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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
34f6fa58-5989-4e35-8522-738f73c57b42 | Urteilskopf
137 III 593
90. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kanton St. Gallen gegen Kanton Thurgau (Klage)
5E_1/2011 vom 24. Oktober 2011 | Regeste
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
;
Art. 396 ZGB
; Bestimmung der interkantonal zuständigen Vormundschaftsbehörde.
In Streitigkeiten zwischen Kantonen über die Zuständigkeit für die Führung einer Beistandschaft ist die Klage an das Bundesgericht zulässig. Die Vormundschaftsbehörden am Anstaltsort haben die Führung der Beistandschaft zu übernehmen, wenn die verbeiständete Person ihren bisherigen Wohnort verlässt, freiwillig in die Anstalt eintritt und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet, am Anstaltsort auf Dauer zu verbleiben (E. 1-7). | Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 137 III 593 S. 594
Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 stellt der Kanton St. Gallen (Kläger) dem Bundesgericht das Rechtsbegehren, es sei der Kanton Thurgau zu verpflichten, die im Kanton St. Gallen durch die Vormundschaftsbehörde S. SG geführte Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. zur Weiterführung durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu übernehmen. In seiner Klageantwort vom 16. August 2011 schliesst der Kanton Thurgau (Beklagter) auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und verpflichtet den Beklagten, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts (hier:
Art. 396 ZGB
) gehören formell zum Privatrecht, sind materiell aber öffentlich-rechtlicher Natur. Auf staatsrechtliche Klage hin hat das Bundesgericht unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) über Zuständigkeitsfragen in Vormundschaftssachen zwischen Kantonen entschieden (vgl.
BGE 129 I 419
E. 1 S. 421;
BGE 131 I 266
E. 2.1 S. 267 f.) und namentlich Streitigkeiten - wie die vorliegende - über die interkantonale Zuständigkeit zur Weiterführung einer Beistandschaft, wenn die verbeiständete Person ihren Wohnsitz wechselt, beurteilt (vgl. Urteil 1P.867/2005 vom 4. April
BGE 137 III 593 S. 595
2006 E. 1, in: Pra 95/2006 Nr. 91 S. 651 f.). Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 beurteilt das Bundesgericht Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (
Art. 189 Abs. 2 BV
) auf Klage gemäss
Art. 120 BGG
hin, die die bisherige staatsrechtliche Klage ersetzt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4351 f. Ziff. 4.1.5). Die Frage der interkantonalen Zuständigkeit für die Weiterführung einer Beistandschaft kann dem Bundesgericht somit weiterhin auf dem Klageweg unterbreitet werden (
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
).
1.2
Die Klage ist gemäss
Art. 120 Abs. 2 BGG
unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Ein derartiges Bundesgesetz besteht derzeit für Fragen der interkantonalen Zuständigkeit in Vormundschaftssachen nicht. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 19. Dezember 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) wird erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 725, 767). Nicht anwendbar ist deshalb im vorliegenden Fall die neue Regelung über die Prüfung der Zuständigkeit gemäss
Art. 444 ZGB
(AS 2011 749). Laut Botschaft sollen danach interkantonale Zuständigkeitskonflikte nicht mehr auf dem Klageweg dem Bundesgericht, sondern der kantonalen gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet werden, deren Entscheid wiederum mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Botschaft, BBl 2006 7001, 7076 f. zu Art. 444).
1.3
Gemäss
Art. 120 Abs. 3 BGG
richtet sich das Klageverfahren nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Der Instruktionsrichter leitet dabei den Schriftenwechsel und bereitet den Rechtsstreit für die Hauptverhandlung vor (
Art. 5 Abs. 1 BZP
). Auf seine Anfrage hin haben die Parteien sich zum in Aussicht gestellten Verfahrensablauf geäussert und insbesondere auf die Durchführung der in
Art. 66 ff. BZP
vorgesehenen mündlichen öffentlichen Verhandlung verzichtet. Der Verzicht ist zulässig (vgl. für den bisherigen Direktprozess:
BGE 121 III 204
E. 1b S. 206). Das Bundesgericht entscheidet deshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation, wenn sich Einstimmigkeit ergibt und eine mündliche Urteilsberatung weder durch die Abteilungspräsidentin angeordnet noch von einem Richter verlangt wird (
Art. 1 Abs. 2 BZP
i.V.m.
Art. 58 BGG
). Die weiteren formellen Voraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage kann danach eingetreten werden.
BGE 137 III 593 S. 596
2.
In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und ergibt sich auf Grund des Beweisverfahrens Folgendes:
2.1
X. wurde 1959 geboren. Sie leidet ihren Angaben zufolge an Weichteilrheuma und hat grosse motorische Probleme, die ihr die Erledigung ihrer persönlichen Angelegenheiten praktisch verunmöglichen. Als Folge davon fühlt sie sich massiv gestresst und unter Druck gesetzt, was zu psychischen Problemen geführt hat. Sie kann seit dem Jahre 2002 nicht mehr arbeiten und lebt von einer Invalidenrente und von Ergänzungsleistungen. "Weichteilrheumatismus" ist ein Sammelbegriff für nichtentzündliche, schmerzhafte und die Funktion beeinträchtigende Erkrankungen in den Weichteilen des Bewegungsapparates, oft einhergehend mit Schlafstörungen und depressiver Verstimmung. Möglichkeiten der Behandlung bestehen in intensivierter Physiotherapie und Psychotherapie sowie in der Abgabe von Analgetika und in kombinierter Schmerztherapie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2010, Stichwort "Weichteilrheumatismus").
2.2
Am 24. Februar 2005 trat X. in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG ein. Sie kündigte ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen von einem Tag in der Woche, um sich ganz auf das Einleben im Heim zu konzentrieren. Gemäss den Mitteilungen der Heimleitung lebte X. vor ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. zwei Monate im Altersheim A. und früher während mehreren Monaten in den Psychiatrischen Kliniken R. und S. SG. Ihre Wohnung an der L.strasse in S. SG gab X. per Ende März 2005 auf. Auf Antrag der Heimleitung errichtete die Vormundschaftsbehörde S. SG für X. am 7. April 2005 eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft nach
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
. Das Alters- und Pflegeheim P. hat X. gemäss Angaben ihres Beistandes mit Unterstützung ihres Bruders ausgewählt.
2.3
Das Alters- und Pflegeheim P. heisst richtig "P. Haus für Pflege und Betreuung" bzw. ab August 2009 "P. Raum für Pflege & Betreuung". Es ist kein gewöhnliches Alters- und Pflegeheim, sondern hat sich zum Ziel gesetzt, Menschen aller Altersgruppen, mit verschiedenen Krankheitsbildern, sowie Menschen, die den Lebensabend verbringen, umfassend zu betreuen. Zwölf der insgesamt vierzig Heimplätze bilden den Bereich der Betreuung von erwachsenen Menschen mit einer körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Für diesen Behindertenbereich besteht ein eigenes Konzept.
BGE 137 III 593 S. 597
Danach wird die Betreuung erwachsener Menschen mit Behinderung, die noch nicht pensioniert sind, als weitgehend selbstständiger Bereich innerhalb des auf dem gleichen Areal liegenden "P. Haus für Pflege und Betreuung" geführt. Aufnahme finden Erwachsene mit psychischer, geistiger oder körperlicher Behinderung, sofern sie das Angebot nutzen und mindestens teilweise einer Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung nachgehen können. Menschen mit schweren Behinderungen, akut Suchtkranke und solche, die einen geschlossenen Raum benötigen, können nicht aufgenommen werden. Das Heim verfügt über Fachpersonal unter anderem aus den Bereichen der Sozialpädagogik, Psychiatriepflege und Behindertenbetreuung und über ein breites Angebot, das insbesondere eine Betreuung für eine möglichst selbstständige Lebensgestaltung, interne wie externe und auch geschützte Arbeitsplätze, ein Kunstatelier u.v.a.m. umfasst.
2.4
Gemäss den Berichten des Beistandes, der X. regelmässig alle vier bis sechs Wochen im Heim besucht hat, äussert sich X. zu Unterkunft und Betreuung durchwegs positiv. Sie lebt gerne im Heim, hat sich sehr gut eingelebt und ist beim Personal wie auch bei den Mitbewohnern geschätzt und integriert. Es macht ihr Freude, gibt ihr Befriedigung und fördert ihr Selbstvertrauen, dass sie im Malatelier dreimal wöchentlich arbeiten kann sowie den Mitbewohnern aus Büchern vorlesen und vor der Nachtruhe ein Lied singen darf. Sie macht ausserhalb des Heims Spaziergänge, erledigt kleine Besorgungen in Z. und besucht Verwandte und Bekannte in der Region. Ihr gesundheitlicher Zustand hat sich seit dem Heimeintritt insgesamt verbessert, doch bedarf sie intensiver Betreuung. Auf ihren eigenen Wunsch erledigt X. den Zahlungsverkehr selbstständig. Sie verfügt allein über die Vollmacht für ihre Post- und Bankkonten. Nach den Feststellungen des Beistandes kommt X. diesen Aufgaben zuverlässig nach. Sie steht auch persönlich mit den Sozialversicherungen in Kontakt. Für die Invalidenrente, die Ergänzungsleistungen und die Hilflosenentschädigung ist in allen Teilen die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zuständig.
2.5
Weil X. im Heim gut integriert ist und - soweit es ihre Mobilität zulässt - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht, zu S. SG hingegen heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt, hat der Beistand sie auf einen Wohnsitzwechsel nach T. TG angesprochen. Nach seiner Schilderung hat X. sehr erfreut reagiert. Sie
BGE 137 III 593 S. 598
hat sich am 19. November 2009 bei der Gemeinde T. TG angemeldet und die Ausweispapiere hinterlegt. Die Einwohnerkontrolle hat den Zuzug von S. SG registriert und den Schriften-Empfangsschein ausgestellt.
3.
Die interkantonale Zuständigkeitsstreitigkeit steht vor folgendem rechtlichen Hintergrund:
3.1
Für die Bestimmung des Wohnsitzes im vorliegenden Fall ist zu beachten, (1.) dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
), (2.) dass der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt (Abs. 24 Abs. 1 ZGB), (3.) dass eine verbeiständete Person im Erwerb eines neuen Wohnsitzes im Gegensatz zu einer bevormundeten Person nicht eingeschränkt ist (
Art. 25 Abs. 2 ZGB
, e contrario) und (4.) dass die Unterbringung einer Person in einer Anstalt keinen Wohnsitz begründet (
Art. 26 ZGB
). Dass X. unter Beistandschaft steht, hat somit keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz. Sie kann ihren Wohnsitz frei begründen und wechseln. Ihr Wohnsitz bestimmt sich primär nach
Art. 23 und 26 ZGB
und subsidiär nach
Art. 24 ZGB
(vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 41 zu Art. 376 und N. 57 zu
Art. 396 ZGB
;
BGE 126 III 415
E. 2c S. 419).
3.2
Die Vertretung durch einen Beistand wird von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Person angeordnet, die der Beistandschaft bedarf (vgl.
Art. 396 Abs. 1 ZGB
), während die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (vgl.
Art. 396 Abs. 2 ZGB
). Besteht - wie hier - eine sog. kombinierte Beistandschaft, ist für die Zuständigkeit im Einzelfall zu klären, ob die Massnahme mehr persönlichkeitsorientiert ist (Vertretung) oder das vermögensrechtliche Element (Verwaltung) im Vordergrund steht (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 49 f., und GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7, je zu
Art. 396 ZGB
). Im Falle der kombinierten Beistandschaft über X. sind sich die Parteien einig, dass das Bedürfnis nach persönlicher Betreuung (vgl.
Art. 392 Ziff. 1 ZGB
) die Notwendigkeit des Vermögensschutzes (vgl.
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) überwiegt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens
BGE 137 III 593 S. 599
(vgl. E. 2.4 hiervor) kein Anlass. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde beurteilt sich deshalb nicht nach dem Ort der Vermögensverwaltung, sondern nach dem Wohnsitz von X.
3.3
Die für die Anordnung der Beistandschaft in
Art. 396 ZGB
getroffene Regelung ist auch für die Übertragung einer Beistandschaft zu berücksichtigen, soweit es sich um eine personenbezogene Beistandschaft handelt. Hat die verbeiständete Person an einem neuen Ort rechtlichen Wohnsitz begründet, besteht für die Vormundschaftsbehörden sowohl des ursprünglichen als auch des neuen Wohnsitzes das Recht bzw. die Pflicht eine auf Dauer angelegte, personenbezogene Beistandschaft abzugeben bzw. zu übernehmen (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 58 f., und GEISER, a.a.O., N. 12, je zu
Art. 396 ZGB
). Entscheidend für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Weiterführung der Beistandschaft ist somit, ob X. mit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG einen neuen Wohnsitz in T. TG erworben hat (vgl.
Art. 23 und 26 ZGB
) oder S. SG als ihr bisheriger Wohnsitz bestehen geblieben ist (vgl.
Art. 24 ZGB
).
3.4
Keinen Wohnsitz begründet gemäss
Art. 26 ZGB
die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt. Als Anstalten im Gesetzessinne gelten öffentliche oder private Einrichtungen, die einem vorübergehenden Sonderzweck (z.B. Pflege, Heilung, Erziehung, Strafverbüssung, Kur, Ferien) und nicht dem allgemeinen Lebenszweck dienen. Es muss sich nicht um eine geschlossene Anstalt handeln (vgl. zum Begriff:
BGE 127 V 237
E. 2b und E. 2c S. 239 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7, und EIGENMANN, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 2 ff., je zu
Art. 26 ZGB
). Die Parteien sind sich darin einig, dass das Alters- und Pflegeheim P., in dem X. seit ihrem Eintritt am 24. Februar 2005 lebt, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anstalt erfüllt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens kein Anlass. Ungeachtet der von den Parteien und hier verwendeten Bezeichnung handelt es sich beim Alters- und Pflegeheim P. nicht um ein gewöhnliches Altersheim, das auch Pflegedienstleistungen erbringt. Betreuung und Pflege bilden vielmehr einen eigenständigen Bereich und stehen für X. im Vordergrund (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Sonderregelung über den "Aufenthalt in Anstalten" gemäss
Art. 26 ZGB
ist auf die Bestimmung des Wohnsitzes von X. und damit für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden zur (Weiter-)Führung der Beistandschaft anwendbar.
BGE 137 III 593 S. 600
3.5
Wer trotz
Art. 26 ZGB
am Ort der Anstalt Wohnsitz erwerben will, muss freiwillig dorthin gegangen sein und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet haben, am entsprechenden Ort auf Dauer zu verweilen (vgl. Urteil 5C.16/2001 vom 5. Februar 2001 E. 4a, in: Pra 90/2001 Nr. 131 S. 787 f.;
BGE 135 III 49
E. 6.2 S. 56;
BGE 137 II 122
E. 3.6 S. 126 f.). Die Streitfrage lautet somit dahingehend, ob die unter Beistandschaft stehende X. freiwillig in das Alters- und Pflegeheim eingetreten ist und in T. TG ihren rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Kläger) oder ob X. im Alters- und Pflegeheim untergebracht worden ist und in T. TG auch keinen rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Beklagte).
4.
Zum ersten Streitpunkt, ob X. im Alters- und Pflegeheim P. untergebracht wurde oder in das Alters- und Pflegeheim P. freiwillig eingetreten ist, ergibt sich Folgendes:
4.1
Die Rechtsprechung betrachtet als "Unterbringung in einer Anstalt" die Einweisung durch Dritte. Die betroffene Person tritt nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein. Eine Begründung des Wohnsitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlossen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 133 V 309
E. 3.1 Abs. 2 S. 312 und
BGE 134 V 236
E. 2.1 Abs. 2 S. 239 mit Hinweisen).
4.2
X. ist nicht nur mündig, sondern auch urteilsfähig. Letzteres ist unter den Parteien unbestritten und wird durch die Tätigkeitsberichte ihres Beistandes eindrücklich belegt (vgl. E. 2.4 hiervor). Davon abgesehen dürfen an die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl.
BGE 127 V 237
E. 2c S. 240;
BGE 134 V 236
E. 2.1 Abs. 1 S. 239).
4.3
X. wurde bei der Auswahl des Heims von ihrem Bruder unterstützt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beistand berichtet, dass X. "das Heim mit Unterstützung ihres Bruders B. ausgewählt" habe. Die
BGE 137 III 593 S. 601
Würdigung der Beweisurkunde durch den Beklagten, dass die Verbeiständete das Heim "mit Hilfe bzw. unter Einwirkung ihres Bruders ausgewählt hat", findet weder im Wortlaut des Schreibens noch in den übrigen Akten eine Grundlage und entspricht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch nicht der Lebenserfahrung. Zum einen ist X. in einer Grossfamilie aufgewachsen. Sie hat vier Schwestern und drei Brüder, die allesamt in der näheren und weiteren Region "Ostschweiz" wohnhaft sind. In Anbetracht dessen überzeugt es wenig, dass der Heimeintritt "unter Einwirkung" eines Geschwisters allein hätte erfolgen können. Zum anderen hat die Heimleitung berichtet, dass X. zuvor in einem anderen Heim und in verschiedenen psychiatrischen Kliniken gelebt habe (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Versorgung durch den Bruder, wie sie der Beklagte antönt, wäre deshalb naheliegenderweise in eine dieser bereits bekannten Institutionen erfolgt und nicht in ein den Beteiligten fremdes Heim. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass X. das Alters- und Pflegeheim P. "mit Unterstützung" bzw. "mit Hilfe" ihres Bruders ausgewählt hat. Blosse Unterstützung oder Hilfeleistung beeinträchtigt die Freiheit des Willensentschlusses nicht (vgl.
BGE 127 V 237
E. 2c S. 241;
BGE 134 V 236
E. 2.3 S. 240 f.).
4.4
Dass X. wegen ihrer Krankheit (vgl. E. 2.1) in einem dafür geeigneten Heim wie dem Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.3) der intensiven Betreuung bedarf (vgl. E. 2.4 hiervor) und insoweit auf Grund der Umstände zu einem Heimeintritt gezwungen war, ist nicht streitig und durch das Beweisverfahren erstellt. Dieser "Zwang der Umstände" macht den Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim indes weder unfreiwillig noch fremdbestimmt im Sinne der Rechtsprechung (E. 4.1 soeben). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten stützt sich entweder auf kantonale Entscheide, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichen (z.B. Entscheide des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen, in: ZVW 52/1997 S. 97 ff., E. 2c S. 100, und 56/2001 S. 340 ff., E. 2c S. 342) oder eigentliche Sonderfälle betreffen. Es ist nämlich denkbar, dass ein Eintritt in eine spezialisierte Klinik nicht mehr als freiwillig und selbstbestimmt angesehen werden könnte, wenn die Patientin wegen ihres Leidens gezwungen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen; das Fehlen einer freien Anstaltswahl käme insofern einer "Unterbringung" gleich (so BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 103 N. 360). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Blick auf das Leitbild
BGE 137 III 593 S. 602
und das Angebot des Alters- und Pflegeheims P. (vgl. E. 2.3 hiervor) kann nicht angenommen werden, X. sei in ihrer Wahl eingeschränkt gewesen und hätte kein ebenso geeignetes anderes Heim finden können.
4.5
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim P. auf einem eigenen freien Willensentschluss im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruht hat.
5.
Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob X. am Anstaltsort in T. TG einen neuen Wohnsitz erworben hat oder ihr bisheriger Wohnsitz in S. SG bestehen geblieben ist.
5.1
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. zuletzt:
BGE 137 II 122
E. 3.6 S. 126 f. mit Hinweisen). Eine Person hat ihren Lebensmittelpunkt dort, wo sich ihre Lebensinteressen nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet konzentrieren (vgl.
BGE 136 II 405
E. 4.3 S. 409 f.).
5.2
Seit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. am 24. Februar 2005 lebt X. tatsächlich in T. TG. Indizien dafür, dass sie auf Dauer daselbst zu leben gewillt ist, ergeben sich daraus, dass sie ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen sofort und ihre bisherige Wohnung in S. SG ab März 2005 aufgegeben hat (vgl. E. 2.2 hiervor). Die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist unwidersprochen erfüllt.
5.3
Das Beweisverfahren hat ausreichend Indizien dafür ergeben, dass X. den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Alters- und Pflegeheim P. gefunden hat und beibehalten will. Ungeachtet der Notwendigkeit der Betreuung hat sich X. im Heim gut integriert und ist allseits beliebt. Sie nimmt aktiv am Heimleben teil (z.B. Vorlesen, Singen u.ä.) und nutzt die Angebote des Heims (z.B. Arbeit im Malatelier). Nach der Wahrnehmung Dritter befindet sich ihr Lebensmittelpunkt im Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.4 hiervor). Hinzu kommt, dass X. - soweit es ihre Mobilität zulässt (vgl. E. 2.1 hiervor) - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht (vgl. E. 2.5 hiervor).
BGE 137 III 593 S. 603
5.4
Der soeben geschilderte Sachverhalt über die Lebensverhältnisse von X. im Alters- und Pflegeheim P., aber auch im Anstaltsort T. TG selber bestreitet der Beklagte nicht. Er wendet sich gegen die Darstellung des Beistandes, dass X. zu S. SG heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt. Er weist darauf hin, dass sie nach wie vor ihren Psychiater in St. Gallen habe. Beim zitierten Beleg handelt es sich um eine Schreibkarte mit dem Logo des Heims, mit der die Sachbearbeiterin den Beklagten für den offenbar nachgefragten Arztbericht an Dr. med. D. in T. TG oder an den Psychiater Dr. E. in St. Gallen verwiesen hat. Es kann daraus geschlossen werden, dass X. für die allgemeinmedizinischen Fragen offenbar von einem Hausarzt vor Ort behandelt wird. Dieses Indiz lässt wiederum darauf schliessen, dass sich der Lebensmittelpunkt für Dritte erkennbar in T. TG befindet. Dagegen spricht nicht, dass X. für ihr psychisches Wohlbefinden den bisherigen Arzt des Vertrauens beibehalten hat. Ein derartiges Patientenverhalten entspricht vielmehr der Lebenserfahrung.
5.5
Insgesamt ist auf Grund der Vielzahl der Indizien davon auszugehen, dass X. auf Dauer (E. 5.2) und für Aussenstehende erkennbar im Alters- und Pflegeheim P. in T. TG (E. 5.3) mehr als lose Beziehungen pflegt und zu verweilen beabsichtigt. In Übereinstimmung mit der Sachdarstellung des Klägers und entgegen der Tatsachenbehauptungen des Beklagten kann festgehalten werden, dass X. in T. TG einen neuen rechtlichen Wohnsitz begründet hat. Dem Einwohnerkontrollamt kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, dass es die Papiere von X. entgegengenommen und ihr die Wohnsitznahme in T. TG bescheinigt hat.
6.
Aus den dargelegten Gründen muss die Klage gutgeheissen werden. Der Beklagte wird infolgedessen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen.
7.
Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Klageverfahren kann davon ausgegangen werden, dass beide Parteien in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse gehandelt hat, das Bundesgericht in Anspruch genommen haben. Anhaltspunkte, die das Gegenteil nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Parteien werden deshalb nicht kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der
BGE 137 III 593 S. 604
Kläger in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist (vgl.
Art. 69 BZP
i.V.m.
Art. 66 Abs. 4 und
Art. 68 Abs. 3 BGG
). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
34fa0625-4fe0-4c82-9f66-ef4bd87eecb4 | Urteilskopf
80 I 385
64. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1954 dans la cause Moroge et consorts contre Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève. | Regeste
Aktiengesellschaft, Handelsregister.
1. Kann die Generalversammlung einen ordnungsgemäss gefassten Auflösungsbeschluss widerrufen? (offen gelassen; Erw. 1).
2. Kognitionsbefugnis des Handelsregisterführers; Rechtsnatur der vom Richter dem Registerführer gemäss Art. 67 HRV erteilten Weisung (Erw. 2 und 3).
3. Die Aufhebung eines Generalversammlungsbeschlusses auf Grund von
Art. 706 OR
kann nur durch Urteil, nicht auch durch gerichtlichen Vergleich erfolgen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 80 I 385 S. 385
A.-
Le 5 août 1953, l'assemblée générale des actionnaires d'Arba SA a décidé la dissolution de la société et a désigné comme liquidateurs Balleydier, Bourquin et
BGE 80 I 385 S. 386
Vincent. Cette décision fut inscrite au registre du commerce le 11 août. Le 25 septembre, une nouvelle assemblée prit acte de la démission des trois liquidateurs et en nomma un nouveau en la personne de Nicolet. Ces mesures furent portées sur le registre du commerce le 2 octobre.
L'actionnaire Moroge, qui possède 20 actions, était en détention préventive au début d'août 1953 et n'avait pu assister à l'assemblée du 5 août. Le 29 août, il actionna devant les tribunaux genevois Arba S. A. en liquidation, représentée par Bourquin, en concluant à l'annulation de la décision prise le 5 août et à la réinscription de la société au registre du commerce. Il alléguait que la dissolution de la société constituait un abus manifeste et lésait ses droits d'actionnaire minoritaire. A l'audience du 16 décembre 1953, Moroge et le liquidateur Nicolet déposèrent des conclusions concordantes, sur quoi le Tribunal de première instance du canton de Genève rendit le prononcé suivant:
"Le Tribunal
d'accord entre les parties:
dit qu'il y a lieu d'annuler la décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, prise le 5 août 1953, ... ayant statué qu'il y avait lieu à dissolution de la SA Arba;
en conséquence, ordonne la radiation de ladite décision de dissolution et d'entrée en liquidation, effectuée le 11 août 1953 au Registre du Commerce de Genève;
en tant que besoin, ordonne à Monsieur le préposé au Registre du Commerce de Genève la réinscription à son registre de la SA ARBA."
B.-
Le 23 janvier 1954 se tint une nouvelle assemblée générale, sous la présidence de Moroge. Après avoir pris acte du "jugement" du 16 décembre 1953, elle constata que le mandat du liquidateur avait pris fin; puis elle nomma Moroge aux fonctions d'administrateur unique et le chargea de "faire procéder aux inscriptions nécessaires au registre du commerce".
Moroge envoya au préposé au registre du commerce de Genève une expédition du "jugement" rendu par le Tribunal de première instance et le procès-verbal de l'assemblée du 23 janvier 1954, en demandant que la
BGE 80 I 385 S. 387
société soit réinscrite, que l'inscription de Nicolet comme liquidateur soit radiée et que lui, Moroge, soit porté sur le registre du commerce en qualité d'administrateur.
Par décision du 26 février 1954, le préposé rejeta cette requête, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants: En l'espèce, le tribunal n'a pas rendu un jugement; il a simplement pris note de l'accord des parties, sans rechercher si elles avaient qualité pour agir et si la transaction était conforme au droit; or la première de ces conditions n'était pas remplie; en vertu de l'
art. 743 al. 3 CO
, les liquidateurs ne peuvent représenter l'assemblée que pour les actes nécessités par la liquidation; ils ne sont donc pas compétents pour consentir à la révocation d'une décision de l'assemblée générale; en particulier, ils ne sauraient admettre, au nom de la société, qu'une décision de dissolution fût annulée; dans ce dernier cas, en effet, l'assemblée générale elle-même, ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral, ne peut plus revenir sur sa résolution.
Moroge, Nicolet et Arba S. A. recoururent contre ce prononcé. Celui-ci fut confirmé, le 14 juillet 1954, par le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève. Cette autorité a considéré, en substance, que l'
art. 706 al. 5 CO
exigeait un "véritable jugement contradictoire" et qu'une simple transaction était insuffisante, car elle permettrait toutes les manoeuvres in fraudem legis.
C.-
Contre cette décision, Moroge, Nicolet et la société forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans l'instance cantonale.
L'autorité genevoise de surveillance et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme l'ont relevé les autorités cantonales, le Tribunal fédéral a jugé que l'assemblée générale d'une société anonyme ne pouvait, après coup, révoquer une
BGE 80 I 385 S. 388
décision de dissolution prise régulièrement (arrêt non publié du 14 septembre 1938 dans la cause Arnold et consorts contre Bâle-Campagne). Les recourants critiquent cet arrêt. Mais il n'est pas nécessaire d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. Car la question qui se pose en l'espèce est uniquement celle de savoir si le prononcé du Tribunal de première instance de Genève est suffisant, au regard de l'
art. 706 CO
, pour que la décision du 5 août 1953 soit annulée et que l'inscription du 11 août doive être radiée au registre du commerce. Certes, le 23 janvier 1954, l'assemblée générale des actionnaires a constaté que le mandat du liquidateur avait pris fin et elle a chargé le nouvel administrateur de faire réinscrire la société au registre du commerce. Mais cela ne constitue pas une décision par laquelle la dissolution est révoquée. Il s'agit plutôt de mesures prises pour exécuter le prononcé du 16 décembre 1953, par lequel l'assemblée générale s'est sans doute considérée comme liée.
2.
Selon les recourants, l'autorité cantonale a méconnu que le prononcé du Tribunal de première instance a donné à la transaction passée par les parties un caractère exécutoire semblable à celui d'un jugement; elle aurait violé en outre l'ordonnance formelle par laquelle le tribunal a enjoint au préposé au registre du commerce de radier l'inscription du 11 août 1953 constatant la dissolution de la société. La décision cantonale revient, disent les recourants, à accorder au préposé le pouvoir de vérifier si le juge a bien appliqué le droit fédéral.
Il est exact que, par son prononcé du 16 décembre 1953, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la radiation de l'inscription du 11 août 1953 et, en tant que besoin, la réinscription de la société. Si, prise en elle-même, cette injonction liait le préposé, celui-ci devrait s'y conformer sans pouvoir vérifier si elle est fondée ou non. Mais cette condition n'est pas remplie. L'ordonnance adressée par le juge au préposé, telle qu'elle est prévue à l'
art. 67 ORC
, ne fait pas partie du jugement.
BGE 80 I 385 S. 389
Elle ne constitue qu'une mesure administrative, qui ne donne point au prononcé judiciaire plus de force qu'il n'en a par lui-même. Elle ne dispense donc pas le préposé de vérifier si les conditions légales de l'inscription sont remplies. De ce point de vue, elle ne diffère pas de la demande présentée par les personnes tenues de requérir l'inscription, auxquelles le juge peut, du reste, laisser le soin de faire porter sa décision sur le registre du commerce.
3.
C'est dans la forme d'un jugement que le Tribunal de première instance de Genève a annulé la décision du 5 août 1953. Mais ce prononcé ne fait que reproduire la transaction passée par les parties, à laquelle il se réfère dans son préambule. Il ne contient aucune décision prise par le juge lui-même, après un examen des faits de la cause. D'un jugement, il n'a donc que la forme; en réalité, il prend simplement acte d'une transaction judiciaire, à laquelle il donne toutefois un caractère exécutoire.
Or, si le titre qui doit servir de base à une inscription au registre du commerce est exécutoire, on ne saurait plus vérifier s'il est fondé. Cette règle s'applique non seulement au jugement mais aussi à la transaction judiciaire. Certes, celle-ci a une nature contractuelle, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 56 I 224, 60 II 58 et 83; cf. également, pour la procédure genevoise, Sem. jud. 1935 p. 575, 1936 p. 39). Elle peut donc être attaquée pour vice du consentement en vertu des
art. 23 et suiv. CO
et elle manque, dans cette mesure, de l'autorité de la chose jugée. Mais cela ne change rien à son caractère exécutoire, qu'elle conserve tant qu'elle n'est pas annulée pour erreur, dol ou crainte fondée. Aussi est-ce à tort que le préposé au registre du commerce a, en l'espèce, vérifié les pouvoirs du liquidateur et retenu que celui-ci n'était pas compétent pour consentir à l'annulation de la décision du 5 août 1953. Ce point échappait au contrôle du préposé, qui ne pouvait refuser pour ce motif l'inscription requise.
4.
Mais la question fondamentale reste posée: il s'agit de savoir si, selon l'
art. 706 CO
, une décision de
BGE 80 I 385 S. 390
l'assemblée générale ne peut être annulée que par un jugement ou s'il suffit d'une transaction passée entre l'actionnaire attaquant et le représentant de la société. C'est là un point qui touche aux conditions formelles dont le préposé doit vérifier la réalisation avant de procéder à l'inscription. Or les autorités cantonales ont considéré avec raison qu'une transaction était un titre insuffisant pour entraîner la radiation d'une résolution de l'assemblée générale. Car l'annulation d'une telle décision est opposable à tous les actionnaires (
art. 706 al. 5 CO
) et cet effet absolu suppose un jugement. Il est évident, en effet, qu'un actionnaire ne pourrait, par un accord extrajudiciaire passé avec le représentant de la société, annuler une décision de l'assemblée générale et lier par cette convention les autres actionnaires. Il ne saurait en être autrement d'une transaction judiciaire. Celle-ci exige le même pouvoir de disposition sur l'objet du litige et ne se distingue de la transaction extrajudiciaire qu'en ce que le juge en prend acte et raye le procès du rôle. Or l'objet du litige n'est pas seulement soustrait à la libre disposition des parties dans les différends qui touchent à l'intérêt public, comme les divorces. C'est également le cas lorsque, en vertu du droit matériel, la situation juridique créée par le jugement est opposable à des tiers qui n'interviennent pas dans la procédure. Aussi serait-il justifié que, lorsqu'il s'agit de l'annulation d'une décision de l'assemblée générale, le juge dût vérifier d'office les faits invoqués à l'appui de l'action, pour éviter que le représentant de la société, d'accord avec l'actionnaire attaquant, ne soutînt le procès de manière défavorable aux actionnaires qui ont approuvé la décision contestée. Or la loi n'impose pas une telle obligation au juge. Mais cela ne signifie pas qu'une transaction soit suffisante pour provoquer l'annulation d'une décision de l'assemblée générale. En effet, il n'est pas indispensable, pour sauvegarder les droits des tiers actionnaires, que le juge doive vérifier les faits d'office. Si le procès suit son cours normal,
BGE 80 I 385 S. 391
l'actionnaire qui approuve la décision litigieuse peut, par une intervention, rendre inopérante une collusion entre le demandeur et le représentant de la société. En revanche, ce moyen lui ferait défaut en cas de transaction.
Du reste, la nécessité d'un jugement ressort du texte de l'
art. 706 CO
. A son al. 1, cette disposition prescrit que les décisions de l'assemblée générale peuvent être attaquées "en justice" et l'al. 5 déclare "le jugement" opposable à tous les actionnaires. Or ces termes ne visent pas la transaction; autrement le législateur l'aurait mentionnée expressément, comme il l'a fait dans d'autres dispositions (art. 396 al. 3, 585 al. 2, 743 al. 3 CO).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
34fe1123-bbf0-400f-874a-76d2fd51735c | Urteilskopf
140 II 194
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberzolldirektion (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_201/2013 vom 24. Januar 2014 | Regeste
Art. 19 Abs. 1 SV
;
Art. 5 Abs. 2 BV
; Einfuhr von Fleisch zum (privilegierten) Kontingentszollansatz (KZA) oder zum (prohibitiven) Ausserkontingentszollansatz (AKZA); Verhältnismässigkeit; Präzisierung der Rechtsprechung.
Zollkontingente in der Landwirtschaft dienen dem Schutz der inländischen Produktion. Die Pflicht zur vorgängigen Bezahlung des Zuschlagspreises bezweckt die Verhinderung von Importen ausserhalb der zugeteilten Kontingente und die Sicherstellung der Zahlung. Die Nachforderung des Differenzbetrags zwischen KZA und AKZA wegen verspäteter Bezahlung des Zuschlagspreises führt an diesen Regelungszielen vorbei und ist daher unverhältnismässig (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 140 II 194 S. 195
A.
A.a
Am 25. Februar 2005 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) X. aufgrund der Versteigerung "4/2005 Schlachttiere und Fleisch" gegen den Betrag von Fr. 31'100.- ein Zollkontingent für die Einfuhr von 2'000 kg Nierstücke/High-Quality-Beef zu. In der Verfügung wurde festgehalten, für jeden einzeln zugeteilten Zollkontingentsanteil sei die Einfuhr zum Kontingentszollansatz (KZA) erst zulässig, wenn der gesamte Zuschlagspreis für diesen Kontingentsanteil bezahlt worden sei. Jede Einfuhr vor der Bezahlung des Zuschlagspreises stelle eine Einfuhr ausserhalb des Zollkontingents dar und müsse deshalb zum Ausserkontingentszollansatz (AKZA) verzollt werden.
A.b
Am 17. März 2005 stellte das BLW fest, dass am 7. März 2005 mit der Generaleinfuhrbewilligung (nachfolgend: GEB) von X. 1'699 kg Nierstücke zum KZA eingeführt worden waren, obschon der Zuschlagspreis noch nicht bezahlt worden war. Im Rahmen der hierauf eingeleiteten Untersuchung kam die Zollkreisdirektion Basel (nachfolgend: Zollkreisdirektion) zum Ergebnis, X. habe der Gesellschaft S. AG für die Einfuhr vom 7. März 2005 einen Verzollungsauftrag zum KZA erteilt, obwohl die Zuschlagsgebühren erst am 24. März 2005 beim BLW eingegangen seien. Die fragliche Einfuhr hätte daher zum AKZA verzollt werden müssen.
B.
Am 2. Februar 2009 auferlegte die Zollkreisdirektion X. die Differenz zwischen dem KZA und dem AKZA zur Bezahlung.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Oberzolldirektion am 15. Dezember 2011 ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 24. Januar 2013.
BGE 140 II 194 S. 196
C.
X. erhebt am 26. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sowie die Entscheide der Oberzolldirektion und der Zollkreisdirektion vollumfänglich aufzuheben; eventuell sei festzustellen, dass er vorliegend keinerlei Einfuhrabgaben schulde.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Oberzolldirektion schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 24. Januar 2014 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Entscheid der Oberzolldirektion, wonach der Import von 1'699 kg Nierstücke am 7. März 2005 durch den Beschwerdeführer zum AKZA zu verzollen sei, zu Recht bestätigt und die entsprechende Nachforderung geschützt hat.
5.1
Die Zollpflicht umfasst gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (aZG; AS 42 287 und BS 6 465) die Befolgung der Vorschriften für den Verkehr über die Grenze (Zollmeldepflicht) und die Entrichtung der gesetzlichen Abgaben (Zollzahlungspflicht). Der Zollmeldepflicht unterliegt, wer eine Ware über die Grenze bringt, sowie der Auftraggeber (
Art. 9 Abs. 1 aZG
). Die Zollzahlungspflicht obliegt dem Zollmeldepflichtigen, den übrigen in
Art. 9 aZG
genannten Personen sowie demjenigen, für dessen Rechnung die Waren ein- oder ausgeführt worden sind; diese Personen haften solidarisch für die geschuldeten Abgaben (
Art. 13 Abs. 1 aZG
).
5.2
Einfuhren von Agrarprodukten können innerhalb oder ausserhalb eines Zollkontingents erfolgen. Einfuhren innerhalb des Kontingents werden zum privilegierten Satz (KZA) verzollt, während ausserhalb des Kontingents der reguläre Zolltarif (AKZA), welcher nach der Absicht des Gesetzgebers prohibitive Wirkung hat, anwendbar ist (
BGE 129 II 160
E. 2.1). Obwohl der Zolltarif (Anhang zum Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 [ZTG; SR 632.10]) in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 der Publikationsverordnung vom
BGE 140 II 194 S. 197
17. November 2004 (PublV; SR 170.512.1) nicht mehr in der Systematischen Sammlung publiziert wird, hat er Gesetzesrang und ist gemäss
Art. 190 BV
für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgeblich.
5.3
Die Einfuhr von Fleisch und Fleischerzeugnissen richtet sich in erster Linie nach der Schlachtviehverordnung vom 26. November 2003 (SV; SR 916.341) und, sofern diese keine Regelung enthält, nach der Agrareinfuhrverordnung vom 7. Dezember 1998 (aAEV; AS 1998 3125).
Art. 19 Abs. 1 SV
und Art. 19 Abs. 2 aAEV legen übereinstimmend fest, dass die Einfuhr zum KZA erst zulässig ist, wenn der gesamte Zuschlagspreis bezahlt worden ist. Davon zu unterscheiden ist die Zahlungsfrist, welche gemäss
Art. 19 Abs. 3 lit. b SV
(in der hier anwendbaren Fassung vom 26. November 2003; AS 2003 5473) 30 Tage nach Eröffnung des Zuschlags beträgt; diese Regel geht als lex specialis der Regel von Art. 19 Abs. 3 aAEV vor, wonach die Zahlungsfrist 60 Tage nach Rechtskraft des Zuschlags beträgt.
5.4
Zur Begründung, warum die Einfuhr vom 7. März 2005 zum AKZA zu verzollen sei, führt die Vorinstanz an, aus den Akten gehe klar hervor, dass der Zuschlagspreis erst am 24. März 2005, also nach der Einfuhr, beglichen worden sei. Der Beschwerdeführer habe sich denn auch in seinem Schreiben vom 24. März 2005 für die Verspätung entschuldigt. Dies wäre nicht nötig gewesen, wenn er die Zuschlagsgebühr vor der ersten Einfuhr entrichtet hätte. Vielmehr hätte er diesfalls gegen die Verzollung zum AKZA protestieren müssen.
5.5
Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanzen hätten nicht belegt, dass er den Zuschlagspreis für das am 25. Februar 2005 erteilte Kontingent zu spät entrichtet habe, um vom reduzierten Kontingentszollansatz (KZA) zu profitieren. Das Bundesverwaltungsgericht habe lediglich das Datum der Zahlung genannt und auf ein Aktenstück verwiesen.
In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die nachträgliche Verzollung zum AKZA bzw. die Auferlegung der Differenz zwischen KZA und AKZA entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es fehle an einem öffentlichen Interesse für diese Sanktion; die Massnahme sei zudem unverhältnismässig und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Auch sei er - der Beschwerdeführer - von den Behörden nie auf die massiven wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen aufmerksam gemacht worden.
BGE 140 II 194 S. 198
5.6
Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Eingangs der Zahlung den Sachverhalt überprüft und insofern ergänzt hat, als sie das genaue Zahlungsdatum gestützt auf die Akten ermittelte und dieses Ergebnis ihrem Urteil zugrunde legte. Damit ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe, den Sachverhalt vollumfänglich zu prüfen, nachgekommen. Eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts ist nicht erkennbar.
Nach den verbindlichen (und vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen) Feststellungen der Vorinstanz wurde die Zahlung am 24. März 2005 ausgeführt; der Beschwerdeführer hat sich denn auch gleichentags für die Verspätung entschuldigt. Dass die Einfuhr am 7. März 2005 erfolgt war, ist ebenfalls unbestritten. Die Voraussetzungen für die Verzollung der Einfuhr zum KZA waren gemäss dem Wortlaut von
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht erfüllt.
5.7
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
geltend. Ob der Schutzbereich dieses Grundrechts betroffen ist, erscheint fraglich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht hinreichend substanziiert dargetan (vgl. nicht publ. E. 2.1). Die Frage kann jedoch offenbleiben, wie aus der nachfolgenden E. 5.8 hervorgeht.
5.8
Das Bundesgericht kann unselbstständige Bundesratsverordnungen auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, sofern die beanstandete Regelung nicht bereits eine im Bundesgesetz angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt. Dies gilt nicht nur für die abstrakte, sondern auch für die konkrete Normenkontrolle, um die es hier geht. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 136
BGE 140 II 194 S. 199
II 337 E. 5.1 S. 348;
131 II 13
E. 6.1 S. 25;
130 I 26
E. 2.2.1 S. 32; je mit Hinweisen). Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheitskontrolle. Hingegen kann das Bundesgericht einer Verordnungsbestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagen, wenn sie im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss
Art. 5 Abs. 2 BV
steht.
Der Gesetzgeber hat die Regelung des Einfuhrverfahrens dem Bundesrat überlassen. Deswegen steht
Art. 190 BV
- nach allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit - einer Nichtanwendung der betreffenden Bestimmungen der SV und der aAEV nicht entgegen.
5.8.1
Vorab ist auf die Rüge einzugehen, die Pflicht zur Nachzahlung beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Angesichts des klaren Wortlauts von
Art. 19 Abs. 1 SV
ist jedenfalls das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit (vgl. zu diesem Aspekt des Legalitätsprinzips
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90) erfüllt. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass sich die Bestimmung innerhalb des Rahmens der einschlägigen Delegationsnormen der Landwirtschafts- und Zollgesetzgebung befindet. Der Argumentation, wonach weder die aAEV noch die SV eine "konkrete Sanktionsnorm" enthielten, kann mit Blick auf
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht gefolgt werden, zumal die Nachforderung einer Zollschuld gerade keine Sanktion darstellt (Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 4; EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 91).
5.8.2
Das Verhältnismässigkeitsprinzip nach
Art. 5 Abs. 2 BV
gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar sein muss, um das angestrebte Ziel zu erreichen (
BGE 139 I 218
E. 4.3 S. 224; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 152 ff.). Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein Verfassungsgrundsatz (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182). Dessen Einhaltung kann das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch ausserhalb eines Grundrechtseingriffs als Verletzung von Bundesrecht prüfen (
BGE 134 I 153
E. 4.1 S. 156; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 5 BV
). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts durch das Bundesgericht erfolgt mit freier Kognition, sofern - wie hier - die Zulässigkeit der
BGE 140 II 194 S. 200
Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht (
BGE 134 I 153
E. 4.2 S. 157).
Der ebenfalls angerufene Grundsatz des öffentlichen Interesses nach
Art. 5 Abs. 2 BV
ist inhaltlich schwer vom Verhältnismässigkeitsprinzip zu trennen (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 5 BV
). Eine selbstständige Anrufung dieses Verfassungsprinzips erübrigt sich indessen, da es unter dem Aspekt der Zumutbarkeit in die Verhältnismässigkeitsprüfung einfliesst. Das öffentliche Interesse kann auch als ein erster Orientierungspunkt bei der Verhältnismässigkeitsprüfung betrachtet werden (MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, Gedanken zu einem Zauberwürfel, 2013, S. 14 f.; vgl. auch die Formulierung in
BGE 117 Ia 472
E. 3g S. 483, wonach unter diesem Gesichtspunkt verlangt wird, dass die vom Gesetzgeber gewählte Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist).
5.8.3
Die Nachforderung der Zollschuld stützt sich zwar auf Art. 12 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), welcher gemäss
Art. 190 BV
für das Bundesgericht verbindlich ist. Ausgelöst wurde die Nachzahlungspflicht jedoch durch
Art. 19 Abs. 1 SV
. Die Anwendung dieser Norm ist somit Gegenstand der Verhältnismässigkeitsprüfung.
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 II 160
E. 2.3 die analoge Regelung zu
Art. 19 Abs. 1 SV
für die Einfuhr von Weisswein als gesetzmässig beurteilt. Zur Verhältnismässigkeit äusserte sich das Bundesgericht in jenem Urteil nicht explizit, da keine entsprechende Rüge vorgebracht wurde. Es hielt fest, das Gericht müsse sich darauf beschränken zu prüfen, ob die streitige Bestimmung geeignet sei, den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ungeachtet der Frage, ob diese das am besten geeignete Mittel darstelle. Diese Prüfung verschmelze praktisch mit einer Willkürprüfung. Die betreffende Verordnung beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, weshalb das Legalitätsprinzip nicht verletzt sei. Das Bundesgericht hat somit nur indirekt - durch die erwähnte Konstruktion - erwogen, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei eingehalten. Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ist eine Präzisierung dieser Rechtsprechung angezeigt.
Das erste Regelungsziel von
Art. 19 Abs. 1 SV
ist landwirtschaftsrechtlicher Art: Der Sinn und Zweck der Zollkontingente für landwirtschaftliche Erzeugnisse besteht im Schutz der einheimischen
BGE 140 II 194 S. 201
Produktion. Dies geht aus Art. 17 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1) hervor, welcher bei der Festsetzung der Einfuhrzölle u.a. die Berücksichtigung der Absatzmöglichkeiten für gleichartige inländische Erzeugnisse verlangt. Zum Schutz der inländischen Produktion werden Einfuhrkontingente festgelegt (vgl.
Art. 21 LwG
) und sodann versteigert (vgl.
Art. 22 Abs. 2 lit. a LwG
). Im Rahmen der ersteigerten Kontingente kann Fleisch zum KZA importiert werden. Darüber hinausgehende Importe werden mit dem prohibitiven AKZA belastet; dieser beträgt ein Vielfaches des KZA. Um das Ziel der Regelung zu erreichen, muss verhindert werden, dass mehr Fleisch importiert wird, als Kontingente bestehen, andernfalls würde das System ausgehebelt. Es ist daher evident, dass die Differenz zum AKZA nachgefordert werden muss, wenn Fleisch eingeführt worden ist, für welches keine Kontingente bestehen. Die abschreckende Wirkung der Regel zielt demnach in erster Linie auf Importeure, die kein Einfuhrkontingent besitzen. Der Beschwerdeführer verfügte jedoch über ein Kontingent für die eingeführte Fleischmenge. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA führt am Ziel der Regelung von
Art. 19 Abs. 1 SV
vorbei: Sie ist nicht geeignet, das angestrebte Regelungsziel, welches in der Verhinderung von Importen ausserhalb der zugeteilten Kontingente besteht, zu erreichen. Auch die Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Massnahme ist zu verneinen, weil der Zweck der Regelung durch die verspätete Bezahlung des Zuschlagspreises nicht vereitelt worden ist.
Zweitens kommt
Art. 19 Abs. 1 SV
eine Sicherstellungsfunktion zu: Mit der Vorschrift, wonach die Einfuhr zum KZA erst nach Bezahlung des Zuschlagspreises zulässig ist, soll sichergestellt werden, dass der Kontingentsersteigerer den Zuschlagspreis effektiv bezahlt. Dieses Regelungsziel ergibt sich auch aus
Art. 20 Abs. 1 SV
, wonach von der Vorschrift von
Art. 19 Abs. 1 SV
befreit ist, wer die Zahlung vor der Einfuhr zum KZA (oder zum Nullzoll) sicherstellt. Der Normzweck entfällt, wenn der Betrag - wie hier - bezahlt ist. Es geht bei
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht darum, dass materiellrechtlich für die Einfuhr der AKZA geschuldet ist, sondern nur darum, dass der Zuschlagspreis effektiv bezahlt wird. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Regelungsziel nicht als geeignet, notwendig und zumutbar.
BGE 140 II 194 S. 202
5.8.4
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass es unverhältnismässig ist, dem Beschwerdeführer die Einfuhr zum KZA zu verwehren mit der Begründung, er habe den Zuschlagspreis 17 Tage zu spät bezahlt. Denn materiell betrachtet waren die Voraussetzungen für die Anwendung des KZA nach Entrichtung der Zahlung erfüllt.
Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass dem Beschwerdeführer die Voraussetzung der vorgängigen Bezahlung bekannt sein musste (vgl. Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 3.5): Die Folgen, welche sich aus der Missachtung dieser Regel ergeben, müssen dennoch verhältnismässig sein. Ferner ist auch ein praktisches Bedürfnis im Zusammenhang mit der Zollabfertigung an der Grenze zu verneinen, da die Abfertigung zum KZA erfolgt ist und erst später festgestellt wurde, dass die Zahlung im Zeitpunkt der Einfuhr noch nicht eingegangen war.
5.9
Nach dem Gesagten erweist sich die Anwendung des AKZA hinsichtlich der Einfuhr vom 7. März 2005 als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3500ed94-9dad-4e21-8ff2-378e7af09d7c | Urteilskopf
125 II 450
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 30 août 1999 en la cause Banque X. c. Commission fédérale des banques (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Amtshilfe gegenüber deutschen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel.
Art. 35 Abs. 2 BEHG
: Verpflichtung zur Erteilung der verlangten Auskünfte (E. 2).
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
: Verhältnis zwischen Rechtshilfe in Strafsachen und Amtshilfe. Wenn die Eidgenössische Bankenkommission im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen einer eventuellen Weitergabe von Informationen an die für die Strafverfolgung zuständige ausländische Behörde zustimmt, muss sie hierfür im Besitz aller nach schweizerischem Recht nötigen Zusicherungen sein (E. 3). Das erfordert, dass die materiellen Voraussetzungen für die Rechtshilfe gesamthaft erfüllt sind, einschliesslich das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit nach
Art. 64 IRSG
. In dieser Hinsicht muss aus der Einwilligung des Bundesamtes für Polizeiwesen hervorgehen, dass die Vorschriften über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen erfüllt sind. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen zur Bewilligung der Weitergabe an die Strafbehörde nicht gegeben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 125 II 450 S. 451
Le 30 septembre 1998, l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, soit la «Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse» (en abrégé: la HÜST) a constaté des ordres inhabituels passés sur les actions de la société IG Farben in Liquidation, qui pouvaient faire croire que le prix en bourse avait été manipulé. Un ordre de vente avait été donné à 10.07h. sur 60'000 actions et à 11.13h. un ordre d'achat portant sur 50'000 actions a suivi. Pour un cours s'élevant précédemment à DM 3.48, le cours d'achat était limité à DM 2.15 et le cours de vente à DM 2.05. La limite de cours a été fixée à DM 2.50 et l'ordre de vente a été en conséquence partiellement exécuté à un cours de DM 2.50. Le jour suivant, le cours de l'action à l'ouverture s'élevait à DM 3.05. D'après l'enquête préliminaire menée par la HÜST, les ordres de vente avaient été donnés par la Dresdner Bank AG de Francfort, laquelle a déclaré avoir agi pour le compte de la Banque X. à Genève.
Par requête du 26 novembre 1998, l'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le «Bundes-aufsichtsamt für den Wertpapierhandel» (en abrégé: le BAWe) qui, selon le droit allemand, est chargé de collaborer avec les autorités de surveillance étrangères en matière d'entraide internationale, a demandé à la Commission fédérale des banques la transmission des informations en possession de la Banque X. Il a également sollicité l'autorisation de pouvoir transmettre, cas échéant, les informations recueillies aux autorités pénales.
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Le 2 novembre 1998, la Commission fédérale des banques a demandé à la Banque X. de lui communiquer le nom et l'adresse du client et de l'éventuel ayant droit économique, pour lequel les actions IG Farben en Liquidation avaient été vendues, et de lui dire pourquoi le prix de vente minimum de ces actions avait été fixé en dehors du prix du marché. La Banque X. a répondu le 18 novembre 1998 que les ordres de vente avaient été passés pour le compte de la Banque X. Cayman Ltd, aux Iles Cayman (ci-après: la X. Bank Cayman). Elle a ensuite contesté la compétence de la Commission fédérale des banques pour demander des renseignements relatifs à des clients de filiales à l'étranger et déclaré que le client de la X. Bank Cayman s'opposait au dévoilement de son identité.
Le 14 décembre 1998, la Commission fédérale des banques a pris la décision suivante:
«1. La Commission fédérale des banques ordonne à la Banque X., sous la menace des peines d'amende ou d'arrêts de l'art. 292 du code pénal suisse, de lui communiquer les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de sa filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel elle a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998 et de lui faire savoir, si cela est possible, pourquoi le prix de vente minimum a été fixé en dehors des prix des marchés. Cette communication doit se faire dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision.
2. La Commission fédérale des banques accorde l'entraide administrative au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel et lui transmet les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de la filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel Banque X. à Genève a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998, ainsi que les renseignements relatifs à la fixation du prix des actions mentionnés sous chiffre 1.
3. La Banque X. est tenue de communiquer la présente décision au client mentionné sous chiffre 1.
4. La Commission fédérale des banques rappelle au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel que les informations et documents transmis ne doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières.
5. La Commission fédérale des banques autorise la retransmission des informations figurant sous chiffre 2 à la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse.
6. En accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission fédérale des banques autorise l'éventuelle transmission des informations figurant sous chiffre 2 par la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse aux autorités pénales allemandes compétentes. La
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Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse est tenue de rappeler aux autorités pénales que l'utilisation de ces informations est limitée à la poursuite du délit de manipulation de cours.
(...)».
La Banque X. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation. Le 5 février 1999, elle a également transmis à la Commission fédérale des banques les noms et adresses des deux clients de la X. Bank Cayman pour lesquels l'ordre de vente portant sur les actions de la société IG Farben avait été passé. Elle a également précisé qu'elle ne savait pas pourquoi le prix de vente minimum desdites actions avait été fixé en dehors des prix du marché.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En vertu de l'art. 35 al. 2 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM; RS 954.1), les personnes et les sociétés soumises à surveillance ont l'obligation de fournir à la Commission fédérale des banques tous les renseignements et les documents qu'elle exige afin d'accomplir sa tâche. La même obligation figure à l'art. 23bis al. 2 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Dans la mesure où la Commission est chargée de l'assistance administrative (
art. 38 LBVM
), il lui appartient de recueillir toutes les informations utiles à l'exécution de sa tâche. En cas de refus, elle peut donc contraindre les intéressés à fournir les renseignements demandés par une décision formelle («Auskunftsverfahren»; voir ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, p. 173 et 204; URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, RSDA 2/1995, p. 59 n. 44; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zurich 1998, p. 587/588). Lorsque des clients sont concernés, la procédure de recherche d'informations et celle de leur transmission à l'autorité étrangère sont étroitement liées. Une décision formelle sur les renseignements à donner ne met donc pas fin à la procédure, mais constitue seulement une étape avant la décision sur l'entraide administrative et doit dès lors être qualifiée de décision incidente (
ATF 125 II 79
consid. 3a p. 81 et les références citées). Du point de vue des règles de procédure, la Commission fédérale des banques n'est toutefois pas obligée de séparer la procédure de recherche d'informations de celle de leur transmission. Par économie de procédure et
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pour faire avancer la procédure d'entraide, elle peut, dans la même décision, à la fois obliger l'institut bancaire à fournir les informations requises au sujet de ses clients et décider de transmettre les informations ainsi obtenues à l'autorité étrangère (arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts, consid. 3, publié partiellement in Bulletin CFB 37 p. 21ss).
b) La recourante s'étant opposée à donner les informations requises, la Commission fédérale des banques l'a contrainte formellement à s'exécuter. Sur ce point, la recourante prétend que son droit d'être entendue aurait été violé, car elle n'a pas eu la possibilité de présenter ses arguments dans un délai raisonnable avant la décision attaquée.
Il est vrai que le 23 novembre 1998, après avoir eu connaissance de la réponse incomplète de la recourante, la Commission fédérale des banques a exigé que la Banque X. lui fournisse les renseignements demandés dans un délai de 48 heures et qu'elle n'a ensuite pas non plus accepté de lui accorder le délai de 60 jours que l'intéressée a sollicité par lettre du 25 novembre 1998. Toutefois, entre le moment où la demande d'entraide administrative a été envoyée à la recourante, le 2 novembre 1998, et la date où la décision attaquée a été rendue, le 14 décembre 1998, la recourante a disposé de suffisamment de temps pour faire valoir ses arguments. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait dans sa lettre du 25 novembre 1998, en déclarant qu'elle entendait préalablement contester la compétence de la Commission sous l'angle de la loi sur les bourses et de l'entraide judiciaire. Son droit d'être entendue n'a donc pas été violé. Au sujet des clients de la banque, la Commission fédérale des banques avait déjà invité la recourante, dans sa lettre du 2 novembre 1998, à informer les clients concernés de la demande d'entraide administrative et à leur dire qu'ils pouvaient prendre position s'ils le désiraient. Ceux-ci n'ont cependant pas fait usage de cette possibilité et ont laissé à la recourante le soin de déclarer qu'ils n'étaient pas d'accord que leur identité soit communiquée. On ne saurait ainsi considérer qu'ils n'ont pas eu l'occasion de se prononcer sur la demande d'entraide les concernant. Certes, la Commission aurait pu rendre d'abord une décision incidente pour contraindre la recourante à fournir les informations, ce qui aurait permis de fixer aux clients également un délai pour prendre position. Elle n'y était cependant pas obligée compte tenu de l'intérêt à pouvoir accélérer la procédure et du fait que l'on pouvait présumer que les clients en question avaient eu connaissance de la demande d'entraide, mais qu'ils avaient
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renoncé à prendre position, puisqu'ils s'étaient opposés par l'intermédiaire de la banque à ce que leur identité soit révélée (arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts).
c) Sur le plan matériel, la recourante estime que, dans le cadre d'une demande d'entraide administrative, elle n'est pas tenue de renseigner la Commission fédérale des banques sur des relations de l'une de ses filiales à l'étranger avec des clients. Comme on l'a vu, cette obligation découle des
art. 35 al. 2 LBVM
et 23bis LB, dans la mesure où l'assistance administrative fait partie des tâches de la Commission (
art. 38 LBVM
). La recourante ne peut donc pas opposer le secret bancaire à l'autorité de surveillance, d'autant plus que l'
art. 47 al. 4 LB
réserve expressément les dispositions de la législation fédérale et cantonale instituant l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice (
ATF 125 II 83
consid. 5 p. 84; SANSONETTI, op.cit. p. 529). En outre, la recourante ne saurait davantage se soustraire à cette obligation en faisant valoir qu'il s'agit d'une relation d'affaires de sa filiale aux Iles Cayman, dès lors que la Commission fédérale des banques avait bien précisé qu'elle renonçait à la transmission des informations requises si l'intéressée pouvait confirmer que la relation d'affaires en cause était gérée exclusivement par la X. Bank Cayman et qu'elle-même n'en avait aucune connaissance. La recourante n'a cependant pas été en mesure de donner cette confirmation. Elle a au contraire admis que certains de ses organes, à l'occasion des pouvoirs, fonctions ou relations qu'ils avaient eus avec la X. Bank Cayman détenaient des informations sur l'identité des clients concernés, de sorte que rien ne l'autorise à se soustraire à son devoir de renseigner l'autorité suisse de surveillance.
d) Au vu de ce qui précède, la Commission fédérale des banques a exigé à juste titre que la recourante lui fournisse les informations demandées. Cette procédure se fonde au demeurant sur le droit de souveraineté de la Suisse qui lui permet de contrôler toutes les relations d'affaires se déroulant sur son territoire, sans pour autant violer la souveraineté d'un Etat étranger (
ATF 108 Ib 513
consid. 2b p. 519). 3.- Selon l'
art. 38 al. 2 LBVM
, la Commission fédérale des banques peut, à certaines conditions, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public. Il doit s'agir des «autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» qui utilisent ces informations exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières
BGE 125 II 450 S. 456
(
art. 38 al. 2 lettre a LBVM
; principe de la spécialité) et qui sont liées «par le secret de fonction ou le secret professionnel» (
art. 38 al. 2 lettre b LBVM
). Les informations données ne peuvent être transmises «à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international» (art. 38 al. 1 lettre c 1ère phrase LBVM). La transmission à des autorités pénales est prohibée, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. Sur ce point, l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (art. 38 al. 2 lettre c 2ème et 3ème phrase LBVM).
a) L'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le BAWe, est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'
art. 38 al. 2 LBVM
, à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (
ATF 125 II 65
consid. 4 p. 71). Sa demande d'entraide a pour but de transmettre les informations obtenues à l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, la HÜST. La loi sur les bourses n'exclut pas une telle transmission, mais exige seulement qu'il s'agisse d'organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public et que la Commission fédérale des banques ait donné son assentiment préalable (art. 38 al. 2 lettre c 1ère phrase LBVM). Selon le droit allemand, c'est au BAWe qu'il appartient de coopérer avec les autorités étrangères de surveillance de sorte que, s'il ne dirige pas lui-même l'enquête, il y a lieu de déterminer, déjà dans la décision accordant l'entraide, si les informations transmises peuvent être communiquées à l'autorité chargée de l'enquête en cause. Les conditions pour une éventuelle transmission à la HÜST des informations recueillies sont en l'espèce remplies, dès lors que cette autorité est chargée d'enquêter dans la présente affaire pour savoir s'il y a eu ou non manipulation des cours.
b) En l'espèce, la Commission fédérale des banques a aussi autorisé l'éventuelle transmission des informations communiquées à la HÜST aux autorités allemandes compétentes pour la poursuite pénale, si les soupçons de manipulations des cours devaient être confirmés.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de souligner les rapports de connexité étroits pouvant exister entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière pénale, dans la mesure où la loi n'a pas seulement pour but de surveiller les bourses et les négociants,
BGE 125 II 450 S. 457
mais aussi le comportement du marché des valeurs mobilières. Ainsi, sur le plan interne, la Commission fédérale des bourses doit-elle ordonner les enquêtes nécessaires lorsque la bourse lui annonce qu'elle soupçonne une infraction à la loi ou une irrégularité (
art. 6 al. 2 LBVM
). Il s'agit-là d'une simple mesure de surveillance, même si l'infraction soupçonnée donne lieu ensuite à une enquête pénale. Par ailleurs, en matière d'entraide, la globalisation et l'internationalisation des marchés financiers nécessitent une surveillance générale et, partant, une collaboration étroite entre autorités de surveillance (
ATF 125 II 69
consid. 7 p. 75). Il n'y a donc pas lieu de se montrer trop strict sur l'énoncé de la demande d'entraide administrative, ni de déterminer si les soupçons sont ou non fondés; il suffit qu'un début de soupçon justifie l'ouverture d'une enquête (
ATF 125 II 65
consid. 6b p. 74). Les renseignements requis doivent cependant s'inscrire dans le cadre de l'enquête et paraître utiles à son déroulement.
Il n'en demeure pas moins que le législateur n'a pas voulu que l'entraide administrative puisse servir à contourner les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale. La loi sur les bourses limite donc l'utilisation des informations à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (
art. 38 al. 2 lettre a LBVM
; principe de la spécialité). En outre, ces informations ne peuvent pas être transmises à d'autres autorités sans l'assentiment de la Commission fédérale des banques (ou sans une autorisation contenue dans un traité international), pas plus qu'elles ne peuvent être données à des autorités pénales étrangères si l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue (art. 38 al. 2 lettre c LBVM). Ces restrictions obligent donc la Commission à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations obtenues après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance («Prinzip der langen Hand»; voir ZULAUF, op.cit. p. 57/58). De plus, l'accord donné pour la transmission des informations à une autre autorité, et notamment à l'autorité pénale, doit être donné sous forme d'une décision susceptible de recours (
ATF 125 II 65
consid. 10 p. 77).
Dans une précédente affaire (
ATF 125 II 65
ss), l'Office fédéral allemand de surveillance du commerce des papiers-valeurs avait expressément déclaré qu'il connaissait les conditions dans lesquelles la Suisse accorde l'entraide administrative et qu'il s'engageait à les respecter, en particulier qu'il demanderait l'accord de la Commission fédérale des banques avant une éventuelle transmission des informations obtenues à une autre autorité. Sur la base de ces déclarations,
BGE 125 II 450 S. 458
le Tribunal fédéral avait alors jugé que les assurances données étaient suffisantes pour garantir le principe de la spécialité (
ATF 125 II 65
consid. 9b p. 76). Par la suite, le Président du BAWe a confirmé les assurances données, mais en relevant que si la loi allemande sur les bourses (Wertpapierhandelsgesetz, soit l'art. 18 WpHG) l'obligeait à dénoncer les délits de manipulation des cours au Procureur général en cas de soupçons, la même obligation était prévue lorsque des faits semblables lui étaient transmis par une autorité étrangère de surveillance. C'est pourquoi, dans de tels cas, il sollicitait l'accord de la Commission fédérale des banques pour une transmission éventuelle des informations au Procureur général, déjà dans la demande d'entraide administrative. Le BAWe a procédé de cette manière en l'espèce, de sorte qu'en accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission a autorisé la HÜST à communiquer les informations délivrées aux autorités pénales allemandes. Une telle pratique correspond, au demeurant, au principe généralement admis en droit européen (ALTHAUS, op.cit. p. 77; ZULAUF, op.cit. n. 26 p. 57; SANSONETTI, op.cit. p. 338).
c) Le Tribunal fédéral admet que le droit suisse n'oblige pas les autorités étrangères de surveillance à faire une déclaration contraignante sur le plan international et qu'il suffit qu'elles s'engagent à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe de la spécialité. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus respecter ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, il appartiendrait alors à la Commission fédérale des banques de refuser l'entraide (arrêt non publié du 25 janvier 1999 en la cause J., consid. 4 et arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts).
En l'espèce, les déclarations du Président du BAWe qui, d'une manière générale, affirme que les conditions d'entraide administrative posées par la Suisse seront respectées, tout en relevant que l'obligation de dénonciation pénale subsiste lorsque le soupçon d'infraction provient de faits révélés par l'autorité étrangère de surveillance, ne permettent pas de savoir comment le BAWe se comporterait si la Commission fédérale des banques devait refuser de donner son accord pour la transmission des informations fournies à une autre autorité, accord obligatoire en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (
ATF 125 II 65
consid. 9b p. 76). Cette incertitude n'entraîne toutefois pas le refus de l'entraide administrative, pour autant que la Commission fédérale des banques (d'entente avec l'Office fédéral de la police) ait pu valablement consentir à la transmission
BGE 125 II 450 S. 459
des données aux autorités chargées de la poursuite pénale en l'état du dossier. Dans le cas contraire, l'entraide administrative doit être refusée jusqu'à l'obtention de toutes les assurances requises selon le droit suisse en la matière.
4.
a) L'art. 38 al. 2 lettre c LBVM interdit la transmission des informations aux autorités pénales lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. La même obligation est contenue à l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB, introduit par la loi fédérale du 18 mars 1994, ainsi qu'à l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP; RS 951.31). Elle avait été vigoureusement débattue aux Chambres lors de son adoption à la suite de l'amendement Poncet (SANSONETTI, op. cit. p. 494/495). Le Conseiller national Charles Poncet avait en effet proposé de refuser toute transmission d'informations à des autorités pénales lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée (BO 1993 CN 2462/2463 et 2496/2497). Le législateur a finalement refusé cet amendement, tant pour l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB que pour l'art. 63 al. 2 lettre c LFP, en démontrant qu'il entendait ne pas vider l'entraide administrative de sa substance et pour éviter d'accumuler les procédures d'entraide judiciaire en matière pénale (BO 1994 CE 10 et 26). Reste que la Commission fédérale des banques et l'Office fédéral de la police sont tenus de se prononcer sur la base des éléments dont ils disposent et doivent demander, au besoin, des compléments d'information à l'autorité étrangère requérante; ils ne peuvent pas se désaisir en faveur du juge pénal (SANSONETTI, op.cit. p. 601), de sorte qu'il importe de déterminer en quoi doit consister leur examen des conditions matérielles de l'entraide en matière pénale.
b) Selon Althaus, l'interdiction prescrite à l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM correspond aux motifs d'exclusion des art. 2 ss de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). En revanche, le principe de la double incrimination prévu à l'
art. 64 EIMP
ne serait pas applicable, car il s'agit d'une condition pour l'octroi de l'entraide pénale internationale, mais non d'un motif d'exclusion (ALTHAUS, op.cit. p. 162 ss). D'autres auteurs admettent en revanche que la transmission des informations aux autorités pénales implique que toutes les conditions de l'entraide pénale internationale soient remplies (SANSONETTI, op. cit p. 600; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, n. 300 p. 209). Cette dernière opinion est convaincante. Bien que le Conseil fédéral, dans son Message du 27 mai 1998 sur la révision de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, ait
BGE 125 II 450 S. 460
incidemment indiqué que la formulation proposée renvoyait aux motifs d'exclusion des
art. 2 ss EIMP
(FF 1998 p. 3399 ss), on ne peut en déduire que la transmission des données aux autorités pénales ne doit être refusée que si l'entraide judiciaire «est exclue» dans le sens étroit et technique du terme. Rien ne laisse en effet présumer que le législateur ait voulu consciemment étendre la possibilité d'utilisation des données fournies dans des procédures pénales par rapport aux règles régissant l'entraide judiciaire en matière pénale en général. La question n'a d'ailleurs pas été débattue aux Chambres (séance du Conseil des Etats du 23 septembre 1998: BO 1998 CE 995 ss et séance du Conseil national du 9 mars 1999: BO 1999 CN 203 ss). Lors de la transmission de données aux autorités pénales, trois solutions sont envisageables: soit la transmission est permise sans autre, soit elle est possible, si l'entraide judiciaire en matière pénale peut être accordée, soit elle est interdite. Le législateur a en fait choisi la voie médiane, qui autorise la transmission des informations aux autorités pénales étrangères lorsque les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies, plutôt que les autres voies consistant à autoriser la transmission dans tous les cas ou à la refuser systématiquement en exigeant le dépôt d'une demande expresse d'entraide pénale internationale, comme le voulait l'amendement Poncet (BO 1993 CN 2462 et 2496). Il s'agit donc de simplifier la procédure, tout en évitant que l'autorité étrangère puisse éluder les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale (ZULAUF, op.cit. n. 39 p. 58;
ATF 125 II 65
consid. 5b in fine p. 74). Cela implique que toutes les conditions matérielles de l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'
art. 64 EIMP
.
A cet égard, il y a lieu d'exiger qu'avant de donner son accord, l'Office fédéral de la police confirme que ces conditions sont respectées, soit en se ralliant à une prise de position détaillée de la Commission fédérale des banques, soit en motivant lui-même son approbation. Il paraît en effet exclu qu'il se contente, comme en l'espèce, d'une simple mention («einverstanden») au bas d'une lettre de la Commission, dont le contenu est des plus sommaire. Expressément voulue par le législateur dans plusieurs lois fédérales (art. 23 sexies al. 2 lettre c LB, 63 al. 2 lettre c LFP et 38 al. 2 lettre c LBVM), son intervention ne saurait en effet être purement formelle, mais doit servir de garantie pour que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient pas éludées. En outre, s'il n'y a pas lieu d'être trop exigeant quant à l'exposé des faits, il faut toutefois que ces derniers
BGE 125 II 450 S. 461
puissent être qualifiés du point de vue juridique et que la demande contienne le texte des dispositions légales applicables pour que l'autorité saisie puisse vérifier d'emblée s'il existe, de manière évidente, un motif d'exclusion (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, n. 162 p. 120). Dans le cas particulier, la demande présentée par le BAWe ne permet pas de dire si la présomption de manipulation des cours constatée le 30 septembre 1998 à la bourse de Francfort par la HÜST tombe sous le coup de l'
art. 161bis CP
, introduit par l'
art. 46 LBVM
, qui punit d'emprisonnement ou de l'amende toute manipulation de cours. Par ailleurs, rien n'indique que les conditions pour l'ouverture d'une information pénale soient réunies.
c) Il s'ensuit que la décision attaquée doit être annulée en tant qu'elle autorise la transmission des informations recueillies auprès de la Banque X. aux autorités pénales allemandes compétentes. Il va également de soi que, même si cela n'a aucune incidence sur le plan pratique, les références au ch. 6 du dispositif qui sont faites aux ch. 7 et 9 dudit dispositif doivent également être annulées. Vu qu'en l'état actuel du dossier, une transmission des données requises par le BAWe, respectivement la HÜST, aux autorités pénales doit être exclue, l'octroi de l'entraide administrative dépend de l'assurance que les autorités allemandes respecteront la décision de la Commission fédérale des banques (voir consid. 3c in fine). Celle-ci ne pourra dès lors transmettre les informations demandées qu'après obtention d'une telle déclaration de la part du BAWe. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
35032b29-91cf-4b70-9d64-378392cfd138 | Urteilskopf
97 III 83
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 mars 1971 dans la cause Louis Jeanneret SA en liquidation contre Fondation Louis Jeanneret SA | Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Privilegien.
Art. 219 SchKG
.
Das Privileg zweiter Klasse gemäss
Art. 219 lit. e SchKG
erstreckt sich auf alle Forderungen der Vorsorgestiftung gegen den Arbeitgeber, namentlich auch auf diejenigen, die sich aus der schlechten Verwaltung des Stiftungsvermögens durch den Arbeitgeber ergeben (Erw. 5).
Das Privileg erlischt nicht, wenn die Stiftung es unterlassen hat, ihre Forderung innert der Frist des
Art. 300 SchKG
einzugeben. Die verspätete Anmeldung hat nur die in
Art. 251 SchKG
für den Fall der Verspätung einer Konkurseingabe vorgesehenen Folgen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 97 III 83 S. 83
A.-
La Fondation Louis Jeanneret SA (en abrégé: la fondation) est une fondation de prévoyance en faveur du personnel, créée le 25 juin 1942 par la société Louis Jeanneret SA (la société). Selon l'acte de fondation, elle est engagée par la signature collective du président et du secrétaire du comité.
BGE 97 III 83 S. 84
La fondation a passé avec la compagnie d'assurance La Genevoise un contrat d'assurance de groupe au profit du personnel de la société. Chaque employé assuré bénéficiait d'une assurance-décès de 5000 fr., remplacée en cas de vie à 65 ans par le versement d'une somme de 10.000 fr. Le paiement des primes était entièrement à la charge de Louis Jeanneret SA Le 30 septembre 1956, la fondation a emprunté 53.600 fr. à La Genevoise et lui a remis les polices d'assurance en nantissement. Ce montant a été investi dans la société.
En 1966, la société s'est trouvée en difficultés financières. Elle n'a plus payé les primes à La Genevoise. Celle-ci et Fernand Jeanneret, qui agissait en sa double qualité de seul actionnaire et administrateur de la société d'une part et de président du comité de la fondation d'autre part, sont alors convenus de mettre fin à l'assurance-retraite. Ils ont prévu le remboursement du solde de la valeur de rachat, par 16.242 fr. 30, après déduction notamment du solde du prêt de 1956. Cette somme fut versée à la fondation en main de son président, qui en donna quittance écrite, signant: "Fondation Louis Jeanneret SA F. Jeanneret". Ce montant a été aussitôt affecté à des besoins urgents de trésorerie de la société. Ni la comptabilité de la société ni celle de la fondation ne font mention de cette opération.
B.-
La société Louis Jeanneret SA est en liquidation concordataire par abandon d'actif. La fondation, représentée par le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds, agissant en sa qualité d'autorité de surveillance, a produit dans la liquidation une créance de 8200 fr. et requis sa collocation en deuxième classe. Le liquidateur a écarté la production et refusé d'inscrire la créance à l'état de collocation. Il en a avisé la fondation par lettre du 18 février 1970. L'état de collocation a été déposé le même jour. La lettre porte en outre la mention: "Vous pouvez contester cette décision par devant le juge, dans les dix jours à compter de la date de publication de l'état de collocation, ...".
C.-
Le 27 février 1970, la fondation Louis Jeanneret SA a ouvert action contre la société en liquidation pour faire modifier l'état de collocation en ce sens que sa créance de 8200. fr. portant intérêt à 5% dès le 25 août 1968 soit admise et colloquée en deuxième classe.
D.-
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la demande par jugement du 7 décembre 1970, en bref pour les motifs suivants.
BGE 97 III 83 S. 85
Il ne peut être question, comme le soutient la demanderesse, d'un prêt de la fondation à la société; un tel contrat ne pouvait être valablement conclu par Fernand Jeanneret, qui n'a pas pouvoir d'engager seul la fondation et qui ne pouvait valablement représenter à la fois la fondation et la société. Vu la nullité de la cause du transfert, la société s'est enrichie sans cause au détriment de la fondation et doit dès lors restitution. L'art. 219 al. 4 lit. e LP vise toute créance d'une fondation de prévoyance contre le fondateur. Aussi bien, la créance produite doit être colloquée en deuxième classe.
E.-
Le liquidateur de Louis Jeanneret SA a déposé un recours en réforme contre ce jugement.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement déféré.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
La recourante conteste que la créance jouisse du privilège institué par l'art. 219 al. 4 lit. e LP. Elle prétend que ce privilège ne s'étend qu'aux créances reconnues dans l'acte de fondation. Elle invoque d'autre part que, de même que le privilège est refusé au pupille lorsque le débiteur n'est pas le tuteur au sens de la loi (RO 30 II 148), il doit être refusé à la demanderesse, car ni Fernand Jeanneret, ni Louis Jeanneret SA n'auraient le pouvoir de gérer les fonds de la fondation.
Comme le souligne l'arrêt RO 83 III 151 ss., le privilège est reconnu de façon toute générale aux créances des fonds destinés à créer et à soutenir des oeuvres de prévoyance en faveur d'employés et d'ouvriers de l'entreprise. Ce privilège n'est subordonné à aucune condition ni réserve à raison de la cause ou de l'origine de la créance.
Certes, en doctrine (BÜRGI, Kommentar, n. 118 ad art. 673), l'extension du privilège à une créance en dommages-intérêts est mise en doute. SIEGWART (Festgabe Lampert, Fribourg 1925, p. 112) paraît l'admettre lorsque l'organe commun à l'employeur et à la fondation a disposé sans droit des biens de la fondation.
Selon l'arrêt RO 51 II 472/473, un des motifs justifiant le privilège - en vertu du texte ancien de l'art. 219, que le texte nouveau n'a pas restreint - est la nécessité d'une protection spéciale d'une fortune dont la gestion est confiée à l'employeur ou du moins qui est gérée sous l'influence prédominante de
BGE 97 III 83 S. 86
l'employeur. Cet arrêt relève avec pertinence qu'en plaçant ces créances en deuxième classe, le législateur les a assimilées à celles du pupille contre le tuteur. Or il n'est pas douteux que le privilège du pupille comprend la créance en dommagesintérêts pour mauvaise gestion, par négligence ou intentionnelle (JAEGER, Kommentar, n. 25 ad art. 219 LP), ce que confirme l'al. 3 de la litt. a relatif aux prétentions qui naissent de la responsabilité des membres des autorités de tutelle.
Dans la mesure où le privilège se justifie par la prédominance qu'a généralement l'employeur dans la gestion de la fondation, il n'y a aucune raison de le restreindre aux seules créances ayant leur cause dans une gestion régulière des biens de la fondation et de le refuser lorsque l'employeur, maître en fait de ces biens, en aura disposé en sa faveur au mépris de ses devoirs d'organe de la fondation. Le besoin de protection est particulièrement aigu dans le cas d'impécuniosité de l'employeur, alors que non seulement les créances de la fondation contre l'employeur sont compromises, mais que ce dernier peut être tenté d'affecter des biens propres de la fondation à son entreprise. Ce qui est déterminant, ce n'est pas tant le droit de disposition que l'employeur, en qualité d'organe de la fondation, peut avoir sur les biens de celle-ci; mais bien plutôt le pouvoir de fait qu'il a sur ces biens. L'analogie avec la position du tuteur, justement mise en évidence par l'arrêt précité, renforce la conviction.
6.
La recourante fait enfin valoir que n'ayant pas annoncé sa prétention au commissaire au sursis dans le délai de l'art. 300 LP, mais l'ayant produite au liquidateur après l'acceptation du concordat, la demanderesse est déchue du privilège.
Le point est controversé en doctrine, de savoir si dans un concordat par abandon d'actifs le privilège attaché à une créance s'éteint lorsque le créancier omet d'annoncer sa créance en conformité de l'art. 300 LP. Cette controverse est principalement alimentée par l'opinion de JAEGER (n. 9 ad art. 306, n. 2 ad art. 311). Selon cet auteur, l'art. 311 n'exclut pas les créances privilégiées du concordat, mais seulement les créances garanties par gage; partant un concordat n'est possible que si les créanciers privilégiés sont complètement couverts; si donc une créance privilégiée n'est pas annoncée, le paiement ne peut en être assuré, les créanciers et le juge ne peuvent en tenir compte dans l'appréciation des ressources du débiteur; le titulaire de cette créance ne saurait avoir en vertu de l'art. 311 LP des droits plus étendus qu'un créancier ordinaire.
BGE 97 III 83 S. 87
Dans son arrêt RO 69 III 22, le Tribunal fédéral a adopté la solution contraire. Il a déclaré que l'inobservation du délai de l'art. 300 LP ne s'oppose pas à une production dans un concordat par abandon d'actif. Implicitement, l'arrêt reconnaît qu'en pareil cas, le privilège ne s'éteint pas.
Sans doute cet arrêt est-il antérieur à la réglementation instituée par la loi du 28 septembre 1949, qui a introduit les art. 316 a à 316 t LP. Si l'art. 316 t renvoie d'une façon générale aux règles du concordat, il réserve cependant les dérogations résultant de la nature particulière de la procédure. Or il n'est pas douteux que dans le cas du concordat par abandon d'actif, le défaut de production en mains du commissaire au sursis ne saurait entraîner l'extinction du privilège.
Tout d'abord, l'art. 316 g dispose que l'état de collocation est établi "en se référant... aux livres et aux productions" et cela "afin de déterminer les personnes qui participeront à la répartition du produit de la liquidation et fixer leur rang". Il ressort de ce texte que si les livres révèlent des créances privilégiées non annoncées telles que salaires, primes de la Caisse nationale, de l'AVS, créances de fondations de bienfaisance, les liquidateurs devront les colloquer en "fixant leur rang" conformément à ce que prescrit la loi.
Ensuite, on ne voit pas quel intérêt de la masse des créanciers justifierait, en l'absence de tout texte légal, une sanction aussi grave. Comme l'a souligné l'arrêt précité, on ne saurait tirer argument du fait que la créance non annoncée au commissaire est ignorée des autres créanciers, car de même que l'estimation des actifs, l'état des dettes ne constitue pas une base certaine. Les productions en mains du commissaire ne constituent pas un élément décisif pour l'acceptation et l'homologation du concordat par abandon d'actif. Et même si cela était, la comparaison des intérêts en présence ne saurait justifier une sanction aussi grave que la perte du privilège, qui se traduit ordinairement par une extinction d'une large part de la créance.
Enfin le concordat par abandon d'actif comporte une liquidation totale des biens du débiteur et une épuration totale et définitive de son passif. Par cela, il s'apparente davantage à la faillite qu'au concordat ordinaire. La fixation de l'état des dettes, en particulier, est calquée sur la procédure de faillite et l'arrêt précité du Tribunal fédéral a formellement admis l'application par analogie de l'art. 251 LP régissant les productions tardives. L'art. 30 al. 1 de l'ordonnance concernant la procédure
BGE 97 III 83 S. 88
de concordat pour les banques, du 11 avril 1935, a la même teneur que l'art. 316 g LP, précisant toutefois, à la troisième phrase, que l'art. 251 LP, notamment, est applicable. Dès lors que la procédure de concordat par abandon d'actif reprend, en ce qui concerne la composition de la masse, le système de la faillite, il convient de ne retenir comme sanction d'une production tardive, en l'absence d'un texte légal, que celle qui est prévue en matière de faillite. Une solution différente ne pourrait se justifier que par des considérations propres au concordat. Or la seule qui puisse être invoquée - soit l'intérêt des créanciers et de l'autorité d'homologation à connaître les éléments propres à fonder leur décision - ne peut être retenue pour les motifs indiqués ci-dessus. Il serait choquant que les créanciers privilégiés soient traités avec plus de rigueur dans une procédure concordataire qu'en cas de faillite (PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Berne 1970, p. 90). | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3505a5a2-c477-401b-84ca-2b1c33b469e0 | Urteilskopf
100 V 97
24. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juli 1974 i.S. Stettler gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Keratoplastik (Hornhautübertragung) als medizinische Eingliederungsmassnahme: Zusammenfassung der Rechtsprechung. | Erwägungen
ab Seite 97
BGE 100 V 97 S. 97
Aus den Erwägungen:
2.
Im Urteil vom 18. Juli 1963 i.S. Wildhaber (ZAK 1963 S. 531) hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Hornhautübertragung bei einer infolge Entzündung narbig veränderten Hornhaut nicht als eigentliche Leidensbehandlung, sondern - bei der 38jährigen Fabrikarbeiterin - als einen medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung zugänglichen Eingriff betrachtet. Im Falle Dami (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1970) dagegen wurde die Keratoplastik nicht übernommen, weil kein Defektzustand vorlag, sondern mit der Operation in ein labiles pathologisches Geschehen eingegriffen worden wäre, indem in absehbarer Zeit eine wesentliche Verschlimmerung (Perforation der Hornhaut) drohte. Und bei der Serviertochter Ruth Weilenmann wurde ein Anspruch verneint, weil die Keratoplastik gegen eine Hornhaut-Erosion gerichtet war (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. April 1972). Im Gegensatz dazu hatte beim bereits erwähnten Fall der Ursula Wildhaber keine frische Verletzung der Hornhaut vorgelegen, sondern der Endzustand nach einer im Alter von 11 Jahren durchgemachten Hornhautentzündung,
BGE 100 V 97 S. 98
die eine durch Bindegewebe erzeugte weisse Narbe als Defekt hinterlassen hatte.
3.
Die Sehschärfe der 23jährigen Verkäuferin Maria Stettler beträgt am linken Auge weniger als 0,l; sie ist durch Gläser nicht zu verbessern. Nach Mitteilung von Dr. B. besteht an diesem Auge eine Eintrübung der Keratokonusspitze; der Zustand sei mit grösster Wahrscheinlichkeit stationär.
Daraus muss geschlossen werden, dass der in Frage stehende Eingriff - wie eine Staroperation - nicht als Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens betrachtet werden kann. Die Keratoplastik ist vielmehr auf einen Defektzustand gerichtet. Sie ist deshalb als medizinische Massnahme zu übernehmen, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des
Art. 12 Abs. 1 IVG
erfüllt sind.
4.
Die Akten geben indessen über Indikation und Erfolgsaussichten der Keratoplastik-Operation nicht hinreichend Auskunft. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in dieser Richtung näher abkläre und gegebenenfalls die Massnahme anordne. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
350fe14a-41c1-4a79-a930-d6f236616e39 | Urteilskopf
140 III 193
31. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_651/2013 vom 30. April 2014 | Regeste
Art. 494 Abs. 3 ZGB
; Schädigungsabsicht.
Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 140 III 193 S. 194
A.
A.a
O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus
Art. 473 Abs. 3 ZGB
Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P.
A.b
Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.- ... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A.
B.
B.a
Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor
BGE 140 III 193 S. 195
Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A.
B.b
In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012.
C.
Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein.
D.
Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen.
Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am
BGE 140 III 193 S. 196
20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf
Art. 494 Abs. 3 ZGB
. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen.
2.1
Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (
Art. 494 Abs. 1 ZGB
), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen (
Art. 494 Abs. 2 ZGB
). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (
Art. 494 Abs. 3 ZGB
). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht (
BGE 70 II 255
E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann
Art. 494 Abs. 3 ZGB
dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift (
Art. 527 ZGB
), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte.
2.2
Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites
BGE 140 III 193 S. 197
Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben (
Art. 8 ZGB
).
2.2.1
Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht
Art. 527 Ziff. 4 ZGB
analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 720 Abs. 2 ZGB
zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu
Art. 527 ZGB
).
Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu
Art. 8 ZGB
; vgl. auch
BGE 134 III 452
E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach
Art. 494 Abs. 3 ZGB
, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269).
2.2.2
Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr.
BGE 140 III 193 S. 198
erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an.
2.3
Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht.
Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend,
BGE 140 III 193 S. 199
dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf
BGE 128 III 314
E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von
Art. 527 Ziff. 4 ZGB
Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von
Art. 494 Abs. 3 ZGB
streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht.
Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach
Art. 494 Abs. 3 ZGB
im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen.
2.4
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
351498d7-6a86-49df-85ba-6e89c3eaf35f | Urteilskopf
125 V 371
60. Extrait de l'arrêt du 30 septembre 1999 dans la cause Masse en faillite de R. contre Caisse publique d'assurance-chômage de la République et canton du Jura et Tribunal cantonal jurassien | Regeste
Art. 152 OG
: Unentgeltliche Rechtspflege.
Die Konkursmasse eines zahlungsunfähigen Versicherten hat keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen
ab Seite 372
BGE 125 V 371 S. 372
Extrait des considérants:
5.
a) L'Office des poursuites et des faillites du district de X a délivré au mandataire de la masse en faillite de R. une autorisation de recourir devant le Tribunal fédéral des assurances, du 16 octobre 1998. Selon cette autorisation, il résulte de l'inventaire de faillite exécuté à cette date, que R. ne possède pas de biens saisissables et qu'il est totalement insolvable. L'office en conclut qu'il y a lieu de demander l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure de recours.
Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est en principe gratuite (
art. 134 OJ
). Se pose donc uniquement la question du droit de la masse en faillite à l'assistance d'un avocat dans le cadre de l'assistance judiciaire (
art. 152 al. 2 OJ
).
b) Selon la loi (
art. 152 OJ
) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (
ATF 124 V 309
consid. 6 et les références; VSI 1999 p. 86 consid. 3).
c) Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral a toujours refusé à la masse en faillite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (
ATF 116 II 652
consid. 2,
ATF 85 I 144
consid. 1,
ATF 61 III 172
consid. 1 et 2). En effet, du moment que l'
art. 260 LP
prévoit que chacun des créanciers peut demander la cession d'une prétention de la masse, celle-ci n'est pas tenue de procéder. Toutefois, lorsque les droits de la masse sont litigieux, le créancier cessionnaire qui prend le risque d'un procès aura la possibilité de bénéficier de l'assistance judiciaire, s'il en remplit les conditions (
ATF 109 Ia 8
consid. 2,
ATF 62 I 215
consid. 2).
Cette jurisprudence, bien que ne faisant pas l'unanimité dans la doctrine, est admise par une majorité d'auteurs (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich [Zur Tragweite des Artikels 4 der Bundesverfassung], Berne 1985, p. 163; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, p. 119 n. 3 ad art. 152; STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, SchKG III, p. 2418 sv., ch. 61 ad
art. 260 LP
).
Certes, dans l'arrêt
ATF 105 Ia 253
sv. consid. 2d, le Tribunal fédéral relevait que la cession des droits de la masse lèse de préférence les "petits créanciers", qui ne conduiront guère un procès pour des prétentions dont le
BGE 125 V 371 S. 373
montant dépasse de manière considérable leur créance contre le failli.
A cet égard, GILLIÉRON est d'avis que la cession des droits de la masse avantage les "gros débiteurs" de mauvaise foi (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 346; cf. également ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'article 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 58 let. A, dont les notes nos 128 et 129 se réfèrent à HAAB et à CARRY, qui préconisaient en 1932, dans leurs rapports à la Société suisse des juristes, que la masse en faillite puisse bénéficier de l'assistance judiciaire gratuite).
d) Néanmoins, la Cour de céans n'a aucune raison de ne pas suivre la jurisprudence précitée (
ATF 116 II 652
consid. 2,
ATF 85 I 144
consid. 1,
ATF 61 III 172
consid. 1 et 2), selon laquelle la masse en faillite ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire. La requête de la masse recourante doit dès lors être rejetée. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35183a03-f9b9-4546-9074-79940f08d79c | Urteilskopf
99 Ib 87
10. Urteil vom 21. März 1973 i.S. Schüpbach gegen SBB und EVED. | Regeste
Enteignung von Durchleitungsrechten für SBB-Hochspannungsleitung.
1. Die Enteignungsentschädigung ist für die gleiche Dauer festzusetzen wie die Rechte enteignet werden (Erw. 2).
2. Frage, auf welche Dauer den SBB die beanspruchten Durchleitungsrechte einzuräumen sind. Anwendbarkeit des ElG? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 99 Ib 87 S. 87
A.-
Im Jahre 1919 wurde von der Schweizerischen Kraftübertragungs AG eine Hochspannungsleitung (132 kV) Kerzers-Rupperswil gebaut, die im Jahre 1938 von den Schweizerischen
BGE 99 Ib 87 S. 88
Bundesbahnen übernommen wurde. Ende 1969 liefen die Dienstbarkeitsverträge, die seinerzeit auf 50 Jahre befristet worden waren, ab, und die Eigentümerin der Leitung bemühte sich um die Erneuerung dieser Verträge. Da nicht alle betroffenen Grundeigentümer Hand dazu boten, leiteten die SBB gegen 38 von ihnen in den bernischen Gemeinden Wangen an der Aare, Wiedlisbach, Oberbipp und Niederbipp das Enteignungsverfahren ein. In der Einigungsverhandlung vom 5. April 1971 blieb als einzige unerledigte Einsprache im Sinne von
Art. 50 EntG
diejenige des Michael Schüpbach, Wangen a.A., übrig. Von ihm verlangten die SBB die Einräumung eines Überleitungsrechts auf einer Länge von 425 m und eines Baurechts für einen Gittermast, und zwarje für 50 Jahre. Schüpbach widersetzte sich dem Begehren insofern, als er sich lediglich bereit erklärte, die Dienstbarkeiten auf 25 Jahre einzuräumen.
B.-
Mit Entscheid vom 2. März 1972 wies das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) die Einsprache Schüpbachs ab. Es stellte fest, die fragliche Leitung bilde das Rückgrat der Energieversorgung der SBB und sei für diese auf unabsehbare Zeit unentbehrlich. Die SBB hätten sich von allen Grundeigentümern, mit denen ausseramtlich eine Verständigung erzielt worden sei, die gewünschten Dienstbarkeiten auf unbefristete Dauer, jedoch unter Auszahlung einer Entschädigung für die nächsten 50 Jahre einräumen lassen. Es würde allgemein nicht verstanden, wenn Schüpbach als einzigem eine Sonderstellung eingeräumt würde, die sich nicht mit den besondern Verhältnissen seines belasteten Grundstücks rechtfertigen liesse. Es bestehe kein Anlass anzunehmen, dass das Grundstück bald zu Bauland werde. Im übrigen habe sich die Enteignerin in den ausseramtlichen Dienstbarkeitsverträgen verpflichtet,
Art. 50 Abs. 3 ElG
, wonach der Grundeigentümer bei Änderung der Verhältnisse die Durchführung eines neuen Enteignungsverfahrens verlangen könne, analog anzuwenden. Nach jahrzehntelanger Praxis werde die Dauer der Mastbau- und Überleitungsrechte für elektrische Anlagen auf 50 Jahre bemessen, es sei denn, es handle sich um eine Leitung, deren Zweck nach kürzerer Zeit erreicht werde, oder das belastete Grundstück werde mit Sicherheit lange vor Ablauf der 50 Jahre zu Bauland. Da solche Umstände im konkreten Fall nicht vorlägen und dem Einsprecher mit einer 50-jährigen Dienstbarkeitsdauer kein unzumutbarer Nachteil zugefügt werde, anderseits
BGE 99 Ib 87 S. 89
eine möglichst lange Dauer der Bau- und Überleitungsrechte nicht nur im Interesse der SBB, sondern der Öffentlichkeit ganz allgemein liege, weil dadurch Umtriebe erspart und die Gestehungskosten der elektrischen Energie vermindert würden, sei die Einsprache abzuweisen.
C.-
Gegen den Entscheid des EVED hat Schüpbach Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er erklärt darin, er sei bereit, einer "Vertragsdauer" auf 50 Jahre zuzustimmen, sofern die Entschädigung nur für 25 Jahre festgesetzt und nach Ablauf dieser Zeit für die nächsten 25 Jahre neu berechnet werde; andernfalls widersetze er sich einer Enteignung auf 50 Jahre und verlange eine solche auf bloss 25 oder höchstens 30 Jahre. Zur Begründung macht er geltend, der angefochtene Entscheid trage der rasch fortschreitenden Mechanisierung der Landwirtschaft, die nicht auf 50 Jahre überblickt werden könne, der starken Geldentwertung und dem Umstand, dass das fragliche Grundstück in 15-30 Jahren in die Bauzone fallen werde, nicht Rechnung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat sie, ohne dass er dazu aufgefordert worden wäre (
Art. 108 Abs. 3 OG
), nach Ablauf der Beschwerdefrist (
Art. 106 OG
) durch mehrere Eingaben ergänzt. Das ist nicht zulässig. Die nachträglich eingereichten Schriftstücke sind daher unbeachtlich. Das gereicht dem Beschwerdeführer jedoch nicht zum Nachteil, da seine Ergänzungseingaben nichts wesentlich Neues enthalten und das Bundesgericht das Recht ohnehin von Amtes wegen anzuwenden hat (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Im überigen kann der angefochtene Entscheid vom Bundesgericht nur dahin überprüft werden, ob er kein Bundesrecht verletzt, ob die Vorinstanz ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten hat und ob der rechtserhebliche Sachverhalt richtig festgestellt worden ist. Ob der Entscheid des Departements auch angemessen ist, hat das Gericht nicht zu entscheiden (
Art. 104 und 105 OG
).
2.
Der rechtserhebliche Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die SBB möchten auf dem Wege der Enteignung die Durchleitungsrechte, einschliesslich des Baurechts für einen Mast, für eine über das Grundstück des
BGE 99 Ib 87 S. 90
Beschwerdeführers führende Hochspannungsleitung für 50 Jahre erneuern. Änderungen an der seit 1919 bestehenden Leitung sind zur Zeit nicht vorgesehen. Unbestritten ist auch, dass sich heute die Liegenschaft des Beschwerdeführers ausserhalb der Bauzone befindet und ausschliesslich landwirtschaftlich genutzt wird. Die SBB wollen die Rechte im gleichen Umfang erwerben, wie sie seit 50 Jahren bestanden haben.
Bestritten ist bloss die Dauer der Enteignung. Der Beschwerdeführer wäre mit einer Einräumung der fraglichen Rechte auf die Dauer von 50 Jahren einverstanden, wenn die Entschädigung vorläufig bloss für 25 Jahre festgesetzt und nach Ablauf dieser Frist neu bestimmt würde. Eine solche unterschiedliche Ansetzung von Enteignungs- und Entschädigungsdauer ist aber vom Gesetz nicht vorgesehen. Nach
Art. 19 EntG
sind bei der Bestimmung der Entschädigung alle Nachteile zu berücksichtigen, die dem Enteigneten aus der Entziehung oder Beschränkung seiner Rechte erwachsen. Massgebend sind dabei die Verhältnisse zur Zeit des Enteignungsverfahrens (nach altem, hier noch anzuwendendem Recht im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission:
BGE 97 I 603
; nach neuem Recht im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung:
Art. 19bis Abs. 1 EntG
), wobei auch alle zukünftigen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussehbaren Nachteile zu entschädigen sind (
Art. 19 lit. c EntG
). Eine Neufestsetzung der Entschädigung nach einer bestimmten Anzahl Jahre ist nicht zulässig. Dem stünde nicht zuletzt
Art. 14 EntG
entgegen, nach welchem der Enteigner innert 20 Tagen, nachdem der Entscheid über die Entschädigung in Rechtskraft erwachsen ist, auf den Vollzug der Enteignung verzichten kann. Einen solchen Entscheid kann der Enteigner jedoch nur treffen, wenn ihm die volle, für die ganze Dauer der Enteignung zu entrichtende Entschädigung bekannt ist. Diese muss deshalb von Anfang an für die ganze Zeit der Enteignung festgesetzt werden (so auch der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichts i.S. Herdern vom 11. Juli 1962).
Art. 17 EntG
lässt einzig verschiedene Zahlungsarten (Kapital- oder Rentenzahlungen) zu. Wenn die SBB und zahlreiche Grundeigentümer sich in ausseramtlichen Verträgen dahin geeinigt haben, dass die beanspruchten Dienstbarkeiten zwar unbefristet einzuräumen sind, die vereinbarte Entschädigung jedoch nur für 50 Jahre gilt, so ist das eine von den SBB freiwillig hingenommene Spaltung von Dienstbarkeits- und
BGE 99 Ib 87 S. 91
Entschädigungsdauer, die ihnen im Enteignungsverfahren nicht aufgezwungen werden kann.
Der Beschwerdeführer empfindet die erläuterte Rechtslage vor allem wegen der fortschreitenden Geldentwertung als ungerecht. Es ist ihm aber entgegenzuhalten, dass in Fällen, wo das Eigentum an einem Grundstück enteignet wird, selbstverständlich auch nur der heutige Verkehrswert entschädigt wird und nicht nach Jahren wieder Neubewertungen stattfinden. Im übrigen kann der Enteignete der Wertverminderung des Geldes dadurch begegnen, dass er den ausbezahlten Kapitalbetrag in geeigneter Weise anlegt. Sollte der Beschwerdeführer, wie er weiter befürchtet, durch die Hochspannungsleitung, insbesondere durch den auf seinem Grundstück stehenden Mast, später auf eine Art geschädigt werden, die nicht oder nicht vollumfänglich vorauszusehen war, so steht ihm der Weg der nachträglichen Entschädigungsforderung nach
Art. 41 EntG
offen. Wird die fragliche Parzelle zu Bauland, so kann er zu gegebener Zeit verlangen, dass die Leitungseigentümerin die Leitung verlege oder ein Bauverbot oder eine Baubeschränkung enteigne und ihn entsprechend entschädige (BGE 98 I b 437, Erw. 3 a; vgl. auch
Art. 50 Abs. 3 ElG
und dazu HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 73 ff.).
3.
Zu prüfen bleibt demnach, ob das EVED Bundesrecht verletzt hat, indem es entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers den SBB erlaubt hat, die benötigten Dienstbarkeiten auf dem Enteignungsweg auf 50 Jahre zu erwerben.
a) Nach
Art. 1 Abs. 2 EntG
kann das Enteignungsrecht nur geltend gemacht werden, wenn und soweit es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Diese Einschränkung ergibt sich auch aus der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
).
Wie das Bundesgericht bereits bei anderer Gelegenheit festgestellt hat (
BGE 96 I 517
/18), ist weder dem Enteignungsgesetz noch dem Elektrizitätsgesetz Näheres zu entnehmen, für welche Dauer Durchleitungsrechte zu erteilen sind.
Art. 6 EntG
, der die vorübergehende Enteignung auf 5 Jahre beschränkt, ist auf den vorliegenden Fall offensichtlich nicht anwendbar. Denn unter "vorübergehender Enteignung" im Sinne dieser Bestimmung ist der Erwerb von Rechten gemeint, die lediglich während des Baus eines auf Dauer angelegten Werkes benötigt werden wie Wegrechte, Rechte zur Lagerung von Material, zum Bezug von Baustoffen, zur Aufstellung von
BGE 99 Ib 87 S. 92
Baracken usw. (vgl. HESS, Kommentar, N. 20 zu
Art. 5 EntG
, sowie Protokoll der ständerätlichen Kommission zur Beratung des EntG vom 8./10. Februar 1928, S. 4). Anders verhält es sich mit
Art. 47 ElG
, der von einer "dauernden oder bloss zeitweisen" Beanspruchung einer Durchleitungsservitut spricht und unter "zeitweiser" Enteignung nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie vorübergehende Inanspruchnahmen von Rechten im Sinne des
Art. 6 EntG
versteht, sondern den Erwerb von Rechten, die auf längere, aber nicht zum vornherein unbeschränkte Dauer benötigt werden, wie z.B. von Durchleitungs- und Mastbaurechten für elektrische Leitungen (vgl. das erwähnte Prot. der ständerätlichen Kommission sowie HESS, N. 11 ff. zu
Art. 47 ElG
). Aber auch diese Bestimmung enthält keine Anhaltspunkte dafür, wann und gegebenenfalls auf welche Dauer Durchleitungsrechte zu beschränken sind. Zudem spricht sie nur vom Enteigner, der eine dauernde oder bloss zeitweise Bestellung einer Servitut verlangen könne, nicht auch vom Enteigneten. Diesem gibt
Art. 47 ElG
kein Recht, auf einer kürzeren als vom Enteigner beanspruchten Dauer zu bestehen. Aus
Art. 47 ElG
kann somit der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob die Ansicht des EVED, das ElG und insbesondere dessen Art. 47 seien auf Enteignungen zugunsten von Eisenbahnen überhaupt nicht anwendbar (doch könnten sie immerhin analog herangezogen werden), richtig ist. Diese auf HESS (Kommentar, N. 10 zu
Art. 43 ElG
) gestützte Auffassung ist zumindest nicht über alle Zweifel erhaben. Zwar ist es fraglos, dass gewisse Bestimmungen des ElG, wie z.B. Art. 43 und Art. 50 Abs. 1 und 2, für Eisenbahnunternehmungen insofern nicht massgebend sein können, als den Bundesbahnen und den konzessionierten Bahnunternehmungen das Enteignungsrecht von Gesetzes wegen zusteht und sie dieses nicht erst beim Bundesrat nachsuchen müssen (
Art. 3 EbG
). Dagegen ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum andere Vorschriften des ElG, wie z.B. Art. 47 und 50 Abs. 3, nicht auch für elektrische Anlagen von Eisenbahnen gelten sollten. An andern Orten (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c, 15 Abs. 1, 21 Ziff. 2 und 46 Abs. 3) erwähnt das Gesetz die Eisenbahnen sogar ausdrücklich. Die Frage der Anwendbarkeit des ElG braucht hier aber, wie erwähnt, nicht entschieden zu werden, da
Art. 47 ElG
dem Enteigneten ohnehin keinen Anspruch auf zeitliche Befristung einräumt.
BGE 99 Ib 87 S. 93
b) Da auch das Eisenbahngesetz nichts über die Enteignungsdauer sagt, sondern in Art. 3 für die Enteignungen generell auf die Bundesgesetzgebung verweist, bleiben nach dem Gesagten einzig die allgemeinen Grundsätze von
Art. 22ter BV
bzw.
