die R. Müller gehört hatten, verlangen könne. Dabei sind zwei Fragen auseinanderzuhalten. Nach der eigenen Sachdarstellung der Klägerin bildete ein Teil der Stockwerkeigentümerbeiträge, für welche heute die Errichtung eines Pfandrechts verlangt wird, bereits einmal Gegenstand eines im Grundbuch eingetragenen Pfandrechts, das anlässlich der Verwertung der betreffenden Stockwerkeinheiten mangels genügenden Erlöses wieder gelöscht wurde. Es stellt sich daher vorerst die Frage, ob die Klägerin gegenüber den Beklagten die Neueintragung dieses seinerzeit gelöschten Pfandrechts verlangen könne. In zweiter Linie wird sodann zu prüfen sein, ob die Einräumung des Pfandrechts von den Ersteigerern gefordert werden könne, auch wenn das Pfandrecht nicht in das Lastenverzeichnis der verwerteten Stockwerkeinheiten aufgenommen worden war, wie dies hier bezüglich des grösseren Teils der geschuldeten Beiträge unbestrittenermassen der Fall war.
2.
Das Pfandrecht verleiht dem Gläubiger den Anspruch, den Pfandgegenstand zur Sicherung der Erfüllung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen (vgl. zum Oberbegriff des Pfandrechts z.B. OFTINGER, Das Fahrnispfand, N. 22 des Systematischen Teils, insbesondere Anm. 22a). Mit der Verwertung des Pfandgegenstandes hat das Pfandrecht seinen Zweck erfüllt und erlischt. Der Untergang des Pfandrechts kann nicht davon abhängen, ob die Verwertung erfolgreich war. Er tritt vielmehr auch ein, wenn die durch das Pfand gesicherte Forderung ganz oder zum Teil ungedeckt bleibt (OFTINGER, a.a.O., N. 131). Das Pfandrecht gibt dem Gläubiger
BGE 106 II 183 S. 188
nicht den Anspruch, das Pfand mehr als einmal verwerten zu lassen. Das Recht des Gläubigers, Befriedigung aus der Verwertung des Pfandes zu verlangen, wird daher auch im Falle einer resultatlosen Zwangsvollstreckung konsumiert (JAEGER, N. 8 zu
Art. 142 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 343 unten).
Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob das streitige Pfandrecht mindestens in jenem Umfang erloschen sei, in welchem es bereits einmal Gegenstand eines Grundbucheintrages gebildet hatte, der im Anschluss an die gegen R. Müller durchgeführte Betreibung auf Grundpfandverwertung gelöscht worden war. Die Verwertung der Stockwerkeigentumsanteile, auf denen dieses Pfandrecht gelastet hatte, war aufgrund der Betreibung eines Grundpfandgläubigers erfolgt, der über ein Pfandrecht in einem tieferen Rang verfügte (I. statt IV. Rang wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft). Dabei hatte sich ergeben, dass der Verwertungserlös nicht ausreichte, um die pfandgesicherten Beitragsforderungen auch nur zum Teil zu decken. Es fragt sich, ob dieser Umstand den Untergang des betreffenden Pfandrechts herbeizuführen vermochte, obwohl es nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft selber war, welche Betreibung erhoben und die Verwertung verlangt hatte, sondern ein ihr im Range vorausgehender Grundpfandgläubiger.
Die Antwort ergibt sich aufgrund des Vollstreckungsrechts.
Art. 156 SchKG
verweist für die Durchführung der Verwertung in der Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich auf die Bestimmungen, die für die Betreibung auf Pfändung gelten (Art. 122 bis 143 SchKG). Der für die Verwertung von Liegenschaften massgebende
Art. 135 SchKG
stellt in Absatz 1 den Grundsatz auf, dass die Grundstücke mit allen darauf haftenden Belastungen, insbesondere also auch den Pfandrechten, versteigert werden, unter Überbindung der damit verbundenen persönlichen Schuldpflicht auf den Erwerber. Eine Ausnahme vom Überbindungsprinzip gilt jedoch allgemein für die fälligen grundversicherten Forderungen, die vorweg aus dem Erlös zu bezahlen sind (Art. 135 Abs. 1 letzter Satz SchKG und
Art. 46 VZG
). Das Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Beitragsforderungen gegenüber den Stockwerkeigentümern gehört zu diesen von der Überbindung ausgenommenen Rechten, da es sich auf die Beitragsforderungen für die drei letzten Jahre, mithin auf fällige Forderungen, bezieht. Das
BGE 106 II 183 S. 189
Gleiche gilt übrigens gemäss
Art. 106 VZG
auch für die Pfandforderungen der Bauhandwerker und Unternehmer, sofern sie nicht alle vollständig gedeckt werden; für diese Forderungen muss ebenfalls Barzahlung verlangt werden.
Wenn nun eine der Forderung des betreibenden Pfandgläubigers im Range nachgehende Pfandforderung, die fällig ist und daher bei der Versteigerung der Liegenschaft nicht überbunden werden kann, durch den Erlös nicht oder nicht voll gedeckt wird, so geht das Pfandrecht in diesem Umfang unter und muss im Grundbuch gelöscht werden. Diese Rechtsfolge drängt sich deshalb auf, weil ein Fall von Realisierung des Pfandrechts vorliegt: Die pfandgesicherte Forderung hätte an sich aus dem Steigerungserlös bezahlt werden müssen, sofern dieser hiefür ausgereicht hätte. Dieser Fall kann nicht anders behandelt werden als jener, in welchem die Verwertung des Pfandgegenstandes auf Antrag des Pfandgläubigers selbst erfolgte. Die Verwertung einer pfandbelasteten Liegenschaft wäre auch praktisch anders gar nicht möglich, da niemand Interesse an deren Erwerb hätte, wenn die Pfandrechte für fällige Forderungen, die aus dem Verwertungserlös nicht gedeckt werden können, nicht endgültig erlöschen würden. Das Bundesgericht hat dieser Situation beim Erlass der VZG in der Weise Rechnung getragen, dass gemäss Art. 120 nicht nur dem betreibenden Pfandgläubiger, dessen Forderung durch den Erlös nicht gedeckt wird, sondern auch den nachgehenden Pfandgläubigern, die nicht selbst auf Pfandverwertung betrieben haben, ein Pfandausfallschein im Sinne von
Art. 158 SchKG
auszustellen ist, sofern und soweit deren Forderungen fällig sind. Die Löschung dieser Pfandrechte im Grundbuch und die Löschung der Pfandtitel finden ihre Stütze in
Art. 68 Abs. 1 lit. b und
Art. 69 VZG
, die auch in der Betreibung auf Pfandverwertung Anwendung finden (siehe auch JAEGER, N. 1 zu Art. 158 und N. 4 zu
Art. 156 SchKG
). Soweit sie durch den Zuschlagspreis nicht gedeckt und aus diesem Grund nicht überbunden werden können, werden bei der Versteigerung auch die Pfandrechte für nicht fällige Forderungen realisiert. Auch solche Pfandrechte sind im Grundbuch zu löschen; den Gläubigern wird jedoch nicht ein Pfandausfallschein, sondern bloss eine Bescheinigung darüber ausgestellt, dass ihre Forderungen infolge des Pfandverwertungsverfahrens ungedeckt geblieben sind (
Art. 120 Satz 2 VZG
).
BGE 106 II 183 S. 190
Aus dem bisher Ausgeführten ergibt sich, dass das mit der Klage geltend gemachte Pfandrecht für die Beitragsforderungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft jedenfalls insoweit endgültig untergegangen ist, als es (allerdings unter der Bezeichnung "Bauhandwerkerpfandrecht") bereits einmal im Grundbuch eingetragen war. Im Anschluss an die Verwertung der pfandbelasteten Stockwerkeinheiten von R. Müller ist dieses Pfandrecht im Grundbuch zu Recht gelöscht worden, da die pfandgesicherten Forderungen aus dem Steigerungserlös nicht gedeckt werden konnten. In diesem Umfang kommt eine Neueintragung des Pfandrechts zum vornherein nicht in Frage.
3.
In zweiter Linie ist zu prüfen, ob auch der von der Klägerin bisher noch nicht ausgeübte Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Stockwerkeigentümerbeiträge gegenüber den Beklagten als Ersteigerern der verwerteten Stockwerkeinheiten nicht mehr geltend gemacht werden kann, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Die Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin naturgemäss vorab nach vollstreckungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, nachdem die Stockwerkeigentümergemeinschaft wie hier nicht einem gewöhnlichen Erwerber, sondern dem Ersteigerer der fraglichen Stockwerkeinheiten gegenübersteht.
a) Bei der betreibungsamtlichen Versteigerung von Liegenschaften gilt allgemein der Grundsatz, dass die dem Ersteigerer zu überbindenen Lasten, die auf dem Steigerungsobjekt ruhen, in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden müssen. Die Steigerungsbedingungen haben dementsprechend den Hinweis zu enthalten, dass das Grundstück mit allen nach dem Lastenverzeichnis darauf haftenden Belastungen (Pfandrechten, Grundlasten, Dienstbarkeiten und dergleichen) versteigert werde, und zwar bezüglich der nicht fälligen Forderungen unter Überbindung der Schuldpflicht auf den Erwerber und hinsichtlich der fälligen Forderungen unter Barzahlung des geschuldeten Betrages aus dem Steigerungserlös auf Abrechnung am Zuschlagspreis (
Art. 135 SchKG
;
Art. 45 Abs. 1 lit. a und
Art. 46 VZG
). Um eine möglichst vollständige Aufführung der Lasten im Lastenverzeichnis zu gewährleisten, ist in die öffentliche Bekanntmachung der Steigerung die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten aufzunehmen, dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen ihre Ansprüche an der Liegenschaft anzumelden, unter der Androhung, dass die
BGE 106 II 183 S. 191
Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Verwertungsergebnis ausgeschlossen werden, soweit ihre Rechte nicht durch öffentliche Bücher festgestellt sind (
Art. 138 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
;
Art. 29 Abs. 2 und 3 VZG
). Die Nichtaufnahme einer Last in das Lastenverzeichnis, sei es infolge Nichtanmeldung durch den Berechtigten oder wegen eines Fehlers des zuständigen Beamten, hat deren Untergang gegenüber dem gutgläubigen Ersteigerer zur Folge, und zwar selbst dann, wenn die Last im Grundbuch eingetragen war (
BGE 40 III 409
ff.; JAEGER, N. 2 i.f. zu Art. 135 und N. 13 zu
Art. 138 SchKG
; LEEMANN, Die Bedeutung der Lastenbereinigung bei der Zwangsverwertung von Grundstücken, SJZ 18/1921, S. 37/38; HOLLIGER, Die Lastenbereinigung in der Spezialexekution, BlSchK 16/1952, S. 14/15; FEHLMANN, Die Einflüsse des Sachenrechts auf Pfändung und Verwertung, Zürcher Diss. 1976, S. 124/125; HÜSLER, Die Steigerungsbedingungen in der Zwangsversteigerung von Grundstücken, Berner Diss. 1937, S. 16 ff., insbesondere S. 18). Diese für den Berechtigten sehr einschneidende Konsequenz ergibt sich zwar aus dem Gesetzwortlaut, der nur den Ausschluss des Nichtangemeldeten vom Steigerungserlös erwähnt, nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit. Sie drängt sich jedoch zwingend auf, wenn der Zweck der Verwertung, nämlich die Erzielung eines möglichst günstigen Erlöses, nicht in Frage gestellt werden soll. Angemessene Angebote könnten anlässlich einer Steigerung nicht erwartet werden, wenn die Teilnehmer darüber im Ungewissen gelassen würden, ob ihnen nach dem Steigerungserwerb Lasten entgegengehalten werden könnten, von denen sie aufgrund des Lastenverzeichnisses keine Kenntnis hatten (so insbesondere HOLLIGER, a.a.O., S. 15). Eine Ausnahme gilt nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
einzig für die im Zeitpunkt der Versteigerung noch nicht fälligen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht (
Art. 836 ZGB
) sowie für die laufenden Abgaben für Gas, Wasser, Elektrizität und dergleichen; solche Rechte werden im Lastenverzeichnis nicht einzeln aufgeführt (vgl. zu dieser Bestimmung
BGE 60 III 41
/42, wo die Ausnahme auf fällige, zur Zeit der Steigerung aber noch nicht bekannte und aus diesem Grund im Lastenverzeichnis nicht aufgeführte Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht erweitert worden ist, sowie
BGE 61 III 119
/120).
b) Es stellt sich nun die Frage, ob der Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Beitragsforderungen zu jenen Lasten gerechnet
BGE 106 II 183 S. 192
werden muss, die im Sinne der zitierten Bestimmungen anlässlich der Verwertung der entsprechenden Stockwerkeinheiten hätten angemeldet und ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden müssen.
Bei diesem Anspruch handelt es sich rechtlich, wie einleitend dargelegt, um eine Realobligation, um ein obligatorisches Recht also, das mit der dinglichen Wirkung ausgestattet ist, dass es jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer gegenüber geltend gemacht werden kann. Diese dingliche Wirkung bringt es mit sich, dass das Recht wie eine dingliche Last auf dem Grundstück ruht. Es stellt daher für den Steigerungsteilnehmer ähnlich wie ein unmittelbares gesetzliches oder ein vertragliches Pfandrecht eine Belastung des Grundstücks dar, von der er vor der Versteigerung Kenntnis haben muss, um ein vernünftiges Angebot machen zu können. Das Interesse des Ersteigerers gebietet daher, dass auch der Pfandanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft für verfallene Beitragsforderungen angemeldet und in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden muss. Für eine andere wichtige Kategorie von Realobligationen gilt die Pflicht zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis ebenfalls, nämlich für die gemäss
Art. 959 ZGB
im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechte wie das Vor- und Rückkaufsrecht, das Kaufsrecht sowie für Pacht und Miete (vgl. JAEGER, N. 2 zu
Art. 135 SchKG
; HOLLIGER, BlSchK 15/1951, S. 148; FEHLMANN, a.a.O., S. 119; es sei hier auch auf die Formulare VZG Nr. 9 und 13 c verwiesen, die für die Aufstellung des Lastenverzeichnisses Verwendung finden; dort sind unter "B. Andere Lasten " die Vormerkungen ausdrücklich erwähnt). Es wäre nicht einzusehen, weshalb ein im Grundbuch vorgemerktes persönliches Recht dem Ersteigerer nicht mehr soll entgegengehalten werden können, wenn seine Aufnahme ins Lastenverzeichnis unterblieben ist, wohl aber der Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Gleichheit der Interessenlage verbietet eine unterschiedliche Behandlung.
c) Freilich kann der Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht in gleicher Weise auf den Ersteigerer überbunden werden, wie dies bei den im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechten der Fall ist. Da das Pfandrecht, dessen Errichtung die Gemeinschaft verlangen kann, fällige Forderungen sichert, muss es bei der Verwertung des Pfandobjektes notwendig realisiert werden; ein solches
BGE 106 II 183 S. 193
Pfandrecht kann zum vornherein nicht überbunden werden, auch wenn es aus dem Steigerungserlös gedeckt wird. Diese Besonderheit hat zur Folge, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft immer dann, wenn es zur Zwangsverwertung einer Stockwerkeinheit kommt, ihren Pfanderrichtungsanspruch, der an sich nur mittelbaren Charakter hat, geltend machen muss, wenn sie ihn nicht verlieren will. Sie muss also bei einer solchen Gelegenheit das Pfand errichten und es realisieren, was ihr jedoch ohne weiteres zuzumuten ist, da das Pfandrecht, dessen Errichtung sie beanspruchen kann, ihr keine andere Befugnis gewährt, als sich aus dem Verwertungserlös bezahlt zu machen. Zu diesem Zweck kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft auch noch während des Zwangsvollstreckungsverfahrens beim Richter eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts nach
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
erwirken, die im Lastenverzeichnis von Amtes wegen berücksichtigt werden müsste. Ob es zur Vereinfachung des Verfahrens genügen würde, das Pfandrecht ohne vorhergehenden Grundbucheintrag direkt beim Betreibungsamt zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis anzumelden, so dass sein Bestand im Lastenbereinigungsverfahren festgestellt werden müsste, wie die Vorinstanz annimmt, kann dahingestellt bleiben, da im vorliegenden Fall nicht nur die vorläufige Eintragung im Grundbuch, sondern auch die Anmeldung beim Betreibungsamt unterblieben ist.
Hätte die Klägerin ihr Pfandrecht auf diese Weise geltend gemacht, so wäre es bei der Versteigerung ungedeckt geblieben und daher untergegangen, so wie dies bezüglich der bereits im Grundbuch (allerdings unter der Bezeichnung Bauhandwerkerpfandrecht) eingetragenen Beitragspfandrechte geschehen ist. Wenn sie die Geltendmachung des Pfandrechts für die restlichen Beitragsforderungen anlässlich der Verwertung des Pfandobjekts unterliess, kann sie nicht besser gestellt sein. Insbesondere ginge es nicht an, dass ihr Pfandrecht dadurch einen besseren Rang erhielte.
d) Man könnte sich allenfalls fragen, ob der Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht den im Zeitpunkt der Versteigerung noch nicht fälligen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht im Sinne von
Art. 836 ZGB
gleichgestellt werden sollte. Für diese sieht
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
vor, dass sie im Lastenverzeichnis nicht aufzuführen und dem Ersteigerer durch die Steigerungsbedingungen ohne Abrechnung am Zuschlagspreis zu überbinden sind.
BGE 106 II 183 S. 194
Diese Ausnahme von den sonst geltenden Grundsätzen (vgl.
BGE 61 III 119
) trifft hier nach dem Sinn der ganzen Regelung nicht zu. Ganz abgesehen von der besonderen Art der in
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
erwähnten Pfandforderungen besteht der Hauptunterschied des Anspruchs der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegenüber jenen darin, dass dieser zum vornherein nur für fällige Beitragsforderungen gegeben ist. Fällige Forderungen, für die ein gesetzliches Pfandrecht besteht, sind jedoch gemäss
Art. 46 VZG
bei der Versteigerung auf Abrechnung am Zuschlagspreis in bar zu bezahlen, sofern der Verwertungserlös hiefür ausreicht, ansonst das Pfandrecht erlischt. Wäre zur Sicherung der Stockwerkeigentümerbeiträge ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt worden, das ohne Eintragung im Grundbuch bestehen würde, so hätte dieses von der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis angemeldet und anlässlich der Versteigerung realisiert werden müssen. Es wäre nicht verständlich, weshalb eine solche Anmeldungs- und Realisierungspflicht nicht auch gelten sollte, nachdem der Gesetzgeber ein schwächeres Sicherungsmittel gewählt und zugunsten der Stockwerkeigentümergemeinschaft bloss einen realobligatorischen Anspruch auf Pfandrechtserrichtung vorgesehen hat. Der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer wollte damit zweifellos nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, bei der Verwertung der Stockwerkeinheiten von der Geltendmachung ihres Rechtes nach Belieben abzusehen und den Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts erst gegenüber dem Ersteigerer durchzusetzen. Eine solche Lösung würde die Erzielung eines angemessenen Erlöses bei der Versteigerung von Stockwerkeinheiten ernstlich in Frage stellen.
e) Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes vor allem darauf, dass
Art. 712i Abs. 1 ZGB
der Stockwerkeigentümergemeinschaft einen Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer einräume, ohne dabei den Ersteigerer auszunehmen. Gestützt auf diesen klaren Wortlaut des Gesetzes sei der neueren und spezielleren Regelung des ZGB der Vorrang gegenüber dem älteren und allgemeineren Vollstreckungsrecht einzuräumen.
Es entspricht indessen nicht der in der Schweiz gebräuchlichen Gesetzgebungstechnik, bei der Ordnung zivilrechtlicher Verhältnisse in umfassender Weise auch die vollstreckungsrechtlichen Fragen zu regeln. Das im SchKG und seinen
BGE 106 II 183 S. 195
Nebenerlassen enthaltene Vollstreckungsrecht muss daher allgemein als vorbehalten gelten, wenn im Zivilrecht nicht ausdrücklich eine besondere Regelung aufgestellt wird. So führt z.B. das Sachenrecht des ZGB die Zwangsvollstreckung nicht als möglichen Untergangsgrund der beschränkten dinglichen Rechte an und enthält diesbezüglich auch keinen Verweis auf das SchKG (vgl. dazu FEHLMANN, a.a.O., S. 125). Niemand würde aber aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im ZGB schliessen, das Vollstreckungsverfahren könne nicht zum Untergang dinglicher Rechte führen. Ebenso verfehlt wäre es, aus dem Wortlaut von
Art. 712i Abs. 1 ZGB
ableiten zu wollen, der Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Stockwerkeigentümerbeiträge könne auch gegenüber dem Ersteigerer der Stockwerkeinheit des Beitragsschuldners geltend gemacht werden.
f) Soweit im angefochtenen Urteil und in der Berufungsschrift auf
Art. 779k ZGB
verwiesen wird und aus dieser bei der gesetzlichen Neuordnung des Baurechts eingeführten Bestimmung ein Rückschluss auf die hier zu entscheidende Frage gezogen werden will, kann diesen Ausführungen nicht gefolgt werden. Das Pfandrecht des Grundeigentümers zur Sicherung des Baurechtszinses gemäss
Art. 779i ZGB
lässt sich nämlich trotz seiner äusserlichen Ähnlichkeit mit dem Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für fällige Beiträge der Stockwerkeigentümer nicht vergleichen. Währenddem dieses letzterwähnte Pfandrecht nur zur Sicherung fälliger Beitragsforderungen eingetragen werden kann, handelt es sich beim Pfandrecht für den Baurechtszins, das bis zum Höchstbetrag von drei Jahresleistungen errichtet werden kann, um eine sogenannte Maximalhypothek, durch welche auch die Sicherung künftiger Forderungen ermöglicht wird. Die in
Art. 779k Abs. 1 ZGB
enthaltene Vorschrift, wonach das Pfandrecht für den Baurechtszins von der Löschung im Zwangsverwertungsverfahren ausgenommen ist, hängt mit dieser Eigenart zusammen. Die Unterlassung der Löschung soll verhindern, dass das Pfandrecht zur Sicherung der künftigen Zinsforderungen nach der Versteigerung sofort wieder neu im Grundbuch eingetragen werden muss und dabei einen schlechteren Rang erhält (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1963, BBl 1963, Bd. I, S. 981-983 sowie und vor allem S. 989/990; VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung Zürcher Diss. 1968, S. 56 ff., 60 und 93 ff.). Die Sonderregelung
BGE 106 II 183 S. 196
des
Art. 779k ZGB
ist somit ausschliesslich auf den erst in Zukunft fällig werdenden Baurechtszins zugeschnitten und lässt sich deshalb mit dem Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, das ausschliesslich der Sicherung fälliger Forderungen dient, nicht vergleichen. Auch der Grundeigentümer, der bei der Verwertung des Baurechts mit einer Baurechtszinsforderung zu Verlust kommt, kann im übrigen für den ausgefallenen Betrag gegen den Ersteigerer nicht erneut eine Betreibung auf Pfandverwertung einleiten, obwohl das Pfandrecht gemäss
Art. 779k ZGB
nicht gelöscht wird (so ausdrücklich V. MÜLLER, a.a.O., S. 96 unten).
g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin gegenüber den Beklagten auch insoweit keinen Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für die vom früheren Eigentümer geschuldeten Stockwerkeigentümerbeiträge besitzt, als das Pfandrecht bei der Verwertung der Stockwerkeinheiten nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen wurde. Da aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagten von dem bei der Verwertung nicht angemeldeten Anspruch auf andere Weise Kenntnis erlangt hatten, kann dahingestellt bleiben, ob sie sich auch bei fehlendem gutem Glauben darauf berufen könnten, dass der Anspruch im Lastenverzeichnis nicht aufgeführt war. Wäre diese Frage zu entscheiden, so müsste sie indessen wohl eher bejaht werden (vgl. auch FRIEDRICH, Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Stockwerkeigentum 1978 S. 74). Der Grundsatz, dass Pfandrechte für fällige Forderungen bei der Verwertung des Pfandobjekts notgedrungen realisiert werden müssen und ein Pfandrecht nur einmal realisiert werden kann, dürfte die Geltendmachung des Pfanderrichtungsanspruchs der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch gegenüber einem bösgläubigen Ersteigerer ausschliessen. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn das Pfandrecht, wäre es eingetragen worden, bei der Versteigerung mangels Deckung gelöscht worden wäre, wie das hier der Fall gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Februar 1980 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51dc9c48-b8f0-43c2-aacd-f5524aa1ddf2 | Urteilskopf
107 II 348
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1981 i.S. José Garcia Cid-Cid gegen Bemo-Fensterbau GmbH und Hebag-Hoka Elementfabrik AG (Berufung) | Regeste
Genugtuung (
Art. 47 OR
).
Bemessung der Genugtuungssumme bei Körperverletzung mit schwerwiegenden Folgen. | Erwägungen
ab Seite 348
BGE 107 II 348 S. 348
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz spricht dem Kläger Fr. 35'000.-- Genugtuung zu. Der Kläger verlangt mit der Berufung deren Heraufsetzung auf Fr. 60'000.--.
... Die I. Zivilabteilung hat am 3. Februar 1981 in einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (Paraplegiker, Lähmung der Beine und der Verdauungs- sowie Sexualorgane) die vorinstanzlich zugesprochene Genugtuung von Fr. 60'000.-- auf Berufung der Haftpflichtigen nicht herabgesetzt, obwohl dem Geschädigten ein leichtes Selbstverschulden vorzuwerfen war (unveröffentlichtes Urteil i.S. Andina und Achermann gegen Bourquin E. 3). Der linksseitig gelähmte Kläger ist nach Feststellung des Obergerichts dauernd an den Rollstuhl gebunden und in der Entfaltung seiner Persönlichkeit aufgrund der Unfallfolgen sehr stark beeinträchtigt. Der Zuspruch einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- erscheint deshalb als angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung anstrebt, die Genugtuungssummen bei schweren Fällen immaterieller Beeinträchtigungen erheblich höher anzusetzen als früher, um einerseits der Geldentwertung besser Rechnung zu tragen und anderseits den kantonalen Gerichten zu erlauben, die verschiedenen Grade immaterieller Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
51dfd378-86dc-46c4-8970-1147903843cb | Urteilskopf
136 III 23
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG in Liquidation gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_106/2009 vom 1. Oktober 2009 | Regeste a
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
;
Art. 18 und 136 IPRG
; Klagerecht des Bundes zum Schutz des guten Rufs der Schweiz im Ausland; Anwendbarkeit von schweizerischem Recht.
Das Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
und die Spezialbestimmungen des UWG, auf die
Art. 9 UWG
verweist, stellen bei Erhebung einer Klage durch den Bund eine "loi d'application immédiate" im Sinn von
Art. 18 IPRG
dar, die im öffentlichen Interesse eine unbedingte Anwendung verlangt, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG (E. 5 und 6).
Regeste b
Art. 2 und 3 lit. b UWG
; Gebot der Klarheit des Marktauftritts; irreführende Vertragsformulare.
Unlauterkeit der Verwendung von Vertragsformularen für den Eintrag in einen privaten Hotelführer, mit denen der Adressat darüber getäuscht wird, dass er mit der Unterzeichnung eine erhebliche finanzielle Verpflichtung eingeht und nicht eine unentgeltliche Leistung in Anspruch nimmt (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 136 III 23 S. 24
A.
Die X. AG in Liquidation (Beschwerdeführerin) betreibt mittels Internet und CD-Rom (kurz: CD) ein TouristDirectory. Mit Formularverträgen, die sie ausschliesslich an potentiell interessierte Betriebe im Ausland versendet, können sich diese einerseits unentgeltlich eintragen lassen (Grundeintrag) und andererseits einen entgeltlichen Auftrag für einen ausführlichen Eintrag (nur auf der CD) abschliessen.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Beschwerdegegnerin; der Bund) wirft der Beschwerdeführerin vor, von der Schweiz aus fragwürdige Geschäftspraktiken mit Einträgen in einem Firmenregister zu betreiben. Die entsprechenden Antragsformulare erweckten den Eindruck, der Eintrag sei kostenlos. In Tat und Wahrheit werde mit dem Ausfüllen und Unterzeichnen ein mehrjähriger Insertionsvertrag geschlossen. Die Kosten für den Eintrag stünden in keinem Verhältnis zum Nutzen. Zur Eintreibung der Insertionskosten würden zuerst Mahnbriefe, dann Inkasso-Gesellschaften eingesetzt. Letztlich gehe es um eine Kommerzialisierung einer irrtümlich geleisteten Unterschrift. Diese Praktiken hätten zu einer Vielzahl von Anzeigen aus der ganzen Welt geführt, die sich zum Teil gegen die von der Schweiz aus operierende Registerfirma oder gegen die schweizerischen Inkassogesellschaften richteten. Durch das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin werde das Ansehen der Schweiz im Ausland beeinträchtigt.
B.
Am 28. Dezember 2006 erhob die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt wegen unlauteren Wettbewerbs.
BGE 136 III 23 S. 25
Das Amtsgericht bejahte mit Urteil vom 14. April 2008 eine Verletzung von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
und entschied wie folgt:
"1. Der Beklagten (= Beschwerdeführerin) wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 sowie ähnliche Formulare zu verwenden.
2. Der Beklagten wird verboten, Formulare zu verwenden, die eine der folgenden Vorgaben nicht erfüllen:
- Zwischen der entgeltlichen und unentgeltlichen Leistung muss klar unterschieden werden.
- Für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung ist je ein separates Unterschriftsfeld vorzusehen.
3. Der Beklagten wird verboten, Ansprüche durchzusetzen und/oder durchsetzen zu lassen, die sich auf Formulare stützen, die nach Ziff. 1 und 2 des Rechtsspruchs verboten sind.
4. Bei Widerhandlungen gegen die Verbote gemäss Rechtsspruch Ziff. 1, 2 und 3 werden die verantwortlichen Personen und Organe der Beklagten nach
Art. 292 StGB
mit einer Busse bestraft.
5. Die Klägerin (= Beschwerdegegnerin) wird ermächtigt, Ziff. 1-6 des Rechtsspruchs zusammen mit einem verkleinerten Formular gemäss Anhang 1-11 auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) in einer Tageszeitung folgender Länder zu publizieren: Belgien, China, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Indonesien, Irland, Italien, Kambodscha, Kanada, Kroatien, Lettland, Litauen, Niederlande, Norwegen, Peru, Portugal, Slowenien, Schweden, Spanien, Südafrika, Tschechien, Türkei, Ungarn und USA.
6. Die Klägerin wird ermächtigt, auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) Ziff. 1-6 des Rechtsspruchs auf Deutsch, Französisch, Italienisch und Englisch zusammen mit einer verkleinerten Fassung des Formulars in der deutschen (Anhang 1), französischen (Anhang 4 oder 5), italienischen (Anhang 7) und englischen Fassung (Anhang 2 oder 3) im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren.
(...)"
Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern am 16. Januar 2009 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte das Urteil des Amtsgerichts.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 16. Januar 2009 aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
BGE 136 III 23 S. 26
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2009 die aufschiebende Wirkung gewährt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde grösstenteils ab, soweit es darauf eintritt.
Einzig bezüglich der klaren Formulierung der Verbote durch die Vorinstanz wird sie (aufgrund einer nicht publizierten Erwägung) teilweise gutgeheissen und werden die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.
2. Der Beschwerdeführerin wird verboten, den Formularen gemäss Anhang 1-11 ähnliche Formulare zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein separat zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Es ist strittig, ob die Vorinstanz zu Recht bejahte, dass die Eidgenossenschaft zur Erhebung einer Zivilklage gegen die Beschwerdeführerin befugt und dass die Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei.
Diese beiden Fragen sind eng miteinander verquickt. Denn die Aktivlegitimation ist als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (
BGE 128 III 50
E. 2b/bb S. 55;
BGE 114 II 345
E. 3a). Bei internationalen Sachverhalten, wie vorliegend einer gegeben ist, heisst dies, dass sich die Aktivlegitimation nach dem nationalen Recht bestimmt, das kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten Anspruch anwendbar ist, d.h. der lex causae (VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2005, N. 38 zu
Art. 18 IPRG
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2004, N. 14 zu
Art. 136 IPRG
; DASSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 136 IPRG
; GUIDO SUTTER, Zum Klagerecht des Staates im UWG [im Folgenden: Klagerecht], in: Jahrbuch des Schweizerischen
BGE 136 III 23 S. 27
Konsumentenrechts [JKR] 2001, S. 145 ff., 179; ANN-KRISTIN KOBERG, Zivilprozessuale Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsbezug, 1992, S. 193).
5.1
Die Eidgenossenschaft stützte ihre Klagebefugnis auf Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
.
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter nach
Art. 9 UWG
beantragen: a. eine drohende Verletzung zu verbieten; b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen; c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Abs. 1). Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Abs. 2).