Art. 1 Abs. 2 EntG
zu beachten. Danach darf auf keinen Fall für eine längere Zeit enteignet werden, als für die Erfüllung des von der Eisenbahn verfolgten öffentlichen Zwecks notwendig ist, wobei die Interessen des Enteigneten gebührend zu berücksichtigen sind. Es geht mit andern Worten um ein Abwägen der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen (
BGE 96 I 518
oben). Im vorliegenden Fall kann kein Zweifel bestehen, dass die SBB die für die fragliche Leitung notwendigen Dienstbarkeiten auf unbestimmte Zeit, d.h. unbefristet, erwerben könnten. Die Leitung besteht bereits seit 50 Jahren und ist auf Dauer angelegt. Ein Dahinfallen des verfolgten Zwecks und damit des öffentlichen Interesses an der Leitung ist noch für unbestimmte Zeit unwahrscheinlich. Es leuchtet auch ein, dass es im Interesse der SBB und damit der Öffentlichkeit ganz allgemein liegt, dass Durchleitungsrechte für Hochspannungsleitungen, die der Eisenbahn dienen, auf möglichst lange Zeit erworben werden, würden doch bei allzu kurzen Verträgen die Umtriebe und Kosten für deren Erneuerung und für die allenfalls notwendig werdenden Expropriationsverfahren unverhältnismässig hoch. Es widerspräche jeder Vernunft, einem Enteigner, der von Gesetzes wegen für seine Werke ein grundsätzliches, nicht befristetes Enteignungsrecht besitzt (
Art. 3 EbG
), im Einzelfall die Enteignung nur auf kurze Zeit zu gewähren, wenn die Anlage, für die das Enteignungsrecht beansprucht wird, auf unbeschränkte Dauer angelegt ist. Es entspricht zweifellos dem Willen des Gesetzgebers, wenn die SBB danach trachten, Durchleitungsrechte im allgemeinen nicht auf kürzere Zeit als auf 50 Jahre zu erwerben (vgl. dazu HESS, N. 13 zu
Art 47 ElG
). Dem stehen im vorliegenden Fall ausser den erwähnten (vgl. vorn, Erw. 2 a.E.), in diesem Zusammenhang aber nicht massgeblichen finanziellen Interessen des Beschwerdeführers kaum irgendwelche rechtserheblichen privaten Interessen entgegen. Sollte die Leitung später einmal wegfallen, weil sie verlegt oder ganz aufgehoben wird, ginge die Dienstbarkeit ohne weiteres unter (eine Löschung im Grundbuch wäre nur notwendig, wenn die Durchleitungsrechte dort eingetragen wären, was bei Leitungen wie der streitigen kaum je vorkommen dürfte; wäre dies trotzdem der Fall, könnte der
BGE 99 Ib 87 S. 94
Belastete gemäss
Art. 736 ZGB
die Ablösung der Dienstbarkeit verlangen; vgl. dazu LIVER, Kommentar, N. 167 ff. zu
Art. 734 ZGB
). Ändern sich die Verhältnisse auf andere Weise, stehen dem Enteigneten die in Erw. 2 genannten Rechtswege offen.
Wenn daher das Departement keinen Grund sah, den SBB das Recht zur Enteignung der beanspruchten Dienstbarkeiten auf 25 oder 30 Jahre zu beschränken, wie das der Beschwerdeführer verlangt, so hat es keineswegs Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
351ab95b-b909-458d-8301-65c05a817575 | Urteilskopf
111 Ia 176
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1985 i.S. Toni Keller gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Unfallversicherung; Willkür (
Art. 4 BV
).
1. Es verstösst gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
), eine kantonale Gesetzesbestimmung mit der - unzutreffenden - Begründung, diese widerspreche Bundesrecht (in concreto Art. 116 Abs. 2 und 91 Abs. 2 Satz 2 UVG), nicht in Kraft zu setzen (E. 3c).
2. Der Vorbehalt abweichender Abreden gemäss
Art. 91 Abs. 2 UVG
betreffend Prämienzahlungspflicht für die obligatorische Versicherung gegen Nichtberufsunfälle gilt auch für generell-abstrakte Normen des kantonalen Rechts (E. 3c/aa). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 111 Ia 176 S. 176
Toni Keller ist seit 1965 Lehrer in Amriswil. Gemäss einer ihm damals gegebenen Zusicherung war er auf Kosten der Schulgemeinde Amriswil gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 15. November 1983 beschloss die Behörde der Oberstufenschulgemeinde Amriswil, ihren Lehrern 0,325 Prozent des AHV-pflichtigen Einkommens (maximal Fr. 69'600.--) als Prämienanteil für die Nichtberufsunfallversicherung vom Lohn abzuziehen; sie stützte diesen Beschluss auf eine entsprechende Mitteilung des Sanitäts- und Erziehungsdepartements des Kantons Thurgau (publiziert im Schulblatt vom September 1983), die den Schulgemeinden ein solches Vorgehen als rechtlich zwingend nahelegte.
Gegen diesen Beschluss, der den Lehrern mit Schreiben vom 3. Januar 1984 mitgeteilt wurde, gelangte Toni Keller an das Sanitäts- und Erziehungsdepartement und anschliessend an den
BGE 111 Ia 176 S. 177
Regierungsrat des Kantons Thurgau; beide Instanzen wiesen seine Beschwerden ab.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. November 1984 gelangt Toni Keller wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ans Bundesgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau Nr. 1587 vom 2.10.1984 aufzuheben.
2. a. Es sei der Regierungsrat des Kantons Thurgau anzuweisen, § 60 Abs. 1 und 2 des thurgauischen Gesetzes über das Unterrichtswesen (Unterrichtsgesetz) vom 15.11.1978 in Kraft zu setzen;
b. Es sei die Schulgemeinde Amriswil zu verpflichten, auch die Prämie der Versicherung des Beschwerdeführers für Nichtberufsunfälle vollständig zu tragen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
In seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt das Finanz-, Forst- und Militärdepartement namens des Regierungsrates des Kantons Thurgau die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Am 24. Juni 1979 haben die Thurgauer Stimmberechtigten das Gesetz über das Unterrichtswesen vom 15. November 1978 (UG) gutgeheissen, dessen § 60 lautet:
"1 Die Schulträger haben ihre Lehrer für die Folgen von Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen sowie für die Berufshaftpflicht zu versichern oder sich einer vom Kanton abgeschlossenen Kollektiv-Versicherung anzuschliessen.
2 Die Versicherungsprämien sind durch den Schulträger zu bezahlen.
3 Der unfallbedingte Erwerbsausfall und die Heilungskosten sind für mindestens zwei Jahre voll zu decken."
Das gleiche Gesetz (§§ 59 und 69 Ziff. 5 lit. b und c) sowie das revidierte Lehrerbesoldungsgesetz (§ 6) legen fest, dass die Regelung der finanziellen Seite des Anstellungsverhältnisses der Lehrer ausschliesslich Sache des Kantons sei. Zur Vermeidung einer unerwünschten Lohnkonkurrenz unter den Schulgemeinden sollten sog. "Ortszulagen" in die vom Kanton einheitlich festzulegenden Lehrergrundbesoldungen einbezogen werden.
Der Regierungsrat setzte das Unterrichtsgesetz auf den 1. März 1980 in Kraft, mit Ausnahme des erwähnten § 60, da diese Bestimmung erst zusammen mit der entsprechenden Vollziehungsverordnung wirksam werden sollte.
BGE 111 Ia 176 S. 178
b) Am 1. Januar 1984 trat das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) in Kraft. Nach dessen Art. 116 Abs. 2 werden u.a. "die kantonalen Erlasse über die obligatorische Unfallversicherung der Arbeitnehmer aufgehoben".
Art. 91 Abs. 2 UVG
legt fest, dass die Prämien für die obligatorische Versicherung der Nichtbetriebsunfälle zu Lasten des Arbeitnehmers gehen, wobei aber abweichende Abreden zugunsten des Arbeitnehmers vorbehalten werden.
Die ins Auge gefasste spätere Inkraftsetzung von § 60 UG hat sich nach Auffassung des Regierungsrates durch
Art. 116 Abs. 2 UVG
erübrigt, da durch diese Bestimmung § 60 UG - als (wenn auch sehr rudimentärer) kantonaler Erlass über die obligatorische Unfallversicherung - ebenfalls aufgehoben worden sei. Das UVG enthalte darüber hinaus keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten weitergehender, für die Arbeitnehmer günstigerer kantonaler Vorschriften. Auch aus
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
ergebe sich nichts anderes, da abweichende Abreden nur zulässig seien, sofern sie nicht gegen das kantonale Recht verstiessen; da § 6 des Lehrerbesoldungsgesetzes aber Ortszulagen verbiete, die Übernahme von Prämien für die Nichtbetriebsunfallversicherung durch die Schulgemeinde jedoch eine solche Ortszulage darstelle, würden solche vom UVG abweichenden Abreden gegen kantonales Recht verstossen.
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates, der die Abweisung der Beschwerde mit der Nichtinkraftsetzung von § 60 UG wegen angeblicher Unvereinbarkeit mit
Art. 116 Abs. 2 und
Art. 91 Abs. 2 UVG
begründet, als willkürlich, weil § 60 Abs. 2 UG sinngemäss eine abweichende Abrede zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
darstelle, die von
Art. 116 Abs. 2 UVG
nicht berührt werde.
b) Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 109 Ia 22
).
c) Der Entscheid des Regierungsrates hält fest, dass § 60 UG endgültig nicht in Kraft gesetzt werde. Wenn der Regierungsrat als Exekutive ermächtigt ist, über die Inkraftsetzung eines Gesetzes oder einzelner Gesetzesbestimmungen zu befinden, so liegt die Entscheidung darüber nicht in seinem (freien) Belieben. Auf Dauer
BGE 111 Ia 176 S. 179
und damit endgültig kann er von einer Inkraftsetzung nur absehen, wenn die entsprechende Norm keinen Bestand (mehr) haben kann, was der Fall ist, wenn ihr Bundesrecht entgegensteht. Ist dies aber nicht der Fall, handelt der Regierungsrat willkürlich, indem er durch das dafür zuständige Organ erlassenes Gesetzesrecht nicht wirksam werden lässt.
Ob § 60 UG dem UVG widerspricht, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid behauptet, hat das Bundesgericht - weil es um den Vorrang des Bundesrechts geht - frei und umfassend zu prüfen.
aa) Nach
Art. 116 Abs. 2 UVG
sind mit dessen Inkrafttreten kantonale Erlasse über die obligatorische Unfallversicherung der Arbeitnehmer dahingefallen. Die Bestimmung nimmt vor allem Bezug auf die obligatorischen Unfallversicherungen, die in den Kantonen Genf und Tessin schon im damaligen Zeitpunkt bestanden hatten (Bericht der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung vom 14. September 1973, S. 42 ff.). Ob § 60 UG ein Erlass im Sinne von
Art. 116 Abs. 2 UVG
sei, kann hier offenbleiben. Fest steht jedenfalls, dass kantonale Erlasse durch
Art. 116 Abs. 2 UVG
insoweit nicht aufgehoben werden, als das UVG für kantonale Regelungen ausdrücklich Raum lässt. Wenn in
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
von abweichenden "Abreden" und nicht von Rechtssätzen die Rede ist, so hat dies seinen Grund allein darin, dass das UVG auch auf die Arbeitnehmer der Privatwirtschaft anwendbar ist und daher in erster Linie abweichende Abreden (gesamt-)arbeitsvertraglicher Natur im Auge hat. Daraus darf indessen nicht gefolgert werden, abweichende Regelungen im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
müssten in jedem Fall in einer individuell-konkreten Norm, d.h. in einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag oder einer Anstellungsverfügung enthalten sein. Da finanzielle Ansprüche im Rahmen öffentlichrechtlicher Anstellungsverhältnisse normalerweise durch generell-abstrakte Normen geregelt werden, ergäbe sich aus der regierungsrätlichen Auslegung von
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
, dass Beamten und öffentlichrechtlich Angestellten das in jener Bestimmung vorausgesetzte Privileg gar nie zugestanden werden könnte. Unter abweichenden "Abreden" im Sinne der erwähnten Bestimmung sind daher auch Rechtssätze zu verstehen, die das Anstellungsverhältnis des Personals der öffentlichen Hand generell regeln. Um eine solche Norm handelt es sich bei § 60 UG.
BGE 111 Ia 176 S. 180
bb) Der Regierungsrat setzte nach der Annahme des Unterrichtsgesetzes (UG) dessen § 60 nicht in Kraft, weil er der Auffassung war, die Bestimmung könnte nicht zur Anwendung gelangen, bevor entsprechende Ausführungsbestimmungen erlassen worden seien. Solche sind angesichts der im wesentlich abschliessenden Regelung des UVG inzwischen unnötig, ja unzulässig geworden. Im angefochtenen Entscheid vertritt der Regierungsrat nun aber die Ansicht, § 60 könne auch in Zukunft nicht in Kraft gesetzt werden, weil er im Widerspruch zu den erwähnten Bestimmungen des UVG stehe. Da die diesem Schluss zugrundeliegende, durch den Regierungsrat vorgenommene Auslegung der
Art. 116 Abs. 2 und
Art. 91 Abs. 2 Satz 2 UVG
sich aber als unzutreffend erweist, verstösst der angefochtene Entscheid (der bewirken würde, dass der dem Beschwerdeführer bis anhin aufgrund einer entsprechenden Anstellungsvereinbarung mit der Schulgemeinde ausgerichtete Prämienanteil für die Nichtbetriebsunfallversicherung teilweise durch ihn zu tragen wäre) gegen das in
Art. 4 BV
enthaltene Willkürverbot und ist daher aufzuheben.
d) Der angefochtene Entscheid liesse sich auch nicht mit der vom Regierungsrat weiter angeführten Begründung aufrechterhalten, die Übernahme der Prämien der Nichtbetriebsunfallversicherung der Lehrer durch die Schulgemeinden verstosse gegen § 6 des Lehrerbesoldungsgesetzes (Ortszulagenverbot).
Wie sich aus der Botschaft zur Volksabstimmung vom 24. Juni 1979 ergibt, bezweckte das im Lehrerbesoldungsgesetz enthaltene Verbot von Ortszulagen der Schulgemeinden, die finanziellen Leistungen an die Lehrer innerhalb des Kantons zu vereinheitlichen und damit der Konkurrenz zwischen den Schulgemeinden bezüglich der Anwerbung von Lehrkräften entgegenzuwirken. Dem Regierungsrat kann insoweit zugestimmt werden, als die neue Regelung Konzessionen einzelner Schulgemeinden bezüglich der Übernahme der Prämien der Nichtbetriebsunfallversicherung ausschliesst. Nun sieht aber gerade § 60 Abs. 2 UG vor, dass sämtliche Schulgemeinden die Prämien der Nichtbetriebsunfallversicherung der Lehrer zu übernehmen haben. Der Einwand des Beschwerdeführers, durch diese Regelung würden in dieser Hinsicht alle Lehrer bzw. Schulgemeinden gleichgestellt, ist berechtigt: Ein Widerspruch zum Ortszulagenverbot (§ 6 des Lehrerbesoldungsgesetzes) ist nicht zu erkennen. Läge ein solcher vor, so wäre es doch eigenartig, wenn weder beim Erlass des UG noch des Lehrerbesoldungsgesetzes auf diesen Umstand hingewiesen worden wäre - besonders
BGE 111 Ia 176 S. 181
nachdem den Schulgemeinden über viele Jahre hinweg schon vom zuständigen kantonalen Departement die Übernahme dieser Prämien empfohlen worden war. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
351c1883-b200-4141-9287-82c50b841263 | Urteilskopf
81 I 287
46. Arrêt du 21 octobre 1955 dans la cause R. c. Commission genevoise de recours. | Regeste
Art. 42 WStB.
Begriff des Berufswechsels (Erw. 1).
- Liegt ein Berufswechsel vor, wenn der Direktor eines in Form einer Aktiengesellschaft betriebenen Unternehmens unbeschränkt haftender Teilhaber der Kommanditgesellschaft wird, die das Unternehmen übernommen hat (Erw. 2).
- Kausalzusammenhang zwischen diesem Berufswechsel und der Steigerung des Einkommens (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 81 I 287 S. 288
A.-
Le 31 décembre 1951, la société anonyme R. a été dissoute et remplacée, le 1er janvier 1952, par la société en commandite R. & Cie. R., qui avait été directeur de la première, devint associé indéfiniment responsable de la seconde.
Dans sa déclaration afférente à la VIle période de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952), il a calculé son revenu imposable en tenant compte, d'une part, du traitement qu'il avait touché en 1951, comme directeur de R. SA (26 276 fr.) et, d'autre part, du gain qu'il avait réalisé, en 1952, comme associé indéfiniment responsable de la société en commandite R. & Cie (76 674 fr.), ce qui donnait un revenu moyen de 51 475 fr.
Considérant qu'il y avait eu changement de profession au cours des années de calcul et vu les art. 42 et 41 al. 4 AIN, l'autorité de taxation ne tint compte, dans le calcul du revenu imposable, que du gain réalisé en 1952, à l'exclusion du traitement touché en 1951.
R. forma une réclamation, puis, débouté, déféra l'affaire à la Commission genevoise de recours de l'impôt pour la défense nationale. Il contestait avoir changé de profession pendant la période de calcul et demandait que, pour fixer son revenu net moyen et son revenu imposable, on tînt compte de son gain de 1951 aussi bien que de celui de 1952.
BGE 81 I 287 S. 289
Le 17 mai 1955, la Commission genevoise de recours le débouta, en bref par les motifs suivants:
Le recourant qui, comme directeur, était l'employé de la société anonyme et percevait un salaire, est devenu associé indéfiniment responsable de la société en commandite. Les prestations qu'il touche depuis lors et en cette qualité ont pour cause juridique le contrat de société. Il a donc passé d'une condition dépendante à une condition indépendante, ce qui constitue un changement de profession au sens de l'art. 42 AIN. Le revenu imposable doit dès lors être calculé conformément à l'art. 41 al. 4 AIN. Dans cette opération, il y a lieu de tenir compte du gain réalisé non seulement au cours de la seconde année de la période de calcul (1952), mais encore pendant l'année suivante. Le résultat auquel on aboutit par cette voie montre cependant que le calcul de base de l'autorité de taxation n'était pas en contradiction avec la loi.
B.-
Contre cette décision, R. a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce que son revenu imposable pour la VIIe période de l'impôt pour la défense nationale soit fixé à 51 475 fr., conformément à sa déclaration. Son argumentation se résume comme il suit:
Le recourant commence par contester le compte de son revenu imposable établi par l'administration pour l'année de calcul 1953. Il affirme ensuite que, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale, il n'a pas changé de profession au sens de l'art. 42 AIN. En effet, dit-il, organe et "partie intégrante" de la société anonyme (art. 717 al. 2 CO), il est devenu organe et "partie intégrante" de la société en commandite. Comme directeur, il touchait un salaire; comme actionnaire, il participait aux bénéfices et aux pertes de la société anonyme. Il en va de même dans la situation où il se trouve aujourd'hui. Il est faux, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, d'affirmer que la rémunération du directeur d'une société anonyme fait partie des frais de production, tandis qu'il n'en irait pas de même de la rémunération
BGE 81 I 287 S. 290
payée à l'associé-gérant. Peu importe que, du point de vue fiscal, la société anonyme et ses actionnaires, à la différence de la société en nom collectif et de ses participants, soient considérés comme des contribuables distincts. La société anonyme n'est précisément pas taxée sur les rémunérations qu'elle verse à ses directeurs et à ses administrateurs. Enfin, l'administration fait erreur en affirmant que le salaire du recourant a presque doublé du fait de son entrée dans la société anonyme. Son revenu a doublé du fait que l'entreprise a produit des bénéfices en 1952, tandis qu'elle avait été en déficit jusqu'en 1950 et que les bénéfices de 1951 avaient été absorbés par les pertes reportées. Le changement survenu dans la forme juridique de l'entreprise n'a joué aucun rôle. Supposé que le Tribunal fédéral ait, dans certains cas, posé des principes contraires, il y aurait lieu de les reconsidérer. Enfin, même si le Tribunal fédéral estimait que les art. 42 et 41 al. 4 AIN sont applicables en l'espèce, il faudrait calculer le revenu imposable en prenant le gain moyen du recourant pendant les années 1952, 1953 et 1954.
C.-
La Commission genevoise de recours déclare persister dans sa décision. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 42 AIN prescrit que le revenu imposable se calcule selon la règle spéciale de l'art. 41 al. 4 AIN, dans la mesure où il a subi une modification durable au cours de la période de calcul par suite de certaines circonstances, en particulier d'un changement de profession. Dans son arrêt Chabot du 18 septembre 1953 (RO 79 I 357), le Tribunal fédéral a dit qu'il y a un tel changement lorsque le genre ou le mode d'activité qu'exerce le contribuable s'est profondément modifié, soit que le contribuable ait embrassé un autre état, soit qu'à l'intérieur d'un même état sa condition ait fondamentalement changé. Tel sera en général le cas, selon le même arrêt, lorsque, sans avoir pris
BGE 81 I 287 S. 291
un autre état, un contribuable passe d'une position dépendante à une position indépendante.
Le présent recours ne contient rien qui puisse ébranler les arguments sur lesquels le Tribunal fédéral a fondé ces principes de jurisprudence. Aussi bien R. s'en prend-il plutôt à l'application qui a été faite de ces principes dans la présente espèce.
2.
Il conteste tout d'abord que l'on puisse voir un changement de profession au sens de l'art. 42 AIN dans le fait qu'après avoir été directeur d'une entreprise constituée sous forme de société anonyme, il est devenu associé indéfiniment responsable de la société en commandite qui a repris la même entreprise. Car, dit-il, selon l'art. 717 CO, le directeur, de même que le gérant, est un organe de la société anonyme; il est donc resté, dans la société en commandite, ce qu'il était déjà dans la société anonyme, à savoir un organe.
Au moment où la société anonyme a été dissoute, R., qui avait été membre du conseil d'administration, en était sorti et n'était plus que directeur. Du point de vue de la société, le directeur est un tiers; il peut ne participer en aucune manière à l'entreprise (art. 717 al. 2 CO); c'est un simple employé (cf. art. 727 al. 2 CO), même s'il est en outre actionnaire. Comme directeur, il ne participe pas aux pertes de la société. Même s'il est aussi actionnaire, il n'en répond du reste pas personnellement, mais seulement par l'intermédiaire et dans la mesure de sa souscription. Il n'agit pas comme un entrepreneur et ce n'est pas en cette qualité qu'il touche les rémunérations auxquelles il a droit. Il est donc dans une condition dépendante; peu importe, de ce point de vue, qu'il soit ou non un organe de la société.
Au contraire, l'associé indéfiniment responsable d'une société en commandite apparaît comme une personne de condition indépendante, car la société ne se distingue pas de la personne des associés eux-mêmes (RO 72 II 181 s.), lesquels ne peuvent en être les employés. En principe, ils
BGE 81 I 287 S. 292
n'ont pas droit à une rémunération pour le travail qu'ils fournissent à la société (art. 598, 557 et 537 al. 3 CO); s'ils en touchent une de par une convention spéciale, c'est en tant qu'associés et comme participation aux bénéfices (arrêt précité). Sous certaines conditions, ils répondent personnellement des dettes sociales (art. 604 ss. CO).
La différence de nature entre la société anonyme et la société en commandite, qui fait que l'actionnaire peut être en même temps l'employé de la société, tandis que l'associé indéfiniment responsable ne peut l'être, se marque du reste dans le système de l'impôt pour la défense nationale. On y distingue entre l'actionnaire de la société anonyme, d'une part, et la société, d'autre part, qui sont l'un et l'autre des contribuables, tandis que la société en commandite ne se distingue pas de ses participants, seuls ceux-ci étant soumis à l'impôt.
3.
Subsidiairement, R. conteste que la modification de son revenu, survenue au cours de la période de calcul, soit une conséquence du changement de profession. Si ce rapport de causalité faisait effectivement défaut, l'art. 42 AIN ne serait pas applicable.
Tel n'est cependant pas le cas. Il est possible que, jusqu'en 1950, l'entreprise ait subi des pertes qui ont absorbé tout le bénéfice de 1951 et qu'elle n'ait produit de bénéfices disponibles qu'à partir de 1952, année où fut créée la société en commandite. On ne saurait néanmoins admettre que si la forme juridique de l'entreprise ni les tâches du recourant n'avaient changé, c'est-à-dire s'il n'y avait pas eu changement de profession au sens de l'art. 42 AIN, une augmentation du traitement de 26 276 fr. (1951) jusqu'à concurrence de 76 674 fr. (1952) aurait pu entrer en ligne de compte. Cette augmentation des sommes touchées par R. ne peut s'expliquer que par son passage du poste de directeur, qui lui donnait droit au seul traitement avec les gratifications, à la qualité d'associé avec la participation aux bénéfices qu'elle comporte.
La modification du revenu est donc bien une conséquence
BGE 81 I 287 S. 293
du changement de profession constaté. Le recourant ne conteste pas lui-même que cette modification soit durable. Ainsi, les conditions de l'art. 42 AIN sont remplies.
4 -...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
351e99f0-371a-4f95-b784-c7209887d8d1 | Urteilskopf
91 IV 193
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1965 i.S. Mentha gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; lebensgefährliche Körperverletzung; Begriff (Erw. 2), Vorsatz (Erw. 3), unechte Gesetzeskonkurrenz mit
Art. 129 StGB
(Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 91 IV 193 S. 193
A.-
Am 30. Januar 1965, im Laufe eines Streites packte Mentha seine Geliebte, Frau Beuret, am Hals, würgte und schlug sie. Als beide über ein Möbelstück stolpernd zu Fall kamen, verletzte er sein Opfer mit einem Schraubenzieher, den er in der einen Hand hielt, im Gesicht. Am Boden würgte er Frau Beuret weiterhin und liess erst von ihr ab, als er wahrnahm, dass sie blutete. Mit einem Fusstritt befreite sich die Überfallene und floh. Durch die geschilderte Tätlichkeit erlitt sie eine ausgedehnte Haut- und Weichteilverletzung im Gesicht, eine Quetschung des Kehlkopfes, Hautschürfungen sowie Prellungen am rechten Oberarm. Zudem wurde bei ihr ein Zustand festgestellt, wie er nach einer beinahe eingetretenen Erstickung (Asphyxie) anzutreffen ist.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Mentha der schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie auf Grund anderer, hier ausser Betracht fallender, Verfehlungen zu 18 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Nachdem sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der
BGE 91 IV 193 S. 194
Verurteilte gegen dieses Urteil je die Berufung erklärt hatten, gelangte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. August 1965 zur Ausfällung der gleichen Strafe. Es erkannte jedoch hinsichtlich der mit dem Schraubenzieher verursachten Verletzung auf einfache Körperverletzung durch den Gebrauch eines gefährlichen Werkzeuges gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und beurteilte das Würgen als Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 StGB
.
D.-
Mentha führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anschuldigung der Lebensgefährdung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
..... Unter Verletzen im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
versteht das Gesetz, wie aus den übrigen Bestimmungen (Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Ziff. 2, Art. 123 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3,
Art. 124 und 125 StGB
in Verbindung mit den vorangehenden Bestimmungen) hervorgeht, auch eine Gesundheitsschädigung, die der Täter bewirkt, ohne den Körper als Stoff im engeren Sinne, etwa durch Verstümmeln, Schneiden, Brechen, Quetschen und dergleichen zu verletzen. Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass der Täter sein Opfer ein Gift einatmen oder einnehmen lässt oder an ihm, wie hier, die Atmung für eine gewisse Zeit unterbindet. Gewiss wird mit der Verletzung oder Schädigung ein Zustand bezeichnet. Doch ist nicht erforderlich, dass es sich dabei immer um einen bleibenden oder lange andauernden Zustand handeln muss. Mag dies im Hinblick auf die in Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 enthaltene Aufzählung für "eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen" gemäss
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
in der Regel gelten, so jedenfalls nicht für die lebensgefährliche Verletzung oder Schädigung im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. In diesem Falle genügt es, dass das Opfer durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt wird, gleichgültig wie lange dieser Zustand dauert. Eine derartige Lebensgefährdung hatte Mentha gemäss vorinstanzlicher Feststellung durch seinen Würgegriff bei Frau Beuret hervorgerufen. Damit sind die äusseren Tatbestandsmerkmale des
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gegeben.
3.
..... Dass Mentha sein Opfer mit Wissen und Willen
BGE 91 IV 193 S. 195
in Lebensgefahr gebracht hat, ergibt sich zwangsläufig aus den Feststellungen, mit denen das angefochtene Urteil den Vorsatz hinsichtlich der Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 StGB
bejaht. Es steht danach fest, dass der Beschwerdeführer Frau Beuret wissentlich und willentlich würgte, ebenso, dass er dies im Bewusstsein tat, dadurch das Leben der Gewürgten zu gefährden. Mehr braucht es zur Annahme des Vorsatzes zur lebensgefährlichen, mithin schweren Körperverletzung nicht.
4.
Ist der gesetzliche Tatbestand von
Art. 122 Ziff. 1 StGB
verwirklicht, so bleibt für die Anwendung von
Art. 129 StGB
kein Raum. Die beiden Bestimmungen stehen zueinander in unechter Gesetzeskonkurrenz. Erfolgt die Gefährdung des Lebens durch eine schwere Körperverletzung, so ist allein
Art. 122 StGB
anwendbar (vgl. GERMANN, "Das Verbrechen im neuen Strafrecht", S. 246). Die zu beurteilende Tat wird durch diese Bestimmung nach allen Seiten erfasst. Es kann danach offen bleiben, ob sie auch die in
Art. 129 StGB
umschriebenen Voraussetzungen in jeder Richtung erfülle. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
35239d0a-6718-4bc3-96a3-b328948c5779 | Urteilskopf
103 IV 227
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. E. und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt | Regeste
1. Strafgesetzbuch. Soll als Begehungszeit eines Verbrechens oder Vergehens neben der Zeit der Handlung auch der Zeitpunkt des Erfolgseintrittes gelten? (Frage offen gelassen; Erw. I 1d aa.)
2.
Art. 163 StGB
; betrügerischer Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds.
a) "Vermögen" im Sinne dieser Bestimmung ist nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht auch das Fondsvermögen (Erw. I 1).
b) Verminderung des Vermögens der Fondsleitung dadurch, dass sie aus eigenen Mitteln den Zertifikatinhabern einen (nicht erwirtschafteten) Ertrag des Fondsvermögens ausrichtet (Erw. I 2).
3.
Art. 140, 159 StGB
.
Ein Organ der Fondsleitung eines Anlagefonds nimmt beim Kauf einer Liegenschaft für den Fonds vom Verkäufer einen Teil der als Kaufpreis bezahlten Fondszertifikate als Provision entgegen. Es liegt allenfalls ungetreue Geschäftsführung vor, nicht Veruntreuung (Erw. II 5a). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 103 IV 227 S. 228
A.-
a) Der S.-Anlagefonds wurde am 16. September 1963 gegründet. Verwaltungsgesellschaft war die am gleichen Tag errichtete T. AG in Basel. Als Treuhänderinnen wurden die Firmen E. AG und B.L. AG. bestimmt.
Es wurde eine grossangelegte Werbeaktion mit mehrseitigen, bunt illustrierten Prospekten, Werbezirkularen und ganzseitigen Inseraten in verschiedenen Tageszeitungen aufgezogen. Darin wurden Zertifikate, die aufgrund "sorgfältiger Berechnungen" eine Rendite von 5% mit Sicherheit erwarten liessen, in der Emissionszeit vom 20. September bis 22. Oktober 1963 zum Ausgabepreis von Fr. 100.-- offeriert. Der Prospekt enthält u.a. eine vollständige Liste der 12 Mitglieder des Verwaltungsrates, worunter prominente und finanzkräftige
BGE 103 IV 227 S. 229
Persönlichkeiten, sowie einen Hinweis auf das Aktienkapital der Verwaltungsgesellschaft T. AG von Fr. 1 Mio, wovon Fr. 700'000.-- einbezahlt seien. Ferner wurde der falsche Eindruck erweckt, der Fonds verfüge bereits über Grundstücke und baureife Projekte im Wert von über Fr. 90 Mio.
Die Gründung wurde in Fachpresse und Tageszeitungen heftig kritisiert. Vor allem wurde gerügt, dass das in die T. AG "eingebrachte" Grundstück in V. noch nicht aus der Landwirtschaftszone entlassen und folglich noch nicht Eigentum der T. AG sei, das Aktienkapital von Fr. 1 Mio also gar nicht vorhanden sei. Auch sei zu bezweifeln, dass die Gesellschaft andere Grundstücke gekauft oder ihren Kauf sichergestellt habe. Diese zutreffende Kritik führte zu einem Misserfolg der Emission. Statt der nach Erfahrungszahlen zu erwartenden Fr. 5 Mio gingen bis zum 31. Oktober 1963 bloss Zertifikatszahlungen im Betrag von Fr. 434'700.-- ein, die sich bis 31. März 1964 auf mindestens Fr. 557'000.-- erhöhten.
Diese Gelder wurden zum grossen Teil entgegen den Anlagebedingungen und damit zweckwidrig verwendet. Die Ausgabe der teils in Basel teils in Zürich gedruckten Zertifikate wurde zuwenig kontrolliert und laufend zur Plazierung und zur Geldbeschaffung verwendet. Fehldrucke wurden nicht vernichtet, sondern teilweise neben den sie ersetzenden korrigierten Zertifikaten in Verkehr gebracht.
Am 1. Februar 1967 wurde über die T. AG der Konkurs eröffnet.
b) E. war Mitgründer und Verwaltungsrat der T. AG und gleichzeitig Geschäftsleiter des S.-Anlagefonds. In der E. AG war er Präsident des Verwaltungsrates und Direktor, sowie Verwaltungsrat in verschiedenen Fondsgesellschaften. E. blieb die Schlüsselfigur des ganzen Unternehmens bis zum Konkurs.
L. war vom September 1963 bis Februar 1966 als Verwaltungsrat der T. AG tätig, obwohl er ab 1964 mehrmals demissioniert hatte. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 2./6. November 1963 liess er sich als Delegierter des Verwaltungsrates mit Unterschriftsberechtigung wählen. Er war formell Hauptverantwortlicher und repräsentierte angesichts seiner guten finanziellen Position und seines bekannten Namens den Anlagefonds nach aussen.
BGE 103 IV 227 S. 230
K. war ab Frühjahr 1964 als Vermittler und Berater für die T. AG tätig, ohne je ein offizielles Amt zu übernehmen. Doch fungierte er in zwei Fondsgesellschaften längere Zeit als Verwaltungsrat.
S. wurde 1964 zum Nachführen der Buchhaltung zugezogen und kurz vor der Ablage des Rechenschaftsberichtes als Kontrollstelle eingesetzt. Er erstellte mit dem Jahresbericht und der Bilanz die Grundlagen zum ersten Rechenschaftsbericht des Fonds per 31. Dezember 1964, der im Verlauf des Sommers 1965 veröffentlicht wurde. Gegen Ende 1965, nachdem noch der erste Jahresbericht der T. AG per 31. Dezember 1964 genehmigt worden war, ergaben sich Spannungen zwischen E. und S., worauf letzterer am 25. Februar 1966 sein Mandat als Kontrollstelle niederlegte.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 3. Dezember 1975 neben andern Angeklagten die heutigen Beschwerdeführer wie folgt:
- E. wegen betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, vollendeter qualifizierter Veruntreuung und wiederholten unvollendeten Versuchs dazu zu 2 1/2 Jahren Gefängnis;
- L. wegen betrügerischen Konkurses und Urkundenfälschung zu 9 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug;
- K. wegen betrügerischen Konkurses zu 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis;
- S. wegen Urkundenfälschung zu 9 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 2. Februar 1977 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragen E., L., K. und S. Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtes und Rückweisung der Sache zum Freispruch.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Anklage wegen betrügerischen Konkurses gegen E., L. und K.
1.
E., L. und K. wurden des betrügerischen Konkurses gemäss
Art. 163 StGB
schuldig befunden. Vorgeworfen wird ihnen, sie hätten durch Fortführung des Betriebes laufend
BGE 103 IV 227 S. 231
Vermögen des Fonds zum Nachteil der Gläubiger vermindert durch:
a) Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals;
b) Ausgabe von Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten;
c) Verflüssigung von Fonds-Anteilen durch K.;
d) Auslieferung von Fonds-Zertifikaten nach Italien;
e) Zinsausschüttung an die Zertifikatinhaber;
f) Verkauf des Grundstücks in V. an R.
Die kantonalen Gerichte haben Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 4 in Verbindung mit
Art. 172 StGB
zur Anwendung gebracht. Strafbar macht sich danach des betrügerischen Konkurses der Schuldner (oder das Organ der schuldnerischen juristischen Person), der zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen vermindert, namentlich Vermögensstücke veräussert, beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Gegen diese Verurteilung wenden die Beschwerdeführer sinngemäss u.a. ein, in Konkurs gefallen sei nur die Verwaltungsgesellschaft T. AG mit dem ihr zustehenden Vermögen, nicht das ihr fremde Fondsvermögen, das ausserhalb des Konkurses nach dem Anlagefondsgesetz liquidiert und an die Zertifikatinhaber verteilt werde. Die Beschwerdeführer hätten mit den ihnen im Zusammenhang mit
Art. 163 StGB
vorgeworfenen Handlungen allenfalls Fondsvermögen vermindert, aber nicht das Vermögen der Konkursitin T. AG. Über das Fondsvermögen sei auch nicht der Konkurs eröffnet worden.
a) Der Konkurs über die T. AG wurde am 1. Februar 1967 eröffnet. Am gleichen Tag (um 0.00 Uhr) ist auch das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG, SR 951.31) in Kraft getreten (AS 1967 134). Dieses war sofort mit Inkrafttreten auf den Fonds anwendbar; Ausnahmen für den vorliegenden Fall sieht das Gesetz (
Art. 53 AFG
) nicht vor.
b) Mit dieser Konkurseröffnung hatte die T. AG die Bewilligung zur Leitung des Swissbau-Fonds verloren (
Art. 44 Abs. 2 AFG
). Die Eidgenössische Bankenkommission als Aufsichtsbehörde (
Art. 40 AFG
) beschloss die Auflösung des Fonds (Art. 28 Abs. 1 Bst. c AFG). Sie ernannte das Konkursamt zum Sachwalter (
Art. 45 Abs. 1 AFG
) und beauftragte es in dieser Eigenschaft, den Fonds zu liquidieren
BGE 103 IV 227 S. 232
(
Art. 46 Abs. 2 AFG
), d.h. die Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, zu veräussern und das Liquidationsergebnis gegen Rückgabe der Anteilscheine an die Anleger zu verteilen (
Art. 30 AFG
).
Sachen und Rechte, die zum Anlagefonds gehören, werden im Konkurs der Fondsleitung (also der T. AG) nicht zur Konkursmasse gezogen; sie werden vielmehr zugunsten der Anleger aus der Konkursmasse ausgesondert; Schulden der Fondsleitung, die sich nicht aus dem Kollektivanlagevertrag ergeben, können nicht mit Forderungen, die zum Anlagefonds gehören, verrechnet werden (
Art. 17 AFG
; Botschaft, BBl 1965 III 294 f., 323). Das Fondsvermögen fällt also nicht in die Konkursmasse der Fondsleitung. Die Gläubiger der T. AG können im Konkurs nicht auf das Fondsvermögen greifen. Umgekehrt sind die Zertifikatinhaber, soweit sie ihr obligationenrechtliches Anteilsrecht am Fondsvermögen geltend machen, nicht Konkursgläubiger im Konkurse der Fondsleitung, sondern nur, sofern sie allenfalls aus andern Gründen wie Schadenersatz nach
Art. 24 AFG
, unerlaubter Handlung (betrügerische Übervorteilung,
Art. 41 OR
) usw. Ansprüche gegen die T. AG geltend machen.
Zwar ist das Fondsvermögen keine juristische Person. Es ist vielmehr ein Sondervermögen, das formal der Fondsleitung zugeschrieben wird, welche Rechtspersönlichkeit besitzt (Botschaft, BBl 1965 III 285 ff.). Doch ist zwischen den eigenen Mitteln der Fondsleitung und dem Fondsvermögen scharf zu scheiden (vgl. z.B.
Art. 4, 15 AFG
). Die Sonderstellung des Fondsvermögen zeigt sich sehr ausgeprägt gerade im erwähnten konkursrechtlichen Aussonderungsrecht (
Art. 17 AFG
). Es erhebt sich daher die Frage, ob unter dem "Vermögen" im Sinne von
Art. 163 StGB
(und analoger Konkurs- und Betreibungsdelikte) ausser dem "eigenen Vermögen" (den "eigenen Mitteln" i.S. von
Art. 4 AFG
) der Fondsleitung, auf das alle Gläubiger der T. AG (gleichgültig ob aus Geschäften, die mit der Leitung des Fonds zusammenhängen oder aus andern) konkursrechtlich greifen können, auch das Fondsvermögen zu verstehen ist. Diese Frage ist zu verneinen.
c)
Art. 163 StGB
gehört zu den Konkurs- und Betreibungsdelikten. Ein Wesensmerkmal des betrügerischen Konkurses besteht, wie bei andern sog. Bankrottdelikten, darin, dass der Schuldner nicht direkt in fremdes Vermögen eingreift. Er
BGE 103 IV 227 S. 233
schädigt oder gefährdet die Interessen seiner Gläubiger vielmehr indirekt dadurch, dass er, wie Art. 83 VE z. StGB 1894 sich ausdrückte, "seinen Gläubigern Vermögen, dass ihnen in einem Betreibungs- oder Konkursverfahren zukommen sollte, vorsätzlich entzieht und sie dadurch schädigt". Angriffsobjekt des betrügerischen Konkurses ist daher das Schuldnervermögen, soweit es nach Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offen steht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist (HAFTER, BT I S. 342, Z. 3; GERMANN, Das Verbrechen, Art. 163 N. 3/3, S. 296: "Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gezogen werden können"; LOGOZ, BT I, Art. 163 N. 3A e, S. 209; SCHWANDER, SJK Nr. 1128, Jahr 1964, § 4, S. 5f., sowie Lehrbuch Nr. 590a Z. 1; STRATENWERTH, BT I S. 276 oben). Ohne Einbezug in den Konkurs fehlt dem Fondsvermögen die in Art. 163 f. StGB vorausgesetzte Beziehung zum Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren.
d) Das Strafgericht und ihm folgend das Appellationsgericht gehen davon aus, die Delikte seien vor dem Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes verübt worden; einzig die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung sei am 1. Februar 1967, gleichzeitig mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes, eingetreten. Es sei deshalb
Art. 163 StGB
anwendbar.
aa) Das Strafgesetzbuch spricht sich nur über den Ort (
Art. 7 StGB
), nicht über die Zeit der Begehung aus. Eine zu
Art. 7 StGB
analoge Vorschrift, wonach als Begehungszeit neben der Zeit der Handlung auch der Zeitpunkt des Erfolgseintrittes gelten soll, enthielt Art. 4 Abs. 2 des Vorentwurfes von 1893. Sie wurde aber fallen gelassen. In der schweizerischen Literatur ist die Frage umstritten. Für analoge Anwendung der Ubiquitätstheorie treten ein z.B. HAFTER, AT, 2. Aufl. S. 92; THORMANN-VON OVERBECK, Art. 7 N. 11; LOGOZ, AT, 2. Aufl., Art. 7 N. 6; für ausschliessliche Massgeblichkeit des Zeitpunktes des Tatausführung SCHULTZ, AT, 2. Aufl. S. 84. Für diese letztere Ansicht spricht der Umstand, dass der Mensch sich nach geltendem Recht zu richten hat, nicht nach einem Recht, das noch nicht verbindlich und zumeist auch nicht voraussehbar ist (so auch Deutschland,
§ 8 StGB
; fürs italienische Recht, ANTOLISEI, AT, 5. Aufl. Nr. 46 S. 84 f., mit der herrschenden Lehre). Doch kann diese Frage
BGE 103 IV 227 S. 234
offen bleiben. Denn offensichtlich nicht massgeblich sein kann der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung (ebenso JESCHECK, 2. Aufl. S. 424; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Aufl., § 51 Vorbem. 101).
bb) Der Umstand, dass die eingeklagten Handlungen vor dem Inkrafttreten des Anlagefonds-Gesetzes verübt worden sind, ist aber nicht entscheidend. Denn schon nach
Art. 163 StGB
in seiner ursprünglichen Fassung ist zusätzlich erforderlich, dass über das Vermögen des Schuldners, und nach dem Gesagten, über jenen Teil des Schuldnervermögens ein Konkurs eröffnet wird, der durch die eingeklagten Handlungen wirklich oder zum Schein vermindert wurde. Eine Loslösung der Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung vom geschädigten, dem Zugriff der Konkursgläubiger zugänglichen Schuldnervermögen würde den Rahmen der Konkursdelikte sprengen und wäre mit deren Natur nicht mehr vereinbar. Es ist durchaus möglich, dass über die Fondsleitung der Konkurs eröffnet wird, der Fonds aber weitergeführt wird (vgl.
Art. 46 Abs. 1 AFG
), oder der Anlagefonds liquidiert wird, ohne dass die Fondsleitung in Konkurs kommt.
Der Konkurs aber, der im Verlaufe des 1. Februar 1967 eröffnet wurde, erfasste von Gesetzes wegen das Fondsvermögen nicht. Denn schon zu Beginn dieses Tages, um 0.00 Uhr, war das Anlagefonds-Gesetz in Kraft getreten. Somit fehlt es an der gesetzlich erforderlichen objektiven Bedingung der Strafbarkeit. Die eingeklagten Handlungen, die nur das Fondsvermögen geschädigt haben, sind daher nicht strafbar, weder als vollendeter noch als versuchter betrügerischer Konkurs.
e) Diese Rechtsprechung beraubt das Fondsvermögen nicht des erforderlichen Rechtsschutzes. Das Fondsvermögen ist wie anderes Vermögen strafrechtlich geschützt. Wer es schädigt, fällt unter
Art. 137-162 StGB
. Auch andere Strafbestimmungen wie
Art. 251 StGB
können eingreifen. Zweckwidrige Verwendung oder Schädigung des Fondsvermögens durch Fondsorgane kann insbesondere durch
Art. 140 Ziff. 2 und 159 StGB
erfasst werden. Hinzu kommen die Sondertatbestände der Art. 49 f., 52 AFG mit teilweise verlängerter Verjährungsfrist. Dadurch sind die Anleger geschützt, soweit sie durch Verminderung des Fondsvermögens geschädigt werden. Direkte Schädigung der Anleger kann wiederum strafbar
BGE 103 IV 227 S. 235
sein, so z.B. die betrügerische Ausgabe von Anteilscheinen usw. Ansprüche des Fonds oder einzelner Anleger, z.B. solche nach Art. 23 f. AFG oder
Art. 41 OR
gegen die Fondsverwaltung oder deren Organe können allerdings durch Bankrotthandlungen nach
Art. 163 ff. StGB
beeinträchtigt werden, aber nur dann, wenn die eigenen Mittel der Fondsverwaltung bzw. das Vermögen der nach Schuldbetreibungsrecht belangten Organe wirklich oder zum Schein verringert werden. Dies aber ist nicht eingeklagt.
f) Die Angeklagten sind deshalb schon aus dem genannten Grunde in den Fällen a-d (Zweckentfremdung des einbezahlten Fondskapitals, Ausgabe von Fonds-Anteilen mit Einschlägen zum Kauf von Objekten, Verflüssigung von Fonds-Anteilen durch K., Auslieferung von Fonds-Zertifikaten nach Italien) von der Anklage des betrügerischen Konkurses freizusprechen, ohne dass weiter zu prüfen ist, ob auch die übrigen Voraussetzungen des
Art. 163 StGB
erfüllt sind.
Es ist Sache der kantonalen Behörden zu prüfen, ob diese als betrügerischer Konkurs eingeklagten Handlungen, soweit sie nicht verjährt sind, allenfalls zur Anklage unter einem andern rechtlichen Gesichtspunkt (Veruntreuung, ungetreue Geschäftsführung, Betrug) Anlass geben können und ob dies nach kantonalem Verfahrensrecht noch möglich ist.
g) Näher zu prüfen bleibt indessen, ob in den weitern Fällen, nämlich der sog. Zinsausschüttung und dem Verkauf des Grundstückes in V. wirklich nur Fondsvermögen oder eventuell (auch) eigenes Vermögen der T. AG vermindert wurde.
2.
a) Die sog. Zinsausschüttung, d.h. des Anteils am Ertrag des Fondsvermögen, vermindert an sich das Fondsvermögen, nicht das der Fondsleitung unbelastet zustehende Vermögen. Sie vermindert daher an sich das dem Zugriff der Konkursgläubiger offen stehende Vermögen nicht.
Im vorliegenden Falle verhielt es sich indessen anders. In der Verwaltungsratssitzung vom 6. Juli und an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. Juli 1965 wurde die Ausschüttung einer Dividende von Fr. 6.25 für die ersten 15 Monate Fondstätigkeit beschlossen. Das entsprach einem Jahreszins von 5% auf dem Ausgabepreis von Fr. 100.--. In Wirklichkeit hatte der Fonds keinen Ertrag abgeworfen, und die Auszahlung der Dividende im Gesamtbetrag von ca.
BGE 103 IV 227 S. 236
Fr. 185'000.-- war nur möglich, weil L. der T. AG zu diesem Zwecke, sowie um dringende Auslagen zu bestreiten und Rechnungen zur Abwendung des Konkurses zu bezahlen, Fr. 400'000.-- vorschoss. Dieses Darlehen gewährte L. gegen Hypotheken im ersten Range auf dem Grundstück in V. Dieses hatte aber R. als Apport in die T. AG eingebracht. Durch dessen Belastung wurde daher das Vermögen der T. AG vermindert, während der Gegenwert, wenigstens in der Höhe der Dividendenausschüttung von Fr. 185'000.-- der T. AG verloren ging. Denn die T. AG war nicht verpflichtet, aus ihren eigenen Mitteln Dividenden für den von ihr verwalteten Fonds auszurichten, schon gar nicht Dividenden, die vom Fonds überhaupt nicht erwirtschaftet worden waren. Diese Fr. 185'000.--, welche die T. AG von L. erhalten hatte und für die sie und ihr eigenes Vermögen (Grundstück in V.) haftete, wurden zum Nachteil der Gläubiger der T. AG verschenkt. Die Konkursgläubiger der T. AG kamen also zu Schaden. Dass es solche gibt, ist offensichtlich. Zu ihnen zählen auch die Anleger für direkte und mittelbare Schädigung gemäss Art. 23 f. AFG; verwiesen sei beispielsweise darauf, dass das Fondsvermögen u.a. dazu verwendet wurde, um den Restkaufpreis von Fr. 260'000.-- zu zahlen, den R. dem Verkäufer für das von ihm in die T. AG eingebrachte Grundstück in V. schuldete.
b) Von den hier zu beurteilenden Beschwerdeführern wurden E. und L. wegen dieser Zinsausschüttung verurteilt, nicht aber K. Sie kannten nach verbindlicher Feststellung die finanzielle Situation des Fonds und der T. AG, sie wussten auch, dass die T. AG ständig konkursreif war, dass der Fonds keinen oder auf alle Fälle keinen der Dividende entsprechenden Gewinn erwirtschaftet hatte und dass das Darlehen des L. gegen Belastung des in die T. AG eingebrachten Grundstückes gewährt wurde. Mit Recht wurde daher auch der subjektive Tatbestand als erfüllt angesehen.
c) Die Beschwerde von E. und L. ist daher abzuweisen, soweit damit die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses im Falle der Zinsausschüttung angefochten wird.
3.
Weniger klar liegen die Verhältnisse beim Verkauf des Grundstückes in V. durch die T. AG an R. vom 13. April 1966. Notariell verurkundeter Preis war Fr. 650'000.--, wovon Fr. 400'000.-- durch Übernahme der Schuldbriefe im ersten
BGE 103 IV 227 S. 237
Rang zugunsten von L. in Abzug kamen. Der Restkaufpreis von Fr. 250'000.-- wurde durch Errichtung von zwei Schuldbriefen von Fr. 100'000.-- im II. Rang und von Fr. 150'000.-- im III. Rang als getilgt erklärt. In Wirklichkeit soll nach Anklage ein Kaufpreis von Fr. 1'050'000.-- vereinbart worden sein. Tatsächlich wurde dann auch ein weiterer Schuldbrief von Fr. 400'000.-- errichtet.
Gemäss Vertrag vom 7. September 1966 bemühte sich R. bei der X.-Bank Vaduz um einen Baukredit, wobei er den Schuldbrief von Fr. 100'000.-- zur Verfügung stellte. Das Geschäft zerschlug sich, weil das Grundstück für Forderungen der Gemeinde V. gepfändet und der Schuldbrief auf R. über Fr. 400'000.-- durch die Konkursmasse von R's Firma B. L. AG beschlagnahmt wurde. Den Schuldbrief von Fr. 150'000.-- behielt der Notar S. als Sicherheit für eine Honorarforderung zurück.
"Eine genaue Abklärung dieser undurchsichtigen Transaktionen war nicht möglich", wie mit der Anklage das Strafgericht und bestätigend das Appellationsgericht feststellen. Das Strafgericht schliesst: "Sicher ist, dass durch den Verkauf des Grundstückes V. an R. ein weiterer Vermögenswert der T. AG den Gläubigern entzogen wurde."
Die erwähnten summarischen Feststellungen reichen für eine Verurteilung des hier allein in Frage stehenden E. wegen betrügerischen Konkurses nicht aus. Es steht nicht einmal fest, welchen Preis die Parteien unter sich vereinbart haben ("soll laut Anklage") und welchen Wert das Grundstück wirklich hatte. Was mit der Errichtung des Schuldbriefes von Fr. 400'000.-- bezweckt wurde, ist nicht genügend geklärt. Er wurde vom Konkursamt beschlagnahmt. Dafür kann E. nicht ohne weiteres strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, ebensowenig dafür, dass der Notar den Schuldbrief von Fr. 150'000.-- zurückbehielt und R. mit dem Schuldbrief von Fr. 100'000.-- einen Bankkredit aufnehmen wollte. Auch der subjektive Tatbestand ist nicht geklärt. In diesem Punkt ist daher das Urteil wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung aufzuheben (
Art. 277 BStP
).
II. Anklage gegen E. wegen qualifizierter Veruntreuung
5.
a) aa) Die qualifizierte Veruntreuung soll E. als Mittäter gemeinsam mit B. begangen haben, der das Urteil
BGE 103 IV 227 S. 238
des Strafgerichts nicht weitergezogen hat, und mit G., der vor der Anklageerhebung gestorben ist. Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Gestützt auf den Beschluss des Verwaltungsrates vom 8. Januar 1964 kaufte die T. AG am 9. Januar 1964 von S. die Aktien der B. AG als Inhaberin einer Liegenschaft in W. Der Kaufpreis von Fr. 2,4 Mio war durch Übernahme einer Hypothek von Fr. 1,4 Mio, eine Barzahlung von Fr. 200'000.-- und der Rest von Fr. 800'000.-- in 8000 Fonds-Zertifikaten zum Kurs von Fr. 100.-- zu begleichen. Die Zahlungsmodalitäten wurden in der Folge verschiedentlich geändert. Jedenfalls gelangten auf diese Weise mindestens 8950 Fonds-Anteile in den Besitz von S. Die B. AG war im Momente des Kaufabschlusses noch nicht gegründet. Erst infolge eines Vergleichs vom 16. November 1965 kamen die Aktien der B. AG in den Besitz des Fonds.
Gleichzeitig mit dem Verkauf der B.-Aktien gab S. an E., B. und G. von den ihm zufallenden Fonds-Zertifikaten je 2000 Stück als Provision bzw. Geschenk ab. Dem Verwaltungsrat der T. AG wurde dies verschwiegen.
bb) E. bestreitet, sich der Veruntreuung schuldig gemacht zu haben. Er habe die Zertifikate als Provision angenommen, wie dies in dieser Höhe (2-3%) üblich sei. Aber selbst wenn die Provision übersetzt gewesen wäre, wäre höchstens ungetreue Geschäftsführung gegeben gewesen.
Diese Rüge trifft zu. Durch den Verkauf der B.-Aktien gingen die Fonds-Anteile als Kaufpreis an S. über. Dieser gab sie an E., B. und G. zur freien Verfügung weiter, nicht, damit sie sie im Interesse des Fonds verwendeten. S. hat ihnen die Anteilscheine somit nicht anvertraut, auch nicht im Auftrag der T. AG.
Allerdings waren diese Anteilscheine ursprünglich der T. AG und damit auch E. anvertraut. Er verletzte auch seine Treuepflicht dem Fonds gegenüber, als er mit S. für die Aktien einen höheren Kaufpreis vereinbarte, um so für sich Provisionen zu sichern. Doch war der Kauf der B.-Aktien an sich ein Geschäft, das dem Erwerb einer zur Überbauung bestimmten Liegenschaft diente und somit im Zweck des Fonds lag. Wenn E. diesem Aktienkauf zustimmte, so kann darin nicht eine rechtswidrige Verwendung der Fondsmittel gesehen werden. Hingegen lag darin eine Vermögensschädigung
BGE 103 IV 227 S. 239
im Sinne von
Art. 159 StGB
. Dieser Tatbestand aber ist verjährt. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
35267847-1cee-4a5c-a706-5dc6ad0f4fa1 | Urteilskopf
137 V 175
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (recours en matière de droit public)
9C_545/2010 du 29 avril 2011 | Regeste
Art. 20 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der ab 1. Januar 2003 gültigen Fassung); Verrechnung einer Rückforderung gegenüber einem Ehegatten mit dem anderen Ehegatten geschuldeten Nachzahlungen.
Die Rückforderung einer Invalidenrente gegenüber einem Ehegatten kann mit Nachzahlungen einer Invalidenrente an den anderen Ehegatten verrechnet werden, selbst wenn Schuldner und Gläubiger der Verwaltung nicht identisch sind; Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 130 V 505
). Das gleiche gilt, wenn die Ehegatten getrennt leben auf Grund eines gerichtlichen Entscheides während des Zeitraums, für den Leistungen der Invalidenversicherung erbracht wurden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 137 V 175 S. 176
A.
A.a
Vivant séparée judiciairement de son époux B. depuis le 1
er
janvier 2001, A. a déposé une demande en divorce le 2 mars 2004. Le divorce a été prononcé le 13 août 2008.
A.b
B. a été mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
mai 2002, puis d'une rente entière d'invalidité à partir du 1
er
mai 2003, assorties des rentes complémentaires pour conjoint correspondantes qui ont été versées à A. Le 6 avril 2005, la prénommée a, de son côté, requis des prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 19 août 2009 (qui remplaçait une décision du 26 juin précédent), l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) lui a alloué une rente entière d'invalidité du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008, date à laquelle elle avait atteint l'âge de la retraite. Dans le décompte de prestations assorti de remarques, l'administration a indiqué compenser notamment les rentes versées à son ex-époux avec une partie des rentes qui lui étaient allouées rétroactivement, pour un montant de 17'415 fr.
B.
L'opposition que l'assurée a formée contre cette décision a été transmise par l'office AI à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura comme objet de sa compétence. Statuant le 19 mai 2010, le Tribunal a rejeté le recours.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que l'office AI soit condamné à lui verser la somme de 17'415 fr. avec intérêt à 5 % dès l'exigibilité.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
Erwägungen
1.
1.2
Le jugement entrepris expose correctement les règles légales sur le calcul des rentes de l'assurance-invalidité et sur la compensation. Il suffit d'y renvoyer.
Il rappelle également la jurisprudence relative à l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
, en relation avec l'
art. 50 al. 2 LAI
(dans sa teneur en vigueur à partir du 1
er
janvier 2003), selon laquelle la règle de l'
art. 120 al. 1 CO
en vertu de laquelle la compensation est subordonnée à la condition que deux personnes soient réciproquement créancières et
BGE 137 V 175 S. 177
débitrices l'une de l'autre n'est pas absolue, afin de prendre en compte les particularités relatives aux assurances sociales en ce qui concerne précisément cette condition de la réciprocité des sujets de droit posée par l'
art. 120 al. 1 CO
. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique: dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 130 V 505
).
2.
2.1
La juridiction cantonale a retenu que sur le plan juridique et de la technique d'assurance, les créances en restitution de l'intimé, y compris le montant des rentes allouées à l'ex-mari de la recourante, étaient indissociablement liées aux prestations allouées à celle-ci. En effet, les prestations octroyées à B. (rente entière d'invalidité et rente complémentaire [versée à la recourante]) n'étaient pas indues tant et aussi longtemps qu'un deuxième cas d'assurance n'était pas survenu en la personne de l'épouse. Elles l'étaient devenues ipso iure lors de l'octroi de la rente d'invalidité avec effet rétroactif à A. Un nouveau calcul avait dû être effectué à ce moment-là, parce que l'allocation d'une rente à l'épouse avait provoqué le partage des revenus que les conjoints avaient réalisés pendant les années civiles du mariage et leur attribution par moitié à chacun, en vertu de l'art. 29
quinquies
al. 3 let. a LAVS (auquel renvoie l'
art. 37 al. 1 LAI
). Le partage des revenus du couple consécutif à l'octroi d'une rente d'invalidité à l'épouse impliquait nécessairement une modification de la rente de même nature allouée au mari. Ces prestations n'étaient toutefois pas soumises au plafonnement des rentes d'un couple prévu à l'
art. 35 al. 1 LAVS
, dès lors que les conjoints ne vivaient plus en ménage commun à la suite d'une décision judiciaire (
art. 35 al. 2 LAVS
).
Par ailleurs, les premiers juges ont considéré que sous l'angle économique les rentes allouées au mari avaient le même but que celles accordées ensuite à l'épouse avec effet rétroactif. Il s'agissait dans les deux cas de procurer au couple un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux en tant qu'entité économique. La rente versée ultérieurement à la recourante avait pris pour une part la place des prestations précédemment versées en trop à l'autre conjoint. La séparation judiciaire des époux n'y changeait rien, puisqu'une convention d'entretien (du 23 décembre 2003) prenait en compte pour la
BGE 137 V 175 S. 178
répartition des revenus du couple le montant des rentes perçues par les époux. Sur le plan économique, leurs situations n'étaient donc pas totalement indépendantes l'une de l'autre, tant que le lien matrimonial n'était pas dissous ou, en d'autres termes, qu'un jugement de divorce n'était pas entré en force. La dissolution de leur union au 13 août 2008 n'avait en outre pas d'incidence en l'occurrence, puisque la compensation portait sur une période antérieure à cette date. En définitive, compte tenu de l'interdépendance et du lien étroit entre les décisions relatives aux rentes allouées à chacun des ex-conjoints, l'intimé était en droit de compenser les rentes perçues en trop par B. avec des arriérés de rentes à verser à A.
2.2
Les considérations de l'autorité judiciaire de première instance sont en tous points conformes au droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
2.2.1
On ne saurait en effet reprocher aux premiers juges, comme le fait la recourante, une violation de l'
art. 120 al. 1 CO
motif pris de l'absence d'un rapport de réciprocité entre le débiteur et le créancier des obligations en jeu. Comme on l'a vu (consid. 1.2 supra), la jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité a toujours admis que l'
art. 20 LAVS
déroge à la condition de la réciprocité posée par l'
art. 120 al. 1 CO
, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. Il est ainsi possible de compenser des créances lorsqu'elles se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique, même lorsque l'administré ou l'assuré n'est pas en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510;
ATF 115 V 341
consid. 2b p. 343;
ATF 111 V 1
consid. 3a p. 2).
Une relation étroite de cette nature existe en l'espèce, puisque, comme l'a retenu la juridiction cantonale, le droit de la recourante à une rente d'invalidité impliquait nécessairement une modification des prestations accordées précédemment à son époux (rente d'invalidité et rente complémentaire pour conjoint). Une telle interdépendance entre la part de rente d'invalidité versée en trop à l'un des conjoints et la rente d'invalidité allouée rétroactivement à l'autre conjoint est inhérente au système de calcul des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité en cas de réalisation d'un deuxième cas d'assurance chez un couple marié. La survenance du second cas d'assurance en la personne du conjoint qui ne bénéficiait jusqu'alors
BGE 137 V 175 S. 179
pas d'une rente déclenche la mise en oeuvre du "splitting" (cf. MARIO CHRISTOFFEL, Conditions du splitting des revenus, en particulier en cas de divorce, Sécurité sociale [CHSS] 1996 p. 238). Le partage des revenus ("splitting") des époux et leur attribution pour moitié à chacun d'entre eux est prévu dans les trois éventualités énuméréesaux let. a à c de l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS (les deux conjoints ont droit à une rente; une personne veuve a droit à une rente de vieillesse; le divorce). En l'occurrence, le partage des revenus, qui a entraîné un nouveau calcul de la prestation déjà allouée au premier conjoint, est intervenu parce que les époux ont été tous deux mis au bénéfice d'une rente (let. a de l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS) pour une même période (du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008), pendant laquelle ils étaient encore mariés.
2.2.2
La recourante soutient que la relation étroite, du point de vue juridique ou de la technique d'assurance, entre les créances opposées en compensation a été rompue en raison du divorce prononcé le 13 août 2008, soit antérieurement à la date à laquelle a été rendue la décision de rente litigieuse. Son argumentation n'est toutefois pas pertinente, dès lors que la compensation porte sur des rentes d'invalidité qui ont été allouées rétroactivement pour une période (courant du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2008) pendant laquelle les époux étaient encore mariés. Le fait que la décision par laquelle la recourante a été mise au bénéfice de la rente d'invalidité a été rendue à une date où elle était divorcée ne modifie pas le statut de femme mariée qu'elle avait tout au long de la période pour laquelle les prestations d'assurance ont été versées à titre rétroactif. Aussi, le calcul des rentes a-t-il bien été effectué conformément à l'art. 29
quinquies
al. 3 let. a LAVS en raison de l'accomplissement par le deuxième conjoint du cas d'assurance.
2.2.3
C'est en vain également que la recourante invoque l'
art. 204 al. 2 CC
, selon lequel la dissolution du régime matrimonial rétroagit au jour de la demande en divorce, en alléguant qu'à partir du 2 mars 2004 (date du dépôt de la demande en divorce) elle et son ex-époux n'étaient plus redevables l'un de l'autre et devaient être traités comme deux entités juridiques distinctes. Hormis le fait que c'est en principe la séparation de corps des époux qui a entraîné de plein droit la dissolution de leur régime matrimonial antérieurement à la demande de divorce (
art. 118 al. 1 CC
), la règle du droit matrimonial invoquée n'a pas d'incidence en l'espèce, pas plus du reste que celles des art. 197
BGE 137 V 175 S. 180
al. 2 ch. 3 et 207 al. 1 CC également cités dans le recours. Ces normes concernent les rapports juridiques entre époux quant à leur statut patrimonial et le sort de leur patrimoine au terme de l'union conjugale, mais non pas les rapports des conjoints, ou de l'un ou l'autre, avec des tiers. En particulier, les
art. 204 et 207 CC
règlent des aspects de la dissolution du régime matrimonial, qui n'a en principe aucun effet sur les rapports juridiques des époux avec les tiers (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, p. 536 n° 1142). Ces dispositions n'ont dès lors aucun effet sur les relations juridiques entre la recourante et l'intimé ou entre celui-ci et B.
2.2.4
Il est vrai, comme le fait valoir la recourante, que son cas se distingue de celui jugé par l'
ATF 130 V 505
, dans la mesure où elle était séparée judiciairement de son mari et ne vivait plus avec lui pendant la période pour laquelle la rente rétroactive lui a été versée. Les rentes versées à B. et celles perçues (rétroactivement) par la recourante n'avaient ainsi pas pour but de procurer à leur couple en tant qu'entité économique un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux de la famille, mais à assurer la subsistance de chacun des époux vivant dans son propre ménage. Toutefois, dans la mesure où - selon les constatations de la juridiction cantonale - les ex-époux avaient convenu d'une répartition des revenus du couple en tenant compte des rentes perçues par les époux, la recourante a bénéficié, de manière directe (versement en mains propres de la recourante des rentes complémentaires pour conjoint) et de manière indirecte (solde de la contribution d'entretien), des prestations reconnues initialement à son mari. En tout état de cause, l'unité économique des conjoints, telle que mise en évidence dans l'
ATF 130 V 505
consid. 2.8 p. 513, constituait un argument de plus ("Au demeurant") pour admettre l'existence du rapport de connexité entre les prestations de l'assurance-invalidité allouées à chacun des conjoints, mais non pas une exigence supplémentaire à remplir pour s'écarter de l'
art. 120 al. 1 CO
. Dès lors que la relation de connexité étroite est en l'espèce réalisée (consid. 2.2.1 supra), la compensation entre les créances en cause est admissible. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3528c70f-f11e-478f-af66-3b9a729bec25 | Urteilskopf
118 IV 397
67. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. Dezember 1992 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 349 Abs. 2 StGB
;
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
. Begriff der Mittäterschaft.
Bei Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sind die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen. | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 118 IV 397 S. 397
A.-
Zu Beginn des Jahres 1992 führten die Behörden des Kantons Solothurn unter dem Namen "Emme" umfangreiche Untersuchungen gegen mehrere Personen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. In deren Verlauf gestand P., wohnhaft in Wiedlisbach/BE, seit 1986 zunächst von G., dann auch von H. grössere Mengen Haschisch und Kokain erworben und weiterverkauft zu haben; G. brachte die Betäubungsmittel in der Regel in die jeweilige Wohnung von P. in Solothurn (bei den Eltern), Attiswil/BE und Wiedlisbach/BE; auch H. soll die Ware jeweils in die Wohnung von P. gebracht haben.
G. und H. sind Halbbrüder und wohnen bei den Eltern in deren Einfamilienhaus in Wangen an der Aare/BE.
Am 16. März 1992 wurde P. zusammen mit seiner Ehefrau und anderen "Mitangeschuldigten" durch die Kantonspolizei Solothurn
BGE 118 IV 397 S. 398
beim Untersuchungsrichteramt Solothurn verzeigt, sofern dies nicht zuvor bereits geschehen war; betreffend G. und H., die sich zu jener Zeit in Thailand aufhielten, stellte die Kantonspolizei Solothurn dem Polizeikommando Bern am 19. März 1992 unter Beilage der Einvernahmeprotokolle des Ehepaares P. einen Bericht zu "mit dem höflichen Ersuchen um Entsprechung".
P. wurde am 14. Mai 1992 durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Beurteilung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern überwiesen.
Auf Antrag der Kantonspolizei Bern vom 13. April 1992 ordnete das Untersuchungsrichteramt Wangen an der Aare am 14. April 1992 eine Überwachung des Telefonanschlusses des elterlichen Hauses von G. und H. an; gleichzeitig wurde gegen die beiden eine Voruntersuchung eröffnet. Die Telefonüberwachung wurde am 13. Juli 1992 eingestellt.
Da G. und H. in der Strafanzeige gegen P. als "Mitangeschuldigte" bezeichnet waren, ging der Untersuchungsrichter von Wangen an der Aare davon aus, diese seien als Lieferanten Mittäter. Der Generalprokurator schloss sich dieser Auffassung an und ersuchte die Behörden des Kantons Solothurn um Übernahme des Verfahrens. Der anschliessende Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.-
Mit Gesuch vom 5. November 1992 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die G. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass P. die Betäubungsmittel von G. und H. zum Verkauf in Kommission genommen habe. Alle drei seien damit Teil einer mindestens sie umfassenden Organisation und deshalb als Mittäter zu betrachten. Der Gesuchsteller stützt sich dabei auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1989 in Sachen
BGE 118 IV 397 S. 399
Z. und A. Danach ergebe sich die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, es liege weder Mittäterschaft noch bandenmässiges Handeln vor; jeder habe auf eigene Rechnung gearbeitet. H. und G. hätten unterschiedliche Verkaufspreise gehabt. P. habe seinen beiden Lieferanten weder Rechenschaft ablegen noch einen Teil des Erlöses abliefern müssen.
2.
a) Da die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit in bezug auf P. nicht in Frage stellt, ist diese als gegeben anzunehmen. Denn selbst wenn der gesetzliche Gerichtsstand für P. nicht im Kanton Solothurn liegen sollte, hätte der Gerichtsstand dieses Kantons durch die bereits erfolgte Überweisung an das Amtsgericht zur Beurteilung als konkludent anerkannt zu gelten. Es ist somit entsprechend dem Antrag des Gesuchstellers einzig zu prüfen, ob G. und H. Mittäter von P. waren, womit sie gemäss
Art. 349 Abs. 2 StGB
ebenfalls durch die Behörden des Kantons Solothurn, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu beurteilen wären.
b) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (vgl.
BGE 108 IV 92
), und der über die tatsächliche Begehung der Tat nicht allein zu bestimmen hat, sondern zusammen mit anderen; Mittäterschaft setzt somit eine (Mit-) Tatherrschaft voraus (vgl.:
BGE 111 IV 53
E. 1b; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SJZ 1989, S. 111; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band I, S. 286; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975; Diss. Zürich 1980, S. 135). Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I,
§ 13 N 55
; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.; ROXIN, Die Mittäterschaft im Strafrecht, JA 1979, 523). Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (
BGE 115 IV 161
). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen
BGE 118 IV 397 S. 400
macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf
BGE 111 IV 77
). Mittäter ist danach, wer auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat durch seinen Beitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten beherrscht; Mitherrschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium (vgl. ROXIN, a.a.O., S. 522; ENDRISS/MALEK, Betäubungsmittelstrafrecht, München 1986, N 105).
c) Die in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgeführten Handlungen haben die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes (
BGE 106 IV 73
E. 2b; BBl 1973 I 1352, Sten.Bull. SR 1973, 692; Sten.Bull. NR 1974, 1417, 1449, 1459). Wer deshalb in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung (
BGE 106 IV 73
E. 2b).
Die in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
als selbständige Tatbestände ausgestalteten Handlungen werden bei den meisten anderen Delikten - die im Gegensatz zum Drogenhandel, der gerade auch durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist und an welchem durchwegs eine Vielzahl von Personen auf verschiedenen Stufen und in unterschiedlichen Funktionen beteiligt sind, überwiegend durch einen Täter begangen werden - regelmässig als Teilnahmehandlungen erfasst; diese werden als Unterstützungshandlungen Dritter in Form der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einbezogen. Ein solches Bedürfnis nach Einbezug von unterstützenden Tatbeiträgen in die eigentliche Tathandlung besteht bei
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgrund der hier gegebenen Regelungsdichte von Täterhandlungen, die nahezu jeden Teilnehmer zum Täter macht, nicht. Diese Dichte hat insbesondere auch eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von
Art. 25 StGB
(Gehilfenschaft) zur Folge (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 137). Wer Betäubungsmittel kauft, ist daher bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich (nur) Täter nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
(Käufer) und nicht gleichzeitig Mittäter des Verkäufers (Abs. 4). Dies gilt auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung weiterverkauft; in diesem Fall macht er sich zwar ebenfalls eines Verkaufs schuldig, beteiligt sich damit aber noch nicht ohne weiteres am Verkauf durch seinen Lieferanten an ihn; denn der Lieferant hat mit dem Verkauf an den Wiederverkäufer keine Herrschaft mehr über das weitere Geschehen, das allein in der Hand des Ausführenden liegt; es kommt hinzu, dass dieser Verkauf an den Wiederverkäufer meist nur einen Teil der tatsächlich durch den Lieferanten abgesetzten Menge ausmachen dürfte.
BGE 118 IV 397 S. 401
Das Beispiel zeigt, dass bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
im Interesse einer vernünftigen Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eigene Handlungen die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen sind. Eine solche ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach dessen Weisungen handelt (vgl.
BGE 106 IV 73
E. 1b), und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von ihm getätigten (Weiter-)Verkäufe fehlt; dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der betreffende Wiederverkäufer einer eigentlichen Organisation (Rauschgiftbande) angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1988 i.S. S.). Nur in diesem Fall muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. In aller Regel dürfte daher in den als Mittäterschaft in Frage kommenden Fällen gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, das sich dadurch charakterisiert, dass eine Tätergemeinschaft bewusst zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammenwirkt (Sten.Bull. NR 1974, 1452 f.).
3.
a) In dem vom Gesuchsgegner erwähnten Entscheid der Anklagekammer waren diese Voraussetzungen erfüllt. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem ein Schweizer als Teil einer eigentlichen Organisation von zwei Jugoslawen grosse Mengen von Drogen in Kommission übernahm, aufbewahrte und absetzte; im Sinne einer Arbeitsteilung beschafften die Jugoslawen als Einkäufer die Drogen und übergaben sie an den Schweizer zur Aufbewahrung und zum Verkauf, an welchem sie zwar selber nicht aktiv mitwirkten; über die Verkäufe hatte der Schweizer den Jugoslawen aber Rechenschaft abzulegen und ihnen mindestens einen Teil des Erlöses abzuliefern. Er handelte damit nicht als selbständig Tätiger, sondern sein Beitrag war Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit.
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - soweit sich dies anhand der Akten, d.h. insbesondere ohne Aussagen von G. und H., die nicht vorliegen, beurteilen lässt - nicht gegeben. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die drei Beschuldigten eine eigentliche Organisation bildeten, die sich zum Zwecke des Drogenhandels zusammengefunden hat. Insbesondere die Aussagen von P. stehen einer solchen Annahme entgegen: Nach ihm hat er manchmal zwei oder drei Monate kein Kokain bezogen; neue Bezüge seien dann jeweils wieder telefonisch vereinbart worden; der Anstoss dazu sei
BGE 118 IV 397 S. 402
nicht immer von P. gekommen, denn es sei vorgekommen, dass G. ihn fragte, ob er etwas wolle; es sei auch vorgekommen, dass er Kokain habe kaufen wollen und G. keines gehabt habe; er habe auch Kokain von drei weiteren Lieferanten bezogen. Die gesamten Umstände lassen somit eher auf gelegentliche Käufe von Betäubungsmitteln durch P. schliessen, ohne dass in seinem Handeln ein Beitrag zum Betrieb einer eigentlichen arbeitsteiligen und planmässigen Organisation des Drogenhandels zu erblicken wäre. P. dürfte vielmehr selbständig gehandelt haben; er bezog die Ware zwar jeweils auf Kredit und bezahlte sie, nachdem er sie weiterverkauft hatte. Einen Teil des Erlöses musste er aber offensichtlich nicht abliefern. Es ging ihm auch nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern er wollte mit dem Verkauf in erster Linie seinen Eigenkonsum decken. Auch wer sich immer nur bei denselben Lieferanten mit Drogen eindeckt, wird damit noch nicht zu deren Mittäter. Der Gesuchsteller vermag denn auch nicht zu belegen, inwiefern G. und H. nach dem Verkauf auf ihren Abnehmer P. weiterhin "tragenden Einfluss" ausgeübt hätten.
Der Umstand, dass sich die drei seit Jahren kannten, und zum Teil auch gemeinsam in den Ferien weilten, betrifft in erster Linie den Privatbereich und macht die drei Beteiligten noch nicht zu Mittätern. Es ist im übrigen hinlänglich bekannt, dass sich Drogenhändler und Drogenkonsumenten sehr häufig kennen, so dass diesem Umstand im Bereich der Drogendelikte nicht entscheidende Bedeutung zukommt.
Insbesondere ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass die drei den subjektiven Willen gehabt hätten, fortan zum Zwecke der Erzielung eines Gewinns aus dem Drogenhandel arbeitsteilig zusammenzuwirken. Es dürfte damit auch an einem bandenmässigen Handeln fehlen. Ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt ein solches bei G. und H. anzunehmen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren daher offenbleiben, zumal bisher keine Einvernahmen von G. und H. vorliegen.
4.
(Begründung, weshalb der Gerichtsstand für G. und H. im Kanton Bern liege.) | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
352a2f12-b64a-4ad9-a9df-c9cfa38454c8 | Urteilskopf
124 III 253
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Mai 1998 i.S. Linde AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft (Berufung) | Regeste
Art. 66, 97, 466 ff. OR
; mehrgliedrige Geldüberweisung; vertraglicher Anspruch der Erst- gegenüber der Empfängerbank auf weisungskonforme Erfüllung des Überweisungsauftrages.
Die mehrgliedrige Geldüberweisung charakterisiert sich als eine an die Erstbank gerichtete Weisung des Überweisenden, die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen. Im Verhältnis zu den einzelnen Grundgeschäften der am Zahlungsverkehr Beteiligten bleiben die Anweisungen abstrakt; der Angewiesene kann nach vorbehaltloser Annahme der Anweisung die Erfüllung nicht unter Hinweis auf Mängel aus dem Deckungs- oder Valutaverhältnis verweigern (E. 3b).
Eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses schlägt auf das Deckungsverhältnis zwischen Erst- und Empfängerbank nicht durch, weshalb dieser gegen den vertraglichen Erfüllungsanspruch der Erstbank die Einrede aus
Art. 66 OR
nicht offensteht (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 124 III 253 S. 254
Die Linde AG (Klägerin), eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, bemühte sich im Jahre 1990 um den Auftrag zur Erstellung eines Äthylenwerks in José (Venezuela), welchen die Gesellschaft Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA) zu vergeben hatte. Zu diesem Zweck versprach die Klägerin anlässlich einer Besprechung mit José Trinidad Marquez (Nebenintervenient), Provisionen in Höhe von insgesamt DM 10'750'000.-- in drei Raten zu bezahlen. Eine erste Rate lautete auf DM 1'750'000.-- und sollte vor Unterzeichnung des Vertrages mit der PDVSA bezahlt werden. Vor dem Hintergrund eines von ca. US$ 100 Mio. auf ca. DM 600 Mio. erhöhten Gesamtpreises der Anlage einigten sich die Klägerin und der Nebenintervenient am 7. November 1990 auf eine erste Rate von DM 2'250'000.--. Anfangs 1991 forderte der Nebenintervenient eine weitere Provision von DM 500'000.--, um das Projekt voranzubringen. Die Klägerin willigte ein; das in Aussicht gestellte Projekt wurde indes nie realisiert.
Mit der Überweisung der Provisionen beauftragte die Klägerin die Deutsche Bank AG. Diese sollte Beträge von DM 2'250'000.-- und DM 500'000.-- auf das Konto Nr. 702808 von Pablo Reimpell, Vizepräsident der PDVSA, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Beklagte) überweisen. Die Deutsche Bank AG erteilte ihrerseits der Beklagten den Auftrag, diese Gelder entsprechend gutzuschreiben. Diese schrieb die Beträge diesem Nummernkonto gut, das allerdings nicht Pablo Reimpell, sondern den Nebenintervenienten als Inhaber bzw. Berechtigten auswies. In der Folge widerrief die Deutsche Bank AG den Zahlungsauftrag an die Beklagte und forderte sie zur Rückvergütung der erhaltenen Beträge auf.
Mit Eingabe vom 16. Mai 1994 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf DM 2'750'000.-- nebst Zins und Kosten. Damit machte sie die ihr zedierten Rückvergütungsansprüche der Deutschen Bank AG aus den beiden Zahlungsaufträgen an die Beklagte geltend. Das Handelsgericht wies mit Urteil vom 5. November 1997 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 124 III 253 S. 255
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat offengelassen, ob nach dem Parteiwillen Pablo Reimpell oder der Nebenintervenient in den Genuss der Provisionen in Höhe von DM 2'750'000.-- kommen sollten. Sie qualifizierte die streitbetroffenen Provisionen als Schmiergeldzahlungen und hielt dafür, dass derartige Abreden jedenfalls sittenwidrig seien und im internationalen Verhältnis gegen den Ordre public verstiessen. Damit entfalle gemäss
Art. 66 OR
auch jeder Rückerstattungsanspruch der Klägerin, unbesehen darum, dass vorliegend nicht der Überweisungsbegünstigte, sondern die mit der Überweisung beauftragte Bank ins Recht gefasst werde. Entscheidend sei, dass der Leistende für seine unsittliche Absicht gemassregelt und ihm die Möglichkeit genommen werde, unsaubere Vermögensverschiebungen mittels staatlicher Hilfe rückgängig zu machen. Dass die Beklagte für eine etwaige Nichterfüllung ihres Überweisungsauftrages keinen Schadenersatz leisten müsse, sei demgegenüber hinzunehmen.
Art. 66 OR
sei als allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung aufzufassen, die alle Ansprüche ausschliesse, welchen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliege.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz nicht zwischen Valuta- und Deckungsverhältnis unterschieden und insofern verkannt habe, dass eine allfällige Nichtigkeit der Provisionsabrede mit Pablo Reimpell keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit der Überweisungsaufträge an die Deutsche Bank AG und die Beklagte zeitigen könne. Da diese die Provisionen weisungswidrig dem Streitberufenen statt Pablo Reimpell überwiesen habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der Deutschen Bank AG - bzw. gestützt auf
Art. 399 Abs. 3 OR
- ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu.
3.
a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde die Deutsche Bank AG von der Klägerin am 8. November 1990 und 11. Februar 1991 angewiesen, zugunsten von Pablo Reimpell auf das Konto Nr. 702808 bei der Beklagten DM 2'250'000.-- bzw. DM 500'000.-- zu überweisen. Die Deutsche Bank AG ihrerseits wies die Beklagte über das SWIFT-System an, diese Summen dem vorerwähnten Konto gutzuschreiben.
b) Diese Art der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittels Kettenüberweisung ist in ein System mehrerer Grundverhältnisse eingebettet, wobei die Relativität der jeweiligen Rechtsbeziehungen zu beachten ist. So besteht zwischen dem Überweisenden und der
BGE 124 III 253 S. 256
Erstbank ein Girovertrag, auf den die Bestimmungen über den Auftrag Anwendung finden. Weil die Absenderbank bei der Kettenüberweisung keine Kontoverbindung zum Begünstigten unterhält, kann sie nicht wie bei der Hausüberweisung dem Begünstigten die Annahme durch Gutschrift erklären. Das Verhältnis der Absenderbank zur Empfängerbank wird deshalb als zweite Anweisung qualifiziert, welche die Absenderbank als Anweisende der Empfängerbank als Angewiesener erteilt. Anweisungsempfänger bleibt wie bei der Hausüberweisung der Begünstigte. Die Annahme der ersten Anweisung des Überweisenden durch die Absenderbank erfolgt dabei nicht durch Erklärung an den Begünstigten, sondern mittels einer zweiten Anweisung, welche die Absender- der Empfängerbank erteilt. Die Überweisung charakterisiert sich somit als eine an die Erstbank gerichtete Weisung (
Art. 397 OR
), die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (
BGE 121 III 310
E. 3a; MARTIN HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung, SZW 3/91, S. 101 f., 103; zum internationalen Bankzahlungsverkehr: JACQUES BISCHOFF, Auslandszahlungsverkehr in der Schweiz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, Berlin 1992, S. 343 f., 346 und 347).
Die - als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassende - mehrgliedrige Überweisung findet ihre Grundlage in selbständigen, auftragsrechtlichen Regeln folgenden Giroverträgen, in welchen sich die Banken verpflichten, für einen Kunden den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und dabei insbesondere Überweisungen auszuführen und entgegenzunehmen (
BGE 111 II 447
E. 1; HESS, a.a.O., S. 105; CANARIS, in: Grosskomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rz. 315). Von den einzelnen Grundgeschäften bleiben die Anweisungen unabhängig; das Zahlungsversprechen der Bank ist gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis grundsätzlich abstrakt (CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260; VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung [EFTPOS], Diss. Zürich 1988, S. 49). Entsprechend kann der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme der Anweisung erklärt hat, ihm gegenüber die Erfüllung nicht verweigern, indem er sich auf Einwendungen und Mängel aus dem Verhältnis mit dem Anweisenden (Deckungsverhältnis) oder demjenigen zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) beruft (
BGE 121 III 109
E. 3a). Erlaubt sind dem Angewiesenen einzig die Einreden, welche sich aus dem persönlichen Verhältnis zum Anweisungsempfänger oder aus dem Inhalt der Anweisung (
Art. 468 Abs. 1
BGE 124 III 253 S. 257
OR
) ergeben (
BGE 105 II 104
E. 2; HESS, a.a.O., S. 104 mit Hinweisen; CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Dieses Ergebnis ist systemkonform und trägt dem Grundsatz der Relativität von Forderungsrechten Rechnung (hierzu: KRAMER, Berner Kommentar, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 44 f.). Der Funktionsschutz durch Ausschluss der überweisungsfremden Einreden trennt den mit der Annahme begründeten Anspruch nicht nur vom Deckungsverhältnis, sondern genauso vom Valutaverhältnis. Erweist sich der Transfer aus der Sicht des Valutaverhältnisses nachträglich als nicht gerechtfertigt, so ändert dies nichts an seiner Gültigkeit im Leistungsverhältnis. Vielmehr ist es Sache des Überweisenden und des Empfängers, nach den Regeln des zwischen ihnen bestehenden Vertrages oder allenfalls nach den Grundsätzen über den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung für Korrektur zu sorgen (VON DER CRONE, a.a.O., S. 69).
c) Ob der Angewiesene zur Annahme der Anweisung verpflichtet ist, beurteilt sich aus dem Deckungsverhältnis (KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 und 9 zu
Art. 468 OR
). Auch hier gilt, dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (CANARIS, a.a.O., Rz. 327 und 429; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 263 Rz. 95). Soweit der Auftraggeber allerdings erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie die Bank nicht befolgen (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 97 zu
Art. 397 OR
; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 79; vgl. auch BEAT KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, S. 125 f.). In diesem Zusammenhang sind etwa die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizer Banken (Fassung vom 1. Oktober 1992) und das per 1. April 1998 in Kraft getretene Geldwäscherei-Gesetz (AS 1998 S. 892 f.) zu beachten, wo besondere Pflichten zur Identifikation des Bankkunden und des allenfalls hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten an einer Geschäftsbeziehung statuiert werden. Die per 1. August 1990 in Kraft getretenen Strafbestimmungen zur Geldwäscherei (
Art. 305bis und 305ter StGB
) untermauern diese Sorgfaltspflichten zusätzlich strafrechtlich (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 85 f.; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, Diss. Genf, Zürich 1992, S. 48 f.).
BGE 124 III 253 S. 258
Dass die Beklagte Kenntnis vom Verwendungszweck der zu überweisenden Gelder oder von den Verhandlungen der Klägerin mit den zuständigen venezolanischen Stellen im Zusammenhang mit dem Projekt "Olefinas II" hatte, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Nicht ersichtlich ist sodann, aus welchem anderen Grund sie eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hätte erkennen und gestützt darauf die geforderte Überweisung hätte verweigern können (vgl. CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Entscheidend bleibt aber, dass eine allenfalls sittenwidrige causa im Valutaverhältnis die Gültigkeit der von den Banken akzeptierten Überweisungsaufträge nicht tangiert und sie zur weisungskonformen Erfüllung dieser "abstrakten" Schuld verpflichtet bleiben. Zwar können die Banken unter Umständen die Überweisung unter Verweis auf eine offensichtliche Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses verweigern, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Akzeptieren sie aber den Überweisungsauftrag und führen sie ihn aus, muss dies vertrags- bzw. weisungskonform geschehen, andernfalls der Auftraggeber fordern kann, dass ihm der dafür belastete Betrag erneut gutgeschrieben oder die Überweisung entsprechend seiner Order vorgenommen wird (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu
Art. 400 OR
; CANARIS, a.a.O., Rz. 347).
d) Im Lichte dieser Grundsätze vermag eine allfällige Sittenwidrigkeit im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und Pablo Reimpell auf das Deckungsverhältnis nicht durchzuschlagen. Eine entsprechende Einrede der überweisenden Bank bleibt als exceptio de iure tertii wirkungslos. Die vom Handelsgericht vertretene Auffassung, wonach
Art. 66 OR
als "allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung" aufzufassen ist, die jegliche Ansprüche "ausschliesst, denen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliegt", findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 66 OR
vermag vertraglich begründeten Ansprüchen nicht zu derogieren. Andernfalls könnte eine mit der Überweisung beauftragte Bank, die aus irgendwelchen Quellen von einem sitten- oder rechtswidrigen Verwendungszweck des überwiesenen Geldes im Valutaverhältnis erfährt, dieses entschädigungslos einbehalten bzw. darauf verzichten, den dem Konto des Überweisenden belasteten Betrag trotz verweigerter Auftragserfüllung wieder gutzuschreiben. Ihrem Auftraggeber könnte sie
Art. 66 OR
entgegenhalten (
BGE 99 Ia 417
E. 3c), der Begünstigte hätte mangels Anweisungsakzepts (
Art. 468 Abs. 1 OR
) keinen Anspruch auf das Geld. Der Anwendungsbereich von
Art. 66 OR
ist somit auf das zufolge Rechts- oder Sittenwidrigkeit ungültige
BGE 124 III 253 S. 259
Kausalverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger beschränkt. Der Überweisende, dem - wie dargelegt (E. 3c hievor) - gegen den Angewiesenen aus weisungswidriger Auftragsausführung ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung desjenigen zusteht, was dieser zur weisungsgemässen Ausführung erhalten hat, braucht nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zu klagen, weshalb ihm auch nicht
Art. 66 OR
entgegengehalten werden kann (
BGE 99 Ia 417
E. 3a). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
352b7510-daea-41e8-9042-ed65fd2095f4 | Urteilskopf
82 II 308
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1956 i.S. Hauser gegen Schweiz. Lithographenbund und Lithographia Zürich. | Regeste
1.
Art. 41, 49 OR
,
Art. 28 ZGB
. Schadenersatz- und Genugtuungspflicht einer Gewerkschaft, die einen Aussenseiter in Anwendung der Absperrklausel eines Gesamtarbeitsvertrages von seinem Arbeitsplatz verdrängt.
a) Ursächlicher Zusammenhang (Erw. 1).
b) Widerrechtlichkeit (Erw. 2).
c) Verschulden; Irrtum über die Widerrechtlichkeit schliesst es nicht aus (Erw. 3).
d) Schwere der Verletzung und des Verschuldens als Voraussetzung der Genugtuung (Erw. 5).
2. Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verdrängung; Interesse des Klägers, der gleichzeitig eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage erhebt (Erw. 6).
3.
Art. 60 ZGB
. Rechtsfähigkeit der Sektion einer als Genossenschaft organisierten Gewerkschaft? (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 82 II 308 S. 309
A.-
Der Schweizerische Lithographenbund (SLB), eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, bezweckt "die Organisation und die Vertretung der beruflichen Interessen aller im Flachdruck (Lithographie, Lichtdruck), Tiefdruck, Kupferdruck, Chemigraphie und der in diesen Fächern verwandten Berufen Beschäftigten" (Art. 30 der Statuten). Es gehören ihm sogut wie alle Arbeitnehmer dieser Berufszweige an. Seine Mitglieder "bilden Sektionen, deren Gebiet vom Zentralvorstand festgesetzt wird" (Art. 27 der Statuten). "Jede Sektion gibt sich eine eigene Verwaltung und ein Statut nach Massgabe ihrer Verhältnisse und den Bestimmungen der Zentralstatuten. Die Sektionsstatuten sowie prinzipielle Abänderungen derselben unterliegen der Genehmigung des Zentralvorstandes" (Art. 28 der Statuten).
Zwischen dem SLB und dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer (VSLB), in dem praktisch alle Arbeitgeber des Buchdruckergewerbes organisiert sind, besteht seit langem ein als "Berufsordnung" (BO) bezeichneter Gesamtarbeitsvertrag, der unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
"Art. 9. Die BO verpflichtet in bezug auf die in Art. 4 aufgezählten Berufsarten:
1. Die Mitglieder des Vereins schweizerischer Lithographiebesitzer, nur solche Gehilfen zu beschäftigen, die dem Schweizerischen Lithographenbund angehören;
2. die Mitglieder des Schweizerischen Lithographenbundes, nur in solchen Betrieben tätig zu sein, deren Inhaber dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angehören.
Art. 10. Verliert ein Prinzipal oder Gehilfe durch Austritt oder Ausschluss die Mitgliedschaft bei seinem Verband, so hat das
BGE 82 II 308 S. 310
Tarifamt auf Antrag der einen Vertragspartei die andere zur raschestmöglichen Auflösung des mit dem Betreffenden abgeschlossenen Dienstverhältnisses zu verpflichten.
Die Mitglieder des VSLB dürfen nur für ihre Kundschaft und andere Mitglieder des VSLB oder von Verbänden arbeiten, mit welchen entsprechende vertragliche Bindungen bestehen.
Firmen des Lithographiegewerbes und der verwandten Branchen, welche dem VSLB nicht angehören, dürfen auf keinen Fall beliefert werden. Es ist den Gehilfen des SLB ausdrücklich verboten, ohne Einverständnis ihres Prinzipals für Dritte Arbeiten des Lithographiegewerbes und der verwandten Branchen auszuführen."
Anton Hauser, ein im Jahre 1902 geborener, verheirateter Retoucheur, war Mitglied des SLB und gehörte 1950/51 dessen Sektion Bern an. Im August 1951 wurde er arbeitslos. Da er in der Folge mit seinen Gewerkschaftsbeiträgen von wöchentlich Fr. 8.40 in Rückstand kam, schloss ihn die Sektion Bern mit Zustimmung des Zentralvorstandes nach einer Auseinandersetzung über seine Beitragspflicht am 1. Februar 1952 aus dem SLB aus. Der Ausschluss, gegen den Hauser sich beschwerte, wurde im Juni 1952 von der Delegiertenversammlung des SLB bestätigt.
Nachdem im Frühling 1952 eine letzte Stellenbewerbung in Bern aus nicht ersichtlichen Gründen erfolglos geblieben war, siedelte Hauser Anfang Juli 1952 nach Zürich über. Dort fand er auf 16. Juli 1952 bei der dem VSLB angehörenden Firma Gebr. Fretz AG auf ein von dieser aufgegebenes Inserat hin eine Stelle als Tiefdruck-Retoucheur. Da er seit 1928 nicht mehr als Tiefdruck-, sondern als Positivretoucheur gearbeitet hatte, musste er sich zunächst wieder einarbeiten. Für die Anlaufzeit wurden ein wöchentlicher Grundlohn von Fr. 115.-- sowie Teuerungs- und Familienzulagen von monatlich Fr. 262.-- vereinbart. Der Grundlohn war um Fr. 9.60 tiefer als der Durchschnitt des wöchentlichen Grundlohnes der dem Gesamtarbeitsvertrag unterstellten Arbeitnehmer.
Nachdem Hauser die Arbeit bei der Gebr. Fretz AG aufgenommen hatte, gaben ihm Vertrauensmänner des SLB aus diesem Betriebe zu verstehen, dass er wieder in
BGE 82 II 308 S. 311
den SLB eintreten müsse, falls er hier arbeiten wolle. Hauser schrieb daher der Lithographia Zürich, Sektion des SLB, am 26. Juli 1952:
"Nach 10-monatiger Arbeitslosigkeit bin ich vor 10 Tagen in die Firma Fretz als Tiefdruckretoucheur eingetreten, mit einem wöchentlichen Grundlohn von Fr. 115.--.
Mit den Lohnverhältnissen auf dem Platze Zürich, und in dieser Sparte wenig vertraut, versicherte mir der Inhaber des Geschäftes, dass dies ein guter Durchschnittslohn wäre.
Nach meinen nachherigen Erkundigungen trifft dies jedoch nicht zu. Ein guter Retoucheur, in meinem Alter 50 Jahre darf ruhig Fr. 130.-- verlangen, es sei denn, dass man sich als ,Lohndrücker' besonders gut eignet.
Ich habe nun die Absicht, nach Ablauf von 4 Wochen im Bureau einen Zuschlag von Fr. 10.- die Woche zu verlangen, allenfalls werde ich aus der Firma austreten und als selbständigerwerbender Graphiker weiterarbeiten.
Nun möchte ich Sie anfragen, ob die Statuten und die Berufsordnung diesen Ausnahmefall bewilligen können, ohne dass ich Mitglied des Schweiz. Lithographenbundes werde. Sollte die Firma den Zuschlag bewilligen, so werde ich natürlich alle rückständigen Beiträge rückwirkend vom Tage meines Eintritts an nachzahlen.
Laut verschiedenen Offerten, die mir zugegangen sind, versuchen die Firmen eine neue Teuerungszulage mit der Senkung des Grundlohnes auszugleichen. Nach meiner Auffassung müssen solche Bestrebungen energisch bekampft werden."
Die Lithographia Zürich antwortete Hauser am 28. Juli 1952 mit eingeschriebenem Brief:
"Ihr Schreiben vom 26. Juli 1952 beantwortend, teilen wir Ihnen mit, dass Sie die Firma Fretz sofort verlassen müssen, da Sie nicht mehr Mitglied unserer Organisation sind.
Sie wissen genau, dass Sie von der Sektion Bern ausgeschlossen worden sind und Ihr Rekurs betr. den Ausschluss von der Delegiertenversammlung einstimmig abgelehnt wurde."
Die Lithographia Zürich und der SLB verlangten von der Gebr. Fretz AG die sofortige Entlassung Hausers. Die Gebr. Fretz AG antwortete dem Sekretariat des SLB am 4. August 1952:
"Wir bestätigen Ihr Schreiben vom 31. Juli a.c.
Die Sektion Zürich des SLB hat uns bereits telephonisch über die Situation Anton Hauser orientiert. Bei seinem Engagement haben wir Herrn Hauser gefragt, ob er dem Verband angehöre, was er verneinte. Wir erklärten ihm, dass er nur als Mitglied eingestellt werden könne, worauf er uns meldete, dass er sich bereits angemeldet habe. Des weitern war uns nicht bekannt, dass Sie einen gelernten Gehilfen aus dem Verband ausschliessen können. Vielleicht wäre es vernünftiger gewesen, Sie hätten uns - da Sie
BGE 82 II 308 S. 312
ja wussten, bei wem er die Stelle antrat - seine Aufnahmeverweigerung kurz mitgeteilt. In Zukunft werden wir jedem einzelnen, den wir engagieren, die Mitgliederkarte verlangen.
Wir teilten der Sektion Zürich mit, dass Herr Hauser entlassen wird, sobald der jetzige Retoucheur, welcher in den Ferien weilt, zurückkehrt. Herr Hauser wurde in diesem Sinne orientiert.
Wir hoffen, Sie nehmen an, dass die Berufsordnung uns wohl bekannt ist, und in dem Sinne möchten wir Sie ersuchen, bevor Ihnen die Sachlage bekannt ist, Drohungen mit dem Tarifamt zu unterlassen. Solche Bemerkungen stören nur das gute Einvernehmen zwischen VSLB-Mitgliedern und SLB."
Nachdem zwei Tiefdruckretoucheure der Gebr. Fretz AG aus den Ferien zurück waren, wurde Hauser am 9. August 1952 von ihr entlassen. Er fand von da an keine neue Arbeitsstelle, weder als Tiefdruck- noch als Positivretoucheur.
B.-
Mit Klage vom 21. September 1953 gegen den SLB und die Lithographia Zürich legte Hauser dem Bezirksgericht Zürich folgende Fragen zur Entscheidung vor:
"1. Ist die von den Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Sperre als widerrechtlich zu erklären?
2. Sind die Beklagten verpflichtet, den Kläger auf erfolgtes Gesuch hin entweder in ihren Verband aufzunehmen oder ihn als Nichtverbandsmitglied bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen?
3. Haben die Beklagten dem Kläger als Schadenersatz Fr. 10'000.-- plus 5% Zins seit 1.8.1953, eventuell einen gerichtlich festzusetzenden Betrag zu bezahlen?
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Unter dem "Schadenersatz" gemäss Rechtsbegehren 3 verstand der Kläger gemäss Klagebegründung den Ersatz materiellen Schadens und die Leistung einer Geldsumme als Genugtuung.
Das Bezirksgericht Zürich erkannte am 29. Oktober 1954:
"1. Die von den Beklagten am 28. Juli 1952 dem Kläger gegenüber erwirkte Aussperrung von der Arbeit bei der Firma Gebr. Fretz AG wird als widerrechtlich erklärt.
2. Von der Erklärung der Beklagten, dass sie den Kläger auf gestelltes Gesuch hin wieder als Verbandsmitglied aufnehmen werden, wird Vormerk genommen.
3. Das Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, den Kläger als Nichtverbandsmitglied bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen, wird abgewiesen.
BGE 82 II 308 S. 313
4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, an den Kläger die folgenden Beträge zu leisten:
Fr. 6876.-- als Schadenersatz und
Fr. 1000.-- als Genugtuung, je mit 5% Verzugszins seit 1. August 1953; die Mehrforderung des Klägers wird abgewiesen."
Das Bezirksgericht verurteilte ferner die Beklagten solidarisch zu den Gerichtskosten und zur Entschädigung des Klägers für den Prozess.
Der Kläger appellierte mit den Anträgen: 1. Ziffer 3 des Urteils sei aufzuheben und die Beklagten seien zu verpflichten, ihn als Nichtverbandsmitglied (eventuell unter Leistung eines Solidaritätsbeitrages) bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen; 2. die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung sei im eingeklagten Betrage von Fr. 10'000.-- zu schützen.
Die Beklagten beantragten auf dem Wege der Appellation, die Klage sei in allen Teilen abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich nahm im Urteil vom 13. Mai 1955 Vormerk von der Erklärung des SLB, dass er bereit sei, den Kläger auf Gesuch hin wieder als Verbandsmitglied aufzunehmen. Es wies die Klagebegehren 1 und 3 ab, auferlegte die Gerichtskosten beider Instanzen dem Kläger und verurteilte diesen zu einer Prozessentschädigung an die Beklagten.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt:
"1. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben.
2. Die von den Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Sperre sei widerrechtlich zu erklären (Rechtsfrage 1).
3. Es wird Vormerk genommen von der Erklärung des Beklagten 1, dass er bereit ist, den Kläger auf gestelltes Gesuch hin wieder in den Verband aufzunehmen (Rechtsfrage 2 a).
Die Beklagten seien zu verpflichten, den Kläger als Nichtverbandsmitglied (eventuell gegen Leistung eines Solidaritätsbeitrages) bei einer dem Verein schweizerischer Lithographiebesitzer angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen (Rechtsfrage 2 b).
4. Die Beklagten haben dem Kläger Fr. 10'000.-- oder einen gerichtlich festzusetzenden Betrag zu bezahlen. Eventuell sei der Fall zur neuen Beurteilung und Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsfrage 3);
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagten beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
BGE 82 II 308 S. 314
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger leitet seinen Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch aus einer unerlaubten Handlung im Sinne des
Art. 41 OR
ab und sieht sie darin, dass die Beklagten ihn unter Berufung auf Art. 9 ihrer Berufsordnung aus seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG verdrängt hätten. Hiegegen wenden die Beklagten ein, nicht sie hätten eine unerlaubte Handlung begangen, sondern wenn eine solche überhaupt vorliege, falle sie der Firma Gebr. Fretz AG, die den Kläger entlassen habe, zur Last; die Klage sei daher abzuweisen, weil die Beklagten den behaupteten Schaden und die angebliche Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht verursacht hätten.
Dieser Einwand hält nicht Stich. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die das Obergericht verweist und die daher das Bundesgericht binden, ist nicht nur der Kläger von der Lithographia Zürich durch das Schreiben vom 28. Juli 1952 in Kenntnis gesetzt worden, dass er als Aussenseiter die Gebr. Fretz AG sofort verlassen müsse; vielmehr haben die Beklagten in gegenseitigem Einvernehmen ihren Standpunkt auch dieser Firma mitgeteilt und sofortige Entlassung des Klägers verlangt. Aus dem Schreiben der Gebr. Fretz AG vom 31. Juli 1952 ergibt sich, dass sie ihr dabei gedroht haben, das Tarifamt anzurufen. Sie haben also ihr Begehren als einen aus der Berufsordnung abgeleiteten Rechtsanspruch hingestellt und dessen Durchsetzung auf dem Wege eines Schiedsverfahrens angedroht. Damit haben sie den Anstoss zur Entlassung des Klägers gegeben, sie also verursacht. Der ursächliche Zusammenhang zwischen ihrem Verhalten und der Entlassung des Klägers ist auch adäquat und damit rechtserheblich; denn es lag nicht ausserhalb des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass die Gebr. Fretz AG sich beugte.
2.
Die Ansprüche aus unerlaubter Handlung setzen die Widerrechtlichkeit der Tat voraus (
Art. 41 Abs. 1 OR
).
BGE 82 II 308 S. 315
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind kollektive Massnahmen wirtschaftlicher Art mit dem Zwecke, von Dritten ein bestimmtes Verhalten zu erzwingen oder sie wegen eines solchen zu massregeln, nicht schlechthin erlaubt. Sie sind unzulässig, wenn der verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder den guten Sitten widersprechen oder wenn der angestrebte Vorteil zum zugefügten Schaden in einem offenbaren Missverhältnis steht.
InBGE 62 II 280wurde entschieden, ein solches könne unter Umständen selbst dann verneint werden, wenn die Massnahme die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen vernichte. AuchBGE 76 II 287führt noch aus, ein Boykott mit so einschneidender Wirkung sei zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet erheischten. Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung ist das Bezirksgericht der Auffassung, eine Absperrklausel von der Art des Art. 9 BO sei dann zulässig, wenn, wie im vorliegenden Falle, ihr Zweck sie rechtfertige. Das Bezirksgericht verkennt indessen, dass die Frage, ob zwischen dem verfolgten Zwecke und den Auswirkungen der Massnahme für den Betroffenen ein Missverhältnis bestehe, sich nicht stellt, wenn die Massnahme schon deshalb widerrechtlich ist, weil ihr Zweck oder das angewendete Mittel gegen die Rechtsordnung verstösst, insbesondere den guten Sitten widerspricht oder den Betroffenen in seiner vom Rechte (
Art. 28 ZGB
) geschützten Persönlichkeit verletzt.
Bei Massnahmen, die darauf ausgehen, einen Arbeitnehmer zum Eintritt in eine Gewerkschaft zu zwingen, trifft das sozusagen immer zu. Gegen die guten Sitten und das Recht der Persönlichkeit verstossen insbesondere Vereinbarungen, durch welche Arbeitgeber verpflichtet werden, nur Mitglieder der vertragsschliessenden Gewerkschaft zu beschäftigen (
BGE 75 II 315
). Mit solchen Absperrklauseln gehen die Vertragsschliessenden darauf aus, den Aussenseitern die berufliche Betätigung als Arbeitnehmer
BGE 82 II 308 S. 316
zu verunmöglichen oder so zu erschweren, dass sie um des täglichen Brotes willen der Gewerkschaft beitreten. Der Entschluss, einer solchen anzugehören oder nicht anzugehören, muss aber nach der in der Schweiz vorherrschenden Auffassung über die persönliche Freiheit ungezwungen gefasst werden können. Dass auch der Staat die persönliche Freiheit einschränkt, ändert nichts. Die Bildung von Gewerkschaften und die Zugehörigkeit zu solchen hat er der freien Vereinbarung überlassen. Damit verträgt es sich nicht, dass eine Gewerkschaft jemanden zum Eintritt zwingt, indem sie ihm sonst die Möglichkeit, sich und seine Familie durch berufliche Arbeit zu ernähren, unterbindet oder erschwert.
b) Die Absperrklausel der Berufsordnung für das Lithographiegewerbe hält somit vor der Rechtsordnung nicht stand. Die Beklagten handelten widerrechtlich, indem sie den Kläger, weil er ihnen nicht angehörte, von seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG verdrängten.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe sich unter Anrufung der Delegiertenversammlung dem Ausschluss aus dem SLB widersetzt, weshalb der Zwang zum Wiedereintritt ihn in seiner Persönlichkeit nicht verletze, vermag nicht, hiegegen aufzukommen. Auf die Rechte der Persönlichkeit kann nicht verzichtet werden. Indem der Kläger dem SLB angehörte und sich gegen den Ausschluss zur Wehr setzte, konnte er sich des Rechts, später aus freiem Entschluss dem Verbande fernzubleiben und als Nichtmitglied eine Arbeitsstelle zu versehen, nicht entäussern.