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
räumt sodann dem Bund - neben den Berufs- und Wirtschaftsverbänden (lit. a) und Konsumentenschutzorganisationen (lit. b) - das Recht ein, nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
zu klagen, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind.
5.2
Wie sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ergibt, ist es der Zweck dieser Bestimmung, im öffentlichen Interesse das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren. In der Botschaft bzw. dem Bericht vom 28. August 1991 an die vorberatenden Kommissionen der eidgenössischen Räte zur Ergänzung des UWG mit dieser Bestimmung (BBl 1992 I 355 ff. [im Folgenden: Botschaft]) wurde dazu ausgeführt, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchten. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein
BGE 136 III 23 S. 28
von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.; vgl.
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb).
5.3
Das Klagerecht des Bundes ist nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
an die folgenden zwei Voraussetzungen geknüpft: Die Klage muss vom Bund zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet werden und die klageberechtigten Personen müssen im Ausland ansässig sein. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl das Vorliegen der einen wie auch der anderen dieser Voraussetzungen.
6.
Es wird zunächst geprüft, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, es wären im Sinne der zweiten Klagevoraussetzung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
"die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" und die Klage sei nach Schweizer Recht zu beurteilen.
6.1
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
sieht seinem Wortlaut nach eine Klageberechtigung des Bundes zur Geltendmachung von Ansprüchen nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
vor, wo geregelt wird, welche Ansprüche der durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen Betroffene geltend machen kann. Die Klageberechtigung des Bundes setzt dabei voraus, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt sind. Da die Klageberechtigung gemäss
Art. 9 UWG
, auf die in
Art. 10 Abs. 2 UWG
verwiesen wird, eine Verletzung von
Art. 2-8 UWG
voraussetzt, scheint der Gesetzgeber dem Bund nur für den Fall ein Klagerecht eingeräumt zu haben, dass gegen ein Verhalten vorgegangen werden soll, das gegen das schweizerische UWG verstösst bzw. dem schweizerischen UWG unterstellt ist (vgl. dazu BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, 2001, N. 39 zu
Art. 10 UWG
; RAUBER, Lauterkeitsrecht, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, in: SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 267; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 273 f.). Dies entspricht dem Prinzip, dass sich die Aktivlegitimation nach dem gleichen nationalen Recht bestimmt, das bei internationalen Sachverhalten kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten
BGE 136 III 23 S. 29
Anspruch anwendbar ist, was auch mit dem allgemeinen Grundsatz harmoniert, dass die Aktivlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (vgl. E. 5 vorne).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die beanstandeten Formularverträge ausschliesslich im Ausland einsetzt. Nach
Art. 136 IPRG
gilt bei unlauterem Wettbewerb bezüglich des anwendbaren Rechts das sogenannte Marktauswirkungsprinzip, d.h. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb unterstehen dem Recht jenes Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179; DAVID, Was soll die Klage des Bundes im UWG, in: Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Meier-Schatz [Hrsg.], 2001, S. 151 ff., 159). Als Markt gilt dabei derjenige Ort im Sinne eines Staatsgebiets, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet; massgebend ist der Ort der Marktgegenseite, d.h. das Umfeld des potentiellen Abnehmers (DASSER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; VISCHER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; BÄR, in: Grundlagen, Das Internationale Privatrecht, Deliktsansprüche aus Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, S. 160 f.). Mit der Anwendung des Marktauswirkungsprinzips soll die Chancengleichheit aller Marktteilnehmer sichergestellt werden, indem sie auf einem bestimmten Markt alle denselben Regeln unterworfen werden (VISCHER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 157 f., 170; SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 372 f.).
Da die Beschwerdeführerin ihre Angebote an Abnehmer im Ausland richtet, ihre Handlungen sich mithin nur auf ausländischen Märkten auswirken, sind die im Ausland ansässigen Personen damit, obwohl durch ein von der Schweiz ausgehendes Verhalten betroffen, nicht berechtigt, Ansprüche gemäss dem schweizerischen UWG durchzusetzen. Folglich scheint diesfalls auch dem Bund ein Klagerecht nach der schweizerischen Norm von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zu fehlen, was hiesse, dass diese Bestimmung in den vom Gesetzgeber hauptsächlich anvisierten Fällen toter Buchstabe bliebe (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 274 f.; RAUBER, a.a.O., S. 267; DAVID, a.a.O., S. 161; CHRISTIAN SAGER-GLUR, Direktmarketingmethoden, 2001, S. 201). Dass das
BGE 136 III 23 S. 30
anwendbare ausländische Recht dem Bund ein entsprechendes Klagerecht einräumt, kann mit Bestimmtheit ausgeschlossen werden (GUIDO SUTTER, Das Lockvogelverbot im UWG [im Folgenden: Lockvogelverbot], 1993, S. 370 f.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
6.2
Die Frage, ob dem Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
trotz der Regelung von
Art. 136 IPRG
ein Recht zur Erhebung einer Zivilklage zusteht, wenn sich die Klage gegen ein Verhalten richtet, das sich nur auf ausländischen Märkten auswirkt, wurde vom Bundesgericht bislang nicht entschieden.
6.2.1
In
BGE 126 III 198
war eine vom Bund erhobene Zivilklage gegen sechs Beklagte zu beurteilen, die von der Schweiz aus eine irreführende Werbung an in Frankreich wohnhafte Personen versandten, mit dem Ziel, eine Tabelle zu verkaufen, die ihnen erlauben sollte, im französischen Lotto das grosse Los zu gewinnen. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil die Fragen nach dem anwendbaren Recht und nach der Klageberechtigung des Bundes angeschnitten. In diesem Zusammenhang hat es festgehalten, dass der Bund im Falle der Anwendbarkeit von französischem Recht nicht zum Vorgehen nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
berechtigt wäre. Es liess die Frage nach dem anwendbaren Recht jedoch offen, da es zum Schluss kam, dass die Klage auch bei einer Anwendung von Schweizer Recht abzuweisen wäre (
BGE 126 III 198
E. 2a; vgl. dazu auch BÄR, ZBJV 2001 S. 594).
6.2.2
Zu erwähnen ist weiter
BGE 124 IV 73
. In diesem Urteil hatte sich das Bundesgericht mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vom Bund als Strafkläger erwirkte (BÄR, ZBJV 1999 S. 599; DAVID, a.a.O., S. 156) Verurteilung wegen Verletzung von Lauterkeitsrecht durch Werbegewinnspiele zu befassen, die von den Bahamas aus über die Schweiz mit Auswirkungen im Ausland organisiert worden waren. Das schweizerische Lauterkeitsrecht wurde hier mangels besonderer Vorschriften im UWG über dessen strafrechtliche räumliche Geltung aufgrund des nach
Art. 3-7 StGB
in der damals geltenden Fassung herrschenden Ubiquitätsprinzips als anwendbar anerkannt. Damit wären ausländische Betroffene der Taten im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zum Strafantrag berechtigt gewesen (vgl. dazu FIOLKA, Anwendungsfall von
Art. 23 UWG
, AJP 11/1998 S. 1368 ff., 1370 Ziff. 2.4) und war auch der Bund zur Stellung des Strafantrags nach Art. 23 in Verbindung mit
Art. 9 und 10 UWG
berechtigt. Da es sich um eine strafrechtliche Angelegenheit und nicht um eine
BGE 136 III 23 S. 31
Zivilklage handelte, hatte sich das Bundesgericht mit der Frage, welches Recht nach den internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen anwendbar wäre, nicht zu befassen (zutreffend: SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 171; FIOLKA, a.a.O., S. 1369 f. Ziff. 2.2 und 2.3; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170; vgl. auch
derselbe
, ZBJV 1999 S. 598 ff.; DUTOIT, a.a.O., N. 6
bis
zu
Art. 136 IPRG
). Namentlich kann darin, dass es die Ausführungen in der Botschaft zum Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
wiedergab (
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb; vgl. E. 5.2 vorne) keine Bezugnahme auf das im internationalen Privatrecht herrschende Marktauswirkungsprinzip gesehen werden, zumal mit
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
dem Bund auch das Recht zur Stellung eines Strafantrags eingeräumt werden sollte (Botschaft, a.a.O., S. 358 Ziff. 32; AB 1992 N 2; DAVID, a.a.O., S. 158).
6.3
Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, die Klage sei abzuweisen, da nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ausländisches Lauterkeitsrecht und nicht das UWG anwendbar und der Bund damit nicht klageberechtigt sei.
Das Amtsgericht bejahte das Klagerecht des Bundes mit dreifacher Begründung. Es erwog zunächst, Voraussetzung für das Klagerecht des Bundes sei eine eingetretene oder drohende Rufschädigung der Schweiz. Insofern wirkten sich im Anwendungsfall von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Markt in der Schweiz aus, so dass schon nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
Schweizer Recht anzuwenden sei. Ferner hielt das Amtsgericht dafür,
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verfolge ausschliesslich öffentliche Interessen und sein Kerngehalt sei daher öffentlichrechtlicher Natur. Der Verweis in
Art. 136 IPRG
gelte indes nur für Privatrecht. Schliesslich wies das Gericht darauf hin, dass gemäss den Formularen der Beschwerdeführerin im Verhältnis zwischen ihr und den Kunden Schweizer Recht anzuwenden sei. Da der Bund anstelle der Kunden klage, gelte die vereinbarte Anwendung von Schweizer Recht auch gegenüber dem Bund.
Die Vorinstanz äusserte Zweifel daran, dass im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin ihre Formulare ausschliesslich im Ausland einsetzte, relevante Auswirkungen auf dem schweizerischen Markt einträten, nahm aber dazu nicht abschliessend Stellung. Denn es hielt mit dem Amtsgericht dafür, es sei sachgerecht, das zulässigerweise in den Formularverträgen gewählte schweizerische Recht
BGE 136 III 23 S. 32
auch auf die vorliegende Klagekonstellation anzuwenden. Der Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verlange, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt wären. Der Bund nehme in diesen Fällen stellvertretend für die Betroffenen im Ausland die Klagebefugnis wahr. Gemeint sei damit kaum, dass ein eigentliches Stellvertretungsverhältnis im Sinne von
Art. 32 ff. OR
vorliege. Indes werde damit eine gewisse Parallelität zwischen Bund und ausländischen Betroffenen herausgestrichen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz angeführten Gründe vermöchten die Anwendbarkeit des schweizerischen Lauterkeitsrechts nicht zu begründen. Im Sinne der von der massgebenden Lehre und Rechtsprechung vertretenen Meinung sei, soweit überhaupt ein zivilrechtliches Klagerecht des Bundes bejaht werde, von der Anwendbarkeit des massgebenden ausländischen Wettbewerbsrechts auszugehen. Nachdem die Beschwerdegegnerin in keinem einzigen Fall nachgewiesen habe, dass das massgebende ausländische Recht eine Aktivlegitimation des Staates vorsehe, sei die Klage abzuweisen.
6.4
Zunächst ist zu prüfen, ob für die Bestimmung des Rechts, das für die (Voraussetzung des Bundesklagerechts bildende) Klageberechtigung der im Ausland ansässigen Betroffenen massgebend ist, auf die Rechtswahlklausel in den Formularverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und den ausländischen Betroffenen abgestellt werden, mithin eine subjektive Anknüpfung des anwendbaren Lauterkeitsrechts vorgenommen werden kann, wie dies die Vorinstanz getan hat.
Dies ist zu verneinen. Zwar sieht
Art. 136 Abs. 3 IPRG
in Verbindung mit
Art. 133 Abs. 3 IPRG
als Ausnahme von der Regelanknüpfung an das Lauterkeitsrecht des Marktes eine akzessorische Anknüpfung vor. Danach unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung in Fällen, in denen durch die unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes Rechtsverhältnis verletzt wird, dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist. Diese akzessorische Anknüpfung ist allerdings nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf die vorliegende Konstellation anzuwenden. Die Bestimmung spricht klar von einem
vorbestehenden
Rechtsverhältnis. Zu denken ist etwa daran, dass ein Vertragspartner im Wettbewerb in unlauterer Weise Vorteile ausnutzt, die er im Rahmen eines vorbestehenden Lizenz-, Alleinvertriebs- oder Arbeitsvertrags gewinnen konnte, und dass dadurch gleichzeitig dieses Vertragsverhältnis
BGE 136 III 23 S. 33
verletzt wird (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 136 IPRG
; DASSER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; SIEHR, a.a.O., S. 373). Vorliegend geht es indessen nicht darum, welches Wettbewerbsrecht auf Handlungen anzuwenden ist, die gleichzeitig einen vorbestehenden Vertrag verletzen, sondern darum, ob die fraglichen Formularverträge der Beschwerdeführerin in unlauterer Weise abgeschlossen werden. Würde in einem solchen Fall eine Rechtswahlklausel berücksichtigt, wäre es zudem ein Leichtes, in Formularverträgen das auf einem Markt geltende Wettbewerbsrecht auszuschalten.
6.5
Weiter ist zu prüfen, ob sich das Klagerecht des Bundes im vorliegenden Fall direkt aus den Bestimmungen von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
und
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ableiten lässt.
6.5.1
Das Amtsgericht hielt dafür, wenn eine Rufschädigung des Wirtschaftsstandorts Schweiz gegeben sei, wie sie
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
für das Klagerecht des Bundes voraussetze, wirkten sich die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Schweizer Markt aus, unabhängig davon, dass die Formularverträge der Beschwerdeführerin ausschliesslich im Ausland eingesetzt würden. Demzufolge sei nach
Art. 136 IPRG
schweizerisches Recht anzuwenden. Die Vorinstanz scheint diese Ansicht nicht zu teilen. Zwar möge die Schweiz infolge der Rufschädigung als Handelspartner ins Abseits geraten. Indessen bleibe eine solche indirekte Auswirkung im Rahmen von
Art. 136 Abs. 1 IPRG
unbeachtlich, was allerdings vom Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb anders gesehen zu werden scheine.
Zwar hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausgeführt, unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden der fraglichen Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf brächten, wirkten sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus. Wie bereits ausgeführt (E. 6.2.2 vorne), war in diesem Urteil eine strafrechtliche Angelegenheit zu beurteilen, bei der das anwendbare Recht nicht nach dem internationalen Privatrecht zu bestimmen war, das daran anknüpft, auf welchem Markt das unlautere Verhalten Wirkung entfaltet. Mit der zitierten Urteilspassage wies das Bundesgericht darauf hin, dass das Verhalten strafrechtlich auch insoweit unter das Schweizer Lauterkeitsrecht fiel, als in der Schweiz ein Erfolg im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 StGB
in der damals geltenden Fassung eingetreten war und die Tat auch insoweit als in der Schweiz
BGE 136 III 23 S. 34
begangen galt (vgl. dazu DAVID, a.a.O., S. 156). Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.
Es mag sodann zutreffen, dass unlautere Geschäftsmethoden unter Schweizer Flagge sich indirekt auch in der Schweiz bzw. auf die Stellung von Schweizer Wettbewerbsteilnehmern auswirken, wenn der Ruf der Schweiz geschädigt wird. Auch können solche Praktiken dazu führen, dass seriöse Anbieter aus der Schweiz gegenüber den mit unlauteren Machenschaften auftretenden Konkurrenten benachteiligt werden. Darin liegt aber keine relevante Auswirkung auf den Schweizer Markt im Sinne von
Art. 136 IPRG
. Vielmehr treten die entsprechenden Wirkungen auf den ausländischen Märkten ein, auf denen die Konkurrenten ihre Waren oder Dienstleistungen anbieten. Denn als Markt gilt geographisch - wie bereits ausgeführt (E. 6.1 vorne) - derjenige Ort, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet, nicht der Ort, an dem er ansässig ist.
Eine Anwendung von Schweizer Recht gestützt auf
Art. 136 IPRG
aus dem Grund, dass sich die beanstandeten Handlungen der Beschwerdeführerin indirekt auch in der Schweiz auswirken würden, fällt damit ausser Betracht.
6.5.2
Es rechtfertigt sich sodann, auch auf die weitere Eventualbegründung des Amtsgerichts einzugehen, die es auf eine Literaturstelle von SIEHR (a.a.O., S. 295) stützte. Danach sei der Kerngehalt von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
öffentlichrechtlicher Natur, weil diese Bestimmung ausschliesslich öffentliche Interessen verfolge. Entsprechend sei
Art. 136 IPRG
nicht anwendbar, da der in dieser Norm enthaltene Verweis nur für Privatrecht gelte.
Auch dem kann nicht gefolgt werden. Wie aus den Materialien hervorgeht, war es der Wille des Gesetzgebers, dem Bund im Rahmen des UWG ein
ziviles
Klagerecht einzuräumen, was er als wirksamste Methode betrachtete, um das Ansehen der Schweiz vor einer Beeinträchtigung durch unlautere Absatz- und Aquisitionsmethoden unter Ausnutzung des guten Rufs der Schweiz zu schützen (Botschaft, a.a.O., S. 357 Ziff. 23; DAVID, a.a.O., S. 158; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 157). Dieses Klagerecht sollte dem Bund ermöglichen, ein zivilrechtliches Verfahren in der Schweiz zu eröffnen. Daraus ergibt sich klar, dass das Klagerecht den Voraussetzungen für die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage unterliegt, unabhängig davon, dass mit ihm das öffentliche Interesse verfolgt wird, das Ansehen der
BGE 136 III 23 S. 35
Schweiz im Ausland zu schützen. Entsprechend ist die Klageberechtigung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
gemäss dem Statut zu beurteilen, welches das internationale Privatrecht als anwendbar bezeichnet.
6.6
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass in Fällen, in denen das Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ausgeübt wird, diese Bestimmung in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
sowie die Spezialbestimmungen des UWG, auf die
Art. 9 UWG
verweist, als "lois d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
anwendbar sind.
6.6.1
Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gilt damit u.a. generell die Einschränkung der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Die Bestimmung von
Art. 18 IPRG
behält gegenüber den Regelverweisungen des IPRG auf ein ausländisches Recht (
Art. 13 IPRG
) die Anwendung von Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, die wegen ihres besonderen Zwecks, unabhängig von dem durch das IPRG bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sogenannten "lois d'application immédiate" umfassen den positiven Ordre public. Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, die den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen, mithin im öffentlichen Interesse gesetzt worden sind, so dass deren Durchsetzung gegenüber dem an sich anwendbaren ausländischen Recht im öffentlichen Interesse liegt, soweit ein genügender Inlandbezug gegeben ist. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis seiner Anwendung (vgl. zum Ganzen
BGE 128 III 201
E. 1b S. 205 f. und 1d S. 207 mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 125 III 443
E. 3d S. 447;
BGE 117 II 494
E. 7 S. 501; Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b; VISCHER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 18 IPRG
).
6.6.2
Ob eine Regelung des schweizerischen Rechts eine "loi d'application immédiate" im Sinn von
Art. 18 IPRG
darstellt, ist durch Auslegung der entsprechenden Bestimmung zu ermitteln, sofern ihr
BGE 136 III 23 S. 36
Geltungsbereich - was nur ausnahmsweise der Fall ist - nicht ausdrücklich bestimmt wird. "Loi d'application immédiate" kann dabei nur eine Sachnorm sein, die eine einseitige Rechtsanwendungsnorm enthält (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 18 IPRG
; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
Eine Besonderheit besteht vorliegend darin, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
selber lediglich die besondere Klageberechtigung des Bundes für die darin umschriebene Konstellation regelt und nicht eine Sachnorm in dem Sinne darstellt, dass sie Rechte und Pflichten ihrer Adressaten regelt. Sachnormen bestimmen im Regelfall für die darin geregelten Rechte und Pflichten zugleich die Aktivlegitimation und Passivlegitimation, wenn auch oftmals nur implizit, wie auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen, für den Fall, dass diese erfüllt sind, bzw. die einklagbaren Ansprüche (so z.B.
Art. 41 und 55 OR
). Im Fall der Bundesklage sind diese Elemente in verschiedenen Bestimmungen enthalten. Die Anspruchsvoraussetzungen finden sich in den Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
und in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, wo als "Klagevoraussetzung" eine Bedrohung oder Verletzung der betroffenen Kunden in wirtschaftlichen Interessen verlangt wird (vgl. dazu BAUDENBACHER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 9 UWG
; hinsichtlich der Anspruchsberechtigung von Kunden ändert nichts, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
nur auf
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
und nicht auf
Art. 10 Abs. 1 UWG
verweist, wo die Kunden genannt werden [
BGE 126 III 198
E. 1a]). Die Klageberechtigung an sich und die einklagbaren Ansprüche werden in den Art. 10 Abs. 2 lit. c bzw.
Art. 9 Abs. 2 UWG
geregelt. Dies heisst aber nicht, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
, in der die Klageberechtigung separat geregelt ist, nicht den Sachnormen zuzurechnen ist, entsprechend dem Grundsatz, dass sich die Aktivlegitimation nach den materiellrechtlichen Normen beurteilt, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (E. 5 vorne).
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ein unbedingter Wille des Gesetzgebers entnehmen lässt, dass das Klagerecht des Bundes zwingend nach schweizerischem Recht zu bestimmen ist, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG (nachfolgende E. 6.6.2.2). Weiter wird abzuklären sein, ob sich aus
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
auch ableiten lässt, dass bestimmte Sachnormen des Schweizer Rechts, konkret die Spezialbestimmungen in Art. 2 ff. sowie Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, zwingend und unter Ausschluss ausländischen
BGE 136 III 23 S. 37
Wettbewerbsrechts anzuwenden sind, wenn vom Bund Klage erhobenwird, weil es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland erforderlich erscheint (nachfolgende E. 6.6.2.3).
6.6.2.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 135 III 20
E. 4.4,
BGE 135 III 112
E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
6.6.2.2
Wie bereits ausgeführt (E. 5.2 vorne), liegt der Zweck von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
darin, dem Bund die prozessualen Möglichkeiten einzuräumen, um das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren, wenn von der Schweiz aus oder über die Schweiz im Ausland angewendete unlautere Geschäftsmethoden dazu führen, dass dieses Schaden genommen hat oder Schaden zu nehmen droht. Insbesondere sollte dem Bund die Möglichkeit gegeben werden, zivilrechtliche Klagen zu erheben, weil dies vom Gesetzgeber als die wirksamste Art angesehen wurde, um gegen die anvisierten unlauteren Praktiken vorzugehen (E. 6.5.2 vorne). Verfolgt werden sollen damit allerdings nicht Interessen des Bundes, in denen er wie ein Privater tangiert ist, sondern ausschliesslich öffentliche Interessen (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180). Das zivilrechtliche Klagerecht sollte dem Bund insbesondere auch deshalb zur Verfügung gestellt werden, weil die ausländischen Betroffenen regelmässig wegen der damit verbundenen Umtriebe auf eine Einleitung einer Zivil- oder Strafklage in der Schweiz verzichten und der Bund an deren Stelle für einen wirksamen Rechtsschutz sorgen solle (Botschaft, a.a.O., S. 357 Ziff. 22; AB 1992 N 2; SUTTER, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 in Fn. 630).
Um diese "stellvertretende Funktion" des Bundesklagerechts zu betonen, hat der im bundesrätlichen Entwurf von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
vorgesehene Text im Rahmen der parlamentarischen Beratung eine Ergänzung erfahren. Nach der ursprünglichen Fassung im
BGE 136 III 23 S. 38
Entwurf hätte das Klagerecht des Bundes allein von der Voraussetzung abgehangen, dass der Bund es zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtete, Klage zu erheben (BBl 1992 I 359 Ziff. 32). Diese Formulierung wurde im Nationalrat um den Halbsatz mit der zusätzlichen Voraussetzung erweitert, dass "die im Ausland ansässigen Personen klageberechtigt" sein müssen (AB 1992 N 2). Es blieb allerdings nicht bei dieser Formulierung. In der Redaktionskommission wurde dieser Halbsatz durch die schliesslich ins Gesetz aufgenommene Fassung ersetzt, dass "die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" sein müssen. Daraus geht deutlich hervor, dass die Ergänzung den Aspekt betont, dass der Bund nur in Fällen klagen soll, dass
im Ausland ansässige
, klageberechtigte Personen existieren, weil diese - wie in der Botschaft ausgeführt - regelmässig den Aufwand für eine Klageerhebung in der Schweiz scheuen und damit ohne Bundesklagerecht kein wirksamer Rechtsschutz bestünde (vgl. auch SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180; DAVID, a.a.O., S. 162).
Der Berichterstatter im Nationalrat erklärte zwar, dass mit der zusätzlichen Klagevoraussetzung nicht bloss die stellvertretende Funktion des Bundesklagerechts besser zum Ausdruck gebracht, sondern auch klargestellt werden solle, dass die vom unlauteren Wettbewerb betroffenen, im Ausland ansässigen Personen nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein müssten (AB 1992 N 2). Bei der Aussage, die im Ausland ansässigen Betroffenen müssten nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein, wurde aber offenbar gar nicht an die Möglichkeit gedacht, dass sich (die Ansprüche und damit auch) die Klagemöglichkeit von ausländischen Betroffenen nach ausländischem Recht bestimmen könnte. Denn die internationalprivatrechtliche Problematik, die sich mit der neuen Klagevoraussetzung stellte, hat der Gesetzgeber mit keinem Wort bedacht, mithin anscheinend schlicht übersehen, wobei die Vorstellung geherrscht haben dürfte, dass schweizerisches Recht anwendbar sein werde (vgl. BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170 bei Fn. 197; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181). Diese Annahme wird durch den Umstand erhärtet, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
in einem eigentlichen Eilverfahren ins Gesetz aufgenommen wurde. Der Gesetzesänderung liegt keine Botschaft des Bundesrates an die beiden eidgenössischen Räte zugrunde, sondern ein "Bericht" des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD). Dieses hatte sich "gestützt auf den Auftrag gemäss Bundesratsbeschluss vom 28. August 1991" mit dem Vorschlag zur
BGE 136 III 23 S. 39
Änderung des UWG an die vorberatenden Kommissionen der beiden Räte gewandt, in denen anlässlich der Revision des Vermögensstrafrechts offenbar der Wunsch geäussert worden war, die missbräuchliche Ausnutzung des Ansehens der Schweiz im Ausland zu unterbinden. Ein Vernehmlassungsverfahren ging dem nicht voraus. Der Bericht des EJPD wurde erst am 4. Februar 1992 durch Veröffentlichung in BBl 1992 I 355 ff. allgemein publik gemacht. Dies nach der Beratung im Nationalrat, die bereits am 27. Januar 1992 stattgefunden hatte (AB 1992 N 2), und lediglich 5 Wochen vor der Verabschiedung der Revisionsvorlage durch den Zweitrat am 10. März 1992. Aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs konnte keine öffentliche Diskussion über die vorgeschlagene Ergänzung des UWG stattfinden, in der auf die internationalprivatrechtliche Problematik hätte hingewiesen werden können (AB 1992 S 136 f., 303; vgl. zum Ganzen DAVID, a.a.O., S. 152 ff.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 148 ff.; vgl. auch RAUBER, a.a.O., S. 267). Ein weiteres Indiz, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht ausging, ist, dass die UWG-Ergänzung im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts erfolgte, und daher nur an die Anwendung des schweizerischen Rechts am Handlungsort gedacht wurde (BÄR, ZBJV 2001 S. 593; vgl. E. 5.2.2 vorne zu
BGE 124 IV 73
).
In Anbetracht des Ausgeführten ist die im Nationalrat aufgegriffene zusätzliche Anforderung, dass im Ausland ansässige Betroffene nach schweizerischem UWG klageberechtigt sind, so zu verstehen, dass die Klageberechtigung von im Ausland ansässigen Personen, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, gegeben wäre, weil sie durch ein von der Schweiz ausgehendes Geschäftsgebaren im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen sind. Dass den Betroffenen nach internationalprivatrechtlichen Regeln ein Klagerecht nach schweizerischem UWG zukommt, ist nicht erforderlich.
Dasselbe Ergebnis ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Klagerechts des Bundes. Dieses sollte geschaffen werden, um dem Bund ein möglichst wirksames Instrument in die Hand zu geben, um anstelle der passiv bleibenden ausländischen Betroffenen gegen unlautere Praktiken unter Schweizer Flagge im Ausland wirksam vorzugehen, mit dem Ziel, den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu bewahren. Es ist auszuschliessen, dass der schweizerische Gesetzgeber dem Bund ein spezielles Klagerecht mit diesem Zweck einräumen, dieses aber
BGE 136 III 23 S. 40
gleichzeitig wirkungslos gestalten wollte, indem er es für die anvisierten Sachverhalte, dass Betroffene im Ausland ansässig sind, davon abhängig machte, dass das nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
anwendbare ausländische Recht dem Bund eine solche Klagebefugnis einräumt, was mit Bestimmtheit nie der Fall ist (vgl.SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179;
derselbe
, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 Fn. 630). Vielmehr ergibt die Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
klar, dass das Bundesklagerecht im öffentlichen Interesse unbedingt zum Tragen kommen soll, wenn von der Schweiz aus unlautere Geschäftsmethoden betrieben werden, die zu einer Gefährdung des Ansehens der Schweiz im Ausland führen, und im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass bei einem reinen Inlandsachverhalt deren Klagerecht nach
Art. 9 und 10 UWG
zu bejahen wäre.
Es handelt sich mithin beim Klagerecht nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
um eine "loi d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
, die Sachverhalte betrifft, die sich auf ausländischen Märkten auswirken, aber insoweit einen hinreichenden Inlandbezug aufweisen, als die zu bekämpfenden Praktiken von der Schweiz ausgehen. Als solche verlangt sie bei gegebenen Voraussetzungen im öffentlichen Interesse eine unbedingte Anwendung, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG. Dem steht nicht entgegen, dass Bestimmungen zum Schutz des lauteren Wettbewerbs, die auch im öffentlichen Interesse, nämlich jenem an einem funktionierenden Wettbewerb, aufgestellt sind, im Allgemeinen nicht dem positiven Ordre public zugerechnet werden (vgl.
BGE 132 III 389
E. 3). Denn mit dem Klagerecht des Bundes nach dem schweizerischen UWG wird ein spezifisches öffentliches Interesse, jenes an der Wahrung des guten Rufs der Schweiz, verfolgt, wozu der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung zwingend angewandt haben will. Das Klagerecht des Bundes untersteht damit allein dem schweizerischen Recht und nicht einem ausländischen Recht, das aufgrund der Verweisung in den Spezialnormen des IPRG allenfalls anwendbar sein könnte. Konkret heisst dies, dass der Bund klageberechtigt ist, sobald im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass diese, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, nach
Art. 9 UWG
klagen könnten, und eine Klage zur Wahrung des Rufs der Schweiz im Ausland als erforderlich erachtet werden darf (vgl. in diesem Sinne SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179 f.;
derselbe
, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 369 ff.; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 169, der zudem in Frage stellt, ob die Bestimmungen der lex causae auf
BGE 136 III 23 S. 41
spezielle Institute wie Behördenklagen überhaupt anzuwenden wären [S. 172 Fn. 205; so auch KOBERG, a.a.O., S. 194 und SCHWANDER, SZIER 3/2002 S. 401]; anscheinend gl.M. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; a.M. dagegen DASSER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 136 IPRG
, der sich dafür allerdings zu Unrecht auf
BGE 126 III 198
E. 2a beruft [vgl. E. 6.2.1 vorne]).
In die gleiche Richtung geht ein Entwurf zur Revision des UWG, den der Bundesrat kürzlich den eidgenössischen Räten unterbreitet hat (Botschaft vom 2. September 2009 zur Änderung des UWG, BBl 2009 6151 ff., insbes. 6163 Ziff. 1.2.2, 6182 und 6194). Darin wird vorgeschlagen, das Klagerecht des Bundes in Fällen wie dem vorliegenden nur noch davon abhängig zu machen, dass das Ansehen der Schweiz im Ausland bedroht oder verletzt ist und die in ihren wirtschaftlichen Interessen bedrohten Personen im Ausland ansässig sind (Art. 10 Abs. 3 Entwurf). Überdies soll klargestellt werden, dass bei Klagen des Bundes das schweizerische UWG im Sinne von
Art. 18 IPRG
zwingend anzuwenden ist (Art. 10 Abs. 5 Entwurf).
6.6.2.3
Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, nach welchem Statut die im Rahmen einer Bundesklage nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
geltend gemachten Ansprüche im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
de lege lata zu beurteilen sind bzw. ob die Spezialnormen in
Art. 2-8 UWG
als "loi d'application immédiate" zwingend anzuwenden sind, wenn eine Bundesklage erhoben wird. Insoweit kommen allerdings weitgehend analoge Überlegungen zum Tragen, die zur unbedingten Unterstellung des Klagerechts unter das schweizerische Recht führen.