Ebensowenig hilft der Einwand, der Kläger wünsche noch im vorliegenden Prozesse, in den SLB aufgenommen zu werden. Das Obergericht hat ihn mit der Begründung geschützt, durch dieses Verlangen anerkenne er die Berufsordnung, womit dem Angriff gegen deren Art. 9 der Boden entzogen sei und die Beklagten den Kläger von seiner Arbeitsstelle hätten verdrängen dürfen, solange er den Beitritt zum SLB, dem sie sich nicht widersetzten, nicht
BGE 82 II 308 S. 317
erklärt habe. Dem Kläger kann jedoch nicht unterschoben werden, er habe durch das Begehren um Feststellung, dass die Beklagten ihn auf Gesuch hin entweder als Mitglied aufzunehmen oder ihn als Nichtmitglied bei einem dem VSLB angeschlossenen Arbeitgeber arbeiten zu lassen hätten (Klagebegehren 2), die Rechtmässigkeit ihrer gesamten Berufsordnung, insbesondere auch des Art. 9, anerkennen wollen. Es wäre widersinnig gewesen, einerseits vom Gericht die Feststellung zu verlangen, dass die sich auf Art. 9 BO stützende Verdrängung des Klägers von seiner Arbeitsstelle widerrechtlich sei (Klagebegehren 1) und die Beklagten dem Kläger deswegen Schadenersatz schuldeten (Klagebegehren 3), und anderseits durch die Äusserung der Beitrittsabsicht die Rechtmässigkeit eben dieser beanstandeten Bestimmung der Berufsordnung anerkennen zu wollen. Mit Klagebegehren 2 hat der Kläger nur die Absicht kundgetan, allenfalls in Zukunft dem SLB und einer seiner Sektionen beizutreten, um weiteren Verdrängungsversuchen der Beklagten aus dem Wege zu gehen. Dass er die Verdrängung eines Nichtmitgliedes als widerrechtlich betrachtet, ergibt sich nicht nur klar aus Begehren 1 und 3, die sich auf den in der Vergangenheit liegenden Vorfall stützen, sondern auch aus dem zweiten Teil des Begehrens 2 selbst, wo der Kläger für den Fall, dass er nicht aufgenommen werden sollte, die Feststellung verlangt, dass die Beklagten ihn auch als Aussenseiter bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten lassen müssten.
3.
Die Schadenersatzklage aus
Art. 41 OR
setzt ein Verschulden des Handelnden voraus, sei es Absicht, sei es Fahrlässigkeit.
Im vorliegenden Falle liegt Absicht vor, denn die Verdrängung des Klägers erfolgte bewusst und gewollt. Dass sie widerrechtlich sei, weil sie den Kläger in seiner Persönlichkeit verletze und gegen die guten Sitten verstosse, brauchten die handelnden Organe der Beklagten nicht zu wissen. Wenn das Rechtsgefühl des Schädigers mit der
BGE 82 II 308 S. 318
Rechtsordnung nicht übereinstimmt, hat er selber, nicht der Geschädigte, den Nachteil daraus zu tragen. Der Einwand der Beklagten, sie seien sich der Rechts- und Sittenwidrigkeit nicht bewusst gewesen, weil ihre Berufsordnung seit über vierzig Jahren in Kraft stehe und täglich unangefochten angewendet worden sei, hilft schon aus diesem Grunde nicht.
4.
Das Begehren des Klägers um Ersatz des durch die Verdrängung verursachten Schadens ist somit grundsätzlich begründet. Die Beklagten haben indessen in ihrer Eingabe vom 7. Februar 1955 an das Obergericht den Schaden bestritten und auch in Zweifel gezogen, dass der Kläger sich nach dem Verlust der Stelle um einen angemessenen anderen Verdienst bemüht habe. Da das Obergericht zu diesen Anbringen nicht Stellung genommen hat, ist die Sache zur Neubeurteilung des Schadenersatzanspruches zurückzuweisen.
5.
Auch über den Genugtuungsanspruch gemäss
Art. 49 OR
ist neu zu urteilen. Das Verschulden der Beklagten ist schwer, da sie die Tat absichtlich begangen haben. Das Vorgehen der Beklagten ist umso unverständlicher, als der Kläger mit seinem Schreiben vom 26. Juli 1952 die Absicht geäussert hatte, dem SLB beizutreten und vom Tage der Stellenannahme an die Beiträge nachzuzahlen, falls die Gebr. Fretz AG ihm nach vier Wochen den Lohn erhöhen würde. Ohne auf die Anfrage, ob er inzwischen ausnahmsweise als Aussenseiter seine Stelle beibehalten dürfe, überhaupt einzutreten, stellten die Beklagten sich mit dem Schreiben vom 28. Juli 1952 schroff auf den Standpunkt, dass er die Arbeitsstelle sofort zu verlassen habe, da er durch einstimmigen Beschluss der Delegiertenversammlung der Sektion Bern aus dem SLB ausgeschlossen worden sei.
Auch ist der Kläger durch das Verhalten der Beklagten in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden. Da praktisch alle Arbeitgeber des Buchdruckergewerbes dem VSLB angehören, sah er sich vor erneuter
BGE 82 II 308 S. 319
Arbeitslosigkeit, nachdem er schon seit einem Jahre ohne Anstellung gewesen war.
Dem Entscheide der Vorinstanz vorbehalten bleiben dagegen die Fragen des von den Beklagten behaupteten Mitverschuldens des Klägers sowie der Höhe der Genugtuung.
6.
Dem Rechtsbegehren 1 halten die Beklagten entgegen, die Feststellung der Widerrechtlichkeit sei nur Motiv zu den in Rechtsbegehren 3 verlangten Leistungen, weshalb sie mangels rechtlichen Interesses unzulässig sei.
Richtig ist, dass die Feststellungsklage, die an sich von Bundesrechts wegen gegeben ist (
BGE 77 II 344
), ein Interesse des Klägers an der Feststellung gegenüber dem Beklagten voraussetzt. Im vorliegenden Falle besteht aber ein solches. Der Kläger hat ein Interesse an der Feststellung namentlich dann, wenn seine Leistungsklage abgewiesen werden sollte. Es besteht aber auch sonst. Der Kläger ist noch immer das Opfer der Verdrängung aus seiner Arbeitsstelle bei der Gebr. Fretz AG Er läuft Gefahr, auch von keinem anderen auf die Berufsordnung der Beklagten verpflichteten Arbeitgeber mehr angestellt zu werden, solange er nicht in den SLB eintritt. Diese Gefahr ist umso dringender, als die Beklagten hartnäckig an der Zulässigkeit der Absperrklausel festhalten. Es ist zu befürchten, dass sie weiterhin ihren Einfluss geltend machen werden, um die Anstellung des Klägers durch Mitglieder des VSLB zu verhindern oder ihn aus einer neuen Anstellung zu verdrängen. Da er nicht verpflichtet ist, dieser Gefahr durch Eintritt in den SLB vorzubeugen, hat das Obergericht das Klagebegehren 1 gutzuheissen.
7.
Der Kläger will sich nicht damit abfinden, dass das Obergericht lediglich von der Bereitschaft des SLB, ihn auf Gesuch hin wieder aufzunehmen, Vormerk genommen und damit den Rest des Rechtsbegehrens 2 als gegenstandslos erachtet hat. Er macht geltend, dieses Begehren enthalte zwei selbständige Anträge. Die Bereitschaft des SLB, ihn als Mitglied aufzunehmen, nütze ihm nichts,
BGE 82 II 308 S. 320
solange er keine neue Stelle habe. Wenn das Gericht nicht ausserdem feststelle, dass er berechtigt sei, auch als Aussenseiter bei einem Mitgliede des VSLB zu arbeiten, werde er voraussichtlich nie mehr im schweizerischen Lithographiegewerbe arbeiten können.
Diese Rüge ist unbegründet. Mit Rechtsbegehren 2 hat der Kläger nicht verlangt, es sei festzustellen, dass die Beklagten sowohl verpflichtet seien, ihn auf Gesuch in den Verband aufzunehmen, als auch, ihn als Aussenseiter bei einer dem VSLB angeschlossenen Firma arbeiten zu lassen. Beantragt wurde vielmehr, es sei festzustellen, dass sie verpflichtet seien, entweder das eine oder das andere zu tun. Nachdem sie sich bereit erklärt haben, das eine zu tun, ist für die Feststellung, dass sie auch das andere tun müssten, kein Raum, die Berufung also insoweit abzuweisen.
8.
Das Obergericht hat offen gelassen, ob die Lithographia Zürich parteifähig sei. Da sie die Parteifähigkeit, wie schon vor Obergericht, auch im Berufungsverfahren noch bestreitet, hat das Obergericht die Frage zu beurteilen. Der Entscheid hängt davon ab, ob die Lithographia Zürich nach den Bestimmungen des Bundesrechts rechtsfähig ist, d.h. Persönlichkeit besitzt. Das träfe nicht nur zu, wenn sie - wie der SLB, in dem sie die Stellung einer Sektion einnimmt - als Genossenschaft im Handelsregister eingetragen wäre; denn die Statuten des SLB verlangen diese Eigenschaft von ihr nicht. Sektion des SLB mit eigener Persönlichkeit kann sie auch sein, wenn sie ein Verein ist. Das setzt voraus, dass sie schriftliche Statuten habe, die ihren Willen, als Körperschaft zu bestehen, ausdrücken und über ihren Zweck, ihre Mittel und ihre Organisation Aufschluss geben (
Art. 60 ZGB
). Nach Art. 28 der Statuten des SLB müsste das zutreffen, doch bestreiten es die Beklagten, obschon die Lithographia Zürich einen Namen führt, im Volkshaus Zürich einen eigenen Sitz hat, Sektionsversammlungen durchführt, sich durch einen "Vorstand" selbst verwaltet, ein eigenes Sekretariat mit
BGE 82 II 308 S. 321
vollberuflichen Sekretären unterhält, eigene Beiträge erhebt, eigenes Vermögen besitzt und nach aussen handelnd auftritt.
Sollte sich ergeben, dass die Lithographia Zürich keine Statuten hat, so wäre die Klage ihr gegenüber abzuweisen. Sie hätte dann nicht nur keine Persönlichkeit, sondern könnte auch nicht gemäss
Art. 62 ZGB
einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt werden, da sie alsdann nur Organ des SLB wäre, das wie durch sein rechtmässiges auch durch sein rechtswidriges Verhalten diesen Verband, und nur ihn, verpflichten würde. Übrigens wäre sie auch als einfache Gesellschaft nicht parteifähig.
Sollte das Obergericht dagegen als bewiesen erachten, dass die Lithographia Zürich Statuten habe, so wäre Rechtsbegehren 2 beiden Beklagten gegenüber gutzuheissen und über Rechtsbegehren 3 beiden gegenüber im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen materiell neu zu urteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 1955 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
352e43cf-48d1-4e44-bd99-1bc0a6c490cc | Urteilskopf
136 III 174
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause époux A. contre B. (recours en matière civile)
5A_729/2009 du 26 mars 2010 | Regeste
Art. 2, 75 und 712m Abs. 2 ZGB
; Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung, welcher nach einer den formellen Anforderungen nicht genügenden Einberufung gefasst wurde; Grundsatz von Treu und Glauben.
Ein Stockwerkeigentümer kann einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung anfechten, dem er nicht zugestimmt hat (
Art. 75 ZGB
i.V.m.
Art. 712m Abs. 2 ZGB
). Beruft er sich auf einen Verfahrensfehler, zwingt ihn jedoch
Art. 2 ZGB
dazu, den Mangel vor der Beschlussfassung über die betroffene Frage zu beanstanden, um dessen unmittelbare Behebung zu ermöglichen (E. 5.1). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 136 III 174 S. 174
A.
A.a
Les époux A. sont copropriétaires de deux appartements dans un immeuble situé à B. A ce titre, ils font partie de la Communauté des
BGE 136 III 174 S. 175
propriétaires d'étages, résidence "B." (ci-après PPE B.) pour 68,5/1000 des parts de la copropriété.
La PPE B. est gérée et administrée par la société C. SA depuis octobre 2001. La gestion de la PPE était auparavant confiée à la société D. SA, dont la faillite a été prononcée en mars 2002 et dont l'administrateur a, par la suite, été reconnu coupable de gestion déloyale envers la PPE B.
Par acte du 26 mai 2004, les époux A. ont agi en révocation de l'administrateur C. SA pour justes motifs, action rejetée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 5 juillet 2004. Ce dernier jugement a été confirmé par la Cour de justice, et le Tribunal fédéral, statuant sur recours des demandeurs, l'a rejeté le 2 mars 2005 (arrêt 5C.243/2004).
A.b
Le 26 mai 2005, C. SA a convoqué l'assemblée générale ordinaire de la PPE B. pour le 8 juin 2005.
Par courrier du 31 mai 2005, les époux A. ont requis de C. SA que de nombreux points soient mis à l'ordre du jour, notamment: information sur la mauvaise gestion flagrante de la copropriété par C. SA; révocation immédiate, inconditionnelle et sans décharge de responsabilité et/ou non-renouvellement du mandat de l'administrateur ainsi que de la régie C. SA; révision complète, par une tierce partie indépendante, de l'ensemble des exercices gérés par C. SA, à savoir depuis 2001 jusqu'à ce jour.
Le 3 juin 2005, C. SA a informé l'ensemble des propriétaires d'étages que les époux A. souhaitaient compléter l'ordre du jour de l'assemblée générale en revenant "entre autre sur la révocation de l'administrateur". Leur lettre du 31 mai 2005 serait par conséquent examinée lors de l'assemblée, avant l'élection de l'administrateur. Le courrier de C. SA était accompagné notamment de l'action en révocation introduite par les époux A. en 2004 et des jugements prononcés à ce sujet. Il ressort toutefois du procès-verbal de l'assemblée générale du 8 juin 2005 que la lettre du 31 mai 2005 n'y était pas annexée.
L'assemblée générale ordinaire des copropriétaires du 8 juin 2005 s'est déroulée en présence des époux A. Après avoir assisté à la lecture de leur courrier daté du 31 mai 2005, l'assemblée a refusé à la majorité les différentes propositions formulées par les époux A.
B.
Le 7 juillet 2005, les époux A. ont introduit une action en contestation de la décision de l'assemblée générale du 8 juin 2005 devant le
BGE 136 III 174 S. 176
Tribunal de première instance du canton de Genève. Par cette action, dirigée contre la PPE B., les époux A. concluaient, entre autres, à l'annulation de ladite décision, par laquelle la PPE B. refusait de procéder à la révision des comptes 2001 à 2004, et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder à l'audit des comptes 2001 à 2004, un réviseur qualifié et indépendant devant être nommé à cette fin.
Par jugement du 15 janvier 2009, le Tribunal de première instance a rejeté ces conclusions. Statuant sur appel des époux A., la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 18 septembre 2009.
C.
Par acte du 26 octobre 2009, les époux A. (ci-après: les recourants) déposent un recours en matière civile ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral.
L'intimée conclut à la confirmation de l'arrêt cantonal, tandis que la Cour de justice se réfère aux considérants de celui-ci.
Par arrêt du 26 mars 2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
5.1.1
Selon les recourants, la décision devrait avant tout être annulée du fait que l'administrateur aurait omis, en violation de ses devoirs, de porter à l'ordre du jour les propositions qu'ils avaient formulées dans leur courrier du 31 mai 2005. La convocation à l'assemblée générale des copropriétaires se limitait en effet à indiquer qu'elle devrait examiner ledit courrier, sans pourtant l'annexer, et à joindre les actes de la procédure en révocation de l'administrateur, ces informations étant insuffisantes à déterminer précisément les points de l'ordre du jour. Ce faisant, l'administration aurait violé l'
art. 712n CC
ainsi que l'art. 33 al. 5 du règlement d'administration et d'utilisation, lequel prévoyait qu'aucune décision ne pouvait être prise sur des objets qui n'avaient pas été portés à l'ordre du jour. L'intimée renvoie sur ce point particulier à ses écritures cantonales, procédé inadmissible au regard des exigences posées par l'
art. 42 LTF
(consid. 2.2 non publié), précisant simplement que les débats ont permis à chaque copropriétaire présent, et notamment aux recourants, de s'exprimer et de développer leur point de vue.
BGE 136 III 174 S. 177
5.1.2
La cour cantonale ne s'est pas prononcée sur ce grief, que les recourants avaient pourtant formulé devant elle. En tant que le Tribunal de céans dispose d'un libre pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable, il peut réparer cette violation du droit d'être entendu (
ATF 126 I 68
consid. 2;
ATF 125 I 209
consid. 9).
La convocation qui ne comprend pas un ordre du jour complet présente un défaut pouvant entraîner l'annulabilité de la décision(AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2
e
éd. 2008, n
os
66 et 68 ad
art. 712n CC
; cf. MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3
e
éd. 1988, n° 24 ad
art. 712n CC
). Chaque propriétaire d'étage peut contester la validité des décisions prises suite à une convocation qui ne répond pas aux critères formels et matériels, la qualité pour agir n'appartenant toutefois pas au propriétaire d'étages qui a adhéré à la décision (WERMELINGER, op. cit., n° 223 ad
art. 712m CC
; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n° 136 ad
art. 712m CC
). Toutefois, lorsque la contestation est fondée sur un vice de procédure, l'
art. 2 CC
contraint également le demandeur à s'en plaindre avant la prise de décision de l'assemblée sur la question affectée, ce afin de permettre la correction immédiate du défaut invoqué (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3
e
éd. 1990, n° 59 ad
art. 75 CC
).
Le caractère complet ou non de l'ordre du jour n'a pas à être tranché ici au vu des faits suivants, ressortant du dossier cantonal (
art. 105 al. 2 LTF
). Lors de l'assemblée générale du 8 juin 2005, les recourants ne se sont pas plaints du fait que leur courrier du 31 mai 2005 n'avait pas été joint à l'ordre du jour envoyé aux propriétaires d'étages. Par l'intermédiaire de leur conseiller juridique et financier, ils ont simplement demandé que l'ordre du jour comporte un point séparé, traitant notamment de la révocation de l'administrateur et des autres questions soulevées dans ledit courrier. L'ordre du jour a ainsi été complété par chacun de ces différents points, le procès-verbal précisant que l'assemblée générale avait approuvé cette modification à l'unanimité, sans opposition ni abstention. Le courrier du 31 mai 2005 a ensuite fait l'objet d'une lecture complète à voix haute, avant qu'après discussion, il ne soit procédé au vote sur chaque point de l'ordre du jour. Les recourants ne sauraient donc aujourd'hui, de bonne foi, prétendre à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse en invoquant le caractère prétendument incomplet de son ordre du jour, dans la mesure où ils ne s'en sont pas plaints lors de l'assemblée du 8 juin 2005, qu'ils ont obtenu de compléter cet
BGE 136 III 174 S. 178
ordre du jour en début d'assemblée, approuvé en connaissance de cause cette modification en votant en sa faveur et pu enfin assister à la lecture du courrier du 31 mai 2005 avant qu'il ne soit procédé aux votes sur les questions qui les intéressaient. Leur grief doit par conséquent être rejeté. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
35352d78-fad0-42e5-94bb-987ab27fd8a7 | Urteilskopf
99 II 121
17. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er février 1973 dans la cause Industriewerk Schaeffier OHG contre Pitner et Nadella SA | Regeste
Art. 29 Abs. 2, erster Satz, OG
.
Nur der patentierte Rechtsanwalt, nicht der Rechtsanwaltskandidat ist ermächtigt, als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (Bestätigung der Rechtsprechung). Unzulässigkeit einer Berufungsschrift, die von einem bernischen Fürsprecherkandidaten unterzeichnet ist. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 99 II 121 S. 121
A.-
Par arrêt du 20 octobre 1972, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'action en nullité du brevet d'invention suisse no 347 389 dirigée par Industriewerk Schaeffier OHG, à Herzogenaurach (Allemagne fédérale) contre Alfred Pitner, à Paris et Nadella SA, à Rueil-Malmaison (France).
B.-
La demanderesse, représentée en instance cantonale par un avocat inscrit au barreau de Genève, recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle a mandaté à cet effet un avocat membre du barreau bernois, selon une procuration écrite avec clause de substitution. Par une autorisation ad hoc, ce dernier a donné pouvoir à un avocat stagiaire de rédiger et de déposer l'acte de recours. Ce document et la lettre qui l'accompagne portent la signature de l'avocat stagiaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 29 al. 2 OJ, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités
BGE 99 II 121 S. 122
suisses. Sont réservés les litiges provenant des cantons où l'exercice du barreau est libre. Tel n'est le cas ni du canton de Berne (cf. art. 83 al. 2 du code de procédure civile bernois; art. 12 al. 1 et 2 de la loi bernoise sur les avocats du 10 décembre 1840; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., 1956, n. 3 ad art. 83), ni du canton de Genève (cf. art. 124 ss. de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941).
La règle posée par l'art. 29 al. 2, 1re phrase, OJ, réservant aux avocats patentés (la mention des professeurs de droit est ici sans intérêt) la faculté d'agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales, ressortit au droit fédéral. Mais il appartient aux cantons de déterminer qui sont les "avocats patentés" et à quelles conditions ils le deviennent (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 5 ad art. 29).
2.
Selon la loi bernoise sur les avocats du 10 décembre 1840 l'exercice de la profession d'avocat est réservé aux titulaires du diplôme d'avocat obtenu conformément aux dispositions légales.
La faculté des avocats stagiaires de représenter une partie en justice est régie par le règlement de la Cour suprême du canton de Berne du 14 septembre 1918 concernant le droit des candidats au ministère d'avocat d'occuper en justice, conformément à l'art. 420 al. 2 du code de procédure civile bernois. Aux termes de l'art. 1er dudit règlement, les candidats peuvent être autorisés par leur maître à "occuper en justice à sa place, soit pour représenter, soit pour assister une partie". La Cour suprême a précisé la portée de cette disposition dans une circulaire aux présidents de tribunaux et aux avocats pratiquant dans le canton, du 2 février 1933 (RJB 1933 p. 116). Selon cette circulaire, l'art. 1er du règlement du 14 septembre 1918 ne confère au candidat ni le droit de signer des pièces de procédure, ni celui de déposer des recours, sauf s'ils doivent l'être à l'audience même; cette disposition, qui déroge au principe selon lequel une partie doit agir en justice elle-même ou par l'intermédiaire d'un avocat autorisé à pratiquer dans le canton de Berne, doit être interprétée d'une façon plutôt restrictive; la nécessité pour le candidat de se familiariser avec la rédaction de mémoires n'implique pas qu'il puisse les signer sous sa responsabilité.
C'est donc à tort que le signataire du présent recours en réforme considère qu'en vertu de l'art. 420 al. 2 du code de
BGE 99 II 121 S. 123
procédure civile bernois et de l'art. 2 du règlement du 14 septembre 1918 "les avocats stagiaires sont admis par les tribunaux, comme représentants des avocats dans l'étude desquels ils travaillent, pourvu qu'ils présentent dans chaque cas une autorisation écrite de leur maître".
La capacité d'un avocat stagiaire d'agir en justice au nom de son maître se détermine d'après le droit cantonal applicable à ce dernier, et non d'après celui du canton d'où provient le litige. La référence de l'art. 29 al. 2, 2e phrase, OJ aux litiges "provenant des cantons" où l'exercice du barreau est libre vise uniquement ces cantons. La situation serait d'ailleurs inchangée en l'espèce si l'on voulait appliquer le droit genevois. Selon le règlement genevois sur l'exercice de la profession d'avocat du 16 juin 1956, le candidat qui remplit les conditions des art. 124 al. 1 et 125 al. 1 et 3 de la loi sur l'organisation judiciaire doit requérir son assermentation par le Conseil d'Etat et son inscription au tableau des avocats stagiaires (art. 1er, 2 et 3) pour être autorisé à faire des actes de procédure sous la responsabilité de l'avocat inscrit au barreau de Genève chez lequel il effectue son stage (art. 8 et 9). A l'évidence, le signataire du présent recours en réforme ne remplit pas ces conditions.
3.
Dans un arrêt de 1952, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un pourvoi en nullité signé par un avocat stagiaire vaudois. Après examen des travaux préparatoires de l'art. 29 al. 2 OJ, il est arrivé à la conclusion que le législateur avait clairement manifesté la volonté de ne permettre qu'aux avocats patentés, dans les cantons où la profession est réglementée, d'agir comme mandataires devant le Tribunal fédéral dans des affaires civiles et pénales (RO 78 IV 77 ss.). La Ire Cour civile a statué dans le même sens sur le recours en réforme déposé par un mandataire qui n'était pas titulaire d'un brevet d'avocat mais que les tribunaux zurichois avaient autorisé à agir en instance cantonale en raison de ses relations personnelles avec sa mandante (RO 79 II 104 ss.). Dans un arrêt de 1956, la IIe Cour civile a déclaré recevable le recours signé par le collaborateur non encore patenté d'un avocat bâlois, puis contresigné par celui-ci après l'expiration du délai de recours, dans un litige provenant du canton de Soleure, où l'exercice du barreau est libre. Elle a considéré que, contrairement aux deux cas précités, la partie avait donné mandat à un avocat patenté;
BGE 99 II 121 S. 124
à supposer que la substitution opérée par ce dernier conformément au droit cantonal en faveur d'un avocat non patenté ne soit pas valable devant le Tribunal fédéral, l'équité demande que ce vice puisse être corrigé et que l'on accorde à l'avocat un délai supplémentaire pour signer l'acte de recours, de même que l'art. 29 al. 1 OJ autorise la fourniture après coup d'une procuration (RO 82 II 108 ss. consid. 2). Plus tard, la IIe Cour civile a laissé ouverte la question de savoir si ce principe pouvait aussi s'appliquer à des litiges provenant de cantons où la profession d'avocat est soumise à autorisation. L'acte de recours souffrait en effet d'un vice dirimant, parce que le signataire, qui n'avait d'ailleurs pas produit de procuration avec pouvoir de substitution, n'aurait même pas pu agir en matière civile devant les tribunaux zurichois (RO 84 II 405 s.).
Appliquant l'art. 29 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral a également déclaré irrecevables les actes déposés par un mari au nom de son épouse (RO 87 II 130), par un rédacteur de journal au nom de son coïnculpé (RO 89 IV 180 consid. 1) et par un représentant non avocat au nom d'une société anonyme dont il n'avait pas la qualité d'organe (RO 97 II 95 s.). Il s'est prononcé dans le même sens à propos d'un pourvoi en nullité interjeté dans les circonstances suivantes: la déclaration était signée de la secrétaire d'un avocat, avec l'accord du recourant et de son mandataire, alors que le mémoire, valablement signé par l'avocat, n'avait pas été déposé dans le délai de l'art. 272 al. 1 PPF (RO 94 IV 95 s.).
4.
Dans l'arrêt précité RO 78 IV 79, le Tribunal fédéral considère comme normal qu'il n'ait à s'occuper que des actes de procédure accomplis par des mandataires familiarisés avec la pratique et non par des personnes que le stage doit précisément initier à cette pratique. Ce point de vue doit être confirmé: selon l'art. 29 al. 2 OJ, seul l'avocat patenté, à l'exclusion de l'avocat stagiaire, est autorisé à agir comme mandataire devant le Tribunal fédéral (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 613). On ne saurait objecter à cette règle l'admission, à titre exceptionnel, du remplacement à l'audience des débats (art. 62 OJ) de l'avocat mandataire d'une partie par son stagiaire: la plaidoirie est un acte de procédure facultatif auquel l'avocat peut renoncer, sans aucun préjudice pour son mandant (BIRCHMEIER, op.cit., n. 5 ad art. 62). Le présent recours en réforme, qui porte la seule signature d'un
BGE 99 II 121 S. 125
avocat stagiaire bernois, ne répond ainsi pas aux exigences légales.
La signature manuscrite est une condition de validité du recours, dont l'inobservation entraîne l'irrecevabilité; une correction de ce vice après l'échéance du délai de recours est inopérante (art. 30 al. 1 OJ; RO 86 III 3 s. et les arrêts cités; BIRCHMEIER, op.cit., n. 1 ad art. 30 OJ). La signature manuscrite de la lettre d'accompagnement du recours est en revanche suffisante (RO 83 II 514 consid. 1). Si la partie est représentée, seule la signature d'un mandataire habile à agir devant le Tribunal fédéral satisfait à l'exigence de la loi (cf. les arrêts cités au consid. 3 ci-dessus). Le présent recours en réforme est par tant irrecevable.
L'analogie évoquée dans l'arrêt RO 82 II 110 consid. 2 avec la procuration, dont le Tribunal fédéral admet la production après le délai de recours (RO 96 I 467 consid. 1), fait défaut.
La procuration n'est qu'un moyen de preuve du contrat de mandat conclu entre la partie et son avocat. Elle n'est pas constitutive de ce contrat, valable sans forme. Aussi l'exigence de la production en justice d'une procuration n'est-elle pas une condition de validité du recours (BIRCHMEIER, op.cit., n. 3 ad art. 29 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3536e25f-b053-4b3a-95f4-0da2b719603e | Urteilskopf
104 IV 35
12. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1978 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
,
Art. 63, 41 StGB
.
1. Eventualvorsätzliches Fahren in angetrunkenem Zustand (E. 1).
2. Das Ausmass der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer durch angetrunkene Fahrzeuglenker ist beim Verschulden zu berücksichtigen. Sozialer Zwang zum Trinken ist kein Entlastungsgrund (E. 2a und b).
3. Verweigerung des bedingten Strafvollzuges (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 104 IV 35 S. 35
A.-
Das Bezirksgericht Zürich hatte H. am 24. April 1963 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer Busse von Fr. 100.- und am 31. Januar 1975 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie fahrlässiger Körperverletzung mit zwei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft.
Am 12. Mai 1976, kurz vor Mitternacht, lenkte H. mit 1,45 Gewichtspromille Alkohol im Blut seinen Personenwagen von Zollikon durch die Stadt Zürich auf die Autobahn N 1 in Richtung Dietikon.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. wegen der neuen Verfehlung am 20. Juni 1977 des eventualvorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe
BGE 104 IV 35 S. 36
von zwei Monaten Gefängnis, deren Vollzug es nicht aufschob. Ferner ordnete das Obergericht den Vollzug der 1975 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine bedingt vollziehbare Strafe von höchstens einem Monat Gefängnis ausspreche und die frühere Gefängnisstrafe als nicht vollziehbar erkläre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ist der Ansicht, der Beschwerdeführer habe die Tat nicht nur fahrlässig, sondern zum mindesten mit Eventualvorsatz begangen. Damit stellt es fest, der Beschwerdeführer habe den Deliktserfolg als möglich vorausgesehen und für den Fall, dass er eintrete, in Kauf genommen. Mit welchem Wissen und Willen der Täter handelt, betrifft eine Frage des inneren Tatbestandes und damit eine solche tatsächlicher Natur. Die von der Vorinstanz darüber getroffenen Feststellungen sind daher für den Kassationshof verbindlich und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 101 IV 50
E. 3,
BGE 98 IV 66
,
BGE 96 IV 101
).
Dass die Vorinstanz den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt habe, wird vom Beschwerdeführer weder ausdrücklich behauptet noch dargetan. Die Erwägungen des angefochtenen Urteils bieten hiefür auch keine Anhaltspunkte. Der Beschwerdeführer fuhr mit seinem Wagen zu einem Anlass, von dem er zum vorneherein wusste, dass Alkohol getrunken werde. Auch kannte er die Gefährlichkeit übermässigen Alkoholkonsums und die Folgen, die das Fahren in angetrunkenem Zustand nach sich zieht, war er doch deswegen bereits zweimal bestraft worden. Zudem wusste er aus den früheren Erfahrungen, dass er in alkoholisiertem Zustand über keine hinreichende Selbstkritik verfügte und sich fälschlicherweise für fahrtüchtig hielt, so dass er damit zu rechnen hatte, er könnte sich wieder täuschen. Dazu kommt, dass er seit seiner Verurteilung im Jahre 1975 den Alkoholkonsum beschränkte und selbst der Meinung war, er sei deshalb weniger alkoholtolerant. Wenn er trotzdem nichts unternahm, um einen Rückfall auszuschliessen, sondern im Übermass Alkohol trank und
BGE 104 IV 35 S. 37
ungeachtet des Blutalkoholgehalts von 1,45 %o und der dabei zwangsläufig auftretenden Ausfallerscheinungen die Heimfahrt im eigenen Wagen antrat, so drängte sich der Schluss, er habe bewusst in Kauf genommen, möglicherweise angetrunken zu fahren, geradezu auf. Die Vorinstanz hat daher durch die Annahme des Handelns mit Eventualvorsatz Bundesrecht nicht verletzt.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich vor Antritt der Heimfahrt noch ernstlich überlegt, ob er genügend fahrtüchtig sei, ist unerheblich. Die gleiche Überlegung wollte er schon in den beiden früheren Fällen gemacht haben, in denen er, wie er wusste, zu einem falschen Ergebnis gelangt war. Er bestätigt in der Beschwerde übrigens selber, dass sein Zustand ein einigermassen sicheres Urteil über seine Fahrtüchtigkeit verunmöglicht habe.
2.
a) Bei der Bewertung des Verschuldens erachtete das Obergericht als belastend, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand die lange Strecke von Zollikon nach Dietikon zurücklegte. Dem Einwand des Beschwerdeführers, es habe schwacher Verkehr geherrscht, hielt die Vorinstanz entgegen, dass Fahren in angetrunkenem Zustand zur Nachtzeit erfahrungsgemäss nicht weniger gefährlich sei als bei Tageslicht.
Diese Betrachtungsweise ist nicht zu beanstanden. Es entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts, dem Ausmass der Gefährdung, der andere Verkehrsteilnehmer durch angetrunkene Fahrzeuglenker ausgesetzt werden, bei der Beurteilung des Verschuldens Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist eine Gefährdung nicht erst dann zu berücksichtigen, wenn die zurückgelegte Strecke besonders lang ist. Entscheidend ist überhaupt nicht so sehr die Länge der gefahrenen Strecke an sich, als vielmehr die Vielfalt der Gefahrenquellen, die auf einer Strecke wegen ihrer Beschaffenheit (z.B. viele Kreuzungen) oder aus Gründen der Verkehrsintensität auftreten und zu Unfällen Anlass geben können. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht etwa auf einer verkehrsarmen Nebenstrasse heimkehrte, sondern zunächst die Stadt Zürich durchquerte und dann ein Stück weit die Autobahn benützte, belastet ihn daher erheblich. Der Umstand, dass der Verkehr zur Nachtzeit schwächer als bei Tag war, wird dadurch mehr als wettgemacht, dass angetrunkene
BGE 104 IV 35 S. 38
Fahrzeugführer nachts stärker behindert werden als nicht alkoholisierte Führer, indem bei ihnen die Blendempfindlichkeit grösser, die Wahrnehmungsfähigkeit stärker herabgesetzt und das Blickfeld eingeschränkter ist.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich erneut darauf, dass er unter einem sozialen Zwang zum Trinken gestanden sei, den das Obergericht nicht genügend berücksichtigt habe.
Die Vorinstanz hat den Einwand zu Recht verworfen. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer verpflichtet glaubte, in Anwesenheit von Gästen mittrinken zu müssen, so hinderte ihn dieser Umstand nicht, das Verbot des Fahrens in angetrunkenem Zustand zu beachten. Er kannte seine Lage zum voraus und hätte entsprechende Vorkehren treffen können, indem er statt mit seinem Wagen in einem Taxi zum Anlass gefahren wäre oder jedenfalls ein solches für die Heimfahrt benützt hätte. Der angerufene Entlastungsgrund hat übrigens auch insofern an Bedeutung verloren, als es gesellschaftlich allgemein akzeptiert wird, wenn ein Automobilist unter Hinweis auf seine Führerpflichten den Genuss alkoholischer Getränke ablehnt.
c) Das Obergericht hat nach der am 1. August 1975 in Kraft getretenen Revision des
Art. 91 Abs. 1 SVG
, die einen erweiterten Strafrahmen brachte, seine bisherige Praxis aufgegeben, nach der es rückfällige angetrunkene Fahrzeugführer beim Fehlen besonderer entlastender oder belastender Umstände in der Regel mit einem Monat Gefängnis bestrafte. Ob diese Praxis richtig war, kann dahingestellt bleiben. Denn zu entscheiden ist einzig, ob die im vorliegenden Fall ausgesprochene Strafe von zwei Monaten Gefängnis Bundesrecht verletze. Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat alle für die Strafzumessung massgebenden Gründe und Umstände berücksichtigt und eine Strafe ausgefällt, die den Rahmen des zulässigen Ermessens keineswegs überschreitet.
3.
Die Vorinstanz hat bei der Prüfung der Frage des bedingten Strafvollzuges Vorleben und Charakter des Beschwerdeführers eingehend gewürdigt, seinen guten Leumund nicht verkannt und sein gesamtes Persönlichkeitsbild in Betracht gezogen. Wenn sie annahm, es handle sich bei der neuen Tat nicht um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung, sondern sie sei im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer schon zweimal wegen Fahrens in angetrunkenem
BGE 104 IV 35 S. 39
Zustand bestraft wurde und das neue Vergehen innerhalb der zuletzt angesetzten Bewährungsfrist beging, auf einen Charakterfehler zurückzuführen, der einer günstigen Prognose entgegenstehe, so war dieser Schluss in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles nicht unzulässig.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass er sich seit der neuen Tat des Alkohols vollständig enthalte. Dieses Vorbringen ist offenbar neu und daher unbeachtlich, denn die Vorinstanz erwähnt es nicht und im bezirksgerichtlichen Urteil, auf das der Beschwerdeführer verweist, wird lediglich erklärt, der Beschwerdeführer habe sich gemäss seinen Angaben nach der Verurteilung von 1975 im Trinken ausserordentlich zurückgehalten. Von einem ernst zu nehmenden Abstinenzversprechen ist also nicht die Rede. Selbst wenn davon ausgegangen wird, der Beschwerdeführer habe den Willen zur Besserung gehabt, so zeigt doch sein neues Versagen, dass seine Schwäche es ihm verunmöglichte, die guten Vorsätze in die Tat umzusetzen. Unter diesen Umständen besteht nicht genügend Gewähr dafür, dass der Beschwerdeführer bei künftigen Gelegenheiten sich des Alkohols enthalten werde.
4.
Das Obergericht ordnete den Widerruf des 1975 gewährten bedingten Strafaufschubes an, weil es die neue Verfehlung für nicht leicht hielt. Diese Bewertung ist aufgrund der gesamten Umstände des neuen Falles nicht bundesrechtswidrig. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner gegenteiligen Annahme auf die zur Strafzumessung vorgebrachten Rügen, die sich jedoch als haltlos erwiesen haben und daher auch im Zusammenhang mit der Frage des Widerrufs nicht stichhaltig sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
354c8366-2eae-4c96-a052-513bcdb904f9 | Urteilskopf
116 II 69
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 mars 1990 dans la cause M. et autres contre A. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Entlöhnung von Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte wöchentliche Arbeitszeit übersteigen;
Art. 321c und 357 OR
.
Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte Arbeitszeit übersteigen, sind als Überstunden zu betrachten, sobald der Arbeitgeber sie anordnet; das gilt auch dann, wenn ihre Anordnung auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt. Die Parteien können nicht gültig vereinbaren, dass solche zusätzliche Arbeitsstunden zu anderen als den im Gesamtarbeitsvertrag für Überstunden vorgesehenen Bedingungen entlöhnt werden (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 116 II 69 S. 70
M. et deux collègues ont agi contre leur ancien employeur en demandant que toutes les heures de travail qu'ils avaient accomplies à son service leur fussent payées conformément à la convention collective applicable.
La cour cantonale a partiellement admis les demandes.
Les demandeurs recourent en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il est constant que les demandeurs ont été engagés aux conditions prévues par la convention collective applicable au personnel à temps complet (ci-après CCT). La cour cantonale juge que les "tâches particulières" qu'ils ont exécutées en sus de l'horaire imposé par cette convention relèvent d'un autre accord entre parties. Invoquant les
art. 321c al. 3 CO
, 9, 12 et 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11), ainsi que l'art. 5 CCT, les demandeurs contestent cette analyse; ils exigent le paiement de la différence entre le salaire effectivement versé et celui prévu pour les heures "normales", différence majorée de 25%. Il faut donc examiner si, lorsque ce sont des travailleurs occupés à plein temps qui les accomplissent, ces "tâches particulières" doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT.
a) Les heures supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective; elles sont exprimées par la différence positive entre l'un et l'autre (MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 4; REHBINDER, Berner Komm., n. 1 ad
art. 321c CO
). Pour savoir si l'on se trouve dans une telle hypothèse, la nature de l'activité supplémentaire importe moins que le temps de travail convenu et le fait qu'il a été dépassé dans l'intérêt de l'employeur (
ATF 111 II 363
consid. 3a). Selon cette jurisprudence, il serait dangereux de
BGE 116 II 69 S. 71
réserver l'application de l'
art. 321c CO
aux seuls cas où le travailleur s'acquitterait d'activités relevant à proprement parler de sa profession; des circonstances extraordinaires pourraient exiger que le travailleur se consacrât à une activité différente. Seule une occupation accessoire particulière pourrait justifier une dérogation à ces principes; dans le cas contraire, le travailleur a droit au paiement d'heures supplémentaires. Le Tribunal fédéral a aussi jugé que la volonté des parties et le principe de la bonne foi permettaient d'établir si l'activité supplémentaire du travailleur qui est entièrement différente de celle fixée par l'accord des parties et qui implique un surcroît de travail considérable tombait sous le coup du contrat initial ou relevait d'un contrat de travail autonome, cette dernière hypothèse donnant lieu à une rémunération fondée sur l'
art. 322 al. 1 CO
et non sur l'
art. 321c CO
(
ATF 110 II 268
No 53).
b) Que les heures accomplies au-delà de la limite contractuelle aient été proposées plutôt qu'imposées par la défenderesse n'est pas décisif. Ce n'est que si le travailleur en prend l'initiative contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'
art. 321c CO
prête à discussion (cf.
ATF 86 II 157
; STAEHELIN, n. 10 ad
art. 321c CO
; AUBERT, SJ 1986 p. 292). En revanche, dès que c'est l'employeur qui y recourt, ces heures sont réputées s'accomplir dans son intérêt, au sens de la jurisprudence précitée, que le travailleur les ait sollicitées ou qu'il les ait approuvées en raison des revenus supplémentaires qu'elles lui procureront (MÜLLER, op.cit., p. 24). Certes, REHBINDER (op.cit. n. 2 ad
art. 321c CO
) voit dans ces deux dernières hypothèses un accord contractuel sur l'extension de la durée du travail plutôt que des heures supplémentaires, extension qui ne connaît alors, écrit-il, que les limites posées par le droit public. Or, ces limites sont déjà atteintes en l'espèce par la convention collective, puisque celle-ci adopte la durée maximum prescrite par l'
art. 9 LTr
. De plus, un tel accord des parties se heurterait à la primauté de la convention collective (
art. 357 CO
). Il en résulte que les heures accomplies par les demandeurs en sus du nombre de 45 par semaine doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT, dont le texte est en harmonie avec l'
art. 321c al. 3 CO
. L'identité de la nature entre les activités contractuelles et les activités supplémentaires des demandeurs conforte cette qualification (cf. ATF 110 et 111 cités).
BGE 116 II 69 S. 72
Contrairement à ce que croit la cour cantonale, on ne peut rien tirer du fait que les demandeurs ont accepté sans protester les décomptes portant sur des salaires inférieurs. Là aussi, un tel assentiment dérogerait à la convention collective et serait nul (
art. 357 CO
). De plus, dans la mesure où il revient à dire que les demandeurs ont tacitement renoncé aux garanties contractuelles, le raisonnement de la cour cantonale se heurte à la jurisprudence selon laquelle le travailleur ne peut valablement exprimer une telle renonciation, ni expressément ni tacitement, pendant la durée du contrat de travail (
ATF 105 II 41
).
c) La défenderesse observe qu'une telle solution ne correspond pas à l'intérêt de ses travailleurs: elle serait désormais incitée à préférer l'engagement de tiers - fussent-ils, eux aussi, occupés à plein temps - plutôt que celui de ses propres travailleurs cherchant l'amélioration de leurs revenus. Elle a tort. Il s'agit moins d'empêcher le travailleur d'augmenter ses gains, par le biais d'heures supplémentaires ou par celui d'une autre activité, accessoire, que d'empêcher l'employeur de se soustraire à des obligations contractuelles impératives.
d) En jugeant que les parties avaient conclu un contrat distinct pour l'accomplissement de certaines tâches et que les demandeurs en avaient accepté la rémunération à un salaire inférieur à celui de la convention collective applicable, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Faute de précisions sur le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par les demandeurs à un tarif différent de celui de la convention collective - l'arrêt attaqué ne détermine que les heures payées au salaire horaire prévu par celle-ci -, le Tribunal fédéral ne peut statuer sur les demandes. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour que, dans les limites de la loi de procédure applicable, elle complète le dossier et statue à nouveau sur ce point (
art. 64 OJ
). En toute hypothèse, la rémunération à laquelle elle est déjà parvenue reste acquise aux demandeurs, puisqu'elle procède d'un calcul - certes partiel - conforme à la convention collective. La cour cantonale devra déterminer le nombre d'heures qui n'ont pas été payées au salaire horaire prévu. Ce nombre d'heures devra être non seulement indemnisé au tarif horaire prévu pour le personnel à temps complet, mais encore majoré de 25%, conformément à l'art. 5 CCT, puisqu'il représente les heures excédant la durée du travail hebdomadaire. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
355b5c75-ae20-4ab6-bccd-63c142fa6db9 | Urteilskopf
110 II 102
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 3 mai 1984 dans la cause S. contre dame S. (recours en réforme) | Regeste
Art. 7h NAG
; Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541). Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Scheidungsklage eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen gegen seine in Italien wohnhafte Ehefrau.
Selbst wenn sich die Beklagte auf den Prozess eingelassen hat, erscheint es zweifelhaft, ob die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Fällung eines Scheidungsurteils von den italienischen Behörden anerkannt wird, wenn der Kläger italienischer Staatsangehörigkeit in der Schweiz wohnt, während die Beklagte Wohnsitz in Italien hat. Deshalb verletzt ein kantonales Gericht, welches eine Scheidungsklage wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Behörden abweist, nicht Bundesrecht, wenn die Beklagte - die nach italienischem Recht einen eigenen Wohnsitz in Italien begründet, dort sich niedergelassen und den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen aufgebaut hat - die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht anerkannt und sich nicht auf den Prozess eingelassen hat. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 110 II 102 S. 103
A.-
S. et Elena S., tous deux de nationalité italienne, se sont mariés à G. (Italie), en 1952. Deux enfants sont issus de cette union, nés respectivement en 1952 et en 1957.
En 1962, S. est venu travailler en Suisse. Son épouse l'y a rejoint avec les deux enfants en 1963. Elle a brusquement quitté la Suisse, sans aucun avertissement, en 1965, et est rentrée en Italie avec les enfants. Elle a noué une liaison dans son pays et y a été condamnée à trois mois de réclusion avec sursis pour adultère.
Par requête de conciliation du 1er décembre 1981, adressée au juge de paix du cercle d'Yverdon, S. a introduit une action en divorce. Un acte de non-conciliation lui a été délivré le 13 avril 1982.
S. a poursuivi l'instance devant le Tribunal civil du district d'Yverdon par demande du 21 avril 1982. Il a conclu à la dissolution du mariage par le divorce et à la liquidation du régime matrimonial, chaque époux étant propriétaire des biens et des objets mobiliers en sa possession. La demande en divorce a été notifiée à la défenderesse en Italie; après en avoir pris connaissance, elle a toutefois refusé de signer l'acte de notification. Elle a fait défaut à l'audience du tribunal d'Yverdon.
Par jugement du 29 décembre 1982, prononcé par défaut, le Tribunal civil du district d'Yverdon a rejeté l'action du demandeur. Il a considéré que les tribunaux italiens ne reconnaîtraient pas un jugement suisse de divorce rendu à la requête d'un demandeur italien domicilié en Suisse contre une partie défenderesse italienne domiciliée en Italie. Il a retenu en outre que la défenderesse, en refusant les actes qui lui étaient notifiés, avait contesté implicitement la compétence des tribunaux suisses. Il a estimé qu'il n'était partant pas compétent pour
BGE 110 II 102 S. 104
connaître de l'action dont il était saisi, qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur le fond et que dès lors la demande devait être rejetée purement et simplement.
B.-
Saisie par S., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 août 1983, a rejeté le recours porté devant elle et a confirmé le jugement attaqué.
C.-
S. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions en divorce formulées devant les autorités cantonales.
Un exemplaire de l'acte de recours a été notifié à Elena S. à G., le 26 janvier 1984; elle a refusé de le recevoir. L'acte a été renvoyé au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, "un époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse". La preuve que notamment la juridiction suisse est reconnue par son droit national incombe au demandeur (
ATF 93 II 357
consid. 2,
ATF 92 II 116
/117 consid. 2,
ATF 79 II 8
consid. 2,
ATF 75 II 99
consid. 2; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 12 ad
art. 7h LRDC
, p. 34; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 88/89 ch. II; VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 94).
D'après la nouvelle jurisprudence (
ATF 108 II 170
ss consid. 2, 3, 4), le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, examine librement si l'autorité cantonale de dernière instance a correctement interprété et appliqué le droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne l'admission, par ce droit, de la cause de divorce invoquée, que la reconnaissance de la juridiction suisse.
2.
a) En l'espèce, S. fait valoir, dans sa demande du 21 avril 1982, que le divorce peut être prononcé, selon le Code civil italien, en cas de séparation de fait lorsque celle-ci a commencé deux ans au moins avant le 1er décembre 1970. Dans l'arrêt précité (
ATF 108 II 175
/176 consid. 5), le Tribunal fédéral a retenu que, suivant la jurisprudence de la Cour de cassation italienne, un jugement de divorce concernant des Italiens, prononcé hors d'Italie, est déclaré exécutoire en Italie au terme de la procédure d'exequatur
BGE 110 II 102 S. 105
(delibazione), lorsque le juge étranger, alors même qu'il n'applique pas la loi italienne, prononce le divorce pour une cause qui trouve une correspondance substantielle dans le système italien introduit par la loi No 898 de 1970 sur la dissolution du lien conjugal et la cessation des effets civils du mariage. Tel est le cas lorsque le jugement de divorce découle d'un état de séparation des conjoints qui dure depuis plusieurs années et implique la dégradation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation - Chambres réunies - du 19 décembre 1978, No 4189, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1980 p. 50, avec références). Il s'agit là d'une jurisprudence ferme et répétée déclarant que l'exequatur (delibazione) est possible quand le juge étranger, indépendamment d'une identité formelle entre les causes de divorce prévues par les deux législations, a prononcé le divorce pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne, même si elles ne sont pas identiques. Ainsi en particulier, la jurisprudence a reconnu, à de nombreuses reprises, la possibilité de faire exécuter en Italie des jugements étrangers qui ont prononcé le divorce de conjoints italiens en considération d'un état de séparation, même si elle a duré un nombre d'années inférieur à celui qui est exigé par la loi italienne, si cette séparation implique la désagrégation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation du 2 novembre 1978 No 4978, Rivista précitée 1980, p. 63, avec référence à trois arrêts antérieurs).
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, comme le premier juge, ne se prononce pas sur la question de savoir si la cause de divorce invoquée par le demandeur est admise ou non par le droit italien. Elle confirme le jugement de première instance et rejette la demande au motif que les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour prononcer le divorce dès lors que la défenderesse habite en Italie.
b) La compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par les autorités italiennes lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (
ATF 99 II 3
consid. 1 lettre b). Cette jurisprudence se fonde sur une communication du Ministère italien des affaires étrangères disant que, dans ce cas, la compétence du juge suisse pour dissoudre par le divorce le mariage contracté entre des époux italiens est admise par l'Italie, en application des art. 1er ch. 1 et 2 ch. 1 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541; circulaire de la
BGE 110 II 102 S. 106
Division fédérale de la justice aux Départements cantonaux de justice, du 13 octobre 1971, reproduite dans RSJ 67, 1971, p. 332; MERCIER, La nouvelle loi italienne sur le divorce devant les tribunaux et les autorités de surveillance de l'état civil, Revue de l'état civil - REC - 40, 1972, p. 365 ss No 127 ss). Lorsque les deux époux italiens sont domiciliés en Suisse, la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce est reconnue en Italie (
ATF 99 II 4
consid. 1b).
c) Le Tribunal fédéral n'a jusqu'ici pas rendu d'arrêt portant sur la question de savoir si la compétence du juge suisse pour prononcer le divorce d'époux italiens est admise par l'Italie lorsque le demandeur est domicilié en Suisse (
art. 7h LRDC
) et que le conjoint défendeur n'a pas son domicile en Suisse, mais à l'étranger, en Italie, ou encore dans un autre pays.
La cour cantonale considère que, selon une pratique fermement établie, les tribunaux suisses sont compétents pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsqu'ils sont tous deux domiciliés en Suisse ou lorsque le domicile du défendeur est inconnu; si le défendeur habite l'Italie, dit-elle en se référant à STAUFFER (Nachtrag 1977 zur Praxis zum NAG, p. 16/17), ils sont incompétents.
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rapporte l'opinion de DUTOIT (La nouvelle loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 dans la perspective du droit international privé, REC 39, 1971, p. 291/292), concernant la reconnaissance en Italie d'un jugement de divorce rendu en Suisse à la suite de l'action introduite par l'époux italien domicilié en Suisse contre son conjoint domicilié dans un autre pays, notamment en Italie. Cet auteur estime qu'"un jugement prononcé en Suisse au for du domicile de l'époux demandeur italien, contre le conjoint italien qui s'est établi dans un autre pays ou est retourné en Italie, ne devrait pas nécessairement s'y heurter à un refus de reconnaissance". D'une part, dit-il, "si le défendeur est l'épouse qui a quitté le domicile commun en Suisse, l'art. 12 ch. 3 de la Convention italo-suisse sur la reconnaissance des jugements, en consacrant le domicile légal de la femme mariée, permet d'affirmer que le jugement suisse a été rendu au for du domicile du défendeur, conformément à l'art. 2, ch. 1, de la convention, pour autant que la femme ne soit pas séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé".
L'art. 2 ch. 1 précité a la teneur suivante:
BGE 110 II 102 S. 107
"La compétence des juridictions de l'Etat où la décision a été rendue est fondée au sens de l'article premier, No 1, si elle est prévue par une convention internationale, ou dans les cas ci-après:
1o - lorsque le défendeur avait son domicile dans cet Etat."
L'art. 12 ch. 3 précité dispose:
"Le mot domicile désigne aux effets de la présente convention:
3o - pour la femme mariée, le lieu du domicile du mari. Toutefois, si le domicile du mari est inconnu ou si la femme est séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé, le domicile de la femme est déterminé par le No 1."
Selon ce No 1, le mot domicile désigne, pour le majeur jouissant de sa capacité, "le lieu où il réside, dans l'un des deux Etats, avec l'intention de s'y établir ou, à défaut d'un tel lieu, le lieu où se trouve dans l'un des deux Etats le siège principal de ses intérêts".
D'autre part, continue DUTOIT, "un jugement suisse de divorce rendu selon l'
art. 7h LRDC
au bénéfice d'un demandeur italien contre un défendeur habitant l'étranger pourrait peut-être être reconnu en Italie, pour autant que l'on admette de projeter sur le plan international les règles de compétences prévues à l'art. 4 de la loi italienne (sur le divorce). Or, celle-ci consacre le for de la résidence du demandeur lorsque celle du défendeur se trouve hors d'Italie ou est inconnue. Cette projection toutefois ne serait possible que dans la mesure où les dispositions qui en résulteraient n'entreraient pas en conflit avec les règles de compétence directement prévues pour les rapports internationaux (cf. l'art. 4 du Code de procédure civile italien et la Convention italo-suisse sur la reconnaissance des décisions judiciaires). Cela signifie qu'un jugement suisse de divorce prononcé à la demande du conjoint italien domicilié en Suisse contre un défendeur habitant dans un autre pays pourrait être reconnu en Italie, à tout le moins si le défendeur était domicilié ailleurs qu'en Italie." Le Tribunal cantonal se borne à relater l'avis de DUTOIT; il ne l'adopte pas, mais ne le soumet pas non plus à un examen critique. Avec raison, il ne retient pas qu'en se fondant sur cette opinion il fût possible d'admettre que la compétence du juge suisse du domicile du mari demandeur pour prononcer le divorce des époux S. serait reconnue par les autorités italiennes, l'épouse défenderesse se trouvant en fait, depuis 1965, en Italie, où elle est retournée et où elle vit avec un autre homme, d'autant qu'elle n'est pas entrée en matière sur l'action introduite par le demandeur, a fait défaut et a refusé tous les actes qui devaient lui être notifiés en Italie.
La juridication vaudoise de recours expose en outre que des
BGE 110 II 102 S. 108
tribunaux suisses ont parfois appliqué, comme le feraient les juges italiens, une disposition de la loi italienne sur le divorce (art. 4), qui consacre "le for de la résidence du demandeur lorsque celle du défendeur se trouve hors d'Italie ou est inconnue, mais" que "cette disposition ne saurait entrer en ligne de compte lorsqu'elle est en conflit avec les règles de compétence prévues pour régler les rapports internationaux"; elle cite MERCIER (op.cit. p. 350), qui affirme que "les tribunaux suisses devraient décliner leur compétence lorsque le défendeur, qui ne se soumet pas à cette même compétence, est domicilié en Italie" (No 22), et qui considère qu'un domicile ou une résidence en Italie du défendeur exclut toute compétence des tribunaux suisses (No 24). La cour cantonale signale que, "dans un cas où la femme était demanderesse", elle a déclaré que "la compétence des tribunaux suisses ne pouvait être reconnue que si le défendeur a son domicile en Suisse" (arrêt du 27 octobre 1980). Elle souligne, d'autre part, que LACHENAL (FJS 130, Divorce d'époux italiens en Suisse, 1971, p. 5 C) estime que, sous réserve du cas où le défendeur a expressément accepté la compétence des tribunaux suisses, les deux époux doivent être domiciliés en Suisse pour que la juridiction suisse soit reconnue en Italie.
Pour ce qui a trait plus particulièrement au domicile séparé de la femme mariée, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois se demande, avec l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 68, 1972, p. 254 ss, No 158, que cite MERCIER, op.cit. pp. 353/354, No 39), si le juge italien de l'exequatur ne vérifiera pas les conditions d'existence d'un tel domicile et du même coup la compétence du tribunal suisse, selon le droit italien, et si ce n'est pas à ce droit que l'on doit soumettre la question du domicile séparé de la femme. Elle se borne à soulever cette question sans la trancher.
La cour cantonale relève, d'autre part, en se référant à SATTIVA (Quelques points du nouveau droit de famille italien, JdT 1975, I, p. 570 ch. III), que, selon l'art. 45 al. 1 du Code civil italien, modifié par la loi No 151 du 19 mai 1975, chaque époux a son domicile au lieu où il a fixé le principal établissement de ses affaires ou intérêts. Or, dit-elle, la Convention italo-suisse de 1933 se fondait manifestement sur la notion, alors commune aux deux législations, du domicile de la femme mariée constitué par celui du mari. Dès le moment que la notion interne du domicile a changé, poursuit la juridiction vaudoise de recours, il n'est pas certain que l'art. 12
BGE 110 II 102 S. 109
ch. 3, première phrase, de ladite Convention ait encore une portée quelconque, puisque la femme est, de par la loi, autorisée à avoir un domicile autre que celui du mari. Là aussi la cour cantonale soulève la question, mais ne prend pas position.
De ces considérants, la cour cantonale déduit qu'il n'est pas établi que le jugement qui serait prononcé par un tribunal suisse dans la présente cause serait reconnu par les autorités italiennes, que le recourant n'a dès lors pas rapporté la preuve de cette reconnaissance, qui lui incombait (
art. 7h LRDC
;
art. 6 al. 2 CPC
vaud.), et que, partant, le jugement de première instance doit être confirmé, sans qu'il y ait lieu d'examiner si les conditions de fond sont réunies pour que le divorce puisse être prononcé.
d) Le recourant prétend que l'arrêt attaqué viole les
art. 7h LRDC
et 12 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (ci-après: la Convention). Il fait valoir que les juridictions vaudoises, en particulier la Chambre des recours du Tribunal cantonal, ont considéré à tort que dame S. serait domiciliée en Italie. En effet, dit-il, selon l'art. 12 ch. 3 de la Convention, le domicile de la femme mariée est celui de son mari, sauf circonstances particulières non réalisées en l'espèce. Dès lors qu'il a son domicile en Suisse, sa femme y est également domiciliée. La compétence du juge suisse pour prononcer le divorce des parties est ainsi, dit le recourant, établie, car l'art. 2 al. 1 ch. 1 de la Convention la consacre lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2, p. 228, n. 46).
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir estimé que l'art. 45 nouveau du Code civil italien a vidé de toute portée l'art. 12 ch. 3 de la Convention. Il soutient que l'art. 2 dernier alinéa de la Convention, "en vertu duquel les Etats contractants peuvent introduire dans leur législation de nouvelles règles de compétence, même après l'entrée en vigueur du traité, n'est pas applicable en l'espèce. D'une part, en effet, l'art. 45 du Code civil italien n'a pas introduit une règle de compétence exclusive, selon laquelle les divorces de ressortissants italiens seraient désormais de la compétence unique du juge italien, d'autre part, l'art. 2 dernier alinéa de la convention doit être interprété restrictivement (Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2, p. 231, n. 56)."
Le recourant prétend qu'"il serait au surplus bien extraordinaire
BGE 110 II 102 S. 110
qu'un Etat partie à un traité international puisse se soustraire à celui-ci en modifiant son droit interne sans s'en être réservé le droit ou sans en avoir requis la permission de ses cocontractants".
e) L'argumentation du recourant n'est pas de nature à infirmer l'arrêt attaqué. Des moyens qu'il fait valoir, il ne résulte nullement que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, en particulier l'
art. 7h LRDC
, l'art. 1er ch. 1, 2 al. 1, ch. 1 et 2, et 12 ch. 3 de la Convention.
C'est en effet au recourant qu'il appartient d'établir que les lois ou la jurisprudence italiennes non seulement admettent la cause de divorce invoquée, mais encore reconnaissent la juridiction suisse. Or, il n'a pas rapporté la preuve de cette reconnaissance.
Les motifs de l'arrêt entrepris peuvent être complétés et confirmés par les considérants suivants:
aa) Dans un avis du 7 mai 1980 (JAAC 1980, fascicule 44 IV No 107, pp. 521/523), l'Office fédéral de la justice expose que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens, selon l'art. 1er ch. 1 de la Convention, est notamment reconnue en Italie si l'époux défendeur est domicilié en Suisse (cf. art. 2 ch. 1). D'autre part, lorsque seul l'époux demandeur est domicilié en Suisse et que le conjoint défendeur n'est pas disposé à accepter le for suisse, un jugement suisse de divorce ne serait en tout cas pas reconnu en Italie. A défaut d'une jurisprudence ou d'une pratique suffisamment fermes des autorités italiennes, il n'est pas possible de dire avec certitude si et dans quelle mesure elles admettraient la compétence d'un tribunal suisse pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsque le conjoint domicilié en Italie s'est soumis à la compétence de ce tribunal ou est entré en matière sans réserve sur le fond du litige, au sens de l'art. 2 ch. 2 de la Convention.
La jurisprudence de la Cour de cassation italienne sur cette question est fluctuante et incertaine. L'Office fédéral de la justice l'expose. Il n'est pas nécessaire d'en faire ici une recension dès lors que l'intimée se trouve en Italie depuis 1965, n'a aucunement admis, ni de manière expresse ni tacitement par des actes concluants, la compétence des tribunaux suisses du domicile de son mari et n'est pas non plus entrée en matière sans réserve sur le fond du litige. Il suffit de relever que, vu la jurisprudence de la Cour de cassation italienne, citée par l'Office fédéral de la justice, il est douteux que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens à la suite d'une action introduite par
BGE 110 II 102 S. 111
l'époux demandeur domicilié en Suisse serait reconnue par l'Italie, même lorsque l'époux défendeur, domicilié dans ce pays, est entré en matière sur le fond du litige.
bb) Aux termes de l'art. 12 ch. 3 de la Convention, le domicile de la femme mariée est au lieu du domicile de son mari, mais si ce dernier domicile est inconnu ou si la femme est séparée de corps ou autorisée à avoir un domicile séparé, le domicile de la femme est déterminé par le ch. 1, en ce sens qu'il est dans ces cas au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir ou, à défaut d'un tel lieu, au lieu où se trouve le siège principal de ses intérêts. Cette disposition était conforme à l'art. 45 al. 1 et 2 du Code civil italien (CCI) de 1942 et correspond encore à l'art. 25 du Code civil suisse (CC). Ces articles ont la teneur suivante:
art. 45 CCI al. 1 et 2
"La moglie che non è legalmente separata ha il domicilio del marito.
La disposizione non si applica quando il marito è interdetto.
Se il marito ha trasferito il suo domicilio all'estero, la moglie può stabilire nel territorio dello Stato il proprio domicilio."
art. 25 CC
"Est considéré comme le domicile de la femme mariée celui du mari;...
La femme dont le mari n'a pas de domicile connu, ou qui est autorisée à vivre séparée, peut se créer un domicile personnel."
L'art. 45 CCI a été modifié par la loi du 19 mai 1975, No 151, intitulée "Riforma del diritto di famiglia". Ce nouvel article 45 dispose, à l'alinéa premier, que chacun des époux a son propre domicile au lieu où il a établi le siège principal de ses propres affaires ou intérêts:
"Ciascuno dei coniugi ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede principale dei propri affari o interessi."
La Cour constitutionnelle italienne, dans un arrêt du 14 juillet 1976, No 171 (Il foro italiano, Raccolta generale di giurisprudenza 1976 - vol. I C - p. 1769/1770, vo domicilio; Repertorio del foro italiano - ci-après: Repertorio - 1976, vo domicilio, p. 796) a jugé que l'art. 45 CCI de 1942 est contraire au principe de l'égalité des citoyens, proclamé à l'art. 3 de la Constitution de la République italienne, et en particulier au principe de l'égalité entre l'homme et la femme, qui est exprimé à l'art. 29 al. 2. La Cour de cassation italienne a jugé, dans un arrêt rendu le 23 décembre 1977, No 5726 (BOSCO c. Calanda, Repertorio 1977 p. 709 No 6), cité par le commentaire du Code civil italien de CIAN et TRABUCCHI (1981, p. 49 ad art. 45 CCI), que la déclaration d'inconstitutionnalité de
BGE 110 II 102 S. 112
l'art. 45 CCI dans son texte originaire de 1942, en application duquel la femme mariée conserve son domicile au domicile du mari en vue de la détermination du for du procès en séparation judiciaire, quand bien même les époux sont séparés de fait et que la femme s'est constitué une résidence propre, produit immédiatement effet sur les procès pendants, et que, partant, le domicile de la femme, dans ce cas, est déterminé par le lieu où elle a établi le siège principal de ses intérêts patrimoniaux, moraux et sociaux. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt postérieur du 27 octobre 1978, No 4898 (Bordini c. Tabarelli, Repertorio 1978, vo domicilio, pp. 678/679 No 4; Repertorio 1979, vo domicilio, pp. 686/687 No 3), qu'il y a lieu d'examiner, dans chaque cas particulier, si la femme séparée de fait de son mari a effectivement fixé au lieu où elle réside le centre de ses intérêts ou si, au contraire, malgré la séparation, elle l'a maintenu au domicile du mari.
Vu les jurisprudences précitées de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation d'Italie, il y a lieu d'admettre que les autorités italiennes ne reconnaîtraient guère la compétence du juge du domicile en Suisse du mari demandeur pour prononcer le divorce d'époux italiens lorsque la femme défenderesse a un domicile propre en Italie au lieu où elle s'est établie et où elle a fixé le centre de ses intérêts et de ses affaires, en conformité de l'art. 45 CCI nouveau. Le mari demandeur ne saurait invoquer l'art. 12 ch. 3 de la Convention pour prétendre que le domicile de la défenderesse se trouve également en Suisse au lieu où il est lui-même domicilié. Cet article réserve en effet le cas où la femme est autorisée à avoir un domicile séparé. Or, en vertu de l'art. 45 CCI nouveau, l'épouse, même pendant le mariage, a le droit de se constituer un domicile propre différent de celui du mari, au lieu où elle a fixé le centre de ses affaires ou de ses intérêts.
Le législateur suisse s'apprête à supprimer le domicile légal de la femme mariée, que l'actuel
art. 25 al. 1 CC
fixe au domicile du mari. Le Conseil des Etats a adopté, le 19 mars 1981, la proposition de sa commission d'adhérer au projet du Conseil fédéral concernant la revision de l'
art. 25 CC
, projet qui, par la suppression de la première phrase de l'alinéa 1 et de l'alinéa 2 de cette disposition, reconnaît à la femme le droit de se constituer un domicile propre aux conditions ordinaires de l'
art. 23 CC
(Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1981, p. 163; Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et
BGE 110 II 102 S. 113
successions - du 11 juillet 1979, FF 1979 II pp. 1234, 1323/1324, 1397). Le Conseil national a adhéré à la décision du Conseil des Etats le 9 juin 1983 (Bull.off. de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 1983, p. 686). Dans le Message précité à l'appui de son projet, le Conseil fédéral dit en particulier ce qui suit (FF 1979 II p. 1234 ch. 213.3. al. 2): "Dans le projet, la femme n'est plus dans une condition dépendante qui justifie qu'elle partage le domicile de son mari, comme un enfant qui partage le domicile de ses père et mère. Même si, de sa part, la suspension de la vie commune n'est pas fondée, elle doit être à même - comme le mari dans la même situation - de se constituer un domicile aux conditions ordinaires (
art. 23 CC
)"; au sujet de ces conditions, le Message (pp. 1234, 1363) renvoie à la jurisprudence publiée aux
ATF 97 II 1
ss,
ATF 90 II 213
ss. Lorsque la revision du Code civil concernant les effets généraux du mariage et les régimes matrimoniaux sera achevée et que les nouvelles dispositions seront entrées en vigueur, en particulier l'art. 25, les règles du droit suisse et du droit italien sur le domicile de la femme mariée seront semblables.
3.
Le recours se révèle ainsi mal fondé et doit, partant, être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
355cf497-19bf-4731-a9d9-ed15b819fae1 | Urteilskopf
82 II 369
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1956 i.S. Seifert gegen Hofer. | Regeste
Ehescheidung, Kinderalimente.
Verzicht des geschiedenen Ehemannes auf die Befugnis, bei einer Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
eine Herabsetzung der bei der Scheidung festgesetzten Kinderalimente zu verlangen. | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 82 II 369 S. 369
Am 20. Dezember 1951 schied das Amtsgericht Olten-Gösgen die Eheleute Seifert und genehmigte eine Vereinbarung, wonach Seifert an die beiden (der Mutter zugeteilten) Kinder je Fr. 150.-- und an die Ehefrau während 5 Jahren Fr. 100.-- und später Fr. 80.- pro Monat als Unterhaltsbeitrag zu zahlen hatte.
Am 12. November 1952 schlossen die geschiedenen Eheleute vor dem Richteramte Olten-Gösgen, wo Seifert eine Klage auf Herabsetzung der für die Frau zu zahlenden Beiträge eingeleitet hatte, folgenden Vergleich:
"1. Der Kläger anerkennt, verpflichtet zu sein, den Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder im Betrage von je Fr. 150.-- unwiderruflich und unabänderlich zu bezahlen.
2. Die Beklagte verzichtet auf den ihr zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 100.-- pro Monat.
Der Kläger ist jedoch verpflichtet, diesen Unterhaltsbeitrag dann weiterhin zu bezahlen, wenn sein monatliches Einkommen mindestens wieder Fr. 900.-- ausmacht."
Nach seiner Wiederverheiratung klagte Seifert im Mai 1955 auf Herabsetzung der Kinderalimente. Die solothurnischen
BGE 82 II 369 S. 370
Gerichte und das Bundesgericht weisen diese Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Durch die Vereinbarung vom 12. November 1952 hat einerseits die Beklagte unter dem Vorbehalt einer Besserung der finanziellen Lage des Klägers (Wiederanstieg seines monatlichen Einkommens auf mindestens Fr. 900.--) auf den Unterhaltsbeitrag verzichtet, der ihr nach der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention zukam, und anderseits der Kläger die Verpflichtung anerkannt, die in jener Konvention festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Kinder "unwiderruflich und unabänderlich" zu bezahlen. Diese Verpflichtung enthält den Verzicht des Klägers auf die Befugnis, bei einer Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
eine Herabsetzung dieser Beiträge zu verlangen. Was die Ausdrücke "unwiderruflich" und "unabänderlich" bedeuten, ist auch für den Laien so klar, dass der Kläger sich über die Tragweite der von ihm eingegangenen Verpflichtung ohne weiteres Rechenschaft geben konnte. Dass die Beklagte ihrerseits auf das Recht verzichtet habe, gegebenenfalls eine Erhöhung der Kinderalimente zu verlangen, geht dagegen aus der Vereinbarung vom 12. November 1952 nicht hervor. Die Leistung der Beklagten bestand in nichts anderem als im Verzicht auf die ihr selber zukommenden Beiträge. Die Beklagte hat also mit dem Abschluss der erwähnten Vereinbarung keinerlei Rechte der Kinder preisgegeben, sondern im Gegenteil eine Verstärkung dieser Rechte erreicht. Die Gründe, die im FalleBGE 69 II 65ff. der Gültigkeit der von der Mutter geschlossenen Vereinbarung über die Kinderalimente entgegenstanden, treffen also im vorliegenden Falle nicht zu. Die Beklagte konnte die Vereinbarung vom 12. November 1952 ohne Mitwirkung eines Beistandes und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde abschliessen, und diese Vereinbarung brauchte auch nicht gerichtlich genehmigt zu werden.
BGE 82 II 369 S. 371
Dass die Vereinbarung vom 12. November 1952 wegen Täuschung oder Grundlagenirrtums für den Kläger unverbindlich sei, wird erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht. Es handelt sich hier nicht etwa nur um eine neue Rechtsbehauptung, sondern die Berufung auf Willensmängel schliesst das Verbringen neuer Tatsachen in sich und kann daher gemäss
Art. 55 lit. c OG
nicht gehört werden. Im übrigen hätte diese Einrede auch bei materieller Prüfung unzweifelhaft nicht geschützt werden können.
Schliesslich kann auch keine Rede davon sein, dass die Vereinbarung vom 12. November 1952 gegen die guten Sitten verstosse und aus diesem Grunde ungültig sei. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass auf die Herabsetzbarkeit von Unterhaltsbeiträgen zugunsten des geschiedenen Ehegatten gültig verzichtet werden kann (
BGE 67 II 6
ff.). Wieso für Kmnderalimente etwas anderes gelten sollte, ist, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, nicht einzusehen. Dass sich der Kläger mit dem Abschluss der streitigen Vereinbarung im Gebrauch seiner Freiheit in einer das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränkt habe (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
), kann bei der gegebenen Sachlage nicht anerkannt werden.
Die vorliegende Berufung muss also schon daran scheitern, dass der Kläger in gültiger Weise darauf verzichtet hat, eine Herabsetzung der bei der Scheidung festgesetzten Kinderalimente zu verlangen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
355d78e6-cf71-47c8-a655-0dd4da9b2ebe | Urteilskopf
102 IV 198
45. Sentenza del 27 agosto 1976 della Corte di cassazione penale nella causa X. c. Procuratore pubblico della Giurisdizione sottocenerina. | Regeste
BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965/24. Juni 1970) über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Strafbestimmungen; Verfolgungsverjährung;
Art. 64 StGB
.
1. Auch während der Geltungsdauer des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken blieb die Erschleichung einer Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland strafbar gemäss Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Erw. 2a).
2. Der BB vom 23. März 1961 ist ein sog. Zeitgesetz (Erw. 2b).
3. Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965); Begriff des schweren Falles vorsätzlicher Verletzung der Bestimmungen des Bundesbeschlusses (Erw. 3a).
4. Für einen schweren Fall einer vorsätzlichen Straftat gemäss Art. 14 des BB vom 23. März 1961 (Fassung vom 30. September 1965) verjährt die Strafverfolgung in fünf Jahren (Erw. 3b).
5. Der Strafmilderungsgrund des Ablaufs verhältnismässig langer Zeit (Art. 64 vorletzter Abs. StGB) ist nur gegeben, wenn im Zeitpunkt der Urteilsfällung die Strafverfolgung der ordentlichen Verjährung nahe ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 102 IV 198 S. 199
X. dichiarava, in modo contrario al vero, nel periodo di tempo compreso tra il 25 agosto 1970 e il 27 giugno 1972, in occasione di quattro negozi relativi a trasferimenti di proprietà immobiliare, che al capitale delle società acquirenti non partecipavano persone straniere o che persone straniere non esercitavano altrimenti su di esse un influsso finanziario.
Con sentenza del 27 febbraio 1976 il Presidente delle Assise correzionali di L. dichiarava X. colpevole di violazione aggravata del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961, e lo condannava ad una pena di tre mesi di detenzione, sospesa condizionalmente, e ad una multa di Fr. 10'000.--.
Il 14 maggio 1976 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino respingeva il ricorso proposto da X. contro tale decisione.
BGE 102 IV 198 S. 200
X. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale avverso la decisione della Corte cantonale. Egli postula l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'Autorità cantonale perché lo assolva.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente fa valere in primo luogo che le infrazioni, da lui come tali non contestate, erano già prescritte al momento dell'inizio dell'azione penale, avviata il 5 maggio 1975 dal Procuratore della giurisdizione sottocenerina. Ciò tanto nel caso in cui trovasse applicazione, quale "lex mitior", il decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972, quanto in quello in cui si volesse applicare correttamente l'
art. 14 del
decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961: nell'uno e nell'altro caso tratterebbesi infatti sempre di contravvenzioni prescritte, il termine di prescrizione essendo di un anno ai sensi dell'
art. 109 CP
, o di due ai sensi dell'
art. 5 cpv. 2 del
DF per la protezione della moneta dell'8 ottobre 1971.
2.
a) Per entrare eventualmente in linea di conto quale legge più favorevole all'imputato, ai sensi del principio espresso nell'
art. 2 cpv. 2 CP
, il decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972 (RU 1972 I 1238 segg., chiamato in seguito: DCF 26 giugno 1972) dovrebbe poter esser considerato, rispetto al decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (chiamato in seguito: DF 23 marzo 1961), quale legge nuova e sostitutiva del decreto federale testé citato. Tale relazione, che l'applicazione della regola della "lex mitior" presuppone, non sussiste.
Il DCF 26 giugno 1972 non ha abrogato il DF 23 marzo 1961, il quale, nel testo del 24 giugno 1970 (RU 1970 I 1195 segg.), avrebbe dovuto rimanere in vigore sino al 31 dicembre 1975 ma, modificato con il DF del 21 marzo 1973 (RU 1974 I 83 segg.), in vigore dal 1o febbraio 1974, ha visto la sua validità prorogata sino al 31 dicembre 1977 in virtù di tale ultimo decreto federale. Né il DCF 26 giugno 1972 avrebbe potuto abrogare il DF 23 marzo
BGE 102 IV 198 S. 201
1961, mancando al Consiglio federale la competenza all'uopo necessaria. Il DCF 26 giugno 1972 ha soltanto sospeso in ampia misura la vigenza del DF 23 marzo 1961 (v. Messaggio del Consiglio federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, FF 1972 II 1055 n. II), nel senso che, nel sospendere la disciplina autorizzativa sino ad allora operante per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, ha vietato per una durata limitata - e più precisamente sino alla sua abrogazione, avvenuta il 31 gennaio 1974 - la conclusione di tali negozi giuridici, eccettuando da tale divieto generale soltanto quelli contemplati dall'art. 6 cpv. 2 lett. b e c del DF 23 marzo 1961. Il DCF 26 giugno 1972 ha d'altronde espressamente rinviato al DF 23 marzo 1961 per quanto concerne la cerchia delle persone soggiacenti al divieto (v. art. 2 cpv. 1 DCF); altro rinvio è contenuto nell'art. 3 cpv. 2 DCF 26 giugno 1972, in cui si autorizza il Dipartimento federale di giustizia e polizia a concedere, negli altri casi di cui all'
art. 6 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961, deroghe al divieto, se richieste da circostanze particolarmente rigorose. Il DCF 26 giugno 1972 non conteneva disposizioni penali, né potevano applicarsi a fattispecie come la presente le disposizioni penali previste dal decreto federale per la protezione della moneta, dell'8 ottobre 1971 (RS 941.11), su cui si fondava. Le disposizioni penali contenute in quest'ultimo decreto federale puniscono, per ciò che può entrare qui in considerazione, la trasgressione delle prescrizioni emanate dal Consiglio federale in virtù del DF menzionato dell'8 ottobre 1971; tra queste prescrizioni del Consiglio federale non figura alcuna che concerna il conseguimento fraudolento di un'autorizzazione necessaria per l'acquisto di fondi in Svizzera da parte di persone all'estero. Applicabile al proposito era anche sotto l'imperio del DCF 26 giugno 1972 esclusivamente l'art. 14 DF 23 marzo 1961. Impensabile è d'altronde che i fatti puniti dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 fossero esenti da sanzione penale durante la vigenza del DCF 26 giugno 1972; basti pensare che il decreto federale del 21 marzo 1973, che ha modificato il DF 23 marzo 1961, ha aggravato sensibilmente le pene ed esteso notevolmente i termini di prescrizione per le infrazioni alla disciplina autorizzativa.
Poiché il DCF 26 giugno 1972 non ha stabilito alcunché circa il reato contestato al ricorrente, né ha, in particolare, modificato
BGE 102 IV 198 S. 202
in alcuna guisa le disposizioni penali contenute al riguardo nel DF 21 marzo 1961, è esclusa la possibilità di una sua applicazione diretta o indiretta nel procedimento penale oggetto del presente giudizio.
b) Abbondanzialmente può rilevarsi che l'applicazione del DCF 26 giugno 1972 e delle sanzioni previste dall'
art. 4 del
decreto federale per la protezione della moneta, dell'8 ottobre 1971, non sarebbe comunque possibile nella fattispecie neppure ove si ammettesse che tale normativa avesse sostituito, anche agli effetti penali, quella dell'art. 14 DF 23 marzo 1961, ossia neppure ove si ammettesse che il DCF 26 giugno 1972 possa costituire eventualmente la "lex mitior" rispetto al DF 23 marzo 1961 vigente al momento in cui il reato è stato commesso. Infatti il principio di cui all'
art. 2 cpv. 2 CP
non è, per concorde dottrina e giurisprudenza, applicabile qualora il fatto oggetto dell'imputazione fosse punibile, al momento della sua commissione, in virtù di una cd. legge temporanea (Zeitgesetz), ossia di una legge destinata, espressamente o secondo la sua funzione, a valere solo per una durata determinata (
DTF 89 IV 113
; SCHULTZ, Allg. Teil I, pag. 86). Il successivo venir meno della punibilità, come pure ogni altra successiva modifica legislativa favorevole all'imputato, non si applicano in tal caso ai fatti commessi sotto l'imperio della legge temporanea, salvo beninteso che la nuova legge preveda espressamente un siffatto effetto retroattivo nelle sue disposizioni transitorie. Il DF 23 marzo 1961 può essere qualificato quale legge temporanea; la durata della sua vigenza è stata sin dall'inizio limitata dal legislatore e le successive modifiche apportate al suo testo, in vista della sua proroga, sono state accompagnate, di volta in volta, dall'indicazione della nuova durata della sua vigenza, limitata nel tempo (v. art. 19, quale contenuto nel testo originario del DF 23 marzo 1961, in RU 1961, 219; art. 19, quale figura nel DF che proroga l'ordinamento dell'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 30 settembre 1965, in RU 1965, 1242; art. 19, quale modificato dal DF con lo stesso titolo, del 24 giugno 1970, in RU 1970, 1196; art. 33 della modificazione del 21 marzo 1973 del DF concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, in RU 1974 I, 93). Poiché né il DCF 26 giugno 1972, né le disposizioni penali del DF per la protezione della moneta, dell'8 ottobre
BGE 102 IV 198 S. 203
1971, considerate in ipotesi quali repressive della violazione del DCF 26 giugno 1972, prevedono un effetto retroattivo della loro disciplina, il ricorrente non potrebbe in alcun modo giovarsi di una eventuale regolamentazione a lui più favorevole sotto il profilo penale, contenuta nella menzionata normativa.
3.
a) Conformemente all'
art. 70 CP
, l'azione penale si prescrive in cinque anni se al reato è comminata una pena diversa dalla reclusione perpetua o dalla reclusione. Per le contravvenzioni, ossia i reati per cui è comminato l'arresto o la multa o soltanto la multa (
art. 101 CP
), l'azione penale si prescrive in un anno (
art. 109 CP
).
Comminata è ai sensi delle menzionate disposizioni la pena massima prevista dalla norma penale per un fatto corrispondente alla definizione legale del reato di cui trattasi (
DTF 93 IV 11
b). La legge segue questo criterio astratto non solo nella disciplina della prescrizione, bensì anche per distinguere tra crimini, delitti e contravvenzioni (
art. 9 e 101 CP
), nonché nel regolare il concorso di reati o di disposizioni penali (
art. 68 n. 1 CP
). È infatti solo tale criterio che consente una disciplina chiara e semplice, i cui effetti siano determinabili sin dall'inizio in ogni caso concreto.
Giusta l'
art. 14 cpv. 1 del
DF 23 marzo 1961 nel testo modificato il 30 settembre 1965 (RU 1965, pag. 1242), chiunque, affermando il falso o dissimulando il vero, ottiene l'autorizzazione per un acquisto di fondi nel senso degli art. 1 e 2, è punito con l'arresto o con la multa; punibili sono pure il tentativo e la complicità. Nei casi gravi la pena è, secondo il cpv. 2 dello stesso art. 14, la detenzione sino a sei mesi o la multa.
La gravità del caso previsto dall'
art. 14 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965) non è, beninteso, desumibile dall'intenzionalità dei fatti punibili: come già notato nella sentenza di prima istanza, l'elemento intenzionale è comune a tutte le fattispecie disciplinate dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 modificato dal DF 30 settembre 1965; è soltanto la modificazione del 21 marzo 1973, qui non applicabile perché posteriore all'epoca della commissione del reato, che, nell'inasprire le norme penali intese a reprimere la violazione delle disposizioni del decreto federale, ha dichiarato punibili anche le infrazioni commesse per negligenza (v. art. 23 cpv. 1 lett. c, art. 24
BGE 102 IV 198 S. 204
ultima frase, art. 25 ultima frase, del DF del 21 marzo 1973). Il fatto di ricorrere all'inganno non può comportare necessariamente la gravità del caso: l'inganno è spesso elemento costitutivo della violazione repressa dall'art. 14 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965), nel quale è espressamente dichiarato punibile, tra l'altro, "chiunque affermando il falso o dissimulando il vero" ottiene l'autorizzazione per l'acquisto di fondi ... (nel testo francese si parla di chi ottiene l'autorizzazione "par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais"; in quello tedesco, di chi "eine Bewilligung ... durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht"). Per ammettere un caso grave, l'inganno è rilevante solo nella misura in cui esso si concreti in un'attività particolarmente complessa, indice di un'intensa volontà delittuosa. Né il fine d'arricchimento deve, di per se stesso, ove le circostanze non lascino trasparire un disegno di lucro giusta l'
art. 48 cpv. 2 CP
, far qualificare senz'altro come grave un caso ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965): è ben noto che le violazioni del DF 21 marzo 1961 sogliono avvenire per consentire a chi le commette di conseguire un interesse finanziario (ad es., conseguimento di un trasferimento di diritti reali a proprio vantaggio, ecc.). La gravità del caso non deve neppure necessariamente risultare dall'elevato profitto conseguito o propostosi dall'agente, pur potendo tale elemento costituire un indizio di una certa importanza.
Può invece la gravità essere desunta dal numero notevole dei fatti punibili, dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle macchinazioni messe in opera per violare il decreto federale, ecc. Tutti questi diversi aspetti devono essere considerati attentamente dall'autorità competente e raffrontati con gli eventuali altri esistenti in senso opposto (per esempio, assenza di un fine di arricchimento, carattere sporadico della violazione della disciplina legale, ecc.), suscettibili di far apparire il caso come non grave ai sensi della menzionata disposizione.
La nozione di "caso grave" ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 è una nozione giuridica. È quindi una questione di diritto, che può essere esaminata come tale dalla Corte di cassazione del Tribunale federale, quella se un caso debba o meno essere considerato grave ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DF 21 marzo 1961, e ciò sia sotto il profilo della valutazione preliminare da
BGE 102 IV 198 S. 205
compiersi ai fini di determinare la prescrizione, sia sotto il profilo della pena da irrogare in concreto. Gli accertamenti di fatto su cui si fonda la qualifica data dall'ultima autorità cantonale (per es. modalità con cui è avvenuta l'infrazione, circostanze di tempo e di luogo, esistenza od assenza di un fine d'arricchimento o di lucro, ecc., ecc.) sono invece insindacabili in sede di decisione su ricorso federale per cassazione.
Nella fattispecie il ricorrente è stato con ragione considerato imputato d'un caso grave di violazione del DF 23 marzo 1961. Non perché abbia commesso gli atti punibili intenzionalmente e nemmeno perché li abbia commessi con l'inganno, o con il fine di arricchirsi, bensì perché si tratta di infrazioni plurime, commesse, come rilevato dalla Corte cantonale, professionalmente e ricorrendo a macchinazioni complesse (costituzione di società di comodo), elementi tutti che non permettono di equiparare tale caso a quello di semplici false dichiarazioni, fatte, sia pure al fine di arricchirsi, in modo sporadico e senza ricorrere a complicati artifici.
b) Il ricorrente ritiene che al caso suo si applichi il termine più breve della prescrizione, quello previsto dall'
art. 109 CP
per le contravvenzioni ai sensi dell'
art. 101 CP
. Egli reputa che la prescrizione di un anno di cui all'
art. 109 CP
si applichi a tutti i casi punibili ai sensi dell'art. 14 DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965), sia a quelli per i quali tale decreto commina l'arresto o la multa, sia a quelli per i quali la pena prevista è la detenzione sino a sei mesi o la multa. Egli si fonda al riguardo su un parere del Prof. Hans Schultz, allegato agli atti.
aa) Tra l'altro il ricorrente adduce che, se il legislatore ha previsto per certi reati, nei casi di esigua gravità, pene di genere diverso da quelle comminate per i casi di non esigua gravità (ad es. nell'
art. 144 cpv. 2 CP
, ricettazione: multa invece di reclusione o detenzione; nell'
art. 251 n. 3 CP
, falsità in documenti: detenzione o multa, invece di reclusione o detenzione), e se il termine di prescrizione per i casi di esigua gravità rimane lo stesso che per i casi di non esigua gravità, altrettanto deve valere in senso opposto: ossia anche per i casi gravi di cui all'
art. 14 cpv. 2 del
DF 23 marzo 1961 (testo del 30 settembre 1965) deve applicarsi lo stesso termine di prescrizione applicabile ai casi non gravi. Tale argomento non è pertinente. Con l'
art. 144 cpv. 2 CP
, per quanto concerne
BGE 102 IV 198 S. 206
il reato di ricettazione, e con l'
art. 251 n. 3 CP
, per quanto concerne il reato di falsità in documenti, il massimo della pena dei reati rispettivi non è modificato, bensì è ampliato il limite inferiore della pena per i casi di esigua gravità. Come già s'è detto, per stabilire la durata del termine di prescrizione è determinante non il limite inferiore, bensì quello superiore, dato che solo in tal modo si può impedire agevolmente che l'azione penale si estingua prima che i fatti di particolare gravità siano giudicati. La critica mossa dal ricorrente alla giurisprudenza che ha ritenuto applicabile anche a casi non gravi il termine prescrizionale applicabile per i casi gravi è irrilevante in questa sede, poiché il caso del ricorrente è stato con ragione ritenuto grave, sicché a nulla potrebbe giovargli nella fattispecie l'applicazione per i casi non gravi di un termine più breve di quello per i casi gravi di una stessa infrazione. È quindi superfluo esaminare nella fattispecie se detta giurisprudenza (v. sentenza non pubblicata della Corte di cassazione del 31 gennaio 1963 nella causa Ackermann; cfr. altresì THORMANN/OVERBECK n. 3 ad
art. 70 CP
, il quale ritiene che per stabilire il limite massimo della pena prevista per un reato debba tenersi conto delle aggravanti previste nella parte speciale del codice penale) sia corretta o meno.
bb) Il ricorrente ribadisce che, nell'adottare la disciplina eccezionale di cui all'art. 14 DF 23 marzo 1961, il legislatore ha voluto che la fattispecie incriminata conservasse, anche nei suoi casi gravi, la peculiarità di reato minore risultante dalla modesta pena comminata. Se è vero che la dicotomia tra casi ordinari e casi gravi, stabilita nella disciplina degli effetti penali delle violazioni del decreto federale, rappresenta, dal punto di vista formale, un'eccezione nella tecnica legislativa, nulla suffraga l'esattezza dell'illazione che il ricorrente ne trae, ossia che si sia voluto mantenere anche per i casi gravi il termine di prescrizione previsto per i casi puniti astrattamente con la multa o l'arresto. Per poter essere rilevante, tale preteso proposito del legislatore dovrebbe essere riconoscibile nel testo stesso della legge. Poiché il codice penale, la cui parte generale è applicabile in virtù dell'
art. 333 cpv. 1 CP
anche al DF 23 marzo 1961, adotta, come criterio per distinguere le varie specie di reati (
art. 9 e 101 CP
) e per determinare i termini di prescrizione (
art. 70 e 109 CP
), il massimo della pena comminata, la conclusione del ricorrente sarebbe fondata unicamente ove fosse stato detto che il reato di cui all'art. 14 DF 23 marzo 1961, pur
BGE 102 IV 198 S. 207
essendo punibile nei casi gravi con la detenzione sino a sei mesi o con la multa, è da considerarsi una contravvenzione, e che per esso il termine di prescrizione è in ogni caso di un anno. Orbene, l'art. 14 DF 23 marzo 1961 non consente alcuna interpretazione in questo senso, né i lavori preparatori confermano che il legislatore abbia avuto un proposito di tal fatta. Nel disegno del Consiglio federale (FF 1960, pag. 1644 e 1652) era prevista nell'art. 14 come pena la detenzione fino a sei mesi o la multa; il Consiglio Nazionale, su proposta della sua Commissione, modificava tale testo nel senso che stabiliva, in unico capoverso, quale pena l'arresto o la multa fino a Fr. 20'000.--, nei casi gravi la detenzione fino a sei mesi; la multa poteva essere cumulata con la detenzione, e il tentativo e la complicità erano dichiarati punibili anche nella fattispecie contravvenzionale. Il relatore del Consiglio Nazionale, Stadlin, dichiarava in tale occasione, l'8 dicembre 1960 (Boll.Sten. CN 1960, pag. 767), trattarsi di una precisazione, ciò che poteva intendersi unicamente nel senso che si era voluto sottolineare quanto risultava dalle disposizioni generali del codice penale (art. 48 n. 1, 50 cpv. 2), ossia l'importo massimo della multa e la possibilità di cumulare la pena privativa della libertà personale con la multa, ed estendere espressamente ai casi repressi con l'arresto o la multa la punibilità del tentativo e della complicità (prevista per i crimini e i delitti dagli
art. 21-23 e 25 CP
). Il Consiglio degli Stati approvava in seguito, su proposta della propria Commissione, il testo - divenuto poi quello definitivo del decreto federale - che comminava l'arresto o la multa, dichiarava punibili anche il tentativo e la complicità, e stabiliva in un capoverso separato per i casi gravi la pena della detenzione sino a sei mesi o la multa. Il consigliere degli Stati Odermatt rilevava al proposito, il 9 marzo 1961 (Boll.Sten. CS 1961, pag. 63), che erano state omesse la disposizione per cui la detenzione e la multa potevano essere cumulate, essendo applicabile l'
art. 50 cpv. 2 CP
, come pure l'indicazione dell'importo massimo della multa, ciò che non comportava peraltro alcuna modifica materiale. Nel Consiglio Nazionale i consiglieri nazionali Stadlin e Borel osservavano infine, il 16 marzo 1961 (Boll.Sten. CN 1961, pag. 110), colmando così la lacuna lasciata aperta dal consigliere degli Stati Odermatt, che il Consiglio degli Stati aveva soppresso la menzione dell'importo massimo della multa, perché esso già era indicato
BGE 102 IV 198 S. 208
nell'
art. 48 CP
e perché quest'ultima disposizione stabilisce inoltre la regola ben più importante, secondo cui, in caso di reato commesso a fine di lucro, il giudice non è vincolato all'importo massimo. Il Consiglio Nazionale approvava la modifica effettuata dal Consiglio degli Stati. Nelle sue osservazioni del 16 marzo 1961 il consigliere nazionale Borel aveva quindi dato chiaramente a divedere che, allorquando aveva parlato in occasione della prima deliberazione nel Consiglio Nazionale (dell'8 dicembre 1960; Boll.Sten. CN 1960, pag. 767) di "contraventions" alludendo tanto ai casi non gravi, quanto a quelli gravi, egli aveva usato questo termine non in senso tecnico di reati giusta l'
art. 101 CP
, bensì nel senso più generale di infrazioni.
Discende da quanto sopra che dalla genesi dell'art. 14 DF 23 marzo 1961 non può essere tratto alcun elemento a suffragio della tesi per cui il legislatore avrebbe voluto che la fattispecie incriminata nell'art. 14 DF 23 marzo 1961 conservasse, anche nei casi gravi puniti con la detenzione fino a sei mesi o con la multa, la propria peculiarità di reato minore quale risultante dalla modesta pena comminata. I relatori delle Camere federali hanno espresso esplicitamente quale dovesse essere a loro avviso il massimo della multa, di guisa che su questo punto non sussiste alcun dubbio sulla volontà del legislatore. Analogamente hanno manifestato di considerare i casi gravi dell'infrazione come delitto e non come contravvenzione in senso tecnico, e ciò malgrado la menzione della punibilità del tentativo e della complicità (punibilità indicata solo con riferimento alla fattispecie contravvenzionale, repressa con l'arresto o la multa, per la fattispecie delittuosa già risultando dagli
art. 21-23 e 25 CP
).
4.
Il ricorrente ritiene iniquo, alla luce di considerazioni tratte dal diritto penale e d'altro genere, che i termini di prescrizione per le trasgressioni del DCF 26 giugno 1972 siano più brevi di quelli del DF 23 marzo 1961, benché il DCF 26 giugno 1972 comporti una disciplina più rigorosa ed ampia di quella del DF 23 marzo 1961. Tale argomento è irrilevante ai fini del giudizio. Come già illustrato, il ricorrente era soggetto, anche durante la vigenza del DCF 26 giugno 1972, alle norme penali del DF 23 marzo 1961/30 settembre 1965, e non già a quelle del DF dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta. La differenza della durata dei termini di prescrizione previsti rispettivamente
BGE 102 IV 198 S. 209
dal DF 23 marzo 1961 e dal DF 8 ottobre 1971 è di conseguenza ininfluente nel caso concreto.
Né fondata appare sotto questo profilo la censura del ricorrente, secondo cui l'autorità cantonale non avrebbe considerato l'assenza di condanne anteriori, la sua buona reputazione e il tempo trascorso dalla commissione dei reati. Infondata sarebbe pure se il ricorrente intendesse con essa far valere che la Corte cantonale non ha commisurato esattamente la pena. La Corte di cassazione del Tribunale federale può infatti sindacare la misura della pena soltanto ove il giudice cantonale di merito abbia ecceduto il proprio potere di apprezzamento, ossia abbia pronunciato una sentenza indifendibile, cioè arbitrariamente rigorosa o arbitrariamente mite (
DTF 92 IV 119
). Nella fattispecie, di fronte alla gravità dei reati commessi dal ricorrente, la pena inflitta a quest'ultimo non può in alcuna guisa essere ritenuta arbitrariamente rigorosa, anche se si tien conto debitamente, nel quadro dell'
art. 63 CP
, del fatto che egli fosse incensurato e di buona reputazione e che fosse trascorso un certo tempo dalla commissione dei reati.
5.
Il ricorrente adduce infine che la Corte cantonale ha a torto omesso d'applicare l'attenuante prevista dall'
art. 64 CP
, secondo cui il giudice può attenuare la pena se è trascorso un tempo relativamente lungo dal reato e se durante questo tempo il colpevole ha tenuto buona condotta. Anche tale censura è priva di fondamento. La giurisprudenza ha stabilito che deve ritenersi trascorso un tempo relativamente lungo dal reato allorquando è prossimo il termine ordinario di prescrizione dell'azione penale (
DTF 92 IV 202
seg.). Questo presupposto non è adempiuto nella fattispecie, essendosi l'attività delittuosa del ricorrente protratta sino al 27 giugno 1972 ed essendo quindi trascorsi da allora sino alla sentenza di prima istanza (27 febbraio 1976) meno di quattro anni; mancava cioè, al momento in cui fu emanata tale sentenza, ancora più di un anno fino alla scadenza del termine ordinario di prescrizione (nel caso concreto di cinque anni: art. 70 ultimo capoverso CP).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
3561991e-1e11-4961-9997-83ebf48f114b | Urteilskopf
112 Ib 610
87. Estratto della sentenza 2 luglio 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Gelli c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Europäisches Auslieferungs-Übereinkommen (EAUe), Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG). Sachauslieferung.
1. Das Begehren um Sicherungsbeschlagnahme (
Art. 20 Ziff. 1 EAUe
) ist implizit in jenem um Herausgabe von Gegenständen enthalten (E. 3a). Das Bundesamt für Polizeiwesen, das zur Anordnung der Beschlagnahme zuständig ist (
Art. 45 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 3 IRSG
), darf sich auf eine schon von der kantonalen Behörde angeordnete Beschlagnahme stützen (E. 8). Anforderung an die Begründung des Gesuchs um Herausgabe von Gegenständen, die Beweisstücke bilden (
Art. 20 Ziff. 1 lit. a EAUe
); Möglichkeit, diese Gegenstände gruppen- oder kategorienweise zu bezeichnen. Pflicht der ersuchten Partei, von der ersuchenden Partei im Falle ungenügender Unterlagen zusätzliche Angaben zu verlangen (
Art. 13 EAUe
) (E. 3b).
2. Die Verpflichtung zur Sachauslieferung gemäss
Art. 20 EAUe
setzt voraus, dass die Auslieferung des Verfolgten bewilligt worden ist, und bleibt bestehen, auch wenn die Möglichkeit der Übergabe der Person infolge Flucht oder Tod dahingefallen ist (
Art. 20 Ziff. 2 EAUe
). Zusatzersuchen, die vor der Flucht des Verfolgten gestellt wurden und durch diese hinsichtlich der Auslieferung der Person gegenstandslos geworden sind, kann inbezug auf die Sachauslieferung stattgegeben werden, unter der Voraussetzung, dass die in den Unterlagen geschilderten Taten Auslieferungsdelikte sind, und dass schon vor der Flucht ein prinzipieller Entscheid über die Auslieferung des Verfolgten gefällt worden ist. Wenn diese Bedingungen nicht erfüllt sind, muss der ersuchende Staat, wenn er dem EÜR beigetreten ist, ein auf dieses Übereinkommen gestütztes Ersuchen stellen, wobei das Abkommen nur auf Beweismittel (Art. 3 Ziff. 1) und nicht auf Deliktsgut anwendbar ist. Kompetenz der kantonalen Behörden zur Beurteilung solcher Ersuchen. Für die Beute bzw. deren Erlös sind, wenn
Art. 20 Ziff. 1 lit. b EAUe
keine Anwendung findet, ausschliesslich die Bestimmungen des IRSG massgebend, aus denen sich kein völkerrechtlicher Anspruch des ersuchenden Staates ergibt (
Art. 1 Abs. 4 IRSG
) (E. 5).
3. Herausgabe von Gegenständen, die Beweisstücke darstellen (
Art. 20 Ziff. 1 lit. a EAUe
); Beziehung zum Auslieferungsdelikt. Für die Pflicht zur Herausgabe genügt das Vorliegen irgendeines Zusammenhanges mit dem Auslieferungsdelikt oder dem hiefür im ersuchenden Staat eröffneten Verfahren, welcher die fraglichen Gegenstände prima facie als geeignet erscheinen lässt, als Beweisstücke zu dienen; Grenzen der Prüfung dieser Eignung durch den Auslieferungsrichter, der nicht in die Kompetenz des Sachrichters einzugreifen hat (E. 7a-b).
Schutz des Geheimbereiches von nicht beteiligten Dritten. Eine Anwendung der
Art. 9 und 10 IRSG
auf dem Gebiet der Auslieferung ist nicht von vornherein ausgeschlossen; ihr kommt jedoch nur beschränkte Bedeutung zu; der Auszuliefernde ist nicht legitimiert, sich zu seinen Gunsten auf die Interessen Dritter zu berufen (E. 7c).
4. a) Herausgabe von Gegenständen, die Diebesgut oder dessen Erlös darstellen (
Art. 20 Ziff. 1 lit. b EAUe
). Aus eigenem Antrieb von den kantonalen Behörden ergriffene vorsorgliche Massnahmen stehen der Anwendung von
Art. 20 EAUe
nicht entgegen (E. 9a). Schutz der Rechte des ersuchten Staates oder Dritter an diesen Gegenständen: genereller in
Art. 20 Ziff. 1 EAUe
verankerter Verweis auf das interne Recht des ersuchten Staates. Unterscheidung zwischen Gegenständen, die (nur) als Beweisstücke dienen, und jenen, die aus der strafbaren Handlung herrühren. Pflicht des ersuchten Staates, die ersteren herauszugeben allenfalls unter dem Vorbehalt, dass sie wieder zurückerstattet würden (
Art. 20 Ziff. 4 EAUe
;
Art. 59 Abs. 2 IRSG
). Befugnis des ersuchten Staates, über diese Gegenstände, falls bei der Übergabe kein Vorbehalt angebracht wurde, nach eigenem Recht zu verfügen (Rückgabe an den Verfolgten, Einziehung, Deckung der Gerichtskosten, Rückgabe an den Geschädigten). Gegenstände, die für den ersuchenden Staat keine Beweismittel darstellen: Recht der Schweiz, diese zurückzuhalten, wenn die in
Art. 34 und
Art. 59 Abs. 1 IRSG
umschriebenen Bedingungen erfüllt sind (E. 9b).
b) Unterscheidung zwischen Beweisstücken (oben Ziff. 3) und Deliktsgut (
Art. 20 Ziff. 1 lit. b EAUe
) in bezug auf den Zusammenhang mit der Tat, für die die Auslieferung bewilligt wurde oder hätte werden sollen. Für die zweite Kategorie sind strengere Anforderungen an die vom ersuchenden Staat zu liefernde Begründung zu stellen. Erfordernisse an den Beweis, dass diese Vermögenswerte direkt oder indirekt durch die Tat erworben worden sind oder mit höchster Wahrscheinlichkeit von der Tat herrühren (E. 10a). Anwendung im vorliegenden Fall; Prüfung der von der kantonalen Behörde für die Sicherungsbeschlagnahme vorgebrachten Begründung; das BAP darf sich nicht darauf beschränken für die Herausgabe auf jene Begründung zu verweisen; Prüfung im konkreten Fall: teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung an die Vorinstanz, die weitere Auskünfte vom ersuchenden Staat zu verlangen und neu zu entscheiden hat (E. 10b und 11). | Sachverhalt
ab Seite 614
BGE 112 Ib 610 S. 614
Con sentenza del 19 agosto 1983 (
DTF 109 Ib 317
segg.) il Tribunale federale ha dichiarato ammissibile l'estradizione all'Italia di Licio Gelli limitatamente ai fatti motivanti imputazioni di calunnia, truffa (affare Savoia Assicurazioni), millantato credito, concorso in bancarotta fraudolenta (affare Banco Ambrosiano), contemplati nei tre mandati di cattura 20 gennaio 1982, 11 giugno 1982 e 15 settembre 1982 del Giudice istruttore presso il Tribunale di Roma, rispettivamente in un
BGE 112 Ib 610 S. 615
ordine di cattura 17 settembre 1982 dei Sostituti Procuratori della Repubblica di Milano. La consegna all'Italia del ricercato non poté effettuarsi poiché, evaso dal carcere nell'imminenza della deliberazione del Tribunale federale, Gelli non fu più rintracciato.
Con decisione del 17 gennaio 1984 l'Ufficio federale di polizia (UFP), aderendo ad una domanda italiana presentata il 5 luglio 1983, estendeva l'estradizione di Gelli ai fatti ritenuti nei capi d'accusa 1 e 4 di un ulteriore mandato di cattura n. 1267/82 F emesso ancora con riferimento alla bancarotta del Banco Ambrosiano il 1o giugno 1983 dal Giudice istruttore di Milano. Adito con ricorso di diritto amministrativo di Gelli del 15 febbraio 1984, il Tribunale federale - accertato che il ricercato non si trovava nella potestà dello Stato richiesto né in quella dello Stato richiedente - annullava con decisione 21 maggio 1984 il provvedimento dell'Ufficio federale di polizia e stralciava la procedura ricorsuale siccome priva d'oggetto, specificando che la decisione aveva riferimento alla persona e non concerneva l'eventuale consegna di oggetti.
Con nota verbale del 23 agosto 1983 l'Ambasciata d'Italia a Berna aveva nel frattempo domandato alla Svizzera la consegna ai sensi dell'
art. 20 CEEstr
"degli oggetti, documenti e valori sequestrati nell'ambito della procedura estradizionale". Dopo aver raccolto le obiezioni del ricercato - agente col patrocinio dell'avv. Marc Bonnant di Ginevra - l'UFP si è pronunciato sulla domanda con decisione del 5 marzo 1984, il cui dispositivo ha il tenore seguente:
"a) È accordata alla Repubblica d'Italia la consegna dei seguenti oggetti:
I documenti da 1 à 32 ed i documenti fotocopiati da a a t secondo gli elenchi approntati dal Giudice istruttore di Ginevra, signor M. Harari;
b) È pure concessa alla Repubblica d'Italia la consegna dei valori esistenti in forma di metalli preziosi, titoli e conti bancari e in altra forma trovantisi presso la sede dell'Unione di Banche Svizzere e della Società di Banca Svizzera a Ginevra sequestrati per ordine del Procuratore pubblico sottocenerino, nonché di tutti gli altri valori che potrebbero trovarsi presso altri istituti di credito sul territorio della Confederazione svizzera, aventi dipendenza con la richiesta italiana del 23.8.1983."
Licio Gelli, agendo col patrocinio dello stesso legale, è insorto contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla, in via principale
BGE 112 Ib 610 S. 616
a motivo dell'irricevibilità ed in via subordinata a motivo dell'infondatezza della domanda italiana.
L'UFP ha concluso all'integrale reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) Il ricorrente sostiene che la domanda presentata dall'Italia è irricevibile poiché essa non ha chiesto il sequestro, come previsto dall'
art. 20 par. 1 CEEstr
. A torto. Tale domanda di sequestro deve ritenersi implicita in quella di consegna degli oggetti, documenti e valori, presentata dall'Italia il 23 agosto 1983. Che poi tale istanza sia successiva a quella di estradizione ed alla decisione sull'estradizione presa dal Tribunale federale è manifestamente irrilevante.
b) Pure infondata è l'obiezione per cui la domanda sarebbe irricevibile perché generica. Certo, la Convenzione esige che lo Stato richiedente faccia espressa istanza per la consegna di oggetti, e questa esigenza formale si giustifica anche per motivi materiali. Non sarebbe infatti ammissibile che d'ufficio si procedesse al sequestro e poi alla consegna di tutti indistintamente gli oggetti o i beni in possesso dell'estradando o di cui egli dispone nello Stato richiesto. Come espressamente stabilisce l'
art. 20 CEEstr
, alla stregua della maggior parte dei trattati bilaterali conclusi anteriormente dalla Svizzera, la consegna è limitata a quegli oggetti che sono suscettibili di servire quali mezzi di prova ("pièces à conviction") o che provengono dal reato (
art. 20 par. 1 lett. a e b CEEstr
). È altresì vero che spetta allo Stato richiedente, in linea di principio, di fornire allo Stato richiesto le informazioni che consentano di accertare se sussiste tale relazione tra gli oggetti domandati ed i fatti addebitati al ricercato: quest'obbligo della Parte richiedente altro non è che un aspetto particolare di quello impostole dall'
art. 12 par. 2 lett. b CEEstr
in punto alla descrizione dei fatti per i quali l'estradizione è richiesta, obbligo che - come la giurisprudenza ha costantemente sottolineato - va interpretato in relazione alle finalità cui esso deve servire (
DTF 109 Ib 65
/66 consid. 2a,
DTF 108 Ib 530
/31 consid. 3). Ciò posto, il dovere di specificazione nel senso sopraesposto è ossequiato anche se gli oggetti, dei quali è richiesta la consegna, sono designati soltanto per categorie o per gruppi (Schultz, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pagg. 511/12 e nota 8): porre esigenze più severe contraddirebbe le finalità che la Convenzione si propone e significherebbe spesso addossare allo Stato richiedente
BGE 112 Ib 610 S. 617
oneri che non possono essere soddisfatti o che lo possono solo a malapena (cfr. a proposito del Trattato con gli Stati Uniti d'America del 14 maggio 1900, ma con portata generale,
DTF 97 I 382
consid. 5a). Si può in questo contesto osservare che giusta l'art. 22 dell'ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP), gli oggetti sequestrati a titolo conservativo possono esser consegnati alle autorità dello Stato richiedente anche in assenza di una domanda speciale, e ciò anche se scoperti ad estradizione avvenuta o quando non sia possibile eseguire l'estradizione. Infine non va disatteso che, se le informazioni fornite dallo Stato richiedente si rivelano insufficienti per permettere una decisione, la Parte richiesta ha l'obbligo di domandare i complementi necessari, con facoltà di fissare alla Parte richiedente un termine per fornirli (
art. 13 CEEstr
): una declaratoria pura e semplice d'irricevibilità della richiesta, non preceduta da tale sollecitazione, costituirebbe violazione degli obblighi convenzionali. Se gli elementi a disposizione siano sufficienti oppure vadano richieste ulteriori informazioni all'Italia, è questione che si esaminerà in seguito.
5.
Secondo il ricorrente, per la decisione circa la consegna degli oggetti sarebbe lecito fondarsi unicamente sui fatti per i quali l'estradizione è stata dichiarata ammissibile nella sentenza del Tribunale federale del 19 agosto 1983, ad esclusione di quelli contenuti nella domanda italiana complementare del 5 luglio 1983, sulla quale l'UFP si è pronunciato il 17 gennaio 1984 con una decisione che è stata però annullata in seguito dal Tribunale federale. Su questa censura valgono le considerazioni seguenti.
a) Innanzitutto giova rilevare che ambedue le domande italiane relative all'estradizione della persona furono sottoposte alla Svizzera allorquando Gelli si trovava in stato di detenzione estradizionale: né l'una né l'altra sono posteriori alla fuga. Sulla prima di queste domande il Tribunale federale si pronunciò quale istanza unica, in applicazione della cessata LEstr, con la sentenza del 19 agosto 1983; sulla seconda domanda di estradizione del 5 luglio 1983, accolta dall'UFP in applicazione dell'AIMP a titolo di estensione dell'estradizione, il Tribunale federale - stavolta quale istanza di ricorso - rifiuto invece di pronunciarsi, poiché ritenne che un giudizio sull'estradabilità della persona fosse privo d'interesse per la sopravvenuta e ormai constatata impossibilità di consegna dell'evaso. Nella relativa decisione del 21 maggio 1984 il Tribunale federale si premurò tuttavia di avvertire in modo esplicito che essa si riferiva esclusivamente alla persona del ricercato e
BGE 112 Ib 610 S. 618
lasciava impregiudicata la questione dell'eventuale consegna degli oggetti richiesti dall'Italia, che non costituiva materia del suo giudizio: tale decisione non osta quindi, di per sé, ad una presa in considerazione dei fatti posti alla base della domanda complementare italiana del 5 luglio 1983.
b) Come risulta dall'
art. 20 par. 2 CEEstr
, l'obbligo di consegnare alla Parte richiedente le cose previste nel primo paragrafo dello stesso articolo presuppone che l'estradizione della persona sia stata accordata, ma non decade se, per la morte o l'evasione del ricercato, la consegna della persona è divenuta impossibile. Quanto al suo oggetto, l'obbligo di consegna si estende non solo ai proventi dell'infrazione trovati in possesso del ricercato al momento dell'arresto, ma anche a quelli che fossero scoperti "ulteriormente" (art. 20 par. 1 lett. b), ovverosia a quelli rinvenuti dopo la consegna dell'individuo o dopo la morte o la fuga che tale consegna hanno reso impossibile. Da questi disposti, in combinazione fra di loro, si recava che la Convenzione ha inteso favorire la consegna ed accordare allo Stato richiedente - nell'ambito della procedura estradizionale - un'ampia assistenza per quanto concerne, da un lato, i mezzi di prova e, dall'altro, il recupero dei proventi del delitto, indipendentemente dalla sopravvenuta impossibilità di consegnare la persona in esecuzione della decisione d'estradizione: per il caso della fuga o della morte del ricercato, la Convenzione europea intende cioè esimere lo Stato richiedente dalla necessità di far capo ad altri accordi internazionali di assistenza per ottenere quanto già richiesto in base all'
art. 20 CEEstr
. D'altronde, almeno per quel che riguarda il recupero dei "producta sceleris", un ricorso alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG) non gioverebbe nemmeno allo Stato richiedente, poiché si deve ritenere che questo accordo - che non si estende all'esecuzione di condanne (art. 1 par. 2) - concerne soltanto i mezzi di prova (art. 3) e non gli oggetti provenienti dal reato o il ricavo della loro realizzazione, tant'è vero che a tal riguardo la Svizzera ha stipulato con taluni Stati accordi bilaterali completivi (così con la Repubblica Federale di Germania [RS 0.351.913.61], art. II cpv. 3 e 4; con l'Austria [RS 0.351.916.32], art. II n. 3-8; cfr. anche
DTF 99 Ia 91
consid. 6a,
DTF 106 Ib 344
consid. 3a). Di questa finalità generale della CEEstr - volta ad assicurare e facilitare allo Stato richiedente, a favore precipuamente delle vittime, il recupero dei proventi del reato - si deve tener conto nell'interpretazione della Convenzione che, nei
BGE 112 Ib 610 S. 619
limiti del suo testo, deve venir applicata ogni volta che è possibile.
c) Discende da queste premesse che, per la consegna di oggetti, non v'è motivo ragionevole di tener conto unicamente dei fatti per i quali l'estradizione è stata concessa con la sentenza 19 agosto 1983 del Tribunale federale, e di escludere invece in limine quelli per i quali l'Italia aveva pure domandato a titolo aggiuntivo l'estradizione con istanza inoltrata prima del giudizio del Tribunale federale e prima della fuga del ricercato. L'argomento che si potrebbe addurre per tale esclusione - cioè la mancanza di una decisione d'estradizione per tali fatti - è puramente formale: da un lato, giova ribadire che una decisione sull'estradizione di principio della persona esiste; dall'altro, occorre considerare che - se l'istruzione della causa l'avesse consentito - il Tribunale federale si sarebbe già allora pronunciato con un unico giudizio su ambedue le richieste italiane pendenti. Escludere ai fini della consegna di oggetti quei fatti significherebbe, nelle concrete circostanze, in contrasto con lo spirito ed il fine dell'
art. 20 CEEstr
, premiare l'evasione dell'estradato e far sopportare alla Parte richiedente le conseguenze di un evento - la fuga - che la Parte richiesta aveva il dovere di impedire. Considerata sotto questa visuale, l'eccezione tratta dalla fuga del ricercato, che ha impedito di trattare la domanda di estradizione complementare presentata dall'Italia, appare anzi abusiva. Diversa invece sarebbe la situazione solo se l'Italia avesse presentato la seconda domanda d'estradizione dopo la fuga, quando una consegna della persona era oramai diventata impossibile, oppure se dovesse risultare che la domanda d'estradizione aggiuntiva era pretestuosa: il che è da escludere già per l'intima connessione che - avuto riguardo alla vicenda del Banco Ambrosiano - sussiste con la domanda iniziale.
Se ne deve concludere che l'Italia può invocare ai fini della consegna degli oggetti la Convenzione europea d'estradizione anche per i fatti rimproverati al ricercato nella domanda del 5 luglio 1983, anteriore alla fuga e già pendente al momento della decisione sull'estradizione, e che essa non può esser rinviata ad instare sulla scorta del solo diritto interno svizzero, il quale non fonda alcuna pretesa per lo Stato richiedente (cfr.
art. 1 cpv. 4 AIMP
). A sostegno di questa interpretazione dell'
art. 20 CEEstr
depone infine nel concreto caso anche un manifesto interesse di economia processuale: quello di far si che in prima istanza una sola autorità - l'UFP - sia chiamata a statuire sulla consegna di oggetti in relazione con gli stessi fatti peri quali
BGE 112 Ib 610 S. 620
l'estradizione è divenuta impossibile. In effetti, se si dovesse ritenere che per i fatti della domanda italiana del 5 luglio 1983 è applicabile unicamente il diritto interno - cioè l'
art. 74 AIMP
relativo alla consegna di oggetti all'infuori del procedimento estradizionale - la causa dovrebbe, per quei fatti, esser rimessa per decisione all'autorità cantonale (
art. 78 cpv. 1 e 79 AIMP
): ciò rappresenterebbe un'inutile complicazione, da evitare nella misura del possibile.
d) Ciò premesso, si pone beninteso la condizione che anche i fatti della domanda complementare italiana costituiscano infrazioni alle quali l'estradizione concessa il 19 agosto 1983 avrebbe dovuto esser estesa. Questo problema - che il Tribunale federale non ha esaminato nella decisione del 21 maggio 1984 siccome in quella sede privo di interesse - si presenta oggi e deve essere risolto quale pregiudiziale per la consegna degli oggetti. Sulla questione il ricercato ha avuto modo di esprimersi davanti all'UFP prima della decisione 17 gennaio 1984 di questa autorità, e poi davanti al Tribunale federale nel ricorso di diritto amministrativo del 15 febbraio 1984 rivolto contro tale decisione: non è quindi necessario invitarlo a presentare ulteriori osservazioni.
6.
(L'estradizione avrebbe dovuto esser concessa in estensione di quella già accordata, anche per i fatti di bancarotta rimproverati a Gelli nel mandato di cattura del 1o giugno 1983, prodotto con la domanda complementare del 5 luglio successivo: la pregiudiziale riservata al considerando 5d deve quindi considerarsi verificata.)
7.
Secondo l'
art. 20 par. 1 lett. a CEEstr
sono da consegnare alla Parte richiedente gli oggetti che "possono servire da mezzi di prova" ("qui peuvent servir de pièces à conviction"). Il ricorrente - invocando la sentenza Grosby (
DTF 97 I 372
segg.) - fa valere che è da rimettere allo Stato richiedente - quale accessorio dell'estradizione - solo ciò che sta con ogni verosimiglianza in una relazione di causalità con l'infrazione per la quale è stata accordata l'estradizione e nega che tale condizione sia adempiuta, tanto se ci si limitasse a considerare i fatti presi in conto dal Tribunale federale nella sentenza del 19 agosto 1983, quanto se - contrariamente alla sua tesi - si volessero ritenere anche quelli del mandato di cattura del 1o giugno 1983.
a) Il riferimento alla sentenza Grosby non giova al ricorrente: non tanto per il fatto che essa si riferisce all'art. XII del Trattato di estradizione con gli Stati Uniti d'America, formulato diversamente
BGE 112 Ib 610 S. 621
dall'
art. 20 CEEstr
, quanto e soprattutto perché i passi della sentenza invocati da Gelli non si riferiscono ai mezzi di prova (ciò che in quel giudizio - loc.cit., pag. 383 - viene anzi espressamente escluso: "les objets en cause ne peuvent guère entrer en considération comme moyen de prouver les infractions reprochées à Grosby"), bensì concernono i proventi del reato come tale; per tali proventi - come ancora si vedrà - è logicamente richiesto ch'essi costituiscano il frutto, ossia trovino nel reato la loro origine e provenienza. Per i mezzi di prova, invece, come d'altronde specifica chiaramente il testo dell'
art. 20 par. 1 lett. a CEEstr
, occorre e basta che gli oggetti "possano" servire a tal fine: è sufficiente cioè che essi stiano in una qualche relazione con il delitto perseguito oppure con il procedimento penale aperto in relazione con tale delitto (SCHULTZ, op.cit., pag. 513 in alto e nota 16), ovverosia che siano suscettibili di utilizzazione a titolo di prova.
Naturalmente, ed in questo il ricorrente ha ragione, l'autorità della Parte richiesta non può limitarsi, come già si è rilevato (supra, consid. 3b), a trasmettere in blocco alla Parte richiedente tutti i documenti e gli altri oggetti in possesso o nella disponibilità del ricercato in modo affatto acritico e indiscriminato: ma essa non ha neppure da investigare per stabilire nei dettagli se determinati documenti siano per finire effettivamente rilevanti per l'inchiesta in corso all'estero in merito ai reati rimproverati al ricercato, la quale potrebbe oltretutto trovarsi in uno stadio iniziale. Alla consegna di materiale probatorio non osterebbe neppure la circostanza che esso possa eventualmente permettere allo Stato richiesto di precisare od eventualmente estendere le accuse mosse al ricercato, il quale sarebbe comunque protetto dal principio della specialità nella seconda di queste ipotesi. Un più esauriente controllo di tale materiale probatorio, d'altronde, contraddirebbe per finire il principio per cui, come il giudizio sulla colpevolezza, così anche la valutazione definitiva del materiale probatorio è compito del giudice (italiano) del merito e non di quello (svizzero) dell'estradizione (cfr. sentenza 12 aprile 1978 in re Gratt e Keplinger, consid. 7b; sull'applicabilità del principio di specialità anche in materia di consegna di oggetti in relazione con l'estradizione, cfr. sentenza 12 luglio 1978 in re Grabowsky, consid. 2c). Che in materia di sequestro e consegna di mezzi di prova in connessione con un'estradizione valgano d'altronde criteri più larghi che non nel campo dell'assistenza giudiziaria accessoria ("kleine Rechtshilfe"), nella quale si è in presenza di una precisa domanda, è d'altronde già stato rilevato
BGE 112 Ib 610 S. 622
nella giurisprudenza e in dottrina (cfr. sentenza 19 giugno 1985 in re Gelli, consid. 5b; MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), SJK 421a, n. 3.312.1).
b) Alla luce dei suesposti criteri, non si può negare - contrariamente alla tesi ricorsuale - che i documenti sequestrati, rispettivamente fotocopiati dall'originale possano servire quale mezzo di prova nel quadro di un'inchiesta che ha tratto fra l'altro al dissesto dell'Ambrosiano di Milano e ad una complessa ed intricata serie di operazioni finanziarie, in cui sono coinvolti altri personaggi insieme con il ricercato. La tesi ricorsuale, per cui sarebbe necessario che i documenti si riferiscano direttamente a precisi versamenti, limitatamente ad epoche ben circoscritte e relative ai due affari Savoia Assicurazioni e Banco Ambrosiano, non può essere accolta perché eccessivamente riduttiva. Sufficiente è per contro che si tratta per massima parte di annotazioni redatte verosimilmente dallo stesso ricercato e relative ad operazioni finanziarie aventi fra l'altro relazione con i conti costituiti in Svizzera e con la sua situazione patrimoniale. Da un documento sembrano emergere dati relativi alla spartizione di compensi tra personaggi - indicati con le semplici iniziali - coinvolti nelle vicende dell'Ambrosiano. Non v'è dubbio - e questo è decisivo - che ove imputazioni del genere di quelle elevate in Italia contro Gelli e i suoi coprevenuti avessero dato luogo ad un procedimento penale in Svizzera, le autorità inquirenti svizzere sarebbero legittimate a sequestrare ed esaminare documentazioni del genere che fossero rinvenute sul prevenuto o al suo domicilio. Non v'è quindi motivo per non trasmettere all'Italia la documentazione sequestrata e, rispettivamente, fotocopiata dall'originale.
c) Resta quindi da esaminare, per quanto riguarda i documenti, l'obiezione secondo cui alla loro consegna all'Italia osterebbe la protezione della sfera segreta, ai sensi dell'
art. 9 e 10 AIMP
e con riferimento all'
art. 69 PP
, di terzi non implicati nel procedimento.
Il principio della supremazia del diritto convenzionale non si oppone in linea di massima a questa obiezione fondata sul diritto interno, poiché l'
art. 20 CEEstr
dispone che gli oggetti saranno sequestrati e consegnati alla Parte richiesta "nella misura consentita dalla sua legislazione", e rinvia cioè al diritto interno. L'UFP, nelle sue osservazioni, fa tuttavia valere che gli
art. 9 e 10 AIMP
non possono esser applicati nella procedura d'estradizione, poiché per la loro stessa natura essi possono riferirsi soltanto all'"altra assistenza" (parte terza della legge),
BGE 112 Ib 610 S. 623
come sarebbe dimostrato dal fatto che nel progetto del Consiglio federale i disposti relativi alla sfera segreta erano previsti all'art. 61, incluso appunto nella terza parte, e che essi furono trasferiti nella prima parte per ragioni d'ordine politico (cfr. su tale divergenza tra Consiglio degli Stati e Consiglio nazionale, risoltasi secondo la tesi del primo: Boll.uff. CSt 1977 pag. 625 segg., CN 1979 pagg. 846 e 852, CSt 1980 pag. 216, CN 1980 pag. 1340 segg., CSt 1981 pag. 75 segg.). L'apprezzamento dell'UFP a proposito della soluzione per finire ancorata nella legge è condiviso da MARKEES, autore del progetto (SJK 412a, n. 1.133), ed anche da SCHULTZ che, a proposito di tale trasferimento nella parte generale, parla di "ausgesprochene parlamentarische Fehlentscheidung" (Die Entwicklung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen in der Schweiz, Festschrift für Kurt Furgler, pag. 261; inoltre, Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 96/1984 pag. 603 e segg.).
Nella sua sistematica, la soluzione adottata dal legislatore mostra però la precisa volontà di questo di estendere l'applicazione delle disposizioni sulla protezione della sfera segreta anche al campo dell'estradizione, nella misura almeno in cui questa - intesa come procedimento unitario - comprende anche provvedimenti che, come la consegna di cose regolata dall'
art. 34 AIMP
, si caratterizzano appunto quale "altra assistenza". Di tale volontà del legislatore il Tribunale federale deve tener conto. Né può d'altronde essere asserito che, per la natura delle cose, un'applicazione degli
art. 9 e 10 AIMP
sia esclusa nel campo dell'estradizione: basti pensare al caso in cui, fra gli oggetti o documenti in possesso del ricercato, si rinvenissero anche atti contenenti informazioni riguardanti la sfera segreta di terzi del tutto estranei al reato (sulla parziale applicabilità di queste norme, cfr. MARKEES, SJK 421, n. 9.951.4).
Nel caso concreto, tuttavia, ciò non giova al ricorrente. Egli infatti non fa valere né tantomeno dimostra di essere autorizzato a rappresentare terzi, i cui legittimi interessi sarebbero compromessi dalla consegna di taluni documenti, né spiega in che cosa consisterebbe la violazione della sfera segreta; e del resto tali terzi, avvertiti dal ricorrente, si sarebbero potuti rivolgere direttamente all'UFP, come già riconosciuto dalla giurisprudenza del Tribunale federale (cfr.
DTF 97 I 385
consid. 6a; sentenza 7 novembre 1984 in re Schulte, consid. 5b). D'altra parte, che ai documenti in questione non possa esser
BGE 112 Ib 610 S. 624
denegata rilevanza probatoria nel quadro del procedimento in corso in Italia - eccezione che Gelli è legittimato ad opporre in proprio, con l'effetto indiretto di proteggere eventualmente anche terzi - già si è visto nelle considerazioni precedenti. Infine, non si vede come alle persone che il ricorrente non nomina potrebbe esser riconosciuta la qualità di terzi non implicati ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale, nella misura in cui esse fossero coinvolte nella stessa vicenda (cfr.
DTF 107 Ib 255
consid. 2bb,
DTF 105 Ib 429
consid. 6; GAAC 46/1982 n. 68 pagg. 384 e 409; sentenza 8 febbraio 1984 in re Banque scandinave en Suisse S.A.). Ne viene che, per quanto concerne la trasmissione dei documenti sequestrati in originale, rispettivamente fotocopiati, nulla si oppone alla consegna all'Italia, per cui il ricorso di diritto amministrativo su codesto punto dev'essere respinto in quanto ricevibile.
8.
Per quel che ha tratto alla consegna dei fondi e valori, v'è da esaminare anzitutto se - come il ricorrente pretende - sia rilevante dal punto di vista formale il fatto che l'UFP non abbia direttamente ordinato il sequestro di beni, ma si sia appoggiato ad un sequestro predisposto - con decisione del settembre 1982, risp. del 16 maggio 1983 - dal Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina. È vero che - competente in virtù dell'
art. 47 AIMP
ad ordinare non solo l'arresto (cpv. 1) dell'estradando, ma anche il sequestro di oggetti e valori (cpv. 3), suscettibili di servire quali mezzi di prova o di provenire dal reato (
art. 45 cpv. 1 AIMP
) - l'UFP non vi ha provveduto nella procedura estradizionale. Ma tale omissione è priva di rilevanza: l'UFP poteva infatti prescindere da una tale misura - la cui esecuzione in applicazione dell'
art. 49 cpv. 1 AIMP
sarebbe comunque spettata all'autorità cantonale - visto che il Procuratore pubblico sottocenerino, sia pure fondandosi su altre disposizioni del diritto cantonale, già vi aveva validamente provveduto; la situazione non è essenzialmente diversa da quella in cui l'UFP prescinde dall'emanazione di un ordine di arresto a fini estradizionali poiché il ricercato è già privato della libertà per altra causa. D'altronde, dovesse la misura provvisionale presa dal Procuratore pubblico sottocenerino decadere, l'UFP vi potrebbe sempre supplire di propria iniziativa. Anche questa eccezione, pertanto, si rileva infondata.
9.
Il ricorrente obietta inoltre che alla consegna dei beni all'Italia farebbero ostacolo, da un lato, il sequestro penale ordinato dal Procuratore pubblico sottocenerino e, dall'altro, sequestri
BGE 112 Ib 610 S. 625
civili ottenuti da terzi sugli stessi beni e più precisamente su parte degli averi depositati presso la SBS e l'UBS di Ginevra. Anche queste obiezioni non sono fondate.
a) Il provvedimento preso dal Procuratore pubblico sottocenerino è una semplice misura cautelativa, che non può far ostacolo all'applicazione dell'
art. 20 CEEstr
: d'altronde, lo stesso decreto di quel magistrato precisa che la misura è intesa a mantenere disponibile per il giudice di merito, svizzero o straniero, i beni suscettibili di un provvedimento definitivo.
b) Per quanto concerne gli oggetti da consegnare, la Convenzione stessa prevede innanzitutto che se essi sono suscettibili di sequestro o confisca sul territorio della Parte richiesta, questa potrà, ai fini di una procedura penale in corso, "custodirli temporaneamente o rimetterli sotto condizione di restituzione" ("les garder temporairement ou les remettre sous condition de restitution") (
art. 20 par. 3 CEEstr
). La Convenzione fa poi salvi i diritti che la Parte richiesta stessa o terzi avessero acquisito sugli oggetti da consegnare e, per il caso che tali diritti esistano, sancisce l'obbligo dello Stato richiedente - terminato il processo - di restituirli il più presto possibile e senza spese alla Parte richiesta (art. 20 par. 4). In questo paragrafo, la Convenzione non fa differenza fra gli oggetti che possono servire quali mezzi di prova (par. 1 lett. a) e quelli che provengono dal reato, siano essi il prodotto vero e proprio di questo oppure il bottino (par. 1 lett. b). D'altra parte però, come risulta dal primo paragrafo dell'
art. 20 CEEstr
, l'obbligo di sequestrare e consegnare gli oggetti previsti dalle lett. a e b sussiste per la Parte richiesta solo "nella misura consentita dalla sua legislazione" ("dans la mesure permise par sa législation"). Discende da questo rinvio esplicito al diritto nazionale dello Stato richiesto che le disposizioni dell'AIMP sono applicabili, non ostandovi la Convenzione (
art. 1 cpv. 1 AIMP
; supra, consid. 7c). Ora l'AIMP, analogamente alla Convenzione, dispone all'art. 34 - inserito nella parte seconda, capitolo 1, relativo alle condizioni generali dell'estradizione - che i diritti delle autorità e quelli acquisiti in buona fede da terzi sugli oggetti e i beni da consegnare sono salvi e riservati (cpv. 3), e che se tali diritti sono contestati, gli oggetti e i beni non possono essere liberati ("freigegeben", "délivrés à l'ayant droit") prima della decisione della competente autorità giudiziaria o prima che l'autorità competente per la liberazione vi abbia acconsentito (cpv. 4). D'altro canto, l'
art. 59 AIMP
- inserito nella stessa parte seconda, capitolo 2, alla sezione 5,
BGE 112 Ib 610 S. 626
concernente l'esecuzione dell'estradizione - distingue quanto alla consegna effettiva tra gli oggetti che servono allo Stato richiedente quali mezzi probatori e gli altri oggetti o beni di cui lo Stato richiedente non abbisogna come mezzi di prova. Questi ultimi possono essere trattenuti ("zurückbehalten", "retenus"), segnatamente se debbono essere restituiti ad una persona lesa che abita in Svizzera (art. 59 cpv. 1 lett. a), se una persona estranea al reato rende verosimile di avere su di essi diritti acquisiti in buona fede in Svizzera e le sue pretese non sono garantite (lett. b), oppure se sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera (lett. c). Per contro, come appare logico alla luce della loro finalità, gli oggetti costituenti mezzi di prova debbono essere consegnati: se ricorrono però le stesse condizioni testé esaminate, al momento della loro consegna può essere richiesta la restituzione gratuita (
art. 59 cpv. 2 AIMP
). È chiaro a tal proposito che, se si vuole fondare l'obbligo convenzionale alla restituzione (
art. 20 par. 4 CEEstr
), la Parte richiesta deve formulare tale riserva in modo da consentire allo Stato richiedente di decidere eventualmente di accettare la consegna munita del vincolo di restituzione o magari di rinunciare alla stessa (SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, pag. 523). Se nessuna riserva è formulata, lo Stato richiedente è comunque libero di disporre degli oggetti consegnati conformemente alle disposizioni del proprio diritto, segnatamente - secondo i casi - di restituirli al perseguito, o di confiscarli, o di utilizzarli per coprire le spese giudiziarie o per rimetterli al loro legittimo proprietario o per indennizzare il leso (SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, pag. 518 e nota 45).
Nel caso in esame, trattandosi dei mezzi di prova (documenti) di cui s'è detto al considerando 7, nulla osta alla loro consegna incondizionata alla Repubblica Italiana, dato che è pacifico che nessuna pretesa è stata avanzata. Per quanto ha tratto invece ai fondi e valori - che non abbisognano di per sé alla Parte richiedente quali mezzi di prova (cfr. infra, consid. 10) - consta dall'incarto che terzi hanno fatto valere dei diritti ed hanno ottenuto in particolare dei sequestri: l'UFP dovrà pertanto tutelare le loro ragioni in applicazione degli
art. 34 cpv. 4 AIMP
, 59 AIMP e 20 par. 1 e 4 CEEstr e segnatamente trattenere codesti fondi e valori, nella misura del necessario, sino alla sentenza definitiva del giudice civile svizzero competente. Con queste considerazioni, risulta quindi evasa anche questa ulteriore censura sollevata da Gelli nel proprio gravame.
BGE 112 Ib 610 S. 627
10.
Resta da esaminare l'obiezione ricorsuale secondo cui fa ostacolo alla consegna dei beni e valori l'assenza di una relazione con i reati per i quali l'estradizione è stata o avrebbe dovuto essere accordata.
a) A tal proposito giova ricordare che non si tratta di un caso d'applicazione dell'
art. 20 par. 1 lett. a CEEstr
, cioè della consegna di mezzi di prova. È vero che i depositi ed averi bancari sono suscettibili anche di costituire mezzi di prova per il procedimento in corso in Italia. A tal fine probatorio non è però indispensabile la loro consegna, ma basta quella dei documenti bancari che attestano la loro esistenza. Analogamente al caso Grosby (
DTF 97 I 383
consid. 5b), in gioco è invece la consegna di oggetti provenienti dal reato in applicazione dell'
art. 20 par. 1 lett. b CEEstr
e cioè - non essendovi nel caso in rassegna prodotti del reato in senso proprio, come falsa moneta, falsi oggetti d'arte, ecc. - del frutto o bottino del reato ("Beute") (SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, pag. 514 n. 3; MARKEES, SJK 422, n. 2.13.3), e più precisamente del provento di quei fatti per i quali l'estradizione è stata o avrebbe dovuto essere concessa.
Diversamente dai mezzi di prova, per i quali basta che essi possano essere utilizzati a fini probatori, per i beni patrimoniali dell'estradato occorre che sia sufficientemente sostanziato nella domanda che essi sono stati in effetti acquisiti direttamente o indirettamente per mezzo del reato motivante l'estradizione, o quantomeno che tale provenienza delittuosa sia resa altamente verosimile (
DTF 97 I 383
/84 consid. 5b). Un indiscriminato sequestro e la successiva consegna del patrimonio dell'estradato che non provenga da tale reato non sono coperti dalla Convenzione, così come non lo erano nei trattati bilaterali anteriormente conclusi dalla Svizzera, che sono sempre stati interpretati in tal modo anche quando non menzionavano esplicitamente codesta limitazione (
DTF 103 Ia 622
consid. 4a,
DTF 97 I 383
/84,
DTF 53 I 321
/24,
DTF 47 I 122
/23,
DTF 34 I 369
consid. 5,
DTF 31 I 694
consid. 5; cfr. anche sulla sequestrabilità fondata sulla procedura penale cantonale di beni provenienti dal reato,
DTF 101 IV 378
/79 consid. 3b e
DTF 76 I 100
/102). Per quel che ha tratto ai beni patrimoniali che provengono - specie se indirettamente - dal reato, si giustifica di esigere che la domanda dello Stato richiedente sia particolarmente esaustiva e precisa: un esposto indeterminato e generico non è sufficiente, come non è sufficiente in materia d'estradizione una domanda che non enunci con la necessaria precisione i fatti addebitati al ricercato, si da consentire al giudice dell'estradizione di
BGE 112 Ib 610 S. 628
determinarsi in punto alla loro punibilità secondo il diritto svizzero (sentenza 21 maggio 1986 in re Kisacik, concernente una richiesta d'estradizione presentata dall'Italia). Un certo rigore in questo campo è doveroso, specie con riguardo alle domande che possono pervenire in futuro da Stati che non hanno aderito alla Convenzione o le cui domande non potessero fondarsi né su di essa né sulla CEAG, ma fossero rette unicamente dal diritto interno (
art. 74 AIMP
). Una consegna di cose che non obbedisse a criteri chiari e dovesse colpire anche beni che non costituiscono il frutto del reato, lederebbe il diritto di proprietà del ricercato.
b) Come risulta dal dispositivo della decisione impugnata, l'UFP ha concesso indistintamente all'Italia la consegna di tutti i valori patrimoniali nella disponibilità di Gelli presso l'UBS e la SBS di Ginevra sequestrati per ordine del Procuratore pubblico sottocenerino. A questi beni, giusta il dispositivo, dovrebbero aggiungersi tutti gli altri valori che potessero trovarsi presso altri istituti di credito, aventi dipendenza con la richiesta italiana del 23 agosto 1983. Nella decisione impugnata non è contenuto alcun considerando specifico né circa la consistenza di tali averi presso l'UBS e la SBS, né circa la loro provenienza dai reati per i quali l'estradizione è stata accordata. Dal riferimento all'ordine di sequestro emanato dal Procuratore pubblico sottocenerino si può però dedurre che - implicitamente - l'UFP ha considerato che i motivi addotti in tale risoluzione a sostegno del sequestro si attagliano anche per fondare la decisione di consegna.
Nelle osservazioni al ricorso l'UFP - in punto all'esistenza della relazione richiesta dall'
art. 20 par. 1 lett. b CEEstr
tra i reati motivanti l'estradizione ed i beni patrominiali di cui, quali "producta sceleris", è ordinata la consegna - si limita ad addurre che a Gelli "vengono imputati delitti patrimoniali (complicità tra l'altro in trasferimenti illeciti di capitali da Nassau)", che "il procedimento penale svizzero per ricettazione sta in dipendenza con i reati imputati al Gelli in Italia", ed a concludere che "il blocco ordinato dal Procuratore pubblico sottocenerino ha perciò una dipendenza con la richiesta italiana". Da queste argomentazioni si deve pertanto ricavare che l'UFP, per giustificare la decisione di consegna in applicazione dell'
art. 20 par. 1 lett. b CEEstr
, fa proprie le considerazioni addotte dal Procuratore pubblico sottocenerino nella decisione del 16 maggio
BGE 112 Ib 610 S. 629
1983 per fondare il sequestro provvisionale del patrimonio di Gelli presso le due banche ginevrine in applicazione dell'
art. 120 CPP
/TI.
Per la verità, ci si potrebbe chiedere se questo generico rinvio alla decisione di un'altra autorità soddisfi le esigenze di motivazione che fanno parte del diritto d'essere sentito assicurato dall'
art. 4 Cost.
e dall'
art. 35 PA
(
DTF 105 Ib 248
/50 consid. 2a,
DTF 104 Ia 213
/14,
DTF 96 I 273
; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pag. 135): dato però che il decreto di sequestro del Procuratore pubblico sottocenerino è noto al ricorrente ed ai suoi legali ed è stato oggetto di impugnative in sede cantonale e federale, si può rispondere per l'affermativa, con riserva beninteso dell'esame di merito.
11.
È quindi da indagare se i motivi addotti dal Procuratore pubblico sottocenerino a sostegno del sequestro fondato sull'
art. 120 CPP
/TI possano esser posti alla base anche della decisione di consegna ai sensi dell'
art. 20 par. 1 lett. b CEEstr
.
a) Per la consegna fondata sull'
art. 20 CEEstr
entrano esclusivamente in considerazione i fatti ritenuti nella sentenza di estradizione del Tribunale federale del 19 agosto 1983 e - come s'è visto ai considerandi 5 e 6 - quelli contenuti nella domanda complementare italiana del 5 luglio 1983. Data la natura delle cose, possono esser trascurate le imputazioni di calunnia e millantato credito e occorre concentrarsi sui fatti motivanti le imputazioni di truffa (affare Savoia Assicurazioni) e di concorso in bancarotta fraudolenta (Banco Ambrosiano).
aa) Per quanto attiene all'affare Savoia Assicurazioni, secondo l'interpretazione della domanda italiana data dal Tribunale federale nella sentenza del 19 agosto 1983 (consid. 7b-c, non pubblicato in
DTF 109 Ib 317
segg.), Gelli è considerato implicato nella faccenda per aver incassato in Italia tre assegni circolari di 10 milioni di lire ognuno emessi in relazione a queste operazioni. Non è sostenuto da nessuno che tali proventi del supposto reato siano stati trasferiti in Svizzera, segnatamente siano finiti sui conti delle banche di Ginevra. Per quanto riguarda questa imputazione, pertanto, non esistono fondi in Svizzera la cui consegna potrebbe entrare in linea di conto.
ab) Per quanto riguarda la bancarotta del Banco Ambrosiano, entrano in considerazione l'ordine di cattura 17 settembre 1982 dei Sostituti Procuratori della Repubblica di Milano ed il mandato di cattura 1o giugno 1983 del Giudice istruttore di Milano.
BGE 112 Ib 610 S. 630
Secondo l'ordine di cattura del 17 settembre 1982, il defunto Roberto Calvi, nella sua duplice qualità di Presidente del Banco Ambrosiano S.p.A. in Milano e del Banco Ambrosiano Holding Lussemburgo, avrebbe disposto che gli istituti americani consociati di Nassau, Managua e/o Lima effettuassero accrediti per la somma complessiva di ca 70 milioni di dollari USA presso banche svizzere, segnatamente l'UBS di Ginevra, su conti di cui disponevano Gelli o persone a lui facenti capo, e ciò nel primo semestre del 1982. Nell'opposizione a suo tempo proposta contro la domanda d'estradizione, il ricercato aveva tra l'altro obiettato che questa accusa si era rivelata falsa e che nessun importo in detto periodo era stato accreditato sui suoi conti di Ginevra. Nella sentenza del 19 agosto 1983 il Tribunale federale, dopo aver rilevato che il suo esame doveva limitarsi ai fatti contenuti nell'ordine di cattura del 17 settembre 1982, aveva considerato che non spettava al giudice dell'estradizione di effettuare accertamenti per verificare se tali fatti fossero esatti oppure, come sosteneva il ricercato, erronei. In particolare, il Tribunale federale aveva a quel momento rifiutato di richiamare atti dalla Procura pubblica sottocenerina (
DTF 109 Ib 324
/25 consid. 11b), non trattandosi della verifica di un alibi ma del tema generale della colpevolezza, da lasciare al giudice italiano del merito.
Diversa è invece la situazione odierna, dove si tratta di giudicare se debbano rimettersi all'Italia somme costituenti prodotto del reato ed accreditate sui conti del ricercato nelle circonstanze di fatto e di tempo descritte nell'ordine di cattura del 17 settembre 1982 e nella relativa documentazione. Ora, né dalla motivazione dell'UFP, né dal decreto di sequestro del Procuratore pubblico sottocenerino, pur ampiamente motivato, risulta che dal suddetto preteso versamento di 70 milioni di dollari proveniente dalle consociate americane del Banco Ambrosiano siano affluite somme sui conti di Gelli nel primo semestre del 1982: i documenti prodotti con il ricorso di diritto amministrativo a sostegno della tesi del ricercato (lettere 19 ottobre 1982 al Giudice istruttore Harari, 21 marzo 1983 al Procuratore pubblico Bernasconi e 19 ottobre 1982 al Giudice istruttore Harari) e già anteriormente noti all'Ufficio federale di polizia, non sono stati minimamente contestati da quest'ultimo nella risposta al ricorso. Si deve quindi concludere con riferimento ai fatti menzionati nell'ordine di cattura del 17 settembre 1982 che - quantomeno allo stadio attuale della procedura - non risultano esser stati effettuati sui conti ginevrini del ricercato accrediti come quelli descritti
BGE 112 Ib 610 S. 631
nel predetto ordine di cattura, qui determinante.
Diversa è invece la situazione per quanto concerne il mandato di cattura del 1o giugno 1983 (cfr. supra, consid. 6). Relativamente a questo mandato risulta infatti che il conto di Gelli presso l'UBS è stato accreditato il 4 ed il 13 maggio 1981 delle somme di rispettivamente 7 milioni e 1,5 milioni di dollari USA, provenienti dal bonifico iniziale di 95 milioni di dollari (cfr.
DTF 109 Ib 324
consid. 10b; decreto di sequestro del Procuratore pubblico sottocenerino, pag. 23). La materialità del versamento non è d'altronde contestata da Gelli, che le attribuisce tuttavia causa legittima. Per quanto riguarda questo mandato di cattura, è quindi assodata l'esistenza di un provento del reato di 8,5 milioni di dollari, come sostenuto nella domanda italiana di estradizione.
b) Anteriore al predetto mandato di cattura, il decreto di sequestro del 16 maggio 1983 emanato dal Procuratore pubblico sottocenerino colpisce però tutti i beni in disponibilità di Gelli presso le due banche ginevrine per un importo che - secondo la valutazione fornita dalle banche depositarie allo stesso magistrato con lettere del 2 e 4 maggio 1983 - ammontava a circa 112 milioni di franchi svizzeri complessivamente (decreto citato, pag. 4). Secondo la documentazione fatta raccogliere dal Giudice delegato tramite l'UFP e da questo rimessa al Tribunale federale, tale importo - valuta al 31 dicembre 1985 - è nel frattempo aumentato. La base del sequestro deducibile dal decreto suddetto del Procuratore pubblico è molto più larga di quanto risulta dal mandato e dagli ordini di cattura testé menzionati: esso tiene infatti conto del procedimento penale italiano, e segnatamente dell'ordine di cattura del 17 settembre 1982, ma - come espressamente viene rilevato - non si limita ad esaminare i periodi e le modalità esecutive menzionate in quest'ordine, né si restringe al solo primo semestre del 1982. Per assidere il sequestro, si ipotizzano nel decreto del Procuratore sottocenerino reati commessi da terzi all'estero, in particolare nell'ambito della gestione del Banco Ambrosiano da parte del defunto Roberto Calvi da solo o in concorso con altri, reati commessi da Gelli all'estero, in particolare quelli in danno del Banco Ambrosiano di cui all'ordine di cattura del 17 settembre 1982, ma comprensivi anche di elementi costitutivi di truffa e d'appropriazione indebita, ed inoltre reati perpetrati anche nei confronti di Calvi (estorsioni); in seguito, si prospettano intermediazioni o
BGE 112 Ib 610 S. 632
protezioni ricompensate in modo indebito sotto forma di provvigioni sproporzionate, nonché prestazioni fiduciarie illecite per conto di terzi. Dalla lettura della motivazione del decreto risulta certo con chiarezza che il Procuratore pubblico ha ritenuto la sussistenza di indizi giustificanti il sospetto che l'intero complesso di beni oggetto del sequestro ordinato sia di provenienza delittuosa o quantomeno illecita (questione sulla quale il Tribunale federale non è in questa sede chiamato a pronunciarsi): ma emerge altresì con altrettanta chiarezza che - all'infuori dell'accredito complessivo di 8,5 milioni di dollari USA - gli altri fondi, parzialmente esistenti in epoca anteriore ai fatti rilevanti per l'estradizione, hanno un'origine che non si identifica con quella descritta nei mandati di cattura italiani motivanti l'estradizione.
c) Contrariamente all'opinione dell'UFP, non si può quindi concludere che possano trasmettersi all'Italia puramente e semplicemente tutti i beni sequestrati dal Procuratore pubblico sottocenerino. La situazione è nettamente diversa da quella descritta nel già citato caso Grosby (
DTF 97 I 383
/84 consid. 5b), ove il Tribunale federale era giunto alla conclusione che la persona ricercata (per traffico di stupefacenti) traeva da tale illecito commercio tutti i mezzi di sussistenza e che tutto il suo patrimonio era formato dal prodotto di tale attività delittuosa. Essa è invece paragonabile a quella descritta nelle sentenze apparse in
DTF 53 I 320
segg. e
DTF 47 I 121
/23, ove il Tribunale federale ha esattamente esaminato la questione della provenienza del reato. In virtù dell'
art. 20 par. 1 lett. b CEEstr
può esser considerata provento del reato per il quale l'estradizione è stata o avrebbe dovuto essere accordata unicamente la somma di 8,5 milioni di dollari USA, oltre accessori, affluita sui conti di Gelli presso l'UBS alle date menzionate: su tal punto il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione dell'UFP dev'essere annullata nella misura in cui va oltre.
d) Per evitare ogni equivoco va subito precisato, in primo luogo, che questa conclusione non comporta minimamente che il sequestro ordinato dal Procuratore pubblico sottocenerino per l'ulteriore sostanza di Gelli presso l'UBS e la SBS di Ginevra venga a cadere.
La presente decisione non comporta neppure, in secondo luogo, che sia esclusa - nel quadro di questa procedura d'estradizione - la rimessa di ulteriori beni o valori dei predetti depositi, ove fosse reso attendibile che altri importi, oltre gli 8,5 milioni di dollari, provenienti
BGE 112 Ib 610 S. 633
dalle erogazioni fatte alla Bellatrix S.A. in Panama di cui è discorso nel mandato di cattura del 1o giugno 1983, siano per altri canali pervenuti sui conti di Gelli. È quanto sembrano affermare, in una lettera del 12 febbraio 1986 indirizzata all'UFP e da questo rimessa per conoscenza al Tribunale federale il 19 febbraio successivo, i due Giudici istruttori milanesi Pizzi e Bricchetti, con riferimento a affermati versamenti da conti Ortolani su conti Gelli del 13 febbraio 1981 (8'150'000.-- dollari), del 6 marzo 1981 (2'500'000.-- dollari) e del 23 aprile 1981 (3'000'000.-- di dollari). Su tal punto la causa, non istruita, dev'essere rinviata all'UFP perché provveda a quanto occorre, dopo aver richiesto - se del caso - più precise informazioni ai magistrati italiani ed aver sentito il patrono del ricorrente.
In terzo luogo, la presente decisione non esclude che nel quadro non di questa procedura convenzionale di estradizione, ma di una procedura di assistenza giudiziaria fondata unicamente sul diritto svizzero (
art. 74 AIMP
), altri fondi tra quelli sequestrati a Gelli possano esser rimessi - nella misura in cui provengano da altri reati - alle autorità italiane che ne facessero domanda.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto nella misura in cui è ricevibile per quanto riguarda la consegna alla Repubblica Italiana dei documenti di cui alla lettera a della decisione dell'UFP del 5 marzo 1984; per il resto, il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso dei considerandi, il dispositivo b della decisione impugnata è annullato e la causa è rinviata su tal punto all'UFP per nuova decisione. | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3565a8dc-3b41-44ab-babd-d01dc56e05f1 | Urteilskopf
115 II 160
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1989 i.S. A. gegen R. Corporation (Berufung) | Regeste
Art. 761 OR
. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; örtliche Zuständigkeit.
Massgebend für den Gerichtsstand ist der statutarische Sitz der Gesellschaft, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist. Dabei ist vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen und auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 115 II 160 S. 160
A.-
Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht der W. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung.
BGE 115 II 160 S. 161
Die W. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende "S. Holding AG" übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet werden. Alsdann sollte die "S. Holding AG" nach Änderung ihrer Firma in "S.-Abwicklungsgesellschaft" und ihres Zwecks gegenüber Dritten als Veräusserin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht, darunter solche gegen A., Verwaltungsrat der W. AG in der Zeit vom 13. Januar 1966 bis zum 19. Mai 1982, gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die mit mehr als 13 Mio. Fr. in der fünften Klasse kollozierte R. Corporation ab.
Die W. AG setzte ihr Grundkapital herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort. Am 18. Mai 1983 verlegte sie ihren Sitz nach Pfäffikon, am 13. April 1984 nach Luzern, am 21. November 1986 nach Zug und am 24. Dezember 1986 wiederum nach Luzern.
B.-
Mit Klage vom 14. September 1987 belangte die R. Corporation A. vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Beanspruchung eines Nachklagerechts.
Auf Bestreitung des A. hin beschränkte das Amtsgericht das Verfahren vorerst auf die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit, bejahte diese mit Urteil vom 26. August 1988 aus
Art. 761 OR
und verpflichtete den Beklagten, sich auf die Klage einzulassen.
Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, wies am 9. November 1988 einen Rekurs des A. ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
A. hat Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten, und demzufolge auf die Klage nicht einzutreten.
Die R. Corporation schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
BGE 115 II 160 S. 162
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage kann beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden (
Art. 761 OR
).
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 114 Ia 196
E. bb).
b)
Art. 761 OR
wurde durch die Aktienrechtsreform des Jahres 1936 in das Gesetz eingefügt und trat am 1. Juli 1937 in Kraft. Während sich in den unmittelbar vorangegangenen Beratungen zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen die Auffassung des Ständerates noch durchzusetzen vermocht hatte, die vom Nationalrat befürwortete Einführung eines besonderen Gerichtsstandes für Verantwortlichkeitsklagen verstosse gegen die Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
, wurde sie in der Aktienrechtsreform nach zähem Ringen im Differenzbereinigungsverfahren schliesslich aufgegeben, was ermöglichte, dass mit
Art. 761 OR
ein einheitlicher Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit geschaffen werden konnte (
BGE 97 II 408
). Nach dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten soll die Norm auch von der laufenden Aktienrechtsrevision unangetastet bleiben (Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff.; Amtl.Bull. NR 1985 S. 1789, SR 1988 S. 526).
Im Nationalrat wurde die letztlich durchgedrungene Auffassung im wesentlichen mit den Argumenten gestützt, es gelte zu vermeiden, dass dieselbe Verantwortlichkeitsfrage Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten und damit divergierender Urteile bilden könne (Sten.Bull. NR 1934 S. 346, Votum Scherer), dass dem Gläubiger nicht zuzumuten sei, gegen mehrere Mitglieder einer Verwaltung vor verschiedenen Gerichten Recht zu nehmen (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Scherer) und dass andernorts der Bundesgesetzgeber ebenfalls in Abweichung von
Art. 59
BGE 115 II 160 S. 163
BV
einen einheitlichen Gerichtsstand normiert habe, insbesondere in den Haftpflichtbestimmungen des Strassenverkehrsrechtes (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Aeby). Der Ständerat schloss sich schliesslich auch der Überlegung an, dass durch das Bundesgericht eine einheitliche Rechtsprechung in solchen Fällen als garantiert erscheine, so dass die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes für die erste Instanz etwas an Bedeutung verloren habe (Sten.Bull. SR 1936 S. 203, Votum Keller).
Regelungsabsicht des Gesetzgebers war demnach die Ermöglichung eines einheitlichen Gerichtsstandes für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, zur Vermeidung einerseits von Mehrfachprozessen über identische Sachverhalte anderseits von widersprüchlichen Entscheiden. Darüber hinaus begründet
Art. 761 OR
einen schweizerischen Gerichtsstand für Ansprüche gegen Beklagte mit Wohnsitz im Ausland (BÜRGI/NORDMANN, N. 2 zu
Art. 761 OR
; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [Verantwortlichkeit], 2. Aufl., S. 181 Rz. 563). Dabei ist der bundesrechtliche Gerichtsstand kein ausschliesslicher; dem Kläger bleibt vielmehr unbenommen, alle oder einzelne der aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ins Recht gefassten Personen am ordentlichen Gerichtsstand nach
Art. 59 BV
zu belangen (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 566 mit Hinweisen). Die Frage einer Vereinbarkeit von
Art. 761 OR
mit
Art. 59 BV
stellt sich für das Bundesgericht nicht (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
c) Einheitsgerichtsstand ist jener am Sitz der Gesellschaft. Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darunter diejenige Gesellschaft zu verstehen ist, gegenüber deren Prospektaufleger (
Art. 752 OR
), Gründer (
Art. 753 OR
), mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen (
Art. 754 Abs. 1 OR
) oder Liquidatoren (
Art. 754 Abs. 2 OR
) Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Ausser Betracht fällt eine zur Sanierung gegründete Auffanggesellschaft; massgebend bleiben die Verhältnisse der sanierten, wenn auch ganz oder teilweise liquidierten Gesellschaft. Ausschlaggebend ist sodann der statutarische Sitz der Gesellschaft (
Art. 626 Ziff. 1 OR
), nicht etwa die blosse Zweig- oder Geschäftsniederlassung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1 [Aktienrecht], S. 101 ff., 104 Rz. 123). Ebensowenig begründet nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Wahl eines besonderen Liquidationsdomizils den bundesrechtlichen Gerichtsstand.
Die W. AG schloss mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung ab. Das Gesellschaftsvermögen
BGE 115 II 160 S. 164
wurde demzufolge nur teilweise liquidiert, die Gemeinschuldnerin bestand weiter und führte insbesondere ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr verbliebenen Aktiven fort. Im Rahmen dieser Tätigkeit verlegte sie mehrmals ihren Sitz, zuletzt nach Luzern. Ob diese Sitzverlegungen trotz nachlassvertraglicher Teilliquidation formell- und materiellrechtlich zulässig waren und ob sie namentlich nur zufolge des unterlassenen Liquidationszusatzes zur Firma (
Art. 316d Abs. 2 SchKG
) möglich wurden, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dazu hätten gegebenenfalls die Anfechtungsklage nach
Art. 706 OR
, die Anzeige oder die Registerbeschwerden nach Art. 3 bis 5 HRegV oder das Einspracheverfahren nach
Art. 32 HRegV
offen gestanden (dazu PATRY SPR VIII/1 S. 127). Der mit einer Verantwortlichkeitsklage befasste Richter hat demgegenüber vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen.
Der Beklagte hält der Auslegung der Vorinstanz entgegen, sie knüpfe zu formalistisch an den Gesetzeswortlaut an und ermögliche zweckwidrig einen Gerichtsstand, welcher zur streitigen Forderung keine Beziehung aufweise. Dabei übersieht er, dass mit
Art. 761 OR
bewusst ein Einheitsgerichtsstand für alle Verantwortlichkeitsklagen geschaffen wurde, wobei diese Einheit allein an den formellen Tatbestand des Gesellschaftssitzes anknüpft. Damit wird zwangsläufig in Kauf genommen, dass nicht zu allen dort geltend zu machenden Forderungen auch eine sachliche Beziehung besteht. Entscheidend für die Begründung der Zuständigkeit ist einzig, dass Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf
Art. 754 ff. OR
erhoben werden und zwar unbesehen darum, ob Ersatz für Gesellschafts-, Aktionärs- oder Gläubigerschaden beansprucht wird, aus welcher Verantwortung die Ansprüche abgeleitet und ob sie ausserhalb oder im Nachgang zu einem Konkurs oder einem Liquidationsvergleich geltend gemacht werden. Am Sitz der Gesellschaft muss sich daher beispielsweise auch der Gründer einklagen lassen, selbst wenn die ihm vorgeworfene Tätigkeit sich fernab von diesem zwischenzeitlich begründeten Sitz abgespielt hat. Aus dem Gesetz ergibt sich zwingend, dass der Gerichtsstand an den formellen Sitz und nicht etwa an den Ort der deliktischen Handlung oder der Konkurseröffnung anknüpft. Dabei besteht kein Grund, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Das wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zulässig, wenn der an sich klare Wortlaut den vernünftigen Sinn der Bestimmung nicht wirklich wiedergäbe oder ihm gar zuwiderliefe (
BGE 112 II 170
BGE 115 II 160 S. 165
E. b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die erwähnten Anknüpfungstatbestände würden vielmehr den Intentionen des Einheitsgerichtsstandes geradezu zuwiderlaufen, müssen verschiedene unter die aktienrechtliche Verantwortung gestellte Tätigkeiten doch nicht von ein und demselben "Deliktsort" ausgehen und vermöchte der Konkursort für alle ausserhalb eines Konkursverfahrens geltend gemachten Ansprüche ohnehin keinen Gerichtsstand abzugeben. Gleiches gilt für die Bestätigung des Nachlassvertrages. Mithin ist unverändert vom Gesetzeswortlaut auszugehen. Dabei ist dem Beklagten schliesslich entgegenzuhalten, dass mit
Art. 761 OR
bewusst eine Abweichung von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes in Kauf genommen und dem Beklagten zugemutet wurde, sich auch am Sitz der Gesellschaft auf die Klage einzulassen. Der bundesgerichtliche Gerichtsstand will den Kläger, nicht den Beklagten privilegieren.
Der Beklagte macht weiter geltend, nach richtiger Auslegung sei beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung nicht auf den Sitz der fortbestehenden Gesellschaft, sondern auf denjenigen der gesonderten Liquidationsmasse abzustellen. Auch dieser Auffassung ist bereits die Vorinstanz überzeugend entgegengetreten. Der Gesetzeswortlaut ist klar, der Begriff des Gesellschaftssitzes nicht auslegungsbedürftig. Die möglichen Modalitäten einer Teilliquidation sind äusserst vielfältig und wickeln sich nicht nach einheitlichem Konzept ab. Die Nachlassmasse ist in der Regel wohl betreibungs- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig; doch wird sie im allgemeinen nicht in Gesellschaftsform gekleidet und verfügt nicht über einen Sitz im Sinne des Gesetzes. Von Fällen der hier nicht interessierenden Unternehmens- und Gesellschaftsteilung abgesehen wird durch die Teilliquidation kein Tatbestand geschaffen, welcher einen Anknüpfungspunkt im Sinne von
Art. 761 OR
abzugeben vermöchte. Insbesondere bestanden auch im vorliegenden Fall nach Bestätigung des Nachlassvertrages nicht zwei Gesellschaften nebeneinander, welche aus derselben juristischen Person hervorgegangen waren und von denen eine in Liquidation trat, die andere dagegen die ursprüngliche Geschäftstätigkeit fortsetzte. Zu Gunsten der Gläubiger wurde lediglich ein Teil des Gesellschaftsvermögens ausgesondert und verwertet. Ein Gesellschaftssitz wurde nicht begründet, damit ebensowenig ein Gerichtsstand im Sinne von
Art. 761 OR
. Es bleibt somit dabei, dass im allgemeinen - und auch im vorliegenden Fall - als Gesellschaftssitz im Sinne
BGE 115 II 160 S. 166
von
Art. 761 OR
ausschliesslich jener der Aktiengesellschaft zu gelten hat, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist.
d) Schliesslich macht der Beklagte geltend, massgebender Gesellschaftssitz sei nicht derjenige im Zeitpunkt der Klageanhebung, sondern derjenige im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Bestätigung des Nachlassvertrages.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorinstanz in dieser Richtung keine Gesetzeslücke angenommen, sondern das Gesetz ausgelegt und lediglich festgehalten, selbst bei Annahme einer Lücke würde sich im Ergebnis nichts ändern.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die Verantwortlichkeitsklage am Sitz der Gesellschaft angebracht werden. Bereits das primäre Auslegungselement deutet somit darauf hin, dass auf den Zeitpunkt der Klageanhebung abzustellen ist. Das entspricht im übrigen allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, welche auch im Bereich der bundesrechtlichen Gerichtsstände auf der Maxime beruhen, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit gegeben sein müssen (
BGE 96 I 148
E. a;
BGE 91 II 322
E. 1). Wäre auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung abzustellen, hätte dies im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag finden müssen. Allgemein vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder der Nachlassbetätigung auszugehen, verbietet sich sodann bereits deshalb, weil Verantwortlichkeitsansprüche auch ausserhalb eines Konkurses oder eines Liquidationsvergleiches geltend gemacht werden können. Auch solche Ansprüche aber sind nach Massgabe der zivilrechtlichen Bestimmungen abtretungsfähig und können alsdann vom Zessionar ausserhalb einer Liquidation geltend gemacht werden. Im übrigen würde entgegen der Auffassung des Beklagten selbst der von ihm befürwortete Anknüpfungszeitpunkt nicht zwingend eine sachliche Beziehung des Gerichtsstandes zur schädigenden Handlung schaffen, da der Sitz der Gesellschaft auch in jenem Zeitpunkt von Zufälligkeiten abhängen kann. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform ergangen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3566f787-e24f-434a-bec6-5c4dc95bd622 | Urteilskopf
85 II 275
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. September 1959 i.S. E. & R. Suter A.-G. gegen Lüthy. | Regeste
Besitzes- und Rechtsschutz gegenüber Verletzungen des Nachbarrechts. Übermässige Einwirkungen auf ein Nachbargrundstück (
Art. 684 ZGB
) als Besitzesstörung (
Art. 928 ZGB
).
Das Urteil über die Besitzesschutzklage, das nur vorfrageweise zu der (einem künftigen Rechtsstreit vorbehaltenen) Rüge der Nachbarrechtsverletzung Stellung nimmt, unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht.
Art. 44-46, 48, 50 OG. | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 85 II 275 S. 275
A.-
A. Lüthy, Eigentümer eines Grundstücks in Mellingen, hat am 7. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidium Baden gegen die E. & R. Suter A.-G. als Grundnachbarin ein Befehlsverfahren nach § 245 der kantonalen Zivilprozessordnung eingeleitet mit den Begehren:
"1. Die Beklagte sei unter Androhung von ... zu verpflichten, den Miststock hinter ihrem Hause auf I.R. Mellingen Nr. 13 abzutragen und zu entfernen.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von ... zu untersagen, künftig irgendwo auf ihrem Grundstücke I.R. Mellingen Nr. 81 Mist abzulagern oder aufzuhäufen."
BGE 85 II 275 S. 276
Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger habe früher in der südwestlichen Ecke ihres Grundstücks Nr. 13 einen Komposthaufen gehabt, den sie nun aber in der letzten Zeit als Miststock benütze. Dort lagere sie sämtlichen in ihrem Stall anfallenden Pferdemist ab. Die von diesem bloss 30 Meter vom Wohnhaus der Klägers entfernten Miststock ausströmenden Gerüche bewirkten namentlich bei feuchtwarmem Wetter eine unerträgliche Geruchsbelästigung; dazu komme eine beträchtliche Insektenplage. Es handle sich um übermässige Einwirkungen auf sein Grundeigentum, die er nach der Lage der Grundstücke und nach Ortsgebrauch nicht zu dulden brauche.
Die Beklagte trug auf Abweisung des Befehlsbegehrens an. Sie bestritt die Gesuchsvorbringen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
B.-
Nach Vornahme eines Augenscheins mit Zeugeneinvernahme und Parteibefragung hiess der Präsident des Bezirksgerichts Baden das Gesuchsbegehren teilweise gut und untersagte der Beklagten "gemäss
§ 252 ZPO
bei Haft oder Busse", auf dem Miststock hinter ihrer Liegenschaft I.R. Mellingen Nr. 13 in der Zeit vom 1. März bis 1. November Pferdemist abzulagern.
C.-
Gegen diesen Entscheid führte die Beklagte beim Obergericht Beschwerde mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage; eventuell sei sie bloss zu verpflichten, den Miststock in die Mitte ihres Grundstückes zu verlegen und den Mist häufiger abzuführen.
D.-
Mit Entscheid vom 3. März 1959 hat das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde abgewiesen. Ziffer II, 1, der Begründung lautet:
"Das klägerische Begehren stellt sich als ein solches um Besitzesschutz dar. Der Kläger beruft sich denn auch auf
Art. 928 ZGB
und verlangt Beseitigung der Störung und Unterlassung künftiger Störung. Da die Voraussetzungen zur Gewährung richterlichen Besitzesschutzes im Zivilrecht enthalten sind und zwar, soweit Besitzesstörung in
BGE 85 II 275 S. 277
Betracht fällt, im erwähnten
Art. 928 ZGB
, und da in § 135 EG ZGB zur Behandlung eines solchen Streites ausser auf die andern der dort aufgeführten Rechtsbehelfe, insbesondere auch auf das Befehlsverfahren verwiesen ist, so ist die Anwendbarkeit dieses Verfahrens auf Grund von Ziffer 1 des
§ 245 ZPO
, auf den sich der Kläger ausdrücklich stützt, gegeben. Ob das Begehren gutgeheissen werden kann, setzt daher nicht, wie gemäss § 245 Ziffer 2 ZPO die Prüfung der Frage voraus, ob glaubwürdig dargetan ist, dass die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder die Abwendung eines drohenden erheblichen Nachteils eine vorläufige Massnahme erheische, um einem gefährdeten Recht vorsorglich Schutz zu verleihen, sondern, ob erwiesen ist, dass ein zivilrechtlich statuiertes Recht, hier das Recht auf ungestörten Besitz, verletzt ist, so dass zu dessen Schutz die vom Gesetze vorgesehenen Entscheidungen, denen endgültiger Charakter zukommt, zu treffen sind. Nachdem jedoch im Besitzesschutzverfahren, insbesondere bei Besitzesstörung, lediglich die Besitzfrage endgültig und materiell rechtskräftig beurteilt werden kann, während der Einwand des Beklagten, es stehe ihm ein besseres Recht zu, vorliegend das Recht auf Duldung seiner Mistablagerungsstätte durch den Kläger, nicht überprüfbar ist, so ist der allfällig die Klage gutheissende Entscheid doch insofern nur ein provisorischer, als die Frage offen bleibt, ob der geschützte Zustand der Rechtslage entspricht (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 211). Dies hat zur Folge, dass der Beklagten die Möglichkeit vorbehalten bleiben muss, in einem von ihr anzuhebenden Streite das von ihr beanspruchte Recht darzutun."
E.-
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie erneuert den Antrag auf Abweisung der Klage und den vor Obergericht gestellten Eventualantrag. Subeventuell verlangt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung.
BGE 85 II 275 S. 278
F.-
Auf Ersuchen des Präsidenten der II. Zivilabteilung erläuterte das Obergericht die Ziffer II, 1, der Urteilsbegründung mit Zuschrift vom 11. August 1959 wie folgt:
"Gemäss § 135 aarg. EG ZGB "werden die Klagen wegen Besitzesstörung oder Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht (Art. 927/8 ZGB), wo sie nicht in die Zuständigkeit des Friedensrichters fallen oder nicht durch Verfügung im Befehlsverfahren oder durch Verbot erledigt werden können, im beschleunigten Verfahren verhandelt". In der Praxis wurde diese Bestimmung bisher dahin ausgelegt, dass dadurch Klagen wegen Besitzesstörung und -entziehung grundsätzlich in das Befehlsverfahren nach § 245 Ziff. 1 aarg. ZPO gewiesen würden, und dass den in diesem Verfahren über Besitzesfragen gefällten Entscheidungen endgültiger Charakter zukomme, da die streitigen Besitzesfragen dadurch materiell und definitiv entschieden würden (VJS 24 S. 63, 27 S. 75 und 38 S. 89; ferner 22 S. 108 und 31 S. 162 f.). Diese Wirkung kann den im Befehlsverfahren nach
§ 245 Ziff. 1 ZPO
zum Austrag kommenden Besitzesschutzstreitigkeiten indes nur hinsichtlich der Frage des Besitzesschutzes zukommen. Gegenüber im ordentlichen Verfahren zur Beurteilung gelangenden Klagen aus dem Recht, zum Beispiel in Immissionsstreitigkeiten, deren rechtliche Voraussetzungen ganz anders geordnet sind (Aktivlegitimation, Klagfundament, Verjährung), wirkt sich daher die Rechtskraft eines im Befehlsverfahren gemäss
§ 245 Ziff. 1 ZPO
gestützt auf
Art. 927 oder 928 ZGB
gefällten Urteils nicht aus, indem die Einrede der abgeurteilten Sache deswegen nicht mit Erfolg erhoben werden könnte, und zwar auch dann, wenn im erwähnten Besitzesschutzverfahren die Frage, ob eine Immission vorliege, vorfrageweise bereits beurteilt worden ist."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des angefochtenen Entscheides war, was nach den Erläuterungen des Obergerichts zu Ziffer II, 1,
BGE 85 II 275 S. 279
der Urteilsbegründung keinem Zweifel mehr unterliegt, eine im Befehlsverfahren angebrachte reine Besitzesschutzklage im Sinne von
Art. 926 ff. ZGB
. Und zwar handelt es sich, da die vom Miststock der Beklagten ausgehenden Einwirkungen den sachlichen Besitzstand des Klägers nicht schmälern, also nicht Besitzesentziehung sein können, um eine Klage wegen Besitzesstörung gemäss
Art. 928 ZGB
. Es ist denn auch anerkannt, dass Immissionen, die im übrigen unter bestimmten Voraussetzungen Anlass zu einer Klage nach Art. 679/684 ZGB geben können, als Besitzesstörung in Betracht fallen (vgl. OSTERTAG, N. 11, und HOMBERGER, N. 10 zu
Art. 928 ZGB
).
In
BGE 40 II 559
wurde ohne nähere Prüfung der Frage ein Besitzesschutzstreit als Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 56 ff. und das darüber ergangene Urteil der letzten kantonalen Instanz als Haupturteil gemäss Art. 58 aoG betrachtet (so auch HOMBERGER, N. 20 zu
Art. 927 ZGB
). In
BGE 78 II 87
/88 wird dagegen eingehend dargelegt, dass die Besitzesschutzklage, zumal wenn sie im summarischen Verfahren beurteilt wird, nur die Wiederherstellung und Bewahrung des frühern tatsächlichen Zustandes bezweckt und dem Entscheid über die Rechtmässigkeit des bestehenden Zustandes nicht vorgreift. "Es handelt sich also heute nicht um die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrechtlicher Verhältnisse, sondern nur um die einstweilige Wahrung der Interessen der Klägerin"; somit liege kein der Berufung an das Bundesgericht nach
Art. 44 ff. OG
unterliegender "in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Endentscheid" vor.
Nach diesen auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen kann der von der Beklagten angefochtene Entscheid ebenfalls nicht als Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit gelten. Das folgt zwar nicht ohne weiteres aus der Behandlung der Sache im (summarischen) Befehlsverfahren. Vielmehr kann auch in einem solchen Verfahren unter Umständen ein der Berufung unterliegender Entscheid ergehen (
BGE 82 II 562
Erw. 3,
BGE 84 II 78
BGE 85 II 275 S. 280
lit. b). Der Besitz ist jedoch seinem Begriffe nach kein Rechtsverhältnis, sondern eine tatsächliche Herrschaft (abgesehen von den Besonderheiten des sog. Rechtsbesitzes nach
Art. 919 Abs. 2 ZGB
, wozu vgl. LIVER in ZbJV 95 S. 34/35). Dementsprechend wird scharf unterschieden zwischen Besitzesschutz und Rechtsschutz (vgl. die Randtitel I und II zu
Art. 926 ff. und
Art. 930 ff. ZGB
; OSTERTAG, N. 5 ff. zu Art. 927; HOMBERGER, N. 11 ff. zu Art. 927 und N. 13 ff. zu
Art. 928 ZGB
; ferner LIVER, N. 71 ff. der Einleitung zum 21. Titel des ZGB). Die
Art. 926-929 ZGB
betreffen nur den Besitzesschutz, und das angefochtene Urteil gewährt dem Kläger, wie dargetan, nichts anderes als die Wiederherstellung des frühern tatsächlichen Zustandes in näher umgrenztem Rahmen, d.h. die Untersagung der gerügten Störung durch Ablagerung von Pferdemist auf der bezeichneten Liegenschaft in der Zeit vom 1. März bis 1. November. Freilich hatte sich der Kläger, um die Störung darzutun, auf das Nachbarrecht und insbesondere auf das Verbot übermässiger Einwirkungen auf Nachbargrundstücke nach
Art. 684 ZGB
berufen. Bei der Besitzesstörungsklage lässt sich denn auch mitunter die Besitzesfrage nicht völlig von der Rechtsfrage trennen; hängt doch das Vorliegen einer solchen Störung in manchen Fällen von der durch Rechtsnormen bestimmten Abgrenzung des Besitzes ab (vgl. HOMBERGER, N. 14 zu
Art. 928 ZGB
). Indessen hat der Kläger nicht die endgültige gerichtliche Feststellung einer nach
Art. 684 ZGB
zu verpönenden Einwirkung verlangt (was er auch wohl im summarischen Befehlsverfahren nicht hätte tun können), und es steht nach den Erwägungen des angefochtenen Urteils und nach dem erläuternden Bericht des Obergerichts fest, dass die Frage, ob die Beklagte ihr Eigentum überschritten habe, nur vorfrageweise geprüft worden ist. In der streitigen Hinsicht ist somit der Besitz des Klägers nur vorläufig geschützt worden (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 368 Anm. 24 am Ende), freilich ohne Befristung, so dass
BGE 85 II 275 S. 281
die Parteirollen in dem vorbehaltenen Streit um das Recht vertauscht sein müssten, wie das Obergericht am Ende von Ziffer II, 1 seiner Erwägungen bemerkt. Kommt somit dem angefochtenen Entscheide keine Rechtskraft für die (einem künftigen Zivilrechtsstreit vorbehaltene) Frage nach der Rechtmässigkeit der vom Kläger beanstandeten Eigentumsausübung zu, so ist der vorliegende Besitzesschutzstreit als solcher keine Zivilrechtsstreitigkeit und das ihn abschliessende obergerichtliche Urteil kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
.
Auf Seite 4 unten der Berufungsschrift erklärt die Beklagte, die Berufung allenfalls auf
Art. 50 OG
stützen zu wollen. Sie legt jedoch die besondern Voraussetzungen einer danach ausnahmsweise zulässigen Berufung gegen andere als die Zuständigkeit betreffende Vor- und Zwischenentscheide in keiner Weise dar. Übrigens hat
Art. 50 OG
nur Vor- und Zwischenentscheide im Auge, die in einer an sich der Berufung unterliegenden Zivilrechtsstreitigkeit (oder sonstigen Zivilsache im Sinne von Art. 44 lit. a-c und
Art. 45 OG
) ergangen sind, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3567c27a-f31e-41a7-9792-7ecfc111677f | Urteilskopf
99 V 129
42. Arrêt du 22 mai 1973 dans la cause Caisse d'assurance et de réassurance de la Fédération des sociétés de secours mutuels de la Suisse romande (CAR) contre Rigaud, Caisse-maladie de l'Association des commis de Genève (Caisse ACG) et Cour de justice civile du canton de Genève | Regeste
Verspätete Krankmeldung (
Art. 3 Abs. 3 und
Art. 12 ff. KUVG
).
Die durch den Versicherten verschuldete Verspätung der Anmeldung zieht die Verwirkung des Leistungsanspruchs nach sich: der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist hier nicht anwendbar.
Das gleiche gilt für die Beziehungen zwischen Rückversicherungskasse und Krankenkasse (
Art. 27 KUVG
; Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 99 V 129 S. 129
A.-
Jeanne Rigaud, née en 1911, est membre de la Caissemaladie de l'Association des commis de Genève (Caisse ACG) depuis 1931. Elle est assurée pour les frais médicaux et pharmaceutiques ainsi que pour une indemnité journalière de 2 francs et, dès le 1er juin 1964, pour une indemnité journalière différée de 20 fr., payable à partir du 61e jour. La prénommée fut malade et totalement incapable de travailler du 23 août 1965 au 31 août 1966; elle reprit son activité à 50% le 1er septembre 1966, à 100% le 1er novembre 1966.
La Caisse ACG est réassurée auprès de la Caisse d'assurance et de réassurance de la Fédération des sociétés de secours mutuels de la Suisse romande (CAR), pour l'indemnité journalière
BGE 99 V 129 S. 130
différée notamment. La CAR versa les prestations dues pour le cas mentionné ci-dessus, soit 4850 fr. pour la période du 1er février au 31 octobre 1966.
Jeanne Rigaud fut à nouveau malade et incapable de travailler, totalement du 20 juin 1969 au 31 mars 1970, à 50% du 1er avril au 20 octobre 1970, puis totalement encore du 21 octobre 1970 au 20 avril 1971.
La Caisse ACG alloua à l'intéressée les prestations assurées, notamment la somme de 5170 fr. à titre d'indemnité journalière différée pour la période du 1er octobre 1969 au 31 août 1970. Elle ne transmit toutefois les divers documents concernant cette rechute (attestation de l'employeur, déclarations médicales) que le 23 décembre 1970 à la CAR, qui les reçut le 28 décembre 1970. Cette dernière accusa réception de cet envoi le 6 janvier 1971, en signalant qu'elle demandait l'avis de son médecin de confiance et en conseillant de "suspendre toute prestation". Par la suite, la CAR soumit le cas au bureau de son comité. Puis, par lettre du 15 septembre 1971, elle notifia à la Caisse ACG qu'elle refusait de verser les prestations sollicitées (5170 fr.), pour des motifs d'ordre administratif (annonce tardive)... Cette communication revêtait la forme d'une décision administrative, au sens de l'art. 30 LAMA.
Le 29 février 1968, la CAR avait accepté de déroger à certaines dispositions du règlement de l'assurance d'une indemnité journalière à condition que soient respectées diverses exigences. Parmi celles-ci figuraient l'annonce immédiate des cas et la production d'un certificat médical périodique.
B.-
Jeanne Rigaud et la Caisse ACG ont recouru contre la décision précitée de la CAR, en concluant à son annulation... Le 13 octobre 1972, la Cour de justice civile du canton de Genève admit le recours et annula l'acte administratif attaqué. Les premiers juges ont retenu en bref, sur la question de l'annonce tardive, que le refus des prestations à l'endroit de la Caisse ACG violait le principe de la proportionnalité, la dite caisse n'ayant jamais été avertie formellement de la sanction encourue en cas de violation de l'obligation d'annoncer les cas de maladie ou les accidents dans les 30 jours.
C.-
La CAR a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances, en concluant principalement au rétablissement de sa décision, dans la mesure où elle refuse le versement à la Caisse ACG des prestations réassurées pour la période se
BGE 99 V 129 S. 131
terminant le 31 août 1970, soit 5170 fr...; subsidiairement, à la réduction des dites prestations, dans une proportion laissée à l'appréciation du tribunal, mais de 50% au moins...
Jeanne Rigaud et la Caisse ACG concluent au rejet du recours. Elles soutiennent notamment que la règle exigeant l'annonce doit être appliquée plus largement dans les relations entre assureur et réassureur qu'entre assureur et assuré, vu le but de contrôle visé. Elles affirment que, dans l'assurance différée dès le 61e jour, il est pour ainsi dire impossible d'observer le délai susmentionné. Dans ces conditions, aucune sanction ne se justifierait en l'occurrence, en l'absence de sommation de la CAR à la Caisse ACG.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre la conclusion subsidiaire de la CAR, en laissant à la Cour de céans le soin de fixer la quotité de la réduction. Le dit office qualifie de "relativement peu grave" la faute commise dans le cas particulier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 14 al. 1 du règlement de l'assurance d'une indemnité journalière de la CAR dispose que "les cas d'incapacité de travail donnant droit aux indemnités journalières doivent être annoncés à la CAR par la caisse dans les 30 jours à compter du début de la maladie. Passé ce délai, la CAR peut réduire ou refuser ses prestations."
La Cour de céans a déjà eu l'occasion de juger que "l'annonce immédiate (ou dans un certain délai) des cas de maladie et des accidents peut certainement être imposée aux membres des caisses, avec menace de suspension du droit aux prestations jusqu'à exécution de cette obligation au moins, sous réserve des cas où un tel avis ne saurait raisonnablement être exigé. Il s'agit là, en effet - a dit le Tribunal fédéral des assurances - d'une règle d'ordre nécessaire, ou en tout cas très utile, à la bonne marche de l'assurance" (voir RO 98 V 155 consid. 3 lettre a et la jurisprudence citée; arrêt non publié Flütsch du 11 avril 1973). Or il est bien clair que, par sa nature, la sanction prévue en cas de violation de l'obligation d'annoncer les cas de maladie et les accidents, soit la suspension du droit aux prestations, ne doit pas être subordonnée à la notification d'une sommation attirant l'attention de l'intéressé
BGE 99 V 129 S. 132
sur les risques d'un tel comportement, que la caisse débitrice ne peut pas prévoir. Il suffit que l'assuré soit informé de l'obligation qui lui incombe - ou qu'il ne doive pas l'ignorer - et qu'il n'ait pas été empêché d'agir en temps utile pour un motif valable. Celui qui, en toute connaissance de cause, néglige de donner à temps l'avis requis, alors que cette annonce est raisonnablement exigible, doit supporter les conséquences prévues et connues de ce retard: la suspension du droit aux prestations. Il ne saurait se prévaloir du principe de la proportionnalité pour échapper à ces conséquences, même si ces dernières consistent en un refus total des prestations dans le cas donné. Du reste, il est indirectement tenu compte de ce principe, dans une certaine mesure, en raison du fait que l'importance des prestations dont le versement est refusé variera en fonction de celle du retard apporté à l'annonce du cas. Il est vrai que le Tribunal fédéral des assurances s'est demandé si l'annonce tardive doit être qualifiée de faute de l'assuré ou de motif absolu de péremption (RO 96 V 8 consid. 2 in fine). Si toutefois l'exigence de l'annonce est avant tout destinée à permettre d'instruire et de contrôler, il se justifie de s'en tenir à la notion de péremption, dans une branche d'assurance où le nombre des cas de maladie et d'accident est immense et où des contrôles efficaces ne peuvent souvent plus être effectués après coup. Du reste, comme il a été dit, l'élément de la faute est tout de même pris en considération, en ce sens au moins qu'une annonce tardive non fautive ne sera en général pas sanctionnée (arrêt Flütsch précité) et que la sanction sera d'autant plus légère que le retard sera moindre. Enfin, l'assuré peut mettre fin en tout temps à la situation résultant de sa carence, en annonçant le cas à sa caisse. S'il ne le fait pas et perd ainsi son droit aux prestations - alors qu'il ne se trouve pas dans une situation exceptionnelle excusant sa passivité - le refus de toute prestation ne saurait constituer une violation du principe de la proportionnalité. Dans l'arrêt Flütsch, la Cour de céans n'a du reste plus marqué d'hésitation.
2.
Il n'y a aucune raison de ne pas appliquer ces principes, exposés à l'occasion de litiges entre une caisse et un assuré, aux relations entre la CAR et les caisses que cette dernière réassure. En effet, on ne saurait dénier à la caisse de réassurance un intérêt aussi grand que celui de la caisse réassurée à contrôler les cas qui lui sont annoncés (contrôle
BGE 99 V 129 S. 133
différent de celui prévu à l'art. 15 du règlement de la CAR applicable en l'espèce)... Il est dans l'ordre des choses que les contrôles effectués par une institution qui sait que ses dépenses lui seront remboursées au moins partiellement soient moins sévères que ceux auxquels procède une caisse lorsque ses prestations sont seules en cause. La circonstance que les caisses réassurées répondent en définitive de tout abus des prestations de la CAR (art. 15 du règlement de cette dernière) ne saurait rien y changer. Au demeurant, la Cour de céans a jugé qu'il serait "contraire au maintien d'un certain ordre et d'une certaine discipline dans l'assurance-maladie que de sanctionner l'annonce tardive uniquement lorsqu'elle porte un préjudice direct à la caisse, par exemple quand elle empêche d'instruire sur la maladie, sur le traitement et sur les conséquences de cette dernière" (RO 96 V 8 consid. 2 in fine). Enfin, le délai de 30 jours prévu à l'art. 14 du règlement de l'assurance d'une indemnité journalière de la CAR tient déjà compte des particularités des relations entre réassureur et caisses réassurées, les délais imposés aux assurés étant en principe beaucoup plus brefs (voir le modèle de statuts de l'Office fédéral des assurances sociales, art. 64).
3.
Il est vrai que l'art. 14 précité autorise la CAR à réduire ou refuser ses prestations en cas d'annonce tardive. Il est évident toutefois que cette institution ne saurait arbitrairement refuser ses prestations dans certains cas et les accorder sans restriction ou avec des réductions variables dans d'autres cas semblables, sous peine de violer le principe de la mutualité. Le seul moyen d'éviter des inégalités de traitement consiste à exiger de la CAR qu'elle se laisse guider par le principe de la proportionnalité dans le choix de la sanction appropriée parmi celles prévues par son règlement, en tenant compte cependant de la nature particulière de la règle exigeant l'annonce des cas de maladie et des accidents dans un certain délai. On peut relever en passant qu'une disposition prévoyant le refus définitif de toute prestation dans chaque cas d'annonce tardive serait inadmissible, parce qu'elle serait disproportionnée au besoin de la caisse de pouvoir exercer des contrôles, d'une part, et qu'elle sanctionnerait, d'autre part, de la même façon tous les retards apportés à l'annonce, du plus léger au plus considérable.
En l'espèce, le retard de plus d'une année avec lequel la Caisse ACG a informé la CAR de la rechute subie par Jeanne
BGE 99 V 129 S. 134
Rigaud n'est pas excusable. En particulier, l'argument tiré de la difficulté pratique de respecter le délai de 30 jours dans l'assurance d'une indemnité journalière différée dès le 61e jour tombe à faux: car, si cette circonstance peut jouer parfois un rôle, dans l'appréciation du caractère exigible de l'annonce dans les 30 jours par exemple, tel n'est manifestement pas le cas ici. La Caisse ACG détenait depuis de nombreux mois certaines des pièces qu'elle n'a communiquées qu'en décembre 1970 seulement à la CAR. Et elle ne pouvait pas ignorer que cette dernière attachait de l'importance à l'annonce en temps utile des cas de maladie et des accidents. A cet égard, une lettre du 29 février 1968 imposait même l'annonce immédiate (et non dans les 30 jours). Il s'agissait au vrai d'une condition mise à certaines dérogations à diverses dispositions réglementaires. Mais, si cette communication ne concernait peut-être pas directement les cas tels que celui de Jeanne Rigaud, elle était tout de même apte à attirer spécialement l'attention de la caisse intimée sur le problème général de l'annonce. De toute façon, on ne saurait sans abus tirer argument de la largesse dont fait montre la CAR à certaines occasions pour justifier un retard aussi considérable que celui qui est reproché aujourd'hui à la Caisse ACG. Aussi bien le grief fait à la recourante d'avoir toléré des annonces tardives n'est-il pas pertinent. Aucune autre circonstance particulière ne permettant d'admettre que l'annonce de la rechute de Jeanne Rigaud ne pouvait raisonnablement pas être exigée de la Caisse ACG avant décembre 1971, une sanction s'impose, contrairement à l'avis des premiers juges. Et la faute de la caisse intimée n'est pas "relativement peu grave" seulement, comme le pense l'Office fédéral des assurances sociales.
4.
Reste à déterminer l'importance de la dite sanction. Tout bien considéré, la solution la plus équitable consiste à le faire de manière qu'on se trouve dans la situation qui se serait présentée si, à l'instar du modèle de statuts précité (art. 62 et 64), le règlement en cause de la CAR avait prévu la suspension du droit aux prestations jusqu'au moment de l'annonce effective. L'art. 14 de ce règlement le permet, puisqu'il prévoit aussi bien le refus des prestations (lorsque l'annonce est faite à la fin de la période d'incapacité de travail, par exemple) que la réduction des prestations (soit la suspension de celles-ci jusqu'à l'annonce effective, par exemple). La CAR était donc fondée en
BGE 99 V 129 S. 135
principe à refuser ses prestations jusqu'au 28 décembre 1970. Ses conclusions principales doivent par conséquent être admises, si toutefois elle s'est prévalue à temps du caractère tardif de l'avis de maladie.
Il en est bien ainsi. En effet, c'est à fin décembre 1970 que la recourante a été informée de la rechute. Elle a immédiatement fait des réserves quant à l'admission du cas, en signalant le soumettre à son médecin-conseil. Certes la décision litigieuse n'a-t-elle été rendue, finalement, que le 15 septembre 1971. Mais cela s'explique en partie par la difficulté rencontrée par le médecin de confiance pour réunir les renseignements dont il avait besoin. De toute façon, il s'est écoulé moins d'une année entre le moment de l'annonce et celui de la décision administrative. Or le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, si la menace d'une sanction ne doit pas planer pendant une durée indéterminée sur celui qui a violé certaines prescriptions (ATFA 1969 p. 5 consid. 7), le droit de prendre des mesures disciplinaires s'éteint un an après le jour où la caisse a connu - ou aurait dû connaître - le comportement de l'intéressé et au plus tard 5 ans dès la commission de l'acte reproché (sous réserve des délais plus longs prévus par la loi pénale; ATFA 1969 p. 183). Au demeurant, la Caisse ACG aurait eu la possibilité de porter le litige devant le tribunal des assurances, dans l'hypothèse prévue à l'art. 30 al. 3 LAMA...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est admis dans le sens des conclusions principales de la CAR, la décision du 15 septembre 1971 étant rétablie en tant qu'elle refuse le versement de 5170 fr. à titre de prestations réassurées pour la période du 1er octobre 1969 au 31 août 1970 et le jugement cantonal étant réformé en conséquence. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3568cbf6-8146-4b2a-9329-34250c7cbc20 | Urteilskopf
103 Ia 360
57. Urteil vom 8. November 1977 i.S. Bienz gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Verfahren (Anfechtung von Erlassen, Erschöpfung des Instanzenzuges); Lotteriewesen.
1. Das in
Art. 86 Abs. 2 OG
niedergelegte Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges gilt auch für die Anfechtung von Erlassen. Kann ein Erlass in einem kantonalen Normenkontrollverfahren - wie es z.B. in §§ 68 ff. des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vorgesehen ist - angefochten werden, so ist von diesem kantonalen Rechtsbehelf Gebrauch zu machen, bevor staatsrechtliche Beschwerde erhoben wird (E. 1a).
2. Verfassungsrechtliche Überprüfung eines auf bundesgesetzlicher Ermächtigung beruhenden kantonalen Erlasses. Die Kantone können verbieten, dass Lotterieveranstaltungen im Sinne von Art. 2 des eidg. Lotteriegesetzes (Tombola bei Unterhaltungsanlässen) durch Personen durchgeführt oder organisiert werden, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 103 Ia 360 S. 361
Gestützt auf das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (Lotteriegesetz, LG) und § 18 des kantonalen Einführungsgesetzes zum OR vom 27. Dezember 1911 erliess der aargauische Regierungsrat am 27. September 1976 eine Verordnung über Lotterien, Prämienanleihen und gewerbsmässige Wetten (Lotterieverordnung). Diese regelt u.a. die Voraussetzungen, unter denen die gemäss
Art. 2 LG
dem kantonalen Recht unterstellten Lotterien durchgeführt werden dürfen. Nach § 5 Abs. 1 lit. a ist die Erteilung einer Bewilligung u.a. dann ausgeschlossen,
"wenn der Gesuchsteller mit Organisation oder Durchführung der Lotterie Personen beauftragt, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben".
Die neue Verordnung wurde im kantonalen Amtsblatt vom 23. Oktober 1976 publiziert. Der in Küssnacht (SZ) wohnhafte Walter Bienz, der im Auftrag von Vereinen berufsmässig Lottos durchführt, stellte am 3. November 1976 beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den Antrag, § 5 Abs. 1 lit. a der Lotterieverordnung wegen Verletzung von
BGE 103 Ia 360 S. 362
Art. 4 und 31 BV
aufzuheben. Das Verwaltungsgericht betrachtete Walter Bienz als zur Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens legitimiert, wies jedoch den gestellten Antrag aufgrund einer materiellen Prüfung mit Urteil vom 9. Februar 1977 ab. Walter Bienz führt im Anschluss an dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es seien der verwaltungsgerichtliche Entscheid sowie § 5 Abs. 1 lit. a der Lotterieverordnung aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach § 68 des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 9. Juli 1968 (VRPG) können "Vorschriften verwaltungsrechtlicher Natur in Dekreten und Verordnungen des Kantons und in Erlassen der Gemeinden, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten" jederzeit dem Verwaltungsgericht zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden. Zur Einleitung eines derartigen abstrakten Normenkontrollverfahrens ist nach § 69 VRPG jedermann legitimiert, der durch die Anwendung der Vorschriften in absehbarer Zeit in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt werden könnte. Erweisen sich die angefochtenen Vorschriften als verfassungs- oder gesetzwidrig, so hebt sie das Verwaltungsgericht auf (§ 71 VRPG).
Das Verwaltungsgericht vertritt unter Hinweis auf
Art. 89 OG
die Auffassung, dass die vom Regierungsrat erlassene Lotterieverordnung innert dreissig Tagen seit ihrer Veröffentlichung direkt beim Bundesgericht hätte angefochten werden müssen. Das Normenkontrollverfahren nach §§ 68 ff. VRPG sei ein subsidiäres, an keine Frist gebundenes Verfahren, dessen Durchführung zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht notwendig sei. Auf die erst im Anschluss gegen einen Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde könne nicht eingetreten werden.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizupflichten. Zunächst ist festzuhalten, dass der in
Art. 86 Abs. 2 OG
enthaltene Grundsatz, wonach vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen ist, auch dann gilt, wenn es sich beim angefochtenen kantonalen Hoheitsakt nicht um eine Verfügung (Entscheid),
BGE 103 Ia 360 S. 363
sondern um einen Erlass handelt.
Art. 89 OG
regelt nur Beginn und Dauer der Beschwerdefrist, die bei der Anfechtung kantonaler Hoheitsakte einzuhalten ist. Hingegen sagt
Art. 89 OG
nichts darüber, welche Hoheitsakte unmittelbar und welche erst nach Durchlaufen des kantonalen Instanzenzuges angefochten werden können. Massgebend hiefür ist vielmehr
Art. 86 OG
, der bezüglich des Erfordernisses der Erschöpfung des Instanzenzuges nicht auf die Art des Hoheitsaktes, sondern auf die Art der hiegegen erhobenen Rügen abstellt. Wenn in der einschlägigen Judikatur und Literatur hinsichtlich der Anfechtung von kantonalen Gesetzen und Verordnungen vom Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges in der Regel nicht die Rede ist, so deshalb, weil solche kantonale Rechtsmittel im allgemeinen gar nicht bestehen. Doch ist klar, dass nicht nur kommunale (
BGE 102 Ia 50
;
BGE 101 Ia 484
;
BGE 99 Ia 504
, 581;
BGE 98 Ia 395
), sondern auch kantonale Erlasse (
BGE 102 Ia 201
,
BGE 89 I 27
) erst dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind, wenn von den allenfalls zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln, die zur Aufhebung der angefochtenen Normen führen können, Gebrauch gemacht worden ist. Eine Ausnahme gilt nur für die in
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
genannten Verfassungsrügen sowie dann, wenn das Durchlaufen der kantonalen Instanzen eine leere, zwecklose Formalität wäre oder wenn an der Zulässigkeit eines in Betracht fallenden Rechtsmittels ernstliche Zweifel bestehen (
BGE 96 I 644
mit Hinweisen), ferner in den Fällen nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b-d OG
.
Da keine der soeben erwähnten Ausnahmen hier zutrifft, musste der Beschwerdeführer zuerst die zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergreifen, bevor er die beanstandeten Vorschriften der Lotterieverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfocht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes ist das aargauische Normenkontrollverfahren nach §§ 68 ff. VRPG einem Rechtsmittelverfahren im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
gleichzustellen. Wohl ist die Möglichkeit der Einleitung eines solchen Verfahrens unbefristet, doch besitzt jeder legitimierte Antragsteller - anders als etwa bei einer blossen Aufsichtsbeschwerde - einen Rechtsanspruch auf materielle Überprüfung und gegebenenfalls auf Aufhebung der angefochtenen Vorschriften. Es handelt sich um einen durchaus zumutbaren kantonalen Rechtsbehelf, der
BGE 103 Ia 360 S. 364
geeignet ist, den als verfassungswidrig beanstandeten Hoheitsakt zu beseitigen, der daher vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden darf und, soweit das Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges gilt, auch ergriffen werden muss. Auf die rechtzeitig im Anschluss an den Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichtes erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten, und zwar auch insoweit, als damit nicht bloss die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils, sondern auch der angefochtenen Vorschrift selber verlangt wird (
BGE 101 Ia 491
E. 9;
BGE 98 Ia 405
Nr. 64).
Wieweit ein kantonaler Erlass in dieser Weise auch dann noch unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, wenn das vorgängig durchzuführende kantonale Normenkontrollverfahren nicht sofort nach Erlass der Norm, sondern erst Monate oder Jahre später eingeleitet worden ist, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Im vorliegenden Falle wurde das Normenkontrollbegehren beim Verwaltungsgericht elf Tage nach der Publikation des Erlasses im Amtsblatt gestellt, d.h. innerhalb einer Frist, die sich im Rahmen der üblichen Rechtsmittelfristen hält. Es besteht kein Grund, die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde anders zu behandeln als eine solche, die rechtzeitig im Anschluss an ein gewöhnliches, befristetes kantonales Rechtsmittel eingelegt worden ist.
b) Dass der Beschwerdeführer, wiewohl er nicht im Kanton Aargau wohnt, legitimiert ist, den ihn in seiner Berufs- oder Erwerbstätigkeit treffenden Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, steht ausser Zweifel (
BGE 102 Ia 205
/6 mit Hinweisen).
2.
Materiell erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach dem eidgenössischen Lotteriegesetz sind "Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola)" ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellt; die Kantone können diese Lotterien zulassen, beschränken oder untersagen (
Art. 2 LG
). Der beanstandete § 5 Abs. 1 lit. a der neuen aargauischen Lotterieverordnung bezieht sich auf diese dem kantonalen Recht unterworfenen
BGE 103 Ia 360 S. 365
Lotterieveranstaltungen. Nach
Art. 2 Abs. 2 LG
hätte der Kanton derartige Veranstaltungen gänzlich untersagen können. Der Regierungsrat hat sich statt dessen darauf beschränkt, die Bewilligung solcher Lotterieveranstaltungen an Bedingungen zu knüpfen, welche den reinen Unterhaltungscharakter des Anlasses bewahren und die Spielleidenschaft fördernde Auswüchse verhindern sollen. So bleibt die Bewilligung jenen Organisationen versagt, deren Zweck ausschliesslich kommerzieller Natur ist oder allein in der Durchführung von Lotterien besteht (§ 2 Abs. 2 der Lotterieverordnung). Die Erteilung der Bewilligung ist sodann nach § 5 Abs. 1 lit. a dann ausgeschlossen, "wenn der Gesuchsteller mit Organisation oder Durchführung der Lotterie Personen beauftragt, welche diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben". Gegen diese Vorschrift richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Regierungsrat zum Erlass der Verordnung bzw. einer solchen Vorschrift nicht zuständig gewesen sei. Er ficht die Vorschrift nur inhaltlich an, wobei er sich auf
Art. 4 und 31 BV
beruft. Dazu ist vorab zu bemerken, dass
Art. 2 Abs. 2 LG
, der die Kantone ermächtigt, Lotterieveranstaltungen der fraglichen Art zuzulassen, zu beschränken oder zu untersagen, für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Gestützt auf die bundesgesetzliche Ermächtigung könnte der Kanton die betreffenden Lotterieveranstaltungen überhaupt untersagen, ohne dass sich jemand gegenüber einem solchen Verbot mit Erfolg auf
Art. 4 oder
Art. 31 BV
zu berufen vermöchte. Auch dann, wenn ein Kanton - wie hier - statt einem vollständigen Verbot lediglich einschränkende Bestimmungen erlässt, kann die Zulässigkeit einer derartigen Einschränkung im Hinblick auf die in
Art. 2 Abs. 2 LG
enthaltene Ermächtigung dem Grundsatz nach nicht in Frage gestellt werden. Für eine verfassungsrichterliche Kontrolle bleibt somit wenig Raum. Es müssen hier ähnliche Grundsätze gelten wie bei der Überprüfung von auf Gesetzesdelegation beruhenden bundesrätlichen Verordnungen (vgl. dazu
BGE 101 Ib 144
ff., insbesondere 151;
BGE 99 Ib 165
; betreffend Überprüfung von auf bundesgesetzlicher Delegation beruhenden kantonalen Erlassen vgl.
BGE 95 I 332
ff.). Ist der durch die angefochtene kantonale Vorschrift verfolgte Zweck durch
Art. 2 LG
gedeckt,
BGE 103 Ia 360 S. 366
so bleibt nur noch zu prüfen, ob das zur Erreichung dieses Zweckes gewählte Mittel tauglich und verhältnismässig ist und ob die Vorschrift vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Willkürverbot standhält.
Das Verwaltungsgericht führt zur Rechtfertigung der angefochtenen Vorschrift aus, der Berufslottier habe ein Interesse daran, von möglichst vielen Vereinen mit der Durchführung von Lottos beauftragt zu werden. Es sei sodann bekannt, dass die Lottiers an die von ihnen durchgeführten Lottos immer ihre "Stammkunden" mitbrächten, welche, vom Lottier über den jeweiligen Durchführungsort auf dem Laufenden gehalten, zu ihrem Freizeitvergnügen von Lotto zu Lotto zögen und auch vor beträchtlichen Anfahrtswegen nicht zurückschreckten. Es sei nicht übertrieben, von einem "praktisch als Dauerlotto aufgezogenen Lotterieunternehmen" zu sprechen, wobei sich die Rolle des veranstaltenden Vereins darauf beschränke, als Vehikel für die Tombolabewilligung zu dienen. Mit dem Tätigwerden von professionellen Lottiers sei ein Element hochgekommen, welches den Lottoveranstaltungen den Charakter eines blossen Unterhaltungsanlasses nehme. Es werde aus purem Erwerbsstreben die Spielsucht der Leute angefacht und gefördert.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein "Unterhaltungsanlass" liege auch dann vor, wenn ein Verein, der ein Lotto veranstalten wolle, mit der Organisation und Durchführung desselben eine Person beauftrage, die diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausübe. Die Gewerbsmässigkeit der Darbietung schliesse den Unterhaltungscharakter des Anlasses nicht aus.
Das mag zutreffen, hindert den Kanton aber nicht, Unterhaltungszwecken dienende Lotterieveranstaltungen im Sinne von
Art. 2 LG
nur zuzulassen, wenn sie nicht durch Personen organisiert oder durchgeführt werden, die diese Tätigkeit berufs- oder gewerbsmässig ausüben. Eine derartige Einschränkung dient einem legitimen, durch
Art. 2 Abs. 2 LG
gedeckten Zweck. Es liegt auf der Hand, dass die Zulassung von Lottospielen unter der Leitung berufsmässiger Lottiers, gerade weil diese das Lotto "besser und attraktiver gestalten", zu einer Häufung solcher Veranstaltungen führen würde und damit eine Förderung der Spielleidenschaft zur Folge hätte. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, die Ausführungen
BGE 103 Ia 360 S. 367
des Verwaltungsgerichtes, denen sich das Bundesgericht im wesentlichen anschliesst, zu widerlegen, und die Rüge der Verletzung von
Art. 4 oder 31 BV
dringt nicht durch.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
356dfe5c-cdba-4a84-a0c7-e993b3a8c1d2 | Urteilskopf
87 I 259
44. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1961 i.S. Glatt gegen Blanc und Konsorten und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Öffentliche Versteigerung eines Jagdreviers. Willkür.
Eine Versteigerung, bei der einem einzelnen Teilnehmer gestattet wird, seine Angebote durch blosses Handaufheben zu machen, während die übrigen mündlich zu bieten haben, darf, auch wenn damit keine ausdrückliche Vorschrift verletzt wurde, ohne Willkür als ungültig erklärt werden. | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 87 I 259 S. 259
Am 6. Februar 1960 wurde das Jagdrevier der Gemeinde Diegten für eine neue Periode öffentlich versteigert. Dabei kam es zu einem Wettstreit zwischen Henri Blanc als Vertreter der bisherigen Pächter und Dr. Glatt, der für sich und seinen Bruder auftrat. Das Revier wurde den Brüdern Glatt für einen Pachtzins von Fr. 9100.-- jährlich zugeschlagen.
Gegen diesen Zuschlag erhoben die bisherigen Pächter Beschwerde beim Regierungsrat, u.a. mit der Begründung, der Gantmeister habe geduldet, dass Dr. Glatt seine Angebote nicht durch Zuruf, sondern durch Handaufheben machte, was unzulässig sei.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde gut, hob den Zuschlag auf und wies den Gemeinderat an, eine neue Versteigerung durchzuführen. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen, inbezug auf jenen Einwand mit folgender Begründung: Dr. Glatt habe seine Angebote lediglich durch Handerheben gemacht, was mindestens anfänglich nur durch den Gantmeister habe gedeutet werden können. Eine solche Abmachung zwischen dem Gantmeister
BGE 87 I 259 S. 260
und einem einzelnen Bieter sei mit einer einwandfreien Durchführung einer öffentlichen Versteigerung nicht vereinbar. Damit deren Gang von allen Anwesenden verfolgt werden könne, seien die Angebote mündlich, laut und vernehmlich abzugeben. Die unbeschränkte Zahl der Teilnehmer lasse ein anderes als ein einfaches, klares und für alle geltendes Verfahren nicht zu. Wäre mangels präziser Vorschriften das blosse Handaufheben zulässig, so müssten auch andere Formen des Bietens zugelassen werden, womit die geordnete Durchführung der Steigerung ernsthaft in Frage gestellt und einzelne Teilnehmer gegenüber andern ohne Grund bevorteilt wären. Der Zuschlag an jemanden, der nicht mündlich eine Summe geboten habe, stelle daher einen erheblichen Verfahrensmangel dar, weshalb der Regierungsrat das Steigerungsverfahren mit Recht als ungültig erklärt habe.
Die Brüder Glatt haben diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten. Das Bundesgericht weist ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das kantonale Einführungsgesetz vom 26. Februar 1959 zum BG über Jagd und Vogelschutz (EV/JVG) schreibt für die Verpachtung der Jagdreviere den Weg der öffentlichen Versteigerung vor (§ 3) und bestimmt, dass an dieser sich jede zur Ausübung der Jagd berechtigte Person als Pächter bewerben kann (§ 5) Abs. 1). Wie eine solche Versteigerung im einzelnen durchzuführen ist und in welcher Form die Angebote zu machen sind, ist unbestrittenermassen weder im EG/JVG noch in den allenfalls anwendbaren §§ 118-124 EG/ZGB geregelt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die unbeschränkte Zahl der Teilnehmer nur ein einfaches, klares und für alle geltendes Verfahren zulasse und die Angebote mündlich, laut und vernehmlich abzugeben seien, verstösst daher jedenfalls nicht gegen eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift. Sie wäre daher aus dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nur zu beanstanden, wenn sie mit dem Wesen einer öffentlichen
BGE 87 I 259 S. 261
Versteigerung unvereinbar wäre oder sich sonst mit sachlichen Gründen nicht vertreten liesse. Das ist aber nicht der Fall.
Zunächst ist klar, dass es dem Wesen einer öffentlichen Versteigerung entspricht, dass alle Interessenten sich mit gleichen Rechten und unter gleichen Bedingungen daran beteiligen können. Das schliesst es aber, wie sehr wohl angenommen werden kann, aus, dass einem einzelnen Teilnehmer gestattet wird, seine Angebote durch blosses Handaufheben zu machen, während die übrigen mündlich zu bieten haben. Sofern blosses Handaufheben zulässig sein soll, muss es allen Teilnehmern gestattet und dies vor Beginn der Versteigerung bekannt gegeben werden, was hier nicht geschehen ist. Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, es müsse genügen, wenn die Angebote von der Gantbeamtung richtig verstanden und durch Ausruf bekannt gemacht werden. An einer öffentlichen Versteigerung hat jeder Teilnehmer das Recht, die verschiedenen Angebote selber wahrzunehmen und deren Urheber zu kennen.