Wie in der vorstehenden Erwägung 6.6.2.2 dargelegt wurde, dachte der Gesetzgeber bei der Einführung des Bundesklagerechts für die anvisierten Sachverhalte nicht daran, dass allenfalls auch ausländisches Wettbewerbsrecht anwendbar sein könnte, sondern ging als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht aus. Das Bundesklagerecht würde denn auch wesentlich erschwert, mithin die angestrebte Effizienz bei der Bekämpfung von unlauteren Praktiken, die dem Ruf der Schweiz im Ausland schaden, stark beeinträchtigt, wenn dies anders wäre, d.h. die Widerrechtlichkeit des Verhaltens, gegen das vorgegangen werden soll, für jeden Staat, in dem es sich auswirkt, nach dem jeweiligen nationalen Wettbewerbsrecht nachgewiesen bzw. beurteilt werden müsste (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; für die Anwendung der lex causae aber offenbar: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; SCHWANDER, a.a.O.,
BGE 136 III 23 S. 42
S. 401). Es kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber das Klagerecht des Bundes derart erschweren wollte.
Ebenso ist es kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber das Institut einer Behördenklage geschaffen hätte, wenn es nicht darum ginge, Verhaltensweisen zu unterbinden, die nach den Massstäben des schweizerischen Lauterkeitsrechts zu beanstanden sind, mithin im öffentlichen Interesse schweizerische Verhaltensstandards sicherzustellen, um den guten Ruf der Schweiz zu bewahren (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; BÄR, ZBJV 1999 S. 599; vgl. auch
derselbe
, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170). In Fällen, in denen die weitere Voraussetzung für die Erhebung einer Bundesklage gegeben ist, d.h. wenn der Bund eine solche zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland und damit im öffentlichen Interesse als erforderlich betrachten darf, scheint denn auch eine Durchbrechung des Marktauswirkungsprinzips nach
Art. 136 IPRG
vertretbar (vgl. für andere Fälle: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 18 IPRG
). Denn der mit diesem Prinzip zu wahrenden Chancengleichheit auf den betroffenen Märkten wird hier insoweit hinreichend Rechnung getragen, als der Bund eine Klage in der Regel nur als erforderlich betrachten darf, wenn bei Schweizer Vertretungen im Ausland eine gewisse Anzahl Beanstandungen gegen die Geschäftspraktiken der beklagten Personen eingegangen ist und somit ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sich diese Praktiken auch an den Massstäben stossen, die auf den betroffenen Märkten gelten. Soweit die Praktiken auch gegen schweizerische Verhaltensstandards verstossen, besteht unter solchen Gegebenheiten ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass sie unterbunden werden, um den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu schützen. Aus ähnlichen Überlegungen hat das Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb im Zusammenhang mit einer Strafklage das öffentliche Interesse unabhängig von der Regelung in
Art. 3-7 StGB
in Verbindung mit
Art. 23 UWG
als überwiegend betrachtet, dubiose Machenschaften mittels Anwendung von schweizerischem Lauterkeitsrecht zu unterbinden. Dies unter ausnahmsweiser Abweichung vom Territorialprinzip, das den strafrechtlichen Schutz eines lauteren Marktgeschehens eigentlich dem Staat überlassen würde, in dem sich das Marktgeschehen zuträgt (vgl. dazu FIOLKA, a.a.O., S. 1370 Ziff. 2.4; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
bei Fn. 148; E. 6.2.2 vorne). Widerstrebende ausländische Interessen, die eine zwingende Anwendung des jeweiligen ausländischen Marktrechts verlangen würden (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu
BGE 136 III 23 S. 43
Art. 18 IPRG
), sind, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben ausländische Staaten ein evidentes, erhebliches Interesse an einem effizienten Schutz der dort ansässigen Personen vor unlauteren Geschäftspraktiken, die von der Schweiz aus betrieben werden.
Die Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
erheischen aus den dargelegten Gründen zwingende Anwendung, wenn der Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
im öffentlichen Interesse Klage erhebt. Wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von schweizerischem Lauterkeitsrecht als selbstverständlich voraussetzte, spricht denn auch schon die Tatsache, dass er für dessen Durchsetzung mit dem Ziel der Wahrung des guten Rufs der Schweiz im Ausland eine Behördenklage vorsah, für einen unbedingten gesetzgeberischen Anwendungswillen dieser Sachnormen als "loi d'application immédiate", wenn eine solche Klage erhoben wird (vgl. Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b). Dies soll denn auch durch den de lege ferenda vorgeschlagenen
Art. 10 Abs. 5 UWG
klargestellt werden (vgl. die vorstehende E. 6.6.2.2 in fine).
6.6.3
Im Ergebnis hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Klagerecht des Bundes und die vom Bund erhobene Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind.
(...)
9.
Die Vorinstanz begründete die von ihr ausgesprochenen Verbote mit dem Vorwurf, die Beschwerdeführerin versende täuschende bzw. irreführende Vertragsformulare, mit denen die Adressaten im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
dahingehend getäuscht würden, dass ein Angebot für einen unentgeltlichen Eintrag in ein privates Touristikverzeichnis bzw. für die unentgeltliche Aktualisierung eines solchen vorliege, während sie bei Leistung der Unterschrift in Wirklichkeit eine Verpflichtung zur Bezahlung von über EUR 3'000.- eingingen. Dieses Verhalten sei geeignet, die Beschwerdeführerin im Wettbewerb zwischen Anbietern von Werbeleistungen zu bevorteilen. Dazu komme, dass der Eintrag auf der CD nutzlos sei, während den Adressaten vorgegeben werde, es handle sich dabei um die ideale Plattform zur Gewinnung von neuen Kunden. Durch den Abschluss eines solchen Vertrags werde der Betroffene in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Vertragsformularen im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
BGE 136 III 23 S. 44
unrichtige oder irreführende bzw. täuschende Angaben über ihre Preise macht, indem sie die Adressaten über die Entgeltlichkeit der angebotenen Dienstleistung täuscht, und gegebenenfalls, ob diese Täuschung wettbewerbsrelevant ist (nachfolgende E. 9.1). Falls dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob die Unterzeichner schon allein dadurch in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt werden, dass sie das Formular unterzeichnen (nachfolgende E. 9.2).
9.1
Nach
Art. 2 UWG
ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter können danach nur Handlungen sein, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (
BGE 133 III 431
E. 4.1;
BGE 132 III 414
E. 3.1;
BGE 131 III 384
E. 3 S. 388). Unlauter handelt nach
Art. 3 lit. b UWG
u.a. insbesondere, wer über die Preise seiner Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Damit wird ein umfassender Schutz gegen irreführende Preisinformationen auch in Bereichen gewährleistet, in denen die verwaltungsrechtlichen Regeln gegen eine irreführende Bekanntgabe von Preisen nicht greifen (vgl. MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [
Art. 3 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 91; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 196 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
). Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss zu beeinflussen, indem beim potentiellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver Vorstellung und der Realität bewirkt wird (vgl. DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 17 und 53; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 ff. zu
Art. 2 UWG
, N. 45 f. zu
Art. 3 lit. b UWG
; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 83). Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 2 UWG
, N. 64 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
; JÜRG MÜLLER, Einleitung und Generalklausel [
Art. 1-2 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 60). Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit
BGE 136 III 23 S. 45
durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt.
9.1.1
Zur Frage des täuschenden Verhaltens der Beschwerdeführerin stellten das Amtsgericht bzw. die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest:
Die von der Beschwerdeführerin seit Sommer 2004 verwendeten Formulare seien im Textteil inhaltlich in allen Sprachen gleichlautend. Sie begännen mit folgendem Text:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
bitte schicken Sie uns dieses Formular zusammen mit Ihrem Prospekt mit dem beigefügten Antwortcouvert zurück, denn damit helfen auch Sie, den TouristDirectory aktuell zu halten. Wir publizieren Ihren bestehenden Grundeintrag, der aus Ihrer vollständigen Anschrift, der Telefon- und Faxnummer besteht, auch dann kostenlos, wenn Sie uns keinen Auftrag wie unten angegeben erteilen. Nachdem wir Ihr Formular erhalten haben, werden wir Ihre Daten im TouristDirectory überprüfen und gegebenenfalls aktualisieren. Bitte unterschreiben Sie nur, wenn Sie einen Auftrag gem. den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wollen; wir würden dann Ihre Daten als Anzeige mit Informationen, Bild und Logo publizieren.
Der TouristDirectory ist die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, ob regional, national oder international!"
Danach folge eine Rubrik, in der die Kunden betreffend die Zimmer, den Preis, die Kategorie und Art der Unterkunft Kästchen ankreuzen, bzw. leere Linien ausfüllen könnten. Es folge ein leeres Feld mit Platz für die Anschrift und Adresse des Betriebs. Schliesslich könne der Kunde betreffend Lage, Hotel-, Zimmer-, Business- und Freizeiteinrichtungen verschiedene Eigenschaften ankreuzen. Im untersten Fünftel des Formulars stehe Folgendes:
"Auftrag: Wir erteilen hiermit der X. AG (Verlag) den Auftrag, unsere oben gemachten Angaben (Mindestgrösse 500 x 200 Pixel inklusive Logo und Foto) in der nächsten und den beiden danach folgenden Ausgaben der CD-ROM "TouristDirectory" zu publizieren. Wir erklären, dass sich dieser Auftrag nach Ablauf des oben genannten Zeitraums automatisch um jeweils ein Jahr verlängert, sollte er nicht schriftlich drei Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kosten für die Anzeigen betragen EUR 989.00 pro Ausgabe und werden jährlich im Voraus berechnet. Wir bestätigen das Zahlungsziel von 20 Tagen ab Rechnungsdatum. Zusätzlich bestellen wir hiermit eine CD-ROM pro Ausgabe zum
BGE 136 III 23 S. 46
Preis von EUR 98.00 inkl. Versandspesen, der wie oben in Rechnung gestellt wird. Wir nehmen von der Widerrufsfrist von 10 Tagen ab Auftragserteilung Kenntnis, danach wird der Auftrag unwiderruflich. Wir erteilen dem Verlag den Auftrag, die Anzeigen zu gestalten. Bei dem Auftrag kommt Schweizer Recht zur Anwendung und wir akzeptieren, dass der Sitz des Verlages Gerichtsstand und Erfüllungsort ist, wobei der Verlag das Recht hat, an unserem Gerichtsstand zu klagen."
Es folge je ein Feld für Ort und Datum sowie die Unterschrift.
Die Beklagte biete ihren Kunden nach dem beschriebenen Formular betreffend Eintrag in die beklagtischen Register eine unentgeltliche Leistung und eine entgeltliche Leistung an. Die kostenlose Leistung beinhalte den Eintrag der Anschrift mit Adresse sowie der Telefon- und Faxnummer des Hotelbetriebs. Dieser Eintrag erfolge sowohl auf der Internetseite der Beklagten wie auch auf ihrer CD-ROM TouristDirectory. Der entgeltliche Eintrag beinhalte weitere Angaben über den Hotelbetrieb entsprechend dem ausgefüllten Formular. Diese Angaben erfolgten gemäss "Auftrag" ausschliesslich auf der CD-Rom TouristDirectory und nicht auf der allgemein zugänglichen Internetseite der Beklagten. Für diese Leistung habe der Kunde mindestens EUR 1'087.- zu bezahlen (EUR 989.- für Eintrag und EUR 98.- für CD-Rom), bzw. EUR 3'261.-, da mit dem "Auftrag" der Eintrag in mindestens drei Ausgaben der CD-Rom TouristDirectory bestellt werde.
(...)
9.1.3
Nach den Feststellungen der Vorinstanz über den Adressatenkreis, an den die Beschwerdeführerin ihre Vertragsformulare versendet (die Formulare richteten sich nicht nur an grosse und fachmännische, sondern auch an kleinere und wenig versierte Unternehmer mit geringer Professionalität und würden sogar an private Zimmervermieter gesandt [nicht publ. E. 9.1.2]), kann nicht von einer grossen durchschnittlichen Aufmerksamkeit und Erfahrung der angesprochenen Kreise bei der Lektüre von Dokumenten mit juristischem Inhalt ausgegangen werden. Um die Gefahr einer Irreführung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistungen zu bannen, ist dementsprechend ein strenger Massstab an die erforderliche Klarheit der mit den Formularen erfolgenden Angebote bzw. der dazu enthaltenen Information anzulegen (vgl. die vorstehende E. 9.1.1).
Für die Beurteilung der Formulare erscheint entscheidend, dass im ersten Textabschnitt, auf den die Aufmerksamkeit mit der deutlich
BGE 136 III 23 S. 47
fett gedruckten Anrede "Sehr geehrte Damen und Herren" gezogen wird, zunächst der Eindruck erweckt wird, es gehe mit dem Formular lediglich darum, das Verzeichnis der Beschwerdeführerin aktuell zu halten. In der Folge wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin den Grundeintrag auch dann kostenlos publiziere, wenn kein Auftrag wie unten angegeben erteilt werde. Damit wird die Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistung betont und nicht klar zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden, die im gleichen Formular angeboten werden. Zwar wird der Adressat gebeten, das Formular nur zu unterschreiben, wenn er einen Auftrag gemäss den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wolle. Auch dabei wird indes weder klar darauf hingewiesen, dass der "Auftrag" entgeltlich ist, noch ausgeführt, wie vorzugehen ist, wenn nur der unentgeltliche Grundeintrag gewünscht wird. Ebenso wenig wird hervorgehoben, was der Vorteil des entgeltlichen Eintrags sein soll und dessen Preis rechtfertigen soll, was geeignet wäre, den Leser auf den Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung aufmerksam zu machen. Danach folgt ein separater kurzer Abschnitt, in dem das TouristDirectory als die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden angepriesen wird, an den die vom Adressaten auszufüllende Rubrik mit den Angaben zu seinem Betrieb anschliesst.
Erst bei der genauen Lektüre des nachher folgenden, mit kleinen Wort- und Zeilenabständen gedruckten Textteils kann der Adressat realisieren, dass ein Volleintrag mit allen Angaben auf der CD der Beschwerdeführerin EUR 989.- pro Ausgabe kostet und mit der Unterschrift für mindestens drei Jahresausgaben bestellt wird, nebst der CD zum Preis von EUR 98.- pro Ausgabe. Es kann allerdings - wie auch die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - als notorisch bezeichnet werden, dass kleingedruckte Geschäftsbedingungen, die am Ende von vorgedruckten Vertragsformularen stehen, im Geschäftsalltag aus Zeitgründen oftmals nicht oder nur oberflächlich gelesen werden. Daran vermag nichts zu ändern, dass es sich vorliegend nicht um einen mehrseitigen Vertrag mit zahlreichen Bestimmungen, sondern um ein bloss einseitiges Formular handelt. Der Adressat kann regelmässig darauf vertrauen, dass die Essentialia des Vertrages - vorliegend die genaue Umschreibung der Leistung der Beschwerdeführerin und der dafür zu entrichtende Preis - nicht erst in diesen Textteilen am Ende des Formulars festgehalten sind. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen genau umgekehrt, indem erst der Text am Ende des Formulars die wesentlichen Vertragsbestimmungen
BGE 136 III 23 S. 48
enthält. Es fehlt zudem an einem wirksamen Blickfang, mit dem auf die Wichtigkeit dieses Abschnitts aufmerksam gemacht wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Wort "Auftrag" am Anfang des Abschnitts und der Preis von EUR 989.- pro Ausgabe leicht hervorgehoben sind, zumal die Hervorhebung der Preisangabe dadurch praktisch unwirksam gemacht wird, indem sie in fast allen Sprachversionen des Formulars durch einen Zeilenumbruch getrennt wird.
Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie angesichts der geringen durchschnittlichen Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr bejahte, dass ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten das Vertragsformular unterschreiben wird, ohne den letzten Textteil gelesen zu haben, in der Meinung, nur eine unentgeltliche Leistung in Anspruch zu nehmen. Für die Gefahr der Irreführung spricht auch, dass der entgeltliche und der unentgeltliche Auftrags- bzw. Dienstleistungsteil im Formular nicht klar getrennt sind und es an der Möglichkeit fehlt, nur für den unentgeltlichen Eintrag eine Unterschrift zu leisten. Entgegen der Beschwerdeführerin kann erfahrungsgemäss nicht davon gesprochen werden, dass es in der Geschäftspraxis unüblich wäre, auch in Formularen für unentgeltliche Leistungen ein Feld für eine Unterschrift vorzusehen, und daher dem Adressaten automatisch klar würde, dass er eine finanzielle Bindung eingeht, wenn er eine Unterschrift leistet. Ebenso wenig ist es notorisch oder entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass gestaltete Anzeigen überall auf der Welt Geld kosten, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Damit ist auch ihren auf der entsprechenden Behauptung basierenden Rügen die Grundlage entzogen, wonach die Vorinstanz in Willkür verfallen sei und
Art. 8 ZGB
verletzt habe, indem sie feststellte, es sei nicht erhärtet, dass die Betroffenen im Ausland wüssten, dass gestaltete Anzeigen in einem Verzeichnis in der Regel nicht kostenlos seien.
Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass das Formular, mit dem die Beschwerdeführerin im Anzeigenmarkt auftritt, ein Irreführungspotential aufweist, das sich mit dem durch
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
geschützten Gebot der Klarheit des Marktauftritts nicht vereinbaren lässt. Der Schluss drängt sich auf, dass das Formular darauf angelegt ist, den durchschnittlichen Leser davon abzulenken, dass er mit der Unterzeichnung des Formulars eine erhebliche finanzielle Verpflichtung eingeht. Dafür spricht auch die Überlegung, dass sich dem Formular, abgesehen von der Behauptung, das TouristDirectory sei die
BGE 136 III 23 S. 49
ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, nichts über die Qualität der Publikationsleistung der Beschwerdeführerin entnehmen lässt und dass nicht davon auszugehen ist, es gebe viele Geschäftsleute, die sich irrtumsfrei verpflichten, für einen Eintrag in einem Hotelführer rund EUR 3'000.- zu bezahlen, ohne mehr über die Qualität der Gegenleistung zu erfahren, die sie dafür erhalten. Ob der Eintrag auf der CD der Beschwerdeführerin gar nutzlos ist, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann dabei offenbleiben.
(...)
9.1.5
Die Vorinstanz bejahte die Wettbewerbsrelevanz des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen irreführenden Verhaltens. Die fraglichen Formulare der Beschwerdeführerin seien offenkundig objektiv geeignet, diese im Kampf um Abnehmer für Werbeerzeugnisse bzw. für Raum auf Internetplattformen gegenüber anderen Anbietern zu bevorteilen, die ihre Leistungen nur gegen Entgelt anbieten. Denn es liege in der Natur des Menschen, dass er einem vermeintlichen Gratisinserat, das als ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden angeboten werde, den Vorzug gebe.
Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie der Vorinstanz vorwirft,
Art. 2 UWG
verletzt zu haben, weil sie sich damit begnügt hat festzustellen, dass das beanstandete Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Werbeleistungen zu beeinflussen, und verkannt habe, dass sich das Verhalten tatsächlich in konkret betroffenen ausländischen Märkten auswirken müsse.
Nach der vorstehend (E. 9.1) zitierten Rechtsprechung genügt es unter dem vorliegend anwendbaren schweizerischen Recht (E. 6.6.2.3 vorne), dass das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Es muss dementsprechend ausreichen, dass das Verhalten sich auf einem beliebigen Markt wettbewerbsrelevant auswirken kann. Der Nachweis der tatsächlichen Beeinflussung des Wettbewerbs auf einem bestimmten nationalen Markt ist nicht erforderlich.
9.2
Es ist damit weiter zu prüfen, ob die betroffenen ausländischen Adressaten schon allein dadurch im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt werden, wenn sie das streitgegenständliche Formular im Irrtum über die damit eingegangene finanzielle Verpflichtung unterzeichnen (dazu: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 292 zu
Art. 9 UWG
; RAUBER, a.a.O., S. 255; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 263 ff.).
BGE 136 III 23 S. 50
Dies ist zu bejahen. Die Tatbestandsvoraussetzung der Beeinträchtigung in wirtschaftlichen Interessen durch das täuschende Verhalten im Sinne der genannten Bestimmungen ist erfüllt, wenn die Unterschrift von den Kunden im irrtümlichen Glauben geleistet wird, keine finanziellen Verpflichtungen einzugehen, während sie sich damit in Wirklichkeit (bzw. wie ihnen von der Beschwerdeführerin in der Folge vorgegeben wird) verpflichten, über EUR 3'000.- zu bezahlen. Denn wenn die Kunden durch Täuschung dazu gebracht werden, eine finanzielle Verpflichtung einzugehen, die sich namentlich kleinere Betriebe in "Niedrigpreisländern" kaum leisten können, wird damit ihre Freiheit, wirtschaftliche Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, beseitigt und werden sie in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 152 ff.). Daran ändert nichts, dass sich die Betroffenen gegebenenfalls auf einen Willensmangel nach
Art. 23 ff. OR
berufen können. Dies zumal die Beschwerdeführerin die Unterzeichner nach den Feststellungen des Amtsgerichts nicht einfach aus dem Vertrag entlässt, wenn sie sich auf Irrtum berufen und die Nichtigkeit des Vertrags geltend machen, sondern vielmehr auf der Forderung beharrt und mit hohen zusätzlichen Administrativkosten droht, sofern die Zahlung ausbleibt. Nur auf Intervention eines Anwalts oder der Beschwerdegegnerin erklärt sich die Beschwerdeführerin jeweils bereit, das Inkasso aufzugeben, wodurch den Betroffenen jedenfalls ein beträchtlicher Aufwand durch Korrespondenzen, allenfalls gar Einschaltung eines Anwalts anfällt.
9.3
Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
verletze und die Beschwerdegegnerin zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Verletzung berechtigt sei. Dies genügt zur Begründung der von der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Verbote, die sich nur auf die Formulare und nicht auch auf ihr Produkt schlechthin beziehen. Wie es sich mit den Rügen zum weiteren Vorwurf verhält, die Beschwerdeführerin täusche im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
über ihre Leistungen, weil sie die CD als die ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden bezeichnet, während der Eintrag auf der CD in Wirklichkeit nutzlos sei, kann damit offenbleiben. Dasselbe gilt für die Rügen gegen die Annahme, dass die Betroffenen mit der Bezahlung von EUR 3'000.- für einen nutzlosen Eintrag in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt werden. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
51e823f0-1346-42e2-b587-4f57fd84f5ed | Urteilskopf
119 V 11
3. Arrêt du 22 février 1993 dans la cause B. contre Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (BCV) et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Feststellungsklage.
Die Vorsorgeeinrichtung, die die Beiträge klageweise erheben kann, hat keinen selbständigen Anspruch auf eine Feststellungsklage des Inhalts, dass ein Arbeitnehmer nach BVG beitragspflichtig ist; ein entsprechendes Begehren ist unzulässig. | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 119 V 11 S. 11
A.-
Jean B. est l'administrateur unique de la société B. SA. Cette société est affiliée à la Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (ci-après: la Fondation), qui lui sert d'institution de prévoyance pour l'exécution de ses obligations d'employeur découlant de la LPP.
Le 20 février 1990, la Fondation a adressé à la société un décompte de cotisations pour l'année 1989.
Jean B. y était mentionné pour un salaire assuré de 36'000 francs par an. Jean B. ayant contesté son statut de salarié de la société, la Fondation lui a répondu, le 5 juin 1990, que les actionnaires uniques ou majoritaires qui travaillent au service de leur société devaient être
BGE 119 V 11 S. 12
considérés comme des salariés sous l'angle de la prévoyance obligatoire.
B.-
Par acte du 18 février 1991, la Fondation a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"Nous demandons au Tribunal cantonal des assurances qu'il reconnaisse M.B. comme étant un salarié de la société B. SA et qu'il exige de cettesociété le versement des cotisations à la prévoyance professionnelleobligatoire."
Statuant le 13 août 1991, le tribunal cantonal a admis l'action de l'institution de prévoyance et il a constaté que le défendeur, en sa qualité de salarié de la société anonyme, était soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
C.-
Jean B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il ne soit pas soumis au régime de la prévoyance obligatoire.
La Fondation conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales, qui déclare se rallier aux considérants du jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
b) Le Tribunal fédéral des assurances, d'autre part, examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question
BGE 119 V 11 S. 13
(
ATF 117 V 341
consid. 2a,
ATF 116 V 202
consid. 1a, 257 consid. 1 et 338 consid. 2).
2.
a) Selon l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La voie à suivre est celle de l'action (
ATF 117 V 242
et 342).
Doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition n'exclut pas la possibilité d'une action en constatation (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 note 4, p. 128; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 p. 614; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, 5e éd., traduction MAGDELAINE, p. 401; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 183;
ATF 117 V 320
consid. 1b; arrêt du 22 mai 1991, in SZS 1992 p. 234). Conformément aux conditions auxquelles la loi et la jurisprudence soumettent la recevabilité d'une demande de décision administrative en constatation (voir par ex.:
ATF 114 V 202
consid. 2c,
ATF 110 Ib 215
consid. 1a; RAMA 1991 no U 134 p. 315; RCC 1990 p. 469 consid. 3) et de même qu'en matière civile (
ATF 115 II 482
consid. 4,
ATF 114 II 255
consid. 2), une semblable action n'est cependant recevable que si son auteur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (
ATF 118 V 102
consid. 1,
ATF 117 V 320
consid. 1b,
ATF 115 V 231
consid. 4, 373 consid. 3). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (
ATF 117 V 320
consid. 1b et les références citées).
L'intérêt digne de protection requis fait généralement défaut lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire. Cette restriction s'applique aussi bien à l'action en constatation de droit civil (
ATF 114 II 253
; SJ 1988 p. 589 consid. 4) qu'à celle fondée sur le droit administratif (
ATF 109 Ib 85
, en haut); en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867; MOOR, Droit administratif, volume II, p. 110; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 67/1971 p. 373 ad let. d).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence en matière d'AVS considère que le statut des assurés en matière de cotisations ne peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation que si un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité
BGE 119 V 11 S. 14
lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter, notamment, lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (
ATF 112 V 84
consid. 2a; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 no U 106 p. 276 consid. 2b).
Les mêmes motifs justifient une semblable solution quand il s'agit de cotisations à une institution de prévoyance: sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus, le juge de l'
art. 73 LPP
n'a pas non plus pour fonction de se prononcer de manière générale et abstraite sur la qualité de salarié au sens de l'
art. 2 LPP
. Certes, dans un arrêt en la cause L. et consorts, du 14 décembre 1989 (mentionné avec un bref résumé dans la SZS 1990 p. 181), le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autres considérations, la recevabilité d'une action en constatation s'agissant de l'assujettissement à la Caisse de pensions du personnel de l'Etat du Valais des neuf préposés aux offices (non étatiques) des poursuites et faillites de ce canton. Mais cet assujettissement concernait également tous les employés des offices concernés, qui étaient par ailleurs déjà affiliés à une autre institution de prévoyance; l'on se trouvait assurément dans la situation exceptionnelle où un intérêt majeur justifiait la constatation préalable d'un rapport de droit.
c) En l'espèce, la Fondation n'a pas exigé, en procédure cantonale, le paiement d'une prestation en argent, bien qu'elle eût la possibilité de le faire. La simple constatation de la soumission du recourant à la LPP, demandée par elle, n'était donc qu'une condition d'un jugement condamnatoire, dénuée de toute portée autonome (cf. SJ 1988 p. 590).
Le premier juge, certes, n'a pas méconnu les conditions de recevabilité d'une action en constatation, qu'il a d'ailleurs rappelées dans son jugement. Il a cependant considéré qu'un refus d'entrer en matière eût été inconciliable avec le principe de l'économie de la procédure. Mais ce principe doit céder le pas devant le caractère impératif de l'exigence d'un intérêt immédiat, sous peine d'ailleurs de vider ladite exigence de son contenu.
3.
En conséquence, les conclusions de la demande auraient dû être déclarées irrecevables. Il appartient à la Fondation de porter devant le juge de l'
art. 73 LPP
le conflit qui l'oppose à la société
BGE 119 V 11 S. 15
B. SA, en fixant de manière précise, dans ses conclusions, le montant des cotisations paritaires dont elle entend exiger le paiement.
Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office, sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recours.
4.
Toute la procédure a pour origine l'action en constatation de la Fondation dont les conclusions, on l'a vu, étaient irrecevables d'entrée de cause. Il paraît équitable, dans ces conditions, de mettre les frais de justice et une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimée (cf.
ATF 112 V 86
consid. 4).
Le recourant conclut également au paiement d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale. Cette question ne ressortit toutefois pas au droit fédéral (arrêt non publié W. du 14 février 1992, in SZS 1992 p. 295; RCC 1987 p. 409). Conformément à la pratique, il convient néanmoins de transmettre le dossier au Tribunal cantonal afin qu'il puisse statuer sur cette question. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
51ebec4c-e0d1-4d71-a7e9-dc9ad90200c1 | Urteilskopf
105 Ia 41
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Februar 1979 i.S. S. gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur, Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
.
Ein bereits in Haft befindlicher Beschuldigter muss nach Anklageerhebung dem zuständigen Richter für die Anordnung der Sicherheitshaft nicht erneut vorgeführt werden. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 105 Ia 41 S. 41
S. befand sich während der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung in Untersuchungshaft. Nachdem Anklage erhoben worden war, versetzte ihn der zuständige Bezirksgerichtspräsident in Sicherheitshaft. Seinen Rekurs dagegen wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ab. S. gelangte hierauf mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Er macht unter anderem eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, in diesem Punkte aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede (nach der Vorschrift des Abs. 1c dieses Artikels) festgenommene oder in Haft gehaltene
BGE 105 Ia 41 S. 42
Person unverzüglich einem Richter oder einem anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinerzeit dem Bezirksanwalt vorgeführt wurde, nachdem er am 9. Februar 1978 in Untersuchungshaft versetzt worden war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts übt der zürcherische Bezirksanwalt im Verfahrensstadium der Untersuchung richterliche Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
aus (
BGE 102 Ia 179
). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beschäftigt sich zur Zeit mit diesem Problem. Solange er die Auffassung des Bundesgerichts nicht als unrichtig bezeichnet hat, besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
Der Beschwerdeführer kritisiert sie im übrigen nicht. Er ist der Meinung, die Voraussetzungen für die Untersuchungshaft seien nicht unbedingt dieselben wie jene für die Sicherheitshaft. Es genüge deshalb nicht, dass er seinerzeit dem Bezirksanwalt vorgeführt worden sei, vielmehr hätte er auch dem Bezirksgerichtspräsidenten vorgeführt werden müssen, nachdem dieser am 17. Oktober 1978 die Sicherheitshaft angeordnet habe. Nach § 52 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) verfügt der Gerichtspräsident oder die Anklagekammer über die Verhängung oder Fortdauer des Verhaftes (Sicherheitsverhaft). Die Sicherheitshaft ist eine besondere Form der Untersuchungshaft; ihre Besonderheit liegt darin, dass sie nach Abschluss der Voruntersuchung bzw. nach der Anklageerhebung angeordnet wird. Die EMRK gebietet nur, dass ein Beschuldigter unverzüglich nach der Festnahme einem Richter oder einem gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird. Hingegen besteht später kein Anspruch auf eine weitere Vorführung, wenn die Fortdauer der Haft angeordnet wird. Die Europäische Menschenrechtskommission hat einmal die Frage gestreift, aber offen gelassen, ob ein Verhafteter Anspruch auf wiederholte Vorführung habe, wenn sich die Haft über längere Zeit hinzieht (Commission européenne des droits de l'homme, Décisions et rapports, 1976, 3, S. 89, Entscheid vom 9. Juli 1975). Verschiedene schweizerische Strafprozessordnungen bestimmen, dass eine übergeordnete Behörde die Haftverlängerung nach Ablauf einer bestimmten Haftdauer bewilligen muss. Die EMRK schreibt nicht vor, dass ein Verhafteter in solchen Fällen erneut vorzuführen wäre, nämlich der
BGE 105 Ia 41 S. 43
Behörde, welche über die Fortdauer der Haft zu befinden hat. Nach ihrem klaren Wortlaut verlangt die EMRK nur, dass der Verhaftete unverzüglich nach der Verhaftung mündlich seine gegen die Festnahme sprechenden Argumente vorbringen kann. Im übrigen schreibt die Konvention vor, dass dem Verhafteten die Gelegenheit einzuräumen sei, sich gegen die Fortdauer der Haft zu beschweren, doch wird nicht verlangt, dass er in diesem spätern Stadium seine Argumente erneut mündlich vortragen kann. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den Ausführungen von TRECHSEL (Die Europäische Menschrechtskonvention. Ihr Schutz der persönlichen Freiheit durch die schweiz. Strafprozessrechte, 1974, S. 245/6) ableiten, auf welche sich der Beschwerdeführer stützt. Dieser Autor stellt klar, dass
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
den Zweck hat, einen Verhafteten dem alleinigen Machtbereich namentlich der Polizei zu entziehen. Seine Ausführungen können nicht einfach auf die Situation übertragen werden, in der der Beschuldigte bereits unter der Kontrolle einer Behörde mit richterlichen Funktionen steht. Der Beschwerdeführer beklagt sich demnach zu Unrecht über eine Verletzung des
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
51f039e9-ed88-476b-9c6a-184f30bbcbd5 | Urteilskopf
140 V 507
65. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_708/2013 vom 28. Oktober 2014 | Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
; Rückweisungsentscheid zur vorgängigen Durchführung eines Einigungsversuchs bei polydisziplinärem Gutachten.