Damit steht im Einklang die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass (mangels einer gegenteiligen, für alle geltenden und bekannt gemachten Anordnung) die Angebote mündlich, laut und deutlich abzugeben seien, damit der Gang des Verfahrens von allen Anwesenden verfolgt werden könne. Der Standpunkt des Regierungsrates und des Verwaltungsgerichts, dass nur mündliche Angebote gültig seien und der Zuschlag an jemanden, der nicht mündlich eine Summe angeboten habe, einen erheblichen Verfahrensmangel darstelle, mag streng sein, lässt sich aber mit sachlichen Gründen vertreten und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die streitige Versteigerung durfte daher schon deshalb aufgehoben werden, weil Dr. Glatt unbestrittenermassen seine Angebote nur durch Handzeichen abgegeben hat. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
356eb705-b4f7-4ade-b824-fa44fbb8ff4e | Urteilskopf
83 IV 207
61. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 12 décembre 1957 dans la cause Y contre Ministère public fédéral. | Regeste
Art.122 BStP
.
1. In den vom Bundesrat den kantonalen Behörden überwiesenen Bundesstrafsachen beurteilt sich das Entschädigungsbegehren des in Untersuchungshaft Gesetzten insoweit nach
Art. 122 BStP
, als die Untersuchungshaft Teil des bundespolizeilichen Ermittlungsverfahrens nach
Art. 100 ff. BStP
bildet. Zuständigkeit der Anklagekammer zur Beurteilung solcher Entschädigungsbegehren (Erw. 1).
2. In Delegationsfällen gilt als "Einstellung der Untersuchung" gemäss
Art. 122 BStP
nicht nur die Sistierung des Verfahrens durch den kantonalen Untersuchungsrichter, sondern auch die Freisprechung des Angeklagten durch das kantonale Gericht. Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichtes (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 83 IV 207 S. 208
En été 1956, des personnages de la suite de jeunes princes arabes qui séjournaient en Suisse ont fait des achats d'armes chez l'armurier X; il s'agissait de fusils Mauser et de pistolets automatiques.
Dès le mois de septembre 1956, le Ministère public fédéral a procédé aux recherches prévues par les art. 100 ss. PPF pour déterminer si ces personnes et l'armurier X avaient contrevenu à l'interdiction d'exporter des armes. Au cours de cette enquête, Y a été arrêté le 25 janvier 1957 et retenu en détention préventive.
Le 7 mars 1957, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités vaudoises l'instruction et le jugement de l'affaire. Le 21 mars 1957, Y, qui était toujours en détention, a été mis par le Ministère public fédéral à la disposition du juge informateur vaudois, lequel a ordonné sa libération quelques jours plus tard, savoir le 26 mars 1957.
Le juge informateur a clos son enquête le 3 juin 1957 et renvoyé X et Y devant le Tribunal de police correctionnelle de V.
Par jugement du 10 octobre 1957, le tribunal n'a retenu contre X que la contravention au concordat intercantonal sur le commerce des armes, pour n'avoir pas tenu correctement le contrôle des ventes, et l'a condamné à une amende de 400 fr. Pour le surplus, il a libéré les deux accusés, considérant que la vente des fusils et des pistolets par X n'était pas un acte d'exécution de l'exportation d'armes, mais seulement un acte préparatoire impuni, et que Y n'avait même pas été l'intermédiaire dans cette vente.
B.-
Par acte du 15 novembre 1957, Y demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité à la charge de la Confédération.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La détention subie par Y comprend deux phases: la première embrasse la procédure des recherches dirigées
BGE 83 IV 207 S. 209
par le Ministère public fédéral conformément aux art. 100 ss. PPF et commence le jour de l'arrestation, le 25 janvier 1957, pour finir au moment de la délégation de l'affaire aux autorités vaudoises décidée le 7 mars 1957 par le Département fédéral de justice et police, ou à la réception de cette décision par le Procureur général du canton de Vaud, le 11 mars 1957, ou au plus tard à la remise du détenu au juge informateur vaudois le 21 mars 1957; la seconde phase s'étend de l'une de ces dates à la relaxation ordonnée par le juge informateur de l'arrondissement de V., le 26 mars 1957.
Selon la jurisprudence (RO 69 IV 187; cf. également 64 I 74, 138, 67 I 156), lorsqu'il s'agit d'infractions ressortissant à la juridiction fédérale, la détention qui a commencé dans la phase des recherches entreprises en vertu des art. 100 ss. PPF et qui s'est prolongée pendant l'instruction cantonale relève, pour la durée de ces recherches, du droit fédéral y compris les prescriptions relatives à l'indemnisation; en revanche, les mesures prises après la délégation aux autorités cantonales et leurs conséquences sont régies par le droit cantonal, de même que le droit à une indemnité en raison du maintien du prévenu en détention durant la procédure cantonale.
Dans l'espèce, la Chambre d'accusation est dès lors compétente pour connaître de la demande d'indemnité en tant qu'elle concerne la première phase de la détention, savoir celle qui comprend la période des recherches du Ministère public fédéral.
2.
L'art. 122 PPF statue qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Cette disposition vise normalement le cas où le Procureur général a décidé de renoncer à la poursuite: cela résulte de la place de l'art. 122 PPF, qui suit immédiatement les art. 120 et 121, et de l'emploi du mot "eingestellt" dans le texte allemand des art. 120 et 122. Lorsque la suspension est ordonnée
BGE 83 IV 207 S. 210
par la Chambre d'accusation, c'est l'art. 131 PPF qui est applicable. Si l'acquittement est prononcé par la Cour pénale fédérale ou les Assises fédérales, l'allocation d'une indemnité à l'accusé est réglée par les art. 176 et 206 al. 4 PPF.
Toutefois, quand il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton en vertu de l'art. 18 PPF ou, comme en l'espèce, par application de l'art. 22 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant le matériel de guerre, du 28 mars 1949, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. L'analogie s'impose pour ce qui est de l'ordonnance de non-lieu prise par le juge instructeur du canton auquel l'enquête est confiée. Il en est de même pour le jugement libérant l'accusé, rendu par le tribunal cantonal saisi de l'affaire sur la base de la délégation décidée par la Confédération: il serait contradictoire que le prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu pût obtenir une indemnité tandis qu'il ne pourrait pas en réclamer lorsqu'il serait acquitté par le tribunal du canton chargé de la poursuite. Il suit de là que, dans les cas où l'indemnité prévue par l'art. 122 PPF est demandée en raison du préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes d'instruction compris dans la phase des recherches ou la procédure judiciaire qui s'est déroulée avant la délégation, l'ordonnance de non-lieu dont par le cette disposition peut aussi être un jugement d'acquittement rendu par le tribunal du canton auquel la poursuite et le jugement de l'affaire ont été délégués; la compétence pour statuer sur l'indemnité réclamée appartient alors à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et non aux autorités cantonales (RO 69 IV 187). | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
356fa945-b543-405e-97c8-72fff4826592 | Urteilskopf
94 IV 105
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Zai. | Regeste
Art. 133 StGB
, Raufhandel.
Passivität der angegriffenen Partei, wodurch Raufhandel ausgeschlossen wird, liegt nur vor, wenn der Angegriffene sich bloss zu schützen sucht, ohne selber tätlich zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 94 IV 105 S. 105
A.-
Im Zusammenhang mit einem Autokauf kam es am 4. April 1967 zwischen dem Garagisten Marius Zai und dessen Sohn Peter einerseits sowie dem Käufer Hans Verzeri anderseits zu tätlichen Auseinandersetzungen. In deren Verlauf erhielt Verzeri von Marius Zai einen Stoss, durch den er zu Boden kam, von beiden Zai zudem Schläge; schliesslich wurde er von diesen unsanft in sein Auto verbracht. Verzeri versetzte dem Marius Zai einen einzigen Schlag ins Gesicht, nachdem ihn dieser von hinten gestossen hatte. Sonst verhielt Verzeri sich rein passiv.
B.-
Mit Urteil vom 19. März 1968 wurden Marius und Peter Zai vom Amtsgericht Luzern-Stadt der Beteiligung an einem Raufhandel (
Art. 133 StGB
) schuldig erklärt; Marius Zai wurde mit einem Monat Gefängnis, bedingt erlassen auf 3 Jahre, und Fr. 100.-- Busse, Peter Zai mit Fr. 80.- Busse bestraft.
Auf ihre Appellation wurden Marius und Peter Zai vom Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1968 lediglich
BGE 94 IV 105 S. 106
der Tätlichkeiten (
Art. 126 StGB
) schuldig erklärt; Marius Zai wurden Fr. 100.--, Peter Zai Fr. 30.- Busse auferlegt.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache zur Verurteilung beider Beschwerdegegner wegen Beteiligung an einem Raufhandel.
Marius and Peter Zai beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Obergericht verneint das Vorliegen eines Raufhandels mit der Begründung, der einzige Schlag, den Verzeri dem Marius Zai, als Abwehr des unerwarteten tätlichen Angriffs von hinten, versetzte, vermöge die Auseinandersetzung noch nicht zu einem Raufhandel zu machen; nachher habe Verzeri sich rein passiv und abwehrend verhalten. Das hatte zur Folge, dass die beiden Angreifer nur wegen Tätlichkeit bestraft wurden, obwohl der Angegriffene nicht unbedeutende Verletzungen erlitt (Rippenfissur, ev. -fraktur; ausgeschlagener Stiftzahn). Fälle, wo mehrere tätlich aneinander geraten und dabei einer getötet oder verletzt wird, ohne dass festgestellt werden kann, wer der Urheber ist, hat aber
Art. 133 StGB
gerade im Auge. Im Entscheid
BGE 70 IV 128
, den die Vorinstanz anführt, wurde freilich gesagt, man könne nicht mit jemandem raufen, der sich nicht darauf einlasse, sondern passiv bleibe oder den Angriff bloss abwehre. Unter dieser Passivität wird indessen im Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz nur eine Abwehr verstanden, die nicht auch wieder in Schläge und Stösse u.s.f. ausartet, wo sich der Angegriffene vielmehr bloss zu schützen sucht, ohne selber tätlich zu werden. So, völlig passiv also, verhielt sich in jenem Fall der angegriffene Grunder. Wo der Angegriffene hingegen selber ebenfalls dreinschlägt, sei es auch nur zur Abwehr, hat man es nach dem allgemein anerkannten Wortsinn, auf den
BGE 70 IV 127
abstellt, mit einem Raufhandel zu tun.
Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger Verzeri aktiv zur Wehr gesetzt, indem er dem Marius Zai einen Schlag ins Gesicht versetzte, nachdem ihn dieser von hinten gestossen hatte. Damit sind die Merkmale des Raufhandels erfüllt. Auf die Anzahl der Schläge kommt es nicht an.
BGE 94 IV 105 S. 107
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegner wegen Beteiligung an einem Raufhandel an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
356faa71-71be-4a2f-a8fc-b9b87430337d | Urteilskopf
126 IV 225
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 2000 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 196 StGB
; Menschenhandel, Vermittlung von Prostituierten.
Eine Verurteilung wegen Menschenhandels setzt voraus, dass die betroffene Person in ihrem sexuellen Selbstbestimmungsrecht verletzt worden ist (E. 1c).
Ob die Vermittlung von Prostituierten von einem Etablissement zum andern deren Selbstbestimmungsrecht verletzt, muss an Hand der konkreten Umstände beurteilt werden (E. 1d). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 126 IV 225 S. 225
M. war zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach bei der Vermittlung von Frauen an verschiedene Bordelle behilflich. Teilweise war er nur für den Transport der Frauen verantwortlich, teilweise vermittelte er die Frauen in eigener Regie an einzelne Etablissements und forderte dafür einen Teil des täglichen Dirnenlohns. In zwei Fällen erhielt er für seine Dienste nachweislich Entschädigungen von Fr. 100.- und Fr. 300.-. Die vermittelten Frauen besassen keine Aufenthaltsbewilligung.
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte M. am 8. Juli 1999 zweitinstanzlich wegen Tätlichkeit, versuchten Raubs, Sachbeschädigung, geringfügigen Vermögensdelikts, mehrfachen Menschenhandels, Anstiftung zu falschem Zeugnis sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und gegen das ANAG - zum Teil unter Annahme einer leicht- bis mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit - zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Monaten und Fr. 1'000.- Busse.
BGE 126 IV 225 S. 226
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft (
Art. 196 Abs. 1 StGB
).
a) Die Vorinstanz begründet die Verurteilung wegen Menschenhandels wie folgt: Unter den Begriff "Handel treiben" falle etwa das Beschaffen der "Ware", die Übernahme von anderen, der "Transport", die Übergabe an andere mit Einschluss aller Verhandlungen, die dabei etwa zu führen seien. Handel "treibe", wer Geschäfte dieser Art wiederholt abschliesse oder abzuschliessen beabsichtige. In der Lehre sei umstritten, ob nur ein Handeln gegen den Willen einer wahrheitsgetreu informierten Person als Angriff auf ein Rechtsgut pönalisiert werden könne. Massgeblich sei nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den ihm zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergebe, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein könne. Sinngemässe Auslegung könne auch zu Lasten des Angeklagten vom Wortlaut abweichen. Die Änderung von Art. 202 aStGB in
Art. 196 StGB
habe angesichts der von der Schweiz ratifizierten Konventionen auf diesem Gebiet möglichst zurückhaltend erfolgen sollen. Art. 202 aStGB habe, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens wie Anwerben, Verschleppen oder Entführen genannt. Mit "Anwerben" habe der frühere Gesetzestext zum Ausdruck gebracht, dass als Opfer dieser Tat nicht nur Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwartete, ahnungslos gewesen seien. Erfasst worden sei damit auch, wer Prostituierte angeworben habe, die voll einverstanden gewesen seien, beispielsweise das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Da die erwähnten Konventionen heute noch anwendbar seien und aus dem Wortlaut der neuen Bestimmung die von einem Teil der Lehre vertretene Einschränkung des Schutzbereichs der geschützten Personen nicht hervorgehe, sei davon auszugehen, dass die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt zu werden brauchten oder nur in Bezug auf die für sie vorgesehene Tätigkeit als Prostituierte ahnungslos seien.
BGE 126 IV 225 S. 227
Der Beschwerdeführer habe zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach Frauen an verschiedene Bordelle vermittelt. So habe er, nachdem er eine Ungarin einer Bordellbetreiberin in R. abgeliefert habe, für seine Dienste Fr. 100.- erhalten. Ferner habe er eine Ungarin an einen Salon in K. vermittelt und von deren Dirnenlohn Fr. 300.- erhalten. Im Übrigen könne offen bleiben, ob der Beschwerdeführer für seine weiteren Vermittlungs- und Transportdienste - wie er behaupte - kein Geld erhalten habe, sei doch der Tatbestand des Menschenhandels nicht von der Grössenordnung der Gegenleistung abhängig. Auch sei erstellt, dass der Beschwerdeführer sich durch die Vermittlungstätigkeit eine weitere Verdienstquelle habe erschliessen wollen.
b) In der Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 wird zum Menschenhandel (
Art. 196 StGB
) unter anderem ausgeführt, Art. 202 Ziff. 1 aStGB nenne, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens (vgl.
BGE 96 IV 118
ff.): Anwerben, Verschleppen, Entführen. Diese Aufzählung entfalle. Was das Anwerben betreffe, bringe der geltende Gesetzestext ohnehin nicht zum Ausdruck, dass als Opfer dieser Tat Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwarte, ahnungslos seien. Erfasst werde damit auch, wer Prostituierte anwerbe, die voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln. Als überflüssig erweise sich das Anwerben schon deshalb, weil nach Art. 195 Abs. 2 des Entwurfes unter Strafe gestellt werde, wer um eines Vermögensvorteils willen eine Person der Prostitution zuführe. Unter den Tatbestand fielen auch Handlungen, die einer milderen Strafe bedürften als sie das geltende Recht vorsehe: Statt Zuchthaus schlechthin würden neu Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten angedroht (BBl 1985 II 1086).
In der Literatur wird dem überwiegend entgegengehalten, im Blick auf die Grundgedanken der Revision überzeuge die Darstellung in der Botschaft nicht, wonach es weiterhin unerheblich sein soll, ob die betroffene Person, etwa bei der Vermittlung von einem Bordell zum anderen, überhaupt vor der Prostitution habe geschützt werden wollen. Wenn Prostituierte voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln, werde deren Selbstbestimmung nicht tangiert. Von Menschenhandel sollte vielmehr, wie es schon der Begriff nahe lege, nur dort gesprochen werden, wo über Menschen wie über Objekte verfügt werde, weil sie ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausser
BGE 126 IV 225 S. 228
Stande seien, sich zu wehren (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 174 f. N. 18; ebenso JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Art. 196 N. 4; TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 196 N. 1). In Anlehnung an die Botschaft sieht REHBERG (Strafrecht III, 7. Auflage, S. 413) den Tatbestand auch dann als erfüllt an, wenn die Betroffenen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind.
c) Beide Räte stimmten der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung von
Art. 196 StGB
diskussionslos zu (AB 1987 S 401 und AB 1990 N 2329). Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Menschenhandels auch erfüllt sein, wenn der Täter Prostituierte anwirbt, die voll einverstanden sind, z.B. das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Man könnte deshalb mit REHBERG (a.a.O.) annehmen, dass die Überlegungen in der Botschaft auch dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Die grundsätzliche Stossrichtung der Revision des Sexualstrafrechts und die fehlende Diskussion über den
Art. 196 StGB
lassen einen derartigen Schluss jedoch nicht zu:
Leitidee der Revision des Sexualstrafrechts vom 21. Juni 1991 (AS 1992 S. 1670 1678) war die Freiheit und die freie Selbstbestimmung jedes Menschen in sexuellen Dingen. Durch alle Parteien hindurch stimmten die Wortmeldungen im Grundsatz darin überein, dass das neue Sexualstrafrecht nicht da sei, um Moralvorstellungen durchzusetzen, sondern um sexuelle Ausnützung zu verhindern und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht einer jeden Person zu schützen (AB 1987 S 356 ff. und AB 1990 N 2252 ff.). Angesichts dieser klaren Übereinstimmung in den eidgenössischen Räten in Bezug auf die gesamte Revision des Sexualstrafrechts kommt der in der Botschaft eher beiläufig geäusserten abweichenden Auffassung keine besondere Bedeutung zu. Dies umso weniger, als auch Bundespräsident KOLLER "die unbeeinflusste Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung" als Schutzbereich in den Vordergrund stellte und für keinen Tatbestand, auch nicht denjenigen des Menschenhandels, eine Ausnahmeregelung auch nur andeutete (AB 1990 N 2261 ff.). Folglich ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur dann auf Menschenhandel zu erkennen, wenn das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person beeinträchtigt wird. Diese Lösung drängt sich auch deshalb auf, weil
Art. 196 StGB
eine Mindeststrafdrohung von sechs Monaten Gefängnis vorsieht, weshalb dem Delikt eine gewisse Schwere zukommen muss (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 3b mit Hinweisen).
BGE 126 IV 225 S. 229
d) In Anlehnung an STRATENWERTH kann dort von Menschenhandel gesprochen werden, wo über Menschen wie über Objekte verfügt wird, weil sie ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausser Stande sind, sich zu wehren (a.a.O., S. 174 f. N. 18).
Diese Umschreibung bedarf im Zusammenhang mit der Vermittlung von Prostituierten von einem Etablissement in ein anderes der Erörterung. In der herrschenden Lehre wird die Meinung vertreten, die Selbstbestimmung von Prostituierten werde nicht tangiert, wenn sie voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln (TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 196 N 1
). Diese Überlegung trifft zu, wenn eine Person aus freien Stücken der Prostitution nachgeht und dabei für einen Stellenwechsel gleich wie in anderen Berufszweigen Vermittlungsdienste gegen Entgelt in Anspruch nimmt. Doch gilt es zu bedenken, dass die Verhältnisse in anderen Berufen nicht ohne weiteres auf den Berufszweig der Prostitution übertragen werden können. Prostituierte sind immer wieder der Diskriminierung und Doppelmoral ausgesetzt, und entsprechend hoch ist ihr Grad an Isolation. Soziale Kontakte pflegen die Betroffenen vorwiegend zu Leuten, die sich im Umfeld der Prostitution bewegen. Schon daraus ergeben sich gerade in persönlicher und finanzieller Hinsicht vielfältige Abhängigkeiten, insbesondere von Zuhältern, Bordell- und Salonbetreibern (LISCHETTI-GREBER/SÉQUIN/STAMPFLI, Prostitution, Verein XENIA, Bern 1986, S. 53 f.; BUNDESAMT FÜR POLIZEI, Szene Schweiz, Drogen - Falschgeld - Menschenhandel - Organisierte Kriminalität, Lagebericht 1999, S. 55; vgl. auch STUDER/PETER, Kommerzielle sexuelle Ausbeutung von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, arge kipro, März 1999, S. 66 und 78). Ganz besonders gilt dies für Prostituierte, die sich illegal in der Schweiz aufhalten (HEINZ HELLER, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1999, S. 135). Da vorwiegend Leute aus dem Milieu die Vermittlung von Prostituierten bewerkstelligen, werden dabei diese Abhängigkeitsverhältnisse (vgl. dazu auch die Hinweise auf andere Entscheide des Bundesgerichts in
BGE 126 IV 76
E. 3) erneut ausgenützt. Deshalb wird in der Regel die Selbstbestimmung der Betroffenen bei der Vermittlung von einem Etablissement zum andern nicht grösser sein als bei der Ausübung der Prostitution selbst. Jedenfalls dort, wo Vermittler und Bordellbetreiber über die Köpfe der Betroffenen hinweg deren Vermittlung vornehmen oder wo die angesprochenen Abhängigkeitsverhältnisse der Betroffenen ausgenützt
BGE 126 IV 225 S. 230
werden, ist keine Selbstbestimmung der Prostituierten gegeben.
Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, muss an Hand der konkreten Umstände beurteilt werden. Wie dargelegt, darf dabei nicht bloss auf ihr faktisches "Einverständnis" abgestellt werden, weil die Vermittlung rein formal nicht gegen ihren Willen erfolgte. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen entsprach. Jedenfalls kann auch bei angeblicher Zustimmung unter Umständen Menschenhandel vorliegen.
e) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand des Menschenhandels selbst dann erfüllt sei, wenn die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind. Diese Auslegung hält nach dem Gesagten vor Bundesrecht nicht stand. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im Rahmen der Anklage oder allenfalls nach einer Anklageergänzung tatsächliche Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer durch sein Vermitteln das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen beeinträchtigt hat, um dann auf der dargestellten rechtlichen Grundlage zu entscheiden, ob sich der Beschwerdeführer des Menschenhandels schuldig gemacht hat oder ob er von diesem Vorwurf freizusprechen ist. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
358320c5-33e3-416f-8e64-498fcfabe527 | Urteilskopf
108 II 490
92. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1982 i.S. Albrecht Müller gegen Werner Klinke (Berufung) | Regeste
Art. 44-46 OG
.
Das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern untersteht öffentlichem Recht. Ein kantonales Urteil über eine entsprechende Regressforderung befindet daher nicht über eine Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb es nicht mit Berufung angefochten werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 108 II 490 S. 490
A.-
Der am 15. Mai 1963 verstorbene Willibald Klinke hinterliess als gesetzliche Erben seine Witwe, zwei Schwestern und die Nachkommen vorverstorbener Brüder. Testamentarisch setzte er u.a. Albrecht Müller, Sohn einer Schwester, als Erben ein. Die Auslegung des Testaments ist streitig; diesbezüglich ist in Zürich ein Erbteilungsprozess hängig.
Da sich die Regelung des Erbgangs hinzog, veranlagte die Finanzdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 1973 provisorisch die Erbschaftssteuern. Als Erben wurden dabei die Witwe Klinke, die beiden Schwestern, zwei Nichten und der Neffe Albrecht Müller aufgeführt. Die Witwe wurde steuerfrei erklärt, den andern wurden Steuerbetreffnisse zwischen Fr. 5'364.-- und Fr. 7'780.--, ausmachend insgesamt Fr. 33'668.--, auferlegt, wobei die Erben solidarisch haftbar erklärt wurden. Nachdem das
BGE 108 II 490 S. 491
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diese Verfügung im wesentlichen bestätigt hatte, setzte die Finanzdirektion den ganzen Betrag gegen die Witwe in Betreibung. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlags und Erlass der Pfändungsankündigung bezahlte diese den Betrag, der sich inzwischen samt Zinsen und Kosten auf Fr. 38'998.-- belief.
B.-
Im Juli 1978 erhob Frau Klinke gegen Albrecht Müller Klage auf Ersatz der von ihr ausgelegten Fr. 38'998.-- nebst Zins. Nach dem Tod der Klägerin trat der Alleinerbe Werner Klinke an ihrer Stelle in den Prozess ein. Er reduzierte die Forderung auf den Betrag von Fr. 15'224.--, der sich zusammensetzt aus den Steuerbetreffnissen des Beklagten und dessen inzwischen verstorbener Mutter sowie aus einem verhältnismässigen Zins- und Kostenanteil.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 30. November 1981 die Klage dagegen für einen Betrag von Fr. 15'169.80 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 1977 und Fr. 22.50 Betreibungskosten gut.
Auf die vom Beklagten erhobene Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze über die örtliche und sachliche Zuständigkeit, ebenso die Art. 143 ff., 149, 62 ff., 419 ff. und 105 Abs. 3 OR,
Art. 2 und 566 ff. ZGB
und
Art. 80 Abs. 2 SchKG
; schliesslich lägen offensichtliche Versehen gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
vor.
Wie es sich damit verhält, braucht vorerst nicht näher geprüft zu werden. Denn das Bundesgericht hat, bevor es einen Entscheid auf seine materielle Begründetheit prüfen darf, von Amtes wegen abzuklären, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist. Erste Voraussetzung für die Berufungsfähigkeit ist das Vorliegen einer Zivilsache beziehungsweise einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44-46 OG
(BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 120; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 63). Wie weit das angefochtene Urteil überhaupt eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft - darüber schweigen sich die Parteien aus - ist daher vorweg zu entscheiden.
2.
Der streitigen Regressforderung liegt eine
BGE 108 II 490 S. 492
Erbschaftssteuerzahlung an den Zürcher Fiskus zugrunde, die auf dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) beruht. Nach dessen § 26 ist die Steuer von demjenigen Erben zu bezahlen, dem sie auferlegt wird; die Erben haften jedoch solidarisch bis zum Betrag ihrer nicht mit Nutzniessung belasteten Bereicherung aus dem Vermögensanfall. Auf dieser Grundlage erliess die Finanzdirektion ihre Verfügung vom 4. Dezember 1973, in der sie die Erbschaftssteuer für jeden Erben einzeln festsetzte und zugleich die Erben solidarisch haftbar erklärte. Diese Verfügung gehört, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, dem öffentlichen Recht an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Steuerrecht vorfrageweise auf einen erbrechtlichen Sachverhalt abstellt (
BGE 106 II 367
mit Hinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, S. 169).
Was der Beklagte hinsichtlich der beschränkten Tragweite einer provisorischen Veranlagung der zürcherischen Erbschaftssteuer oder zur Erbenstellung der Witwe Klinke und zur offenen Ausschlagungsfrist vorbringt, betrifft deshalb ausschliesslich kantonales Fiskalrecht. Auf die Berufung ist insoweit schon nach Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten.
3.
Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, dass die von der Finanzdirektion verfügte, auf § 26 Abs. 2 ESchG beruhende Solidarität der Erben öffentlichrechtlicher Natur ist. Richtig ist überdies, dass die zürcherische Erbschaftssteuer, die je nach dem Erbanfall den verschiedenen Erben individuell und in unterschiedlicher Höhe auferlegt wird, nicht den Nachlass oder die Erbengemeinschaft belastet, weshalb die interne Auseinandersetzung der Erben auch nicht zur Erbteilung gehört. Damit entfällt insbesondere die Solidarität gemäss
Art. 603 Abs. 1 ZGB
.
Dass das Verhältnis der Erben zur verfügenden Finanzdirektion ein öffentlichrechtliches ist, ändert nach Ansicht der Vorinstanz nichts an der Anwendbarkeit der
Art. 143 ff. OR
auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Sie nimmt wie schon das Amtsgericht an, die Witwe Klinke hätte der Finanzdirektion gegenüber die Nichtvollstreckbarkeit der provisorischen Veranlagungsverfügung geltend machen sollen, verwirft aber im Unterschied zu diesem die Einrede aus
Art. 145 Abs. 2 OR
mangels Verschulden. Demgemäss gewährt das Obergericht dem Kläger den Rückgriff auf den Beklagten für den auf diesen entfallenden Teilbetrag der Steuerzahlung.
Laut Berufungsschrift beurteilt sich das Verhältnis zwischen den
BGE 108 II 490 S. 493
Parteien nach Bundesrecht. Im Widerspruch dazu wird freilich an anderer Stelle erklärt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, indem sie Betrachtungen über steuer- und obligationenrechtliche Vorschriften angestellt habe, statt auf die Veranlagungsverfügung und den Entscheid des Verwaltungsgerichts abzustellen. Der Beklagte beruft sich denn auch nur eventuell auf die
Art. 145 Abs. 2 und 146 OR
.
Der Kläger wendet dagegen ein, mit § 26 Abs. 2 ESchG seien die privatrechtlichen Grundsätze der Solidarität im Sinne von
Art. 143 ff. OR
ins öffentliche kantonale Recht übernommen worden und daher als öffentlichrechtliche Vorschriften vom Verwaltungsrichter entsprechend anzuwenden. Das Verhältnis unter den Parteien wird indes auch vom Kläger für ein zivilrechtliches gehalten.
4.
Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen der eigentlichen Solidarität und der solidarischen Mithaftung, wobei im ersteren Fall jeder Haftende auch selbst Steuerschuldner ist, während im letzteren für die Steuerschuld eines andern gehaftet wird. Die Steuerveranlagung der Finanzdirektion setzte nicht eine Gesamtschuld zu Lasten aller Betroffenen fest, sondern veranlagte jeden von ihnen selbständig und in unterschiedlicher Höhe, weshalb ein Fall von solidarischer Mithaftung gegeben sein dürfte (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 60 und 66; FRANZ BREGGER, Die Solidarität im Steuerrecht, Diss. Bern 1948, S. 74 f.). Eine gesetzliche Grundlage im Steuerrecht ist in beiden Fällen erforderlich (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 45 und 67).
Die vorliegend in § 26 Abs. 2 ESchG enthaltene gesetzliche Grundlage stellt indessen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht einen der vom Gesetz geregelten Fälle im Sinne von
Art. 143 Abs. 2 OR
dar. Dieser Hinweis wird in der Lehre ausschliesslich auf zivilrechtliche Beispiele bezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und BECKER, N. 3 f. zu
Art. 143 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 441). Es entspricht dies dem Grundsatz von
Art. 7 ZGB
, wonach die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts nur auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden, nicht also im Bereich öffentlichen Rechts (FRIEDRICH, N. 45 ff. zu
Art. 7 ZGB
; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht II, S. 57).
5.
Es steht ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den haftenden Personen selbst regeln kann.
BGE 108 II 490 S. 494
So sieht bei der Verrechnungssteuer
Art. 14 VStG
zwingend die Überwälzung des bei der Bank erhobenen Steuerbetrags auf den Bankkunden vor, wobei abweichende Vereinbarungen nichtig erklärt werden. Es besteht auch zwischen Bank und Kunden ein öffentlichrechtliches Verhältnis, über das bei Anständen die Eidgenössische Steuerverwaltung entscheidet (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 68; PFUND, Verrechnungssteuer, N. 1.3 zu
Art. 14 VStG
).
Bei der Warenumsatzsteuer greift
Art. 29 WUStB
insofern in das Regressverhältnis ein, als die Überwälzung auf den Warenabnehmer ausdrücklich gestattet, bei Detaillieferungen aber der Form nach geregelt wird. Im übrigen beurteilt sich die Frage nach der Parteiabrede, insbesondere im Kaufvertrag (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, S. 454, N. 967).
Mit
Art. 13 ZG
wird sodann die Zollzahlungspflicht den verschiedenen Beteiligten solidarisch auferlegt und bestimmt, dass der Rückgriff unter ihnen sich nach den Bestimmungen des Zivilrechts richtet.
Aus diesen Beispielen erhellt, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nimmt, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Der Bundesgesetzgeber kann dies selbst dann tun, wenn die Frage bereits im Bundeszivilrecht geregelt ist. Anders verhält es sich für den kantonalen Gesetzgeber. Sofern bei öffentlichrechtlicher Solidarität die internen Regressbeziehungen dem Privatrecht angehören, sind diese mit
Art. 143 ff. OR
geregelt und kann der kantonale Steuergesetzgeber nicht eingreifen. Der Vorbehalt von
Art. 6 ZGB
gewährleistet ihm dagegen gesetzgeberische Freiheit, soweit es um öffentliches Recht geht. Wenn deshalb auch den Kantonen das Recht zugestanden wird, in Fällen steuerlicher Solidarhaftung in das Regressverhältnis einzugreifen (
BGE 48 I 138
f.,
BGE 38 I 387
ff.), so weist das darauf hin, dass es sich wie beim Aussen- auch beim Innenverhältnis um öffentliches Recht handelt.
6.
Es liegt nahe, auch das interne Verhältnis von Personen, die kraft öffentlichen Rechts für die gleiche Schuld haften, grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen (
BGE 77 II 80
,
BGE 49 II 109
).
Die spärliche einschlägige Literatur geht indes offenbar davon aus, dass das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern an sich dem Zivilrecht unterstehe, dass aber der kantonale Fiskalgesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Rechts,
BGE 108 II 490 S. 495
insbesondere aus volkswirtschaftlichen und steuerpolitischen Rücksichten, abweichende Regeln vorsehen könne, wobei er regelmässig auch das Verfahren bei Anständen ordne. In solchen Fällen seien zivil- und steuerrechtliche Vorschriften nebeneinander anzuwenden (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 70 f.; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 181a f.; HANS STEINEMANN, Steuersolidarität, Diss. Zürich 1945, S. 84; BREGGER, a.a.O., S. 14).
Fehlt es an jeder Sondervorschrift des Steuerrechts, so beurteilt sich gemäss dieser These das Regressverhältnis nach Privatrecht (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 46; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 191a und 275a). Dabei werden jedoch Abweichungen mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Natur des Steuerrechts vorbehalten (BREGGER, a.a.O., S. 33 und 35).
7.
Nicht zu bestreiten ist, dass in Ermangelung steuerrechtlicher Sonderregeln im Regressverhältnis auf das Privatrecht zurückgegriffen werden kann. Das mag in der Weise geschehen, dass die ausführliche Privatrechtsordnung analog herbeigezogen wird, um Lücken im öffentlichen Recht zu schliessen, oder dass aus ihr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet wird. An der Charakterisierung des Rechtsstreits ändert dies freilich nichts, vielmehr werden die so übernommenen Privatrechtsnormen als ergänzendes öffentliches Recht angewandt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 52 f.; HUBER, N. 58 f. zu
Art. 6 ZGB
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 151 vor
Art. 1 OR
; KNAPP, Précis de droit administratif, S. 12 ff.). Dieser Unterscheidung wird in der angeführten Steuerrechtsliteratur kaum Beachtung geschenkt. Für das Bundesgericht ist sie jedoch entscheidend, weil die Berufung eine Zivilrechtsstreitigkeit voraussetzt und ausgeschlossen ist, wenn Bundesrecht als kantonales öffentliches Recht Anwendung findet (
BGE 89 II 212
, 271; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 123). So verhält es sich namentlich, wenn Bestimmungen des allgemeinen Vertragsrechts auf öffentlichrechtliche Verträge angewandt werden (
BGE 103 II 319
,
BGE 102 II 58
), insbesondere hinsichtlich der Anfechtung wegen Willensmangels und bei der Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche (
BGE 105 Ia 211
f.,
BGE 105 Ib 267
f.).
Es drängt sich auf, das Regressverhältnis, das aus Steuersolidarität entsteht, ebenfalls dem Steuerrecht zu unterstellen und Privatrecht nur als Ersatzrecht anzuwenden. Dies allein trägt der engen Verknüpfung von Aussen- und Innenverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden Rechnung. So entfällt wie bereits dargelegt ein Rückgriff auf die erbrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten,
BGE 108 II 490 S. 496
weshalb höchstens die
Art. 143 ff. OR
in Betracht kommen. Auch diese können indes nicht unbesehen auf öffentlichrechtliche Solidarschuldverhältnisse, geschweige denn auf Fälle blosser solidarischer Mithaftung, angewandt werden. Dass die Steuer von Frau Klinke bezahlt werden musste, die selbst steuerfrei erklärt wurde, widerspricht
Art. 143 Abs. 1 OR
. Das Ausmass des Regresses sodann ergibt sich hier unbekümmert um
Art. 148 Abs. 1 OR
aus der Steuerverfügung. Will man den Rückgriff gleichwohl im Grundsatz auf
Art. 148 Abs. 2 OR
stützen, so gilt es jedenfalls zu beachten, dass gemäss § 26 Abs. 2 ESchG die Haftung für illiquide Mitschuldner entgegen
Art. 148 Abs. 3 OR
auf die Bereicherung beschränkt ist. Die Problematik einer Übernahme von
Art. 146 OR
hat schon die Vorinstanz erkannt, indem sie dessen Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Aussenverhältnis relativierte. Um dem Kläger alle Einreden aus der Steuerforderung entgegenzuhalten, beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf
Art. 149 OR
. Denn die rechtliche Natur der Steuer verbietet es, aus diesem Artikel eine gesetzliche Subrogation des leistenden Steuerschuldners in die Stellung des Gemeinwesens abzuleiten (STEINEMANN, a.a.O., S. 85). Schliesslich sind die Konsequenzen einer Übernahme von
Art. 145 Abs. 2 OR
bezeichnend, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil und der Berufungsschrift ergeben: Die Prüfung, ob Frau Klinke seinerzeit bei den Steuerbehörden alle möglichen Einreden erhoben habe, führte zu aufwendigen und heiklen Untersuchungen des solothurnischen Zivilrichters über zürcherisches Steuerrecht.
Abgesehen von der Tatsache, dass sich an der Natur der Forderung mit der Verlagerung auf die Ebene des Regresses nichts ändert, sind es mithin auch gewisse praktische Überlegungen, die den Schluss bekräftigen, bei Steuersolidarität das Regressverhältnis ganz öffentlichem Recht zu unterwerfen.
Weil das öffentliche Recht bei von ihm statuierter Solidarität somit auch das Innenverhältnis beherrscht, fehlt es vorliegend an der Voraussetzung der Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
358833dc-d545-4afc-9cfe-c4aafb70e320 | Urteilskopf
107 II 301
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. September 1981 i.S. W. gegen W. und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
Art. 8 EMRK
; Recht auf Familienleben. Besuchsrecht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinen Kindern.
Ablehnung eines Vollstreckungsbegehrens für die Ausübung des Besuchsrechts eines geschiedenen Vaters. Zulässigkeit der im Interesse der Kinder getroffenen Massnahme sowohl nach
Art. 4 BV
(E. 4, 5 u. 7) als auch nach
Art. 8 EMRK
(E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 107 II 301 S. 302
In einem Streit zwischen den geschiedenen Ehegatten W. um das Besuchsrecht des Vaters gegenüber den beiden der Mutter zur Pflege und Erziehung zugeteilten Kindern verlangte der Vater die gerichtliche Vollstreckung seines durch das Scheidungsurteil festgelegten Besuchsrechts. Das Vollstreckungsbegehren wurde vom Gerichtspräsidenten I von Thun mit Rücksicht auf die Interessen der Kinder zur Zeit abgewiesen. Die Mutter hatte in der Zwischenzeit beim Amtsgericht Luzern-Land eine Klage um Abänderung des Scheidungsurteils im Sinn der Aufhebung des Besuchsrechts des Vaters eingereicht. Auf Appellation hin entschied der Appellationshof des Kantons Bern gleich wie der Gerichtspräsident (Urteil vom 1. April 1981). Hiegegen erhebt der Vater gestützt auf
Art. 4 BV
sowie
Art. 8 und 12 EMRK
staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Entscheid deshalb für willkürlich, weil er in ein unentziehbares, ihm in seiner Eigenschaft als Vater zustehendes Persönlichkeitsrecht eingreife. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 72 II 11
f., wo ausgeführt wurde, beim Besuchsrecht des geschiedenen Ehegatten handle es sich um ein "droit naturel", das nicht nur im Interesse der Kinder, sondern auch oder sogar in erster Linie in demjenigen der Eltern liege. Indessen übersieht der Beschwerdeführer, dass sich in den seit Erlass jenes Urteils vergangenen 35 Jahren nicht nur die sozialen Anschauungen auf diesem Gebiet gewandelt haben, sondern dass auch das Zivilgesetzbuch dieser Entwicklung angepasst worden ist. Während
Art. 156 Abs. 3 ZGB
ursprünglich dahin lautete, der Ehegatte, dem die Kinder durch Urteil entzogen worden seien, habe "ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern", wird heute lediglich noch bestimmt, der persönliche Verkehr dieses Ehegatten mit den Kindern richte sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
). Darin liegt eine Verweisung auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
, der folgenden Wortlaut hat:
"Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden."
Mit diesen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1976, die seit dem 1. Januar 1978 in Kraft stehen und daher vom Vollstreckungsrichter zu beachten waren, ist das frühere, absolute
BGE 107 II 301 S. 303
Recht des nicht im Besitze der elterlichen Gewalt befindlichen Elternteils auf persönlichen Verkehr mit den Kindern dahingefallen (vgl. dazu HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 109 ff.). Die Rüge der Verletzung eines unantastbaren Persönlichkeitsrechtes geht daher fehl.
5.
Der Beschwerdeführer rügt, der Appellationshof sei in Willkür verfallen, indem er entscheidend auf die Aussagen der beiden Kinder abgestellt und nicht berücksichtigt habe, dass er, der Vater, keinen wichtigen Grund für die Verweigerung des Besuchsrechtes gesetzt habe. Nach der zitierten, neuen gesetzlichen Regelung setzt indessen die Einschränkung oder der Entzug des Besuchsrechtes kein Verschulden des betroffenen Elternteils voraus (HEGNAUER, a.a.O., S. 110 Ziff. 2 lit. A; A.-M. REDAY, Le droit aux relations personnelles avec l'enfant en droit français et en droit suisse, Diss. Lausanne 1981, S. 65, Ziff. 110; im gleichen Sinne übrigens schon die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nicht revidierten ZGB:
BGE 100 II 81
;
BGE 95 II 387
;
BGE 89 II 5
). Damit reduziert sich die Rüge des Beschwerdeführers auf eine solche wegen willkürlicher Beweiswürdigung. Von einer solchen kann hier keine Rede sein. Die kantonalen Instanzen haben die beiden Kinder, die heute immerhin im Alter von 14 bzw. 11 Jahren stehen, in längerem zeitlichen Abstand einzeln einlässlich über ihr Verhältnis zum Vater befragen lassen, wobei sich übereinstimmend eine Abneigung gegen den Vater ergab, die - jedenfalls im summarischen Verfahren, in dem kein auf die Dauer gültiger Entscheid zu treffen war und die Möglichkeiten der Beweiserhebung beschränkt waren - als unüberwindlich betrachtet werden durfte. Dieses Ergebnis wurde bestätigt durch den vom erstinstanzlichen Richter angeordneten Versuch, die Kinder unter Mitwirkung einer weiblichen Polizeibeamtin zu persönlichem Kontakt mit dem Beschwerdeführer zu bewegen, ein Versuch, der völlig scheiterte. Wenn die kantonalen Instanzen die Entfremdung, die heute zwischen den Kindern und ihrem Vater besteht, als objektiv gegebene Tatsache berücksichtigten und demgemäss auf die Erhebung der vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise für sein fehlendes Verschulden verzichteten, so haben sie den Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens nicht überschritten und nicht willkürlich gehandelt.
Nach heute allgemein anerkannter Auffassung soll zur Durchsetzung des Besuchsrechtes auf die Anwendung direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden, da ein solcher dem Sinn des Besuchsrechtes zuwiderliefe (
BGE 81 II 318
; HEGNAUER, a.a.O., S. 111, Ziff. 2; Komm. BÜHLER/SPÜHLER, N. 354 zu
Art. 156 ZGB
;
BGE 107 II 301 S. 304
REDAY, a.a.O., S. 73 Ziff. 127; U. HAUBENSAK, Die Zwangsvollstreckung nach der zürcherischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1975, S. 55). Demnach hätte höchstens noch die Möglichkeit bestanden, durch mittelbare Zwangsmassnahmen wie die Androhung von Ungehorsamsstrafe gegen die Mutter vorzugehen. Es fehlt aber an schlüssigen Anhaltspunkten dafür, dass die Mutter die beiden Kinder bewusst gegen den Vater beeinflussen würde, und es liess sich demgemäss ohne Willkür die Auffassung vertreten, ein solcher Druck auf die Mutter hätte an der Einstellung der Kinder - von denen mindestens das ältere die gegebene Situation schon mit einer gewissen Selbständigkeit zu beurteilen vermag - kaum etwas geändert. Bei dieser Sachlage war es nicht unhaltbar, wenn die kantonalen Instanzen das Vorliegen einer neuen Tatsache im Sinne von Art. 409 Ziff. 2 der bernischen Zivilprozessordnung bejahten und demgemäss die Ausübung des Besuchsrechtes durch den Beschwerdeführer für den heutigen Zeitpunkt ablehnten.
6.
Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die
Art. 8 und 12 EMRK
. Er macht geltend, in den dort gewährleisteten Rechten auf Schutz des Privat- und Familienlebens sowie auf Eingehung einer Ehe und Gründung einer Familie sei der Anspruch auf angemessenen Verkehr mit den Nachkommen inbegriffen.
Nach ständiger Rechtsprechung der Europäischen Konventionsorgane umfasst das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 Abs. 1 EMRK
auch das Recht eines Elternteils auf Zugang zu seinem Kind und auf Kontakt mit diesem, so dass der Staat in Ausübung dieses Rechts nur unter den strengen Voraussetzungen, die in Abs. 2 des Artikels angeführt sind, eingreifen darf. Danach ist der Eingriff in die Ausübung dieses Rechts zulässig, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konventionsorgane betrachten eine gesetzlich vorgesehene Beschränkung des Rechts des geschiedenen Vaters auf Verkehr mit seinem Sohn, welche den Zweck verfolgt, die Interessen des Kindes zu schützen, im Sinn dieser Bestimmung als rechtmässig. Das ausschlaggebende Kriterium für die Beurteilung des Verkehrsrechts eines Elternteils mit seinem Kind ist auch nach ihrer Rechtsprechung das körperliche und seelische Wohlbefinden des Kindes (Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 4. März 1980 i.S. X gegen Bundesrepublik Deutschland,
BGE 107 II 301 S. 305
in EuGRZ 7/1980, S. 458; vom 13. März 1980 i.S. Y gegen Niederlande, in EuGRZ 7/1980, S. 487 E. 1; vom 16. Januar 1963 i.S. X gegen Niederlande, in Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme 6/1963, S. 267; vgl. auch JACOBS, European convention on Human Rights, Oxford 1975, S. 133; STOLZLECHNER, Der Schutz des Privat- und Familienlebens (
Art. 8 EMRK
) im Licht der Rechtsprechung des VfGH und der Strassburger Instanzen, Österreichische Juristen-Zeitung 35/1980, S. 124). Die angefochtene Massnahme steht demnach mit diesen Grundsätzen im Einklang. Aus
Art. 12 EMRK
ergibt sich nichts Zusätzliches. Die Rüge der Verletzung der EMRK ist somit ebenfalls nicht begründet.
7.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es gehe nicht an, das gerichtliche Scheidungsurteil hinsichtlich des Besuchsrechtes "zu einem Fetzen Papier zu degradieren". Daran ist soviel richtig, dass es dem Vollstreckungsrichter nicht zusteht, ein im Scheidungsurteil festgesetztes Besuchsrecht dauernd zu suspendieren. Dies ist hier auch nicht geschehen. Der Appellationshof hat das Vollstreckungsgesuch ausdrücklich nur "zur Zeit" abgewiesen, und aus dem Urteil des Gerichtspräsidenten I von Thun, das im Appellationsverfahren bestätigt worden ist, geht klar hervor, dass die Meinung besteht, der bernische Entscheid solle nur bis zur Erledigung des beim Amtsgericht Luzern-Land hängigen Verfahrens betreffend Abänderung des Scheidungsurteils gelten. Die Nichtvollstreckung eines Scheidungsurteils betreffend das Besuchsrecht wird von einzelnen Autoren und Gerichten dann anerkannt, wenn sie nur für kurze Zeit verfügt wird (Komm. BÜHLER/SPÜHLER, N. 352 zu
Art. 156 ZGB
und dort angeführte kantonale Entscheide). Diese Auffassung kann somit jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden, umso weniger, als der Richter am Vollstreckungsort die Verhältnisse am besten kennen dürfte. Da im vorliegenden Falle mit dem Entscheid im Prozess betreffend Abänderung des Scheidungsurteils innert kurzer Zeit gerechnet werden kann, war demnach auch der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern nicht unhaltbar. Sollte allerdings das Begehren von Frau W. auf Abänderung des Scheidungsurteils abgewiesen werden, so wäre einem neuen Vollstreckungsgesuch mindestens dem Grundsatz nach Folge zu geben (
Art. 61 BV
).
Aus allen diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
35899d3d-6b0c-41b3-8194-9ac7436ebe5d | Urteilskopf
126 III 49
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1999 i.S. H. P. c. J. T. (Berufung) | Regeste
Art. 287 Abs. 1 ZGB
; Kinderunterhaltsvertrag: Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde und Wirkungen der Vereinbarung vor der Genehmigung.
Ein mündlich und für in der Schweiz mit ihrer Mutter lebende Kinder geschlossener Unterhaltsvertrag, mit dem in einem ausländischen Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeiträge deutlich heraufgesetzt worden sein sollen, muss von der dafür zuständigen Vormundschaftsbehörde in der Schweiz nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
genehmigt werden (E. 2a und b). Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn mit dieser Vereinbarung bei unverändertem Bedarf der Kinder einzig Beiträge für sie erhöht worden wären (E. 2c bis e).
Die Arrestprosequierungsklage, mit der um Zuspruch verarrestierter Unterhaltsbeiträge in der Höhe des behaupteten Vertrages ersucht wird, ist abzuweisen, weil aus einem noch nicht genehmigten Unterhaltsvertrag nicht auf Erfüllung geklagt werden kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 126 III 49 S. 50
H.P., die mit ihren Kindern von Brasilien nach Genf gezogen war, und J.T. wurden in São Paolo am 8. März 1990 geschieden. Im Scheidungsurteil waren für den Fall, dass die Mutter und die Kinder nicht im Urteilsstaat wohnen, Unterhaltsbeiträge pro Kind und Monat von USD 500.- festgesetzt. Tatsächlich wurden für den Unterhalt aber jährlich ungefähr Fr. 192'000.- und für Ferien Fr. 30'000.- pro Jahr bezahlt. H.P. behauptet, die Summe sei im November 1991 in Genf im Hinblick auf ihre Wiederverheiratung einvernehmlich auf insgesamt Fr. 120'000.- pro Jahr gesenkt worden; diese Summe entspreche den nach der Scheidung einvernehmlich festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträgen.
Nach einer ersten gerichtlichen Auseinandersetzung (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 1995) hiess das Bezirksgericht Zürich die gegen J.T. gerichtete, auf dem Anspruch der Kinder aus der angeblichen Unterhaltsvereinbarung vom November 1991 beruhende Arrestprosequierungsklage von H.P. gut, sprach dieser Fr. 50'000.- nebst 5% Zins seit dem 1. Juli 1995 samt Kosten des Betreibungs- und Arrestverfahrens zu und hob den Rechtsvorschlag des beklagten J.T. auf. Weiter stellte es fest, dass sich dieser im November 1991 verpflichtet hatte, der Klägerin für die Kinder F. und S. je Fr. 5'000.- monatlich im Voraus bis zu deren Ausbildungsabschluss, längstens bis zum vollendeten 25. Altersjahr zu entrichten. Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Juli 1998 gutgeheissen und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt mit Berufung, der Beschluss des Obergerichts vom 24. Juli 1998 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen;
BGE 126 III 49 S. 51
eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der rechtlichen Erwägungen an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat mit Beschluss vom 24. Juli 1998 entschieden, ein gerichtlich festgesetzte Unterhaltsbeiträge abändernder Vertrag müsse von der Vormundschaftsbehörde in jedem Fall genehmigt werden. Seine im Arrestverfahren zwischen den gleichen Parteien vertretene Ansicht (Beschluss vom 21. Juli 1995), wonach ein Kinderunterhaltsbeiträge heraufsetzender Vertrag nicht genehmigt werden müsse, sei falsch und müsse daher fallengelassen werden. Weil die angebliche Vereinbarung vom November 1991 so oder anders genehmigungsbedürftig sei, brauche ihr Bestehen und gegebenenfalls ihr Inhalt beweismässig nicht weiter abgeklärt zu werden. Weiter komme selbst auf das Verständnis von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
nichts an, weil der Vertrag schriftlich vorliegen müsse, damit für ihn überhaupt eine Genehmigung eingeholt werden könnte.
a) Der Beklagte findet zunächst, die angebliche Vereinbarung vom November 1991 müsse gemäss
Art. 157 und 158 Ziff. 5 ZGB
vom Richter und damit in jedem Fall genehmigt werden, weil mit ihr der im brasilianischen Scheidungsurteil festgelegte Kinderunterhaltsbeitrag abgeändert worden sei.
aa) Keine Rolle für den vorliegenden Fall spielt der Umstand, dass mit der angeblichen Vereinbarung vom November 1991 Kinderunterhaltsbeiträge erhöht worden sind, die in einem ausländischen Scheidungsurteil festgelegt wurden, weil schweizerisches Recht anzuwenden ist (
Art. 64 Abs. 2 und
Art. 83 Abs. 1 IPRG
[SR 291] i.V.m. Art. 1 und 4 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 [SR 0.211.213.01]).
bb) Nach der herrschenden Lehre ist die Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch dann zuständig, wenn mit ihm in einem Scheidungsurteil festgesetzte Kinderunterhaltsbeiträge abgeändert werden (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/1, Basel 1996, N. 16 lemma 2 zu
Art. 157 ZGB
mit Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 494 in Fn 16b; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, Le mariage et le divorce, 4. Aufl. 1995, Rz 847 S. 170;
BGE 126 III 49 S. 52
HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Rz 06.163 S. 383 f.; C. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 4. Aufl. 1998, Rz 21.28 S. 146). Einzig BÜHLER/SPÜHLER und SPÜHLER/FREI-MAURER finden, der Scheidungsrichter sei zuständig (Berner Kommentar, je N. 22 und 33 zu
Art. 157 ZGB
sowie N. 167 und 170 zu
Art. 158 ZGB
). Aus
BGE 107 II 10
E. 2 S. 12 f. kann darauf entgegen der Ansicht des Beklagten nicht geschlossen werden. Zum einen betraf dieser Entscheid einen vertraglichen Verzicht auf Kinderunterhaltsbeiträge. Zum anderen stand im Betreibungsverfahren die Genehmigungspflicht grundsätzlich zur Diskussion (MARTIN STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, III/2, S. 356 nach Fn 202; LÜCHINGER/GEISER, a.a.O. N. 16 lemma 2 zu
Art. 157 ZGB
), weshalb sich das Bundesgericht zur Frage, ob statt des Richters auch die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung erteilen kann, nicht hätte zu äussern brauchen (obiter dictum). Das neue Scheidungsrecht folgt der herrschenden Lehre (vgl. Art. 134 Abs. 2 und Art. 315b in der ab dem 1.1.2000 geltenden Fassung des Zivilgesetzbuches; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1996 I 130f.).
Von der Entlastung der Gerichte abgesehen spricht ein wesentliches Argument für die in der Lehre mehrheitlich vertretene Meinung: Wenn die Vormundschaftsbehörde zuständig ist, eine Vereinbarung zu genehmigen, mit der ein Unterhaltsbeitrag geändert worden ist, der in einem ausschliesslich auf Kindesrecht gründenden Urteil festgesetzt wurde (so im Ergebnis
BGE 113 II 113
E. 4 S. 116; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 42 und 95 zu Art. 287/288 ZGB; STETTLER, a.a.O. S. 355 f.), muss dies logischerweise auch für den in einem Scheidungsurteil enthaltenen Kinderunterhaltsbeitrag gelten. Denn hier wie dort hat ein Gericht gestützt auf eine Klage entschieden, die in der Sache nach den gleichen Normen zu beurteilen war (Art. 156 Abs. 2 i.V.m.
Art. 276 ff. ZGB
für das Scheidungsurteil bzw. die letztgenannten Bestimmungen direkt im Fall eines ausschliesslich im Kindesrecht gründenden Unterhaltsurteils). Weil die angebliche Unterhaltsvereinbarung vom November 1991 nicht während eines gerichtlichen Verfahrens geschlossen worden sein kann, fällt die richterliche auf
Art. 287 Abs. 3 ZGB
gestützte Kompetenz weg mit der Folge, dass im vorliegenden Fall allein die Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung zuständig ist.
b) Die Klägerin hält dem angefochtenen Beschluss in der Sache entgegen, ein mündlich geschlossener (und nachgewiesener) Unterhaltsvertrag sei gültig, soweit mit ihm bloss vorbestehende Unterhaltsbeiträge
BGE 126 III 49 S. 53
für die Kinder erhöht worden sind. Diesfalls würde die Genehmigungspflicht nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
den Interessen der Kinder schaden, weil diese um die höheren Beträge gebracht würden. Das Bundesgericht habe bisher auch nur Verträge als genehmigungsbedürftig erachtet, mit denen zu Lasten des Kindes auf Unterhaltsbeiträge ganz oder zum Teil verzichtet worden war. Der Beklagte hält dagegen, man dürfe das Kindesinteresse nicht derart stark gewichten, dass eine Genehmigung unnötig sei; auch die Interessen des Unterhaltsverpflichteten müssten berücksichtigt werden und es diene auch dem Wohl des Kindes nicht, einen möglicherweise unbezahlbaren Unterhaltsbeitrag zu erhalten.
Nach
Art. 7 ZGB
i.V.m.
Art. 11 Abs. 1 OR
ist eine Unterhaltsvereinbarung formlos gültig (
BGE 47 II 19
S. 21; P. BREITSCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/1, N. 2 zu Art. 287/288 ZGB). Was das Obergericht zur Schriftform ausführt, ist rechtlich unerheblich und spielt nur für die Beweisbarkeit der Vereinbarung eine Rolle. Dass sich aus Gründen der Praktikabilität im Genehmigungsverfahren einfache Schriftlichkeit aufdrängt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 287/288 ZGB), vermag keinen Formzwang zu begründen, weil die genehmigende Behörde die Vertragsparteien anhören (MARTIN METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg, Zürich 1980, S. 92 f.) und den Inhalt der Vereinbarung vor Erlass ihrer Verfügung protokollieren kann. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, eine Genehmigung sei stets dann erforderlich, wenn kein schriftlicher Vertrag vorliege, macht er die Gültigkeit einer Unterhaltsvereinbarung im Ergebnis von der Einhaltung einer Form abhängig, was nach dem Gesagten nicht angeht. Wenn kein schriftlicher Vertrag vorliegt, hat das Kind als Gläubiger aber keinen Rechtsöffnungstitel, weshalb ihm grundsätzlich nur die Klage zur Verfügung steht.
c) Unterhaltsvereinbarungen, die auf
Art. 276 ZGB
fussen, sind ohne Genehmigung der Vormundschaftsbehörde für das Kind ungültig; dieses wird erst mit behördlichem Plazet rechtswirksam verpflichtet (
Art. 287 Abs. 1 ZGB
; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 69 f. und 73 zu Art. 287/288 ZGB). Damit ist aber die Frage, ob jeder Kinderunterhaltsvertrag eine Genehmigung braucht, noch nicht entschieden.
Zwar ist der Klägerin darin beizupflichten, dass sich die Sachverhalte der bisher publizierten Bundesgerichtsurteile betreffend die Genehmigungspflicht von Abänderungsverträgen über Kinderunterhalt nie auf Fälle von vertraglicher Erhöhung von Unterhaltsbeiträgen
BGE 126 III 49 S. 54
bezogen haben (
BGE 113 II 113
S. 114 lit. A und E. 4 S. 116 f.;
BGE 107 II 10
S. 11 lit. C und E. 2 S. 13). Jedoch lässt sich daraus allein nichts für den Standpunkt der Klägerin ableiten, umso weniger als im zuletzt genannten Entscheid der Abänderungsvertrag schlechthin genehmigungsbedürftig erklärt worden ist (
BGE 113 II 113
E. 4 S. 116).
d) An den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Sprechen keine triftigen Gründe für eine vom Gesetzestext abweichende oder ihm gar zuwiderlaufende Auslegung, braucht eine Gesetzesbestimmung nicht weiter ausgelegt zu werden (
Art. 1 Abs. 1 ZGB
;
BGE 124 III 266
E. 4 S. 268;
BGE 122 III 469
E. 5a S. 474 je mit Hinweisen).
aa) Da
Art. 287 Abs. 1 ZGB
die Genehmigung für "Unterhaltsverträge" schlechthin vorsieht, bietet der Wortlaut keine Handhabe dafür, eine noch so genau umschriebene Kategorie von Unterhaltsverträgen von der Genehmigungspflicht auszunehmen (so im Ergebnis schon die bundesrätliche Botschaft zum neuen Kindesrecht, BBl. 1974 II S. 63). Daher wird in der Literatur die Genehmigung für Unterhaltsverträge häufig ausnahmslos verlangt; dies auch für sämtliche Abänderungsverträge unabhängig davon, ob darin der Unterhaltsbeitrag herauf- oder herabgesetzt wird (STETTLER, a.a.O. S. 355 f. bei Fn 201 und 208; HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, a.a.O. Rz 06.163 S. 383 f.). Insoweit spricht nichts dafür, den angeblichen Unterhaltsvertrag vom November 1991, mit dem im ausländischen Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeiträge einvernehmlich massiv heraufgesetzt worden sein sollen, von der Genehmigungspflicht auszunehmen.
bb) Wohl darf eine Gesetzesbestimmung u. a. mit Rücksicht auf ihren Zweck vom Wortlaut abweichend ausgelegt
BGE 124 III 229
E. 3c S. 235 f., 266 E. 4 S. 268;
BGE 123 III 280
E. 2b/bb S. 285;
BGE 122 III 324
E. 7a S. 325) und in hinreichend begründeten Fällen auch auf Sachverhalte nicht angewendet werden, die vom Wortlaut der Norm an sich erfasst wären (
BGE 124 III 463
E. 4b/aa S. 465;
123 III 213
E. 5b S. 218;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 f.; dazu zuletzt H. M. RIEMER, Zur sogenannten "teleologischen Reduktion", recht 17/1999, S. 176 ff.). Für letzteres Vorgehen bestehen hier zuwenig Anhaltspunkte:
Die Genehmigungspflicht soll vorab dem Wohl des Kindes dienen und es vor Nachteilen schützen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 287/288 ZGB; STETTLER, a.a.O. S. 335 Abs. 3),
BGE 126 III 49 S. 55
weshalb die Genehmigungsbehörde bei ihrer Prüfung denn auch die Interessen des Kindes zu wahren hat. Daher darf die Genehmigung in der Regel nicht verweigert werden, wenn der Vertrag das Kind besser stellt als das Gesetz (
BGE 107 II 10
E. 2 S. 13; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 55 und 92 zu Art. 287/288 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O. N. 14 zu
Art. 287 ZGB
).
Da es dem Wohl des Kindes nicht schadet, wenn ihm ein höherer als vom Gericht zugestandener Unterhaltsbeitrag versprochen wird, braucht eine solche Vereinbarung nach Auffassung von C. HEGNAUER (Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl. 1999, Rz 21.28 S. 164 mit Hinweisen) keine Genehmigung. Weil aber auch die Prüfung der Frage, ob die Bedürfnisse des Kindes stärker angestiegen sind als der Unterhaltsbeitrag heraufgesetzt worden ist, im Interesse des Kindes liegt, könnte diese Ansicht von vornherein nur für den Fall zutreffen, dass sich der Unterhaltsschuldner zu mehr verpflichtet, obwohl sich die Verhältnisse auf Seiten des Kindes nicht verändert oder gar insofern verbessert haben, als das Kind nur noch einen geringeren Finanzbedarf hat als im Zeitpunkt der ersten Festlegung des Unterhaltsbeitrages. Zwar ist bei dieser Konstellation auf den ersten Blick nicht ersichtlich, wovor das Kind mit der Genehmigungspflicht geschützt werden soll. Jedoch entstünde unnötige Unsicherheit über die Frage, ob sich die Situation des Kindes über alles betrachtet wirklich verbessert hat mit der unerwünschten Folge, dass Unsicherheit über die Tragweite der Genehmigungspflicht entstünde (vgl.
BGE 64 II 406
E. 1 S. 408 f. zur Sicherheit des Geschäftsverkehrs im Zusammenhang mit
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
). Weiter könnten Unterhaltsprozesse nicht vermieden werden, weil das Kind dem Unterhaltsschuldner, der auf dem ungenehmigten Vertrag beharrt, stets entgegenhalten könnte, sein Bedarf sei stärker angestiegen als der Unterhaltsbeitrag heraufgesetzt worden ist; das Kind könnte mit diesem Argument trotz des Vertrages stets auf eine höhere Leistung klagen. Schliesslich darf nicht ausser Acht bleiben, dass die Genehmigungspflicht auch der Wahrung von Interessen des Unterhaltspflichtigen dient (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 287/288 ZGB), weil die Unterhaltsvereinbarung den Erfordernissen von
Art. 285 ZGB
genügen muss (MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation (
art. 270 à 327
CC), Rz 552 S. 269; HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, a.a.O. Rz 06.160 S. 382; HEGNAUER, Grundriss, Rz 21.20 S. 161). Erinnert sei insbesondere daran, dass der Unterhaltspflichtige grundsätzlich keinen Beitrag entrichten muss,
BGE 126 III 49 S. 56
der sein Existenzminimum beeinträchtigt (
BGE 123 III 1
E. 3b/bb S. 5).
e) Gelangt man damit zum Schluss, dass der angebliche Vertrag vom November 1991 genehmigungsbedürftig ist, bleibt nur noch zu prüfen, ob allein deswegen auch die Arrestprosequierungsklage abgewiesen werden kann. Denn mit der Bejahung der Genehmigungspflicht steht noch nicht fest, dass die behauptete Vereinbarung, sofern sie geschlossen wurde, rechtlich irrelevant ist.
3.
Für den Fall, dass die Genehmigungspflicht bejaht wird, macht die Klägerin nämlich geltend, gemäss
Art. 287 Abs. 1 ZGB
wäre der behauptete Vertrag für den Beklagten schon vor der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. In der Sache verlangt sie im vorliegenden Verfahren denn auch um Zuspruch des verarrestierten Betrages (Fr. 50'000.-), pocht mithin insoweit auch auf Erfüllung des angeblichen Vertrages.
a) Die Meinungen zum damit angeschnittenen Problemkreis lassen sich hauptsächlich in drei Gruppen einteilen, wovon zwei wegfallen:
aa) HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER sind der Ansicht, die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde sei Gültigkeitserfordernis für den Unterhaltsvertrag (a.a.O. Rz 06.158 S. 382). Diese Ansicht ist wohl vom Wortlaut des
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
inspiriert, worin die Rechtsgültigkeit der Scheidungskonvention von der richterlichen Genehmigung abhängig gemacht wird (
BGE 107 II 10
E. 2 S. 12,
BGE 102 II 65
E. 2; BÜHLER/SPÜHLER, N. 171 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O. S. 515 mit Fn 4). Vor der Genehmigung befindet sich die Vereinbarung in einem rechtlichen Schwebezustand: die Parteien können von ihr nicht zurücktreten und dem Scheidungsrichter einzig beantragen, er möge ihr die Genehmigung verweigern. Weil die Konvention Bestandteil des Dispositivs des Scheidungsurteils ist, können daraus resultierende Forderungen erst nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils geltend gemacht werden (
BGE 119 II 297
E. 3b S. 301 f.;
BGE 117 II 218
E. 4c S. 227;
BGE 99 II 359
E. 3b und c S. 361 f.;
BGE 71 II 132
E. 1 und 3; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 150 f. und 172 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O. S. 519 f. bei Fn 13a bis 17).
Jedoch ist für die Genehmigung im vorliegenden Fall nicht der Scheidungsrichter, sondern die Vormundschaftsbehörde zuständig (E. 2a hiervor) und es steht auch weder eine Scheidungsklage noch eine auf Abänderung des Scheidungsurteils abzielende Klage (
Art. 157 ZGB
) zur Beurteilung, weshalb
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
hier
BGE 126 III 49 S. 57
nicht angewendet und infolgedessen auch nicht auf dieser Basis argumentiert werden kann. Denn die Vormundschaftsbehörde genehmigt nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
nicht mittels eines Urteils, sondern mit einer beschwerdefähigen Verfügung (
Art. 420 Abs. 2 ZGB
), die nicht mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
BGE 111 II 1
E. 3 S. 8; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art. 287/288 ZGB; BREITSCHMID, a.a.O. N. 10 zu
Art. 287 ZGB
).
bb) Obwohl METZLER gewisse Zweifel nicht unterdrücken kann, geht er insofern am weitesten, als er dem Kind aus dem geschlossenen Unterhaltsvertrag nach
Art. 7 ZGB
i.V.m.
Art. 75 OR
schon vor der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde einen Erfüllungsanspruch einräumt (a.a.O. S. 99 f. und 103 f.), was HEGNAUER (Berner Kommentar, N. 71 zu Art. 287/288 ZGB) zu Recht ablehnt. Denn wie METZLER selbst zutreffend festhält (a.a.O. S. 105), kann der Unterhaltspflichtige nicht zurückverlangen, was er aufgrund des im Fall der Verweigerung der Genehmigung wegfallenden Vertrages (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 74 zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 102 und 104) über das gesetzliche Minimum hinaus geleistet hat, weil es in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbracht worden ist (
Art. 63 Abs. 2 OR
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 34 und 482 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz 21.24 S. 162). Angesichts dieses Umstandes macht es keinen Sinn, dem Kind vor der Genehmigung eines Unterhaltsvertrages einen Erfüllungsanspruch einzuräumen, weil damit die Genehmigungspflicht selbst überflüssig würde. Denn für das Kind könnten aus dem ungenehmigten Vertrag gleichermassen Forderungen gestellt werden wie aus dem genehmigten. Zudem scheitert der Hinweis auf
Art. 75 OR
, worin die Fälligkeit einer Forderung geregelt ist, schon daran, dass dem die Forderung begründenden Unterhaltsvertrag vor der Genehmigung Nichtigkeit droht (lit. cc Abs. 2 hiernach). Eine Forderung, deren Bestehen noch von einer Genehmigung abhängt, kann nicht fällig sein.
cc) Da der Kinderunterhaltsvertrag nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich wird, kann aus dem Wortlaut ohne weiteres geschlossen werden, der Unterhaltsschuldner sei bereits mit Abschluss des Unterhaltsvertrages an ihn gebunden. In der Lehre wird dieser Umkehrschluss denn auch mit unterschiedlichen Konsequenzen in der Sache zu Recht gezogen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 70 und 73 zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 88, 99 f., 103 und 105; ohne Begründung Stettler, a.a.O. S. 334 unten).
BGE 126 III 49 S. 58
Denn wäre der noch ungenehmigte Unterhaltsvertrag ein rechtliches Nichts, könnte nicht erklärt werden, weshalb
Art. 287 Abs. 1 ZGB
für den Zeitraum zwischen dem Abschluss des Vertrages und dessen Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde vorschreibt, er sei nur für das Kind unverbindlich.>
Erteilt die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung, entfaltet der Unterhaltsvertrag Wirkung ab dem Zeitpunkt seines Abschlusses; verweigert sie diese, so fällt der Vertrag ex tunc dahin. Der Unterhaltspflichtige kann für den Fall, dass die Genehmigung des Vertrages verweigert wird, von diesem nicht zurücktreten und dem Kind nur eine höhere Leistung anbieten (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 73 f. zu Art. 287/288 ZGB; METZLER, a.a.O. S. 102 und 104; allgemein E. BUCHER, Berner Kommentar, N. 70 f. und 132 f. zu
Art. 19 ZGB
). Umgekehrt darf für das Kind vor der Genehmigung des Vertrages nur auf Erfüllung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches geklagt werden, weil der Vertrag auch für das Kind in der Schwebe bleibt (STETTLER, a.a.O. S. 336 oben; METZLER, a.a.O. S. 101; vgl. BREITSCHMID, a.a.O. N. 9 zu
Art. 287 ZGB
). Das Fehlen des Erfüllungsanspruches vor der Genehmigung ist letztlich Folge des allgemeinen Grundsatzes, dass dem Rechtsgeschäft einer handlungsunfähigen Person (hier dem Unterhaltsvertrag für das unmündige Kind: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 287/288 ZGB) in Rücksicht auf die Mitwirkungspflicht der Eltern, des Vormundes und der vormundschaftlichen Behörden stets die Nichtigkeit droht, auf die sich alle Beteiligten berufen können (BUCHER, N. 3 ff., 136 ff. und 151 ff. zu Art. 17/18 ZGB). Auch der Vertrag zwischen dem Mündel und einem Dritten befindet sich in einem Schwebezustand, bevor er durch den Vormund bez. zusätzlich durch die Vormundschafts- und evtl. durch die Aufsichtsbebehörde genehmigt ist (Art. 410 f., 421 f. und 424 ZGB; dazu
BGE 117 II 18
E. 5 und 7, A. LEUBA, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/2, N. 14 ff. zu
Art. 410 ZGB
und N. 5 f. zu
Art. 411 ZGB
, TH. GEISER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/2, N. 4 ff. zu
Art. 424 ZGB
, DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3. Aufl. 1995, Rz 250 und 255 ff. S. 77 ff., H. M. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997, § 4 Rz 102 ff. und 150 ff. S. 74 ff. und 89 f. sowie BUCHER, N. 33 f., 96 ff. und 144 ff. zu
Art. 19 ZGB
).
b) Über eine Arrestprosequierungsklage wird im ordentlichen bez. beschleunigten Verfahren befunden (hier
§ 53 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO
/ZH i.V.m.
Art. 280 Abs. 1 ZGB
), das sich jedoch bezüglich des allenfalls zuzusprechenden Betrages auf die verarrestierte Summe zu
BGE 126 III 49 S. 59
beschränken hat, hier mithin auf die aus dem angeblichen Vertrag vom November 1999 geschuldeten und im Betrag von Fr. 50'000.- verarrestierten Unterhaltsbeiträge. Das Arrestprosequierungsurteil erlangt im geschilderten Rahmen auch volle materielle Rechtskraft (
BGE 121 III 184
E. 2b S. 186 f.;
110 III 97
E. 2 S. 98; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 4 Rz 47 bis 49 und § 51 Rz 97 f. S. 22 f. und 425). Infolgedessen durfte der Anspruch auf Erfüllung des angeblichen Vertrages geprüft werden. Weil dieser nach den vorstehenden Darlegungen vor der Genehmigung des Unterhaltsvertrages nicht geltend gemacht werden kann (E. 3a/cc hiervor), verletzt der angefochtene Beschluss, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, Bundesrecht nicht. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
358a9b32-6fbe-4293-ba68-f2d96474b78e | Urteilskopf
122 III 432
79. Estratto della sentenza del 29 ottobre 1996 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa M. S.A. contro G. (ricorso) | Regeste
Art. 111 VZG
; Betreibung auf Pfandverwertung, Steigerung ohne Angebot.
Ein Amt, das eine Steigerung, zu der niemand erschienen ist, nach zwanzig Minuten für geschlossen erklärt und sich weigert, sie bei Erscheinen des Pfandgläubigers wieder zu eröffnen, missbraucht das ihm zustehende Ermessen nicht (E. 4).
Art. 111 VZG
, der im Falle ergebnisloser Betreibung die Löschung des Pfandrechts vorsieht, reiht sich folgerichtig in die Systematik des SchKG wie auch in jene der Pfandrechte ein (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 122 III 432 S. 432
La M. S.A. ha chiesto la realizzazione del pegno che le compete sulla particella n. XX RFD di C., di proprietà del debitore G., mediante precetto esecutivo dell'ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Mendrisio per un importo complessivo di fr. 3'950'014,90 oltre
BGE 122 III 432 S. 433
accessori. La creditrice ha dipoi chiesto la vendita del pegno e l'uEF ha indetto l'incanto per il giorno 6 ottobre 1995 dalle ore 15.00 in avanti presso la sala del consiglio comunale di C. L'avviso d'asta è stato regolarmente comunicato ai creditori e al pubblico. Il giorno dell'asta, l'ufficiale, constatato che nessuno si è presentato a formulare offerte, ha dichiarato deserto l'incanto, chiudendolo alle ore 15 e 20. Alcuni minuti dopo la chiusura il rappresentante della creditrice procedente è giunto nel luogo dell'asta, chiedendo di poter ancora presentare una propria offerta. L'ufficiale ha disatteso la richiesta, l'asta essendo oramai stata chiusa. Con sentenza 9 agosto 1996 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un reclamo con cui la M. S.A. ha chiesto di essere ammessa a partecipare all'asta e subordinatamente di annullarla e di indirne una nuova. Il 23 agosto 1996 la M. S.A. ha presentato al Tribunale federale un ricorso ai sensi dell'
art. 19 LEF
, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale, la restituzione del diritto a partecipare all'incanto e, in via subordinata, l'ordine all'uEF di procedere a una nuova realizzazione. L'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio propone la reiezione del gravame, mentre l'escusso non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi
4.
La ricorrente sostiene inoltre che l'ufficio di esecuzione avrebbe abusato ed ecceduto nel suo potere di apprezzamento per aver chiuso l'asta dopo 20 minuti dalla sua apertura e non ritenendo opportuno riaprirla al momento in cui è comparso il rappresentante della creditrice. A quel momento l'ufficio d'asta era ancora presente e in caso di incanto deserto sarebbero scattate le conseguenze dell'
art. 111 RFF
(RS 281.42), ciò che avrebbe portato alla perdita del diritto di pegno. L'offerta della ricorrente non avrebbe d'altra parte comportato danno alcuno, atteso che non erano state formulate offerte.
a) La decisione con cui l'ufficiale stabilisce il momento in cui dev'essere chiuso un incanto, al quale non si è presentato nessuno, rientra nel suo potere di apprezzamento. In un siffatto caso, il Tribunale federale può unicamente intervenire se la decisione è fondata su un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento da parte degli organi esecutivi (
DTF 120 III 80
consid. 1,
DTF 119 III 122
consid. 4). Ora, non è possibile affermare che la chiusura di un incanto - disertato
BGE 122 III 432 S. 434
- dopo venti minuti di attesa costituisca un abuso o un eccesso di discrezionalità.
b) Per quanto concerne invece la decisione di non riaprire l'asta occorre ribadire, come rilevato dai giudici cantonali, che nell'ambito di un pubblico incanto le formalità essenziali rivestono particolare importanza a tutela di un corretto svolgimento dell'asta. In particolare, l'aggiudicazione e la chiusura dell'incanto devono essere chiaramente disciplinate: valesse il contrario, come pretende la ricorrente, si creerebbero una serie di momenti di insicurezza chiaramente contrari all'istituto stesso del pubblico incanto. L'esempio ricordato dalla sentenza impugnata, secondo il quale, seguendo il ragionamento della ricorrente, il creditore pignoratizio procedente giunto in ritardo potrebbe ancora presentare offerte anche dopo la chiusura dell'asta, porterebbe alla revoca dell'aggiudicazione avvenuta nel pieno rispetto delle condizioni d'asta. Evidentemente, un'offerta superiore presentata dopo l'aggiudicazione non può non rimanere senza effetto (BRAND, Fiches Juridiques Suisses n. 989, III 6a, pag. 11 e rif.). La chiusura formale conclude le operazioni d'incanto e non permette - dopo la sua pronuncia - di accettare nuove, ulteriori offerte, a meno che le condizioni d'asta o altre norme del diritto cantonale non prevedano diversamente. D'altro canto, nemmeno la ricorrente cita una disposizione della LEF che offrirebbe la possibilità di riattivare un incanto pubblico dopo la sua formale chiusura. Infatti l'
art. 134 LEF
si riferisce unicamente alle condizioni d'incanto, che non sono state impugnate - tempestivamente - dalla ricorrente.
5.
La ricorrente invoca inoltre una violazione dei principi della LEF, perché l'
art. 111 RFF
prevederebbe illecitamente la decadenza del diritto di pegno del creditore procedente anche in caso di realizzazione infruttuosa.
In concreto l'applicazione dell'
art. 111 RFF
costituisce solo una conseguenza dell'incanto impugnato e può, se del caso, essere contestata al momento della cancellazione del diritto di pegno a registro fondiario. Ad ogni buon conto, il diritto di pegno offre al creditore, a garanzia dell'adempimento di un determinato credito, il diritto di chiedere la realizzazione della cosa gravata (
DTF 106 II 187
consid. 2 e rif.). Con la realizzazione dell'oggetto del pegno il diritto di pegno adempie il suo scopo e si estingue. L'estinzione del diritto di pegno non può dipendere dall'esito della realizzazione; essa ha luogo anche nell'eventualità in cui il credito garantito resti totalmente o parzialmente scoperto (
DTF 121 III 434
consid. 2a e riferimenti;
BGE 122 III 432 S. 435
OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfand, n. 131 della parte sistematica). Il diritto di pegno non offre al creditore la possibilità di ottenere la realizzazione del pegno più di una volta; la pretesa di essere soddisfatti mediante la realizzazione del pegno si esaurisce pertanto anche se la stessa rimane senza esito (
DTF 106 II 188
in alto e riferimenti). Inoltre l'
art. 158 LEF
prevede che, se per mancanza di una sufficiente offerta, la realizzazione del pegno non ha potuto aver luogo al creditore procedente viene rilasciato un atto di insufficienza di pegno. Tale atto attesta che nella procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno la pretesa garantita dal pegno è rimasta totalmente o in parte scoperta e permette al creditore di promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una rendita fondiaria o di un altro onere fondiario (
DTF 85 III 141
consid. 2). Ora, il rilascio di un'attestazione da cui risulta che il pegno si è rivelato insufficiente ha unicamente un senso se si diparte dalla premessa che esso è stato liquidato e non anche qualora si reputi che esso continui, nell'eventualità di un incanto infruttuoso, a sussistere e possa di conseguenza essere realizzato fintantoché la pretesa del creditore pignoratizio non sia - almeno in parte - soddisfatta (JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad
art. 142 LEF
; idem, Das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers bei Ergebnislosigkeit der Versteigerung, in: SJZ 23, 1916, pag. 144).
Da quanto precede risulta quindi che l'
art. 111 RFF
si inserisce correttamente sia nella sistematica della LEF che in quella dei diritti di pegno. Le conseguenze della sua applicazione, in concreto, sono dovute esclusivamente a una negligenza della creditrice che, pur dovendo conoscere gli effetti di una realizzazione senza esito o con esito insufficiente, ha rinunciato a presentare un'offerta in modo corretto nell'ambito dell'asta. Notisi peraltro che tale offerta poteva avvenire anche in anticipo, in forma scritta. | null | nan | it | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
358badf2-ceee-4aab-a37d-2f32ab90894f | Urteilskopf
118 Ib 145
18. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juni 1992 i.S. D. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Art. 88 und
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und
Art. 7 ANAG
sowie
Art. 8 EMRK
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers.
1. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer (E. 1).
2. Bei der Zulässigkeitsprüfung ist grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abzustellen (E. 2).
3.
Art. 7 ANAG
bildet die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung; für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig entscheidend, ob formell eine Ehe besteht (E. 3).
4. Dagegen setzt eine Berufung auf
Art. 8 EMRK
voraus, dass die Ehe auch tatsächlich als Gemeinschaft geführt wird (E. 4).
5. Verneinung der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall (E. 5).
6. Hat der Ausländer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, ist er nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 118 Ib 145 S. 146
Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung, wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab.
BGE 118 Ib 145 S. 147
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (
BGE 116 Ib 355
E. 1a).
BGE 118 Ib 145 S. 148
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von
Art. 8 EMRK
einzugehen ist, muss allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
2.
a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar 1992 ist jedoch der neue
Art. 7 ANAG
in Kraft getreten (Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf
Art. 7 ANAG
berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Hingegen ist für die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen, die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen Entscheides ab (vgl.
BGE 114 Ib 4
E. b). Dies tut es insbesondere auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch auf
BGE 118 Ib 145 S. 149
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (
BGE 109 Ib 183
und daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (
Art. 105 OG
); vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu
Art. 8 EMRK
zu. Dieses Vorgehen gewährleistet nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand, sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl.
BGE 116 Ia 213
/4 E. 4a;
BGE 113 Ia 425
mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der neue
Art. 7 ANAG
berücksichtigt werden kann.
3.
a)
Art. 7 ANAG
lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(AS 1991 1043), der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von
Art. 7 ANAG
nicht ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich, ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von
Art. 7 ANAG
aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
BGE 118 Ib 145 S. 150
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988 S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989 N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "..., solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit (und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S 124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren - richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte, selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung zu beantragen.
BGE 118 Ib 145 S. 151
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen nichts anderes gelten (
Art. 4 Abs. 2 BV
). Das Fehlen der tatsächlichen Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in
Art. 7 ANAG
muss daher als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass
Art. 7 ANAG
so lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen; vorbehalten sind insbesondere die in
Art. 7 ANAG
selbst ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage und nicht mehr des Eintretens (vgl.
BGE 115 Ib 99
E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit Inkrafttreten von
Art. 7 ANAG
eine anspruchsbegründende Norm für eine Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar 1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen; abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich auf
Art. 7 ANAG
zu berufen, wieder weggefallen.
BGE 118 Ib 145 S. 152
4.
a) Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 8 EMRK
dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet
Art. 8 EMRK
eine Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (
BGE 116 Ib 355
E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei
Art. 7 ANAG
setzt eine Anrufung von
Art. 8 EMRK
ebenfalls voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht zutrifft. Da
Art. 8 EMRK
grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201, N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr auf
Art. 8 EMRK
berufen. Erst recht gilt dies seit der Scheidung.
5.
Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, als dafür einzig
Art. 8 EMRK
in Frage kam, keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte sich mit dem Inkrafttreten von
Art. 7 ANAG
, das heisst vom 1. Januar 1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die
BGE 118 Ib 145 S. 153
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12. Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
6.
Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
. Die Beschwerde ist daher auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (
BGE 114 Ia 311
/2 E. 3b;
BGE 109 Ib 180
E. 2). | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
359e86c6-0d78-4bb1-9457-6625cacf4389 | Urteilskopf
85 II 28
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 avril 1959 dans la cause Fessard contre Favela SA | Regeste
Art. 38, 39, 998 OR
.
Voraussetzungen der wechselmässigen Haftung desjenigen, der ohne Ermächtigung einen Wechsel als Vertreter unterzeichnet; Voraussetzungen seiner Haftungsbefreiung. | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 85 II 28 S. 28
A.-
En 1956, la société Favela SA, fabrique de vêtements à Lausanne, livra à la société Monsieur SA, à Lausanne également, des marchandises qui furent facturées à cette dernière. En couverture de ce compte, Monsieur SA, par la signature de son administrateur M. Rey, accepta deux effets de change, d'un montant de 1500 fr. chacun, échéant l'un le 30 avril 1956, l'autre le 31 mai 1956. Ces effets ne furent pas payés. Le 3 octobre 1956, Favela SA émit deux nouveaux effets, en partie pour remplacer les précédents, le premier de 2711 fr. échéant le 31 octobre 1956, le second de 3003 fr. échéant le 30 novembre 1956. Ces deux nouvelles lettres furent acceptées par Georges Fessard, signant au nom de Monsieur SA Elles ne furent pas non plus payées.
Poursuivie par voie de change, la société Monsieur SA fit opposition en exposant qu'elle ne pouvait être engagée que par la signature de son administrateur unique, M. Rey, et non par celle de G. Fessard, qui n'était ni administrateur ni fondé de pouvoir. L'opposition fut admise.
B.-
Le 25 septembre 1957, Favela SA, estimant que la responsabilité personnelle de Fessard était engagée, l'asigna devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de la valeur des deux effets en cause. Fessard conclut au rejet de la demande. En cours de procès, Favela SA imputa sur sa réclamation une somme de
BGE 85 II 28 S. 29
1643 fr. 65 qu'elle avait obtenue le 24 janvier 1958 à titre de dividende provisoire dans la faillite de Monsieur SA, déclarée dans l'intervalle.
Le 1er octobre 1958, le Tribunal de première instance rejeta l'action de Favela SA Reprenant les conclusions de sa demande, cette dernière déféra la cause à la Cour de justice qui, le 24 février 1959, condamna Fessard à lui payer "2711 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 1956 et 3003 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 1956, le tout sous imputation de 1643 fr. 45, valeur au 24 janvier 1957".
C.-
Sieur Fessard a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Il a été débouté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour de justice a admis l'action de Favela SA en vertu de l'art. 998 CO, lequel dispose notamment que "quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu de la lettre". Le recourant conteste que cette disposition soit applicable. Il fonde ses conclusions libératoires en particulier sur les art. 38 et 39 CO.
Ainsi que cela ressort de l'art. 998 CO - qui correspond à l'art. 8 de la loi uniforme (LU) -, la responsabilité du signataire sans pouvoirs en matière cambiaire n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute (M. STRANZ, Wechselgesetz, 14e éd., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, Wechselgesetz, 13e éd., rem. 16 ad art. 8). Pour que le signataire engage sa responsabilité, il suffit qu'il appose sa signature en se portant représentant d'un tiers, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'agir. C'est à lui qu'il incombe de prouver l'existence de pouvoirs valables (STRANZ, op.cit., rem 8 a ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 13 a ad art. 8; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 244). Le représenté peut d'ailleurs ratifier après coup l'acte du représentant.
BGE 85 II 28 S. 30
Celui-ci est alors déchargé de sa responsabilité (STRANZ, op.cit., rem. 8 a in fine; JACOBI, op.cit., p. 244). Pour le surplus, il ne peut s'en libérer que si le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs, ou ne pouvait tout au moins l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. Dans ce cas, le signataire est en droit d'opposer au demandeur une exception de dol, dont il lui appartient, conformément à l'art. 8 CC, d'établir les éléments (cf. STRANZ, op.cit., note 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, rem. 16 ad art. 8; SCHNEIDER et FICK, note 8 ad art. 821). Il ne saurait en revanche opposer d'exception quand le demandeur, tout en ignorant que le signataire n'avait pas de pouvoirs, aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances. Cette opinion, qui est celle de la doctrine dominante (STRANZ, op.cit., rem. 8 c ad art. 8; STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 16 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 245 note 2; en sens contraire, MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., p. 263), est conforme à la ratio de l'art. 998 CO/8 LU. En effet, celui qui souscrit un engagement cambiaire au nom d'autrui affirme par là même qu'il a les pouvoirs nécessaires, et il répond de la véracité de cette affirmation (STAUB/STRANZ, op.cit., rem. 12 ad art. 8; JACOBI, op.cit., p. 244). Dès lors - et c'est l'idée qui est à la base de l'art. 998 CO/8 LU - le porteur est réputé pouvoir se fier à la validité des signatures apposées sur la lettre. On ne saurait donc exiger de lui des vérifications portant sur les relations internes entre le signataire et celui qu'il dit représenter. Il s'ensuit qu'il peut rechercher le "falsus procurator" même si, le cas de dol étant réservé, il avait dû connaître l'absence de pouvoirs. Cette solution, conforme d'ailleurs au système général de l'exceptio doli en matière cambiaire (cf. art. 1007 CO, "... à moins que le porteur n'ait agi sciemment au détriment du débiteur"), repose sur les nécessités propres au droit de change. Elle déroge aux règles du droit commun telles qu'elles sont exprimées à l'art. 39 al. 1 in fine CO. Cette disposition n'est dès lors pas applicable.
BGE 85 II 28 S. 31
En l'espèce, ainsi que l'arrêt attaqué le constate, le recourant a accepté les deux lettres de change en signant au nom de la société Monsieur SA Il a donc agi à cet égard en se portant représentant d'un tiers. D'autre part, loin de prouver qu'il était un représentant autorisé, il n'a pas, d'après la Cour de justice, "contesté, en dernier lieu, son absence de pouvoirs lorsqu'il accepta au nom et pour le compte de cette société les effets de change du 3 octobre 1956". Il faut dès lors considérer qu'il n'avait pas le pouvoir d'agir. Il s'ensuit que les deux conditions auxquelles l'art. 998 CO subordonne la responsabilité du falsus procurator sont réunies. Ce dernier ne peut d'ailleurs opposer à l'intimée l'exceptio doli que le défendeur à l'action cambiaire a le droit de soulever quand le demandeur connaissait l'absence de pouvoirs ou ne pouvait l'ignorer sans commettre une faute lourde confinant au dol. En effet, mettant avec raison le fardeau de la preuve sur ce point à la charge de Fessard, la juridiction cantonale constate souverainement que ce dernier n'a pas établi que Favela SA connaissait l'absence de pouvoirs. Il n'est pas démontré non plus que l'ignorance de l'intimée sur ce point aurait été dolosive. C'est dès lors à juste titre que l'arrêt attaqué, appliquant l'art. 998 CO, admet que le recourant est obligé en vertu des deux lettres de change du 3 octobre 1956.
Il reste, il est vrai, à se demander si, comme le soutient le recourant, le fait que l'administration de la faillite de Monsieur SA a admis la créance de Favela SA signifie qu'elle a ratifié l'engagement cambiaire pris pour elle par le falsus procurator. Il est clair cependant que cette question doit être résolue négativement. En effet, ainsi que l'observe la Cour de justice, la décision de la masse reconnaît simplement l'existence de la créance de droit civil appartenant à Favela SA en raison des marchandises livrées par elle à Monsieur SA | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
35a2051c-18a4-4eac-93fa-d4040fbbd782 | Urteilskopf
101 Ia 210
37. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1975 i.S. Altmann gegen Kanton Glarus und dessen Steuer-Rekurskommission. | Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Steuerrecht.
Eigenleistungen beim Bau eines Hauses als steuerbarer Einkommensbestandteil (E. 1a); Abklärungspflicht der Steuerbehörden (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 101 Ia 210 S. 210
Jakob Altmann war als Bauschreiner tätig und bewirtschaftete daneben ein kleines Heimwesen in Engi. Als er mit etwa 65 Jahren seinen Hauptberuf aufgab, entschloss er sich zum Bau eines Hauses auf seinem Land, und führte einen Teil der Arbeiten selbst aus. Bei der Veranlagung der Staats- und Gemeindesteuern 1973/74, für die nach Art. 53 Abs. 1 des Glarner Steuergesetzes (StG) die Jahre 1971/72 die Bemessungsperiode bilden, rechnete die Steuerbehörde je Fr. 5'000.-- für Eigenarbeiten am Neubau des Hauses zum Einkommen. Jakob Altmann erhob am 13. Juli 1973 gegen die Veranlagung eine Einsprache, die am 19. April 1974 von der Steuerkommission abgewiesen wurde; am 30. Juli 1973 verstarb er. Seine Erben erhoben gegen den Einspracheentscheid bei der Steuerrekurskommission des Kantons Glarus Beschwerde, die am 2. April 1975 mit der Begründung abgewiesen wurde, die Behauptung, es sei keine Eigenarbeit geleistet worden, entbehre jeder Grundlage, ja die tatsächlich ausgeführten Eigenarbeiten dürften Fr. 10'000.-- erheblich übersteigen. Hiegegen haben die Erben des Jakob Altmann gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
BGE 101 Ia 210 S. 211
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 StG
gehören zum steuerbaren Einkommen sämtliche in Geld oder Geldeswert bestehenden periodischen oder einmaligen Einkünfte des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, aus Vermögen und aus anderen Einnahmequellen. In Art. 18 Abs. 2 werden beispielhaft einzelne Arten von Einkünften aufgezählt, die steuerbares Einkommen bilden. Die Eigenleistungen beim Bau eines Hauses lassen sich nicht ohne weiteres unter einen der namentlich genannten Einkommensbestandteile einordnen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass die in Art. 18 Abs. 2 enthaltene Aufzählung nicht abschliessend ist. Deshalb ist zu prüfen, ob die Eigenleistungen unter den allgemeinen, sehr weitgespannten Einkommensbegriff von Art. 18 Abs. 1 fallen.
Für die Unterstellung unter die Einkommenssteuerpflicht ist die Natur der Leistung massgebend. Mit der Eigenarbeit des Hauseigentümers wird ein wirtschaftliches Gut geschaffen, das dem Steuerpflichtigen in einem bestimmten Zeitraum zugefallen ist und sein Vermögen erhöht hat (vgl.
BGE 73 I 140
E. 1; KÄNZIG, N. 2 und 15 zu Art. 21 WStB). Das Bundesgericht hat bei freier Auslegung des Art. 21 WStB, der den Einkommensbegriff ähnlich weit umschreibt wie das Glarner Steuergesetz, die Eigenarbeit des Hauseigentümers als steuerbares Einkommen betrachtet (ASA 38 S. 375). Auch in der Rechtslehre und Rechtsprechung verschiedener kantonaler Behörden wird die Ansicht vertreten, der Marktwert von Arbeitsleistungen, die ein fachkundiger Bauherr "an sich selber" erbringt, stelle steuerbares Einkommen aus einer Tätigkeit dar (KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband 2. A. 1972, S. 35 mit Hinweisen auf die Praxis).
Eigenleistungen können nach dem Gesagten nur dann als steuerbares Einkommen betrachtet werden, wenn dadurch das Vermögen erhöht wird. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass das hier zutrifft, wo Vater Altmann nicht bloss Unterhaltsarbeiten an seinem Gebäude ausführte, sondern nach Aufgabe seines Berufs als Bauschreiner bei der Errichtung seines Hauses massgeblich mitwirkte. Hat das Bundesgericht in freier Prüfung bei Anwendung der ähnlichen Vorschrift des Art. 21 WStB solche Eigenleistungen als steuerbares Einkommen betrachtet, so kann der Rekurskommission
BGE 101 Ia 210 S. 212
nicht willkürliche Anwendung des StG zur Last gelegt werden, wenn sie gleich entschied. Aus ähnlicher Überlegung heraus wird ganz allgemein auch der Mietwert der eigenen Wohnung zum steuerbaren Einkommen gerechnet, und das Glarner Steuergesetz bezeichnet in Art. 18 Abs. 4 als steuerbare Einkünfte auch die Verwendung eigener Erzeugnisse und Waren des eigenen gewerblichen oder landwirtschaftlichen Betriebes. Es entspricht, wie mit Grund anzunehmen ist, der Konzeption des Gesetzes, auch die Eigenarbeit eines Bauherrn als Bestandteil des Einkommens gelten zu lassen. Der Einwand der Beschwerdeführer, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um die Eigenleistungen zur Steuer heranzuziehen, dringt bei dem weitgefassten Einkommensbegriff des
Art. 18 Abs. 1 StG
nicht durch, so wenig wie er bei Anwendung des Art. 21 WStB durchschlagen konnte. Soweit es die Beschwerdeführer als willkürlich bezeichnen, Eigenleistungen zur Steuer heranzuziehen, ist die Beschwerde somit unbegründet.
b) Die Eigenarbeit kann für die Steuerperiode 1973/74 nur soweit zur Steuer herangezogen werden, als sie Einkommen der Bemessungsperiode 1971/72 darstellt. Die kantonalen Behörden rechneten für die beiden Bemessungsjahre mit Eigenleistungen von je Fr. 5'000.--. Der Vater der Beschwerdeführer machte dagegen schon in seiner Einsprache geltend, es habe 1971 überhaupt noch kein Neubau bestanden, der Rohbau sei erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1972 errichtet worden, und während dieser Zeit sei er, Altmann, mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen. Damit behauptete er sinngemäss, 1971 seien keine und 1972 nur in geringem Mass Eigenarbeiten ausgeführt worden. In ihrer Beschwerde an die Rekurskommission beanstandeten die Beschwerdeführer, die Einsprachebehörde sei überhaupt nicht auf diese Tatsachen eingegangen.
Die Rekurskommission setzte sich ihrerseits mit dem Vorbringen nicht auseinander, sondern führte bloss aus, nach der Behauptung der Beschwerdeführer sei keine Eigenarbeit geleistet worden, doch treffe das nicht zu, da nach den Erhebungen sowohl Vater Altmann wie dessen Ehefrau Arbeiten ausgeführt hätten. Die Behörde hätte aber feststellen müssen, ob Eigenarbeiten im Wert von Fr. 10'000.-- in den Jahren 1971/72 ausgeführt worden sind. Das bestritten die Beschwerdeführer durch ihre Erklärung, 1971 sei keine Arbeit geleistet
BGE 101 Ia 210 S. 213
worden und 1972 sei Vater Altmann längere Zeit krank gewesen. Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, dass die Rekurskommission diesen die Ausführungszeit betreffenden Einwand nicht untersucht hat, obwohl nach den Akten nie abgeklärt worden ist, ob er richtig war. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Rekurskommission wird bei ihrem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob die Eigenarbeiten im Wert von Fr. 10'000.-- ganz oder nur zum Teil in der Bemessungsperiode 1971/72 ausgeführt worden sind, denn nur insoweit kann ihr Wert mit der Steuer für 1973/74 erfasst werden. Da sich die Arbeiten wahrscheinlich auf zwei Bemessungsperioden erstreckten, wird die Rekurskommission vermutlich schätzungsweise bestimmen müssen, welches der Wert der in den Jahren 1971/72 geleisteten Eigenarbeit ist. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
35a22a66-e87b-4082-841f-2ae4d4488424 | Urteilskopf
83 IV 170
47. Arrêt de la Cour de cassation du 5 juillet 1957 dans la cause Krumm contre Ministère public du canton de Vaud et Valbusa. | Regeste
Art.27Abs. 1 MFG, Vortrittsrecht.
Unter welchen Voraussetzungen darf es von einem Führer ausgeübt werden, der des Nachts vor der Strassengabelung kurz anhält? | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 83 IV 170 S. 170
A.-
Le 19 août 1956 vers 22 h. 30, Krumm, qui se rendait en automobile d'Essertines sur Rolle à Morges, est arrivé à Allaman, au débouché de la route sur la grande artère qui relie Genève à Lausanne. L'endroit est à l'intérieur de la localité. Voyant une voiture s'approcher,
BGE 83 IV 170 S. 171
venant de droite, Krumm, qui devait prendre à gauche, dut s'arrêter pour lui céder le passage. A ce moment-là et bien qu'il eût aperçu, venant de gauche, à une distance de 50 à 80 m., une motocyclette qui roulait avec ses feux de croisement, il remit son véhicule en marche. La motocyclette passa néanmoins devant lui et la passagère, Maria Valbusa, heurta de son genou droit le phare droit de la voiture. Elle subit une fracture ouverte du genou et de la cuisse droits. Le 5 septembre suivant, le Dr de Reynier, chirurgien à Rolle, déclara dans un rapport que la fonction du genou était perdue ou tout au moins très diminuée.
B.-
Renvoyé devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et infraction à l'art. 27 LA, Krumm fut libéré de toute peine, le 11 avril 1957. Mais, sur recours de Maria Valbusa, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le condamna, le 13 mai 1957, pour lésions corporelles par négligence, à 100 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.-
Krumm s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour le libérer de toute peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 27 al. LA, aux bifurcations et aux croisées de routes, le conducteur doit ralentir et céder le passage au véhicule automobile qui vient en même temps de droite. Il n'est pas contesté que cette règle s'appliquait en l'espèce, la collision s'étant produite à une bifurcation située à l'intérieur d'une localité et dont aucune des voies n'était marquée par le signal "stop" (signal no 20 bis). Il est de plus constant que Krumm venait de droite en même temps que la motocyclette (RO 77 IV 219), de sorte qu'il avait la priorité de passage. Cependant, le conducteur titulaire de ce droit n'est pas autorisé à en faire
BGE 83 IV 170 S. 172
usage aveuglément. Il doit notamment porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche pour s'assurer que ceux qui lui doivent le passage ont la volonté et la possibilité de le lui accorder (RO 77 IV 221, consid. 2;
79 II 216
, consid. 3). C'est pour n'avoir pas observé cette règle et avoir ainsi contribué à causer l'accident que la cour cantonale a condamné Krumm. Il conteste aujourd'hui avoir commis la faute retenue contre lui, et, par voie de conséquence, répondre pénalement des lésions corporelles subies par demoiselle Valbusa.
2.
Comme l'allègue le recourant, on ne connaît en particulier ni la position du point de choc, ni la vitesse de la motocyclette. Mais il ne s'ensuit pas que les constatations de fait soient insuffisantes et ne permettent pas de retenir une faute à sa charge.
Il est constant tout d'abord qu'il s'est arrêté avant de s'engager sur la bifurcation. Quelle que soit la cause de cet arrêt - qui a eu lieu pour laisser passer une voiture venant de droite - il pouvait faire douter que Krumm entendît user effectivement de son droit de passage prioritaire. La distinction qu'il voudrait faire à ce sujet entre l'arrêt nécessité par la priorité d'un autre véhicule et l'arrêt volontaire exécuté par prudence n'est pas justifiée: La cause d'un arrêt n'est souvent pas reconnaissable pour le conducteur qui doit en principe céder le passage. Cette première circonstance commandait donc au recourant une attention et une prudence accrues.
Ainsi que la loi l'y obligeait, il a regardé non seulement à droite, mais aussi à gauche et il a vu, à une distance de 60 à 80 m., la motocyclette qui s'approchait. Il n'est pas nécessaire de rechercher si, comme il l'affirme, cette distance permet en principe au conducteur qui a la priorité de s'engager sur la bifurcation. En l'espèce tout au moins, cette question appelle une réponse négative. Lors de la collision, il faisait nuit, de sorte qu'il était particulièrement difficile d'apprécier les distances et les vitesses. Sur chacun de ces deux points, Krumm devait donc compter à la fois
BGE 83 IV 170 S. 173
avec une erreur de sa part et de celle du motocycliste. Cette seconde circonstance, jointe, à son arrêt qui, on l'a dit plus haut, pouvait faire douter de ses intentions, aurait dû l'empêcher de compter purement et simplement sur son droit de passage. Si même il avait encore été temps pour lui de passer devant le motocycliste, il n'aurait tout au moins pas dû le faire sans avoir donné un signal en allumant ses grands phares. Or il s'est avancé sans prendre aucune précaution. C'est cette omission - et non pas son arrêt - qui constitue une faute. Cette faute existe, que le choc se soit produit d'un côté ou de l'autre de la ligne médiane. Elle est imputable à la négligence.
Le recourant ne conteste pas qu'elle ait été dans un rapport de causalité adéquate (RO 82 IV 33 lit. b) avec les lésions corporelles subies par Maria Valbusa.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
35a91146-d2ec-4245-86b0-d5d7974e9f56 | Urteilskopf
122 III 254
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1996 dans la cause S. SA contre G. GmbH (recours en réforme) | Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentscheid bei subjektiver Klagenhäufung (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Restriktive Anwendung von
Art. 50 Abs. 1 OG
; Bedeutung der Voraussetzung, wonach sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden kann (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2a).
Nichteintreten auf die Berufung gegen einen Zwischenentscheid, wenn einer der unterlegenen Kläger nicht Berufung erhebt (E. 2b). | Erwägungen
ab Seite 255
BGE 122 III 254 S. 255
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 50 al. 1 OJ
, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre les décisions préjudicielles ou incidentes autres que celles relatives à la compétence (
art. 49 OJ
), lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
L'ouverture du recours en réforme, pour des motifs d'économie de procédure, constitue une exception et doit, comme telle, être interprétée restrictivement. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'
art. 48 al. 3 OJ
leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'
art. 50 al. 1 OJ
; en pareil cas, l'
art. 48 al. 3 2
ème phrase OJ n'est pas applicable (
ATF 118 II 91
consid. 1b). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de l'
art. 50 al. 1 OJ
sont réalisées (
art. 50 al. 2 OJ
).
Une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'
art. 50 OJ
que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (
ATF 105 II 317
consid. 3). Cela suppose qu'il puisse mettre fin définitivement à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente. En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle soit finale au sens
BGE 122 III 254 S. 256
de l'
art. 48 OJ
(POUDRET, COJ II, n. 2.3 ad
art. 50 OJ
p. 347). Et tel n'est pas le cas si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (POUDRET, op.cit., n. 2.3 ad
art. 50 OJ
p. 348).
b) On est en l'espèce dans un cas de cumul subjectif d'actions, c'est-à-dire dans un cas où un objet est réclamé par ou à plusieurs parties, en l'occurrence une somme d'argent aux deux défenderesses conjointement et solidairement. Or une seule de ces dernières recourt au Tribunal fédéral. Il en découle que, formellement, la décision que prendrait le Tribunal fédéral ne saurait être opposable à la défenderesse qui n'a pas recouru et que l'arrêt cantonal lui resterait applicable. Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait le point litigieux différemment que la cour cantonale, le litige ne serait donc pas terminé à l'égard de toutes les parties en cause. Une des conditions d'application de l'
art. 50 OJ
n'est donc pas remplie, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
35a92a32-dd51-4309-8311-1ca6455ad11b | Urteilskopf
124 V 377
64. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1998 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen P. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 24 Abs. 2 AVIG
;
Art. 41a Abs. 3 AVIV
.
Die Umschreibung in
Art. 41a Abs. 3 AVIV
"ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war" umfasst auch Arbeitsverhältnisse, die ohne Unterbruch weitergeführt werden. | Erwägungen
ab Seite 377
BGE 124 V 377 S. 377
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern stellte die Beschwerdegegnerin für 15 Tage in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, durch die Ablehnung der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu 50% habe sie die Arbeitslosigkeit mindestens teilweise selber verschuldet. Mit der Annahme des angebotenen Teilpensums hätte sie zur Schadenminderung beitragen können, zumal der Verdienstausfall bis zum Finden einer neuen Stelle im Rahmen von
Art. 24 AVIG
mit Kompensationszahlungen übernommen worden wäre.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vertrat demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdegegnerin hätte keine Kompensationsleistungen beanspruchen können, weshalb ihr die Weiterführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses mit reduziertem
BGE 124 V 377 S. 378
Pensum nicht zumutbar gewesen wäre. Von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit sei daher abzusehen.
c) Dieser Auffassung der Vorinstanz kann - wie auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit in seiner Vernehmlassung überzeugend darlegt - nicht beigepflichtet werden.
aa) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 AVIG
hat der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Kein Anspruch besteht, wenn das Arbeitsverhältnis unterbrochen oder ununterbrochen zwischen den gleichen Parteien fortgesetzt wird. Durch den vierten Satz des
Art. 24 Abs. 2 AVIG
wird dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen. Gemäss der begriffserläuternden Verordnungsbestimmung von
Art. 41a Abs. 3 AVIV
besteht kein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war, zwischen den gleichen Parteien fortgesetzt wird unter der Bedingung, dass die Arbeitszeit reduziert wird und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist (lit. a), oder dass die Arbeitszeit beibehalten, aber der Lohn reduziert wird (lit. b).
bb) Das Institut des Zwischenverdienstes soll - wie auch der Vernehmlassung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit entnommen werden kann - Anreize zur Annahme von unzumutbarer Arbeit bieten, welche zwar die Arbeitslosigkeit nicht beendet, jedoch den Schaden mindert. Die Zwischenverdienstregelung darf jedoch nicht zur Lohnsubvention degenerieren (nicht veröffentlichte Erläuterungen des BIGA zur AVIV-Revision vom 21. September 1995, Kommentar zu Art. 41a Abs. 3). Vielmehr sollten mit dieser Regelung die im Zusammenhang mit der bisherigen Zwischenverdienstregelung aufgetretenen Missbräuche unterbunden werden, indem Arbeitgeber die von ihnen entlassenen Arbeitnehmer "sofort zu tieferen Löhnen wieder einstellen und die Lohndifferenz auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen" (Amtl.Bull. 1994 S 313 [Votum Beerli, Berichterstatterin der Kommission]; im gleichen Sinne Amtl.Bull. 1994 N 1589 [Votum Fasel]; vgl. auch GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 122 Rz. 118). Es ist nicht Sinn und Zweck der Zwischenverdienstregelung, Praktiken zu begünstigen, die darauf hinauslaufen, zu Lasten der Arbeitslosenversicherung einen teilweisen Lohnverzicht zu
BGE 124 V 377 S. 379
erreichen. Der Gesetzgeber hat deshalb das Kriterium der fehlenden (unterbrochenen oder ununterbrochenen) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen den gleichen Parteien - im Gegensatz zu demjenigen der Berufs- und Ortsüblichkeit des aus einem Zwischenverdienst erzielten Lohnes - als Anspruchsvoraussetzung formuliert, obwohl beide demselben Zweck - Bekämpfung von Missbräuchen im Sinne der Lohndrückerei - dienen.
Art. 41a Abs. 3 AVIV
lässt indessen unter gewissen Bedingungen die Ausrichtung von Kompensationszahlungen bei Arbeitsverhältnissen zwischen den gleichen Parteien, die weniger als ein Jahr unterbrochen wurden, zu.
cc) Festzuhalten ist, dass hinsichtlich der Umschreibung des Arbeitsverhältnisses Gesetz und Verordnung inhaltlich nicht übereinstimmen.
Art. 24 Abs. 2 AVIG
spricht von "unterbrochen und ununterbrochen" (gemäss französischem Text: "avec ou sans interruption"; gemäss italienischem Text: "con o senza interruzione"),
Art. 41a Abs. 3 AVIV
von "weniger als ein Jahr unterbrochen" (gemäss französischem Text: "interrompu pendant moins d'un an"; gemäss italienischem Text: "interrotto prima dello scadere di un anno"). Zudem fällt bei der Auslegung der Verordnungsbestimmung auf, dass im Wortlaut eine Diskrepanz zwischen dem deutschen und französischen Text einerseits und der italienischen Fassung anderseits besteht, indem einerseits von "weniger als ein Jahr unterbrochen", anderseits von "vor Ablauf eines Jahres unterbrochen" die Rede ist. Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann dieser Auslegungsmethode nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (
BGE 121 V 24
Erw. 4b mit Hinweisen).
Vorliegend ist gestützt auf den Gesetzestext in allen drei Sprachen davon auszugehen, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse gemeint sind, die nach einer Änderungskündigung fortgesetzt werden. Aus diesem Grund und insbesondere auch aus Sinn und Zweck der Regelung ist demzufolge der deutschen und französischen Version der Verordnungsbestimmung der Vorzug zu geben und entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu schliessen, dass die Umschreibung "ein Arbeitsverhältnis, das weniger als ein Jahr unterbrochen war" auch Arbeitsverhältnisse mitumfasst, die ohne
BGE 124 V 377 S. 380
Unterbruch weitergeführt werden (vgl. auch NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] S. 129 Rz. 341).
dd) Da vorliegend unbestrittenermassen einzig die Reduktion des Arbeitspensums verbunden mit einer proportionalen Lohnkürzung zur Diskussion stand, ist - wie die Arbeitslosenkasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend darlegt - keine der beiden erwähnten Bedingungen erfüllt, so dass der Beschwerdegegnerin bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu 50% ein Anspruch auf Kompensationszahlungen zugestanden hätte. Die angebotene Reduktion auf ein Teilpensum wäre ihr demzufolge unter dem Aspekt von
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
zumutbar gewesen, weshalb sie die Arbeitszeitreduktion bis zum Finden einer neuen Stelle als Beitrag zur Schadenminderung hätte akzeptieren müssen (vgl.
BGE 122 V 39
Erw. 4 f.; ARV 1998 Nr. 9 S. 41). Aus dem Umstand, dass die Versicherte vom Anspruch auf Kompensationszahlungen keine Kenntnis hatte, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten (
BGE 124 V 220
Erw. 2b/aa mit Hinweisen).
d) Abschliessend lässt sich demzufolge festhalten, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu Recht erfolgt ist (zum Gegenstand der Einstellung vgl.
BGE 122 V 34
, bestätigt unter dem ab 1. Januar 1996 geltenden Recht mit nicht veröffentlichtem Urteil B. vom 26. November 1998). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35ab9dfa-b16d-4839-9898-313edd5b0461 | Urteilskopf
122 III 160
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. April 1996 i.S. R. gegen K. (Berufung) | Regeste
Art. 226m OR
. Anwendungsbereich der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, wenn ein Kauf durch ein Darlehen eines Dritten finanziert wird.
Wenn ein Verkäufer und ein Darleiher zusammenwirken, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so untersteht nicht nur der Darlehens-, sondern auch der Kaufvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, sofern kein Barkauf vorliegt, bei dem die gesetzliche Mindestzahlung beim Darleiher geleistet und der Barkaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 122 III 160 S. 161
R. bot für Fr. 30'300.-- einen Personenwagen der Marke Porsche, Modell 928 S, zum Verkauf an. K. besichtigte diesen Porsche am 2. Juni 1990 und erklärte, er wolle ihn kaufen, könne jedoch den Kaufpreis nicht sofort aufbringen. R. anerbot daraufhin, K. bei der Vermittlung eines Kredites behilflich zu sein. K. verzichtete jedoch vorläufig auf dieses Angebot, weil er hoffte, bei seiner Hausbank ein Darlehen erhalten zu können, und unterzeichnete noch am selben Tag einen Kaufvertrag bezüglich des genannten Porsches, worin die Zahlungsmodalitäten mit "36 Mt./oder bar" umschrieben wurden. Da K. von seiner Hausbank kein Darlehen erhielt, begab er sich am 6. Juni 1990 wiederum zu R., welcher ihm ein Kreditantragsformular der Bank X. (nachstehend: Bank) übergab und ihm beim Ausfüllen desselben behilflich war. Auf dem Formular wurde der Zweck des Darlehens mit "Autokauf" bezeichnet. In der Folge gewährte die Bank K. das beantragte Darlehen in der Höhe des Kaufpreises und bezahlte dieses zuzüglich einer Vermittlungsprovision direkt an R. aus.
Im Juli 1991 klagte K. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen R. mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages festzustellen und R. sei zu verurteilen, ihm gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis zuzüglich Fr. 8'182.-- als Kostenersatz nebst Verzugszins von 5% zu bezahlen. Zudem sei R. zu verpflichten, ihm die monatlichen Zinsen für die Garagenmiete von Fr. 100.-- ab 1. Januar 1991 bis zur Rücknahme des Fahrzeuges zu ersetzen.
Das Amtsgericht trat auf die Feststellungsklage nicht ein und verpflichtete R., Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Porsches Fr. 36'579.-- nebst 5% Zins auf Fr. 30'300.-- seit dem 6. Juni 1990 und auf Fr. 6'279.-- seit dem 1. November 1990 an K. zu bezahlen. Es verpflichtete R. zudem, K. die Garagenmiete in der Höhe von monatlich Fr. 100.-- zuzüglich 5% Zins je seit Verfall (1. jeden Monats) vom 4. April 1991 bis zur Rücknahme des Kaufgegenstandes zu ersetzen.
R. appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, welches das Urteil des Amtsgerichts am 18. Februar 1994 bestätigte. Es erhöhte lediglich die von K. geschuldete Entschädigung für die Benützung des Personenwagens um einen Franken.
BGE 122 III 160 S. 162
Gegen das Urteil des Obergerichts erhob R. eine Kassationsbeschwerde. Diese wurde vom Gesamtobergericht des Kantons Luzern am 10. Januar 1995 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
R. hat gegen den Entscheid des Gesamtobergerichts vom 10. Januar 1995 eine staatsrechtliche Beschwerde und gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Februar 1994 eine eidgenössische Berufung eingereicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 1996 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit seiner Berufung beantragt R., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht ging davon aus, der Beklagte habe mit der Bank im Sinne von
Art. 226m Abs. 2 OR
zusammengewirkt, wobei der Kauf- und der Darlehensvertrag wirtschaftlich eine Einheit darstellten, die dem Kläger die Position eines Abzahlungsschuldners verschaffe. Die Vorinstanz leitete daraus ab, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag und sei nichtig, weil er die Gültigkeitserfordernisse gemäss
Art. 226a ff. OR
in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe den Kaufvertrag zu Unrecht dem Abzahlungsrecht unterstellt. Er begründet dies damit, dass der Vertrag als Barkauf gewollt gewesen sei, weil sich der Kläger dazu entschieden habe, die Finanzierung unabhängig vom Beklagten mit seiner Hausbank zu regeln. Wenn der Verkäufer dem Käufer erst nach dem Vertragsabschluss bei der Finanzierung helfe, so fände
Art. 226m Abs. 2 OR
keine Anwendung. Das Zusammenwirken könne diesfalls keinen Einfluss auf den Kaufentschluss des Käufers haben. Es diene damit auch nicht dem wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufes. Im übrigen habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Einhaltung der Formvorschriften den zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag nicht einbezogen, was für die korrekte Anwendung des Bundesrechts notwendig gewesen sei. Diesbezüglich seien noch Abklärungen nötig.
a) Der Abzahlungsvertrag wird in den Art. 226a bis 226m OR geregelt. Diese Bestimmungen wurden durch eine Gesetzesnovelle vom 23. März 1962 ins
BGE 122 III 160 S. 163
Obligationenrecht eingefügt, um den Abzahlungskäufer vor Missbräuchen im Abzahlungswesen und vor unüberlegten Vertragsabschlüssen, welche seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, zu schützen (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 324 f.; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, S. 143; Botschaft des Bundesrats vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, nachstehend: Botschaft, BBl 1960 I 523 ff., S. 538 f.). So verlangt zum Beispiel
Art. 226a OR
als Gültigkeitsvoraussetzung eines Abzahlungsvertrages die Schriftform und die Angabe der Höhe der Anzahlung, des Barkaufpreises, des Gesamtkaufpreises und des Rechts des Käufers, unter den in Art. 226c genannten Bedingungen auf den Abschluss zu verzichten.
Art. 226c OR
sieht insbesondere vor, dass der Abzahlungsvertrag für den Käufer erst fünf Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft tritt und der Käufer innerhalb dieser Frist dem Verkäufer schriftlich seinen Verzicht auf den Vertragsabschluss erklären kann.
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bestimmt
Art. 226m Abs. 1 OR
, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen gelten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (HONSELL, a.a.O., S. 143 f.; Botschaft, a.a.O., S. 568). Dieser Zweck besteht darin, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (
BGE 118 II 150
E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch
Art. 226m Abs. 2 OR
).
Art. 226m Abs. 1 OR
erfasst somit insbesondere den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer neben dem Kauf- auch einen Darlehensvertrag abschliesst und der Käufer dadurch die wirtschaftliche Stellung eines Abzahlungskäufers erhält (Botschaft, a.a.O., S. 544). Schliesst der Käufer aber unabhängig vom Verkäufer mit einem Dritten einen Darlehensvertrag ab, um den Kauf zu finanzieren, so wird der wirtschaftliche Zweck des Abzahlungskaufs zwar vom Käufer, nicht aber vom Verkäufer verfolgt, welcher diesfalls mit dem Darlehen zwischen dem Käufer und dem Darleiher nichts zu tun hat. Unter diesen Umständen unterstehen weder der Kauf- noch der Darlehensvertrag den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (GIGER, Das drittfinanzierte Abzahlungsgeschäft, S. 152 f.). Wirken der Verkäufer und der Darleiher
BGE 122 III 160 S. 164
jedoch zusammen, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, so sind gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
die Bestimmungen des Abzahlungskaufs auf den Darlehensvertrag sinngemäss anwendbar. Das Zusammenwirken kann dabei durch die Abtretung der Kaufpreisforderung an den Darleiher oder in anderer Weise erfolgen (
Art. 226m Abs. 2 Satz 1 OR
). Das Gesetz verlangt somit nicht eine bestimmte Art des Zusammenwirkens. Es genügt vielmehr, wenn der Verkäufer und der Darleiher in irgendeiner Weise zusammenwirken (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; vgl. ferner: HONSELL, a.a.O., S. 144; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, SJZ 74/1978 S. 269 ff., S. 272 f.; a.M. GIGER, a.a.O., S. 137 ff., der ein "qualifiziertes" Zusammenwirken verlangt). Als im Gesetz nicht genanntes Beispiel des Zusammenwirkens sei insbesondere die Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer genannt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 562 und 569). Gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
ist aber erforderlich, dass das Zusammenwirken erfolgt, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Verkäufer und Darleiher müssen mit anderen Worten durch ihr Zusammenwirken dem Käufer den wirtschaftlichen Zweck eines Kaufs auf Abzahlung ermöglichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Darleiher weiss, dass der Borger das Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen verwendet, und der Verkäufer sich bewusst ist, dass der Käufer den Kauf durch ein Darlehen finanziert. Wirken Verkäufer und Darleiher in diesem Bewusstsein zusammen, so führt dies gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
dazu, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden sind. Das heisst, dass insbesondere die Formvorschriften des Abzahlungsvertrages ihrem Sinn entsprechend auf den Darlehensvertrag zu übertragen sind (Botschaft, a.a.O., S. 569). So ist zum Beispiel beim Darlehensvertrag anstelle des Bar- und Gesamtkaufpreises der Nennwert und der Gesamtbetrag des Darlehens anzugeben (
Art. 226m Abs. 2 Satz 2 OR
; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 159 f.).
Untersteht ein Darlehensvertrag gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag, so geht das Gesetz stillschweigend davon aus, dies gelte auch für den damit zusammenhängenden Kaufvertrag (GIGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 6 zu
Art. 226m OR
; Botschaft, a.a.O., S. 570). Von dieser Regel sieht das Gesetz in
Art. 226m Abs. 3 OR
BGE 122 III 160 S. 165
allerdings eine Ausnahme vor, indem es Barkäufe in Verbindung mit Teilzahlungsdarlehen nicht den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag unterstellt, wenn der Kaufpreis ohne Zuschlag beim Kaufabschluss getilgt wird und die gesetzliche Mindestanzahlung beim Darleiher geleistet bzw. das Darlehen um den entsprechenden Betrag gekürzt worden ist (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 334; STOFER, a.a.O., S. 166 f.; Botschaft, a.a.O., S. 570; vgl. ferner die Kritik an dieser Bestimmung bei: GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 66; HONSELL, a.a.O., S. 144 f.).
b) Im vorliegenden Fall vermittelte der Beklagte dem Kläger für den Autokauf einen Kredit bei einer Bank, welche jenem dafür eine Vermittlungsprovision bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass im Kreditantrag als Zweck ein Autokauf angegeben und der Darlehensbetrag direkt an den Beklagten ausbezahlt wurde. Die Bank wusste somit, dass der Kläger das Darlehen für den Kauf eines Autos verwendete. Der Beklagte und die Bank wirkten demnach im Bewusstsein zusammen, dem Kläger als Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen. Gemäss
Art. 226m Abs. 2 OR
sind daher die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Daraus folgt, dass auch der Kaufvertrag dem Abzahlungsrecht untersteht, sofern keine Ausnahme gemäss
Art. 226m Abs. 3 OR
vorliegt. Dies ist nicht der Fall, da der Kläger bei der Bank auf das Darlehen keine Mindestanzahlung leistete und der Barkaufpreis nicht schon bei, sondern erst nach dem Abschluss des Kaufvertrages von der Bank an den Beklagten überwiesen wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, der Kaufvertrag unterstehe den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kaufvertrag dem Kläger die Möglichkeit einräumte, den Kaufpreis in bar zu bezahlen, und der Kläger hoffte, er könne das für den Kauf erforderliche Darlehen ohne die Hilfe des Beklagten erhalten. Für die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts ist allein entscheidend, dass der Beklagte das Darlehen tatsächlich vermittelte und er dabei mit der Bank zusammenwirkte, um dem Kläger den wirtschaftlichen Zweck eines Abzahlungskaufs zu ermöglichen. Dieser nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Umstand verlangte daher eine Anpassung des Vertrages an die Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag. Der Kaufvertrag hätte somit, weil kein Fall von
Art. 226m Abs. 4 OR
vorlag,
BGE 122 III 160 S. 166
insbesondere mit einem Hinweis auf das Verzichtsrecht des Käufers ergänzt werden müssen (
Art. 226a Abs. 3 OR
). Da dies nicht geschah und der Kaufvertrag auch in anderer Hinsicht den Gültigkeitsvoraussetzungen eines Abzahlungsvertrages nicht entsprach, hat ihn die Vorinstanz zu Recht als nichtig erklärt. Sie musste dabei entgegen der Auffassung des Beklagten den Darlehensvertrag nicht berücksichtigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben - auch wenn sie sinngemäss dem separaten Darlehensvertrag anzupassen sind - im Kaufvertrag selber enthalten sein müssen und nicht durch Angaben im Darlehensvertrag ersetzt werden können. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, wie der Darlehensvertrag abgefasst wurde. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
35ad6ed2-140d-4946-9136-7beb0182bc3f | Urteilskopf
117 V 185
22. Urteil vom 10. September 1991 i.S. X gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 1 Abs. 3,
Art. 45 Abs. 2 lit. g,
Art. 55 Abs. 1 und
Art. 56 VwVG
,
Art. 101 lit. a und
Art. 129 Abs. 2 OG
,
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
.
Negative Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich; hier bedarf es der Anordnung positiver vorsorglicher Massnahmen (Erw. 1b).
Art. 56 VwVG
bietet hiefür eine Grundlage im Bundesrecht, obwohl dies gemäss der (nicht abschliessenden) Aufzählung in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Erw. 1c).
Die im Zusammenhang mit
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
entwickelten Grundsätze lassen sich sinngemäss auf
Art. 56 VwVG
übertragen (Erw. 2b).
Anwendungsfall einer Interessenabwägung (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 117 V 185 S. 186
A.-
Der als Architekt tätige X wurde von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. Mai 1985 zur Entrichtung seiner persönlichen Beiträge als Selbständigerwerbender für die Jahre 1984/85 von Fr. 9'381.60 zuzüglich Verwaltungskosten verhalten. Am 7. März 1989 und 29. September 1989 erliess die Ausgleichskasse drei weitere Verfügungen, mit denen sie X zur Bezahlung von Verzugszinsen für die Jahre 1981 bis 1985 von Fr. 3'598.45 und zu Beitragszahlungen für die Jahre 1988/89 von insgesamt Fr. 23'997.60 zuzüglich Verwaltungskosten verpflichtete. Per Mitte Dezember 1990 belief sich die Schuld von X aus diesen mittlerweile allesamt in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen noch auf insgesamt Fr. 25'938.90; davon entfielen Fr. 1'299.95 auf die persönlichen Beiträge für 1985, Fr. 21'040.50 auf diejenigen für 1988/89 sowie Fr. 3'598.45 auf die Verzugszinsen für die Beitragsjahre 1981 bis 1985.
Am 16. März 1990 beantragte X bei der Ausgleichskasse die Herabsetzung der Beiträge und den Erlass der Verzugszinsen. Gestützt auf eine Berechnung der verfügbaren Mittel einerseits und des Notbedarfes anderseits lehnte die Ausgleichskasse das Beitragsherabsetzungsgesuch ab, während sie auf den Antrag um Erlass der Verzugszinsen nicht eintrat (Verfügung vom 14. Dezember 1990).
B.-
Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hielt X an seinem Gesuch um Beitragsherabsetzung und Erlass der Verzugszinsen fest. Ferner verlangte er nebst anderem, dass seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt werde.
Dieses Begehren wies der Präsident der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Juni 1991 ab.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Präsidialverfügung aufzuheben und der vorinstanzlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
D.-
Mit Verfügung vom 22. Juli 1991 hat der Instruktionsrichter des Eidg. Versicherungsgerichts die Ausgleichskasse des
BGE 117 V 185 S. 187
Kantons Zürich verpflichtet, vorläufig weitere betreibungsrechtliche Schritte zur Durchsetzung der rechtskräftigen Beitragsforderungen gegen X zu unterlassen; überdies hat er ihr Gelegenheit zur Vernehmlassung eingeräumt. Hievon hat die Ausgleichskasse Gebrauch gemacht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von
Art. 5 VwVG
auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Hiezu gehören nach der in
Art. 5 Abs. 2 VwVG
enthaltenen Verweisung auf
Art. 45 VwVG
unter anderem die Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g,
Art. 55 und 56 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (
BGE 116 V 132
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Mit dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Antrag, es sei der gegen die Kassenverfügung vom 14. Dezember 1990 gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, zielt der Beschwerdeführer offensichtlich darauf ab, die im Hinblick auf die Vollstreckung der Beitragsschuld drohende Zwangsverwertung seiner Liegenschaft wenigstens vorläufig abzuwenden. Anlass hiezu gab ihm die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Verlautbarung der Ausgleichskasse, wonach das Herabsetzungsverfahren (
Art. 11 AHVG
) nicht geeignet sei, den Lauf
BGE 117 V 185 S. 188
der Verwirkungsfrist nach
Art. 16 Abs. 2 AHVG
zu hemmen, und demzufolge die Eintreibung der Beiträge regelmässig selbst im Falle eines hängigen Herabsetzungsverfahrens - wenn nötig auf dem Wege der Zwangsvollstreckung - ohne Verzug vorangetrieben würde. Indes handelt es sich beim angefochtenen Hoheitsakt, mit dem die Ausgleichskasse das Gesuch um Herabsetzung der Beiträge und Erlass der Verzugszinsen verworfen hat, um eine ausschliesslich negative Verfügung, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein nicht stellen kann (RSKV 1983 Nr. 528 S. 91 Erw. 3a, 1982 Nr. 472 S. 18 Erw. 2, ZAK 1982 S. 504 Erw. 2, je mit Hinweisen, bestätigt im unveröffentlichten Urteil S.H. GmbH vom 25. Januar 1991; vgl.
BGE 116 Ib 350
Erw. 3c). Mit ihrer ablehnenden Verfügung hat die Ausgleichskasse nichts angeordnet, was der Vollstreckung bedürfte und deren Aufschub überhaupt zugänglich wäre. Das Interesse des Beschwerdeführers richtet sich denn auch gar nicht hierauf. Wie eingangs dargelegt, geht es ihm vielmehr darum, den Vollstreckungsaufschub bezüglich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen bis zur endgültigen Beurteilung seines Herabsetzungsgesuchs zu erwirken, mithin um den richterlichen Eingriff in ein parallel einhergehendes Verfahren. Um dieses Ziel unter den hier gegebenen Umständen erreichen zu können, hilft indes die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht weiter, sondern es bedarf der Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (
BGE 116 Ib 350
Erw. 3c; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 243; vgl. auch GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in ZBl 77/1976 S. 4 vor Ziff. 4, S. 9 unten f., sowie GRISEL, Traité de droit administratif, 2. Aufl., Bd. 2, S. 923).
Der Vorinstanz ist diese Problematik nicht entgangen. Obwohl auch in ihrem Entscheid - wie oft in solchen Fällen (
BGE 103 Ib 7
, EVGE 1954 S. 28; vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Ziff. 22.23 Abs. 1, S. 208) - ausschliesslich von aufschiebender Wirkung die Rede ist, hat sie den Antrag des Beschwerdeführers nicht nur unter diesem Gesichtspunkt geprüft, sondern ihn in seiner ganzen Tragweite erfasst. Indem sie zur Auffassung gelangt ist, dass für eine Anweisung an die Ausgleichskasse, von der Anhebung oder Fortsetzung eines Betreibungsverfahrens bis zur Erledigung des Herabsetzungsverfahrens abzusehen, keine Notwendigkeit bestünde, hat sie der Sache nach zugleich über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen befunden.
BGE 117 V 185 S. 189
c) Im vorliegenden Fall stellt sich indes die Frage, ob sich für den angefochtenen Entscheid eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob er allenfalls ausschliesslich auf kantonalem Recht beruht und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus diesem Grund unzulässig wäre (
BGE 112 V 106
; vgl.
BGE 116 Ia 266
Erw. 2b).
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass jedenfalls die vom Bundesgesetzgeber in den
Art. 85 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
angelegten Bestimmungen verfahrensrechtlicher Natur nichts enthalten, was hiefür in Frage kommen könnte. Dennoch wäre es verfehlt, die Grundlage des angefochtenen Entscheides allein im kantonalen Recht zu suchen. Das Beispiel des vorliegenden Falles zeigt deutlich, dass sich die aufschiebende Wirkung, wie sie in
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 1 AHVG
verankert worden ist, nicht gegenüber jedem Verfügungsgehalt entfalten kann und es zur Gewährung eines wirksamen einstweiligen Rechtsschutzes anderweitiger Massnahmen bedarf. Anderseits hat sich die Praxis mitunter gerade mit dem Mittel der aufschiebenden Wirkung zu helfen gewusst, wenn das Gesetz die Möglichkeit vorsorglicher Massnahmen nicht kannte (GYGI, ZBl, a.a.O., S. 10 f.). In diesem Sinne hängen aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen eng zusammen, und es erstaunt nicht, wenn auch der Bundesgesetzgeber unter dem einen Randtitel "Vorsorgliche Massnahmen" in Art. 55 f. VwVG nicht nur die aufschiebende Wirkung, sondern mit
Art. 56 VwVG
zugleich "Andere Massnahmen" vorgesehen hat (vgl. auch
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
); danach kann "die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen ergreifen, um einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten".
Besteht demnach aufgrund des öffentlichen Rechts des Bundes die grundsätzliche Möglichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen, ist freilich nicht einzusehen, weshalb
Art. 56 VwVG
nicht auch bezüglich des vorliegend angefochtenen Präsidialentscheides als bundesrechtliche Grundlage dienen sollte. Es mag zwar zutreffen, dass die fragliche Bestimmung gemäss der Aufzählung in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
"auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes verfügen", nicht ausdrücklich für anwendbar erklärt wird, doch ist diese Aufzählung bis heute mehrheitlich nicht als abschliessend
BGE 117 V 185 S. 190
erachtet worden (
BGE 96 V 142
Erw. 1; siehe auch
BGE 108 Ib 469
Erw. 2c, 106 Ib 116 Erw. 2a,
BGE 99 V 64
Erw. 2b sowie SALADIN, a.a.O., Ziff. 9.263, S. 48, und GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 29, nunmehr in Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 26, 93; vgl. auch GRISEL, a.a.O., S. 865). An dieser Sichtweise ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Annahme, es fehle diesbezüglich an einer bundesrechtlichen Grundlage, eine Gabelung des Rechtsweges mit sich brächte, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
nicht vereinbaren liesse (
BGE 110 V 61
Erw. 4b).
d) Die Zulässigkeit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängt im weiteren davon ab, ob dem Beschwerdeführer aus der angefochtenen Zwischenverfügung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen könnte (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und Art. 5 Abs. 2 sowie
Art. 45 Abs. 1, 2 lit. g VwVG
). Dieses Erfordernis liegt mit Bezug auf das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht erst dann vor, wenn sich die nachteiligen Folgen des Zwischenentscheides selbst durch ein für den Beschwerdeführer günstig ausfallendes Endurteil nicht mehr abwenden liessen. Vielmehr genügt bereits ein als schutzwürdig erachtetes Interesse, wobei die Rechtsprechung für dessen Beurteilung nicht nur ein einziges Kriterium gelten lässt (
BGE 110 V 355
Erw. 1c, ZAK 1987 S. 478 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
Nachdem seitens der Ausgleichskasse ausgeführt worden ist, sie pflege die Vollstreckung von Beitragsforderungen selbst im Falle eines hängigen Herabsetzungs- oder entsprechenden Beschwerdeverfahrens voranzutreiben, und anderseits der Beschwerdeführer seine missliche finanzielle Situation glaubhaft dargelegt hat, besteht für diesen tatsächlich die Gefahr eines nicht behebbaren Nachteils. So lässt sich nicht von der Hand weisen, dass ein Vorgehen der Ausgleichskasse im dargelegten Sinn, also die zwangsweise Durchsetzung der Beitragsforderung von rund Fr. 25'000.--, mit der Zwangsverwertung der hoch belasteten Liegenschaft enden könnte.
Die Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist demnach ebenfalls erfüllt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
BGE 117 V 185 S. 191
2.
a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im wesentlichen vor, die Hoffnungslosigkeit seiner wirtschaftlichen Situation ebenso wie die Endgültigkeit der voraussehbaren vollstreckungsrechtlichen Massnahmen verkannt und sein Interesse an einem Aufschub der Beitragsvollstreckung unterschätzt zu haben.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 55 VwVG
und
Art. 97 Abs. 2 AHVG
die für den Entzug der aufschiebenden Wirkung geltenden Grundsätze einlässlich dargestellt (
BGE 110 V 45
Erw. 5b,
BGE 105 V 268
Erw. 2, je mit Hinweisen). Aufgrund des erläuterten engen Zusammenhangs zwischen aufschiebender Wirkung und anderen vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 56 VwVG
(Erw. 1c hievor) lassen sich diese Grundsätze sinngemäss auf letztere übertragen. Demnach hat die über die Anordnung anderer (vorsorglicher) Massnahmen nach
Art. 56 VwVG
befindende Behörde ebenfalls zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 110 V 45
Erw. 5b,
BGE 105 V 268
Erw. 2,
BGE 99 Ib 220
Erw. 5,
BGE 98 V 222
Erw. 4).
c/aa) Die hier streitige Massnahme beschlägt ein Herabsetzungs- und Erlassverfahren gemäss
Art. 11 AHVG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 2 IVG
und
Art. 27 Abs. 3 EOG
. Was die Aussichten auf dessen Ausgang anbelangt, liegen die Verhältnisse in Anbetracht der verworrenen Darstellung der Vermögensverhältnisse sowie der gesamten Aktenlage nicht derart eindeutig, dass ihnen bereits im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Rechnung getragen werden könnte.
bb) Schwieriger verhält es sich hingegen mit der Abwägung der widerstreitenden Interessen. Einerseits gilt es hier dasjenige der Verwaltung an der zielstrebigen Vorantreibung des betreibungsrechtlichen Vollstreckungsverfahrens zu erwähnen, dem vor allem im Hinblick auf die drohende Vollstreckungsverwirkung (
Art. 16
BGE 117 V 185 S. 192
Abs. 2 AHVG
,
Art. 3 Abs. 2 IVG
,
Art. 27 Abs. 3 EOG
) erhebliches Gewicht zukommt. Dem gegenüber steht das Interesse des Beschwerdeführers an der Abwendung der drohenden Zwangsverwertung seines Restvermögens, namentlich seiner Liegenschaft S., zwecks Deckung von Beitragsforderungen, deren Herabsetzung im Hauptverfahren gerade streitig ist.
Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beitragsschulden des Beschwerdeführers zufolge Ablaufs der dreijährigen Verwirkungsfrist - gerechnet ab Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Beitragsverfügung rechtskräftig wurde (
Art. 16 Abs. 2 AHVG
) - teils bereits erloschen sind, teils noch längere Zeit geltend gemacht werden können. Ersteres trifft für die auf das Jahr 1985 entfallenden Beiträge zu, nachdem die entsprechende Verfügung bereits anfangs Juni 1985 unangefochten in formelle Rechtskraft erwuchs und das in der folgenden Betreibung gestellte Fortsetzungsbegehren am 3. Juni 1990 zurückgezogen wurde. Gleiches gilt sodann bezüglich der für die Jahre 1981 bis 1985 aufgelaufenen Verzugszinsen; obwohl die formelle Rechtskraft dieser Verfügung erst Mitte November 1989 eingetreten ist, darf nicht ausser acht gelassen werden, dass keine Verzugszinsen mehr geltend gemacht werden können, wenn und insoweit eine Beitragsforderung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
erloschen ist (
BGE 111 V 96
Erw. 5c). Was hingegen die verbleibende Forderung anbelangt - mithin die für 1988/89 geschuldeten, seit anfangs Juli 1990 rechtskräftigen Beiträge -, wird die Verwirkungsfolge vorbehältlich
Art. 16 Abs. 2 3
. Satz AHVG erst per Ende 1993 eintreten, während diejenigen Verzugszinsforderungen, die sich nicht auf bereits erloschene Beitragsschulden beziehen, Ende 1992 untergehen werden (ZAK 1982 S. 118 Erw. 3). Aus dieser Sicht muss das Interesse der Verwaltung am ungesäumten Fortgang der Zwangsvollstreckung, im heutigen Zeitpunkt, dem entgegengesetzten Anliegen des Beschwerdeführers, seine Liegenschaft nicht unter den möglicherweise ungünstigeren Umständen einer Zwangsvollstreckung versilbern zu müssen, wenigstens vorläufig weichen. Es rechtfertigt sich daher, das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sache nach gestellte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen einstweilen zu bewilligen.
Es versteht sich indes von selbst, dass damit eine endgültige Beurteilung der beidseitigen Interessenlage wesensgemäss nicht stattgefunden hat, sondern sich im weiteren Verlauf eine Neubewertung aufdrängen könnte. Dies namentlich mit Blick auf das
BGE 117 V 185 S. 193
Nahen der Beitragsverwirkung, aber auch auf ein denkbares vollstreckungsrechtliches Vorprellen anderer Gläubiger. Gerade dieser zweitgenannte Gesichtspunkt zeigt die Notwendigkeit, der Ausgleichskasse die Möglichkeit angemessener Interessenwahrung zu belassen. Der Einleitung der Betreibung kommt in diesem Zusammenhang insofern grosse Bedeutung zu, als sie zunächst den Eintritt der Verwirkungsfolge hinauszuzögern vermag (
Art. 16 Abs. 2 3
. Satz AHVG), ohne dass damit unmittelbare nachteilige Folgen für den Beschwerdeführer verbunden wären. Zum andern erlangt die Ausgleichskasse mit der definitiven Rechtsöffnung die Möglichkeit, sich den allfälligen Pfändungsbegehren weiterer Gläubiger anzuschliessen (
Art. 110 SchKG
) oder das Pfändungsbegehren aus eigenem Antrieb zu stellen (
Art. 88 SchKG
); der im Gesetz gegebene zeitliche Rahmen des Verfahrensablaufs lässt dabei ein schonendes, den Verhältnissen angemessenes Vorgehen allemal zu (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
; vgl. auch
Art. 116 Abs. 1 SchKG
). Auch diese Vorkehren können dem Beschwerdeführer zugemutet werden, geht doch damit noch kein endgültiger Rechtsverlust einher (
Art. 101 SchKG
; vgl.
Art. 19 VZG
). Dies ist erst mit der eigentlichen Verwertung der Fall, weshalb es hier mit einem entsprechenden (vorläufigen) Verbot sein Bewenden haben kann. Sollte sich die Ausgleichskasse wider Erwarten tatsächlich genötigt sehen, die Verwertung der (gepfändeten) Liegenschaft schon vor der rechtskräftigen Erledigung des Herabsetzungsverfahrens zu veranlassen, hätte sie um Aufhebung dieses Verbots nachzusuchen, und zwar bei derjenigen Instanz, die in diesem Zeitpunkt mit der Hauptsache befasst ist.
3.
Mit diesem Urteil fällt die instruktionsrichterliche Verfügung vom 22. Juli 1991 dahin.
4.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Präsidenten der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Juni 1991 aufgehoben und die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verpflichtet, im Rahmen der Zwangsvollstreckung der rechtskräftigen Beitragsforderungen von der Stellung des Verwertungsbegehrens vorläufig abzusehen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35ae607a-951e-4fc5-9c46-8c8e923ca0c0 | Urteilskopf
94 I 541
75. Extrait de l'arrêt du 16 octobre 1968 dans la cause Commune de Grandson contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
2. Entwicklung der Rechtsprechung in der letzten Zeit (Erw. 2).
3. Autonomie der waadtländischen Gemeinden auf dem Gebiete der baulichen Planung (Erw. 3); Beschränkung der Autonomie durch die Befugnis des Kantons zur Aufstellung kantonaler Pläne. Prüfung der Kompetenzfrage durch das Bundesgericht: formelle oder materielle Prüfung? (Erweiterung der Rechtsprechung; Erw. 4).
4. Öffentliches Interesse an einem kantonalen Plan: Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts; Abwägung der Interessen im vorliegenden Fall; Grundsatz der Verhältnismässigkeit; fiskalisches Interesse? (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 541
BGE 94 I 541 S. 541
A.-
L'art. 53 de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT), du 5 février 1941, prévoit:
BGE 94 I 541 S. 542
"L'Etat peut, en vue d'aménager le territoire, établir des plans et règlements d'extension:
1. ...
2. pour les entreprises intéressant l'ensemble ou une partie importante du canton;
Les plans et règlements d'extension cantonaux ne peuvent prévoir de zone agricole qu'avec l'accord du Conseil communal ou général de la commune territoriale intéressée.
Avant la mise à l'enquête d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées. En cas de désaccord, la Commission cantonale consultative d'urbanisme est consultée."
L'art. 54 précise que les
art. 23 à 31
concernant les plans et règlements communaux sont applicables par analogie aux plans et règlements d'extension cantonaux.
Se fondant sur ces dispositions, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a mis à l'enquête au Greffe municipal de Grandson, du 3 janvier au 1er février 1967, le plan d'extension cantonal no 228. Ce plan englobe une surface d'environ 400 000 m2, sise à la Motte et la Poissine (rive droite de l'Arnon), sur laquelle "aucune construction ne sera admise sans qu'un plan d'ensemble ne soit établi au préalable". Ce plan prévoira l'emplacement exact d'une centrale thermique pour la production du courant électrique, de même que ses accès, son éventuelle extension, les constructions annexes et toutes les mesures de protection nécessaires (rideaux d'arbres, bosquets, talus).
La Municipalité de Grandson, qui avait été entendue le 28 décembre 1966, forma opposition le 1er février 1967; elle se plaignait de ce que le plan l'empêchait de consacrer à des constructions industrielles l'unique zone qui s'y prêtait; elle faisait aussi état de différents autres plans cantonaux qui grevaient son territoire et en entravaient le développement souhaitable. Le 12 mai 1967, le Conseil d'Etat adopta le plan en écartant l'opposition de la commune et celles qu'avaient formées les propriétaires des terrains inclus dans la zone. Cette décision fut communiquée à la Municipalité de Grandson par les soins du Département des travaux publics.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la commune de Grandson, autorisée à plaider par le Conseil communal, requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat adoptant le plan no 228. Elle invoque la violation de l'autonomie communale et fait valoir notamment:
BGE 94 I 541 S. 543
L'autonomie communale découle de l'art. 80 Cst. cant. et de l'art. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes, qui en énumère les tâches propres. Selon l'art. 137 de cette loi, le pouvoir de surveillance de l'Etat ne s'applique qu'aux questions de légalité; il ne s'étend aux questions d'opportunité que si l'intérêt général du canton, des intérêts légitimes d'autres communes ou la bonne administration de la commune elle-même sont en jeu.
Quant à la LCAT, elle confie aux communes la tâche d'aménager elles-mêmes leur territoire (art. 3, 20, 25) et ne réserve à l'Etat, en matière d'approbation des plans communaux, que le contrôle de la légalité, sous réserve de l'art. 137 de la loi sur les communes. Si l'Etat conserve, en vertu de l'art. 53, un champ d'activité qui lui est propre en matière de plans d'extension, il ne peut cependant intervenir que si l'intérêt général du canton ou les intérêts d'autres communes sont en jeu.
En invoquant l'intérêt général, l'Etat est lié par le principe dit de la proportionnalité, qui n'est pas respecté en l'espèce. D'autre part, le but avoué du plan est de faciliter à l'Etat, en évitant une hausse des prix, l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin; or ce but fiscal n'est pas couvert par l'art. 53 LCAT, de sorte que l'arrêt attaqué constitue un détournement de pouvoir qui lèse non seulement les propriétaires intéressés, mais aussi la commune dans sa faculté d'organiser son territoire et d'octroyer des permis de construction.
C.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Conseil d'Etat considère que la première question à résoudre est de savoir si la commune de Grandson a réellement qualité en l'espèce pour se prévaloir d'une violation de l'autonomie communale; il estime qu'il s'agit là d'un problème de recevabilité du recours, posant néanmoins préalablement des questions de fond.
Lorsqu'une commune agit en tant que titulaire de la puissance publique, la jurisprudence ne lui reconnaît la qualité pour recourir que dans la mesure où elle invoque une violation de son autonomie ou lorsque la décision attaquée met en cause son existence ou une partie essentielle de son territoire (RO 93 I 66). S'agissant du recours pour violation de son autonomie, il suffit
BGE 94 I 541 S. 544
que la commune prétende être autonome dans le domaine considéré, alors même que l'Etat contesterait cette prétention. C'est une question de fond de savoir, non seulement s'il y a violation ou non de l'autonomie, mais aussi si la prétendue autonomie existe réellement dans le domaine litigieux (RO 93 I 431 consid. 1). Le Conseil d'Etat n'a d'ailleurs pas contesté à la commune de Lausanne la qualité pour recourir dans une matière où il niait pourtant l'existence de l'autonomie communale (RO 94 I 451).
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'autonomie communale a suivi une évolution importante au cours des dernières années. L'existence de l'autonomie des communes n'était d'abord admise que dans le domaine de leur compétence propre, et non dans celui de leur compétence déléguée; il n'y avait dès lors violation de cette autonomie que lorsque l'Etat s'arrogeait formellement une compétence propre aux communes, et non pas quand il appliquait arbitrairement le droit dans sa mission de contrôle (RO 83 I 123, 84 I 230, 89 I 111 consid. 1). Puis le Tribunal fédéral a recherché le critère distinctif de l'autonomie dans le pouvoir de libre appréciation reconnu aux communes par la constitution et la loi, et dans la faculté d'exercer ce pouvoir à l'abri du contrôle de l'Etat (RO 89 I 111/112 consid. 2, 91 I 42 consid. 3, 92 I 375 consid. 2 a); il n'y avait alors violation de l'autonomie que lorsque l'Etat contrôlait l'opportunité des décisions communales, et non pas s'il en contrôlait la légalité, même si à cette occasion il faisait une application du droit ou rendait une décision arbitraire. Il s'agissait donc, là encore, d'un critère purement formel.
Il est arrivé cependant qu'une autorité cantonale, sous prétexte de contrôler la légalité d'une décision, entreprenne effectivement aussi le contrôle de son opportunité, sans que le Tribunal fédéral, attaché à son critère formel, puisse intervenir (cf. RO 92 I 376 et les arrêts cités). La doctrine n'a pas manqué de critiquer la jurisprudence et a proposé comme critère de distinction non pas le genre de contrôle exercé par l'Etat sur les activités communales, mais un critère fondé sur les caractéristiques intrinsèques (innere Kennzeichnung) de certaines matières qui en font traditionnellement des tâches de compétence locale (cf. LIVER, dans ZBSG 1949, p. 40 ss.; HUBER, RJB 1964, p. 339 et 419). Le Tribunal fédéral, conscient de l'insuffisance des critères formels utilisés jusqu'ici, les a abandonnés - du
BGE 94 I 541 S. 545
moins en matière de législation - sans cependant adopter les critères proposés par la doctrine (RO 93 I 158 ss. consid. 5). Il considère désormais qu'il y a aussi autonomie lorsque le législateur cantonal réglemente une certaine matière de façon plus ou moins détaillée, mais laisse néanmoins aux communes une liberté de décision importante. Il y a alors violation de l'autonomie lorsque l'autorité cantonale a fait un usage abusif de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle tombe dans l'arbitraire en procédant au contrôle tant des questions de droit que des questions d'opportunité (RO 93 I 160 consid. 5 et 439 consid. 3
;
94 I 65
).
3.
En l'état actuel de la jurisprudence, l'autonomie communale est donc la faculté, pour la commune, d'accomplir de façon indépendante des tâches d'intérêt public. Mais le champ et la portée de cette autonomie sont déterminés par le droit cantonal, que le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il s'agit de dispositions constitutionnelles, et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit de dispositions légales (RO 93 I 431 consid. 3 a, 434 consid. 3 d).
a) L'art. 80 Cst. vaud. reconnaît aux communes une certaine autonomie, sans toutefois en préciser les limites. Selon l'art. 81 al. 2, "Les communes sont subordonnées à l'Etat, avec lequel elles concourent au bien de la société", mais l'al. 3 ajoute: "Elles jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes elles-mêmes". C'est ainsi dans la législation, comme les parties l'admettent elles-mêmes, qu'il faut rechercher des précisions.
b) La loi sur les communes du 28 février 1956 distingue entre les attributions propres de la commune (art. 2) et les tâches qui lui sont déléguées (art. 3). Les attributions propres y sont énumérées, mais d'une manière non limitative (Bulletin du Grand Conseil, session de printemps 1955, p. 815); l'art. 3 ne contient aucun catalogue des tâches déléguées. L'art. 137 al. 1 prévoit que l'Etat veille à ce que les communes s'administrent conformément à la loi; l'al. 2 étend cependant la surveillance de l'Etat aux questions d'opportunité "lorsque l'intérêt général du canton ou des intérêts légitimes d'autres communes se trouvent directement en cause, ou lorsque la bonne administration de la commune est gravement menacée".
Le Conseil d'Etat prétend que, si le législateur n'a pas mentionné la police des constructions à l'art. 2 (attributions propres)
BGE 94 I 541 S. 546
alors qu'il s'agit d'une matière importante, c'est qu'elle appartient au domaine des tâches déléguées, dans lesquelles, selon l'exposé des motifs, les autorités et les fonctionnaires de la commune ont en quelque sorte le caractère d'agents du pouvoir central (cf. Bulletin du Grand Conseil, session de printemps, p. 815). Mais il ressort de ce même bulletin (p. 848) que, si le législateur avait d'abord envisagé de faire une distinction, quant à la nature et à la portée du pouvoir de surveillance, entre les attributions propres et les attributions déléguées, il a finalement renoncé à cette idée, reconnaissant que le contrôle n'est pas nécessairement illimité pour les tâches déléguées et que les communes peuvent garder une certaine autonomie dans le cadre de la loi.
Ce que l'on peut retenir de la loi vaudoise sur les communes pour la solution du présent litige se ramène ainsi à deux points: a) le législateur cantonal n'a pas entendu limiter l'autonomie au seul domaine des tâches propres de la commune; b) les actes communaux ne sont assujettis en principe qu'au contrôle de la légalité, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 137 al. 2 et de celles qui pourraient découler d'autres dispositions légales spéciales.
c) Les matières qui touchent aux constructions et à l'aménagement du territoire sont régies par la LCAT du 5 février 1941. On peut admettre, avec le Conseil d'Etat, que le législateur a considéré ces matières comme relevant avant tout de la législation cantonale: non seulement il a visé le canton dans son ensemble et comme une unité, mais il a établi lui-même de nombreuses règles auxquelles les communes sont tenues de se conformer; il a édicté en outre des normes cantonales (art. 56 quater et ss.) qui s'appliquent directement aux territoires sans plan d'extension. La loi précise formellement (art. 2) que les règlements communaux ne peuvent que la compléter et non y déroger, sauf dans les cas prévus par elle ou par les règlements cantonaux.
Mais on ne peut conclure des considérations ci-dessus que les communes vaudoises ne jouissent d'aucune autonomie en matière de construction et d'aménagement de leur territoire. D'après la récente jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-dessus, même le contrôle de l'opportunité dont disposeraient, selon le Conseil d'Etat, les autorités cantonales n'exclut pas par lui-même l'existence d'une certaine autonomie communale.
BGE 94 I 541 S. 547
Il suffit en effet, pour admettre une telle autonomie, que la législation cantonale ne soit pas complète et qu'elle autorise les communes à légiférer, leur laissant à cet égard une liberté d'appréciation relativement importante (RO 93 I 160). Tel est bien le cas pour le canton de Vaud, où les communes sont habilitées à établir plans d'aménagement et règlements (cf. notamment art. 25 LCAT), ce qui implique qu'une marge d'appréciation importante leur est laissée.
4.
Mais la même loi reconnaît expressément à l'Etat la possibilité d'établir lui-même des plans et des règlements d'extension cantonaux en vue d'aménager le territoire (art. 53), notamment pour les entreprises intéressant l'ensemble ou une partie importante du canton (art. 53 ch. 2). L'art. 55 précise que, dans les zones où elles sont applicables, les dispositions des plans et des règlements cantonaux l'emportent, en cas de conflit, sur les plans et les règlements communaux. C'est dire que la faculté des communes d'aménager leur territoire est limitée en vertu du droit cantonal.
On se trouve ici dans un domaine différent de ceux où s'est dessinée l'évolution récente de la jurisprudence. Celle-ci concernait en effet des cas où l'autorité cantonale exerçait une tâche de contrôle sur l'activité communale (approbation de règlements et de plans, décision sur recours), tandis qu'en l'espèce, on est en présence d'une activité indépendante, exercée par un organe exécutif cantonal en vertu d'une attribution propre conférée directement par la loi. Faut-il étendre à cette matière l'examen du contenu de l'acte attaqué, tel que l'admet la jurisprudence récente?
Si le Tribunal fédéral se contentait d'utiliser, pour statuer sur une éventuelle violation de l'autonomie communale par un acte des autorités cantonales, un critère purement formel fondé sur les compétences respectives du canton et des communes, il devrait constater qu'en l'espèce l'Etat a fait usage d'une compétence expressément prévue par la loi et qu'il n'a dès lors pas violé l'autonomie communale. Il n'aurait pas à examiner si, comme le soutient la commune recourante, l'Etat a fait un mauvais usage de sa compétence en appliquant la loi d'une façon arbitraire ou en abusant d'une manière insoutenable de son pouvoir d'appréciation.
Mais, selon l'esprit de la nouvelle jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut plus se contenter d'examiner sous un angle purement
BGE 94 I 541 S. 548
formel si les autorités cantonales sont restées dans les limites de leurs attributions; le droit des communes à l'autonomie exige un examen matériel des actes cantonaux qui auraient prétendument violé cette autonomie (cf. RO 92 I 376). Il ne suffit pas que les autorités cantonales se fondent sur une compétence attribuée par la loi, il faut encore qu'elles en fassent un usage conforme à la loi. En ce sens, le grief d'arbitraire dans l'application de la loi, invoqué par la commune recourante, doit être examiné par la cour de céans, car il n'est pas soulevé à titre indépendant, mais à l'appui et comme partie intégrante du grief principal de violation de l'autonomie.
Il s'agit donc, en l'espèce, de rechercher si le Conseil d'Etat, compétent pour adopter des plans cantonaux, a fait bon usage de cette compétence, ou si, au contraire, il l'a étendue à un cas qui sort des limites fixées à l'art. 53 LCAT. La recourante prétend que le Conseil d'Etat a dépassé ces limites et soutient que le plan n'est ni commandé par un intérêt public, ni proportionné au prétendu but d'intérêt public visé par le Conseil d'Etat, et qu'il manque au surplus de base légale.
5.
La recourante ne conteste pas, en soi, l'intérêt public d'une centrale thermique; tout au plus émet-elle l'avis, en passant, que cette centrale ne sera peut-être jamais construite. Mais elle prétend que les dispositions du plan attaqué sont disproportionnées au but à atteindre, et que le but réel recherché n'est d'ailleurs pas tant d'aménager le territoire que de faciliter à l'Etat l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin; l'Etat commettrait ainsi un excès de pouvoir.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de garantie de la propriété, l'intérêt public invoqué par l'autorité doit, pour pouvoir justifier une restriction à la propriété, être suffisamment important et l'emporter sur les intérêts privés auxquels il s'oppose. Il faut d'autre part que les mesures prises n'aillent pas au-delà du but à atteindre, autrement dit qu'elles ne soient pas disproportionnées (RO 94 I 59 concid. 3).
L'intérêt public est une notion générale que l'on retrouve non seulement en matière de garantie de la propriété, mais également dans tous les domaines du droit constitutionnel et du droit administratif. Il constitue la condition et la mesure de toute intervention de l'Etat dans la sphère des particuliers (liberté individuelle, liberté du commerce et de l'industrie, propriété, etc.). Les principes de jurisprudence élaborés en matière
BGE 94 I 541 S. 549
de garantie de la propriété sont également applicables aux autres domaines du droit public et du droit administratif et le Tribunal fédéral peut en principe exercer aussi dans ces autres domaines le pouvoir de libre examen qu'il s'est reconnu en matière de propriété lorsque l'intérêt public est en jeu.
Cependant, lorsqu'il s'agit de protéger l'autonomie communale contre les agissements de l'Etat, les intérêts qui s'opposent à l'intérêt public du canton sont, non pas des intérêts privés, mais d'autres intérêts publics. On peut se demander si, dans de tels cas, le pouvoir de libre examen que se reconnaît la Cour de droit public dans d'autres domaines est conforme à sa mission. La question peut néanmoins rester ouverte en l'espèce où, comme on va le voir, la constitutionnalité du plan attaqué résiste aussi à un libre examen. De toute façon, la cour de céans doit procéder à la comparaison des intérêts en présence et, s'agissant d'apprécier les circonstances locales, elle fait preuve, comme par le passé, d'une certaine retenue (RO 94 I 135/136).
b) La construction d'une centrale thermique alimentée par l'énergie nucléaire répond incontestablement à l'intérêt de l'ensemble du canton sinon même d'un territoire plus vaste encore: les possibilités de trouver de nouvelles sources traditionnelles d'énergie électrique seront un jour épuisées, de sorte qu'il devient nécessaire d'envisager la production d'énergie par d'autres moyens, pour faire face à la consommation croissante de courant électrique.
A cet intérêt général du canton s'oppose l'intérêt particulier de la commune de Grandson à aménager son territoire, notamment à créer une zone industrielle sur l'emplacement même réservé par le plan cantonal. Mais cet intérêt de la commune, notamment en ce qui concerne une zone industrielle, ne présente pas un caractère d'urgence qui permettrait de lui accorder la priorité; la commune n'a notamment pas prétendu être en possession de demandes d'industriels désireux d'acquérir des terrains nécessaires à l'implantation de nouvelles entreprises.
D'ailleurs, le plan cantonal litigieux n'empêchera pas la commune de créer dans cette région une zone industrielle. La réalisation de la centrale projetée nécessitera, aux dires de l'Etat, 22 ha sur les 40 ha réservés; c'est dire que le solde de cette surface pourra être utilisé pour d'autres installations industrielles. Sans doute la commune trouve-t-elle ce mode de faire
BGE 94 I 541 S. 550
contraire au principe de la proportionnalité - on examinera cet argument plus loin -, mais les constructions ne sont interdites sur le territoire envisagé qu'en attendant l'établissement d'un plan d'ensemble. Il est vrai que, selon la commune, c'est à l'Etat qu'il appartiendra d'établir un tel plan, et il pourrait tarder à le faire ou même ne jamais l'établir si le projet de construction de la centrale devait être abandonné. Mais l'Etat reconnaît dans sa réponse que la commune de Grandson a elle-même la possibilité d'étudier et de créer un tel plan; tout au plus doit-elle s'entendre avec l'Etat pour l'implantation de la centrale thermique. Ainsi donc, si la nécessité de créer une zone industrielle devenait un jour urgente pour la commune, elle pourrait établir un plan d'extension englobant les 40 ha réservés; l'Etat serait appelé à donner son approbation. Contre son éventuel refus, la commune aurait alors la possibilité de recourir au Tribunal fédéral qui pourrait, au cas où les intérêts opposés en présence se seraient sensiblement modifiés, juger l'affaire différemment.
En résumé, on peut dire d'une part que l'intérêt de la commune à créer actuellement une zone industrielle sur les terrains englobés dans le plan cantonal doit céder le pas à l'intérêt de l'Etat à la création d'une centrale thermique, et d'autre part que l'atteinte à l'intérêt de la commune n'est pas grave, puisque la possibilité de faire un plan d'extension englobant ces terrains lui reste acquise.
c) La commune estime cependant que le plan attaqué est contraire au principe dit de la proportionnalité, d'abord parce qu'il englobe une surface bien plus grande que ne le nécessite l'installation d'une centrale thermique, ensuite parce que l'Etat a la possibilité de réserver les terrains nécessaires par d'autres moyens, moins incisifs.
Dans l'état actuel des travaux d'études en vue de la réalisation d'une centrale, la mise en réserve de terrains plus vastes que la surface strictement nécessaire se justifie: elle permettra de choisir plus judicieusement, en temps opportun, le terrain le plus propice à la réalisation du projet détaillé qui sortira des études en cours. Elle ne se justifierait peut-être plus le jour où la commune aurait elle-même besoin d'une partie des terrains réservés pour réaliser des installations publiques absolument nécessaires ou pour les attribuer à une zone industrielle si des demandes précises en vue d'y implanter de nouvelles entreprises
BGE 94 I 541 S. 551
lui étaient adressées. Mais, à ce moment-là, la commune pourra, soit demander à l'Etat de préciser exactement les surfaces n.écessaires et libérer les autres de l'interdiction de bâtir, soit établir elle-même un plan attribuant ces autres surfaces à une zone industrielle.
d) Selon la recourante, le plan cacherait en réalité un intérêt de nature fiscale; il aurait moins pour but d'aménager le territoire que de favoriser l'Etat dans l'acquisition des terrains. Mais l'intérêt public d'une entreprise n'est pas exclu par le fait qu'elle favorise aussi d'autres intérêts, par exemple des intérêts privés, pourvu que ceux-ci ne l'emportent pas manifestement (RO 90 I 332, 88 I 253). En l'espèce, la recourante n'a nullement démontré que le plan soit commandé par un intérêt fiscal prépondérant; elle se contente d'alléguer que le plan facilitera à l'Etat l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin. Quant à la lutte contre la spéculation foncière, on peut admettre actuellement, à la suite des mesures que les autorités ont été amenées à prendre, qu'elle constitue une tâche d'intérêt public, tant qu'elle n'est pas menée uniquement pour permettre à l'Etat d'acquérir à meilleur compte les terrains dont il a besoin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35b0864a-50bc-4438-a6c8-a24320c98eca | Urteilskopf
108 V 95
24. Urteil vom 13. Mai 1982 i.S. Walker gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c, 26 Abs. 2 und 28 Abs. 1 AlVG.
Ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre Arbeit einen "festen Arbeitsvertrag" abschliesst und in den Zeiten zwischen den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, hat in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 108 V 95 S. 95
A.-
Edgar Walker stand von anfangs 1980 bis zum 6. März 1981 in einem Vertragsverhältnis mit der Temporärfirma Batec emplois. Er wurde während dieser Zeit in verschiedenen Unternehmungen als Maschinenmechaniker beschäftigt. Ab 1. Dezember 1980 lag der Anstellung ein vom 21. November 1980 datiertes, als "Arbeitsvertrag" bezeichnetes Schriftstück zugrunde. Nachdem die Firma Sch. AG Edgar Walker ab 24. Dezember 1980 keine Arbeit mehr zuweisen konnte und sich für ihn erst auf den 21. Januar 1981 wieder eine Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb fand, bescheinigte die Temporärfirma am 2. Februar 1981 für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 einen Arbeitsausfall von 12 ganzen Tagen (106 Stunden). Am 10. März 1981 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Begehren des Edgar Walker um Ausrichtung von Taggeldern ab 5. Januar 1981
BGE 108 V 95 S. 96
verfügungsweise mit der Begründung ab, der Versicherte stehe im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit, weshalb der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei.
B.-
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die von Edgar Walker hiergegen erhobene Beschwerde am 26. Juni 1981 ab. Sie ging in ihrem Entscheid davon aus, der von Edgar Walker zwecks Erhalt gewisser Sozialleistungen auf 1. Dezember 1980 getätigte Abschluss eines "festen Arbeitsvertrages" mit der Firma Batec emplois ändere aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts an dem Umstand, dass der Versicherte im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehe.
C.-
Edgar Walker lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Arbeitsausfall von 106 Stunden zu vergüten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 geltend gemachte 100%ige Teilarbeitslosigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gibt.
a) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma Batec emplois abgeschlossene "Arbeitsvertrag" umfasst sogenannte Temporärarbeit in dem Sinne, dass die "Arbeitgeberin" den Arbeitnehmer nicht selber beschäftigt, sondern ihn an Drittfirmen "ausleiht" oder - nach dem Wortlaut des Vertrages - "vermietet". Das vorliegende Temporärverhältnis weist die Besonderheit auf, dass gemäss Art. 3 des Vertrages der "Anstellungs-Modus" derjenige eines "Festangestellten im Stundenlohn" ist. Aus Art. 4 in Verbindung mit den übrigen Vertragsbedingungen betreffend Salär und Sozialleistungen ist zu schliessen, dass das im Wesen der Sache liegende Risiko des temporären Arbeitsausfalles nicht beim Arbeitnehmer, sondern bei der Temporärfirma liegt, welche sich andererseits vorbehält, "bei der zuständigen Behörde "Kurzarbeit' anzumelden", falls es ihr "trotz aller seriösen Anstrengungen" nicht möglich sein sollte, "den Arbeitnehmer in seinem angestammten oder erlernten Beruf einzusetzen bzw. zu vermieten". Für den Fall von Kurzarbeit ist die Firma verpflichtet, "die
BGE 108 V 95 S. 97
Differenz zwischen dem Stempelgeld und dem vorhergegangenen Salärniveau zu bezahlen". Andererseits ist der Arbeitnehmer gehalten, "bei Arbeitsmangel (sc. im angestammten Beruf) auch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit auszuüben", für welchen Fall ihm "die vorhergegangene Salärposition" garantiert wird.
b) Verwaltung und Vorinstanz stützten sich bei ihrer ablehnenden Haltung auf die in der AlVV für temporär beschäftigte Versicherte vorgesehene Ordnung (Art. 27 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 AlVV). Der Beschwerdeführer wendet ein,
Art. 27 Abs. 4 AlVV
sehe die Anwendung von Abs. 1 bis 3 jener Bestimmung nur sinngemäss und deshalb nicht schlechthin für alle Fälle von Angestellten einer Temporärfirma vor. Die Geltung von Art. 27 Abs. 1 bis 3 AlVV sei auf jene temporär tätigen Versicherten zu beschränken, welche eine für die Verwaltung nur schwerlich überprüfbare Tätigkeit ausüben würden. So lägen die Verhältnisse bei ihm jedoch nicht. Mit seiner festen Anstellung bei der Firma Batec habe er nicht den Vorteil des typischen Temporärangestellten, die Arbeitsstelle praktisch jederzeit verlassen zu können, erreichen wollen. Vielmehr sei es ihm um die Sicherheiten einer festen Anstellung gegangen, was insbesondere durch die im Vertrag vom 21. November 1980 vereinbarte zweimonatige Kündigungsfrist unterstrichen werde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit räumt ein, dass sich die bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Temporärarbeiter nur auf die Ganzarbeitslosigkeit und nicht auf die - hier allein in Frage stehende - Teilarbeitslosigkeit beziehen. Das Bundesamt führt hierzu im weiteren aus:
"Betrachtet man aber die Gegebenheit, dass einerseits Temporärarbeitnehmer aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung nicht vermittlungsfähig sind und anderseits Einsatzlücken das einzige und typische Betriebsrisiko einer Temporärorganisation darstellen, das die Arbeitslosenversicherung nicht decken darf (vgl.
Art. 26 Abs. 2 AlVG
), so erübrigt sich verständlicherweise eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Teilarbeitslosigkeit bei den Temporärarbeitnehmern."
Diesen Überlegungen ist beizupflichten, soweit sie sich auf das typische Temporärarbeitsverhältnis beziehen, bei welchem der Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen hat. Vorliegend steht jedoch der atypische Fall zur Beurteilung, dass der Beschwerdeführer in einem
BGE 108 V 95 S. 98
festen Anstellungsverhältnis zur Temporärfirma steht, welche ihrerseits das Risiko zwischenzeitlicher Einsatzlücken zu tragen hat, so wie der "normale" Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung auch dann verpflichtet ist, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweisen kann. Es fragt sich daher, ob in einem solchen Fall bei Eintritt von Teilarbeitslosigkeit die gleiche von der Rechtsprechung entwickelte Regelung gelten soll wie bei Vorliegen eines gewöhnlichen Arbeitsvertrages.
c) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach
Art. 28 Abs. 1 AlVG
ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es soll dadurch grundsätzlich vermieden werden, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf die der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt (
BGE 105 V 236
Erw. 1a, ARV 1981 Nr. 6 S. 34 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (
BGE 107 V 178
Erw. 1a und
BGE 105 V 236
Erw. 1a i.f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (
Art. 362 Abs. 1 OR
).
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 28 Abs. 1 AlVG
in Verbindung mit alt
Art. 332 OR
führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt
Art. 332 OR
, was die permanente Gefahr der Kündigung
BGE 108 V 95 S. 99
in sich schliessen würde. Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden
Art. 324 OR
. Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen (
BGE 107 V 178
Erw. 1b,
BGE 105 V 237
Erw. 1b, je mit Hinweisen).
d) In sinngemässer Weiterführung dieser Rechtsprechung sind im vorliegenden Fall eines atypischen Temporärarbeitsverhältnisses die Voraussetzungen einer entschädigungsberechtigten Teilarbeitslosigkeit sowohl unter Würdigung der speziellen Situation des Arbeitnehmers als auch der Verhältnisse beim Temporärarbeitgeber nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maschinenmechaniker. In dieser Branche hat anfangs 1981 im Kanton Zürich keine allgemeine Gefahr von Arbeitslosigkeit bestanden ("Die Volkswirtschaft", 1981, S. 64 und 182). Dem Beschwerdeführer wäre es somit sicherlich möglich gewesen, eine normale Dauerstelle bei einem ihn direkt beschäftigenden Arbeitgeber zu bekleiden. Wenn er statt dessen einen Temporärarbeitgeber bevorzugte, nahm er zum vornherein das dieser Art von Anstellung innewohnende erhöhte Risiko in Kauf, bei Schwierigkeiten der Temporärfirma, für geeignete Arbeitsstellen zu sorgen, die Kündigung zu erhalten. Diese in den vorliegenden besonderen Verhältnissen begründete, nicht konjunkturbedingte Möglichkeit des Stellenverlustes rechtfertigt aber unter den im Januar 1981 gegebenen Umständen nicht die Annahme, dass der Beschwerdeführer im Kündigungsfall mit Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen. Da gegenteils vorausgesetzt werden darf, dass er innerhalb der Kündigungsfrist - während welcher ihm der Lohnanspruch gegenüber der Batec emplois zustand - einen normalen Arbeitsplatz auf seinem Beruf hätte finden können, wäre ihm - selbst um den Preis einer voraussichtlichen Auflösung des Temporärverhältnisses - zuzumuten gewesen, seinen Lohnanspruch gegenüber der Temporärfirma in vollem Umfang geltend zu machen, anstatt Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit zu verlangen.
Unter Würdigung der den Temporärarbeitgeber betreffenden Verhältnisse erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
BGE 108 V 95 S. 100
für Teilarbeitslosigkeit als missbräuchlich. Der Eintritt von Beschäftigungslücken ist das normale, branchenspezifische Unternehmerrisiko der Firma Batec emplois, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Solche Lücken fallen zwar nicht unter den Wortlaut von
Art. 26 Abs. 2 AlVG
, wonach u.a. Verdienstausfälle infolge von kurzfristigen Betriebsunterbrechungen, die üblicherweise und in wiederkehrenden Zeitabständen vorgenommen werden, nicht anrechenbar sind; Ausfälle zwischen befristeten Arbeitseinsätzen sind aber den Betriebsunterbrechungen im Sinne jener Bestimmung gleichzustellen. Im übrigen würde die Anerkennung des Anspruches auf Vergütung einer solchen Teilarbeitslosigkeit offensichtlich der Umgehung der für den typischen Temporärarbeiter (welcher die Gefahr von Beschäftigungslücken selber zu verantworten hat) geltenden Regelung Vorschub leisten, wenn dieses Risiko durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf die Unternehmerebene verlegt werden könnte, um es auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit abzudecken.
2.
Somit ist festzustellen, dass es vorliegend an der Anrechenbarkeit des geltend gemachten Verdienstausfalles fehlt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Taggeldbegehren nicht auch, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bemerkt, wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgewiesen werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35b2be1e-ad57-4540-808f-2a15ff1c50b6 | Urteilskopf
124 II 272
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 1997 i.S. VCS gegen Winterthur-Versicherungen, Stadtrat Schlieren, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anordnung emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungsverfahren (
Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 USG
,
Art. 12 USG
und
Art. 44a USG
;
Art. 18 LRV
,
Art. 19 LRV
und
Art. 31 ff. LRV
).
Beurteilungsgrundlagen: Regelung in USG und LRV (E. 2a); Immissionssituation im Baugebiet (E. 2b); prognostizierte Emissionen des Bauvorhabens (E. 2c).
Vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 18 LRV
(E. 3).
Verschärfte Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
(E. 4):
- Erfordernis eines Massnahmenplans (E. 4a und b).
- Verhältnis zwischen Massnahmen- und Nutzungsplanung (E. 4c).
- Zulässigkeit emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungs verfahren ohne vorgängige Anpassung des Zonenplans, wenn die Emissionen des Bauvorhabens über dem Durchschnitt der betreffenden Nutzungszone liegen (E. 4c/ee und ff).
Prüfung, ob der kantonale Massnahmenplan die Anordnung von Parkraumbeschränkungen im Baubewilligungsverfahren zulässt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 124 II 272 S. 273
Die "Winterthur-Versicherungen" will im Zentrum Schlierens eine gemischte Überbauung errichten. Diese soll ein Einkaufszentrum mit Restaurant und Tankstelle (ca. 7'500 m2 Bruttogeschossfläche), ein Bürogebäude (ca. 3'000 m2) und 7 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 83 Wohnungen umfassen. Vorgesehen sind insgesamt 422 Parkplätze: 41 oberirdisch und 381 in einer zweigeschossigen Tiefgarage.
Im Genehmigungsverfahren empfahl das Amt für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich (ATAL) eine Reduktion des Parkplatzangebots auf maximal 271 Plätze. Das Baugelände befinde sich in einer der am stärksten mit Stickoxiden belasteten Regionen des Kantons und sei durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossen. Seiner Bedarfsberechnung legte das ATAL die Wegleitung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich zur
BGE 124 II 272 S. 274
Ermittlung des Parkplatz-Bedarfs aus dem Jahre 1990 (im folgenden: Wegleitung) zugrunde.
Am 13. Juli 1996 bewilligte der Stadtrat Schlieren das Bauvorhaben. Er reduzierte die Zahl der Pflichtparkplätze von 422 auf insgesamt 398 und genehmigte die von der Bauherrschaft beantragten 24 zusätzlichen Parkplätze nur für Solar- und Elektromobile. Eine weitere Reduktion hielt er mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht für möglich.
Gegen die Baubewilligung rekurrierte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, die bewilligte Parkplatzzahl auf maximal 271 festzulegen und auf die Ausscheidung von Parkplätzen für Elektromobile und Solarfahrzeuge zu verzichten. Diesen Antrag wies der Regierungsrat am 8. Mai 1996 ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. November 1996 ab. Das Gericht berücksichtigte bei seinem Entscheid den zwischenzeitlich vom Regierungsrat revidierten Massnahmenplan Lufthygiene, der eine Parkraumbewirtschaftung vorsieht. Es war jedoch der Auffassung, weder der Massnahmenplan noch die Wegleitung der Baudirektion eigneten sich als Rechtsgrundlage für eine Verminderung der Parkfelder. Massgeblich sei vielmehr Art. 27 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schlieren vom 16. Dezember 1985 (BZO), der nach den unbestrittenen Erwägungen des Stadtrats mindestens 422 Abstellplätze für das Bauvorhaben verlange.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob der VCS am 21. Januar 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache, es seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und die bewilligte Parkplatzzahl für Motorfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren auf maximal 271 festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall im wesentlichen, ob gestützt auf das Bundesumweltrecht und den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene die Zahl der für das Bauvorhaben bewilligten Parkplätze zu reduzieren ist, obwohl die Bau- und Zonenordnung Schlierens 422 Parkplätze verlangt und keine Reduktion aus lufthygienischen Gründen vorsieht.
BGE 124 II 272 S. 275
a) Das geplante Bauvorhaben mitsamt den unterirdischen Parkplätzen stellt eine neue stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und d der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV) dar; die oberirdischen Parkplätze und Zufahrten sind Verkehrsanlagen nach
Art. 2 Abs. 3 LRV
. Insgesamt stellt das Vorhaben eine einheitliche Anlage i.S.v.
Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG)
dar, deren Einwirkungen gesamthaft beurteilt werden müssen (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb S. 442). Dabei sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 123 II 325
E. 4a/bb S. 328); hierzu zählen insbesondere die von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb S. 442). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 18 LRV
). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; vgl.
Art. 44a USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995;
Art. 19 und 31 ff. LRV
).
b) Es ist unbestritten, dass die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV für Stickoxide und Ozon im Bereich des Bauprojekts heute deutlich überschritten werden und dass diese Luftbelastung in erster Linie auf den motorisierten Verkehr zurückzuführen ist. Das Bauvorhaben befindet sich somit in einem lufthygienischen Belastungsgebiet, in dem Massnahmen zur Verminderung bzw. Beseitigung der übermässigen Immissionen getroffen werden müssen.
c) Aufgrund des UVB, einer von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen Verkehrsstudie und der Beurteilung des ATAL gingen Regierungsrat und Verwaltungsgericht davon aus, das umstrittene Projekt werde täglich etwa 2'100 Fahrzeugbewegungen auslösen, die zu 75% auf das Einkaufszentrum entfielen. In den Abendspitzenstunden werde das Strassengeviert Bern-, Engstringer-, Rüthi- und Friedaustrasse um insgesamt 11% und der Knoten Engstringer-/Rütistrasse um 26% stärker belastet. Der UVB
BGE 124 II 272 S. 276
prognostizierte für das Jahr 1997 in einem Perimeter von 10 km projektbedingte NOx-Emissionen von insgesamt 9,5 t/a NOx und 1,7 t/a VOC (d.h. flüchtige organische Verbindungen, die als Vorläuferstoffe zur Ozonbildung beitragen) und für das Jahr 2002 von 7,7 t/a NOx und 1,5 t/a VOC. Die Emissionen stammen zu rund einem Drittel vom Personenverkehr und zu zwei Dritteln vom Lastwagenverkehr. Während der UVB sowie die Stellungnahme des ATAL von anlagebedingten Mehrimmissionen von 1-2 μg/m3 ausgehen, nahm das Verwaltungsgericht an, aufgrund der in der Baubewilligung einerseits und im Luft-Programm anderseits vorgesehenen Massnahmen werde sich die tatsächliche Mehrbelastung eher an der unteren Grenze der Schätzung (d.h. um 1 μg/m3) bewegen. Diese Prognosen sind im wesentlichen unstreitig. Der Beschwerdeführer rügt zwar die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts; dabei stellt er jedoch nicht dessen tatsächliche Annahmen über die aus dem Projekt resultierenden Emissionen in Frage, sondern kritisiert deren Bewertung als "durchschnittliche" Emissionen. Auch das BUWAL hält die Berechnungen und Schätzungen des UVB grundsätzlich für realistisch, weist allerdings darauf hin, dass aufgrund verschärfter Abgasvorschriften nach dem Jahr 2002 mit einer Abnahme der Verkehrsemissionen zu rechnen sei und zudem berücksichtigt werden müsse, dass bei einem Verzicht auf Kundenparkplätze ein Teil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet ausgeführt würden.
3.
Gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
sind Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.
a) Das Bundesgericht hat Parkraumbeschränkungen mehrfach als vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 18 LRV
für zulässig erachtet (
BGE 120 Ib 436
E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia E. 3d, URP 1995 S. 502; Entscheid vom 20. Januar 1993 betr. Fribourg E. 5c, veröffentlicht in URP 1993 S. 177; vgl. auch ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen? URP 1991 S. 75/76), und zwar nicht nur für oberirdische, sondern auch für unterirdische Parkplätze, die nach der Legaldefinition von
Art. 2 Abs. 3 LRV
an sich nicht zu den Verkehrsanlagen sondern zu den stationären Anlagen gehören. Diese Praxis beruht zum einen auf der gebotenen einheitlichen Beurteilung einer Anlage, zu der - wie auch im vorliegenden Fall - sowohl ober- als auch unterirdische Parkplätze gehören; zum anderen trägt sie dem Umstand Rechnung,
BGE 124 II 272 S. 277
dass die Verkehrsemissionen nur zu einem geringen Teil im geschlossenen Parkraum entstehen und von dort aus gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben werden, sondern überwiegend ausserhalb der Anlage durch den von ihr induzierten Verkehr verursacht werden. Die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 LRV sind auf derartige Verkehrsemissionen nicht zugeschnitten (
BGE 120 Ib 436
E. 2b S. 442).
b) Als vorsorgliche Massnahme zur Verminderung der Verkehrsimmissionen kommt hier in erster Linie eine Beschränkung des Parkraums in Betracht, die sich als Bau- bzw. als Verkehrsvorschrift auf
Art. 11 Abs. 2 USG
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 stützen lässt (
BGE 120 Ib 436
E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia, E. 3e, URP 1995 S. 503). In durch den öffentlichen Verkehr gut erschlossenen Gebieten kann eine Beschränkung des Parkraums das Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel fördern und die durch den motorisierten Individualverkehr verursachten Emissionen verringern. Andere emissionsmindernde Massnahmen sind weder vom Beschwerdeführer noch von den kantonalen Instanzen in Betracht gezogen worden.
c) Dem Vorsorgeprinzip, d.h. dem Gebot, Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (
Art. 1 Abs. 2 USG
), liegt der Gedanke der Prävention zugrunde (H. Rausch, USG-Kommentar, Art. 1 N. 18). In diesem Sinne ist es nicht nur zulässig sondern geboten, im Rahmen von
Art. 11 Abs. 2 USG
die vorhersehbare Erhöhung des Verkehrsaufkommens im Zentrum Schlierens durch weitere projektierte Bauvorhaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass bereits eine Geschäftshausüberbauung mit 510 Parkplätzen an der Brand-, Engstringer- und Bernstrasse bewilligt wurde; zudem ist ein McDonald's mit "drive-through window" an der Friedaustrasse geplant und es wird mit der Entstehung von ca. 4'000 neuen Parkplätzen im benachbarten Industriegebiet Brand- Reitmen-Münchwiesen gerechnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Begrenzung der Verkehrsemissionen drängen sich in dieser Situation auf, zumal die Schadstoffbelastung ohnehin schon die Schädlichkeitsgrenze überschreitet.
d) Allerdings müssen vorsorgliche Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sein (
Art. 11 Abs. 2 USG
), wobei auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der entsprechenden Kategorie von Einkaufszentren abzustellen ist (
Art. 4 Abs. 3 LRV
). Weder die Gemeinde noch der
BGE 124 II 272 S. 278
Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht haben die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer weiteren Einschränkung des Parkplatzangebots geprüft.
aa) Die Beschwerdegegnerin behauptet, ohne die Realisierung aller bewilligter Parkplätze sei das Einkaufszentrum nicht mehr rentabel und könne das bewilligte Bauprojekt nicht realisiert werden. Schon die bisher bewilligte Parkplatzzahl liege an der absolut untersten Grenze; dies habe der "Ausstieg" des bisherigen Hauptmieters Coop gezeigt, der vertraglich knapp 300 Parkplätze allein für das Einkaufszentrum verlangt habe.
bb) Für die Zumutbarkeit einer weiteren Parkraumbeschränkung spricht allerdings die von der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich herausgegebene kantonale Wegleitung 1990 zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine unmittelbar anwendbare Norm, sondern um eine Hilfestellung an die Gemeinden zur Ausarbeitung kommunaler Parkplatzverordnungen nach gleichen Grundsätzen handelt, ist sie immerhin als sachverständige Stellungnahme zum Parkplatzbedarf zu betrachten und als solche zu berücksichtigen. Nach der Wegleitung wird zunächst, unter Berücksichtigung von Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks, der Normbedarf an Abstellplätzen berechnet, d.h. die Zahl von Plätzen, die notwendig wäre, wenn die Verkehrsbedürfnisse eines Objekts ausschliesslich mit privaten Verkehrsmitteln befriedigt werden müssten. Anschliessend werden die Bedarfswerte reduziert unter Berücksichtigung der Erschliessungsqualität durch den öffentlichen Verkehr und die Schadstoffbelastung der Luft.
(Berechnung der Bedarfswerte nach der Wegleitung...)
Gemäss der Wegleitung ergibt sich somit eine wesentlich niedrigere Anzahl von Parkplätzen als die von der Gemeinde bewilligten 398 (bzw. 422), und zwar selbst dann, wenn nur die für die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr gebotene Reduktion berücksichtigt wird und nicht die lufthygienische Reduktion (die möglicherweise bereits eine verschärfte Emissionsbegrenzung darstellt). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass eine weitere Reduktion der Parkplatzzahl zumutbar wäre, enthält doch die Wegleitung ein den Gemeinden zur Nachahmung empfohlenes, von der Baudirektion als allgemein zumutbar betrachtetes Modell zur Berechnung des Parkplatzbedarfs.
cc) Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, wenn die Parkplatzreduktion als verschärfte Emissionsbegrenzung auf Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 USG gestützt
BGE 124 II 272 S. 279
und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden kann.
4.
a) Wird die übermässige Luftbelastung - wie im vorliegenden Fall - von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht, erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (
Art. 44a USG
;
Art. 31 LRV
i.d.F. der Änderung vom 15. Dezember 1997 [AS 1998 S. 223 f.]; entspricht
Art. 31 Abs. 1 LRV
a.F.). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten (
Art. 32 Abs. 1 lit. a-d LRV
n.F.; entspricht
Art. 31 Abs. 2 LRV
a.F.).
Aus diesen Bestimmungen sowie den Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit hat das Bundesgericht gefolgert, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert anzuordnen, sondern durch den Massnahmenplan zu koordinieren sind (vgl.
BGE 119 Ib 480
E. 5a und b S. 484 ff.;
BGE 118 Ib 26
E. 5d-f S. 34 ff.). Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu, z.B. bei anerkannterweise unzureichender Massnahmenplanung (
BGE 119 Ib 480
E. 7a S. 490 oben). Im Entscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia zog das Bundesgericht isolierte Massnahmen auch bei Neuanlagen mit überdurchschnittlichen (aber nicht übermässigen) Emissionen in Erwägung; es folgerte, dass es erst recht zulässig sei, die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen direkt, gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 und 12 USG
, anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Massnahmenplan keine detaillierten Angaben enthält und die kommunale Planung noch nicht an den Massnahmenplan angepasst worden ist (E. 4b und d, URP 1995 S. 505 und S. 506 f.). In der Literatur werden verschärfte Emissionsbegrenzungen ausserhalb der Massnahmenplanung z.T. noch weitergehend für zulässig erachtet (vgl. z.B. RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen? URP 1994 S. 341 ff., insbes. S. 350 ff.: bei Neuanlagen generell; differenzierend ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 101 ff.). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die Baubewilligung für die neue Anlage erst erteilt werden, wenn die
BGE 124 II 272 S. 280
vom Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (
BGE 119 Ib 480
E. 5e S. 487; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 betr. Solothurn, URP 1996 E. 4d S. 218; zuletzt
BGE 123 II 337
E. 4b S. 346 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") anwendbar, den bereits das Verwaltungsgericht seinem Entscheid zugrundegelegt hat und auf den sich beide Parteien sowie das BUWAL stützen. Dieser Plan wurde nach der Bewilligung des umstrittenen Projekts erlassen, so dass anzunehmen ist, dass er dieses (sowie weitere im Zentrum Schlierens geplante Bauvorhaben) bereits berücksichtigt. Die noch im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat streitige Frage einer Präjudizierung der Revision des Massnahmenplans stellt sich daher vor Bundesgericht nicht mehr in dieser Form: Fraglich ist in erster Linie, ob auf der Grundlage des Massnahmenplans 1996 eine weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl anzuordnen ist. Nur wenn dies zu verneinen wäre, müsste auf die Frage eingegangen werden, ob eine solche Massnahme auch ohne Massnahmenplan getroffen werden kann bzw. ob der jetzt geltende Massnahmenplan ergänzt und die Baubewilligung bis dahin verweigert werden müssen.
c) Von der Frage, ob eine emissionsmindernde Massnahme isoliert oder nur gestützt auf einen Massnahmenplan angeordnet werden darf, ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung zu unterscheiden.
aa) Grundsätzlich stellt Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der im Massnahmenplan enthaltenen Massnahmen dar, sofern es sich um Emissionsbegrenzungen im Sinne von
Art. 12 USG
handelt; eine weitere kantonale oder kommunale Rechtsgrundlage ist daher nicht unbedingt erforderlich. Hiervon geht auch
Art. 44a Abs. 2 USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 (in Kraft seit 1. Juli 1997) aus, wonach die Massnahmenpläne Massnahmen unterscheiden, die unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Allerdings kann in gewissen Fällen eine rechtssatzmässige Festlegung geboten sein, z.B. aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit (zur vergleichbaren Problematik bei vorsorglichen Emissionsbegrenzungen vgl. ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 346 ff.).
BGE 124 II 272 S. 281
bb) Dies trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann zu, wenn der Massnahmenplan eine Einschränkung der Bautätigkeit in luftbelasteten Gebieten vorsieht und damit in Widerspruch zur geltenden Zonenplanung tritt. Grundsätzlich ist in solchen Fällen die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren an den Massnahmenplan anzupassen; vor der Planänderung können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (
BGE 118 Ib 26
E. 5e S. 36;
BGE 119 Ib 480
E. 5c und d S. 485 ff.;
BGE 120 Ib 436
E. 2c/cc S. 446). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf den bereits für den Massnahmenplan grundlegenden Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit (
BGE 119 Ib 480
E. 7a S. 489): Die vom Massnahmenplan vorgesehenen emissionsmindernden Massnahmen sollen, soweit sie eine Beschränkung der Bautätigkeit erfordern, mit den Anliegen der Raumplanung koordiniert und die Lastengleichheit zwischen allen Bauvorhaben einer Zone gewährleistet werden. Zum anderen liefe es der Rechtssicherheit zuwider, ohne Abänderung des Zonenplans Massnahmen anzuordnen, welche die Errichtung an sich zonenkonformer Bauten verhindern oder jedenfalls weitgehend beschränken und damit den formell noch bestehenden Zonenplan aushöhlen oder sogar gegenstandslos machen würden.
cc) Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt das Verwaltungsgericht die Anordnung einer weitergehenden Parkplatzbeschränkung vor Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung für unzulässig, weil es sich beim umstrittenen Projekt um eine zonenkonforme Anlage mit zwar erheblichen, nicht aber überdurchschnittlichen Emissionen handle. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die zu erwartenden Verkehrsemissionen seien überdurchschnittlich, weshalb die Parkplatzbeschränkung unmittelbar gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 und
Art. 12 USG
angeordnet werden könne. Beide Seiten stützen sich im wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia und heben - je nach Standpunkt - die Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede jenes Sachverhalts mit dem hier vorliegenden hervor (Grösse des Einkaufszentrums, Zahl der Parkplätze, prozentuale bzw. absolute Zunahme der Luftbelastung aufgrund des Projekts, Verkehrserschliessung, Prognose der Luftbelastung für das Jahr 2010 usw.).
dd) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Reduktion der zulässigen Parkplatzzahlen überhaupt eine mit dem Zonenplan unvereinbare
BGE 124 II 272 S. 282
Einschränkung der Bautätigkeit im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt: Anders als in den Fällen Herisau (
BGE 118 Ib 26
) und Schwerzenbach (
BGE 119 Ib 480
) wird im vorliegenden Fall die Überbauung des Grundstücks nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich eine Verminderung der Parkplatzzahl verlangt. Es liesse sich die Auffassung vertreten, derartige Beschränkungen seien im Baubewilligungsverfahren ohne vorgängige Abänderung der Nutzungsplanung möglich, solange dadurch Bauten, die im Rahmen der zonenkonformen Nutzung als "normale" bzw. durchschnittliche Verschmutzungsquellen zu betrachten sind, nicht völlig verunmöglicht werden und die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Koordination und der Verhältnismässigkeit beachtet werden (so R. WOLF, a.a.O., S. 80 f.; vgl. auch A. ZÜRCHER, a.a.O., S. 103). Allerdings ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, ob eine weitere Parkplatzreduktion möglich ist, ohne das Bauvorhaben insgesamt zu gefährden (vgl. oben, E. 3d). Die angesprochenen Fragen können jedoch offenbleiben, wenn es sich im vorliegenden Fall um eine Baute mit überdurchschnittlichen Emissionen im Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
ee) Die Abgrenzung zwischen durchschnittlichen und überdurchschnittlichen Emissionen kann nicht abstrakt nach absoluten Zahlen oder Prozenten getroffen werden, sondern nur mit Blick auf die betreffende Nutzungszone: Gehen von einer Anlage lediglich die Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen dieser Zone verbunden sind, erfordern die Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtssicherheit i.d.R. die Änderung des Zonenplans (z.B. Änderung der zulässigen Nutzung, Herabsetzung der Grundstücksausnützung, im Extremfall sogar Auszonung). Handelt es sich dagegen um ein Vorhaben, dessen Emissionen über den "Zonendurchschnitt" hinausgehen, wird weder das Rechtsgleichheitsgebot noch die Planbeständigkeit in Frage gestellt, wenn speziell für dieses Vorhaben emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren angeordnet werden. Geschieht dies auf der Grundlage des Massnahmenplans, ist gleichzeitig die Koordination der Massnahmen und die Lastengleichheit unter Emittenten vergleichbarer Grösse gewährleistet. Eine vorgängige Anpassung des Zonenplans ist nur sinnvoll und geboten, wenn die Einschränkung auf eine Abänderung des Zonenregimes hinausläuft, z.B. weil sie alle Bauten einer Zone betrifft oder gewisse Nutzungsarten von vornherein ausschliesst. Dagegen werden Massnahmen, die nur bei
BGE 124 II 272 S. 283
ganz bestimmten Anlagen erforderlich sind und auf diese zugeschnitten sind, häufig so detailliert und speziell sein, dass sie sich für eine Aufnahme in den Zonenplan ohnehin nicht eignen.
ff) Das streitige Projekt liegt in einer Zentrumszone, in der Wohnbauten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie mässig störende Gewerbebetriebe eingerichtet werden dürfen (§ 51 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975; PBG), d.h. Bauten mit sehr unterschiedlicher Emissionswirkung. Die Emissionen eines Einkaufszentrums der vorliegenden Grösse liegen jedenfalls über dem zonenüblichen Durchschnitt: Derartige Vorhaben weisen einen bedeutend höheren Besucherverkehr auf als andere Bauten und induzieren erheblich mehr Verkehr als z.B. Verwaltungs- oder Bürogebäude. Aus diesem Grund sind Einkaufszentren ab einer gewissen Grösse auch UVP-pflichtig (vgl. Ziff. 80.5 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814.011; UVPV] - ab einer Verkaufsfläche von 5'000 m2) und unterliegen in einigen Kantonen der Quartierplanpflicht (vgl. z.B. Art. 47 lit. m, Loi sur l'aménagement du territoire et les constructions des Kantons Waadt vom 4. Dezember 1985 [ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2]) oder besonderen Anforderungen im Hinblick auf ihre Umweltverträglichkeit (vgl. z.B. Art. 69 i.V.m. Art. 68 lit. b, Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio des Kantons Tessin vom 23. Mai 1990 [ab einer Verkaufsfläche von 1'000 m2]).
d) Handelt es sich somit um ein Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen, können emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren, gestützt unmittelbar auf den Massnahmenplan und das USG, angeordnet werden, ohne die Anpassung der BZO Schlierens an das Luftprogramm 1996 abwarten zu müssen.
5.
Voraussetzung ist allerdings, dass der Massnahmenplan eine derartige Massnahme vorsieht. Dies ist im folgenden näher zu prüfen.
a) Der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") enthält im Teilplan "Personen- und Güterverkehr", Massnahmenblatt PV2, Aussagen zur Parkraumbewirtschaftung als Massnahme zur Verringerung der Verkehrsemissionen. Danach sollen Parkplätze nur noch soweit verlangt und zugelassen werden, wie dies die Kapazitäten des Strassensystems ermöglichen. In den Agglomerationen, in denen die
BGE 124 II 272 S. 284
Strassenkapazitäten teilweise bald ausgeschöpft sind und die Luft übermässig mit Schadstoff belastet ist, sollen durch Herabsetzung der minimalen Pflichtparkplatzzahl und Festsetzung eines Maximums bei Neubauten weniger Parkplätze gebaut werden. Für die Agglomeration Zürich und Winterthur sollen regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen festgelegt werden. Als Massnahme wird u.a. die Überarbeitung der Wegleitung der Baudirektion zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs bis Anfang 1997 genannt; die Städte Zürich und Winterthur sowie die Agglomerationsgemeinden werden verpflichtet, ihre kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze bis Ende 1999 an die überarbeitete Wegleitung der Baudirektion anzupassen. Gemeinden, welche ihre Regelung bereits der Wegleitung vom Juni 1990 angepasst haben, wird diese Frist bis Ende 2002 erstreckt. Bis Ende 1997 soll ein Antrag zur Ergänzung des Richtplans durch regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen in den Agglomerationen Zürich und Winterthur vorgelegt werden. Der Massnahmenplan geht davon aus, dass die PW-Fahrten in der Agglomeration und den Städten Zürich und Winterthur durch die Parkraumbewirtschaftung um 10% reduziert werden können und rechnet mit einer Emissionsreduktion für Stickoxide von 170 t/a im Jahr 2000 und von je 130 t/a in den Jahren 2005 und 2010; für VOC wird die Emissionsreduktion auf 50 t/a im Jahr 2000 und je 30 t/a in den Jahren 2005 und 2010 geschätzt.
b) Im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fehlten allerdings konkrete Aussagen des Massnahmenplans zur Parkplatzzahl: Die den Gemeinden angesetzte Frist für die Einreichung von Vernehmlassungen zum Entwurf der "Weisung zur Regelung des Parkplatzbedarfs in kommunalen Erlassen" ist erst Ende Juni 1997 abgelaufen; zudem ist nach Aussage der Direktion der öffentlichen Bauten angesichts der den Zürcher Gemeinden bei der Erstellung von Parkplatzreglementen zustehenden Autonomie noch unklar, inwieweit die Weisung der Baudirektion für die Gemeinden verbindliche Wirkung haben wird.
Immerhin hätte die Möglichkeit bestanden, bis zur Überarbeitung der kantonalen Wegleitung mindestens die Einhaltung der Maximalzahlen der geltenden Wegleitung vom Juni 1990 zu verlangen. Auf dieser beruht denn auch die von dem Beschwerdeführer bzw. dem ATAL verlangte Beschränkung der Parkplatzzahl. Die Wegleitung 1990 war zwar nicht formell Bestandteil des Zürcher Massnahmenplans, wurde aber im Zusammenhang mit diesem erarbeitet und erlassen und wird im revidierten Massnahmenplan 1996 ausdrücklich
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als Massnahme der Parkraumbewirtschaftung zur Verminderung der Luftbelastung erwähnt. Die Wegleitung ist - zumindest was die Berücksichtigung der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln angeht - hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewandt werden zu können und um eine rechtsgleiche Behandlung der Betroffenen zu gewährleisten.
c) Voraussetzung wäre allerdings, dass der Massnahmenplan eine solche unmittelbare Anwendung zulässt. Gemäss
Art. 44a Abs. 2 USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 unterscheidet der Massnahmenplan diejenigen Massnahmen, welche unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Diese Bestimmung ist am 1. Juli 1997 in Kraft getreten, also nach Erlass des Luftprogramms 1996. Sie bringt jedoch einen schon vorher geltenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck: Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (so jetzt auch
Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV
i.d.F. vom 15. Dezember 1997); dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen bzw. Zonenreglementen anzuordnen sind. Im vorliegenden Fall verweist das Massnahmenblatt PV2 in erster Linie auf die Umsetzung durch Abänderung der kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze und setzt den Gemeinden hierfür Fristen bis Ende 1999 bzw. Ende 2002. Andererseits wird in der Rubrik "Rechtslage/Zuständigkeit/Hinweise zur Realisierung" neben der Umsetzung bei der Revision kommunaler Bauordnungen und/oder Parkierungsverordnungen auch die Umsetzung im Baubewilligungsverfahren genannt. Daraus folgt, dass der Massnahmenplan eine unmittelbare Umsetzung im Baubewilligungsverfahren jedenfalls bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen nicht von vornherein ausschliesst. Diese Auslegung wird durch die Ziele bzw. Prognosen des Massnahmenplans bestätigt: Das Luftprogramm 1996 prognostiziert bereits für das Jahr 2000 erhebliche Reduktionen der NOx- und VOC-Emissionen aufgrund der Parkraumbewirtschaftung, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Anpassungsfrist für die Gemeinden gerade erst abgelaufen sein wird.
d) Allerdings besteht bei der Anwendung des kantonalen Massnahmenplans ein Ermessensspielraum der kantonalen Behörden, den
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das Bundesgericht respektieren muss. Es liegt in ihrem Ermessen zu bestimmen, ob sich im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung im Baubewilligungsverfahren rechtfertigt und inwieweit diese eine Beschränkung des Parkraums verlangt. Das Bundesgericht kann daher nicht selbst gestützt auf den kantonalen Massnahmenplan (bzw. die Wegleitung 1990) eine Beschränkung der Parkplatzzahl anordnen, sondern lediglich prüfen, ob die kantonalen Behörden ihr Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht haben.
Es erscheint fraglich, ob ein gänzlicher Verzicht auf Parkplatzbeschränkungen auch für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen bis zum Ablauf der den Gemeinden eingeräumten Umsetzungsfristen ermessensfehlerfrei wäre: Müssten bis zum Jahr 2000 (und sogar noch darüber hinaus) Vorhaben mit hoher Parkplatzzahl auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente bewilligt werden, könnte das Parkraumangebot noch massiv erhöht werden und damit die vom Massnahmenplan vorgesehene Parkraumbewirtschaftung präjudiziert werden. Die nachträgliche Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bereits errichtete Bauten ist im Massnahmenplan nicht vorgesehen; sie würde auch einen viel schwereren Eingriff bedeuten als Beschränkungen im Baubewilligungsstadium (z.B. wenn ein Projekt mit geringerer Parkplatzzahl nicht mehr rentabel ist oder anders hätte geplant und ausgeführt werden müssen). Auch wenn eine Reduzierung des Parkraums nur einen Teil der Autofahrer zum Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel bewegt, während ein gewisser Anteil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet anfällt, handelt es sich doch um eine der wenigen Massnahmen, die den Gemeinden zur Reduzierung der Luftbelastung auf ihrem Gebiet zur Verfügung stehen; die Parkraumbewirtschaftung wird denn auch vom Massnahmenplan als wichtiger Beitrag der Gemeinden und Städte zur Reduzierung der Stick-oxidbelastung beurteilt. Gemäss
Art. 33 Abs. 1 LRV
n.F. (entspricht
Art. 31 Abs. 3 LRV
a.F.) sind die im Massnahmenplan angegebenen Massnahmen in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen. Ohne unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung zumindest bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen würde die Parkraumbewirtschaftung erst im Jahr 2000 oder sogar noch später zu greifen beginnen; das vom Massnahmenplan vorgegebene Ziel einer NOx-Reduktion von 170 t/a und einer VOC-Reduktion von 50 t/a bereits im Jahr 2000 liesse sich kaum realisieren. Schliesslich erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit problematisch,
BGE 124 II 272 S. 287
ab dem Jahr 2000 (bzw. 2002) einschneidende Beschränkungen des Parkplatzangebots für alle Neubauten vorzuschreiben, bis dahin aber die Errichtung von Parkplätzen selbst für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente zuzulassen, ohne eine nachträgliche Anpassung an die revidierte Wegleitung vorzusehen (vgl.
BGE 119 Ib 480
E. 5b S. 485). Den Bedenken der Baudirektion, eine unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung könne die Gemeindeautonomie verletzen, lässt sich durch die Anerkennung eines gewissen Spielraums der Gemeindebehörden bei der Umsetzung der Wegleitung im Baubewilligungsverfahren Rechnung tragen.
Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bisher haben nämlich die kantonalen Behörden das ihnen durch
Art. 11 Abs. 3 USG
i.V.m.
Art. 31 ff. LRV
und dem kantonalen Massnahmenplan eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern fühlten sich zu Unrecht an die in Art. 27 BZO enthaltenen Mindest-Parkplatzzahlen gebunden; damit haben sie Bundesrecht verletzt. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
35b6120f-89f3-4bf7-b236-87fb7241f36f | Urteilskopf
82 I 21
4. Urteil vom 4. Mai 1956 i.S. BRAG Tankschiffahrt AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Gebühren: Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.
Der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 ermächtigt den Bundesrat nicht, für Einfuhrzertifikate und ähnliche Bescheinigungen Gebühren festzusetzen, die über eine blosse Kanzleitaxe hinausgehen. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 82 I 21 S. 22
A.-
Die BRAG Tankschiffahrt A.-G. in Basel liess in der Bundesrepublik Deutschland zwei Tankschiffe für den Verkehr auf dem Rhein bauen. Die deutsche Behörde machte die Genehmigung der Ausfuhr davon abhängig, dass eine "Endverbleibsbescheinigung" der zuständigen schweizerischen Amtsstelle beigebracht werde. Normalerweise werden solche Bescheinigungen in der Form von Einfuhrzertifikaten gemäss BRB Nr. 2 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar 1951 (AS 1951, 45) ausgestellt. Das dafür übliche Formular kam jedoch hier nicht in Betracht, weil darin von der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet die Rede ist, die von schweizerischen Unternehmungen eingeführten Rheinschiffe aber zolltechnisch im Ausland bleiben und lediglich in das kantonale Schiffsregister eingetragen werden. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr des eidg. Volkswirtschaftsdepartements stellte deshalb auf Ersuchen der BRAG, nachdem diese eine entsprechende Verpflichtung unterzeichnet hatte, am 26. Juli 1954 ein besonderes Dokument aus, worin sie unter dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" bescheinigte, dass die zwei Tankschiffe in das kantonale Schiffsregister in Basel eingetragen und nicht ohne Zustimmung der Sektion ins Ausland verkauft würden. Dieses Dokument wurde der zuständigen deutschen Behörde zugestellt, worauf sie die Exportgenehmigung erteilte.
Hierauf verlangte die Sektion für Ein- und Ausfuhr von der BRAG gestützt auf Art. 2 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 (AS 1951, 463) eine Gebühr von Fr. 1800.-- (1 ‰ des Warenwertes). In der Folge ermässigte sie die Forderung auf Fr. 950.--, nachdem die Handelsabteilung des eidg. Volkswirtschaftsdepartements die Gebührenansätze für Einfuhrzertifikate
BGE 82 I 21 S. 23
herabgesetzt hatte. Die Beschwerde der BRAG gegen die Belastung mit einer Gebühr wurde zunächst von der Handelsabteilung und am 30. November 1955 auch vom Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Erklärung vom 26. Juli 1954 erfülle die gleiche Funktion wie ein Einfuhrzertifikat und sei deshalb auch hinsichtlich der Gebühr einem solchen gleichzustellen.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BRAG, der Entscheid des Departements und die Gebühr von Fr. 950.-- seien aufzuheben; eventuell sei höchstens eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- festzusetzen oder dann die beanstandete Wertgebühr wesentlich zu ermässigen.
Es wird geltend gemacht, die bestrittene Forderung sei rechtswidrig. Man habe es weder mit einer Einfuhrbewilligung noch mit einem Einfuhrzertifikat zu tun. Die für Einfuhrzertifikate geltende Gebührenordnung dürfe hier nicht analog angewendet werden. Zudem entbehre sie der gesetzlichen Grundlage; denn der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 (BS 10, 539), auf dem die BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr beruhen, gestatte die Erhebung von Gebühren nur für Einfuhrbewilligungen, nicht auch für andere Dokumente.
Die geforderte Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der effektiven Tätigkeit der Verwaltung; sie sei eine verkappte Steuer. Der BRB Nr. 2 habe nur eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- vorgesehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb nun eine hohe Wertgebühr entrichtet werden müsse. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr habe ihr Tätigwerden selbst nur mit einer Kanzleitaxe von Fr. 10.- eingeschätzt, falls deutscherseits auf die "Erklärung" verzichtet würde. Der BRB Nr. 3 gebe der Handelsabteilung die Möglichkeit, die Gebühr herabzusetzen, wenn wichtige Gründe vorlägen; davon hätte hier, wo der vollen Gebühr jede Legalität abgehe, auf jeden Fall Gebrauch gemacht werden müssen.
Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die
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internationale Ordnung, welche die Freiheit der Rheinschiffahrt gewährleiste (Mannheimer Akte von 1868, Modus vivendi vom 4. Mai 1936 und revidierte Rheinschifffahrtsakte).
C.-
Die BRAG hat gleichzeitig Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es führt unter anderm aus, der BRB Nr. 2 bestimme in Art. 2, dass die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 (AS 1950, 403) sinngemäss anzuwenden sei. Art. 7 der Verordnung, wonach für die Erhebung von Gebühren bei der Erteilung von Bewilligungen die besonderen Vorschriften des Bundesrates massgebend sind, gelte daher auch für Einfuhrzertifikate. Die "besondere Vorschrift" sei Art. 3 des BRB Nr. 2 in der durch Art. 2 des BRB Nr. 3 abgeänderten Fassung, welche die Wertgebühr vorsehe. Nach Art. 1 Abs. 2 des BRB Nr. 2 könnten zu dem dort genannten Zweck "insbesondere Einfuhrzertifikate ausgestellt werden"; daraus ergebe sich, dass dafür auch andere Bescheinigungen verabfolgt werden könnten. Somit sei auch für diese die für Einfuhrzertifikate vorgesehene Gebühr zu erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über eine bundesrechtliche Abgabe. Es wird geltend gemacht, er verletze Bundesrecht. Dafür steht nach
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 104 Abs. 1 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Alle erhobenen Rügen fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, so dass nach
Art. 126 lit. a OG
die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig ist.
2.
Das Einfuhrzertifikat im Sinne der BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar
BGE 82 I 21 S. 25
und 15. Mai 1951 ist eine Bescheinigung der zuständigen schweizerischen Behörde, dass sich der Importinteressent verpflichtet hat, die in Frage stehende Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht ohne Zustimmung der Behörde wieder auszuführen; es wird erteilt, um die Einfuhr von Waren sicherzustellen, die vom Lieferstaat nur unter der Bedingung zur Ausfuhr freigegeben werden, dass eine Wiederausfuhr aus der Schweiz nicht zugelassen wird. Genau die gleiche Funktion hatte die Erklärung, welche im vorliegenden Fall von der Sektion für Ein- und Ausfuhr am 26. Juli 1954 ausgestellt wurde; sie war die von der deutschen Behörde als Voraussetzung der Exportgenehmigung verlangte "Endverbleibsbescheinigung", als welche sonst das schweizerische Einfuhrzertifikat dient. Das für die Ausstellung dieses Zertifikates übliche Formular konnte hier nur deshalb nicht verwendet werden, weil darin - wie Art. 1 Abs. 2 BRB Nr. 2 vorsieht - die Verpflichtung zur Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet bescheinigt wird, die von schweizerischen Firmen eingeführten Rheinschiffe aber zollrechtlich im Ausland bleiben. Für die deutsche Exportgenehmigung war jedoch die Zusicherung der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet nicht erforderlich; die deutsche Behörde begnügte sich mit der Bescheinigung, dass die BRAG sich verpflichtet hatte, die Schiffe im Basler Schiffsregister eintragen zu lassen und nicht ohne Zustimmung der Sektion für Ein- und Ausfuhr ins Ausland zu verkaufen. Für den Zweck, auf den es ankam, war die zollrechtliche Behandlung nicht entscheidend; die Hauptsache war, dass die Schiffe der Verwendung in der bzw. für die Schweiz zugeführt wurden und ihre Ausfuhr aus diesem Lande ausgeschlossen wurde; im Hinblick darauf wurde anstelle der zolltechnischen Einfuhr in die Schweiz die Eintragung im kantonalen Schiffsregister zugesichert. Wird von der nebensächlichen zolltechnischen Seite abgesehen und auf das eigentliche Wesen des Einfuhrzertifikates abgestellt, so kann auch in dieser Zusicherung eine Garantie der Einfuhr und in der
BGE 82 I 21 S. 26
hier ausgestellten Bescheinigung eine von der sonst üblichen abweichende Form des Einfuhrzertifikates erblickt werden. Diese Auffassung kommt denn auch in dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" zum Ausdruck. Die Behandlung des umstrittenen Dokuments als Einfuhrzertifikat lässt sich auf eine ausdehnende Auslegung dieses Begriffes gründen.