Die Gutachterwahl bei polydisziplinären Gutachten hat immer nach dem Zufallsprinzip zu erfolgen (
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354). Für eine einvernehmliche Benennung der Experten bleibt kein Raum (E. 3.2.1).
Der vom kantonalen Gericht postulierte Auswahlmodus, wonach das Zufallsprinzip nur bei gescheiterter Einigung greift, führt zur grundsätzlichen Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung und vereitelt insoweit die angestrebte, möglichst gleichmässige Auftragsvergabe an alle MEDAS-Stellen oder begünstigt zumindest, dass einige Anbieter praktisch nie zum Zug kommen.
Mit der Verpflichtung, im Rahmen der medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten, erwächst der IV-Stelle allerdings kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (E. 3.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 508
A.
A., geboren 1962, bezog ab 1. November 2006 eine ganze Invalidenrente zuzüglich Ergänzungsleistungen seit 1. November 2007 sowie ab April 2008 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades. Nach einem Auslandaufenthalt meldete sich A. am 24. Februar 2012 erneut in der Schweiz an und ersuchte gleichentags um "Wiederaufnahme" der Ergänzungsleistungen und Ausrichtung der Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Das Verfahren betreffend Hilflosenentschädigung wurde sistiert. Am 10. August 2012 teilte die Sozialversicherungsanstalt A. mit, im Rahmen eines (neuen) Revisionsverfahrens sei eine polydisziplinäre Begutachtung in einer nach dem Zufallsprinzip bestimmten Fachstelle nötig. A. stellte sich auf den Standpunkt, auch nach Einführung des Lossystems stehe eine einvernehmliche Wahl der Gutachter im Vordergrund und schlug drei Begutachtungsstellen vor. Am 30. August 2012 wurde das medizinische Abklärungsinstitut B. zugelost. Eine entsprechende Zwischenverfügung erliess die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) am 28. September 2012.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde der A. hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Juli 2013 gut und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen (d.h. zu vorgängigem Einigungsversuch und allfällig anschliessendem Erlass einer Zwischenverfügung) an die IV-Stelle zurück.
BGE 140 V 507 S. 509
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Bestätigung der Verfügung vom 28. September 2012.
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. A. lässt um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie ebenfalls um Nichteintreten, eventualiter um Abweisung der Beschwerde ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
, gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführt und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung fällt ausser Betracht. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn der kantonale Rückweisungsentscheid einen irreparablen Nachteil bewirkt, was u.a. zutrifft, wenn die Verwaltung gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.).
2.
2.1
Das kantonale Gericht erwog, weder ergebe die Auslegung von
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
(SR 831.201) ein generelles Verbot für eine einvernehmliche Bestimmung der Gutachterstelle noch entspreche ein solches der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Versicherte habe ihren Willen zu einer einvernehmlichen Gutachterbestimmung bekundet und drei Vorschläge unterbreitet. Eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung des konkreten Angebots durch die IV-Stelle sei weder ersichtlich noch dargetan. Das Zuweisungssystem SuisseMED@P verfolge keinen Selbstzweck, sondern diene einzig der Verbesserung der Verfahrensfairness, weshalb eine strikte Anwendung des Lossystems bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit unzulässig sei. Psychiatrische Begutachtungen im Besonderen erforderten eine gewisse Empathie zwischen Explorandin und
BGE 140 V 507 S. 510
Gutachter, weshalb der Nutzen einer einvernehmlichen Gutachterbestimmung auch medizinisch ausgewiesen sein dürfte. Das Zufallsprinzip sei ein taugliches Hilfsmittel, wenn die versicherte Person keine "einvernehmliche Einigung" anstrebe oder sich die Verwaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen (z.B. lange Wartezeiten) nicht auf die Einigungsvorschläge einlassen wolle. Bei einer "einvernehmlichen Einigung" bestehe kein Vetorecht der versicherten Person, weshalb keine Gefahr bestehe, die Versicherten könnten von ihnen favorisierte Experten trotz sachlich gerechtfertigter Einwände der Verwaltung durchsetzen. Ohne Einigung habe die Verwaltung eine Zwischenverfügung zu erlassen; die Bedenken der IV-Stelle gegenüber vorgängigen Einigungsversuchen seien unbegründet.
2.2
Die IV-Stelle macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid sei in der Verordnungsbestimmung von einem vorgängigen Einigungsversuch keine Rede. Ein solcher liefe
Art. 72
bis
IVV
sogar zuwider, indem eine missliebige Gutachterstelle durch den Vorschlag von drei anderen MEDAS-Stellen leicht "ausgeschaltet" werden könnte, zumal die Verwaltung diesfalls keine schlüssigen Argumente zur Ablehnung dieser Stellen vorbringen könne. Dies sei nicht hinnehmbar und widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach bei polydisziplinären Gutachten ausschliesslich das Zufallsprinzip zur Anwendung gelange.
3.
3.1
Die Gutachterwahl bei polydisziplinären MEDAS-Begutachtungen hat
immer
nach dem Zufallsprinzip zu erfolgen (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
;
BGE 138 V 271
E. 1.1 S. 274 f.;
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354). In einem ersten Schritt teilt die IV-Stelle der Versicherten mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (vgl. auch Rz. 2080 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI],
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, gültig ab 1. Januar 2010; Stand 1. März 2012 [derzeit gültig: Stand 1. Januar 2014]). In diesem Stadium kann die Versicherte (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige second opinion; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Schritt teilt die IV-Stelle der
BGE 140 V 507 S. 511
Versicherten die mittels Zufallszuweisung (durch die vom BSV entwickelte Vergabeplattform SuisseMED@P, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird; vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V KSVI) zugeteilte Gutachterstelle und die Namen der Sachverständigen inklusive Facharzttitel mit. In der Folge hat die Versicherte die Möglichkeit, materielle oder formelle personenbezogene Einwendungen geltend zu machen (
BGE 139 V 349
E. 5.2.2 S. 355 f.). Dieses Zuweisungsmodell soll generelle, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen neutralisieren (
BGE 139 V 349
E. 5.2.2.1 S. 355). Nur bei stichhaltigen Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige ist die Zufallszuweisung allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten beispielsweise übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit ist eine Zwischenverfügung zu erlassen. Auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P haben sich die Beteiligten mit Einwendungen auseinanderzusetzen, die sich aus dem konkreten Einzelfall ergeben, insoweit sind Konsensbestrebungen weiterhin nicht hinfällig (
BGE 139 V 349
E. 5.2.1, 5.2.2 und 5.2.2.1 S. 354 f.; Urteil 9C_475/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1).
3.2
3.2.1
Nach dem Gesagten bleibt bei polydisziplinären Gutachten für eine einvernehmliche Benennung der Experten kein Raum. Eine einvernehmliche Einigung kann zwar im Einzelfall grundsätzlich geeignet sein, die Akzeptanz polydisziplinärer MEDAS-Gutachten insbesondere bei den Versicherten zu erhöhen. Dies ist indes kein Grund, von der zufallsbasierten Zuweisung abzusehen oder nur dann auf diese zurückzugreifen, wenn eine Einigung der Parteien auf eine Gutachterstelle misslingt. Der vorinstanzlich postulierte Auswahlmodus, wonach das Zufallsprinzip nur bei gescheiterter Einigung greift, führt zu einer grundsätzlichen Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung und vereitelt insoweit die angestrebte, möglichst gleichmässige Auftragsvergabe an alle MEDAS-Stellen oder begünstigt zumindest, dass einige Anbieter praktisch nie zum Zuge kommen. Nachdem lediglich Gutachterstellen polydisziplinäre Expertisen für die IV-Stellen verfassen dürfen, welche die (organisatorischen und fachlichen) Anerkennungskriterien des BSV erfüllen, kann die IV-Stelle die von der Versicherten vorgeschlagenen
BGE 140 V 507 S. 512
MEDAS-Stellen im Wesentlichen nur aus verfahrensökonomischen Gründen ablehnen und wird damit
weitgehend
auf die Vorschläge der versicherten Person verpflichtet. Durch das im angefochtenen Entscheid geforderte Vorgehen wird somit erneut eine ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle etabliert, nunmehr unter umgekehrten Vorzeichen, welche das in
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
verankerte Zufallsprinzip gerade verhindern will (vgl.
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354).
3.2.2
Gleichwohl erwächst der IV-Stelle mit der Verpflichtung, im Rahmen der medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.5), weshalb ihre Vorbringen keine bundesgerichtliche Anhandnahme der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid zu begründen vermögen. Die vorinstanzliche Verpflichtung, im Vorfeld der polydisziplinären Begutachtung zunächst einen Einigungsversuch durchzuführen und erst nach dessen Scheitern die Zufallsvergabe mittels SuisseMED@P in die Wege zu leiten, zwingt die IV-Stelle nicht zum Erlass einer rechtswidrigen Verfügung. Weil keine Partei zu einer einvernehmlichen Gutachtenseinholung verpflichtet werden kann, da hiefür stets eine - nicht verbindlich durchsetzbare - übereinstimmende Willenskundgebung erforderlich ist, bliebe im Fall des Scheiterns einer Konsenssuche die von der IV-Stelle zu treffende Verfügung davon unbeeinflusst (genanntes Urteil 8C_512/2013 E. 3.5). Mangels Erfüllung der Eintretensvoraussetzungen kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
51f2d8f9-7a98-4627-a69e-5df31be65ebd | Urteilskopf
107 V 187
41. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1981 i.S. Riso gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 69 IVG
, 84 Abs. 1 AHVG und 22 Abs. 1 VwVG.
- Wer sich während eines hängigen Verfahrens von seinem Adressort entfernt, hat geeignete Vorkehren für die Zustellbarkeit behördlicher Mitteilungen zu treffen (Bestätigung der Rechtsprechung). Zu Vorkehren ist indes nur verhalten, wer auf die Zustellung eines behördlichen Akts während seiner Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gefasst sein muss (Präzisierung der EVG-Praxis im Sinne von
BGE 101 Ia 7
).
- Der Postrückbehaltungsauftrag ist keine taugliche Vorkehr im obigen Sinn. Diesfalls ist die rechtlich relevante Zustellung nicht erst bei der effektiven Empfangnahme der Sendung als erfolgt zu betrachten. | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 107 V 187 S. 188
Mit Verfügung vom 16. Juli 1979 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Quintino Riso um Übernahme der Kosten für medizinische und berufliche Eingliederungsmassnahmen ab. Gleichzeitig schrieb sie das Gesuch um Gewährung einer Invalidenrente als durch Verzicht erledigt ab.
Am 14. September 1979 erhob der Anwalt des Versicherten gegen diese Verfügung Beschwerde. Gemäss Präsidialverfügung vom 26. September 1979 trat jedoch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Quintino Riso beantragen, es sei die Präsidialverfügung vom 26. September 1979 aufzuheben und die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 14. September 1979 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 69 IVG
in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 AHVG
kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (
Art. 22 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
BGE 107 V 187 S. 189
Hingegen kann gemäss
Art. 24 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2.
Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (
BGE 102 V 242
und
BGE 101 Ia 7
mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1979 ist diesem zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit ab Zustellung an den Rechtsvertreter zu laufen. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz war diesem die Kassenverfügung spätestens am 18. Juli 1979 zugegangen. Die erst am 14. September 1979 eingereichte Beschwerde erweist sich daher als verspätet.
Dagegen wendet der Anwalt des Beschwerdeführers ein, sein Büro sei vom 16. Juli bis 16. August 1979 ferienhalber geschlossen gewesen. Er habe daher der Post für die Zeit vom 16. Juli bis 17. August 1979 einen Postrückbehaltungsauftrag erteilt. Demzufolge habe er die Kassenverfügung erst am 17. August 1979 entgegengenommen. Dieser Tag habe als Zustelldatum zu gelten. Indes hatte der bereits im Verwaltungsverfahren mitbeteiligte Anwalt des Beschwerdeführers noch im April 1979 mit der Invalidenversicherungs-Kommission einen Briefwechsel geführt, aus welchem auf einen baldigen Entscheid geschlossen werden konnte. Als er am 16. Juli 1979 die Ferien antrat, musste er daher mit einiger Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass während seiner Abwesenheit die fragliche Verfügung eintreffen könnte. Er hätte demzufolge für deren Empfang das Zweckdienliche veranlassen müssen. Indessen hatte er der Ausgleichskasse weder seine Ferienabwesenheit angezeigt noch einen handlungsbevollmächtigten Vertreter bestellt noch anderweitig dafür gesorgt, dass ihm ein allfälliger
BGE 107 V 187 S. 190
Verwaltungsakt in der vorliegenden Rentensache rechtzeitig zur Kenntnis gelangt wäre. Der Postrückbehaltungsauftrag bildet hiefür keine taugliche Vorkehr. Somit muss es bei der Feststellung bleiben, dass als Zustelldatum der 18. Juli 1979 zu geltend hat und die Beschwerde vom 14. September 1979 demnach verspätet eingereicht worden ist.
Eine Wiederherstellung der Frist kommt nicht in Frage, weil die 10tägige Frist für die Stellung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
51fc4c1a-f66b-4f6a-a6ce-5a74d7e5cf05 | Urteilskopf
109 IV 173
48. Estratto della sentenza del 19 maggio 1983 della Corte di cassazione penale nella causa G. e K. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione) | Regeste
Wiederaufnahme des Verfahrens,
Art. 397 StGB
; Kognition des Bundesgerichts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war, ist eine Tatfrage, über die der mit dem Revisionsgesuch befasste Richter für den Kassationshof verbindlich entscheidet. Der Kassationshof kann auch nicht die (die Beweiswürdigung betreffende) Frage prüfen, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird. | Erwägungen
ab Seite 173
BGE 109 IV 173 S. 173
Dai considerandi di diritto:
2.
Nuovi ai sensi dell'
art. 397 CP
sono fatti e mezzi di prova che non erano noti al tribunale nel momento in cui ha pronunciato
BGE 109 IV 173 S. 174
la propria sentenza, vuoi perché non risultanti dagli atti o dal dibattimento, vuoi perché trascurati dal tribunale (
DTF 99 IV 184
). Essi sono rilevanti quando siano suscettibili di modificare gli accertamenti su cui si fonda la condanna, in modo da rendere possibile una sentenza considerevolmente più mite o un proscioglimento relativo ad uno dei reati dei quali il condannato è stato dichiarato colpevole (
DTF 101 IV 317
).
La questione se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto nel senso sopra indicato al giudice di merito è una questione di fatto, che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale; essa non può quindi essere evocata in sede di ricorso per cassazione; come, per esempio, ciò che sa l'agente fa parte della cosiddetta sfera fattuale interna (
DTF 104 IV 245
consid. 3b), così anche l'accertamento di quanto sapeva il tribunale appartiene all'ambito dei fatti. Parimenti è sottratta all'esame della Corte di cassazione del Tribunale federale la questione se un fatto nuovo o un nuovo mezzo di prova sia, da solo o in relazione con altri già noti o invocati come nuovi, suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza precedente; trattasi invero di un apprezzamento delle prove, come tale vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Ove fatti nuovi o nuovi mezzi di prova siano ritenuti privi di questa forza probante o siano irrilevanti per ragioni giuridiche, perché, anche tenuto conto della modifica della situazione fattuale, non darebbero luogo ad una sentenza considerevolmente più mite o a un proscioglimento da uno dei reati a cui si riferisce la dichiarazione di colpevolezza, viene meno la loro rilevanza ai sensi dell'
art. 397 CP
(
DTF 92 IV 179
consid. 1a, in relazione con
DTF 101 IV 317
). | null | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
52002155-4f14-4e61-a29c-6bebce010687 | Urteilskopf
124 IV 170
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1998 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid.
Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, durch den der Angeklagte abweichend vom erstinstanzlichen Urteil schuldig gesprochen und die Sache zur Festsetzung des Strafmasses an die erste Instanz zurückgewiesen wird, kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz (
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
).
Bei dieser Straftat können die Beweggründe und Absichten des Dienstpflichtigen (Verweigerung, Versäumnis usw.) und eine allfällige nachträglich festgestellte Dienstuntauglichkeit nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 124 IV 170 S. 171
Am 14. August 1995 erstattete der Gemeinderat von Oberrohrdorf-Staretschwil gegen H. Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994 über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1)
. H. wurde vorgeworfen, er habe den beiden Aufgeboten zum Einteilungsrapport vom 4. Mai 1995 respektive zum Einteilungsrapport vom 23. Juni 1995 ohne Dispens nicht Folge geleistet.