Sie ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn angenommen wird, die Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat erfassten nur die zolltechnische Einfuhr in die Schweiz. Dann ist der Fall der Rheinschiffe, die ausserhalb des schweizerischen Zollgebietes bleiben, nicht geordnet, aber jene Regelung analog darauf anwendbar. Die Analogie, die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen Tatbestand, der nicht geregelt ist, aber unter den jenen Satz bestimmenden Grundgedanken fällt, ist im öffentlichen Recht nicht schlechterdings ausgeschlossen, sondern nur dort, wo ausdrücklich oder kraft anerkannter allgemeiner Grundsätze eine gesetzliche Grundlage erfordert wird wie z.B. nach dem Prinzip "nulla poena sine lege". Hier ist sie statthaft, soweit es um die Tragweite der vom Bundesrat erlassenen Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat geht. Ist der vorliegende Fall in ihnen nicht geregelt, so rechtfertigt es sich doch, sie auf ihn analog anzuwenden; denn der Grundgedanke, auf dem sie beruhen, trifft auch für ihn zu, da eine Bescheinigung, wie sie hier ausgestellt wurde, die gleiche Funktion wie das übliche Einfuhrzertifikat hat. Die "Erklärung" der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 26. Juli 1954 ist daher mit Recht - auch bezüglich der Erhebung einer Gebühr - einem Einfuhrzertifikat gleichgestellt worden.
3.
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die BRB Nr. 2 und 3, welche für Einfuhrzertifikate Gebühren vorsehen, entbehrten insoweit der gesetzlichen Grundlage. Das Departement ist im angefochtenen Entscheid auf diese Rüge nicht eingetreten, weil es an jene Beschlüsse gebunden sei. Für das Bundesgericht ist nach
Art. 113
BGE 82 I 21 S. 27
Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
wohl der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 massgebend, aber nicht ohne weiteres auch die Ordnung jener auf ihn sich stützenden Bundesratsbeschlüsse; soweit diese einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, hat es sie auf deren Vorhandensein zu überprüfen. In seiner Vernehmlassung beruft sich das Departement auf Art. 2 des BRB Nr. 2, wonach die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 sinngemäss anzuwenden ist, und auf Art. 7 dieser Verordnung, der für die Erhebung von Gebühren die besonderen Vorschriften des Bundesrates als massgebend bezeichnet. Weder der BRB noch die ebenfalls vom Bundesrat erlassene Verordnung können jedoch die gesetzliche Grundlage bilden; es fragt sich vielmehr gerade, ob sie ihrerseits eine solche in dem BB vom 14. Oktober 1933 finden, auf den sie sich stützen. Die Handelsabteilung vertritt in ihrem Beschwerdeentscheid, auf den das Departement im übrigen verweist, unter Berufung auf H. MARTI (Das Verordnungsrecht des Bundesrates, S. 108) die Ansicht, es genüge, wenn die Massnahmen, deren Kosten die Gebühr decken soll, im Gesetz vorgesehen sei; einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung einer Gebühr bedürfe es dann nicht. Aber eben darum, ob eine solche Ermächtigung erforderlich sei, geht der Streit.
a) Es ist allgemein anerkannt und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass öffentliche Abgaben nur erhoben werden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt nach der im Rechtsstaat herrschenden Auffassung für alle Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers, und einen solchen Eingriff bildet auch die Auferlegung öffentlicher Abgaben. Den Bürger belastende Verwaltungsakte dürfen nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden (
BGE 65 I 300
). Dieser Grundsatz wird namentlich mit Bezug auf Steuern vom Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt, und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen
BGE 82 I 21 S. 28
aufgestellt wird. Er gilt nicht nur für die Steuern, sondern für alle öffentlichen Abgaben, also auch für die Gebühren (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 1). H. MARTI sagt a.a.O. im Grunde nichts anderes, nimmt aber an, die vollziehende Behörde dürfe zur Deckung der Kosten von Massnahmen, die das Gesetz in ihre Kompetenz legt, im Rahmen einer Ausführungsverordnung Gebühren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung festsetzen. Dieser Auffassung kann ohne Bedenken gefolgt werden, soweit bescheidene Gebühren (Kanzleitaxen) in Frage stehen. Dagen muss für die Erhebung von Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, eine besondere gesetzliche Grundlage gefordert werden.
b) Hier kommt als gesetzliche Grundlage allein der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 in Betracht. Er ermächtigt in Art. 1 (Fassung gemäss BB vom 22. Juni 1939) den Bundesrat, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, zum Schutze der nationalen Produktion, soweit diese in ihren Lebensbedingungen bedroht ist, zur Vermehrung der Vorratshaltung für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern, sowie zur Förderung des Exportes und im Interesse der schweizerischen Zahlungsbilanz die nötigen Massnahmen zu treffen. Insbesondere kann der Bundesrat nach Art. 2 Abs. 1 ausnahmsweise und vorübergehend die Einfuhr bestimmter von ihm zu bezeichnender Waren beschränken oder von Bewilligungen abhängig erklären, deren Bedingungen er festsetzt. Gemäss Abs. 2 daselbst kann er für die Erteilung der Einfuhrbewilligung, in Berücksichtigung des Preises und des Wertes der Waren, angemessene Gebühren festsetzen. Für andere Massnahmen, die nach Art. 1 angeordnet werden können, sieht der BB vom 14. Oktober 1933 dagegen die Erhebung von Gebühren nicht vor. Eine solche Massnahme ist auch die Ausstellung eines Einfuhrzertifikates.
Das Institut der Einfuhrbewilligung wurde durch den BB über die Beschränkung der Einfuhr vom 23. Dezember
BGE 82 I 21 S. 29
1931 (AS 47, 785) - an dessen Stelle der BB vom 14. Oktober 1933 getreten ist - geschaffen als Mittel zum Schutze der schweizerischen Wirtschaft, die durch die Auswirkungen der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre, insbesondere durch gewisse mit dieser Krise zusammenhängende Massnahmen ausländischer Staaten, bedroht war; es sollte dazu dienen, die Einfuhr bestimmter Waren einzuschränken (Botschaft zum Entwurf eines neuen BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1956 I S. 941 f.). Später wurde es allerdings auch zur Förderung der Einfuhr verwendet. Durch die Bundesratsbeschlüsse Nr. 1 vom 11. Dezember 1950 über die Überwachung der Einfuhr einerseits und der Ausfuhr anderseits (AS 1950, 1336, 1339) wurden verschiedene Waren, hauptsächliche Rohstoffe, deren Bezug aus dem Ausland auf Schwierigkeiten stiess, zur Sicherstellung der Landesversorgung neu der Ein- und Ausfuhrbewilligungspflicht unterstellt. Einfuhrbewilligungen für solche Waren wurden nur dann, aber auch immer dann erteilt, wenn sich der Importeur gegenüber der Sektion für Ein- und Ausfuhr verpflichtet hatte, die Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Sektion stellte über diese Verpflichtung ein Zertifikat aus, das der Importeur verwenden konnte, um bei den ausländischen Ausfuhrbehörden die Exportlizenz zu erwirken. In der Folge erwies es sich im Interesse der Landesversorgung als notwendig, die Möglichkeit zu schaffen, dieses Überwachungssystem auf sämtliche aus dem Ausland bezogene Waren auszudehnen. Das geschah durch BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 über die Überwachung der Einfuhr, der die mit der Überwachung beauftragten Stellen des eidg. Volkswirtschaftsdepartements ermächtigt, Einfuhrzertifikate auch für Waren auszustellen, die nicht auf Grund eines Bundesratsbeschlusses über die Überwachung der Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstehen. Auch für solche Waren wird das Zertifikat nur unter der Bedingung abgegeben, dass der Importeur sich verpflichtet hat, die
BGE 82 I 21 S. 30
Ware unverzüglich einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Neuordnung bezweckt, der schweizerischen Versorgung alle Waren zu sichern, für die im Ausland Ausfuhrbewilligungen nur erteilt werden, wenn Gewähr dafür besteht, dass die Ware in die Schweiz eingeführt und hier verwendet wird. Sie machte das durch BRB Nr. 1 über die Überwachung der Einfuhr vom 11. Dezember 1950 vorgesehene (behelfsmässige) Bewilligungsverfahren überflüssig, weil nun das Einfuhrzertifikat dessen Funktion erfüllt. Daher wurde dieser Erlass durch Art. 1 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 aufgehoben (XLIII. Bericht des Bundesrates über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1951 II S. 642 f.). Gleichzeitig wurden die Gebühren für die Einfuhrzertifikate neu geordnet. Nach Art. 2 des letztgenannten BRB wird anstelle der in Art. 3 BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 festgesetzten Kanzleigebühr von Fr. 2.- eine Gebühr von 1 ‰ des Warenwertes erhoben, es sei denn, dass für die gleiche Sendung auch eine Einfuhrbewilligung (im herkömmlichen Sinne) erforderlich ist und hiefür die tarifmässige Gebühr, nicht bloss eine Kanzleitaxe, bezogen wird. Später wurde die Wertgebühr für das Einfuhrzertifikat durch die Handelsabteilung, auf Grund der Ermächtigung am Schluss des Art. 2 BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951, im Sinne einer Degression herabgesetzt: 1 ‰ wird erhoben bis zum Höchstwerte von Fr. 500 000.--, 1/2‰ vom Wertanteil über Fr. 500 000.-- bis Fr. 1 000 000.--, 1/4 ‰ vom Wertanteil über Fr. 1 000 000.--. Hierauf beruht die Ermässigung der angefochtenen Gebühr von Fr. 1800.-- auf Fr. 950.--.
Das Einfuhrzertifikat ist zwar wie die Einfuhrbewilligung ein handelspolitisches Abwehrinstrument, unterscheidet sich aber wesentlich von ihr, wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt. Es stellt keine Bewilligung dar. Seine Ausstellung ist schweizerischerseits, im Unterschied zur Einfuhrbewilligung, nicht Voraussetzung dafür, dass die betreffende Ware eingeführt werden kann. Es
BGE 82 I 21 S. 31
braucht der schweizerischen Zollbehörde nicht vorgelegt zu werden, sondern ist dazu bestimmt, vom Importeur zur Erwirkung der Exportlizenz bei der dafür zuständigen ausländischen Behörde verwendet zu werden. Es soll die Einfuhr in die Schweiz sicherstellen, während das Einfuhrbewilligungsverfahren umgekehrt zur Beschränkung der Einfuhr geschaffen wurde. Wohl wurde dieses Verfahren vorübergehend und behelfsmässig auch zur Sicherung der Einfuhr von Mangelwaren angewendet, indem es zur Voraussetzung der Erteilung des vorerst lediglich durch dieVerwaltungspraxis eingeführten Zertifikates gemacht wurde; doch ändert das an der grundlegenden Verschiedenheit der beiden Institute nichts.
Weil der BB vom 14. Oktober 1933 - im Gegensatz zum Entwurf eines neuen BB gleichen Titels (Art. 2 Abs. 3, BBl 1956 I S. 962) - den Bundesrat zur Festsetzung von Gebühren ausdrücklich nur für die Einfuhrbewilligungen ermächtigt, fehlt daher der für die Einfuhrzertifikate im BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951 aufgestellten Gebührenordnung die erforderliche gesetzliche Grundlage, soweit die daraus sich ergebende Belastung über eine blosse Kanzleitaxe hinausgeht, wie sie im BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 vorgesehen war. Die angefochtene Gebühr ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von Fr. 2.- übersteigt.
4.
Infolgedessen erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rüge, die beanstandete Gebühr stehe in einem Missverhältnis zur Leistung des Staates.
5.
Aus dem internationalen Rheinstatut kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die dem Modus vivendi vom 4. Mai 1936 (BS 13, 488) - der nur noch zwischen der Schweiz und Grossbritannien in Kraft steht - beigefügte Anlage (revidierte Rheinschiffahrtsakte) befreit nur die "Ausübung der Schifffahrt auf dem Rhein" von Steuern und Abgaben (Art. 6). Ähnlich lautet Art. 3 der - von der Schweiz nicht unterzeichneten - Mannheimer Akte von 1868 (FELLMANN,
BGE 82 I 21 S. 32
Staats- und völkerrechtliche Grundlagen der freien Rheinschiffahrt, S. 13). Es liegt auf der Hand, dass die umstrittene Gebühr mit der Ausübung der Rheinschiffahrt nichts zu tun hat. Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 der revidierten Akte besteht denn auch Einverständnis darüber, dass diese Bestimmung "der Erhebung angemessener Gebühren auf dem Gebiet des Passwesens, der Massnahmen zum Schutze der Gesundheit, der Statistik, der Zollbegleitung zu Lande sowie der Erhebung sonstiger Gebühren ähnlicher Art nicht entgegensteht".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die beanstandete Gebühr wird aufgehoben, soweit sie eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- übersteigt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35b97767-dd29-48ee-9b87-112f8d56999a | Urteilskopf
124 IV 81
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mars 1998 dans la cause P. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 41b VRV
; Kreisverkehrsplatz; Vertrauensprinzip.
Der Linksvortritt auf Kreisverkehrsplätzen gilt nicht absolut. Der Vortrittsbelastete darf sich darauf verlassen, dass sich der von links kommende Vortrittsberechtigte regelkonform verhält. Vorsichtspflicht bei der Einfahrt in einen Kreisverkehrsplatz (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 124 IV 81 S. 82
A.-
Le 19 décembre 1996, P. circulait au volant de sa voiture à la rue Jacques-Grosselin en direction de la rue du Grand-Bureau, à Genève. Il s'est engagé sur le giratoire aménagé à la hauteur de l'intersection avec l'avenue Vibert. Une collision s'est alors produite entre sa voiture et celle conduite par G. qui arrivait sur la gauche depuis l'avenue précitée. L'aile avant gauche du véhicule de P. et l'aile avant droite de celui de G. ont été endommagées. Les voitures ayant été déplacées, la police a établi un point de choc approximatif, quasiment au débouché de la rue Jacques-Grosselin sur le giratoire.
Au cours de la procédure, P. a allégué qu'au moment du choc, son véhicule était bien engagé dans le giratoire et arrêté en raison de la circulation. De son côté, G. a indiqué qu'il circulait normalement sur le giratoire lorsque la voiture de P. avait surgi de la rue Jacques-Grosselin et l'avait embouti.
B.-
Par jugement du 19 juin 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné P., pour infraction aux art. 26, 27 et 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à 150 fr. d'amende, mettant les frais de la cause à sa charge. Le tribunal n'a pas retenu la version des faits de P., déniant toute portée aux déclarations d'un témoin allant dans le même sens.
Statuant sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 15 décembre 1997, confirmé le jugement de première instance.
C.-
P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il était immobilisé à l'intérieur du giratoire à cause de la circulation lorsque G. s'y est engagé, il considère n'avoir pas commis de violation des règles régissant la priorité. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant reprend la version des faits qu'il a soutenue devant les instances cantonales; il prétend qu'il était nettement engagé
BGE 124 IV 81 S. 83
dans le giratoire et arrêté depuis quelques instants en raison du trafic lorsque l'autre véhicule s'y est engagé et l'a embouti. Il estime dès lors n'avoir pas commis de faute et devoir être libéré de l'infraction reprochée. Il ajoute que les faits précités ont été établis par témoin.
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (
ATF 123 IV 184
consid. 1a p. 186;
ATF 113 IV 17
consid. 3 p. 22). Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 123 IV 184
consid. 1a p. 186 s.;
121 IV 18
consid. 2 b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.;
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206).
Certes, la cour cantonale expose la version des faits divergente des deux personnes impliquées dans l'accident et fait état des déclarations du témoin entendu devant elle. Cependant, au terme de son analyse, elle relève expressément que le jugement de première instance est intégralement confirmé. On comprend dès lors, par le biais du résultat auquel la cour cantonale parvient, qu'elle n'entend pas s'écarter en quoi que ce soit du jugement de première instance. Dans la mesure où la cour cantonale ne tient pas elle-même autre chose pour établi et où elle adopte la solution de première instance, elle ne retient donc pas - ne serait-ce qu'implicitement, même s'il eût été judicieux qu'elle le dise précisément - la version des faits présentée par le recourant; cette version est au demeurant en contradiction avec l'exposé du déroulement de l'accident auquel la cour cantonale procède en tête de son arrêt.
Ainsi, le recourant fonde sa motivation sur des faits qui divergent des constatations cantonales, ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public.
b) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre.
L'art. 41b al. 1 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), introduit par l'ordonnance du 7 mars
BGE 124 IV 81 S. 84
1994 (RO 1994 816 ss, 818), en vigueur depuis le 1er avril 1994, prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". Parallèlement à l'adoption de cette disposition, l'
art. 24 al. 4 OSR
du 25 janvier 1989, en vigueur le 1er mai 1989, a été modifié, sa formulation se calquant dorénavant sur celle de l'
art. 41b al. 1 OCR
(RO 1994 830).
Avant l'adoption de cette réglementation expresse, le droit de priorité aux carrefours à sens giratoire avait été examiné de manière détaillée dans l'arrêt publié aux
ATF 115 IV 139
. Il en ressort en substance qu'il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur. Au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d' intersection sans gêner le bénéficiaire. Pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui (
ATF 115 IV 139
consid 2b p. 141 s.).
Pour l'essentiel, cette jurisprudence peut être confirmée. Cependant, elle doit être nuancée au regard du principe de la confiance, tel qu'il a été déduit de l'
art. 26 al. 1 LCR
. Sans quoi, prise à la lettre, elle laisserait en effet supposer une portée exorbitante, dès lors que le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait, pour ainsi dire, absolu: celui qui s'engage sur un giratoire pourrait, par exemple, être débiteur de la priorité du seul fait que, sur sa gauche, un autre véhicule se dirigeant vers le giratoire à une vitesse manifestement excessive, maintienne son allure et soit en conséquence gêné sur la surface d'intersection.
Le principe de la confiance permet à l'usager de la route qui se comporte réglementairement d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation (
ATF 122 IV 133
consid. 2a p. 136;
ATF 120 IV 252
consid. 2d/aa p. 253 s.;
ATF 118 IV 277
consid. 4a p. 280 s.). Ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule
BGE 124 IV 81 S. 85
visible va subitement accélérer pour forcer le passage. Il ne faut certes pas admettre facilement que le débiteur de la priorité dans un giratoire n'a pas à compter avec la gêne d'un véhicule sur la surface d'intersection. Toutefois, le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'
art. 41b al. 1 OCR
, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire. Il y a en effet lieu de déduire de cette obligation de ralentir une exigence de prudence particulière de tout véhicule s'engageant sur un giratoire. Par ailleurs, celui qui vient de gauche ne saurait se prévaloir de la priorité s'il heurte une voiture immobilisée depuis quelques instants déjà dans le giratoire pour le motif que la circulation est bouchée.
Comme cela a été vu plus haut, la version des faits présentée par le recourant a été écartée par la cour cantonale. Au vu des faits retenus par celle-ci - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis PPF
) - le recourant, alors qu'il pénétrait sur le giratoire, est entré en collision avec le véhicule qui arrivait de sa gauche. Il n'a pas été établi que ce dernier aurait circulé de manière non conforme. Il incombait au recourant d'adapter sa conduite de manière à ne pas gêner, sur la surface d'intersection, le véhicule venant de la gauche et circulant normalement, ce qu'une attention suffisante portée à la situation aurait rendu possible; avant de s'engager, il aurait en effet dû s'assurer qu'il serait en mesure de libérer la surface en question à temps. En pénétrant sur le giratoire sans considération pour l'autre véhicule, le recourant a agi au mépris de cette prescription. Dès lors, retenir que le comportement du recourant tombe sous le coup de l'
art. 90 ch. 1 LCR
en raison du non-respect du droit de priorité ne viole pas le droit fédéral.
Le pourvoi se révèle ainsi infondé et doit être rejeté.
3.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
35bdd487-4c70-4080-a345-1944f977dc65 | Urteilskopf
86 I 251
35. Estratto della sentenza 10 giugno 1960 nella causa L. contro Confederazione svizzera. | Regeste
Klage des im Dienst verunfallten Beamten gegen den Bund.
1. Im Rahmen des
Art. 129 KUVG
steht die auf
Art. 339 OR
gestützte Klage gegen den Arbeitgeber auf Schadenersatz aus Betriebsunfall auch dem Postbeamten zu (Erw. 2).
2. Der Genugtuungsanspruch verjährt nach
Art. 127 OR
mit Ablauf von 10 Jahren (Erw. 7).
3. Die in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
vorgesehene Beschränkung der Haftung auf den Fall der groben Fahrlässigkeit gilt für den Genugtuungsanspruch nicht (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 86 I 251 S. 251
A.-
Il 24 gennaio 1949, L., conducente di un'autocorriera delle PTT, fu vittima di un grave infortunio causato dalla caduta di un portone a bilancia posto allo ingresso dell'autorimessa postale. L. subì una grave lesione
BGE 86 I 251 S. 252
ad un ginocchio che lo rese invalido in modo permanente; fu esonerato dal servizio e messo al beneficio di una rendita calcolata sul 60% di invalidità permanente.
B.-
Il 4 settembre 1956, L. ha convenuto la Confederazione (Amministrazione PTT) davanti al Tribunale federale come istanza unica ai sensi dell'
art. 41 OG
, chiedendo il risarcimento del danno economico non compensato dalla rendita e fr. 5000 per titolo di riparazione morale, nonchè l'interesse del 5% dal 10 ottobre 1950.
Egli afferma che l'infortunio sarebbe stato causato da colpa grave degli organi PTT ed invoca gli
art. 339 e 97
sgg. CO applicabili secondo l'art. 129 LAMI; invoca inoltre l'applicazione analogica degli
art. 41 sgg
. CO.
Nella risposta, le PTT sostengono che l'applicazione sussidiaria del CO prevista dall'art. 129 LAMI si riferisce, per i pubblici funzionari, esclusivamente agli
art. 41 sgg
.; l'applicabilità dell'art. 339 CO sarebbe esclusa in virtù dell'art. 362 CO che rinvia il regolamento dei rapporti d'impiego dei funzionari federali al diritto pubblico della Confederazione. La posizione del funzionario in caso d'infortunio sarebbe d'altronde disciplinata dall'art. 59 del regolamento dei funzionari I.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile di determinate imprese di trasporto pubbliche e private e delle poste (LResp. C), parzialmente abrogata dallo art. 128 num. 3 LAMI, si qualifica non solo perchè prevede la responsabilità causale dell'impresa, ma anche perchè consente, in deroga alla legge vigente fino al 10 gennaio 1959 sulla responsabilità delle autorità e dei funzionari federali, di convenire direttamente in giudizio la Confederazione per il risarcimento del danno, economico e morale, causato da pubblici funzionari o da organi di tali imprese nell'esercizio di pubbliche funzioni. L'azione diretta, prevista nell'art. 25, ora sostituito da norme delle leggi
BGE 86 I 251 S. 253
speciali sulle ferrovie federali (art. 5 LF 23 giugno 1944 sulle ferrovie federali svizzere) e sulle poste (art. 55 LF 2 ottobre 1924 sul servizio delle poste), era conferita indistintamente a terzi e dipendenti dell'impresa pubblica contro le FFS e, per le poste, contro la Confederazione.
Entrata in vigore la LAMI, il relativo art. 128 escluse per i dipendenti delle aziende pubbliche, così come per quelli delle imprese private, la preesistente azione diretta contro il loro datore di lavoro, in considerazione del fatto che le prestazioni dell'assicurazione garantiscono, almeno parzialmente, il risarcimento dei danni economici causati da infortuni. Per la sussidiaria protezione degli interessi dei lavoratori, l'art. 129 LAMI rinvia nondimeno senza limitazioni al CO, per cui si applicano, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, tanto le norme concernenti la responsabilità per atto illecito, quanto quelle relative al rapporto di lavoro (RU 59 II 430, 62 II 347, 68 II 292, 72 II 314, 430).
La convenuta ammette che, di massima, i dipendenti delle poste possono convenire direttamente in giudizio la Confederazione invocando gli art. 41 ss. CO, ma contesta l'applicabilità dell'art. 339 CO, perchè le norme disciplinanti il contratto di lavoro sarebbero escluse dallo ordinamento del pubblico impiego, in virtù della riserva contenuta nell'art. 362 dello stesso CO. Ma tale ragionamento non è coerente, perchè se si dovesse ammettere la riserva di cui all'art. 362 non si vedrebbe per quale motivo non si dovrebbe tener conto anche di quella espressa nell'art. 61 cp. 1 CO concernente la deroga del diritto pubblico per le azioni contro la Confederazione fondate sugli art. 41 ss. CO. A questo riguardo, l'azione diretta contro la Confederazione è consentita solo nell'ambito della legge federale sulla responsabilità delle autorità e dei funzionari e quindi, nel testo di tale legge ora abrogato ma applicabile in concreto (15 novembre 1848), soltanto in via sussidiaria, qualora non risulti possibile il risarcimento nei confronti dei funzionari colpevoli (art. 3 cp. 3);
BGE 86 I 251 S. 254
per cui, in concreto, l'azione non sarebbe ammissibile nemmeno in quanto fondata sugli art. 41 ss. CO. Seguendo il ragionamento della convenuta si dovrebbe logicamente conseguire che il legislatore, mediante gli art. 128 num. 3 e 129 LAMI, abbia praticamente voluto limitare ai dipendenti delle imprese ferroviarie private, il diritto a valersi della comune azione di risarcimento danni, privando di tale diritto i dipendenti delle analoghe imprese pubbliche e delle poste e creando une distinzione prima inesistente. Una simile interpretazione dell'art. 129 cp. 1 LAMI, peraltro non giustificata da alcun riferimento ai materiali legislativi, non risulta attendibile, anzitutto perchè se una simile disuguaglianza fosse stata voluta, data l'importanza del provvedimento, il testo legislativo l'avrebbe esplicitamente indicata; poi perchè non si vede come la Confederazione avrebbe potuto giustificare l'imposizione alle imprese private di un onere sociale che si sarebbe rifiutata di imporre alle proprie dello stesso genere.
Anche la tesi della convenuta, secondo cui l'azione di risarcimento danni, prima riconosciuta al funzionario delle PTT in virtù dei principi esposti nell'art. 339 CO, sarebbe ora sostituita dalle prestazioni previste all'art. 59 del regolamento dei funzionari I, non può essere condivisa, perchè lo StF non contiene alcuna norma abrogativa dello art. 129 cp. 1 LAMI, nè delle norme sulla responsabilità precedentemente applicabili e perchè le prestazioni di cui al citato art. 59 - di carattere eminentemente assistenziale - sono condizionate a presupposti di altra natura. Comunque incombe alla convenuta di dimostrare che tali prestazioni compensano integralmente il danno che l'attore ha subìto per gli stessi titoli. Ad ogni modo ciò non è possibile per quanto concerne il danno morale, perchè lo StF nulla prevede al riguardo.
Ciò premesso, si deve concludere che gli art. 339 e relativi CO, applicabili in virtù dell'art. 129 cp. 1 LAMI, conferendo al funzionario delle Poste un'azione di risarcimento danni analoga a quella civile, costituiscono
BGE 86 I 251 S. 255
parte integrante dell'ordinamento che regola tale rapporto di pubblico impiego.
7.
La costatata inesistenza di un danno economico dipendente dall'infortunio non esclude che l'attore possa nondimeno chiedere un indennizzo per titolo di riparazione morale. L. ha subìto ferite alla testa ed alla spalla sinistra che non ebbero gravi conseguenze; ma per la grave lesione al ginocchio dovette subìre un'operazione e restare completamente inattivo per 10 mesi. L'attore è poi gravemente menomato dall'invalidità permanente del 50% che lo ha colpito a 18 anni dal normale pensionamento, ancora nel pieno vigore delle sue forze, e che lo costrinse a cambiare le sue normali occupazioni, adempiute con piena soddisfazione propria e dei propri superiori. Il danno morale subìto dall'attore è pertanto evidente e il risarcimento richiesto nella misura di fr. 5000 risulta adeguato.
La riparazione del torto morale può essere chiesta secondo l'art. 47 CO se riferita ad atto illecito, ma la citata disposizione è resa applicabile dall'art. 99 CO anche al danno morale causato in violazione di obblighi concernenti rapporti di lavoro. La presente azione, riferendosi a una norma di questa natura (art. 339 CO), non è prescritta perchè l'art. 99 CO rinvia alle disposizioni sulla responsabilità per atti illeciti soltanto per quanto concerne la misura della responsabilità; per quanto si riferisce all'esigibilità del risarcimento restano pertanto applicabili le norme sulla responsabilità derivante dal rapporto di lavoro, vale a dire, per la prescrizione, l'art. 127 CO (RU 55 II 37, 80 II 256 ss.).
Come già esposto, la Confederazione deve rispondere per la responsabilità dei propri organi postali, a cui è imputabile la colpa per il danno subìto dall'attore, mentre a questi non incombe colpa alcuna.
Secondo l'art. 129 cp. 2 LAMI, un padrone d'azienda che, come nel caso in esame, abbia pagato i premi dovuti
BGE 86 I 251 S. 256
all'assicurazione obbligatoria, può essere tenuto al risarcimento del danno causato da infortunio, solo se questo sia stato cagionato intenzionalmente o per colpa grave.
In concreto, la colpa imputabile agli organi delle PTT non è lieve, ma la questione di sapere se trattasi di colpa grave a'sensi dell'art. 129 cp. 2 LAMI può rimanere riservata, perchè la suesposta limitazione concerne solo il risarcimento del danno economico. Infatti questa limitazione è stata giustificata dal fatto che l'obbligo al risarcimento di tale danno è in gran parte sostituito dal pagamento dei premi e il diritto relativo dell'assicurato dalle prestazioni dell'Insai. La riparazione morale non essendo invece compresa nelle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria, la limitazione suesposta non vi ha alcun riferimento, per cui è applicabile al riguardo la norma generale contenuta nell'art. 47 CO, secondo cui la riparazione morale è dovuta anche per colpa lieve (RU 72 II 314/15 consid. 2, 432/33 consid. 7).
Comunque, anche tenendo conto dell'intensità della negligenza che ha causato l'infortunio, l'attribuzione della intera somma a questo riguardo richiesta dall'attore è giustificata. | public_law | nan | it | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35bf6b45-0b72-4717-8f41-8e2fb758db00 | Urteilskopf
135 II 369
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_607/2008 vom 24. März 2009 | Regeste
Art. 7 lit. d FZA
, Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA,
Art. 110 BGG
; Anspruch auf Familiennachzug.
Die Familiennachzugsbestimmung von
Art. 3 Anhang I FZA
ist anwendbar auf Personen, die neben der schweizerischen auch über die Staatsangehörigkeit einer anderen Vertragspartei verfügen (E. 2).
Verwandte in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA): Unterhaltsbedarf und Unterstützung (E. 3.1) richten sich bei einem seit mehreren Jahren rechtmässig in der Schweiz lebenden Familienangehörigen nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz (E. 3.2); dem kantonalen Gericht neu unterbreitete Tatsachen - hier die Unterhaltsgewährung - sind zu berücksichtigen (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 135 II 369 S. 370
A.
X., geboren 1. Oktober 1954, türkische Staatsangehörige, war von 1976 bis 1988 mit dem Landsmann Y. verheiratet. Aus der Ehe gingen vier Kinder hervor, nämlich die Töchter A., geboren 1977, B., geboren 1979, C., geboren 1983, und der Sohn D., geboren 1987. Bei der Scheidung wurden sämtliche Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Der geschiedene Ehemann reiste Anfang März 1989 in die Schweiz ein und heiratete Mitte April 1989 eine hier niedergelassene Ungarin. Aufgrund dessen erhielt er am 26. April 1994 die Niederlassungsbewilligung. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im Februar 1995 geschieden. Am 15. September 1997 heirateten Y. und X. ein zweites Mal.
Mitte Mai 2002 ersuchte Y. um Erteilung einer Einreisebewilligung für den Sohn D. zum dauernden Verbleib beim Vater. Mitte Oktober 2003 stellte er ein Gesuch auch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau, obwohl er seit dem Jahr 2000 in der Schweiz in Wohngemeinschaft mit einer Freundin lebte. X. wurde in der Folge die Aufenthalts-, dem Sohn die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Am 6. März 2004 wurde die Tochter A. in der Türkei von ihrer Schwiegermutter getötet. Um im Prozess auszusagen, kehrte X. am 10. April 2004 in die Türkei zurück, worauf ihr Ehemann sie und den Sohn bei der Einwohnerkontrolle L. abmeldete, mit dem Hinweis, er habe sich von ihr getrennt. Am 26. Juni 2004 reiste indessen X. wieder in die Schweiz ein, ebenso - etwas später - der Sohn. Nach einem ehelichen Streit suchte sie am 13. Juli 2004 ein Heim der Heilsarmee auf. Am 8. Oktober 2004 erliess das Bezirksgericht Zürich Eheschutzmassnahmen. Am 11. Dezember 2007 wurde die Ehe schliesslich geschieden und Y. zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an seine Frau von monatlich Fr. 1'400.- für die Dauer von fünf Jahren verpflichtet.
Die Tochter B. ist seit dem 12. Dezember 2006 mit dem italienisch- schweizerischen Doppelbürger Z. verheiratet. In der Wohnung von Schwiegersohn und Tochter lebt X. seit dem 15. Januar 2006.
BGE 135 II 369 S. 371
B.
Mit Verfügung vom 7. April 2005 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich X. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen erhob sie Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich, der diesen mit Beschluss vom 30. Januar 2008 abwies.
Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat dieses mit Urteil vom 11. Juni 2008 nicht ein. (...)
Das Bundesgericht heisst die von X. am 25. August 2008 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist das Migrationsamt des Kantons Zürich an, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche auf das Urteil
Akrich
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607) zurückgeht, muss sich ein Drittstaatsangehöriger bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, damit aus Art. 3 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ein Aufenthaltsrecht für seine Angehörigen abgeleitet werden kann (
BGE 134 II 10
E. 3;
BGE 130 II 1
E. 3.6.4). Der Gerichtshof hat sich allerdings in der Zwischenzeit von seiner Rechtsauffassung in der Sache
Akrich
distanziert; das Recht auf Familiennachzug hängt nach einem neuen Urteil nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08
Metock
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnr. 58). Inwieweit diese nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ausserdem vor dem Hintergrund zwischenzeitlich geänderter gemeinschaftsrechtlicher Parallelnormen (Änderung der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 durch die Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 [ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77]) ergangene Praxisänderung für die Auslegung dieses Abkommens einschlägig ist und künftig zu berücksichtigen sein wird (vgl.
Art. 16 Abs. 2 FZA
und dazu
BGE 135 II 369 S. 372
BGE 130 II 1
E. 3.6.1 S. 10 f.,
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119 f.), bedarf vorliegend keiner näheren Betrachtung. Da die Beschwerdeführerin über eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich verfügte, sich somit rechtmässig in der Schweiz aufhielt und ihr Aufenthalt im Rahmen des Verfahrens über die Verlängerung dieser Bewilligung auch rechtmässig blieb (vgl. Art. 1 Abs. 1 der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]), kann sie sich - auch nach bisheriger Rechtsprechung - auf die Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen (
BGE 134 II 10
E. 3.1 in fine; Urteil 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 2 , in: Pra 94/2005 Nr. 15 S. 102).
Dass der Schwiegersohn der Beschwerdeführerin nebst der italienischen auch über die schweizerische Staatsangehörigkeit verfügt, ändert nichts an der Anwendbarkeit der Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens. Die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates ist ausreichend. Es ist nicht Sache der Vertragsstaaten, die Wirkungen der Verleihung der Staatsangehörigkeit durch einen anderen Staat zu beschränken, indem ein zusätzliches Erfordernis (Fehlen der Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates) eingeführt wird (in anderem Zusammenhang Urteil des EuGH vom 2. Oktober 2003 C-148/02
Garcia Avello
, Slg. 2003 I-11613 Randnr. 28); ein die Geltung des Abkommens ausschliessender rein landesinterner Sachverhalt (vgl.
BGE 129 II 249
E. 4.2) liegt jedenfalls nicht vor.
3.
3.1
Zu den Familienangehörigen, die nach
Art. 3 Anhang I FZA
das Recht haben, bei einer Person Wohnung zu nehmen, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, gehören ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird (Urteile des EuGH vom 18. Juni 1987 C-316/85
Lebon
, Slg. 1987 S. 2811 Randnr. 22; vom 19. Oktober 2004 C-200/02
Zhu und Chen
, Slg. 2004 I-9925 Randnr. 43; vom 9. Januar 2007 C-1/05
Jia
, Slg. 2007 I-1 Randnr. 35). Es kommt dabei darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in
BGE 135 II 369 S. 373
Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er auf zusätzliche Mittel angewiesen ist, die vom Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden (Urteil
Jia
, Randnr. 37). Das ist vorliegend der Fall. Das Verwaltungsgericht trifft zur Höhe der Unterhaltsleistungen, welche der Beschwerdeführerin durch ihren Schwiegersohn gewährt werden, zwar keine Feststellungen. Doch steht aufgrund der Vorbringen und der Belege, welche die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren beigebracht hat, klarerweise fest, dass sie bei ihrer Tochter und dem Schwiegersohn wohnt, welche ihr Kost und Logis gewähren; zudem liegen Belege für die Bezahlung von Prämien für Krankenkasse sowie Selbstbehalte/Franchisen von Fr. 6'990.- für das Jahr 2006 und von Fr. 4'234.- für das Jahr 2007 vor, welche vom Schwiegersohn getragen worden sind. Es ist denn auch offenkundig, dass der Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'400.-, welcher der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem geschiedenen Mann zusteht, für die Deckung ihres Existenzbedarfs nicht ausreicht. In Ergänzung (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) des insoweit unvollständig und damit bundesrechtswidrig festgestellten Sachverhalts (
BGE 133 IV 293
E. 3.4.2) ist mithin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin von ihrem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Schwiegersohn in erheblicher Weise unterstützt wird.
3.2
Der Regierungsrat des Kantons Zürich verneint indessen einen Anspruch auf Familiennachzug mit der Begründung, das Freizügigkeitsabkommen setze eine Unterhaltsgewährung vor dem beanspruchten Familiennachzug im Heimatland des Familienangehörigen voraus. Das Verwaltungsgericht seinerseits verlangt, dass die Unterstützungsbedürftigkeit in dem Zeitpunkt vorliege, in dem beantragt werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen. Die Berufung auf das Urteil des EuGH in der Sache
Jia
ist indessen nicht schlüssig. In jenem Fall hat das Gericht zwar festgehalten, der Unterhaltsbedarf des nachzuziehenden Familienangehörigen müsse im Herkunftsland in dem Zeitpunkt bestehen, in welchem beantragt werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen (Urteil
Jia
, Randnrn. 37 und 43). Doch sind diese Ausführungen vor dem Hintergrund des konkreten Falles zu sehen, der dadurch gekennzeichnet war, dass sich das nachzuziehende Familienmitglied vor Geltendmachung des Nachzugsanspruchs im Heimatstaat aufhielt, wo es vom Gemeinschaftsangehörigen Unterstützung erhielt. Vorliegend
BGE 135 II 369 S. 374
lebt die Beschwerdeführerin bereits mehrere Jahre rechtmässig in der Schweiz, weshalb sich Unterhaltsbedarf des Familienangehörigen und Unterstützung durch den aufenthaltsberechtigten Gemeinschaftsangehörigen zwangsläufig nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz richten. Es widerspräche dem Sinn der Familienzusammenführung, wenn diese durch Ausreise zunächst rückgängig gemacht werden müsste, um den Anspruch auf Familiennachzug zu begründen.
3.3
In zeitlicher Hinsicht hängt die Berücksichtigung der Unterhaltsgewährung vom anwendbaren Verfahrensrecht ab. Das Bundesgerichtsgesetz schreibt den Kantonen vor, dass die richterliche Vorinstanz des Bundesgerichts oder ein vorgängig zuständiges Gericht den Sachverhalt frei prüft und das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 110 BGG
). Daraus folgt, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu erstellen ist, weshalb diesem Gericht auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 11 zu § 52 VRG; RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 372; HEINER WOHLFART, Anforderungen der
Art. 6 Abs. 1 EMRK
und
Art. 98a OG
an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, AJP 1995 S. 1431). Das Verwaltungsgericht hätte somit die Tatsache der Unterhaltsgewährung von Bundesrechts wegen berücksichtigen müssen, auch wenn diese nicht schon beim Amt für Migration zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung geltend gemacht wurde, sondern erst im regierungsrätlichen Verfahren.
Steht somit in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführerin durch ihren Schwiegersohn Unterhalt gewährt wird, verstösst die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gegen die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
35c35c73-f2e7-496b-b554-292dd24348b9 | Urteilskopf
88 I 168
28. Extrait de l'arrêt du 19 septembre 1962 dans la cause Chambre genevoise immobiliére et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Verhältnis zwischen dem eidgenössischen und dem kantonalen öffentlichen Recht. Mieterschutz.
1. Das eidgenössische öffentliche Recht geht dem kantonalen öffentlichen Recht ohne weiteres und immer vor. Wenn der Bundesgesetzgeber auf einem Gebiete des öffentlichen Rechts von der ihm durch die BV verliehenen Befugnis zur Gesetzgebung in umfassender Weise Gebrauch gemacht hat, sind daher die Kantone nicht mehr befugt, auf diesem Gebiete Recht zu setzen.
2. Die
Art. 34-36 VMK
enthalten, was die Beschränkung des Kündigungsrechts des Vermieters betrifft, eine umfassende und abschliessende Ordnung. Die Kantone dürfen deshalb dieses Kündigungsrecht nicht in anderer Weise als das Bundesrecht beschränken. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 88 I 168 S. 169
A.-
Le 13 avril 1962, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement concernant la limitation du droit de résiliation en matière de baux (RLR). Les chapitres I et II de ce règlement précisent en quelle mesure sont applicables dans le canton de Genève les prescriptions de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 avril 1961 concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation. Le chapitre IV règle la procédure en annulation de congé. Enfin le chapitre III, intitulé "Dispositions générales", contient un seul article, l'art. 3, qui est ainsi conçu:
"Le congé peut être considéré comme justifié lorsqu'il résulte de la non-exécution totale ou partielle des obligations contractuelles incombant au locataire.
Le congé ne peut pas être considéré comme justifié lorsqu'il est donné en vue de la démolition, ou de la transformation non partielle exigeant le départ des occupants, de logements, meublés ou non meublés, loués ou sous-loués."
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière, la Société des régisseurs, l'Association professionnelle des gérants d'immeubles et la Société anonyme de la Tribune de Genève requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 3 al. 2 RLR qui, selon elles, viole la garantie de la propriété, la liberté du commerce et de l'industrie ainsi que les principes de l'égalité devant la loi et de la force dérogatoire du droit fédéral. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon les recourantes, l'art. 3 al. 2 RLR est contraire aux dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral, du 11 avril 1961, concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation (OCL). Il viole donc, à leur avis, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
a) L'OCL, notamment ses
art. 31 à 41
relatifs à la limitation du droit de résiliation, ont leur base légale dans l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960 sur les loyers des biens immobiliers et la caisse de compensation des prix du lait et des produits laitiers, spécialement dans l'art. 13 al. 1
BGE 88 I 168 S. 170
dudit arrêté, qui dispose: "Pour les régions et les catégories de choses louées qui resteront soumises au contrôle des loyers, le Conseil fédéral édictera des prescriptions sur la limitation du droit de résiliation. Les gouvernements cantonaux pourront les déclarer applicables à l'ensemble de leur territoire ou à certaines communes." Quant à la base de l'arrêté fédéral précité, elle est constituée par l'additif constitutionnel du 24 mars 1960 sur le maintien de mesures temporaires en matière de contrôle des prix, dont l'article premier prévoit que "la Confédération peut édicter des prescriptions sur les loyers et les fermages non agricoles ainsi que sur la protection des locataires".
b) En adoptant ces divers actes, les autorités fédérales ont entendu sauvegarder des intérêts collectifs, relevant de la préoccupation des pouvoirs publics d'assurer à chacun un logement décent. Ainsi, elles ont eu en vue principalement l'intérêt public. De plus, les dispositions de l'arrêté fédéral et de l'OCL sont impératives (cf. art. 67 OCL) et leur inobservation est sanctionnée par l'amende, le cas échéant par la dévolution à l'Etat ou au lésé des avantages obtenus de façon illicite. Elles constituent donc des règles de droit public fédéral (RO 85 I 21). Le règlement litigieux et plus spécialement son art. 3 al. 2 ont été, eux aussi, édictés principalement dans l'intérêt public. Par conséquent, ils font partie du droit public cantonal.
c) Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral (RO 73 I 53, consid. 4
;
64 I 26
, consid. 7
;
63 I 179
/180, consid. 5), le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Si, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins pour édicter des règles différentes.
d) Dans le domaine de la protection des locataires, la constitution donne à la Confédération le pouvoir de légiférer (article premier de l'additif constitutionnel du
BGE 88 I 168 S. 171
24 mars 1960). L'Assemblée fédérale a délégué ce pouvoir au Conseil fédéral (art. 13 de l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960). Ce dernier en a fait usage en édictant l'OCL. Les
art. 31 à 41
OCL contiennent des règles qui limitent le droit de résiliation. Il convient d'examiner si ces dispositions sont exhaustives et, partant, si elles excluent toute réglementation cantonale différente sur le même objet.
Le chapitre II du titre II de l'OCL (
art. 31 à 41
) laisse aux cantons le soin de déterminer, dans certaines limites, d'une part le champ d'application des règles du droit fédéral dans l'espace et quant au genre des locaux protégés (art. 31 OCL; cf. RO 88 I 71 ss.), d'autre part la procédure à suivre pour obtenir l'annulation d'un congé (art. 40, 41 OCL). A cet égard, le pouvoir des cantons d'édicter une réglementation particulière subsiste.
Pour le surplus, le chapitre précité vise essentiellement à limiter le droit de résiliation du bailleur (
art. 34 à 36
OCL). Le système qu'il institue est clair. Selon le principe posé par l'art. 34 al. 1 OCL, le congé peut être déclaré nul "lorsqu'il ne paraît pas justifié par les circonstances de l'espèce". En général, l'autorité compétente décidera donc de cas en cas, après avoir comparé les intérêts du propriétaire et du locataire. A ces règles, les art. 35 et 36 OCL apportent une dérogation: ils décrivent diverses situations dans lesquelles soit les intérêts du propriétaire (art. 35), soit ceux du locataire (art. 36) sont réputés de manière absolue l'emporter; l'autorité est alors dispensée de mettre en balance les intérêts en présence. Lorsqu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée, le principe général de l'art. 34 al. 1 OCL retrouve pleine et entière application: le congé sera maintenu ou annulé suivant que les circonstances du cas conduisent à protéger les intérêts du propriétaire ou du locataire plutôt que ceux de l'autre partie au contrat.
Les
art. 34 à 36
OCL forment ainsi, quant aux limites du droit de résiliation du bailleur, un système complet.
BGE 88 I 168 S. 172
Loin de présenter des lacunes, ils fournissent aux autorités compétentes des règles qui sont applicables à tous les conflits se présentant à elles, et qui leur indiquent dans tous ces cas d'après quels critères il faut décider si le congé est justifié ou non. Les cantons ne sauraient par conséquent, dans le domaine de la protection des locataires, limiter le droit de résiliation du bailleur d'une autre manière que le droit fédéral.
L'art. 3 al. 2 RLR s'occupe des limites du droit de résiliation du bailleur. Il a donc le même objet que les
art. 34 à 36
OCL. Il introduit un cas dans lequel le congé ne peut jamais être considéré comme justifié et où, par conséquent, l'autorité est dispensée de comparer les intérêts en présence. Ce cas ne figure pas parmi les exceptions énumérées aux art. 35 et 36 OCL. En vertu du droit fédéral, il tombe donc sous le coup de la règle générale de l'art. 34 al. 1 OCL: l'autorité doit prendre en considération les circonstances de l'espèce et comparer les intérêts opposés du propriétaire et du locataire. Ainsi, l'art. 3 al. 2 RLR apparaît comme une disposition de droit public cantonal édictée dans un domaine où le droit public fédéral a posé des règles exhaustives; il s'écarte des solutions admises par le législateur fédéral; il est dès lors contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Conseil d'Etat ne saurait comparer l'art. 3 al. 2 RLR avec l'art. 2 bis de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Vaud concernant la limitation du droit de résiliation. En effet, cette dernière disposition, qui vise le congé "donné pour cause de démolition ou de transformation" de l'immeuble prévoit qu'un tel congé "peut n'être pas justifié". Elle n'impose donc pas à l'autorité une solution uniforme dans toutes les situations. Au contraire tout en lui rappelant une interprétation de l'art. 34 al. 1 OCL considérée comme possible par la jurisprudence (cf. RO 87 I 514), elle la renvoie pour le surplus à décider selon les circonstances de l'espèce et après comparaison des intérêts en présence. Elle n'est donc pas contraire au droit fédéral.
BGE 88 I 168 S. 173
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'art. 3 al. 2 du règlement genevois du 13 avril 1962 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de baux. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35c5f6cb-c644-4909-9a28-8a3fbd5b306a | Urteilskopf
115 Ia 212
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1989 i.S. X. gegen Kanton Bern und Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Art. 6 lit. c des Konkordats über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe.
1. Rechtsöffnung für eine ausserkantonale Steuerforderung; Zulässigkeit der Einrede der Doppelbesteuerung (E. 1 u. 2).
2. Steuerdomizil eines in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Steuerpflichtigen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 115 Ia 212 S. 213
Der im Kanton Solothurn, Gemeinde N., steuerpflichtige X. wurde für das Jahr 1986 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und Fr. ... Vermögen veranlagt.
Mit Schreiben vom 29. April 1986 teilte die bernische Gemeinde U. dem Steuerpflichtigen mit, dass sie ihn ab 1. Januar 1986 als unbeschränkt steuerpflichtig betrachte, weil er seit 10. Dezember 1985 mit Y. in U. in eheähnlicher Gemeinschaft lebe. Nachdem X. zweimal erfolglos zur Einreichung der Steuererklärung gemahnt worden war, teilte er der Kantonalen Steuerverwaltung Bern (Veranlagungsbehörde Oberland) mit, er sei nicht verpflichtet, in U. eine Steuererklärung einzureichen, weil er seine Schriften in N. deponiert habe, dort Steuern zahle und für U. lediglich eine Aufenthaltsbewilligung besitze.
Mit Verfügung vom 2. Februar 1987 veranlagte ihn die Kantonale Steuerverwaltung Bern für die Staats- und Gemeindesteuern 1985/86 (Periode ab 1. Januar 1986) ermessensweise mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und auferlegte ihm eine Busse von Fr. ...
Gegen die Betreibung für den Steuerbetrag und die Busse erhob der Betriebene Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 22. März 1988 hiess der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu, Kanton Solothurn, das Rechtsöffnungsbegehren gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung.
Einen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 13. September 1988 ab. Das Gericht hielt den Nachweis der Vollstreckbarkeit der Steuerforderung und der Busse nach Art. 3 und 4 des Konkordats über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Ansprüche vom 28. Oktober 1971 (SR 281.22 - nachfolgend "Konkordat") als erbracht, ohne den Einwand des Rekurrenten zu prüfen, wonach sein Steuerdomizil für das Jahr 1986 im Kanton Solothurn gewesen sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Betriebene, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. September 1988 und die Veranlagungsverfügung vom 2. Februar 1987 seien aufzuheben. Er führt aus, für die gleiche Zeit habe er auch im Kanton Solothurn Steuern bezahlt. Es liege deshalb eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende aktuelle Doppelbesteuerung vor. Dazu komme, dass sich sein Wohnsitz in N., Kanton Solothurn, befinde. Der Kanton Bern sei deshalb im Sinne von Art. 6 lit. c des Konkordats unzuständig. Indem das Obergericht die offensichtlich
BGE 115 Ia 212 S. 214
begründete Einrede der Unzuständigkeit verworfen habe, habe es in willkürlicher Weise gegen das Konkordat verstossen.
Die Kantonale Steuerverwaltung Bern und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die 30tägige Frist für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) beginnt nach
Art. 89 Abs. 3 OG
zu laufen, wenn ein zweiter Kanton endgültig die Steuerhoheit in Anspruch genommen hat (
BGE 111 Ia 45
f.). Das geschah im vorliegenden Fall durch die Veranlagungsverfügung des Kantons Solothurn (die auf jeden Fall vor dem Datum der Steuerrechnung vom 23. März 1987 erging), eventuell durch diejenige des Kantons Bern vom 2. Februar 1987. Die erst am 17. Oktober 1988 gegen die Veranlagungsverfügung des Kantons Bern eingereichte Doppelbesteuerungsbeschwerde ist infolgedessen verspätet.
Die Frist von 30 Tagen wurde einzig gegenüber dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. September 1988, das den Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung durch den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu bestätigt hatte, eingehalten. Entscheide über die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung stellen jedoch Vollzugsakte dar, die grundsätzlich (Ausnahmen in
BGE 106 Ia 386
, vgl.
BGE 107 Ia 333
f.) mit staatsrechtlicher Beschwerde nur so weit anfechtbar sind, als die Verfassungswidrigkeit in ihnen selbst begründet ist, die aber nicht mit der Begründung angefochten werden können, der Hoheitsakt, den sie vollziehen, sei verfassungswidrig. Daraus, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts noch im Rechtsöffnungsverfahren unter Umständen die Bestreitung der Steuerhoheit zulässt (LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, §
BGE 12 III 3
Nrn. 2-15, und dort zitierte Praxis; vgl. dazu auch im folgenden), darf nicht abgeleitet werden, die Doppelbesteuerungsbeschwerde sei gegenüber dem Rechtsöffnungsentscheid zulässig. Auf die Doppelbesteuerungsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.
2.
a) Der Beschwerdeführer ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn allerdings auch mit der Begründung
BGE 115 Ia 212 S. 215
an, es verletze Art. 6 lit. c des Konkordats über die Gewährung der gegenseitigen Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Ansprüche. Auf diese Bestimmung kann sich der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
wegen Verletzung von Konkordaten berufen, zumal Art. 6 lit. c des Konkordats dem Betriebenen unmittelbar Rechte einräumt. Keine selbständige Bedeutung hat demgegenüber die im gleichen Zusammenhang erhobene Willkürrüge, weil das Bundesgericht bei Beschwerden nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
Auslegung und Anwendung der als verletzt gerügten Konkordatsbestimmung durch die kantonale Behörde frei prüft (
BGE 112 Ia 76
E. 1b).
b) Nach Art 6 lit. c des Konkordats steht dem Betriebenen unter anderem die Einrede zu, dass die kantonale Behörde, welche den Entscheid erlassen hat, nicht zuständig war. Die Zuständigkeit der entscheidenden Behörde fällt bei Steueransprüchen insofern mit der materiellen Steuerberechtigung des Gemeinwesens zusammen, als sie eine Beziehung des Steuerpflichtigen zum Gemeinwesen voraussetzt, die ihn nach den aus
Art. 46 Abs. 2 BV
folgenden Regeln des interkantonalen Steuerrechts der Steuerhoheit des betreffenden Gemeinwesens für die fragliche Abgabe unterwirft. Nur wo eine solche Beziehung (Steuerhoheit) besteht, sind die entscheidenden Behörden zuständig, Abgaben mit verbindlicher Wirkung für den Betroffenen festzulegen. In der Bestreitung der Zuständigkeit nach Art. 6 lit. c des Konkordats liegt deshalb zugleich eine Bestreitung der Steuerhoheit nach den aus
Art. 46 Abs. 2 BV
folgenden Regeln des interkantonalen Steuerrechts (
BGE 51 I 204
/5,
BGE 53 I 208
; ASA 51, 501).
c) Die Doppelbesteuerungseinrede ist allerdings nur zulässig im Rechtsöffnungsverfahren, wenn der Steueranspruch von einem andern Kanton stammt als von demjenigen, in dem die Betreibung erfolgt. Wird die Rechtsöffnung vom Kanton verlangt, dem der Pflichtige angehört, so ist die Einrede schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen, weil sie sich unter keine der in
Art. 81 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen Einreden - Tilgung, Stundung, Verjährung - einreihen lässt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 51 I 208
-209, 445,
BGE 59 I 26
; ASA 51, 501 f.; Urteil vom 19. Juni 1947, ZBl 49/1948 S. 399; LOCHER, a.a.O.) ist die Doppelbesteuerungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren ausserdem nur möglich, soweit es
BGE 115 Ia 212 S. 216
sich um die Bestreitung der Steuerhoheit des betreibenden Gemeinwesens überhaupt handelt und nicht bloss um den Einwand, dieses habe bei der Erhebung der Steuer dem Umfange nach die durch
Art. 46 Abs. 2 BV
gesetzten Schranken überschritten; sie kann zudem nur vorgebracht werden, wenn der Betriebene die Zuständigkeit des Gemeinwesens, von dem der Steueranspruch stammt, in keiner Form anerkannt, d.h. sich auf das Veranlagungsverfahren nicht eingelassen hat. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Beschwerdeführer hat im Schreiben vom 12. Oktober 1986 gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Bern (Veranlagungsbehörde) erklärt, er habe seine Schriften in N. im Kanton Solothurn deponiert, wo er auch seine Steuern bezahle, und besitze für U. im Kanton Bern lediglich eine Aufenthaltsbewilligung. Er hat damit die bernische Zuständigkeit überhaupt bestritten und sich in keiner Weise auf das Veranlagungsverfahren eingelassen.
Die Frage, ob darüber hinaus eine Anerkennung der Steuerhoheit des Kantons Bern anzunehmen wäre, wenn der Beschwerdeführer gegen einen Vorentscheid der Steuerbehörde über die subjektive Steuerpflicht kein Rechtsmittel ergriffen hätte, kann hier offenbleiben, weil ein solcher Vorentscheid - obwohl der Beschwerdeführer die Steuerhoheit des Kantons Bern bestritten hatte - nicht erging (vgl. auch
BGE 103 Ia 160
E. 1;
BGE 115 Ia 75
E. 3.)
3.
Zu prüfen bleibt, ob die Steuerbehörden des Kantons Bern zur Veranlagung des Beschwerdeführers zuständig waren. Diese Zuständigkeit kann sich mangels anderer Anknüpfungspunkte nur aus dem Wohnsitz des Beschwerdeführers im Kanton Bern ergeben (
BGE 113 Ia 466
,
BGE 111 Ia 42
).
Der Beschwerdeführer bewirtschaftete im fraglichen Steuerjahr zusammen mit Geschwistern und seiner Mutter ein landwirtschaftliches Heimwesen in N., Kanton Solothurn, wo er sich auch als Agent für Futtermittel betätigte. Seine freie Zeit verbrachte er jedoch überwiegend bei seiner Freundin in U., Kanton Bern. Nach den Feststellungen der Steuerbehörde lebte er mit seiner Freundin im Konkubinat. Es liegt nichts vor, was gegen diese Feststellung spricht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer es für erforderlich ansah, eine Aufenthaltsbewilligung in U. zu beantragen, belegt gerade, dass er sich sehr häufig bei seiner Freundin aufhielt.
Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen, und damit seinen Wohnsitz (
BGE 113 Ia 466
), nach U. verlegt.
BGE 115 Ia 212 S. 217
Die Einwendungen, mit denen der Beschwerdeführer sein Steuerdomizil in U. zu bestreiten versucht, sind unbegründet. Seine Behauptung, die er übrigens erst im Betreibungsverfahren erhob, dass er seine Freundin nur sporadisch besucht haben will, ist nicht glaubwürdig, nachdem er in U. um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchte. Ebenso kann dem Umstand, dass er seine Schriften in N. hinterlegt hatte, keine wesentliche Bedeutung zukommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehung einer Person zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen, etwa der polizeilichen Anmeldung, sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (
BGE 108 Ia 254
; ASA 54, 229 E. 4). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
35ca1d6f-e053-465f-9ed7-4805e9311be2 | Urteilskopf
91 I 292
46. Extrait de l'arrêt du 1er octobre 1965 dans la cause Reber contre Confédération suisse. | Regeste
Art. 125 OR
, Art. 18 Statuten der Eidg. Versicherungskasse.
Die Eidgenossenschaft kann die Forderung eines entlassenen Zollbeamten auf Rückerstattung von Beiträgen an die Eidg. Versicherungskasse mit der ihr gegen den Beamten auf Grund eines Strafurteils zustehenden Forderung auf Zahlung einer Busse wegen Zollvergehens verrechnen. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 91 I 292 S. 293
Résumé des faits;
Michel Reber était assistant de 1re classe au bureau de douane de Chiasso. Il établit en cette qualité de fausses attestations. Ses agissements découverts, il fut licencié et condamné par le juge pénal, notamment, à 3 mois d'emprisonnement et 50 000 fr. d'amende pour contravention douanière et soustraction d'impôt sur le chiffre d'affaires.
La Caisse fédérale d'assurance versa à l'administration des douanes, en compensation partielle de l'amende, 9160 fr. 15 représentant l'avoir du condamné. Elle informa celui-ci qu'il n'avait plus aucun droit envers elle.
Contestant ce mode de règlement, Reber demanda que son avoir fût versé à sa femme. Il essuya un refus. Il forma alors une réclamation pécuniaire contre la Confédération, selon les art. 60 StF et 110 OJ.
Le Tribunal fédéral a débouté Reber des fins de sa demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La créance du demandeur en remboursement des cotisations qu'il a payées à la Caisse fédérale d'assurance pendant qu'il travaillait au service de l'administration des douanes résulte de l'art. 18 des statuts de ladite caisse. Elle n'est d'ailleurs pas contestée ni dans son principe, ni dans son montant de 9160 fr. 15. Toutefois, la Caisse fédérale d'assurance n'a pas payé cette somme à Reber. Elle l'a versée à l'administration des douanes en compensation partielle de l'amende de 50 000 fr. à laquelle le prénommé a été condamné par le jugement pénal du 25 mars 1965. En effet, les mêmes personnes se trouvent réciproquement créancière et débitrice l'une de l'autre, du moment que ni la Caisse fédérale d'assurance, ni l'administration des douanes ne sont des personnes juridiques indépendantes; elles constituent seulement des divisions de l'administration fédérale.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compensation des créances réciproques de deux mêmes personnes repose sur un principe général qui trouve également application en droit public, à moins que des dispositions particulières ne l'excluent (RO 72 I 379, 85 I 159). A la vérité, le second arrêt semble
BGE 91 I 292 S. 294
apporter une restriction à la compensation: "Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique". Cette remarque ne signifie pas, cependant, que la compensation soit exclue lorsque les conditions particulières énoncées dans l'arrêt ne sont pas réalisées. La question est bien plutôt demeurée indécise. Elle ne se posait pas dans la cause jugée où les parties étaient une société anonyme et l'Administration fédérale des contributions, créancières, l'une du remboursement d'un impôt anticipé prélevé sur les dividendes qu'elle avait distribués, l'autre du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé à percevoir sur certaines prestations que la société avait faites à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. En l'espèce, les deux créances relèvent bien du droit public, mais leur nature est différente. Les rapports de droit sont noués entre la même personne physique d'un côté et deux branches différentes de l'administration fédérale de l'autre. Néanmoins, il s'agit seulement de deux établissements du fisc dépourvus de la personnalité juridique. Dès lors, c'est bien la Confédération qui est à la fois créancière et débitrice du demandeur et l'on ne voit aucune raison de déclarer inadmissible la compensation opérée.
En particulier, on n'a pas affaire à des créances non compensables en vertu de l'art. 125 CO. Le chiffre 1er de cette disposition est inapplicable parce que Reber a payé les cotisations en question en exécution de l'obligation que lui imposait l'art. 15 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance. Il n'a pas déposé ces sommes, qui ne lui ont pas été soustraites sans droit ni retenues par dol. L'art. 125 ch. 2 CO ne peut être invoqué par le demandeur, du moment que sa créance en remboursement des cotisations n'a pour objet ni des aliments, ni un salaire; elle est née parce que la cause de l'obligation de payer les cotisations a disparu après coup du fait du licenciement. Aussi est-il superflu d'examiner si la somme litigieuse serait absolument nécessaire à l'entretien de la famille du demandeur, comme il le prétend. Quant à l'art. 125 ch. 3 CO, il exclut la compensation des créances dérivant du droit public en faveur de l'Etat et des communes. Cette disposition légale
BGE 91 I 292 S. 295
empêche seulement le débiteur d'opposer la compensation à la collectivité publique qui est sa créancière. Doctrine et jurisprudence en ont déduit a contrario que, pour sa part, la collectivité publique est en droit d'invoquer la compensation (RO 71 I 292/3, 72 I 379/80; VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, tome II p. 644 n. 85; BECKER, n. 12 ad art. 125 CO). | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35d6617b-deb2-4cbc-9774-ae2b5fd81fe3 | Urteilskopf
112 Ia 233
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1986 i.S. Hansueli Moser-Ehinger gegen Regierungsrat und Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Kanton Basel-Stadt. Wahl von Strafgerichtspräsidenten. Stille Wahl.
Das Wahlrecht der Bürger wird nicht verletzt, wenn bei Erneuerungswahlen von Strafgerichtspräsidenten die hiefür vorgeschlagenen Kandidaten als in stiller Wahl gewählt erklärt werden, weil ihre Zahl mit derjenigen der zu besetzenden Ämter übereinstimmt, und nur für die gleichzeitig angesetzten Ersatzwahlen infolge einer Überzahl von Kandidaten eine Urnenwahl angeordnet wird. Wichtig ist allerdings, dass in der amtlichen Wahlausschreibung auf die Möglichkeit der stillen Wahl, das Vorschlagsrecht der Stimmbürger und auf die weiteren Regeln über die Durchführung der Wahl in genügender Weise hingewiesen wird (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 112 Ia 233 S. 233
Gemäss § 1 Abs. 5 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte und der richterlichen Beamtungen vom 27. Juni 1895 (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) besteht das Strafgericht aus acht Präsidenten und dreizehn Richtern. Diese werden auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt, wobei für die Hälfte der Richter alle drei Jahre Erneuerungswahlen stattfinden (§ 2 Abs. 1 GOG). Die Wahl erfolgt im Majorzsystem durch die stimmberechtigte Bevölkerung des Kantons in einem
BGE 112 Ia 233 S. 234
Wahlkreis und richtet sich nach den Vorschriften des kantonalen Gesetzes betreffend Wahlen und Abstimmungen vom 29. April 1976 (Wahlgesetz, WG), welches in § 40 u.a. für solche Richterämter die Möglichkeit der stillen Wahl vorsieht. ("Ist bei Wahlen die Zahl der Vorgeschlagenen gleich gross wie die Zahl der zu Wählenden, so findet keine Wahlhandlung statt. Der Regierungsrat widerruft den angesetzten Wahlgang und erklärt die Vorgeschlagenen als gewählt.")
Am 31. Dezember 1985 lief für die Hälfte der acht Strafgerichtspräsidenten die sechsjährige Amtsdauer ab. Zwei dieser vier Präsidenten erklärten schon Ende 1984 ihren Rücktritt auf diesen Termin, d.h. den Verzicht auf die Wiederwahl für eine neue Amtsdauer. Am 10. und 11. Mai 1985 erklärten zwei weitere Strafgerichtspräsidenten, deren Amtsdauer noch bis zum 31. Dezember 1988 lief, ihren (vorzeitigen) Rücktritt auf den 31. Dezember 1985.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ging davon aus, dass die Erneuerungswahl für die vier Präsidentenämter mit ablaufender Amtsdauer und die Ersatzwahl für die beiden weiteren, durch vorzeitigen Rücktritt auf den gleichen Zeitpunkt hin frei werdenden Präsidentenämter in getrennten Verfahren durchzuführen seien. Er liess im Kantonsblatt vom 5. Juni 1985 die erstgenannten vier Ämter im Rahmen der Bekanntmachung der allgemeinen "Erneuerungswahlen in die Gerichte (Ablauf der Amtsperiode 1985)" ausschreiben und anschliessend gesondert auf die "Ersatzwahl von zwei Präsidenten des Strafgerichtes (Ablauf der Amtsperiode 1988)" hinweisen, wobei sowohl die allgemeine Erneuerungswahl für die Gerichte wie auch die erwähnte Ersatzwahl auf das Wochenende vom 20.-22. September 1985 und ein allfälliger zweiter Wahlgang auf den 18.-20. Oktober 1985 festgesetzt wurden.
Mit Beschluss vom 20. August 1985, publiziert im Kantonsblatt vom 24. August 1985, stellte der Regierungsrat fest, dass für die Erneuerungswahl von vier Präsidenten des Strafgerichtes lediglich vier Kandidaten vorgeschlagen und diese damit (wie auch noch weitere Gruppen von Richtern) gemäss § 40 des Wahlgesetzes als in stiller Wahl gewählt zu erklären seien; der für diese Ämter auf den 20.-22. September 1985 angesetzte Wahlgang wurde dementsprechend widerrufen. Für die zur Ersatzwahl in zwei Strafgerichtspräsidien vorgeschlagenen drei Kandidaten blieb es dagegen bei der angesetzten Urnenwahl.
BGE 112 Ia 233 S. 235
Hansueli Moser-Ehinger, stimmberechtigter Einwohner des Kantons Basel-Stadt, erhob am 29. August 1985 gegen diesen Beschluss über die stille Wahl von vier Strafgerichtspräsidenten Einsprache beim Regierungsrat mit dem Begehren, die Strafgerichtspräsidentenwahlen so anzusetzen, dass die Stimmbürger in einem einzigen Wahlverfahren ohne Einschränkung über die Besetzung aller sechs Stellen entscheiden könnten. Nachdem er auf dieses Begehren bis dahin noch keine Antwort erhalten hatte, reichte Hansueli Moser-Ehinger am 19. September 1985 beim Bundesgericht eine Stimmrechtsbeschwerde ein.
Gegen die am 20.-22. September 1985 durchgeführten Ersatzwahlen, in welchen zwei Kandidaten im ersten Wahlgang gewählt wurden und der dritte ausschied, erhob Hansueli Moser-Ehinger am 30. September 1985 erneut Einsprache beim Regierungsrat, u.a. mit dem zusätzlichen Begehren, die Wahl vom 20.-22. September 1985 aufzuheben. Mit Beschluss vom 21. November 1985 wies der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt die beiden Einsprachen des Beschwerdeführers ab und validierte gleichzeitig alle erfolgten Wahlen (Kantonsblatt vom 23. November 1985). Im Anschluss an diesen Beschluss des Grossen Rates erhob Hansueli Moser-Ehinger am 11. Dezember 1985 eine zweite Stimmrechtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der von den obersten kantonalen Organen vertretenen Auslegung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (
BGE 111 Ia 117
/118 E. 2a; 194 E. 4a; 197 E. 2a; 202 E. 2, je mit Hinweisen).
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers beeinträchtigt das angewandte Wahlverfahren das Wahlrecht und die Wahlfreiheit des Bürgers, indem für vier der zu vergebenden sechs Präsidentenämter keine Volkswahl, sondern eine stille Wahl stattgefunden habe, obwohl die Zahl der vorgeschlagenen Kandidaten höher gewesen sei als jene der zu besetzenden Ämter. Durch eine solche Teilung der Strafgerichtspräsidentenwahl in zwei Pakete werde dem Stimmbürger die Möglichkeit genommen, wiederkandidierende
BGE 112 Ia 233 S. 236
bisherige Strafgerichtspräsidenten abzuwählen, indem er für einen der andern Kandidaten stimme; der Stimmbürger verliere auch die Möglichkeit, statt der vier vom Regierungsrat als in stiller Wahl gewählt erklärten neuen Präsidenten andere, für dasselbe Amt kandidierende Bewerber zu wählen; die Wahl aus sieben Bewerbern für sechs Präsidien werde auf eine Wahl aus drei Bewerbern für zwei Präsidien reduziert; den politischen Parteien werde ermöglicht, durch abgesprochene Plazierung in den richtigen Wahlkomplex einzelne Kandidaten zu bevorzugen, d.h. ihnen ein Präsidium ohne Wahlverfahren zuzuhalten, andere Kandidaten aber in ein echtes Wahlverfahren zu verweisen.
c) Der Beschwerdeführer schildert die Auswirkungen des hier angewandten Wahlverfahrens an sich zutreffend. Die Frage ist, ob dieses Verfahren auf einer richtigen Auslegung der massgebenden Vorschriften beruht. Dass die in § 40 des basel-städtischen Wahlgesetzes vorgesehene Einrichtung der stillen Wahl, welche in gleicher oder ähnlicher Form auch in andern Kantonen und im Bund existiert (vgl. Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 282; KASPAR LAELY, Die stille Wahl in der Demokratie, Diss. Bern 1951, S. 17-27), schon an sich gegen übergeordnetes kantonales oder eidgenössisches Recht verstosse, wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht; zu prüfen ist lediglich die Handhabung der angerufenen Vorschriften des kantonalen Wahlgesetzes und des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes.
d) Die hier in Frage stehenden Richterwahlen finden nach dem in §§ 32 ff. des Wahlgesetzes vorgesehenen Majorzverfahren statt. Danach können für die zu besetzenden Ämter innert bestimmter Frist Wahlvorschläge eingereicht werden, welche von mindestens zehn Stimmberechtigten unterzeichnet sein müssen, wobei ein Stimmberechtigter nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen darf (
§ 34 Abs. 1 und 2 WG
). Gleichzeitig mit dem Wahlvorschlag muss die schriftliche Zustimmung der vorgeschlagenen Kandidaten eingereicht werden (
§ 34 Abs. 3 WG
).
§ 40 Abs. 1 WG
bestimmt alsdann: "Ist bei Wahlen die Zahl der Vorgeschlagenen gleich gross wie die Zahl der zu Wählenden, so findet keine Wahlhandlung statt. Der Regierungsrat widerruft den angesetzten Wahlgang und erklärt die Vorgeschlagenen als gewählt." Sind diese Voraussetzungen einer stillen Wahl nicht erfüllt, so findet ein Urnengang statt, bei dem der Stimmbürger an die erfolgten, auf gedruckten Wahlzetteln erscheinenden Wahlvorschläge nicht gebunden ist,
BGE 112 Ia 233 S. 237
sondern auf den mitverteilten leeren Wahlzetteln seine Stimme auch anderen wählbaren Kandidaten geben kann (
§
§ 32 und 38 WG
). Nötigenfalls findet ein zweiter Wahlgang statt, wobei neue Wahlvorschläge eingereicht werden können und wiederum die Möglichkeit der stillen Wahl besteht (
§ 46 WG
).
e) Nach Meinung des Beschwerdeführers hätten im vorliegenden Fall die sechs vakanten Stellen von Strafgerichtspräsidenten unter dem Gesichtswinkel der Regelung über die stille Wahl als eine einzige Ämtergruppe behandelt werden müssen, womit die Voraussetzungen einer stillen Wahl wegen der Überzahl von Wahlvorschlägen (sieben Kandidaten für sechs Ämter) nicht gegeben gewesen wären. Diese Betrachtungsweise wäre dann zulässig und richtig, wenn es lediglich auf die Funktion des zu vergebenden Amtes ankäme und nicht auch auf den Zeitraum, für den die Wahl erfolgen soll. In bezug auf dieses zeitliche Element waren die zu vergebenden Präsidentenämter nicht identisch. Bei vier Ämtern ging es um eine Wiederwahl für die volle Amtsdauer von sechs Jahren (1986-1991), während die beiden weiteren, durch vorzeitigen Rücktritt freigewordenen Ämter lediglich für den Rest der für sie noch laufenden Amtsdauer (1986-1988) zu besetzen waren. Diesen Unterschied verkennt auch der Beschwerdeführer nicht. Er nimmt jedoch an, der basel-städtische Gesetzgeber habe eine Gleichsetzung von Erneuerungswahlen und Ersatzwahlen gewollt, indem er in § 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes für die Verteilung von Richterämtern mit ungleicher Amtsdauer auf gewählte Kandidaten ein besonderes Verfahren vorsehe. Unter der Überschrift "Ersatzwahl" bestimmt § 6 des GOG zunächst, dass bei Ausscheiden eines Richters vor Ablauf der Amtsdauer eine "Ersatzwahl" für den Rest seiner Amtsdauer stattzufinden hat (Abs. 1), wobei Ersatzwahlen für Gerichtspräsidenten und für Statthalter "ohne Verzug" und für ausscheidende Richter wenigstens einmal jährlich erfolgen müssen (Abs. 2). Abs. 4 lautet: "Sind gleichzeitig mehrere Stellen von Präsidenten oder Richtern zu ersetzen, deren Amtsdauer nicht zu gleicher Zeit abläuft, so wird in einer Plenarsitzung des Gerichts durch das Los bestimmt, welche Amtsdauer für jeden der Neugewählten gelte." Diese Bestimmung bezieht sich, worauf schon die erwähnte Überschrift des ganzen Paragraphen hindeutet, ausschliesslich auf Fälle von Ersatzwahlen. Der Einwand des Beschwerdeführers, letztlich sei jede Wahl eine Ersatzwahl, soweit es nicht um die Besetzung eines neugeschaffenen Amtes gehe, und die vom Regierungsrat im Verfahren
BGE 112 Ia 233 S. 238
der stillen Wahl vergebenen vier Präsidialämter seien insofern Ersatzwahlen gewesen, als zwei der bisherigen Amtsinhaber nicht mehr kandidiert hätten, überzeugt nicht. Das Gerichtsorganisationsgesetz verwendet den Begriff der Ersatzwahl, wie aus der Umschreibung von § 6 Abs. 1 GOG hervorgeht, durchaus in einem technischen Sinn; es unterscheidet zwischen den allgemeinen, periodischen "Erneuerungswahlen" für eine ganze neue Amtsdauer (§ 2) und den "Ersatzwahlen" für den Rest der laufenden Amtsdauer bei vorzeitigem Austritt eines Gerichtsmitgliedes (§ 6 Abs. 1). Der Randtitel zu § 6 GOG sowie die ersten drei Absätze dieses Paragraphen, welche nur von der Ersatzwahl handeln, sprechen dafür, dass auch der anschliessende Abs. 4 lediglich den Fall der Kumulierung gleichzeitiger Ersatzwahlen für unterschiedlich lange Restperioden regeln will. Auch der Wortlaut von Abs. 4 stützt diese Annahme, indem von zu "ersetzenden" Stellen die Rede ist, deren "Amtsdauer nicht zur gleichen Zeit abläuft", was auf Ersatzwahlen hindeutet. Die dargelegte naheliegende Auslegung ergibt einen vernünftigen Sinn: Sind infolge vorzeitigen Rücktrittes von Richtern, die nicht alle der gleichen sechsjährigen Amtsperiode gemäss § 2 GOG zugehören (und deren Amtsdauer deshalb nicht zur gleichen Zeit abläuft), mehrere Ersatzwahlen vorzunehmen, so können die betreffenden Stellen für das Wahlverfahren als gleichwertig betrachtet und damit zu einer Gruppe zusammengefasst werden, was das Prozedere (insbesondere hinsichtlich der Wahlvorschläge durch die Parteien) vereinfacht; die Zuteilung der unterschiedlich langen Restperioden an die einzelnen Gewählten findet erst nach der Wahl auf dem Weg der Verlosung statt. Es wäre an sich denkbar, dieses Verfahren auch dann anzuwenden, wenn, wie im vorliegenden Fall, Ersatzwahlen und Erneuerungswahlen zeitlich zusammenfallen. Hierin läge allerdings eine Abweichung vom System der sechsjährigen Amtsdauer, wie es in § 2 GOG verankert ist. Zwar müssten nach Auffassung des Beschwerdeführers, da § 6 Abs. 4 GOG von einer Verlosung unter den "Neugewählten" spricht, nur die in einer Erneuerungswahl neu auftretenden Kandidaten und nicht auch die sich zur Wiederwahl stellenden bisherigen Richter dem Verfahren nach § 6 Abs. 4 GOG und damit dem Risiko der Zuteilung einer verkürzten Amtsdauer unterworfen werden. Selbst ein solches Vorgehen stünde jedoch im Widerspruch zu § 2 Abs. 1 Satz 1 GOG, wonach alle Richter, bisherige und neu einzusetzende, anlässlich der Erneuerungswahlen auf die Dauer von sechs Jahren gewählt werden. Das
BGE 112 Ia 233 S. 239
vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Vorgehen liefe auf eine Privilegierung bisheriger Amtsinhaber hinaus, die in § 2 GOG keine Grundlage findet. Der Beschwerdeführer kann schliesslich auch nicht behaupten, dass die von ihm postulierte Auslegung von § 6 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes einer bisherigen kantonalen Praxis entspreche. Es besteht damit für das Bundesgericht kein Grund, von der sich an Wortlaut und Systematik des Gesetzes anlehnenden Auslegung, wie sie der Regierungsrat und der Grosse Rat vertreten, abzuweichen. Eine solche Regelung führt zwar insoweit zu einer Einschränkung der Wahlfreiheit des Stimmbürgers, als sie das Zustandekommen stiller Wahlen, wie der vorliegende Fall zeigt, erleichtert. Jeder Stimmbürger hat es jedoch in der Hand, durch Einreichung eines eigenen, zu einer Überzahl von Kandidaten führenden Wahlvorschlages eine Volkswahl zu erzwingen, wenn er mit den von anderer Seite vorgeschlagenen Kandidaten nicht einverstanden ist oder weiteren Kandidaten eine Wahlchance verschaffen will; es ist dazu kein übermässiger Aufwand erforderlich (Sammlung von zehn Unterschriften, Einwilligung eines wählbaren Kandidaten). Wichtig ist, dass in der amtlichen Wahlausschreibung auf die Möglichkeit der stillen Wahl, das Vorschlagsrecht der Stimmbürger und auf die weiteren Regeln über die Durchführung der Wahl in genügender Weise hingewiesen wird (KASPAR LAELY, a.a.O., S. 29). Auch in dieser Hinsicht lässt sich das Vorgehen der basel-städtischen Behörden nicht beanstanden. Die im Kantonsblatt vom 5. Juni 1985 publizierte Wahlanordnung enthielt alle erforderlichen Angaben, und es war daraus ersehbar, dass die Ersatzwahlen für zwei Strafgerichtspräsidien zwar gleichzeitig mit den allgemeinen Erneuerungswahlen für die Gerichte, aber in einem gesonderten Verfahren durchgeführt wurden und mithin auch bezüglich der Wahlvorschläge und einer allfälligen stillen Wahl als gesonderter Vorgang zu behandeln waren. Dementsprechend haben alle politischen Parteien bei ihren Wahlvorschlägen für das Amt eines Strafgerichtspräsidenten zwischen den der Erneuerungswahl und den der Ersatzwahl unterliegenden Stellen differenziert. Es hätte am Beschwerdeführer gelegen, sich rechtzeitig über die geltenden Regeln ins Bild zu setzen, wenn er von den ihm als Stimmbürger in der Vorphase dieser Wahlen zustehenden Rechten Gebrauch machen wollte. Dass der Regierungsrat das im vorliegenden Fall durchgeführte Verfahren im nachhinein selber nicht für befriedigend hält, ändert an der Rechtmässigkeit der angefochtenen Wahlen nichts; der
BGE 112 Ia 233 S. 240
Regierungsrat ist nicht der Meinung, dass die Erneuerungs- und Ersatzwahlen für die Strafgerichtspräsidien in der vom Beschwerdeführer verlangten Weise hätten vereinigt werden müssen, sondern er will in Zukunft in derartigen Fällen die Erneuerungs- und Ersatzwahlen auf verschiedene Termine festlegen, um für die Stimmbürger noch klarere Verhältnisse zu schaffen und um Kandidaten, welche bei den Erneuerungswahlen nicht gewählt werden, eine nochmalige Beteiligung an der später anzusetzenden Ersatzwahl zu ermöglichen (vgl. Antwort des Regierungsrates an den Grossen Rat auf die Interpellation Stark vom 24. September 1985). Auf die Einwände, welche der Beschwerdeführer gegen diese angekündigte neue Praxis erhebt, ist hier nicht einzutreten. Die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Wahlen wurden jedenfalls korrekt durchgeführt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
35d66c72-69e3-4e8d-9633-5d4fb0ffb0a9 | Urteilskopf
126 V 353
59. Urteil vom 23. Oktober 2000 i.S. "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen X.M. und Y.M. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 2 UVG
;
Art. 13 Abs. 1 UVV
: Arbeitswegunfall von Teilzeitbeschäftigten.
- Frage, wie das Arbeitspensum von unregelmässig beschäftigten Teilzeitangestellten zu ermitteln ist, weiterhin offen gelassen.
- Der für die Annahme eines Arbeitswegunfalles erforderliche Zusammenhang zwischen der Reise und der Arbeit wird durch eine Unterbrechung oder Verzögerung von einer Stunde nicht aufgehoben, unabhängig von den hiefür verantwortlichen Gründen. Bei Vorliegen qualifizierter Gründe gilt der Zusammenhang selbst bei Überschreiten dieser zeitlichen Marge noch nicht als aufgehoben.
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 37 Abs. 2 UVG
; Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens IAO Nr. 102;
Art. 31 und 68 lit. f EOSS
: Leistungskürzung. Das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot findet auf Arbeitswegunfälle keine Anwendung, auch nicht auf die (gemäss
Art. 7 Abs. 2 UVG
als Berufsunfälle geltenden) Arbeitswegunfälle Teilzeitbeschäftigter mit einem Wochenpensum von weniger als 12 Stunden (ab 1. Januar 2000: 8 Stunden). | Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 126 V 353 S. 354
A.-
Der 1965 geborene M. war ab 1. Juli 1995 teilzeitlich als Barmann bei der A. AG tätig. Am 23. Oktober 1995 erlitt er einen Unfall, an dessen Folgen er am 2. November 1995 verstarb. Er war mit seinem Motorrad mit einem Lieferwagen, der sich auf seiner Fahrbahn befand, zusammengestossen.
Die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, welcher der Unfall gemeldet wurde, klärte ihre Leistungspflicht ab und hörte zu diesem Zweck am 22. November 1995 die Witwe, den Bruder sowie den Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin des Verstorbenen an (Aktennotiz vom 21. Dezember 1995). Ferner zog sie namentlich sämtliche Lohnabrechnungen, eine Zusammenstellung der A. AG über die wöchentliche Arbeitszeit seit Stellenantritt sowie einen Bericht des Instituts für Rechtsmedizin vom 8. Dezember 1995 bei und veranlasste einen Zusammenruf der für M. bei den Ausgleichskassen geführten individuellen Konten. Gestützt auf diese Abklärungen kam die Winterthur zum Schluss, der Verstorbene habe als Teilzeiterwerbstätiger nur über eine Versicherungsdeckung für Berufsunfälle verfügt. Da sich der erlittene Unfall weder bei der Arbeit noch auf dem Arbeitsweg ereignet
BGE 126 V 353 S. 355
habe, sei M. dafür nicht versichert gewesen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Winterthur am 9. Mai 1996 die entsprechende Abweisungsverfügung. Die dagegen erhobene Einsprache hiess sie mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 in dem Sinne teilweise gut, dass sie das Vorliegen eines Arbeitswegunfalles bejahte, jedoch die Leistungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles um 20% kürzte.
B.-
Hiegegen liessen die Hinterlassenen des Verstorbenen, seine Ehefrau Y.M. sowie seine Tochter X.M., beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben. Nach Beizug des von der Winterthur eingereichten Strafurteils des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Februar 1997 hiess das Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Dezember 1998 insofern teilweise gut, als es die Leistungen ungekürzt zusprach.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Winterthur das Rechtsbegehren stellen, der vorinstanzliche Entscheid sowie der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es sei zu erkennen, dass sie keine Leistungen zu erbringen habe. Eventualiter seien die Leistungen um 20% zu kürzen.
Die Hinterlassenen des Verstorbenen schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Erweiterte Kognition; vgl.
BGE 124 V 340
Erw. 1a mit Hinweisen).
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 2 UVG
und
Art. 13 UVV
(in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 1997 geltenden Fassung) sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht gegen Nichtberufsunfälle versichert, sofern ihre wöchentliche Arbeitszeit nicht mindestens 12 Stunden (seit 1. Januar 2000: 8 Stunden [vgl. AS 1999 S. 2879]) beträgt. Für Teilzeitbeschäftigte, welche diese Mindestdauer nicht erreichen, gelten auch Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (
Art. 7 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 13 UVV
).
3.
Arbeiten Teilzeitbeschäftigte unregelmässig, wie dies, was letztinstanzlich unbestritten ist, beim Verstorbenen der Fall war, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien ihr Arbeitspensum bemessen werden soll: MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 117 N 196a) schlägt vor, das
BGE 126 V 353 S. 356
Pensum für jede Woche separat zu bestimmen. Daher seien Teilzeitbeschäftigte jede einzelne Woche, in der sie mindestens zwölf Stunden arbeiteten, für Nichtberufsunfälle versichert, während die übrigen Wochen keine Nichtberufsunfallversicherung begründen würden. Diese Lösung hat den Vorteil, dass sie ein klares Kriterium zur Verfügung stellt. Sie beinhaltet indessen zwei Nachteile: Abgesehen davon, dass mit ihr bei Arbeit auf Abruf (
BGE 124 III 250
Erw. 2a) jeweils zu Beginn einer Woche noch kein Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle besteht, da noch unsicher ist, ob sich das Arbeitspensum bis Ende Woche auf zwölf Stunden erhöhen wird, haben Teilzeitbeschäftigte auch keine langfristige Klarheit über ihren Deckungsumfang, was ebenfalls eine entsprechende Vereinbarung mit der sekundär für Unfälle eintretenden Krankenversicherung (
Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG
) verunmöglicht. Von einem Teil der Lehre wird daher eine längere Bemessungsperiode zur Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gefordert (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 118 mit Hinweisen; STEPHAN RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Zürich 1997, S. 60 ff.). Die Empfehlungen der Ad-hoc-Kommission Schaden der UVG-Versicherer Nr. 7/87 vom 4. September 1987 und Nr. 4/84 vom 18. Juli 1984, welche für das Gericht zwar unverbindlich, jedoch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit von gewisser Bedeutung sind (vgl.
BGE 120 V 231
Erw. 4c,
BGE 114 V 318
Erw. 5c), stellen für die Ermittlung des Deckungsumfanges von Teilzeitbeschäftigten auf den Durchschnitt von drei Monaten ab. Dementsprechend ist für Nichtberufsunfälle versichert, wer entweder über diesen Zeitraum im Durchschnitt aller Wochen, in denen er überhaupt gearbeitet hat, mindestens zwölf Stunden beschäftigt war, oder aber in der Mehrzahl aller Wochen, in denen gearbeitet wurde, ein Wochenpensum von mindestens zwölf Stunden erreicht hat. Diese Kriterien sind einfach zu handhaben, klar und voraussehbar. Welche der beiden Methoden (wochenweise Betrachtung [Erw. 4a], alternative Durchschnittsmethode [Erw. 4b]) den Vorzug verdient, kann indessen vorliegend offen bleiben, weil die Versicherungsdeckung, wie nachfolgend dargelegt, in beiden Fällen zu bejahen ist.
4.
a) Betrachtet man die Arbeitszeit des Verstorbenen wochenweise, besteht im relevanten Zeitpunkt Versicherungsschutz gegen
BGE 126 V 353 S. 357
Nichtberufsunfälle. Denn gemäss der in den Akten liegenden Bestätigung der A. AG vom 1. Dezember 1995 betrug das Arbeitspensum des Verstorbenen in der vor dem Unfall liegenden 42. Woche des Jahres 1995 (16.-22. Oktober 1995) 24,5 Stunden.
b) Keine Deckung für Nichtberufsunfälle, sondern nur für Berufsunfälle inklusive Unfälle auf dem Arbeitsweg liegt hingegen vor, wenn man mit der Vorinstanz auf die alternative Durchschnittsmethode abstellt. Denn danach erzielte der Verstorbene, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt, einen Wochendurchschnitt von 8,7 Stunden (130,5 Std.:15 Wochen) und erreichte nur in insgesamt vier Wochen ein Pensum von mindestens zwölf Stunden. Für das Ereignis wäre der Verstorbene deshalb einzig dann gedeckt, wenn es sich auf dem Arbeitsweg ereignet hätte, was nachfolgend zu prüfen ist.
aa) Nach der Rechtsprechung liegt der Arbeitsweg zwischen dem Wohnort und dem Arbeitsort des Versicherten (
BGE 97 V 207
Erw. 1; RKUV 1995 Nr. U 230 S. 199 Erw. 2b). Zwischen der Reise und der Arbeit muss ein sachlicher Zusammenhang bestehen. Der Grund der Reise muss darin liegen, die Arbeit aufzunehmen oder nach der Arbeit heimzukehren (EVGE 1962 S. 7 Erw. 2). Dabei gilt als Arbeitsweg der kürzeste, während der normalen Zeiten und ohne Unterbruch zurückgelegte Weg. Diese Umschreibung darf aber nicht engherzig ausgelegt werden; vielmehr ist den Umständen des Einzelfalles sowie den herrschenden Lebensauffassungen und Sitten angemessen Rechnung zu tragen (EVGE 1964 S. 13 Erw. 2). Nach der älteren Rechtsprechung wurde kein Unterbruch des Arbeitsweges angenommen, wenn der Versicherte vor oder während seiner Heimreise einen Kaffee trinken geht oder wenn er einen kleinen Umweg macht und somit nicht mehr den direktesten Arbeitsweg wählt. Wird aus persönlichen, keine Beziehung zur beruflichen Tätigkeit aufweisenden Gründen ein grosser Unterbruch oder Aufschub des Arbeitsweges vorgenommen oder ein grösserer Umweg gemacht, wurde dagegen der sachliche und zeitliche Zusammenhang mit der Arbeit verneint (EVGE 1962 S. 8 Erw. 2, EVGE 1962 S. 91). Nach MAURER (a.a.O., S. 103 f.) ist im Hinblick auf die Rechtssicherheit generell eine Unterbrechung bzw. Verzögerung von einer Stunde zuzulassen, und zwar ohne Prüfung der hiefür verantwortlichen Gründe. Wird diese zeitliche Marge überschritten, ist beim Vorliegen qualifizierter Gründe immer noch kein Unterbruch des Arbeitsweges anzunehmen. Dieser Lehrmeinung ist zu folgen, entspricht es doch der heutigen Lebensauffassung und den Sitten,
BGE 126 V 353 S. 358
dass auf dem Arbeitsweg kleinere Besorgungen oder Kommissionen erledigt werden, ohne dass damit der Charakter der Reise grundlegend ändern würde: Das Ziel der Reise ist und bleibt die Arbeit, während die Wohnung den Ausgangspunkt bildet oder umgekehrt. Ferner ist den Arbeitnehmenden in Bezug auf die Frage nach der für den Weg an die Arbeit erforderlichen Zeit ein gewisser Spielraum einzuräumen, und zwar so, dass sie nicht einzig deshalb, weil sie diese grosszügig bemessen, der Unfalldeckung verlustig gehen.
bb) Die Vorinstanz und die Winterthur haben den zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Reise und der Arbeit bejaht, obwohl der Verstorbene auf dem Weg an die Arbeit seine Mutter besuchen wollte. Für beide war die Überlegung wegleitend, von einem Arbeitnehmer könne nicht verlangt werden, dass er den direkten, kürzesten Weg benutze, der über die Autobahn führe. Vielmehr müsse auch der Weg über Landstrassen oder durch die Stadt zulässig sein, selbst wenn es sich dabei nicht mehr um den direkten, kürzesten Weg handle. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht kommt die Winterthur auf ihren Einspracheentscheid zurück und bestreitet nunmehr, entgegen ihrer damaligen Auffassung, das Vorliegen eines Arbeitswegunfalles.
Da sich der Unfall etwa um 15.00 Uhr in der L.-Strasse in Zürich ereignete, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Verstorbene zwischen 14.30 und 14.45 Uhr von seinem Wohnort in Z. aufgebrochen war. Nach unbestrittenen Angaben musste er die Arbeit um 17.20 Uhr antreten, so dass ihm insgesamt gut 2 1/2 Stunden für das Zurücklegen seines Arbeitsweges zur Verfügung standen. Richtigerweise muss ihm die Wahl zwischen der Autobahn sowie dem Weg durch die Stadt Zürich und über die Landstrasse nach W. offen stehen, zumal Motorradfahrer bekanntlich für kürzere Strecken eher die Landstrasse als die Autobahn benutzen. Die Versicherungsdeckung von dieser Wahl abhängig zu machen, wäre nicht sachgerecht. Statt 40 Minuten musste der Verstorbene somit rund eine Stunde für seinen Arbeitsweg einrechnen. Wird sodann eine einstündige Marge für Besorgungen und/oder den Besuch bei seiner Mutter einberechnet, bleibt noch eine halbe Stunde, die man dem Verstorbenen als zeitlichen Spielraum für das rechtzeitige Erscheinen am Arbeitsplatz einräumen muss. Bei dieser Sachlage stellt das streitige Ereignis, wenn auch im Sinne eines Grenzfalles, einen versicherten Arbeitswegunfall dar.
5.
Ist eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für das Ereignis vom 23. Oktober 1995 nach dem Gesagten zu bejahen,
BGE 126 V 353 S. 359
bleibt zu prüfen, ob die Leistungen an die Hinterlassenen wegen Grobfahrlässigkeit zu kürzen sind. Dabei ist zunächst zu klären, ob der fragliche Unfall vom staatsvertraglichen Kürzungsverbot erfasst wird (Erw. 5a). Ist dies zu verneinen, stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Verstorbenen als grobfahrlässig zu qualifizieren ist (Erw. 5b) und ob es den Unfall (mit)verursacht hat (Erw. 5c). Schliesslich ist gegebenenfalls das Mass der Kürzung zu prüfen (Erw. 5d).
a) Nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
(in der bis 31. Dezember 1998 gültigen und gemäss
Art. 118 Abs. 4 UVG
hier anwendbaren Fassung) werden die Geldleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei Berufsunfällen sind Leistungskürzungen, anders als bei Nichtberufsunfällen, nach staatsvertraglichem Recht unzulässig (Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation [IAO] über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978, und Art. 31 und 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit [EOSS] vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978;
BGE 121 V 42
Erw. 2b, 46 Erw. 1,
BGE 119 V 179
Erw. 4d, mit Hinweisen).
Während das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot somit nach ständiger Rechtsprechung auf Nichtberufsunfälle keine Anwendung findet, bleibt zu prüfen, wie es sich mit Arbeitswegunfällen verhält. Nach schweizerischer Rechtsauffassung stellen Unfälle, welche eine versicherte Person auf dem Weg zur oder von der Arbeit erleidet, in der Regel keine Berufs-, sondern Nichtberufsunfälle dar (
BGE 121 V 42
Erw. 2b, mit Hinweisen auf die Botschaft und die Lehre; vgl. auch
BGE 121 V 326
Erw. 4a). Dies ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 2 UVG
, wonach für jene Teilzeitbeschäftigten, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass (12 Stunden;
Art. 13 UVV
) nicht erreicht, Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten. Indessen darf daraus nicht geschlossen werden, dass das staatsvertragliche Kürzungsverbot die (als Berufsunfälle geltenden) Arbeitswegunfälle Teilerwerbstätiger mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als 12 Stunden erfasst - anders als die Arbeitswegunfälle aller anderen Erwerbstätigen, welche als Nichtberufsunfälle betrachtet werden. Denn diese Unterscheidung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung von Teilzeitbeschäftigten, deren wöchentliche Arbeitszeit weniger als zwölf Stunden beträgt, gegenüber den
BGE 126 V 353 S. 360
anderen Teilzeit- sowie den Vollzeitbeschäftigten. Eine solche Bevorzugung war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, ging es ihm doch einzig darum, die Auswirkungen des
Art. 8 Abs. 2 UVG
zu mildern und die Arbeitswegunfälle in die Versicherungsdeckung einzubeziehen (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 37-39 UVG
, Diss. Freiburg 1993, S. 229 f.; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 165 und 187; Amtl. Bull. 1979 N 167 ff.).
Art. 7 Abs. 2 UVG
hatte mithin nicht den Zweck, die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 oder
Art. 39 UVG
auf die Arbeitswegunfälle einer bestimmten Gruppe von Versicherten auszuschliessen. Deshalb findet das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot auf Arbeitswegunfälle generell keine Anwendung, und zwar ungeachtet dessen, ob es sich um einen Unfall von Teilzeitbeschäftigten mit einem Wochenpensum von weniger oder von mehr als zwölf Stunden oder aber von Vollzeitbeschäftigten handelt.
b) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (
BGE 125 V 195
Erw. 2,
BGE 121 V 47
Erw. 2a, 208 Erw. 6b mit Hinweis).
Die im Polizeirapport vom 23. Oktober 1995 sinngemäss wiedergegebenen Zeugenaussagen gingen alle dahin, dass der Verstorbene mit seinem Motorrad der Marke Harley Davidson mit grossem Lärm und stark übersetzter Geschwindigkeit (schätzungsweise mit 80 km/h bei einer Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h) die L.-Strasse stadteinwärts fuhr. In der im Rahmen des strafrechtlichen Verfahrens durchgeführten Einvernahme vom 5. März 1996 lauteten die wörtlich protokollierten Zeugenaussagen hinsichtlich der Geschwindigkeit etwas weniger apodiktisch: Die Zeugen hielten zwar eine übersetzte Geschwindigkeit für gegeben. Ein Zeuge räumte aber ein, der grosse Motorenlärm habe die Einschätzung der Geschwindigkeit womöglich beeinflusst. Eine Zeugin konnte nicht
BGE 126 V 353 S. 361
mehr angeben, ob das Motorrad mit 60, 80 oder 100 km/h unterwegs war, während eine andere die Geschwindigkeit auf sicher mehr als 50 km/h, ja auf bis zu 80 km/h schätzte. Somit liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine zwar nicht stark, aber gleichwohl übersetzte Geschwindigkeit vor. Überdies ist nachgewiesen, dass die Fahrtüchtigkeit des Versicherten auf Grund des kurz vor dem Unfall konsumierten Cannabis eingeschränkt war. Dieses Verhalten stellt eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Leistungen rechtfertigt, wenn zwischen dem Verhalten und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang vorliegt (
BGE 121 V 48
Erw. 2c,
BGE 118 V 307
Erw. 2c).
c) Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass das grobfahrlässige Verhalten die alleinige oder unmittelbare Ursache des Unfalles ist; es genügt, dass das schuldhafte Verhalten zusammen mit anderen Bedingungen den Unfall herbeigeführt hat, dieses mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der Unfall entfiele (vgl. dazu
BGE 121 V 48
Erw. 2c,
BGE 119 V 337
Erw. 1, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 123 III 112
Erw. 3a,
BGE 123 V 103
Erw. 3d, 139 Erw. 3c,
BGE 122 V 416
Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Nach Beurteilung des Strafgerichts war der Lenker des Lieferwagens erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss auf die Gegenfahrbahn der L.-Strasse eingebogen, wo ihm der vortrittsberechtigte Motorradfahrer ungebremst in die rechte Seite fuhr. Das Sozialversicherungsgericht ist an die Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts zwar nicht gebunden, kann aber vorliegend darauf abstellen, da diese auf umfassenden Untersuchungen, einlässlicher Einvernahme des beschuldigten Lenkers des Lieferwagens und der Zeugen sowie auf nachvollziehbarer Würdigung der Aussagen beruht. Die Tatsache, dass der Lenker des Lieferwagens erst kurz
BGE 126 V 353 S. 362
vor dem Zusammenstoss auf die Fahrbahn des Motorradfahrers einbog, ändert indessen nichts daran, dass die übersetzte, ungebremste Geschwindigkeit sowie die beeinträchtigte Fahrtüchtigkeit des Versicherten wenigstens Teilursachen für den Zusammenstoss und dessen erhebliche Folgen waren. Darüber hinaus war das Verhalten des Verstorbenen nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch geeignet, den eingetretenen Unfall herbeizuführen.
d) Die Kürzung der Leistungen im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 UVG
erfolgt nach Massgabe des Verschuldens. Es handelt sich dabei naturgemäss um Ermessensentscheide. Das sie überprüfende Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (
BGE 123 V 152
Erw. 2 mit Hinweisen).
Die Winterthur verfügte eine Leistungskürzung um 20% mit der Begründung, der Verstorbene habe die innerorts höchstzulässige Geschwindigkeit von 50 km/h massiv (was, wie in Erw. 5b dargelegt, nicht zutrifft) überschritten und seine Geschwindigkeit nicht an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse angepasst. Obwohl bei übersetzter Geschwindigkeit grundsätzlich eine Kürzung von 30% zulässig sei, rechtfertige sich in Anbetracht des Vorliegens von unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Kürzung von 20%.
Im Ergebnis ist die von der Winterthur verfügte Leistungskürzung angemessen. Die Tatsache, dass der Unfallversicherer einerseits nicht genügend berücksichtigte, dass das Verhalten des Verstorbenen zwar eine Teilursache für den Unfall darstellte, jedoch der (wegen fahrlässiger Tötung verurteilte) Lenker des Lieferwagens die massgebende Hauptursache setzte, wird dadurch ausgeglichen, dass er die Kürzung ohne Einbezug der Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit auf Grund des Cannabis-Konsums festgelegt hat. Da keine triftigen Gründe vorhanden sind, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen, hätte die Vorinstanz die von der Winterthur verfügte Leistungskürzung nicht aufheben dürfen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit gutzuheissen ist.
6.
(Gerichtskosten und Parteientschädigung) | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35dd2e4f-335e-45a1-a13e-9d48b7c4b8c9 | Urteilskopf
141 V 372
41. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_832/2014 vom 28. Mai 2015 | Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
;
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
;
Art. 171 ff. SchKG
; Insolvenztatbestand.
Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach dem seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
ist im Rahmen von
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
der Konkurseröffnung nach
Art. 171 ff. SchKG
gleichzustellen (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 141 V 372 S. 372
A.
A., geboren 1962, war ab 1. April 2011 bei der B. GmbH (...) angestellt. Nachdem ihr trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung die Löhne für die Monate Juni und Juli 2012 (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn und Kinderzulagen) nicht ausgerichtet wurden, kündigte sie das Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 fristlos. Der Zahlungsbefehl vom 4. September 2012 führte nach Zustellungsproblemen mangels ordentlicher Bestellung der Organe zur provisorischen Rechtsöffnung (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts C. vom 29. November 2011) und zum Fortsetzungsbegehren vom 22. Januar 2013 resp. zur Konkursandrohung vom 13. Februar 2013. A. gelangte mangels ordentlicher Bestellung der Organe an das Handelsgericht des Kantons Zürich, welches mit Entscheid vom ... die B. GmbH auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete; am ... stellte der Konkursrichter das Liquidationsverfahren mangels Aktiven ein (...). A. ersuchte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
BGE 141 V 372 S. 373
(nachfolgend: Arbeitslosenkasse) um Insolvenzentschädigung für die ihr für den Zeitraum von 1. Juni bis 30. August 2012 geschuldeten Löhne und Zulagen. Die Arbeitslosenkasse lehnte dies mit Verfügung vom 27. März 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013, ab.
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 8. Oktober 2014 den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 auf und wies die Sache unter Feststellung eines Insolvenztatbestandes sowie der Erfüllung der Schadenminderungspflicht an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter Bestätigung des Einspracheentscheids aufzuheben.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Schadenminderungspflicht durch die Versicherte sowie das Vorliegen eines Insolvenztatbestandes im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
(SR 837.0) bejaht, da mit der vom Handelsgericht angeordneten Liquidation nach den Bestimmungen zum Konkurs ein Rechtszustand geschaffen wurde, welcher jenem bei Konkurs nach
Art. 171 ff. SchKG
gleichkomme.
Die Arbeitslosenkasse rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Tatbestand im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
angenommen, denn die Aufzählung in
Art. 51 Abs. 1 AVIG
sei abschliessend und die vom Handelsgericht angeordnete Liquidation der aufgelösten Gesellschaft nach den Bestimmungen des Konkursrechts stelle keinen Konkurs im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
dar; zur Bejahung der erfüllten Schadenminderungspflicht äussert sich die Arbeitslosenkasse nicht.
5.
5.1
Nach konstanter Rechtsprechung ist die Aufzählung der Insolvenztatbestände nach
Art. 51 Abs. 1 AVIG
abschliessend (vgl. statt vieler
BGE 131 V 196
mit Hinweisen). Demnach ist zu prüfen, ob
BGE 141 V 372 S. 374
der vorliegende Sachverhalt auf einen der dort genannten Tatbestände zutrifft.
5.2
Wird wegen einem Mangel in der Organisation einer GmbH ein Verfahren nach
Art. 731b OR
notwendig, entscheidet der Richter - unabhängig von den Parteianträgen - über die Anordnung der angemessenen Massnahmen; d.h. der Kläger nach
Art. 731b OR
hat es nicht in der Hand, ob etwa als Folge eines Organmangels nur dieses neu bestellt oder aber - als ultima ratio - die Gesellschaft aufgelöst wird (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3232 Ziff. 2.2.3 Aktienrecht zu
Art. 731b OR
; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu
Art. 731b OR
; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach
Art. 731b OR
, 2013, S. 187 ff.; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 8 zu
Art. 731b OR
; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 105/2009 S. 157, 159 f.; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu
Art. 731b OR
, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch
BGE 136 III 369
E. 11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach
Art. 731b OR
keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der
Art. 171 ff. SchKG
vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3). In
BGE 141 III 43
hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach
Art. 195 SchKG
sei als Folge des definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge Organmangels gemäss
Art. 731b OR
aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der Gesellschaft durch
BGE 141 V 372 S. 375
den Richter nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
gegenstandslos. Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160; LORANDI, a.a.O., S. 1382; WATTER/PAMER-WIESER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 731b OR
), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von
Art. 51 Abs. 1 AVIG
können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. SCHÖNBÄCHLER kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach
Art. 731b OR
entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits LORANDI, a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots nach
Art. 8 Abs. 1 BV
keinen sachlichen Grund, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher infolge eines Auflösungsentscheids nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
liquidiert wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaligen) Arbeitgeber der Konkurs nach
Art. 171 ff. SchKG
eröffnet wird.