Das Bezirksgericht Baden sprach H. am 12. Juni 1996 frei.
Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung mit den Anträgen, H. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
(Nichtfolgeleisten eines Aufgebots) schuldig zu sprechen und hiefür zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von 500 Franken zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach H. am 3. Dezember 1997 in teilweiser Gutheissung der Berufung der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig und wies die Strafsache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurück.
H. ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch das angefochtene Urteil wird der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig erklärt und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Im angefochtenen Urteil wird letztinstanzlich und für das Bezirksgericht verbindlich u.a. entschieden, dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Nichtbefolgen der Aufgebote zu den Einteilungsrapporten vom 4. Mai und vom 23. Juni 1995 auch dann der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
schuldig zu sprechen sei, wenn er, wie er behauptet,
BGE 124 IV 170 S. 172
im Zeitpunkt, in dem er hätte einrücken müssen, aus gesundheitlichen Gründen gar nicht zivilschutzdiensttauglich gewesen sein sollte; denn Art. 81 Ziff. 5 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht analog anwendbar. Damit liegt im Schuldpunkt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann (
BGE 111 IV 189
E. 2 S. 191;
BGE 107 IV 133
E. 1a S. 135 f.;
BGE 80 IV 173
E. 1 S. 177).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht wie schon im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein in SJZ 93/1997 S. 29 f. wiedergegebenes Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 23. März 1994 geltend, dass er in analoger Anwendung von
Art. 81 Ziff. 5 MStG
(in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) freizusprechen sei, da er zum Zeitpunkt der verweigerten Zivilschutzdienstleistung hätte dienstuntauglich erklärt werden müssen.
Die Vorinstanz verneinte eine Lücke im Zivilschutzgesetz, die in analoger Anwendung von
Art. 81 Ziff. 5 MStG
zu füllen sei. Es sei Sache des Gesetzgebers, allenfalls entsprechende Regelungen ins Zivilschutzgesetz aufzunehmen.
b) Das Militärstrafgesetz sieht für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor, dass der Täter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Tat bestanden hat (
Art. 81 Abs. 6 lit. c,
Art. 82 Abs. 5,
Art. 83 Abs. 4 MStG
entsprechend Art. 81 Ziff. 5, Art. 81a Ziff. 4 und Art. 82 Abs. 4 aMStG in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995, in Kraft seit 1. Oktober 1996). Dasselbe sieht auch das Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor (
Art. 72 Abs. 4,
Art. 73 Abs. 5 und
Art. 74 Abs. 4 ZDG
).
Mit der Teilrevision des Militärstrafgesetzes gemäss Anhang Ziff. 5 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 ist indessen neu ein (subsidiärer) Straftatbestand des Missachtens eines Aufgebots zum Militärdienst (
Art. 84 MStG
) ins Militärstrafgesetz aufgenommen worden. Danach wird mit Haft oder Busse bestraft, wer einrückungsfähig ist und einem Aufgebot zur Aushebung oder zum
BGE 124 IV 170 S. 173
Militärdienst nicht Folge leistet, ohne sich damit der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses oder des fahrlässigen Dienstversäumnisses schuldig zu machen (Abs. 1); in leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (Abs. 2). Einen entsprechenden Straftatbestand der Missachtung eines Aufgebots enthält auch das Zivildienstgesetz in Art. 75. Durch
Art. 84 MStG
wird die Einrükkungspflicht als solche strafrechtlich geschützt und damit eine Lücke im Militärstrafgesetz geschlossen (siehe die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609 ff., 1712, 1716). Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Dienst ist und bleibt auch dann als Missachtung eines Aufgebots (
Art. 84 MStG
bzw.
Art. 75 ZDG
) strafbar, wenn der Täter in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat. Allein eine Bestrafung wegen Dienstverweigerung, Dienstversäumnis oder fahrlässigem Dienstversäumnis scheidet in diesem Fall aus. Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Militärdienst durch einen Dienstpflichtigen, der in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und dessen Dienstuntauglichkeit bereits im Zeitpunkt der Tat bestanden hat, ist somit nach der seit dem 1. Oktober 1996 geltenden Rechtslage immerhin als Missachtung eines Aufgebots im Sinne von
Art. 84 MStG
strafbar. Dies scheint der Beschwerdeführer ausser acht zu lassen.
Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Regelung im Militärstrafrecht (Straflosigkeit bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit), deren analoge Anwendung der Beschwerdeführer verlangt, ist mithin inzwischen als unbefriedigend und lückenhaft erkannt und geändert worden. Schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, jene Regelung auf das Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
analog anzuwenden.
c) Das Zivilschutzgesetz vom 17. Juni 1994 unterscheidet, wie schon das frühere Zivilschutzgesetz vom 23. März 1962, nicht zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses sowie des fahrlässigen Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits. Das vorsätzliche Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Zivilschutzdienst ist, ungeachtet der Beweggründe und Absichten des Täters sowie der Tatumstände, stets als Widerhandlung im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
strafbar, der Gefängnis, Haft oder Busse androht. Den Beweggründen und Absichten des Täters sowie den Tatumständen kann allein im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden.
BGE 124 IV 170 S. 174
Das Zivilschutzgesetz regelt in seinen Strafbestimmungen auch nicht den Fall, dass der Täter dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat (zur Dienstuntauglichkeit siehe
Art. 17 Abs. 1 ZSG
und Art. 24 der Zivilschutzverordnung [ZSV; SR 520.11]).
d) Da das Zivilschutzgesetz im Unterschied zum Militärstrafgesetz und zum Zivildienstgesetz somit nicht zwischen der Dienstverweigerung und dem Dienstversäumnis einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterscheidet, kann sich die Frage nicht stellen, ob die auf die Straftatbestände der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses durch einen Dienstuntauglichen Bezug nehmenden Vorschriften des Militärstrafgesetzes und des Zivildienstgesetzes analog anwendbar seien. Es ist Sache des Gesetzgebers zu prüfen, ob auch im Zivilschutzgesetz zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterschieden werden und ob gegebenenfalls bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit des Täters, der einem Aufgebot keine Folge geleistet hat, bloss eine Bestrafung wegen Missachtung eines Aufgebots möglich sein soll.
e) Wird ein Pflichtiger, der einem Aufgebot zum Zivilschutzdienst vorsätzlich nicht Folge geleistet und dadurch den Straftatbestand von
Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG
erfüllt hat, allenfalls nachträglich dienstuntauglich erklärt und bestand die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat, so wird der Richter de lege lata diesen Umstand allerdings bei der Strafzumessung berücksichtigen. Der Täter bleibt aber - unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer blossen Verwarnung gemäss
Art. 66 Abs. 4 ZSG
- auch in einem solchen Fall strafbar, so wie auch der Dienstpflichtige, der ein Aufgebot zum Militärdienst missachtet, bei nachträglich festgestellter Untauglichkeit immerhin gemäss
Art. 84 MStG
strafbar ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5208b6f2-7e57-4a36-8241-822c61fb3cd9 | Urteilskopf
109 Ib 110
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 6 juin 1983 dans la cause Société du Mervelet contre Commission cantonale de recours de l'impôt de défense nationale du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Befreiung von der Wehrsteuer. Art. 16 Ziff. 3 und 4 WStB und
Art. 31 Abs. 1 KUVG
.
Eine Aktiengesellschaft, deren Gesellschaftszweck darin besteht eine Liegenschaft zu verwalten, in der ausschliesslich eine anerkannte Krankenkasse untergebracht ist, erfüllt die Voraussetzung des "ausschliesslich gemeinnützigen Zweckes" i.S. von Art. 16 Ziff. 3 WStB nicht (E. 2).
Eine solche Gesellschaft, deren einziger Aktionär eine Krankenkasse ist, kann mit dieser nicht identisch erklärt werden und somit nicht in den Genuss der Steuerbefreiung gemäss
Art. 31 Abs. 1 KUVG
oder Art. 16 Ziff. 4 WStB gelangen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 109 Ib 110 S. 111
A.-
La Société du Mervelet est une société anonyme qui a pour seul actif un immeuble avec son mobilier et ses installations, sis 27-29 avenue du Bouchet à Genève. Jusqu'en septembre 1977, cette société avait pour but l'achat, la vente, la location et la revente d'immeubles dans le canton de Genève.
La Caisse maladie suisse d'entreprises (ci-après: CMSE) a acquis le capital social de la Société du Mervelet par actes des 23 février 1972 et 16 septembre 1974. Depuis lors, l'immeuble appartenant à la Société du Mervelet est entièrement affecté aux services administratifs de la CMSE. A la suite d'une modification de ses statuts intervenue en septembre 1977, la Société du Mervelet est devenue une société anonyme sans caractère lucratif, dont le but social est d'administrer la propriété de l'immeuble 27-29 avenue du Bouchet à Genève, qui sert exclusivement à loger les services administratifs de caisses-maladie reconnues comme telles par la LAMA. Il ressort de l'examen des comptes que la Société du Mervelet perçoit un loyer de la CMSE qui ne suffit pas à couvrir les charges, l'excédent étant assumé directement par la CMSE. La Société du Mervelet ne réalise donc aucun bénéfice.
B.-
Le 30 avril 1977, un bordereau de taxation pour la 19e période IDN (1977-1978) a été adressé à la Société du Mervelet, l'imposant à raison de son capital. Contre cette taxation, la Société du Mervelet a déposé une réclamation qui a été rejetée. Elle a interjeté alors un recours auprès de la Commission cantonale genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale (abrégé: IDN), qui a été rejeté par décision du 13 février 1980.
C.-
La Société du Mervelet a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision de la Commission cantonale genevoise de recours de l'IDN du 13 février 1980. La recourante soutient qu'en raison de son activité et de son but, elle doit être exonérée de l'IDN par application des art. 31 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA; RS 832.0) et 16 ch. 3 et 4 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale (AIN; RS 642.11). Elle estime qu'il faut prendre en considération la réalité économique et assimiler la Société du Mervelet à son unique actionnaire. Elle expose que les sociétés anonymes immobilières sont très répandues dans le canton de Genève et que le transfert économique des immeubles s'opère généralement sous la forme d'une cession d'actions. Il était en conséquence difficile pour la CMSE d'acquérir un immeuble en
BGE 109 Ib 110 S. 112
son propre nom; de plus, la CMSE ne pourrait liquider la Société du Mervelet en raison du coût fiscal de cette opération.
Il doit être observé que la Société du Mervelet a soutenu parallèlement qu'elle devait être exonérée des impôts cantonaux en application de l'
art. 31 al. 1 LAMA
et que cette argumentation fut rejetée définitivement par arrêt du Tribunal administratif genevois du 23 septembre 1981.
L'Administration fédérale des contributions, la Commission cantonale genevoise de recours pour l'IDN et l'Administration fiscale genevoise pour la défense nationale ont conclu au rejet du présent recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient que son immeuble est affecté à un but de pure utilité publique, de sorte qu'elle devrait être exonérée de l'impôt pour la défense nationale par application de l'art. 16 ch. 3 in fine AIN.
Il convient de relever que l'art. 16 ch. 3 AIN ne trouve pas application au cas d'espèce, que la recourante agisse en tant que personnalité juridique distincte de la CMSE ou qu'elle soit reconnue identique à cette dernière par une interprétation économique, ainsi qu'elle le fait valoir.
Dans la mesure où elle estime devoir être assimilée à la CMSE, l'art. 16 ch. 4 AIN lui est applicable à l'exclusion du chiffre 3 de cette disposition; l'art. 16 ch. 4 AIN prévoit en effet une règle d'exonération spéciale pour les caisses-maladie notamment qui, assurant leurs membres contre les risques de la maladie, ne poursuivent pas un but d'utilité publique au sens de l'art. 16 ch. 3 AIN. En outre, la société recourante ne poursuit pas comme telle un but de "pure utilité publique". En réalité, la forme juridique choisie tend à éviter d'une part que la Société du Mervelet ne dégage un bénéfice qui serait imposé, et à donner d'autre part satisfaction à son actionnaire. La Société du Mervelet ne répond pas au critère de but de pure utilité publique, dès lors qu'elle entend réaliser elle-même, en sa qualité de personne juridique distincte, l'économie d'un impôt sur le bénéfice tout en fournissant à son actionnaire un avantage équivalent à un dividende. Le grief tiré de l'art. 16 ch. 3 AIN est donc mal fondé.
3.
L'
art. 31 al. 1 LAMA
prévoit que les caisses-maladie sont exemptes d'impôt, sauf en ce qui touche leur fortune immobilière non directement affectée au service de l'assurance.
BGE 109 Ib 110 S. 113
L'art. 16 ch. 4 AIN dispose que les caisses servant à l'assurance chômage, maladie, vieillesse, invalidité ou à l'assurance de survivants, à l'exclusion toutefois des sociétés d'assurances concessionnaires, sont exonérées de l'impôt pour la défense nationale.
Que l'on considère ses statuts (dans leurs différentes teneurs) ou son activité réelle, il est évident que la Société du Mervelet n'est en aucune façon un assureur, qu'elle n'a aucune des qualités prévues par les dispositions précitées et ne peut donc être exemptée de l'impôt pour la défense nationale aux termes de l'
art. 31 al. 1 LAMA
ou de l'art. 16 ch. 4 AIN.
La recourante souhaiterait cependant que l'on fasse abstraction de sa personnalité juridique et qu'on l'assimile purement et simplement à son actionnaire unique, la CMSE, qui constitue une caisse-maladie au sens de la LAMA.
La société anonyme qui a un unique actionnaire est néanmoins dotée de la personnalité juridique, de sorte qu'elle doit être considérée comme une entité distincte de son actionnaire (
ATF 92 II 164
consid. 1 et les références). Il est vrai qu'il peut être fait abstraction de cette dualité juridique lorsqu'elle est opposée à des tiers de manière contraire aux règles de la bonne foi pour en retirer des avantages abusifs (
ATF 97 II 293
,
ATF 92 II 164
consid. 1 et les références). En matière fiscale cantonale, l'administration peut faire abstraction de la dualité juridique lorsque des raisons objectives et sérieuses le justifient (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 102 Ib 155
consid. 3a,
ATF 99 Ia 464
consid. 3). En revanche, l'administration ne peut pas, sans arbitraire, invoquer selon son intérêt tantôt l'unité économique, tantôt la dualité juridique (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 95 I 143
consid. 2a,
ATF 93 I 691
). Lorsque le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen comme c'est le cas en l'espèce pour les impôts fédéraux, il limite le recours à l'unité économique aux cas où la forme juridique à laquelle le contribuable a eu recours est insolite, inadéquate ou anormale et n'a été choisie qu'aux fins d'éluder l'impôt (
ATF 103 Ia 23
consid. 4a,
ATF 102 Ib 155
consid. 3b,
ATF 99 Ia 463
,
ATF 98 Ib 323
,
ATF 96 I 118
consid. 1 et les références). En l'espèce, la situation est fondamentalement différente. Ce n'est pas un tiers, notamment l'administration fiscale, qui invoque le fait que la dualité juridique lui est opposée de manière abusive, mais c'est la société à actionnaire unique elle-même qui souhaite un raisonnement fondé sur l'unité économique. Dès lors que la recourante apparaît en l'espèce comme une personne juridique, on ne saurait faire
BGE 109 Ib 110 S. 114
abstraction de son existence distincte et confondre purement et simplement son but social et celui de son actionnaire. Si c'est en réalité l'actionnaire qui plaide l'inexistence de sa société, il ne peut pas à la fois éviter les inconvénients fiscaux qui résulteraient d'une dissolution de la société existante et bénéficier des avantages qui seraient les siens si la société n'existait pas. En acquérant les actions d'une société immobilière, la CMSE a choisi librement une construction juridique qui lui est opposable. Il convient de relever que la CMSE a tiré certains avantages de la forme adoptée, puisque, selon ses propres explications, le choix des immeubles qui pouvaient être acquis économiquement sous forme de cession d'actions était plus large et qu'elle a évité les frais de l'acte authentique et de l'inscription au registre foncier. La société ou son actionnaire unique ne sauraient, à leur gré et selon leur intérêt, invoquer tantôt le dualisme résultant de la double personnalité et tantôt l'unité résultant de la réalité économique. La jurisprudence tend précisément à éviter des abus de ce genre (
ATF 97 II 293
consid. 3 et les auteurs cités,
ATF 72 II 77
).
Le recours est en tout point mal fondé et ne peut qu'être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
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