5.3
Dies gilt umso mehr im hier zu beurteilenden Fall, wo die Versicherte früh die Betreibung gegen ihre (ehemalige) Arbeitgeberin einleitete, eine ordentliche Betreibung auf Konkurs aber mangels rechtskonformer Bestellung der Organe nicht durchgeführt werden konnte, so dass ihr nur der Weg über eine Klage nach Art. 731b in Verbindung mit
Art. 819 OR
verblieb, welche mit dem richterlichen Auflösungsentscheid und damit der Unmöglichkeit einer Erwirkung einer Konkurseröffnung endete (vgl. dazu
BGE 141 III 43
und Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013).
5.4
Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Erfüllung des Insolvenztatbestandes nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
bejaht. Nachdem die Arbeitslosenkasse vor Bundesgericht die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach
Art. 55 AVIG
nicht gerügt hat und diese angesichts der unbestrittenen Gegebenheiten offensichtlich gegeben ist, ist die vorinstanzliche Aufhebung des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2013 und Rückweisung an die Arbeitslosenkasse zu neuer Verfügung nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
35e4eaf0-08fd-4a14-8531-ccd72149617a | Urteilskopf
137 I 200
20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause de Pury et Couchepin contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
1C_108/2011 du 24 mars 2011 | Regeste
Verletzung der Abstimmungsfreiheit; Einheit der Materie; Absetzen einer kantonalen Volksabstimmung;
Art. 34 Abs. 2 BV
.
Bedeutung der Abstimmungsfreiheit (E. 2.1). Grundsatz der Einheit der Materie; Anwendung auf einen Gegenvorschlag (E. 2.2).
Abstimmung, welche ein Gesetz über die Besteuerung von Unternehmen und einen Gegenvorschlag zu einer Volksinitiative für Kindertagesstätten in der Weise miteinander verbindet, dass beide Vorlagen angenommen werden müssen, damit sie in Kraft treten können (E. 3.1).
Das Abstimmungsverfahren erlaubt den Stimmberechtigten keine freie und unverfälschte Willensäusserung (E. 3.2).
Mangels eines sachlichen inneren Zusammenhangs zwischen den der Abstimmung unterbreiteten Vorlagen wird der Grundsatz der Einheit der Materie missachtet (E. 4.1). Die Abstimmungsfreiheit wird verletzt, weil die Stimmberechtigten einer Vorlage zustimmen müssen, damit eine andere Vorlage mit einem gänzlich andern Gegenstand angenommen werden kann (E. 4.2). Auch die Koppelung zwischen einem Gegenvorschlag und einer Vorlage ohne sachlichen Zusammenhang mit der Initiative verletzt die Einheit der Materie (E. 4.3).
Eine Aufteilung der Vorlagen ist nicht möglich; die Volksabstimmung ist abzusetzen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 137 I 200 S. 201
A.
Le 31 juillet 2007, l'initiative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" a été déposée auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel. Elle prévoit notamment que "l'Etat de Neuchâtel garantit à tout enfant résidant sur son territoire une place en structure d'accueil en temps d'ouverture élargi (12h/j) dès sa naissance et jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire". Le Grand Conseil a constaté la recevabilité formelle de cette initiative en décembre 2007.
Le 1
er
septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la "loi portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales)". Cette loi introduit diverses modifications de l'imposition des entreprises, notamment une diminution du taux d'imposition sur le bénéfice, une diminution du taux d'imposition sur le capital des sociétés holding et un allégement de l'impôt sur les dividendes. (...) L'art. 3 de la loi comporte les alinéas suivants:
5
La promulgation et l'entrée en vigueur de la présente loi sont subordonnées à l'adoption par le Grand Conseil du projet de décret et de la loi qui en fait partie découlant du rapport 10.040 "Loi sur l'accueil des
BGE 137 I 200 S. 202
enfants" et, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, à son acceptation par le peuple.
6
En cas de refus du décret mentionné à l'alinéa précédent par le Grand Conseil ou, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, par le peuple, la présente loi devient caduque de plein droit.
Un référendum lancé contre la loi portant modification de la LCdir a abouti le 9 décembre 2010.
Le 28 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté un contre-projet à l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité", sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE). Par décret du 13 octobre 2010, publié dans la Feuille officielle du 15 octobre 2010, le Conseil d'Etat a soumis au peuple l'initiative et le contre-projet précités. La LAE comprend un art. 51 dont les alinéas 1 et 3 ont la teneur suivante:
1
La présente loi entre en vigueur le 1
er
janvier 2011 simultanément à la loi portant modification de la loi sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales), adoptée par le Grand Conseil le 1
er
septembre 2010.
(...)
3
En cas de refus par le peuple en votation populaire de la loi du 1
er
septembre 2010 mentionnée à l'alinéa 1, la présente loi devient caduque de plein droit.
B.
Par arrêté du 2 février 2011, publié le 4 février suivant dans la Feuille officielle, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011. A teneur de cet arrêté, le scrutin porte sur les deux objets suivants:
1) la loi du 1
er
septembre 2010 portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales);
2) l'initiative législative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
Patricia de Pury et Benoît Couchepin - résidant tous deux dans le canton de Neuchâtel - ont contesté cet arrêté de convocation auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel, qui a déclaré la réclamation irrecevable. (...)
C.
Par acte du 4 mars 2011, Patricia de Pury et Benoît Couchepin forment un recours en matière de droit public, par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté de convocation du 2 février 2011, ainsi que les alinéas 5 et 6 de l'art. 3 de la loi portant modification de la LCdir et les alinéas 1 et 3 de l'art. 51 LAE. (...)
BGE 137 I 200 S. 203
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté convoquant les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'
art. 34 al. 2 Cst.
Ils soutiennent notamment que la manière dont les objets de la votation cantonale sont soumis aux citoyens restreint leur liberté de vote et qu'elle n'est pas conforme à la règle de l'unité de la matière.
2.1
De manière générale, la liberté de vote garantie par l'
art. 34 Cst.
exige que les votations et élections soient organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (
ATF 135 I 292
consid. 2 p. 293 s.;
ATF 129 I 185
consid. 5 p. 192;
ATF 121 I 138
consid. 3 p. 141). Cela implique en particulier une formulation simple, claire et objective des questions soumises au vote; celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (
ATF 106 Ia 20
consid. 1 p. 22 s.). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence (
ATF 131 I 126
consid. 5.1 p. 132 et les références).
2.2
L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (
art. 34 al. 2 Cst.
). Elle interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises. Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'un objet soumis au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but, c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (
ATF 130 I 185
consid. 3 p. 195;
ATF 129 I 366
consid. 2.3 p. 371,
ATF 129 I 381
consid. 2.1 p. 384;
ATF 128 I 190
consid. 3.2 p. 197 et les arrêts cités). L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (
ATF 129 I 381
consid. 2.3 p. 385;
ATF 123 I 63
consid. 4 p. 70 ss).
Le principe de l'unité de la matière vaut également dans une certaine mesure lorsqu'un contre-projet est opposé à une initiative populaire.
BGE 137 I 200 S. 204
Il faut en effet que les deux objets soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (
ATF 113 Ia 46
consid. 5b p. 55;
ATF 100 Ia 53
consid. 6 p. 58 ss et les références; cf. arrêts 1C_22/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.3, in ZBl 112/2011 p. 266; 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 984 s.; CRISPIN HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, 2001, p. 134 ss et les références).
3.
En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a convoqué les électeurs pour qu'ils se prononcent sur deux objets en apparence distincts, le premier étant une modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir) et le second l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et son contre-projet sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
3.1
Cette présentation du scrutin en deux parties séparées ressort à la fois de l'arrêté de convocation du 2 février 2011 et de la brochure explicative distribuée aux électeurs, qui classe les questions posées en "objet 1" et "objet 2". Il s'avère cependant que cette distinction est artificielle, dès lors que la loi portant modification de la LCdir ("objet 1") et la LAE (partie de l'"objet 2") sont liées par des clauses prévoyant qu'elles ne peuvent être acceptées qu'ensemble. L'art. 3 al. 5 et 6 de la loi portant modification de la LCdir prévoit en effet que la promulgation et l'entrée en vigueur de la loi sont subordonnées à l'acceptation de la LAE, faute de quoi la loi serait caduque de plein droit. De même, à teneur de l'art. 51 al. 1 et 3 LAE, les deux lois doivent entrer en vigueur simultanément, un refus par le peuple de la loi portant modification de la LCdir entraînant la caducité de la LAE. La brochure explicative insiste sur cet aspect, en titrant: "Deux objets étroitement liés: l'un n'ira pas sans l'autre" et en exposant que "si l'une des lois ici proposées est refusée par le peuple, l'autre ne pourra pas non plus être mise en vigueur, même si elle a été acceptée".
3.2
Le lien établi entre l'"objet 1" et une partie de l'"objet 2" complique l'expression de la volonté des électeurs, qui doivent encore répondre à une question subsidiaire les appelant à choisir entre l'initiative et le contre-projet au cas où ces deux objets seraient acceptés. Si la majorité optait pour l'initiative, cela entraînerait la caducité non seulement du contre-projet, mais également de la loi portant modification de la LCdir. De même, si la majorité optait pour le contre-projet et que la loi portant modification de la LCdir était refusée,
BGE 137 I 200 S. 205
l'initiative et le contre-projet se verraient tous deux rejetés, quand bien même la majorité se serait exprimée en leur faveur. Dans ces deux hypothèses, deux objets approuvés par la majorité des citoyens seraient rejetés par le jeu des liens entre les lois soumises au vote. Le citoyen ne peut donc pas exprimer son vote librement dans toutes les hypothèses et il devient difficile pour lui de prévoir à quel résultat conduira un "oui" glissé dans l'urne ou l'effet de son choix subsidiaire entre l'initiative et le contre-projet.
A cela s'ajoute le fait que les explications données aux électeurs sont de nature à créer une certaine confusion en ce qui concerne l'initiative populaire. En effet, à la lecture de la brochure explicative, le citoyen pourrait croire à tort qu'il faut accepter la modification de la LCdir pour faire passer l'initiative, en raison notamment du titre selon lequel l'"objet 1" et l'"objet 2" sont étroitement liés et ne peuvent "aller l'un sans l'autre". Or, cette affirmation n'est que partiellement vraie, puisque l'approbation de l'initiative - qui est une partie de l'"objet 2" - est indépendante de l'"objet 1".
En définitive, il ressort manifestement des cas de figure envisagés ci-dessus que l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs n'est pas garantie.
4.
La manière dont le scrutin est présenté est aussi problématique au regard de la liberté de vote, en tant qu'elle contraint certains électeurs à approuver une loi dont ils ne voudraient pas, afin de faire adopter l'autre loi. Ainsi, le citoyen favorable à la modification de l'imposition des entreprises devrait approuver la loi sur l'accueil des enfants même s'il ne le souhaite pas, et vice versa. Certes, il n'est pas rare que l'électeur doive faire des compromis et qu'il ne soit pas nécessairement d'accord avec tous les aspects d'une loi qui lui est soumise. Il doit néanmoins être en mesure de faire une appréciation globale de l'objet de la votation, pour décider s'il est d'accord avec les buts poursuivis et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Une telle appréciation n'est pas possible si les divers aspects de l'objet en question sont trop disparates et qu'ils visent des objectifs trop différents. C'est précisément pour cette raison que la jurisprudence a développé l'exigence de l'unité de la matière. Or, dans la mesure où les lois litigieuses ont été liées de manière à former un tout, que les citoyens doivent accepter ou refuser en bloc, elles doivent respecter cette exigence.
4.1
La loi portant modification de la LCdir et la LAE sont présentées aux électeurs comme le fruit d'un nouveau "contrat social", visant à améliorer les conditions-cadres offertes par le canton à son
BGE 137 I 200 S. 206
économie. On ne discerne toutefois pas de points de convergence entre ces deux lois, adoptées séparément le 1
er
septembre 2010 et le 28 septembre 2010. La loi portant modification de la LCdir relève uniquement du droit fiscal, à savoir de l'imposition des personnes morales. Elle ne partage manifestement pas les buts de la LAE et elle ne mentionne cette loi que dans la clause formelle prévoyant que toutes deux doivent être acceptées ensemble. Quant à la LAE, elle a été conçue comme un contre-projet à l'initiative "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et elle tend essentiellement à encourager le développement de l'accueil extrafamilial et à garantir la qualité et l'universalité de celui-ci (art. 1 LAE). Elle ne se réfère à la loi portant modification de la LCdir que dans la clause liant le sort de ces deux lois pour la votation populaire litigieuse. Ainsi, les deux lois soumises ensemble au vote ne sont jointes que par des clauses de nature formelle et elles ne partagent rien d'un point de vue matériel. Cela vaut en particulier pour le financement des mesures d'accueil des enfants: la loi portant modification de la LCdir ne prévoit pas l'affectation d'une partie de l'impôt à cet effet, et la LAE règle le financement par d'autres biais. La LAE prévoit certes une participation des employeurs (art. 14 ss LAE), mais à côté d'autres sources de financement sans rapport direct avec la fiscalité des entreprises, à savoir une participation de l'Etat, des communes et des représentants légaux. En conclusion, aucun rapport intrinsèque entre les deux lois en cause ne peut être dégagé de leur texte, si ce n'est par les dispositions prévoyant qu'elles doivent être adoptées toutes les deux.
4.2
Les autorités cantonales expliquent que la décision de joindre l'adoption de ces deux lois est le résultat d'une négociation préalable qui a été menée entre partenaires politiques et sociaux. Certes, de telles négociations sont concevables et elles peuvent conduire une force politique à accepter une loi qui ne la convainc pas entièrement, afin d'être soutenue dans un autre dossier. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que l'électeur est dans une position différente: il n'est pas en mesure de négocier pour obtenir un avantage en échange d'un compromis, mais il ne peut qu'accepter ou refuser l'objet qui lui est soumis. Or, si l'acceptation d'une partie de cet objet implique des concessions dans un domaine complètement différent, l'électeur ne peut plus exprimer sa volonté librement.
Le seul rapport entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir semble résider dans la volonté d'améliorer les
BGE 137 I 200 S. 207
conditions-cadres de l'économie cantonale, par une fiscalité plus avantageuse pour les entreprises et par une amélioration de l'accueil des enfants. Ce n'est manifestement pas suffisant pour fonder un rapport de connexité étroit entre les lois en question: l'amélioration de l'attractivité du canton est un objectif qui peut être visé par de nombreuses autres lois, touchant les domaines les plus variés.
En définitive, la relation entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir est trop vague pour que l'on puisse admettre qu'elles font partie d'un même projet. Ces lois ne sont pas de même nature et elles ne poursuivent pas le même but, de sorte que leur réunion pour la votation populaire prévue n'apparaît pas objectivement justifiée.
4.3
Enfin, le procédé consistant à lier les deux lois en cause est également problématique du point de vue de l'initiative et du contre-projet qui lui est opposé. En effet, l'électeur qui veut opter pour le contre-projet à l'initiative doit également approuver la loi portant modification de la LCdir, ce qui a pour conséquence d'étendre le contre-projet à cette autre loi. Or, le principe de l'unité de la matière doit également être pris en considération à cet égard; il faut en tout cas que l'initiative et son contre-projet soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (cf. supra consid. 2.2 in fine). Il est dès lors contraire à ce principe de lier au contre-projet proprement dit un objet de nature différente, de telle manière que l'électeur se trouve forcé d'accepter les deux propositions alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une seule (cf. arrêt 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4).
5.
En conclusion, la manière dont les objets de la votation cantonale du 3 avril 2011 sont présentés ne permet pas une expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs et elle porte atteinte à la liberté de vote. Une éventuelle scission des objets litigieux n'est pas possible en l'espèce, dans la mesure où le lien entre les différents objets est inscrit dans les lois elles-mêmes. Il serait au demeurant contraire à la volonté du législateur de soumettre ces lois au vote séparément, sans lui donner l'occasion de revenir le cas échéant sur les compromis qui l'avaient conduit à lier ces lois. Quant à l'initiative, elle ne saurait être soumise au vote seule dès lors que le Grand Conseil a décidé de lui opposer un contre-projet, conformément à l'art. 110 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/NE; RSN 141). Le seul moyen permettant d'assurer le respect des droits politiques garantis par l'
art. 34 Cst.
est donc l'annulation de l'arrêté de convocation des électeurs. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35e863a4-4094-4a2e-ba70-bc77b2790569 | Urteilskopf
92 III 20
4. Entscheid vom 26. Mai 1966 i.S. Beta Holding SA | Regeste
Arrestvollzug.
Art. 271 ff. SchKG
. Vinkulierte Namenaktien als Gegenstand der Zwangsvollstreckung.
Art. 686 Abs. 4 OR
.
1. Das mit dem Vollzug beauftragte Betreibungsamt hat die Grundlagen des Arrestbefehls nicht nachzuprüfen, und es darf keine im Arrestbefehl nicht genannten Gegenstände arrestieren. (Erw. 1 und 2).
2. Namenaktien, auch vinkulierte, sind Wertpapiere. Ebenso wie bei Inhaberaktien ist es unzulässig, losgelöst vom Titel ein diesem zu Grunde liegendes "Beteiligungsrecht" am Sitz der Aktiengesellschaft zu arrestieren. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 92 III 20 S. 20
A.-
Die "Eurofima", Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial, mit Sitz in Basel, wurde gegründet gemäss einem internationalen Abkommen vom 20. Oktober 1955 (durch Bundesbeschluss vom 22. Dezember 1955 genehmigt und für die Schweiz am 22. Juli 1959 in Kraft getreten; eidg. Sammlung der Gesetze 1959 S. 603 ff.). Sie hat laut ihren Statuten vom 20. November 1956 ein Grundkapital von 100 Millionen Schweizerfranken. Die Aktien lauten auf den Namen der als Aktionäre beteiligten Eisenbahnverwaltungen. In Art. 7 der Statuten vom 20. November 1956 wird bestimmt:
BGE 92 III 20 S. 21
"Die Aktien lauten auf den Namen.
Eine Abtretung von Aktien ist unter Vorbehalt der Bestimmungen des nachfolgenden Artikels 9 nur unter Aktionären und mit Zustimmung der Generalversammlung möglich.
Die Gesellschaft führt ein Aktienregister, in welches Name und Wohnort der Aktionäre eingetragen werden. Als Aktionär wird von der Gesellschaft nur anerkannt, wer im Aktienregister eingetragen ist."
Art. 9 der Statuten lautet:
"Jede Eisenbahnverwaltung eines Staates, die das Internationale Abkommen über die Gründung der Gesellschaft unterzeichnet hat oder ihm beigetreten ist, kann durch Beschluss der Generalversammlung als Aktionär aufgenommen werden, sei es durch die Abtretung von Aktien oder durch die Zeichnung neuer Aktien bei einer Kapitalerhöhung, ...
..."
Art. 20 der Statuten lautet:
"Jeder Aktionär ist verpflichtet, für die ihn vertretenden Mitglieder des Verwaltungsrates, für die Dauer ihres Amtes je eine Aktie der Gesellschaft bei der Gesellschaftskasse zu hinterlegen."
B.-
Für zwei Forderungen von Fr. 6 000 000.-- (Provision) und Fr. 60 000 000.-- (Schadenersatz) gegen die am Aktienkapital der Eurofima beteiligten Italienischen Staatsbahnen erwirkte die Beta Holding SA am 22. Februar 1965 den Arrestbefehl Nr. 25/65, der die zu arrestierenden Gegenstände in folgender Weise umschrieb:
"Sämtliche Guthaben, Beteiligungen, Depositen, Werttitel, Edelmetalle und überhaupt Valoren irgendwelcher Art der Schuldnerin bei
a) der Eurofima AG Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial, Parkweg 8, Basel;
b) ..."
Nach Einholung eines Berichtes der Eurofima stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt fest, dass sich von den erwähnten Arrestgegenständen nur die zwei von den Italienischen Staatsbahnen hinterlegten Eurofima-Pflichtaktien in Basel, nämlich im Besitz der Eurofima, befanden. Es arrestierte daher nur diese zwei Aktien und die aus dem Eurofima-Aktienbesitz der Arrestschuldnerin fliessenden Erträgnisse auf die Dauer eines Jahres.
BGE 92 III 20 S. 22
Auf eine Beschwerde der Arrestgläubigerin trat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht ein, weil die Beschwerdefrist gegenüber der Arresturkunde versäumt worden war, was das Bundesgericht im Rekursentscheid vom 13. Mai 1965 bestätigte. In Erw. 5 dieses Entscheides ist ausgeführt: "Insbesondere die Frage, ob bei stark vinkulierten Namenaktien wie denjenigen der Eurofima die "Beteiligung" an einer Aktiengesellschaft getrennt von den Aktientiteln, und zwar am Gesellschaftssitz, arrestiert werden könne (abweichend von der Rechtsprechung betreffend die Arrestierung von Inhaberaktien,
BGE 88 II 142
/43), konnte daher... nicht mehr aufgeworfen werden". (
BGE 91 III 29
ff.).
Auch ein weiterer, der Beta Holding SA im Juni 1965 bewilligter Arrest Nr. 101/65 vermochte die übrigen 1398 Eurofima-Aktien der Italienischen Staatsbahnen nicht zu erfassen.
C.-
Für die nämlichen Forderungen von Fr. 6 000 000. - und Fr. 60 000 000.-- erwirkte die Rekurrentin am 21. Februar 1966 in Basel neuerdings einen Arrestbefehl, der in erster Linie folgende Arrestgegenstände bezeichnete:
"a) die sämtlichen Dividendenansprüche und anderweitigen Erträgnisse aus den beiden Eurofima-Namenaktien der Schuldner ab 22. Februar 1966."
Diese Dividendenansprüche und anderweitigen Erträgnisse wurden auf ein weiteres Jahr, bis 21. Februar 1967, arrestiert.
Das Gesuch hatte ferner folgende Gegenstände angegeben:
"b) sämtliche bisher, d.h. in den Arresten Nr. 25/26 und 101/65 noch nicht verarrestierten Beteiligungen, Guthaben, etc. der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben, wobei das Betreibungsamt BaselStadt als Vollzugsbehörde in das Aktienbuch und die Buchhaltung der Eurofima Einsicht nehmen und dort eine Sperre anlegen soll."
Der Arrestbefehl bezeichnete infolge dieses Begehrens als weitere Arrestgegenstände
"b) sämtliche bisher, d.h. in den Arresten Nr. 25/65 und 101 /65 noch nicht verarrestierten Beteiligungen und Guthaben der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben",
BGE 92 III 20 S. 23
fügte jedoch bei:
"Abgelehnt wird das Arrestbegehren insoweit, als es unter Arrestobjekte b) mit "etc." das Betreibungsamt anhalten will, nach nicht vom Gläubiger bezeichneten oder bezeichenbaren Aktiven zu forschen. Das ist ebenso unzulässig wie das Ansinnen der Gläubigerin an das Betreibungsamt, bei der Eurofima im Aktienbuch und in der Buchhaltung nach Beteiligungen und Guthaben der Italienischen Staatsbahnen zu forschen. Die Arrestobjekte hat der Gläubiger selbst zu benennen und zu bezeichnen. Was er nicht oder nicht genügend bezeichnen kann, hat nicht das Betreibungsamt für ihn zu suchen.
Das Betreibungsamt wird lediglich angewiesen, von der Eurofima eine schriftliche Bestätigung zu erwirken, aus der hervorgeht, ob und was (auch ziffernmässig) als unter Arrestobjekte nach b) fallend von diesem Arrest ergriffen wird, wobei die Eurofima auf ihre Schadenersatzpflicht bei Verheimlichung von Aktiven der Schuldnerin ausdrücklich aufmerksam zu machen ist."
Da die Eurofima das Vorhandensein von unter b) fallenden Gegenständen verneinte, wurde unter b) nichts arrestiert.
D.-
Mit der hierauf "gegen den unvollständigen Vollzug des Arrestbefehls Nr. 22/66" geführten Beschwerde stellte die Gläubigerin den Antrag:
"Es sei das Betreibungsamt anzuhalten, im Aktienbuch der Eurofima bezüglich der dort eingetragenen vinkulierten Namenaktien, lautend auf die Italienischen Staatsbahnen, eine Verfügungssperre anzulegen" ("wodurch diese Aktien unter Arrestbeschlag fallen", wird im Rekurs an das Bundesgericht beigefügt).
"Ferner sei das Betreibungsamt anzuweisen, in der Buchhaltung bezüglich des Hauptkontos "Beteiligung Italienische Staatsbahnen", welches gemäss Prospekt der Eurofima für die 5 % Anleihe 1965 eine Beteiligung der FS an der Eurofima von ca. 61 000 000.-- Franken ausweist, den Arrest zu vollziehen."
E.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 22. April 1966 abgewiesen.
F.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Gläubigerin, die am erwähnten Beschwerdeantrag festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Arrestlegung beruht auf dem von der zuständigen Behörde nach
Art. 272 und 274 SchKG
erlassenen Arrestbefehl. Dessen Grundlagen sind vom beauftragten Betreibungsamte
BGE 92 III 20 S. 24
nicht nachzuprüfen (
BGE 64 III 128
,
BGE 66 III 73
). Freilich hat dieses Amt unter Umständen den Vollzug zu verweigern (vgl.
BGE 73 III 101
,
BGE 78 III 69
Erw. 3,
BGE 79 III 4
Erw. 1,
BGE 80 III 126
Erw. 3), und auch die Anwendung der für die Pfändung geltenden Bestimmungen der Art. 91 bis 109 SchKG (
Art. 275 SchKG
) kann zum Ausschluss bestimmter im Arrestbefehl genannter Gegenstände führen. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt Gegenstände arrestieren, die im Arrestbefehl gar nicht genannt sind; geschieht es dennoch, so ist die Arrestierung insoweit als nichtig anzusehen (
BGE 90 III 50
).
2.
Im vorliegenden Falle umschrieb der Arrestbefehl die (gemäss den Angaben der Gläubigerin) nach b) zu arrestierenden Gegenstände allgemein als "Beteiligungen und Guthaben der Schuldner bei der Eurofima, wie sie sich aus dem Aktienbuch der Eurofima und aus ihrer Buchhaltung ergeben". Zugleich wurde dem Betreibungsamt aufgegeben, lediglich einen schriftlichen Bericht der Eurofima darüber einzuholen, ob und was (auch ziffernmässig) unter diese Gattung von Gegenständen falle. Das Betreibungsamt befolgte diese Weisung, nahm den negativen Bericht der Eurofima entgegen und gab dessen Inhalt in der Arresturkunde wieder, um auf diese Weise das Fehlen eines unter b) fallenden Arrestgegenstandes darzutun. Es erscheint als fraglich, ob unter diesen Umständen von unvollständigem Vollzug des Arrestes die Rede sein und die in
BGE 91 III 36
Erw. 5 offen gelassene Frage überhaupt noch zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden konnte.
3.
Gerade wegen der allgemeinen Umschreibung der nach b) zu arrestierenden Gegenstände liess sich indessen dem Arrestbefehl nicht mit Sicherheit entnehmen, dass unter "Beteiligungen" nur solche, die nicht in Aktientiteln verkörpert waren, also allfällige andere Beteiligungen als diejenige am Aktienkapital, zu verstehen sein sollten. Man kann vielmehr den Arrestbefehl auch dahin auslegen, er wolle jene Frage, ob bei stark vinkulierten Aktien eine von den Titeln getrennte "Beteiligung" am Aktienkapital, und zwar am Gesellschaftssitz, arrestiert werden könne, nicht von vornherein beantworten, sondern behalte ihre Beantwortung dem Arrestvollzuge vor.
Allein, auch wenn man hievon ausgeht, ist die Beschwerde der Gläubigerin mit Recht abgewiesen und jene im früheren Rekursverfahren offengebliebene Frage aus guten Gründen verneint worden. Es steht fest, dass die Eurofima Aktientitel
BGE 92 III 20 S. 25
ausgegeben hat; deshalb kommt nicht etwa in Frage, der Arrestschuldnerin blosse Rechte eines Aktienzeichners zuzuschreiben, wie sie vor der Ausgabe von Aktien oder Interimsscheinen nach Art von Forderungen arrestiert werden könnten (
BGE 77 III 90
). Die Aktientitel sind Wertpapiere. Diese Eigenschaft kommt, wie allgemein anerkannt ist, auch vinkulierten Namenaktien zu, und die streitige Frage, ob man es dabei mit Namenpapieren im engern Sinne, also mit Rektapapieren, oder mit Orderpapieren zu tun habe, ist dahin entschieden worden, dass Orderpapiere vorliegen, sofern die Statuten die Übertragung durch Indossament nicht ausschliessen (
BGE 78 II 265
,
BGE 81 II 202
,
BGE 83 II 304
). Die Statuten der Eurofima enthalten keine dahingehende Ausschlussklausel, sie verbieten die Übertragung auch nicht schlechthin (
Art. 684 Abs. 1 OR
;
BGE 75 II 350
Erw. 2), und die Vinkulierung der Aktien gemäss Art. 7 und 9 der Statuten beschränkt zwar die Übertragbarkeit der Rechte eines Aktionärs in bestimmter Weise, ändert aber nichts am Wertpapiercharakter der Aktientitel, so dass die Form der Übertragung eben in der Abtretung (Indossierung) der Aktientitel zu bestehen hat. Es braucht hier nicht zu der umstrittenen Frage Stellung genommen zu werden, inwiefern eine Spaltung der Aktionärrechte eintritt, wenn eine Abtretung (Indossierung) auf Grund eines Rechtsgeschäftes (Kaufvertrages usw.) erfolgt ist, die Zustimmung der Gesellschaft aber ausbleibt (vgl. dazu
BGE 83 II 297
ff. und
BGE 90 II 235
ff. mit Literaturhinweisen). Denn nach der für den Erwerb der Aktien "infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung" geltenden Spezialbestimmung des
Art. 686 Abs. 4 OR
kann die Eintragung in das Aktienbuch nur verweigert werden, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs, und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkte der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Durch diese zwingende Bestimmung ist dafür gesorgt, dass sich auch vinkulierte Aktien in wirksamer Weise verwerten lassen, indem der Erwerber entweder als neuer Aktionär eingetragen werden muss oder ihm der Börsenwert bzw. der wirkliche Wert der erworbenen Aktien auszuzahlen ist; der nicht genehme Erwerber erhält also von Gesetzes wegen eine volle Entschädigung (vgl. W. BÜRGI, Kommentar, N. 1 am Ende, 82 und 83 zu
Art. 686 OR
; übereinstimmend SCHUCANY, Kommentar, 2. A., N. 3
BGE 92 III 20 S. 26
zu
Art. 686 OR
; nichts Abweichendes besagt die von der Rekurrentin angerufene N. 1 zu
Art. 684 OR
). Bei alldem ist Gegenstand der Verwertung der die Rechte des Aktionärs verkörpernde Aktientitel; es besteht also in dieser Hinsicht die gleiche Rechtslage wie bei Inhaberaktien (wozu vgl.
BGE 88 III 142
/43).
Da sich diese Titel nicht in Basel befinden, konnte das Betreibungsamt sie nicht mit Arrest belegen. Anderseits besteht die Beteiligung der Arrestschuldnerin an der Eurofima, wie deren Auskunft ergab, ausschliesslich aus dem Aktienbesitz. Gewöhnliche Forderungen, die wegen des ausländischen Sitzes der Arrestschuldnerin beim Drittschuldner in der Schweiz arrestiert werden könnten, sind nicht nachgewiesen. Endlich sind die Aktien der Eurofima nicht gänzlich unübertragbar, wie bereits bemerkt. Sie dürfen an Aktionäre übertragen werden, welche Eisenbahnverwaltungen von Staaten sein müssen, die dem Abkommen vom 20. Oktober 1955 beigetreten sind. Was für Rechtsfolgen sich an ein unbedingtes Übertragungsverbot der Statuten zu knüpfen hätten, ist hier nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
35ed6ecf-39f7-4655-8590-89870455a9fb | Urteilskopf
109 Ib 190
32. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1983 i.S. Dachser Spedition AG gegen Eidg. Zollverwaltung und Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 125 Abs. 2 ZG
.
Gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
ist Voraussetzung der Rückforderung einer bezahlten Zollabgabe allein die Tatsache, dass die Abgabe ganz oder teilweise nicht geschuldet ist. Unter dieser Voraussetzung kann der zuviel bezahlte Betrag innert 60 Tagen seit der Zollabfertigung auf dem Beschwerdeweg zurückverlangt werden, sofern der Nachweis erbracht wird, dass die eingeführte Ware der streitigen Abgabe nicht unterliegt. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 109 Ib 190 S. 190
Die Dachser Spedition AG ersuchte mit Schreiben vom 1. März 1978 um Rückerstattung des Zollzuschlages für fünf Sendungen Schmelzkäse, welche sie anfangs Januar 1978 eingeführt hatte. Sie legte entsprechende Ausfuhrbescheinigungen bei. Die Zollbehörden lehnten diese Rückerstattung im wesentlichen mit der Begründung ab, dass die für die Befreiung vom Zollzuschlag massgebenden Ausfuhrbescheinigungen bei der definitiven Verzollung nicht vorgelegt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Zollzahlungspflichtigen gut, aus folgenden
BGE 109 Ib 190 S. 191
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Rückerstattung des Zollzuschlages von insgesamt Fr. 28'664.40, den sie für die fünf Sendungen Schmelzkäse, welche sie zwischen dem 4. Januar und dem 15. Februar 1978 einführte, entrichtet hat.
a) Die Rückerstattung und Rückforderung nicht geschuldeter Zollzahlungen werden in
Art. 125 ZG
geregelt. Nach
Art. 125 Abs. 1 ZG
ist der zuviel bezahlte Zollbetrag von Amtes wegen zurückzuerstatten, wenn bei der amtlichen Nachprüfung der Zollabfertigungen Unrichtigkeiten festgestellt werden, die eine Zollzahlung als ganz oder teilweise nicht geschuldet erscheinen lassen.
Art. 125 Abs. 2 ZG
bestimmt:
"Die Rückforderung einer Abgabe durch den Zollpflichtigen kann, soweit es sich nicht um die in den Artikeln 16 und 18 vorgesehene Rückvergütung handelt, nur im Wege der Beschwerde gegen die Festsetzung der Abgabe erfolgen. Stützt sich die Rückforderung auf einen Rechnungsfehler, so beträgt die Rückforderungsfrist ein Jahr."
Die Frist für die erste Beschwerde gegen die Zollabfertigung beträgt 60 Tage und läuft von der Zollabfertigung an (
Art. 109 Abs. 2 ZG
). Die Rückforderung einer ganz oder teilweise nicht geschuldeten Abgabe hat demgemäss binnen 60 Tagen zu erfolgen, wobei in der Beschwerde Zeit, Grund und Betrag der geleisteten Zahlung genau anzugeben und die bei der Bezahlung erhaltenen amtlichen Ausweise beizulegen sind (
Art. 150 Abs. 1 ZV
). Bei der Gutheissung der Beschwerde wird dem Berechtigten der zuviel bezahlte Betrag von Amtes wegen zugesandt (
Art. 150 Abs. 2 ZV
).
b)
Art. 125 Abs. 2 ZG
beruht auf dem nämlichen Gedanken, der auch der zivilrechtlichen Bereicherungsklage wegen Bezahlung einer Nichtschuld (
Art. 63 OR
) zugrundeliegt. Im Unterschied zur zivilrechtlichen Rückforderungsklage verlangt
Art. 125 ZG
jedoch keinen Irrtum seitens des Rückforderungsberechtigten. Voraussetzung der Rückerstattung ist allein die Tatsache, dass eine bezahlte Abgabe ganz oder teilweise nicht geschuldet ist (vgl. BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 43). Unter dieser Voraussetzung kann der zuviel bezahlte Betrag innert 60 Tagen seit der Zollabfertigung im Wege der Beschwerde zurückverlangt werden. Aus einer beiläufigen Bemerkung in einem früheren Urteil könnte zwar geschlossen werden, die Rückerstattung gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
setze entsprechend der zivilrechtlichen
BGE 109 Ib 190 S. 192
Bereicherungsklage einen Irrtum des Zollzahlungspflichtigen voraus (vgl.
BGE 106 Ib 220
E. 2b). Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid die Tragweite von
Art. 126 ZG
- nicht von
Art. 125 ZG
- zu beurteilen; im Gegensatz zu Art. 125 setzt aber die Nachforderung zu Lasten des Zollpflichtigen gemäss
Art. 126 ZG
ausdrücklich einen Irrtum der Zollverwaltung voraus. Soweit aus diesem Präjudiz auf eine andere Auslegung von
Art. 125 ZG
geschlossen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
c) Die Vorinstanz leitet aus
Art. 31 Abs. 1 ZG
in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 2 ZG
ab, dass Ausfuhrbescheinigungen, welche den Anspruch auf Ermässigung der Zollabgabe belegen, mit dem Abfertigungsantrag vorzulegen sind und dass der Aussteller der Deklaration deren Verbindlichkeit gegen sich gelten lassen muss, sofern er nicht gemäss
Art. 40 Abs. 1 ZG
in Verbindung mit
Art. 68 ZV
die provisorische Verzollung beantragt hat. Nach
Art. 40 Abs. 1 ZG
werden zur Überführung in den freien Verkehr bestimmte ausländische Waren provisorisch verzollt, wenn deren endgültige Abfertigung im Zeitpunkt der Anmeldung zur Einfuhr nicht tunlich erscheint. Es ist zwar nicht ausgeschlossen und wird in der Regel zweckmässig sein, eine provisorische Abfertigung vorzunehmen, wenn der Zollpflichtige Bescheinigungen nicht vorlegen kann, welche eine Reduktion der Abgaben belegen sollen. Diese Möglichkeit der provisorischen Verzollung schliesst indessen die Rückforderungsklage gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
nicht aus. Die Rückerstattung zuviel bezahlter Abgaben nach
Art. 125 ZG
setzt im Gegenteil die definitive Bezahlung (nicht die blosse Sicherstellung) der Abgaben und damit die definitive Abfertigung voraus. Die Verbindlichkeit der Deklaration für den Aussteller im Sinne von
Art. 35 Abs. 2 ZG
bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass eine Rückforderung auf dem Beschwerdeweg und innerhalb der Beschwerdefrist ausgeschlossen wäre.
d) Dass die Rückerstattung zuviel bezahlter Zollabgaben gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
grundsätzlich zulässig ist, wenn nach der Abfertigung und innerhalb der Beschwerdefrist Belege über die Befreiung von Zollzuschlägen eingereicht werden, bedeutet freilich nicht, dass die Zollbehörden die entsprechenden Beträge aufgrund solcher Belege ohne weiteres auszahlen müssten. Der Zollpflichtige hat den Beweis dafür zu erbringen, dass bei der Abfertigung ein zu hoher Abgabebetrag bezahlt worden ist. Sofern er diese Tatsache durch nachträglich eingereichte Belege nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisen kann - weil etwa eine Kontrolle der
BGE 109 Ib 190 S. 193
eingeführten Ware nicht mehr möglich ist - ist die Rückerstattung zu verweigern. Soweit der Zollpflichtige im übrigen die Möglichkeit gehabt hätte, entsprechende Belege bereits bei der Abfertigung beizubringen, kann dieser Umstand auch für die Kostenfolge berücksichtigt werden.
e) Die Beschwerdeführerin hat am 1. März 1978, innerhalb der Beschwerdefrist, den Zollbehörden Ausfuhrbescheinigungen vorgelegt, welche für ihre fünf Importe von Schmelzkäse die Befreiung vom Zollzuschlag belegen sollen. Die Zollbehörden hätten gemäss
Art. 125 Abs. 2 ZG
in Verbindung mit
Art. 150 ZV
prüfen müssen, ob damit der Beweis erbracht ist, dass diese Zollzuschläge zu Unrecht erhoben worden sind. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Akten sind gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG
an die Oberzolldirektion zurückzuweisen.
2.
Da die Beschwerde gutzuheissen ist, hat die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 156 OG
die Verfahrenskosten zu tragen und die durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin gemäss
Art. 159 OG
zu entschädigen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
35ef54c3-588f-49b1-b06d-86e82303e731 | Urteilskopf
81 I 113
22. Urteil vom 4. Mai 1955 i.S. Kuppel gegen Strazzer und Obergericht des Kantons Aargau. | Regeste
Kantonales Prozessrecht. Rechtsverweigerung, rechtsungleiche Behandlung.
Auslegung und Anwendung einer Vorschrift, wonach schriftliche Rechtsvorkehren entweder von der Partei selber verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben sein müssen (§ 13 aarg. Advokatengesetz und § 51 aarg. ZPO). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 81 I 113 S. 113
A.-
Die Beschwerdeführerin Ida Kuppel in Baden (AG) wurde auf Klage von Frau Strazzer durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 der üblen Nachrede schuldig erklärt und gebüsst. Als ihr dieses Urteil am 6. April 1954 unter Hinweis auf die 10-tägige Beschwerdefrist zugestellt wurde, sandte sie es gleichen Tages an Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich, der sie in zwei damals vor Bezirksgericht Baden hängigen Prozessen
BGE 81 I 113 S. 114
vertrat und hiefür von der Anwaltskammer des aargauischen Obergerichts besondere Bewilligungen zum Handeln vor den aargauischen Gerichten erhalten hatte. Dr. Heeb lud die Beschwerdeführerin auf den 12. April zu einer Besprechung nach Zürich ein und setzte dort auf ihren Wunsch eine auf Freisprechung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zielende Beschwerdeerklärung auf, die sie selber unterzeichnete und am 13. April beim Bezirksgericht Baden einreichte. Am 7. Mai ersuchte Dr. Heeb die Anwaltskommission des aargauischen Obergerichts um die Bewilligung, auch im Prozess gegen Frau Strazzer für die Beschwerdeführerin vor den aargauischen Gerichten zu handeln; sie wurde ihm am 8. Mai erteilt.
Am 6. Oktober 1954 teilte die Beschwerdeführerin dem Obergericht auf Befragen mit, dass ihre gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 erhobene Beschwerde von Dr. Heeb verfasst worden sei. Darauf lehnte das Obergericht durch Entscheid vom 26. November 1954 das Eintreten auf die Beschwerde ab, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Nach § 13 des Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1833 und
§ 51 ZPO
seien nur solche schriftliche Vorträge bezw. Rechtsvorkehren "statthaft und gesetzlich eingelegt", die entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben seien. Die vorliegende Beschwerde sei, wie die Beschwerdeführerin zugebe, von Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich verfasst worden. Dieser besitze aber weder eine allgemeine noch eine besondere Zulassungsbewilligung. Eine solche sei von ihm erst anfangs Mai, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingeholt und erst am 18. Oktober 1954 verurkundet worden. Da die Beschwerde nicht von der Beschwerdeführerin persönlich verfasst worden sei, hätte sie von Dr. Heeb unterzeichnet sein müssen, und es hätte dieser noch innert der Beschwerdefrist zum mindesten das Gesuch um Erteilung der Zulassungsbewilligung stellen müssen (vgl. VJS 1933 S. 56 Nr. 12). Keine dieser beiden zwingenden Voraussetzungen sei
BGE 81 I 113 S. 115
erfüllt, weshalb die Beschwerde als ungültig zu verwerfen sei.
B.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat Ida Kuppel rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht geltend:
a) Zweck des § 13 des Advokatengesetzes (AdvG) sei, zu verhindern, dass, wie die Vertretung, so auch die Abfassung von schriftlichen Vorträgen von Personen vorgenommen werde, die nicht zur Ausübung des Advokatenberufes zugelassen seien. Folglich sei ein von der Prozesspartei selbst unterzeichneter, jedoch von einem zugelassenen Anwalt verfasster schriftlicher Vortrag nicht ungültig.
b) Obwohl § 13 AdvG nur von schriftlichen Vorträgen spreche, erweitere das Obergericht seinen Anwendungsbereich auf Rechtsvorkehren überhaupt. Das Bundesgericht sei dem schon in
BGE 46 I 302
entgegengetreten und habe dort entschieden, dass eine blosse Rechtsmittelerklärung, die keiner Begründung bedürfe, nicht unter § 13 AdvG falle, was genau auf den vorliegenden Fall zutreffe. Das Gegenteil lasse sich auch nicht aus
§ 51 ZPO
ableiten.
c) Eine Rechtsverweigerung und Willkür läge selbst dann vor, wenn eine blosse Beschwerdeerklärung als "schriftlicher Vortrag" im Sinne von § 13 AdvG bezeichnet werden dürfte. Nach dem angefochtenen Entscheid wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, wenn Dr. Heeb sie unterzeichnet und noch vor Ablauf der Beschwerdefrist um die Zulassungsbewilligung nachgesucht hätte. Wenn aber auf diese Weise der während des Fristenlaufs vorhandene Mangel hätte geheilt werden können, so bestünden keine sachlichen Gründe, es nicht gleich zu halten, wenn die Zulassung zwar erst nach Ablauf der Frist nachgesucht, jedoch vor Behandlung der Beschwerde bewilligt worden sei, wie es vorliegend zutreffe. Darin, dass das Obergericht zwischen den beiden Fällen einen Unterschied mache, liege eine rechtsungleiche Behandlung und überdies ein unverständlicher Formalismus.
BGE 81 I 113 S. 116
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./ 2.- (Prozessuales).
3.
Der vom Obergericht in erster Linie angerufene § 13 AdvG lautet:
"Die Gerichtsbehörden werden darüber wachen, dass keine schriftlichen Vorträge angenommen werden, welche entweder nicht selbst von einer Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalte unterschrieben sind."
Das Bundesgericht hat schon mehrfach entschieden, dass diese Bestimmung an sich nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 46 I 302
Erw. 1 und dort erwähntes Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch). Es hat indessen angenommen, dass unter "Vortrag" im Sinne dieser Bestimmung nur die schriftliche Begründung eines Rechtsbegehrens, nicht aber auch dieses selbst verstanden werden könne (
BGE 46 I 303
Erw. 3, nicht veröffentl. Urteil vom 18. September 1931 i.S. Wirth). Da die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin einzig in einem Beschwerdebegehren ohne Begründung bestand (und unbestrittenermassen auch keiner Begründung bedurfte), durfte somit das Eintreten auf das Begehren nicht gestützt auf § 13 AdvG abgelehnt werden.
Nun stützt sich der angefochtene Entscheid jedoch auch auf
§ 51 ZPO
, der, obwohl seit 1902 in Kraft, in den früher dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen von keiner Seite angerufen, sondern vom Obergericht erstmals im Urteil, in dem es sich zufolge Aufhebung seines Nichteintretensentscheids materiell mit der Streitsache Wirth befasste, herangezogen wurde (Vierteljahrsschrift für aarg. Rechtsprechung 1932 S. 94/5). Nach dieser Bestimmung sind, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen,
"nur patentierte Anwälte befugt, im Prozesse für die Partei mündliche Vorträge zu halten und schriftliche Rechtsvorkehren zu erstatten."
BGE 81 I 113 S. 117
Die Annahme des Obergerichts, dass der Ausdruck "schriftliche Vorträge" in § 13 AdvG nach dieser neueren Gesetzesvorschrift auszulegen sei und dass der in
§ 51 ZPO
enthaltene Begriff der "Rechtsvorkehr" auch blosse Beschwerdebegehren umfasse, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen. Es kann sich nur fragen, ob § 13 AdvG und
§ 51 ZPO
in dieser Auslegung mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit oder mit der verfassungsmässigen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unvereinbar sind.
4.
Wenn die §§ 13 AdvG und 51 ZPO im eben genannten Sinn streng ausgelegt werden, ist die von einem Anwalt verfasste Rechtsmittelerklärung nur gültig, wenn dieser zur Zeit ihrer Abfassung allgemein oder für den Einzelfall zum Handeln vor aargauischen Gerichten zugelassen war. Ob diese Auslegung, die den Beizug eines bisher im Kanton Aargau nicht zugelassenen Anwalts für die Erhebung eines kurzbefristeten Rechtsmittels erheblich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, vor
Art. 4 BV
Bestand hätte, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht selber nimmt diesen Standpunkt nicht ein; vielmehr lässt es eine nachträgliche Heilung des Mangels zu, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Gesuch um Erteilung der fehlenden Zulassungsbewilligung noch innert der Rechtsmittelfrist gestellt wird. Für diese Beschränkung wird jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in den dort erwähnten Präjudizien (VJS 1921 S. 164, 1933 S. 56) ein Grund angegeben. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Bestimmungen wie § 13 AdvG und
§ 51 ZPO
haben, so hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch (VJS 1917 S. 140 ff.) ausgeführt, zum Zweck, die Ausübung des Anwaltsberufes den hiezu vermöge ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten und Winkeladvokaten und dergl. auszuschliessen. Dieser Zweck erfordert keineswegs, dass der Anwalt, der eine Beschwerdeerklärung für eine Partei verfasst, schon innert der Beschwerdefrist um die Zulassung zum Handeln vor aargauischen Gerichten
BGE 81 I 113 S. 118
einkomme. Die Gefahr, dass eine nicht geeignete Person unerkannter- und unerwünschterweise ihr verstecktes Handwerk betreibt, besteht auch dann nicht, wenn die Bewilligung erst später nachgesucht wird; erforderlich ist nur, dass sie im Zeitpunkt, wo der Verfasser der Beschwerde festgestellt und über deren Zulässigkeit entschieden wird, vorliegt. So verhält es sich aber hier. Die Anwaltskammer des Obergerichts hat Dr. Heeb die Zulassungsbewilligung für den vorliegenden Prozess am 8. Mai 1954 erteilt, und die Beschwerdeführerin hat, als sie ihn am 6. Oktober 1954 auf Befragen als Verfasser bezeichnete, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass er eine Zulassungsbewilligung eingeholt habe, die denn auch am 18. Oktober 1954 eingereicht wurde. Bei dieser Sachlage ist aber aus dem Gesichtspunkt des Zwecks der §§ 13 AdvG und 51 ZPO kein vernünftiger Grund ersichtlich, der es gerechtfertigt hätte, am 26. November 1954 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sie gestützt auf diese Bestimmungen von der Hand zu weisen, obwohl feststand, dass der Anwalt, der sie verfasste, nicht nur die Zulassungsbedingungen erfüllte, sondern die Bewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführerin gerade in dieser Streitsache schon längst besass, bedeutet einerseits einen übertriebenen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und damit eine Rechtsverweigerung, anderseits eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Fällen, in denen nach der Praxis des Obergerichts eine nachträgliche Zulassungsbewilligung genügt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
35f2e27a-b445-41cb-b279-5f10e0c833e3 | Urteilskopf
99 Ib 159
20. Urteil vom 13. Juli 1973 i.S. Hans Giger AG gegen Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements. | Regeste
Verfahren (OG/VwG).
- Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsvorschrift im bundesgerichtlichen Verfahren (Erw. 1 a).
- Zulässigkeit von Feststellungsbegehren bei schutzwürdigem Interesse (Erw. 1 b).
Schlachtviehordnung (SVO): Einfuhrkontingentierung für Rindsnierstücke.
- Grundsätze der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr (Erw. 3).
- Rechtmässigkeit der Umschreibung der Einfuhrberechtigung (Erw. 4 a), der Festsetzung der Gruppenkontingente (Erw. 4 b), der Bestimmung der Kontingentsberechnungsgrundlagen (Erw. 4 c) sowie des Überschussverwertungssystems (Erw. 4 d). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 99 Ib 159 S. 160
A.-
Das Bundesgesetz über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (LwG) bezweckt, durch seine Vorschriften einen gesunden Bauernstand und im Dienste der Landesversorgung eine leistungsfähige Landwirtschaft zu erhalten und sie unter Wahrung der Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft zu fördern. Um dieses Ziel erreichen zu können, ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Einfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse mengenmässig zu beschränken oder Zollzuschläge zu erheben, wenn der Absatz inländischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen durch die Einfuhr gleichartiger landwirtschaftlicher Erzeugnisse gefährdet wird. Ferner können die Importeure unter den gleichen Voraussetzungen verpflichtet werden, gleichartige Erzeugnisse inländischer Herkunft und handelsüblicher Qualität in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr zu übernehmen (
Art. 23 Abs. 1 LwG
). Wenn für die Verwertung einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse infolge der Einfuhr eines nicht gleichartigen Produktes eine nicht mehr tragbare Konkurrenz entsteht, kann auch für diese nicht gleichartigen Produkte die Einfuhr beschränkt und eine Übernahmepflicht im dargelegten Sinne angeordnet werden, allerdings nur vorübergehend (
Art. 23 Abs. 2 LwG
). Sofern die Einfuhr bewilligungspflichtig ist, sind die Einfuhrberechtigungen periodisch neu zu ordnen, wobei eine ausreichende Kontingentsreserve zur Anpassung an wechselnde Verhältnisse zu schaffen ist (Abs. 3).
BGE 99 Ib 159 S. 161
Um Preiszusammenbrüche bei wichtigen landwirtschaftlichen Produkten zu vermeiden, kann der Bund sodann befristete Einzelaktionen zur Marktentlastung im Sinne der Überschussverwertung, insbesondere durch Unterstützung der Lagerhal.. tung, durchführen oder weitere im allgemeinen Interesse liegende Massnahmen zur Absatzförderung unterstützen (
Art. 25 LwG
).
Art. 117 LwG
überträgt dem Bundesrat die Vollziehung des Gesetzes und den Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen, soweit das Gesetz ihn nicht dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) oder ihm nachgeordneten Amtsstellen übertragen hat. In Ausführung von Art. 23 und anderer Bestimmungen des Gesetzes erliess der Bundesrat am 30. Dezember 1953 die seither ausser Kraft gesetzte Verordnung betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung (SVO). Art. 6-9 der Verordnung regelten die Einfuhrbeschränkungen für Schlachtvieh, Fleisch, Wurstwaren usw. und bezeichneten die Waren, die nur auf Grund einer Bewilligung eingeführt werden durften. Dazu gehörte Fleisch der Zolltarifnummern 76 a bis 78, Pferde, Füllen, Ochsen, Stiere, Kühe, Rinder usw., Schweine zum Schlachten und in Hälften. Art. 9 umschrieb die Einfuhrberechtigung. Aus den hier interessierenden Bestimmungen (Art. 9 Abs. 1 lit. a-c) ergibt sich, dass die Firmen des Lebensmittelhandels, die gewerbsmässig und dauernd Fleischwaren vertreiben, nur zur Einfuhr von konserviertem Fleisch und von gefrorenen Nierstücken sowie gefrorenen Schafen einfuhrberechtigt waren, nicht aber für andere Fleischarten wie beispielsweise Binden und Bindenstotzen. Einfuhrbewilligungen wurden nur nach Massgabe der Einzelkontingente erteilt. Art. 10 befasste sich mit deren Bemessung. Die Art. 12 ff. regelten die Übernahmepflicht der Importeure in Form der Überschussverwertung. Nach Art. 12 wurden die Importeure von Schlachtvieh, Pferden und Füllen zum Schlachten, von Fleisch in ganzen Tierkörpern, Hälften und Vierteln, sowie von Stotzen und von Wurstfleisch als übernahmepflichtig erklärt. Importeure, bei denen aus besondern Gründen die Überschussverwertung eine aussergewöhnliche Härte bedeutete, konnten sich durch Leistung einer Ersatzabgabe von der Übernahmepflicht befreien (Art. 16).
Art. 25 SVO sah die Bildung einer gemeinsamen Organisation der am Schlachtvieh- und Fleischabsatz interessierten Kreise vor, die unter gewissen Voraussetzungen für bestimmte Vollzugsaufgaben
BGE 99 Ib 159 S. 162
herangezogen werden kann. Mit der "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" vom 22. Dezember 1953 gründeten solche Kreise als gemeinsame Organisation in diesem Sinne die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung (GSF), die heute noch besteht und die Kontingentierung technisch durchführt.
Die SVO wurde im Laufe der Jahre verschiedentlich in Einzelpunkten revidiert und sodann durch die Verordnung über den Schlachtviehmarkt und die Fleischversorgung (Schlachtviehverordnung vom 27. September 1971) ersetzt. Die neue Verordnung trat am 15. Oktober 1971 in Kraft.
Art. 6 bezeichnet die Waren, deren Einfuhr beschränkt werden kann. Es gehören dazu u.a. Kälber, Rinder, Kühe und Tiere der Schweinegattung, sowie deren Fleisch und geniessbare Schlachtnebenprodukte. Alle diese Tiere und Produkte dürfen nur auf Grund von Bewilligungen eingeführt werden. Solche werden im allgemeinen nach Massgabe der Verfügbarkeit von Einzelkontingenten auf Gesuch hin erteilt und sind nicht übertragbar (Art. 7 SVO). Art. 12 umschreibt die Einfuhrberechtigung; Art. 14 befasst sich mit den sogenannten Gruppenkontingenten. Die Art. 17 und 18 handeln von den Kontingentsgrundlagen für die Berechnung der Kontingente der einzelnen Einfuhrberechtigten. Die Art. 24 ff. regeln die Verpflichtung der Importeure zur Übernahme von Schlachtvieh durch Marktabräumung und Überschussverwertung. Nach Art. 24 sind die Importeure der in Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 lit. a genannten Waren, ausgenommen Schlachtnebenprodukte und Koscherfleisch, unter näher beschriebenen Voraussetzungen verpflichtet, inländisches Schlachtvieh nach den Weisungen der Abteilung für Landwirtschaft (ALw) in einem zumutbaren Verhältnis zu ihren gleichartigen Einfuhren zu übernehmen. Die Importeure haben diese Übernahmepflicht grundsätzlich durch Beteiligung an der pflichtgemässen Überschussverwertung zu erfüllen, so beispielsweise durch Einfrieren von Fleisch von Grossvieh, Kälbern usw. An der Marktabräumung haben sich dagegen nur einfuhrberechtigte Schlachtviehhandelsfirmen zu beteiligen (Art. 24 Abs. 2). Art. 31 handelt von der Befreiung von der Übernahmepflicht in Härtefällen durch Leistung einer Ersatzabgabe. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. e kann dauernd oder vorübergehend von der Einfuhrberechtigung ausgeschlossen werden, wer die Übernahmepflicht nicht erfüllt.
BGE 99 Ib 159 S. 163
B.-
Die Firma Hans Giger AG in Bern befasst sich mit dem Import en gros von Lebensmitteln. Sie führte u.a. gefrorenes Fleisch ein, anfänglich Hinter- und Vorderviertel, später auch Nierstücke, Bindenstotzen und Schaffleisch. Nach ihren Angaben machte der Anteil an der Einfuhr von gefrorenem und gekühltem Fleisch inklusive Schlachtnebenprodukte in den Jahren 1970 und 1971 rund 50% ihres Gesamtumsatzes aus. Auf Grund ihrer frühern Handelstätigkeit erhielt sie unter der Herrschaft der SVO von 1953 ein Kontingent von 20% der Einfuhrmenge an Binden und Bindenstotzen und ein Nierstückkontingent von 12% des Gesamtkontingentes; das letztere Kontingent wurde jedoch ab 1965 nach und nach reduziert und sank 1971 auf 6,41%. Die Hans Giger AG verkaufte das eingeführte Fleisch bis 1971 ausschliesslich an Metzger- und Fleischhandelsbetriebe. Im Jahre 1971 hat sie nach ihren Angaben ca. 1300 Abnehmer in 10'500 Einzellieferungen bedient. Der Reingewinn auf Bindenstotzen, Binden und Nierstücken habe 1971 rund 1,12% betragen.
Am 13. Juli 1972 setzte die ALw das Einfuhrkontingent der Firma Hans Giger AG auf Grund der SVO vom 27. September 1971 für Bindenstotzen bzw. zugeschnittene Rindsbinden neu fest und wies ihr 10% der Importmenge, d.h. das gesamte Wirtschaftsgruppenkontingent des Lebensmittelhandels zu, dies deswegen, weil sich keine andern Lebensmittelhandelsfirmen über regelmässige Lieferungen von Stotzen bzw. Binden an die Bindenfleischfabrikanten ausweisen konnten. Am 4. August 1972 setzte sie sodann ihr Kontingent für die Einfuhr von Rindsnierstücken neu fest. Danach betrug ihr Anteil an der Einfuhr 3'1093% der jeweils alle 14 Tage freizugebenden Menge. Diese Regelung sollte vom 7. August 1972 bis anfangs Juli 1973 gelten. Mit Eingaben vom 15. Juli und 11. August 1972 wandte sich die Hans Giger AG an die ALw und verlangte eine Abänderung der Zuteilung zu ihren Gunsten. Die ALw unterbreitete die Eingaben dem EVD, das die ALw anwies, in ihrem ursprünglichen Sinne zu verfügen. Die ALw erliess daher am 7. September eine entsprechende definitive Verfügung.
C.-
Die Hans Giger AG zieht die Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiter und stellt folgende Begehren:
"1. Die Kontingente der Beschwerdeführerin für
BGE 99 Ib 159 S. 164
a) Binden und Bindenstotzen
b) Rindsnierstücke
seien in Abänderung der Kontingentszuteilung gemäss der angefochtenen Verfügung vom 7. September 1972 zu erhöhen und so zu bemessen, wie sie sich ergeben, wenn die angefochtenen Kürzungen der Gruppenkontingente des Lebensmittelhandels nicht berücksichtigt werden. Eventuell sei die Sache an das EVD und die Abteilung für Landwirtschaft zurückzuweisen mit der Weisung, die Kontingente im anbegehrten Sinne festzusetzen.
Gleichzeitig sei durch Erlass einer Feststellungsverfügung zu erkennen, dass die Festsetzung des Gruppenkontingentes des Lebensmittelhandels für Binden und Bindenstotzen auf bloss 10% und die Kürzung des Anteiles des Lebensmittelhandels an den Nierstücken von 14,75 % auf 12% gesetz- und verfassungswidrig sind und somit nicht berücksichtigt werden dürfen.
2. Es sei durch Erlass einer Feststellungsverfügung ferner zu erkennen,
a) Hinsichtlich der Kontingentsgrundlagen:
- dass die den Lebensmittelhandelsfirmen durch Art. 12/b/cc der neuen Schlachtviehordnung ab 1. Januar 1976 auferlegte Pflicht zur Übernahme von mindestens 25% inländischer Binden und Bindenstotzen gesetz- und verfassungswidrig ist und deswegen für die Beschwerdeführerin zur Erhaltung ihres Kontingentes für diese Fleischsorten entfällt, wobei eine Übernahme im Rahmen einer allfälligen Überschussverwertung vorbehalten bleibt;
- dass es gesetz- und verfassungswidrig ist, wenn gemäss Art. 18 Abs. 4 der neuen Schlachtviehordnung als Kontingentsgrundlage der Lebensmittelhandelsfirmen für Rindsnierstücke neben den Importen auch im Inland zugekaufte Rindsnierstücke (bzw. solche, die in Hintervierteln oder Pistolas inländischer Herkunft enthalten sind) mitberücksichtigt werden, und dass somit die Einzelkontingente der Gruppe des Lebensmittelhandels nur auf Grund der Importe zu bestimmen sind.
b) Hinsichtlich der Überschussverwertung:
- dass es dem Landwirtschaftsgesetz und den bei seiner Durchführung zu beachtenden Verfassungsgrundsätzen widerspricht, eine selber nicht schlachtende und hinsichtlich der Importe auf bestimmte Stücke beschränkte Lebensmittelhandelsfirma im Rahmen der Überschussverwertung zur Übernahme inländischen Viehs zu verpflichten, und dass der Beschwerdeführerin somit auch weiterhin zu gestatten ist, sich an der Überschussverwertung wie bisher durch Leistung einer Ersatzabgabe zu beteiligen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und es sei der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für ihre Partei- und Anwaltskosten zuzuerkennen."
D.-
Die ALw und das EVD beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Der Instruktionsrichter verfügte den Beizug der Vernehmlassung
BGE 99 Ib 159 S. 165
der Kartellkommission zum Entwurf für die neue Schlachtviehverordnung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführerin ficht die zahlenmässige Berechnungsweise der ihr auf Grund der neuen SVO zugeteilten Einfuhrkontingente nicht an. Dagegen erklärt sie, es müssten ihr grössere Anteile an den Einfuhrmengen zugeteilt werden, weil die neue Ordnung als solche teilweise gesetz- und verfassungswidrig sei. Zudem sei die Ordnung ungesetzlich, insoweit sie sie durch die Auferlegung von Übernahmepflichten zu einer Änderung ihrer Geschäftstätigkeit zwinge.
Die SVO stellt eine bundesrätliche Verordnung dar, die auf Grund der in
Art. 23 und 117 LwG
enthaltenen Ermächtigungen erlassen wurde. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
BGE 99 Ib 62
). Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (
BGE 94 I 88
Erw. 1; auch
BGE 97 II 272
). Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Sie kann ergänzende Verfahrensbestimmungen aufstellen, gewisse Gesetzesvorschriften näher präzisieren und eventuelle Lücken ausfüllen. Soweit nicht eine ausdrückliche Ermächtigung vorliegt, kann die Verordnung nicht neue Vorschriften aufstellen, die die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln sich noch mit dem Zweck des Gesetzes vertragen (BGE 98 I a 286 Erw. 6). Die Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der betroffene Bürger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anlässlich einer auf sie gestützten Einzelverfügung rügen (
BGE 92 I 431
Erw. 3;
BGE 99 Ib 62
mit Hinweisen).
b) Mit ihrem Begehren, es sei die Kontingentszuteilung abzuändern, verbindet die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei zu erkennen, dass die Festsetzung der Gruppenkontingente
BGE 99 Ib 159 S. 166
des Lebensmittelhandels für Binden und Bindenstotzen und die Kürzung des Anteils desselben an den Nierstücken gesetz- und verfassungswidrig seien. Sie räumt selber ein, dieses Begehren könnte als blosses Motiv für das Leistungsbegehren verstanden werden. Es komme ihm jedoch insofern selbständige Bedeutung zu, als es dabei um die Feststellung der Zulässigkeit der Beschränkung der Gruppenkontingente, nicht nur um die Festsetzung der Einzelkontingente gehe.
Feststellungsbegehren sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Interesse besteht (
BGE 98 Ib 459
Erw. 6 b). Die Beschwerdeführerin ficht sowohl die Bemessung der Gruppenkontingente als solche als auch die Berechnungsweisen innerhalb des Gruppenkontingents an. Sie macht jedoch selbst geltend, die Frage der Bemessung der Einzelkontingente sei von derjenigen nach der Zulässigkeit einer Kürzung der Gruppenkontingente nicht abtrennbar. Für eine besondere Feststellung der Unzulässigkeit der Kürzung der Gruppenkontingente besteht somit kein Anlass und damit kein hinreichend schutzwürdiges Interesse.
Hingegen erscheint es gerechtfertigt, ein Feststellungsurteil zu treffen über die Zulässigkeit der Vorschriften, die die Beschwerdeführerin verpflichten, ab 1976 mindestens 25% inländischer Binden und Bindenstotzen zu übernehmen. Ein Feststellungsanspruch kann nämlich auch hinsichtlich erst in der Zukunft eintretender öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten bestehen, sofern diese hinreichend konkret sind und jetzt schon ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Feststellung besteht. Dass ein schutzwürdiges Interesse genügt, ergibt sich aus
Art. 97 OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwG und Art. 1931it. a OG; nach Massgabe dieser Bestimmungen können nämlich beim Bundesgericht Feststellungsverfügungen dann angefochten werden, wenn sie sich einerseits auföffentliches Recht des Bundes stützen und anderseits der Beschwerdeführer durch die Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. zum Feststellungsinteresse
BGE 98 Ib 459
Erw. 6 b; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruches gemäss Art. 25 VwG, in SJZ 67 (1971) S. 370 ff.; MÜLLER, Vorbeugender Verwaltungsrechtsschutz, in Zeitschr. für Walliser Rechtsprechung, 5 (1971) S. 345 ff.).
Wie die Beschwerdeführerin glaubhaft dartut, würde sie im Falle der Rechtsbeständigkeit der Vorschrift gezwungen, ihren
BGE 99 Ib 159 S. 167
Geschäftsbereich auf Gebiete auszudehnen, in denen sie bisher nicht tätig war, was für sie mit Unzukömmlichkeiten verbunden wäre. Mit der organisatorischen Umstellung müsste sie bereits vor 1976 beginnen. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse, jetzt schon zu wissen, ob sie mit Recht zu dieser Umstellung in ihrer Geschäftstätigkeit verhalten werden kann.
Dasselbe trifft, wenn auch in weniger einschneidendem Masse, zu für die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, sich an der Überschussverwertung anders als in der bisherigen Weise, d.h. mit einer Geldzahlung, zu beteiligen. Zwar ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung nicht gehalten, sich an der Überschussverwertung durch Übernahme von Inlandfleisch zu beteiligen, und es ist auch nicht darüber befunden worden, dass dies in Zukunft nicht durch Leistung einer Ersatzabgabe im Sinne von Art. 31 SVO geschehen kann. Wann es wieder zu einer Überschussverwertung kommt, ist ungewiss. So war im Jahre 1972 beispielsweise hinsichtlich des Absatzes von Rindfleisch keine solche nötig; Überschussverwertungen scheinen überhaupt nur selten angeordnet zu werden (vgl. Bericht der Expertenkommission für die Revision der Schlachtviehordnung, S. 152). Doch können einerseits die in der Verordnung genannten Voraussetzungen für die Beteiligung an der Überschussverwertung in Zukunft eintreten; anderseits hat die ALw durch das Schreiben vom 15. November 1971 zum Ausdruck gebracht, dass sie Art. 31 SVO einschränkend anzuwenden gedenkt. Die Beschwerdeführerin tut wiederum glaubhaft dar, dass die Realübernahme von Inlandfleisch im Zuge der Überschussverwertung sie zu einer Änderung ihrer bisherigen Betätigungsweise zwingen würde und dass sie bereits jetzt damit beginnen müsste, die organisatorischen Voraussetzungen für die Umstrukturierung ihrer Handelstätigkeit zu schaffen.
Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren, für das hinsichtlich der Feststellungsbegehren Art. 25 VwG Recht schafft (98 Ib 457; GUENG und MÜLLER, a.a.O.), entsprechende Anträge auf Erlass einer Feststellungsverfügung gestellt. Die angefochtene Verfügung spricht sich zu diesen Feststellungsbegehren nicht direkt aus, sondern erwähnt sie einzig in der Darstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Begehren als stillschweigend abgelehnt zu gelten haben. Die ALw ist mit dieser Betrachtungsweise
BGE 99 Ib 159 S. 168
einverstanden. Es ist deshalb auf den in Ziff. 2 der Beschwerdebegehren enthaltenen Feststellungsantrag einzutreten.
3.
a)
Art. 23 LwG
sieht drei Arten von Massnahmen zum Schutze der inländischen landwirtschaftlichen Erzeugung vor, wenn diese durch die Einfuhr gefährdet wird: einmal die mengenmässige Beschränkung der Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse, sodann die Erhebung von Zollzuschlägen und schliesslich die Verpflichtung der Importeure zur Übernahme gleichartiger inländischer Erzeugnisse in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr (Leistungssystem). Diese Massnahmen können unabhängig voneinander oder kombiniert angeordnet werden. Genügen sie nicht, weil durch die Einfuhr nicht gleichartiger Produkte der Absatz der Inlandware beschränkt wird, kann der Bundesrat auch die Einfuhr nicht gleichartiger Produkte beschränken; schliesslich kann er, wenn Preiszusammenbrüche drohen, besondere Verwertungsmassnahmen anordnen.
Die revidierte SVO setzt, wie die alte Ordnung, sowohl die Kontingentierung der Einfuhr (Art. 5 ff.), wie auch das Leistungssystem (Art. 24 ff.) als Schutzmassnahmen ein. Beide Massnahmen setzen voraus, dass der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen durch die Einfuhr gefährdet ist (
Art. 23 Abs. 1 LwG
).
Von der Beschwerdeführerin wird nicht bestritten, dass die Voraussetzungen für beide Massnahmen gegeben sind. Die Rüge, die Kontingentierung sei nicht begründet, erhebt sie mit Recht nicht; denn sowohl die mengenmässige Beschränkung der Einfuhr als auch die Pflicht zur Übernahme gleichartiger landwirtschaftlicher Erzeugnisse inländischer Herkunft finden ihre Grundlage im Gesetz; auch sind die Absatzverhältnisse für die Inlanderzeugung unbestrittenermassen derart, dass Massnahmen zu ihrem Schutz angezeigt sind. Diese gesetzliche Ordnung hat das Bundesgericht hinzunehmen; namentlich hat es nicht zu prüfen, ob eine andere Einfuhrregelung auch möglich und zweckmässig wäre.
b) Mit einer Beschränkung der Einfuhr können verschiedene Ziele angestrebt werden. Neben dem Schutz inländischer Wirtschaftszweige gegen ausländische Konkurrenz vermögen etwa aussenhandelspolitische oder konjukturpolitische Absichten gefördert werden (vgl. FREI, Kontingentierung und Einfuhrbeschränkung, Diss. Bern 1941, S. 31). Es kann auch versucht werden, mit ihr den Aufbau eines bestimmten Wirtschaftszweiges
BGE 99 Ib 159 S. 169
zu beeinflussen (vgl.
BGE 97 I 302
Erw. 3 d; LYK, Wirtschaftspolitisch motivierte Bewilligungspflichten im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1970, S. 60, Anm. 179). Die Zielsetzung der Importbeschränkung für landwirtschaftliche Erzeugnisse ist in
Art. 23 LwG
umschrieben. Sie soll der Förderung der einheimischen Landwirtschaft durch Sicherung des Absatzes inländischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen dienen (
BGE 95 I 297
). Über die Art und Weise der Bemessung und Verteilung der Kontingente bei mengenmässiger Begrenzung der Einfuhr ist damit noch nichts gesagt. Das Gesetz schreibt einzig vor, dass die Einfuhrberechtigungen periodisch neu zu ordnen sind und eine angemessene Kontingentsreserve zu schaffen ist. Der Gesetzgeber hat damit dem Bundesrat nicht nur bei der Wahl der Massnahmen nach
Art. 23 Abs. 1 LwG
, sondern auch bezüglich der Kontingentsbemessung weites Ermessen eingeräumt. Das Bundesgericht kann daher hinsichtlich der Regelung der Kontingentseinräumung bei der Überprüfung der SVO nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen; es hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen (
BGE 88 I 280
Erw. 3) oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig seien (
BGE 97 I 583
Erw. 3 und 446;
BGE 97 II 272
). Insbesondere kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein, zu untersuchen, ob die vorgesehenen Massnahmen wirtschaftlich zweckmässig sind oder nicht. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahmen trägt der Bundesrat die Verantwortung, nicht das Bundesgericht. Die von ihm verordnete Regelung verstösst nur dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- und zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht finden lässt (
BGE 96 I 143
;
BGE 97 I 782
Erw. 2 c). Freilich hat der Bundesrat bei der Kontingentierung auch auf die Interessen anderer Wirtschaftszweige Rücksicht zu nehmen. Ob zu ihnen auch die Konsumenten im allgemeinen gehören, mag offen bleiben. Das Bundesgericht könnte jedenfalls die Ordnung ganz oder teilweise nur aufheben, soweit sie offensichtlich die Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige vermissen liesse.
In welcher Weise die Kontingente ihrer Höhe nach festgesetzt
BGE 99 Ib 159 S. 170
und verteilt werden, ist ein Problem, das der Bundesrat im Rahmen der gesetzlichen Zwecksetzung zu lösen hat. Nahe liegt eine Bemessung der Kontingente nach der bisherigen Importtätigkeit der Einfuhrberechtigten in einem bestimmten, der Einführung der Kontingentierung vorausliegenden Zeitraum. Ungleichheiten können leicht vermieden werden, wenn die Einfuhrberechtigung eines jeden bisherigen Importeurs gleichmässig gekürzt wird. Das war denn auch der Grundsatz für die Kontingentsbemessung unter der alten SVO für konserviertes Fleisch und Nierstücke, Wurstwaren, Schweineschmalz und Rinderfett (vgl. hiezu auch VEB 1952, S. 159). Indessen lässt sich eine solche Aufteilung nicht unbeschränkt aufrechterhalten, wenn das ganze System nicht erstarren und insbesondere neue Interessenten vom Import nicht dauernd ausgeschlossen werden sollen (vgl. zur Problematik einer solchen Ordnung GYGI, Interventionsrecht und Interventionsverwaltung, Bern 1958, S. 66 f.). Die vorgeschriebene Bereitstellung einer Kontingentsreserve vermag zwar Härten in letzterer Hinsicht zu mildern, wird aber nicht ausreichen, um bei sich stark ändernden Verhältnissen den Bedürfnissen zu genügen. Es wird sich daher nicht vermeiden lassen, dass bei dieser Art der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr die Importeure sich im Laufe der Zeit unter Umständen Kürzungen in ihren Zuteilungen gefallen lassen müssen (
BGE 97 I 743
, Erw. 3), sofern nicht bisherige Kontingentsinhaber auf ihr Kontingent verzichten oder es nicht mehr selber ausnützen. Eine Besitzstandsgarantie besteht in dieser Hinsicht nur, soweit sie ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinne der Ordnung ergibt.
Eine Revision der gesamten Ordnung ist daher unter Umständen angezeigt.
Art. 23 LwG
schreibt sie dem Bundesrat sogar zwingend vor. Die dort vorgesehene periodische Neufestsetzung der Einfuhrberechtigung kann sich dabei nicht allein auf die Umschreibung des Kreises der Einfuhrberechtigten beziehen, sondern auch auf das Ausmass der diesen zuzuerkennenden Kontingente. Es ergibt sich aus der Natur der zu ordnenden Verhältnisse, dass dabei auf die traditionellen Importberechtigten Rücksicht zu nehmen ist und einschneidende Veränderungen vermieden werden, wenn sie sich nicht aufdrängen, damit der Gesetzeszweck besser gewahrt werden kann. Das kann aber jedenfalls nicht bedeuten, dass nicht auch weitere, bisher am Import nicht beteiligte Kreise zur Einfuhr zugelassen
BGE 99 Ib 159 S. 171
werden, wenn dafür ein sachlich gerechtfertigtes Bedürfnis besteht. Andernfalls müsste die Ordnung wiederum erstarren. Wird davon ausgegangen, dass nicht ohne gewichtige Gründe in die traditionelle Struktur eingegriffen werden soll, ist damit nicht gesagt, dass - wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt - einzig der Lebensmittelhandel dazu gehöre. Im Zeitpunkt der Revision der SVO gehörten bereits auch die Metzger und der Schlachtviehhandel dazu. Entgegen der Ordnung, wie sie beispielsweise bei der Futtermitteleinfuhr geschaffen wurde (
BGE 97 I 295
) enthalten weder die gesetzliche Ordnung noch die Regelung auf der Verordnungsstufe eine Garantie der Erhaltung einer bestimmten Struktur, die bei der Neufassung der SVO zu berücksichtigen gewesen wäre. Ist die dem einzelnen Importeur zugeteilte Quote prozentmässig fixiert, kann eine Änderung dieser Quote im Sinne einer Erhöhung oder Ermässigung vor allem dann in Frage kommen, wenn die Gesamtmenge der eingeführten Erzeugnisse sich im allgemeinen oder der Zusammensetzung nach erheblich ändert. Es ist dabei unvermeidlich, dass jede Ordnung und jede Änderung dieser Ordnung die Verhältnisse, wie sie sich ohne staaliche Einfuhrregelung gestaltet haben, verändert und dass sie einen Zustand aufrechterhält, der von der Ordnung, wie sie sich bei Aufhebung der Einfuhrbeschränkung ergäbe, abweichen wird. Eine vollständige Wettbewerbsneutralität (vgl. dazu
BGE 91 I 462
) staatlicher Eingriffe ist nicht erreichbar; es ist gerade der Zweck des Eingriffs, den Wettbewerb in bestimmte Bahnen zu lenken. Die SVO erklärt denn auch nur hinsichtlich der Durchführung der in ihr enthaltenen Bestimmungen sei auf die Erhaltung des im Rahmen der Einfuhrbeschränkung möglichen Wettbewerbs gebührend Rücksicht zu nehmen (Art. 1 Abs. 2 SVO); sie setzt damit voraus, dass die Ordnung selber den Wettbewerb nach Massgabe ihrer Bestimmungen einschränkt.
c) Die geltende SVO ist das Ergebnis umfangreicher und jahrelanger Vorarbeiten, in deren Verlauf die direkt am Fleischimport interessierten Kreise ausgiebig zu Wort gekommen sind. Die Revision der SVO verfolgte u.a. das Ziel, die Stellung des Lebensmittelhandels bei der Fleischeinfuhr zu beschneiden (vgl. Antrag des EVD an den Bundesrat vom 10. September 1971, S. 17). Eine gewisse Strukturänderung hinsichtlich der Importberechtigungen hatte die Revision der SVO somit unbestreitbar zum Ziel. Eine solche ist insoweit zulässig, als sie sich im Rahmen
BGE 99 Ib 159 S. 172
des vom Gesetz angestrebten Zweckes hält und nicht ohne zwingende Gründe zum gänzlichen Ausschluss von bisher importberechtigten Gruppen führt.
Die Veränderung in der Umschreibung der Einfuhrberechtigung und der Kontingentsbemessung wird vom Bundesrat mit einer stärkeren Berücksichtigung des sog. Leistungsprinzips, das von dem in
Art. 23 Abs. 1 LwG
niedergelegten Leistungssystem zu unterscheiden ist, begründet. Die neue SVO will demgemäss künftig die mengenmässige Bemessung der Kontingente danach bestimmen, was die einzelnen Wirtschaftsgruppen, die als Importberechtigte in Frage kommen können, im allgemeinen für den Absatz der Inlanderzeugung leisten; damit werden die Kontingente derjenigen Wirtschaftsgruppen, die - sei es auch als Folge ihrer spezifischen Berufsfunktion - für den Absatz von Inlandprodukten mehr leisten, zulasten der andern, die für den Absatz des im Inland erzeugten Fleisches nichts leisten, erhöht. Eine solche Bevorzugung macht das Gesetz dem Bundesrat nicht zur Pflicht; es verbietet sie ihm aber auch nicht. Sie ist im Gegenteil im Rahmen des LwG, das die einheimische Produktion fördern und ihren Absatz zu angemessenen Preisen (
Art. 29 LwG
) fördern will, sinnvoll. Übrigens kannten schon frühere Regelungen ähnliche Umschreibungen der Kontingentsbemessungsgrundlagen (z.B. Art. 3 der Verordnung des Bundesrates über die Beschränkung der Einfuhr vom 6. Mai 1932). Der Gedanke, für das Ausmass der Importberechtigung auf ein Leistungsprinzip abzustellen, ist somit im schweizerischen Wirtschaftsverwaltungsrecht nicht neu.
Für den Absatz von Inlandware sind aber vor allem die Berufsgattungen von Bedeutung, die berufsmässig Inlandware kaufen und verwerten, wie die Schlachtviehhändler, die Metzger und die Bindenfleischfabrikanten, letztere soweit sie inländische zugeschnittene Binden und Bindenstotzen kaufen. Ohne ihre Tätigkeit wäre der reibungslose Inlandabsatz nicht gesichert. Die reinen Importfirmen erbringen dagegen für den Absatz von Inlanderzeugnissen keine Leistungen. Ihre berufliche Tätigkeit steht sogar in einem gewissen Gegensatz zu den Interessen der inländischen Produzenten, die
Art. 23 LwG
schützen will. Damit ist nicht gesagt, dass sie nicht auch ihrerseits volkswirtschaftlich eine gerechtfertigte Leistung erbringen.
Eine gewisse Bevorzugung der Wirtschaftsgruppen, die sich mit der Verwertung der Inlandware befassen, ist aber auch aus
BGE 99 Ib 159 S. 173
einem andern Grunde vertretbar. Erfahrungsgemäss ist das Importfleisch billiger als das im Inland erzeugte Fleisch, für das im Rahmen von Richtpreisen ein den Erfordernissen des
Art. 29 LwG
entsprechender Preis festgesetzt wird. Dürften die Käufer von Inlandware nicht oder nur in ungenügendem Masse importieren, dann könnten sie unter Umständen die Inlandware nur mit Verlust oder überhaupt nicht absetzen, es sei denn, die Importeure, die nur einführen, würden die Preise auf der gleichen Höhe halten. Im Interesse der Ausdehnung ihres Absatzes werden sie das vermutlich jedoch nicht tun, sondern, unter Verzicht auf einen Teil der ihnen sonst zufallenden Marge billiger verkaufen. Ein Abschöpfungssystem, wobei die abgeschöpften Beträge zur Verbilligung der Inlanderzeugung eingesetzt werden könnten, hat der Bundesrat aus rechtlichen Gründen beim gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung für unzulässig gehalten. Er kann sich dabei darauf berufen, dass entsprechende Massnahmen anlässlich der Gesetzesberatung verworfen worden sind. Wenn deshalb nicht ein gespaltener Fleischpreis entstehen soll, was zu Störungen in der Versorgung führen müsste, ist den Abnehmern von Inlandware zu ermöglichen, in einem bestimmten Umfang zu importieren, damit sie beim Absatz von Inlandware und Importware auf Grund einer Mischrechnung kalkulieren und damit auch hinsichtlich der Inlandware mit den reinen Importeuren konkurrenzfähig bleiben können. Die SVO muss deshalb danach trachten, zwischen den Verwertern der Inlandproduktion und reinen Importfirmen ein gewisses Gleichgewicht herzustellen, das seiner Natur nach immer prekär bleiben wird, da die Verhältnisse sich nach Umfang und Preis des Angebotes ständig wandeln. Auf welcher Ebene sich dieses Gleichgewicht herstellen wird, ist schwer vorauszubestimmen. Wenn ein Ungleichgewicht entsteht, wird infolgedessen auch die Kontingentsbemessung geändert werden müssen. Die Herstellung eines Gleichgewichts ist eine ständige Aufgabe der Wirtschaftslenkung ähnlich wie die Erzielung eines Gleichgewichtes zwischen den verschiedenen Produktionszweigen durch die Preisparität nach
Art. 30 LwG
. Mit welchen Abstufungen in der Kontingentsbemessung versucht werden soll, dieses Gleichgewicht herzustellen, ist weitgehend eine Ermessensfrage, deren Beantwortung von der genauen Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse abhängt.
Für eine Veränderung der bisherigen Kontingentsgrundlagen
BGE 99 Ib 159 S. 174
zulasten des Lebensmittelhandels spricht in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die Bedeutung der verschiedenen Arten von Einfuhren sich im Laufe der Zeit gewandelt hat. So hat sich gezeigt, dass die Einfuhr von lebendem Schlachtvieh gegenüber 1953, als die alte Kontingentsordnung eingeführt wurde, viel von ihrer Bedeutung verloren hat und dass die Importe sich mengenmässig mehr auf Rindsnierstücke und Binden verlagert haben. Die Einfuhrkontingente der für Schlachtvieh Einfuhrberechtigten und damit ihre Möglichkeit, mit Mischpreisen zu kalkulieren, hat an Bedeutung verloren, während die Kontingente der für Nierstücke Einfuhrberechtigten an wirtschaftlicher Bedeutung gewonnen haben. Die Absicht, die dadurch geschaffenen Veränderungen in der Struktur der Einfuhr durch eine stärkere Beteiligung der am Absatz von Inlandware tätigen Berufe zu korrigieren, ist vertretbar. Eine Kürzung des Gruppenkontingentes des Lebensmittelhandels hält sich deshalb im Rahmen des dem Bundesrat zustehenden Ermessens.
Jede zahlenmässige Festsetzung eines Anteils in einem derart vielschichtigen System lässt sich nicht bis ins letzte auch zahlenmässig begründen. Sie ist immer Sache einer ermessensmässigen Abwägung. Der Bundesrat hat das ihm zustehende Ermessen nicht verletzt, als er unter Berücksichtigung der von ihm der ganzen Ordnung zugrundeliegenden massgebenden Gesichtspunkte, insbesondere des Leistungsprinzips im eben aufgezeigten Sinn, die Kontingentsanteile der Beschwerdeführerin bzw. des Lebensmittelhandels zu Gunsten der übrigen Gruppen herabsetzte.
4.
Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze sind die Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr zu prüfen. Sie betreffen einmal die Umschreibung der Einfuhrberechtigung für Binden und Bindenstotzen, sodann die Festsetzung der Gruppenkontingente und schliesslich die Festlegung der Grundlagen für die Kontingentsberechnung bei der Einfuhr der Rindsnierstücke.
a) Nach Art. 12 lit. b SVO sind für Bindenstotzen und zugeschnittene Binden einfuhrberechtigt die Bindenfleischfabrikanten sowie die Schlachtviehhandelsfirmen. Dazu kommen die Lebensmittelhandelsfirmen, die Bindenstotzen oder zugeschnittene Binden regelmässig in grösseren Mengen an Bindenfleischabrikanten liefern. Für diese letztere Gruppe von Einfuhrberechtigten
BGE 99 Ib 159 S. 175
gilt zusätzlich, dass ihre Lieferungen ab 1. Januar 1976 im Ausmass von mindestens 25 Prozent auf Bindenstotzen und zugeschnittene Binden inländischer Herkunft entfallen müssen. Den Bindenfleischfabrikanten und den Schlachtviehhandelsfirmen ist eine Verpflichtung dieser Art nicht auferlegt.
Die Beschwerdeführerin hat bisher nur Bindenstotzen und Binden ausländischer Herkunft vertrieben. Sie hat sich, wenn sie die Einfuhrberechtigung behalten will, ab 1976 zum Teil somit auf dem Inlandmarkt einzudecken. Sie wird damit zu einer Ausweitung ihrer Organisation genötigt. Sie wendet grundsätzlich ein, die Übernahmepflicht sei eine Folge der Einfuhrberechtigung, könne aber nicht zu ihrer Grundlage gemacht werden. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es sich bei der Verpflichtung, Inlandware als Voraussetzung für die Kontingentserteilung zu übernehmen, nicht darum handelt, ihr Leistungen im Sinne des Leistungssystems aufzuerlegen, sondern um die Umschreibung der Einfuhrberechtigung. Dabei ist es nach dem Gesagten zulässig, die Einfuhrberechtigung abhängig zu machen von Leistungen für den Absatz von Inlanderzeugnissen, und unter Umständen Firmen ganz von ihr auszuschliessen, wenn sie keine solchen erbringen. Dass die Hans Giger AG im Inland damit in gleicher Weise tätig werden muss, wie andere Importeure das bereits tun, ist weder gesetzwidrig noch unverhältnismässig. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, der Umfang der ihr auferlegten Inlandleistung sei übermässig.
Fragen kann sich, ob die Vorschrift gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstösst, denn den übrigen Einfuhrberechtigten, nämlich den Bindenfleischfabrikanten und Schlachtviehhandelsfirmen, werden solche Verpflichtungen nicht auferlegt. Es ist indes davon auszugehen, dass diese bereits, ohne dazu verpflichtet zu sein, zufolge der Natur ihrer Tätigkeit Inlandware in einem entsprechenden Masse übernehmen. Sollte diese Voraussetzung allerdings nicht oder nicht mehr bei allen Firmen zutreffen, würde die der Gruppe Lebensmittelhandel auferlegte zusätzliche Verpflichtung zum Bezug der Inlandware gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen, da in einem wesentlichen Punkte eine durch nichts gerechtferigte Ungleichbehandlung bewirkt würde. Lässt sich nämlich die Verpflichtung als Ausfluss des Leistungsprinzips rechtfertigen, so muss sie für alle Importeure gelten. Zu einer solchen Abweichung vom Grundsatz
BGE 99 Ib 159 S. 176
der Rechtsgleichheit ist der Bundesrat nicht ermächtigt. Es wäre alsdann entweder diese zusätzliche Verpflichtung, weil rechtswidrig, nicht zu beachten oder, was dann naheliegender ist, den andern beiden Gruppen von Importberechtigten die gleiche Verpflichtung aufzuerlegen, soweit sie diese nicht schon von sich aus erfüllen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, dass die neue Verordnung die Gruppenkontingente für die Einfuhr von Binden und Bindenstotzen sowie von Nierstücken, soweit es den Lebensmittelhandel betrifft, auf 10 bzw. 12 Prozent herabgesetzt worden sind. Die Tatsache, dass die SVO für diese Einfuhren die Bildung von Gruppenkontingenten vorsieht - was u.a. von der Kartellkommission bemängelt worden ist - rügt die Beschwerdeführerin nicht. Sie lässt sich sachlich vertreten. Die Beschwerdeführerin sieht sich aber durch die Herabsetzung des Kontingentes für Binden und Bindenstotzen von 20 Prozent nach alter Regelung auf zehn Prozent, wobei sie erst noch damit rechnen müsse, dass im Laufe der Zeit neue Kontingentsansprecher auftreten und sich mit ihr in das Gruppenkontingent teilen könnten, benachteiligt. Letzteres ist von der Beschwerdeführerin hinzunehmen, da sie keinen Anspruch darauf besitzt, auch in der Zukunft allein von allen Lebensmittelhandelsfirmen für Binden und Bindenstotzen einfuhrberechtigt zu sein. Unbeachtlich muss in diesem Zusammenhang allerdings auch der Hinweis der Verwaltung darauf bleiben, dass nach der ausser Kraft gesetzten Ordnung die Beschwerdeführerin überhaupt keinen Anspruch gehabt habe, Binden und Bindenstotzen importieren zu dürfen. Es ist davon auszugehen, dass sie gemäss der alten Ordnung ein solches Kontingent besass und dass dieses nun erheblich reduziert werden soll.
Die zahlenmässige Festsetzung der Gruppenkontingente ist, wie ausgeführt, eine Ermessensfrage. Die Beschwerdeführerin kann daher mit ihrem Begehren nur durchdringen, wenn sie den Nachweis einer Überschreitung des Ermessens seitens des Bundesrates oder eine Verfassungs- oder Gesetzesverletzung nachweist. Dadurch, dass der Bundesrat bei der Aufteilung der Kontingente die Tatsache berücksichtigte, dass einzelne importberechtigte Wirtschaftszweige für den Inlandabsatz grössere Leistungen erbrachten als andere, hat er sein Ermessen - wie bereits dargelegt worden ist - nicht überschritten.
Hinsichtlich der mengenmässigen Aufteilung durfte der
BGE 99 Ib 159 S. 177
Bundesrat die Entwicklung der Verhältnisse berücksichtigen, wie sie seit dem Inkrafttreten der alten SVO eingetreten waren. Die Kontingentsfestsetzung darf deshalb nicht allein im Hinblick auf die prozentuale Verteilung nach alter und neuer Ordnung verglichen werden, sondern in ihren Auswirkungen auch nach der zahlenmässigen Bedeutung hin. In dieser Hinsicht heben sowohl das EVD als auch die ALw hervor, dass sich - wie unter Ziff. 3 c schon erwähnt worden ist - seit dem Inkrafttreten der SVO im Jahre 1953 die Zusammensetzung der Importe erheblich gewandelt hat und dass damit einzelne Importberechtigungen an Gewicht verloren, andere erheblich gewonnen haben; namentlich ist mengenmässig die Beteiligung des Lebensmittelhandels an der Gesamteinfuhr bei gleichbleibendem prozentualem Anteil gewachsen: Während 1955 insgesamt 33 529 Stück Grossvieh mit einem Schlachtgewicht von 9772 Tonnen eingeführt wurden, waren es 1971 bloss 9297 Stück mit einem Gewicht von 2365 t. Demgegenüber ist die Einfuhr an Rindsnierstücken und Bindenstotzen von rund 1600 t auf über 17 000 t angestiegen. Die Bedeutung des Kontingentes an lebenden Schlachttieren hat sich deshalb verringert, diejenige des Kontingents an Rindsnierstücken und Bindenstotzen dagegen erheblich vergrössert. Sodann weitete sich die Preisdifferenz zwischen Inland- und Importware stark aus. Die Abnahme von Inlandware ist deshalb offenbar weniger gewinnbringend geworden und eine genügendeÜbernahme dürfte nur zu erwarten sein, wenn den Übernehmern von Inlandware durch stärkere Beteiligung an den Importen eine bessere Mischrechnung ermöglicht wird. Die Kürzung des Importanteils des Lebensmittelhandels kann daher nicht als unsachlich beurteilt werden. Insbesondere trifft es nicht zu, das eine Kürzung des Gruppenkontingentes des Lebensmittelhandels schon unverhältnismässig ist.
Anders wäre die Sachlage zu würdigen, wenn befürchtet werden müsste, die Beschwerdeführerin werde ohne zwingende Notwendigkeit durch die Kontingentskürzung in ihrem wirtschaftlichen Bestand - soweit er vom Fleischimport abhängt - bedroht. Das ist jedoch nicht der Fall.
Allerdings sind einer weiteren Ausdehnung ihrer Geschäfttätigkeit Grenzen gesetzt, sofern sich die Beschwerdeführerin nicht entschliesst, sich inskünftig am Absatz von Inlandware zu beteiligen, oder sofern nicht die Gesamteinfuhr zunimmt und
BGE 99 Ib 159 S. 178
damit der prozentuale Anteil sich in einem grösseren Einfuhrquantum auswirkt. Es ist auch nicht zu bestreiten, dass der Beschwerdeführerin eine Einbusse zugemutet wird. Nach ihren Angaben betrug nämlich ihr Anteil an der Nierstückeinfuhr im Jahre 1968 680 t und stieg bis 1971 auf 767 t; nach der neuen Ordnung könnte sie bei einer gleichbleibenden Gesamteinfuhr nur noch 370 t einführen, was eine Minderung um die Hälfte bedeutet. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass der Anteil der Beschwerdeführerin bei Erlass der SVO im Jahre 1953 nur 175 t betrug. Es hat sich also in nicht ganz zwanzig Jahren eine erhebliche Ausweitung ihres Anteils ergeben. Eine Rückbildung im Rahmen einer Neuordnung lässt sich daher rechtfertigen.
Gleiches gilt hinsichtlich der Einfuhr von Binden und Bindenstotzen. 1955 wurden 321 t Bindenstotzen eingeführt
; 1971 5437
t. Die Beschwerdeführerin gibt an, dass sie im Jahre 1968 806 t zugeteilt erhielt, 1970 sank der Anteil auf 675 t, um 1971 auf 1262 t zu steigen. Nach der neuen SVO dürfte ihr Importanteil immer noch gegen 600 t betragen, und damit nur wenig unter dem im Jahre 1970 erreichten Stand liegen.
Die Beschwerde ist deshalb, auch soweit sie die Festsetzung der Gruppenkontingente nach neuer Ordnung anbetrifft, abzuweisen.
c) Die Beschwerde richtet sich alsdann gegen die Bestimmung der Kontingentsgrundlagen bei der Einfuhr von Rindsnierstücken. Nach Art. 18 Abs. 4 SVO werden die Kontingentsgrundlagen der Lebensmittelhandelsfirmen auf Grund der Rindsnierstücke ermittelt, die sie zukaufen oder die in den hinzugekauften Hintervierteln oder Pistolas enthalten sind. Abgezogen werden davon die an andere Lebensmittelhandelsfirmen gelieferten Rindsnierstücke. Der Wortlaut der Bestimmung, wonach auf die Zukäufe von Rindsnierstücken abgestellt wird, könnte vermuten lassen, für die Berechnung der Kontingentsgrundlagen solle in Zukunft einzig auf die Inlandzukäufe abgestellt werden. Das ist jedoch nicht der Sinn der Bestimmung, wie sich aus der Vernehmlassung der ALw ergibt. Zweck der Ordnung ist vielmehr, dass auch bei den Lebensmittelhandelsfirmen auf die Gesamteinkäufe von Nierstücken abgestellt werden soll; im Unterschied jedoch zur alten Ordnung, die einzig auf die bisherigen Importmengen abstellte, werden auch allfällige Inlandkäufe berücksichtigt. Diese Regelung hat zur Folge, dass das Importkontingent der Beschwerdeführerin im
BGE 99 Ib 159 S. 179
Vergleich zu einer Firma, die gleichviel importiert, aber noch im Inland zukauft, gekürzt wird, wenn sie nicht auch im Inland zukauft. Damit wird einerseits ein indirekter Zwang auf die Lebensmittelhandelsfirmen ausgeübt, im Inland zuzukaufen; anderseits wird die Stellung der Firmen, die bisher schon zugekauft hatten, deren Zukäufe aber bei der Kontingentsbestimmung bis anhin nicht in Betracht gezogen werden konnten, verbessert. Dergestalt wird zwischen den letzteren und den reinen Importfirmen Gleichheit bei der Kontingentsberechnung geschaffen. Diese Regelung, die wiederum dazu dient, den Absatz von Inlandware zu fördern, hält sich nach dem Dargelegten im Rahmen der gesetzlichen Ordnung, auch wenn sie die Beschwerdeführerin zwingt, einen neuen Geschäftszweig aufzunehmen, sofern sie ihre Kontingente im bisherigen Rahmen ungefähr behalten will.
Die Beschwerdeführerin erhebt dagegen den Einwand, das System sei wirtschaftlich völlig unvernünftig, weil es im Inlandmarkt preistreibend wirke, wenn nun ein neuer Käufer noch auf ihn gehetzt werde. Sodann müsse der Lebensmittelhändler, wenn er nicht seine ganze Betriebsstruktur ändern wolle, sich in die Abhängigkeit der Metzger begeben, die seine Kontingentskonkurrenten seien und keinerlei Interessen hätten, die Lebensmittelhandelsfirmen zu beliefern, auch darum nicht, weil ihnen solche Lieferungen nach Art. 18 Abs. 1 lit. b von ihren Kontingentsgrundlagen in Abzug gebracht würden.
Was den ersten Einwand anbetrifft, handelt es sich um einen solchen wirtschaftlicher Art, der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beurteilt werden kann; zudem beruht er auf Vermutungen. In zweiter Linie will die Beschwerdeführerin geltend machen, es könnte ihr unter Umständen der Zukauf gar nicht möglich sein, weil die Metzger sie nicht beliefern würden. In diesem Falle müsste die Beschwerdeführerin tatsächlich ihre Betriebsstruktur ändern, selber Vieh einkaufen und schlachten oder schlachten lassen. Doch dürfte dies keine unzumutbare Behinderung ihrer Tätigkeit sein. Sollte sich in der Zukunft zeigen, dass weder der eine noch der andere Weg begangbar wäre, müsste diese Regelung allerdings dannzumal neu überprüft werden.
Die Beschwerdeführerin rügt freilich auch, dass sie durch die neue Ordunung darum besonders hart getroffen werde, weil sie keine Übergangszeit vorsehe. Allenfalls erfolgende Zukäufe
BGE 99 Ib 159 S. 180
würden sich also erst auswirken, wenn die Kontingente neu berechnet werden. Die Beschwerdeführerin, die bisher keine inländischen Zukäufe getätigt hatte, hatte somit keine Möglichkeit und auch keinen Anlass, bei der Neufestsetzung der Kontingente ihre Kontingentsgrundlagen durch entsprechende Zukäufe zu verbessern; diese wirken sich erst auf den Zeitpunkt hin aus, in dem die Kontingentsanteile nach Massgabe des Art. 22 Abs. 1 SVO neu festgesetzt werden. Bestimmt wäre es wünschbar gewesen, dem Umstand, dass in diesem Zeitpunkt eine wichtige Neuerung eingeführt wurde, durch Festsetzung einer Übergangsperiode Rechnung zu tragen; die Pflicht, eine Übergangsordnung zu schaffen, bestand indes nicht. Die Perioden für die Kontingentsberechnung sind überdies gegenüber der alten Ordnung erheblich verkürzt worden, so dass sich Zukäufe kontingentsrechtlich rasch auswirken werden. Da die Beschwerdeführerin durch entsprechende Massnahmen ihre Kontingentsberechnungsgrundlage rasch verbessern kann, liegt auch keine untragbare Härte vor. Überdies ist zu berücksichtigen, dass eine Übergangsordnung sinnvoll nur hätte funktionieren können, wenn denjenigen Importeuren, die bereits Inlandskäufe tätigten, während dieser Übergangsperiode die Zukäufe nicht hätten angerechnet werden können, was für diese ebenfalls hätte eine Härte bedeuten können.
d) Schliesslich ficht die Beschwerdeführerin die Art und Weise an, in der sie künftig zur Überschussverwertung herangezogen werden soll.
Die SVO regelt in ihrem Abschnitt IV das Leistungssystem im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG
. Es kommt indessen neben der Kontingentierung nur zum Einsatz, wenn trotz der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr und weiterer von der GSF vorzukehrenden Massnahmen die Richtpreise nicht gehalten werden können. Es ist, abgesehen von der sog. freiwilligen Überschussverwertung nach Art. 33 ff. in zwei Formen vorgesehen: als Marktabräumung (Art. 27) und als pflichtmässige Überschussverwertung (Art. 28 ff.). Zur ersten ist die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, wohl aber zur zweiten Form. Danach hätte sie als Importeurin von Binden und Bindenstotzen sowie von Rindsnierstücken nach Art. 26 lit. a SVO grosses Schlachtvieh zu übernehmen, und zwar bis zu 50 Prozent der Einfuhren, maximal bis zu 2000 t Fleisch mit Knochen (Art. 30 Abs. 1 lit. a). Die Überschussverwertung geschieht
BGE 99 Ib 159 S. 181
durch Einfrieren von Fleisch und Lagerung, die Herstellung von Fleischkonserven und die Ausfuhr von Schlachtvieh und Fleisch (Art. 28). Offenbar besteht hinsichtlich der Formen, in denen sich ein zur Überschussverwertung verpflichteter Importeur an der Überschussverwertung beteiligen will, Freiheit. Importeure von Rindsnierstücken, für welche die pflichtmässige Überschussverwertung aus besondern Gründen eine aussergewöhnliche Härte bedeutet, können von der Pflicht zur Übernahme von Fleisch durch Leistung einer Ersatzabgabe befreit werden. Die alte SVO enthielt eine ähnliche Regelung hinsichtlich der Überschussverwertung. Nur gestattete sie die Leistung einer Ersatzabgabe unter den gleichen Voraussetzungen allen Importeuren, nicht nur den Importeuren von Nierstücken. Die neue Ordnung bringt gegenüber der alten somit insofern eine zusätzliche Belastung der Importeure, als beispielsweise Importeure von Binden und Bindenstotzen nicht mehr durch Leistung einer Ersatzabgabe von der Überschussverwertung in natura entbunden werden können. Ausserdem hat die ALw erklärt, sie werde die von der Beschwerdeführerin angerufenen Verhältnisse in Zukunft nicht mehr als besondere Gründe, die die Befreiung rechtfertigten, gelten lassen.
Die Beschwerdeführerin hält diese Ordnung für gesetz- bzw. verfassungswidrig. Das trifft nicht zu.
Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG
verpflichtet die Importeure schlechthin zur Übernahme von Inlandware, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Es ist nicht zu vermuten, dem Gesetzgeber sei dabei entgangen, dass durch diese Vorschrift unter Umständen eine reine Importfirma zur Betätigung im Inlandhandel und zu eigener Schlachtung genötigt sein könnte, wenn sie den Übernahmepflichten nachkommen muss. Eine Befreiung von der Übernahmepflicht durch Leistung einer Ersatzabgabe sieht das Gesetz selbst nicht vor. Wenn der Bundesrat sie auf dem Verordnungsweg unter gewissen Voraussetzungen eingeführt hat, so war das ein Entgegenkommen, auf das die Importeure keinen gesetzlichen Anspruch hatten. Offenbar wollte er damit gewissen Schwierigkeiten, die die Beschwerdeführerin nun geltend macht, Rechnung tragen. Wenn er nun hinsichtlich gewisser Importarten darauf zurückkommt und die Gewährung dieser Erleichterungen wieder einschränkt, so ist er damit im Rahmen des Gesetzes geblieben. Eher hätte sich die Frage stellen lassen, ob die Abgeltung der Übernahmepflicht durch eine Geldleistung
BGE 99 Ib 159 S. 182
rechtsgleich war oder nicht. Dem Problem ist jedoch hier nicht weiter nachzugehen.
Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, die Verpflichtung zur Übernahme von Schlachttieren verstosse gegen den in
Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG
niedergelegten Grundsatz, wonach im Rahmen des Leistungssystems nur gleichartige Erzeugnisse übernommen werden müssten. Da sie nur Fleisch einführe, sei sie nicht gehalten, Schlachttiere zu übernehmen. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Art. 7 SVO erklärt Schlachttiere und ihr Fleisch als gleichartig. Damit hält sich die Verordnung im Rahmen des Gesetzes.
Was unter Gleichartigkeit zu verstehen ist, ergibt sich aus wirtschaftlichen Überlegungen. Gleichartig sind Erzeugnisse im Sinne des LwG dann, wenn sie geeignet sind, ohne Rücksicht auf die äussere Form, in der sie auftreten, einander zu ersetzen und demgemäss auch zu konkurrenzieren. Können nicht gleichartige Erzeugnisse Produkte konkurrenzieren, die nach Art. 23 Abs. 1 nicht frei eingeführt werden können, darf ihre Einfuhr nur unter den erschwerten Bedingungen von
Art. 23 Abs. 2 LwG
beschränkt werden. In diesem Sinn muss das Tier und sein Fleisch als gleichartig nach Massgabe des Gesetzes gelten. Durch die Einfuhr einer bestimmten Sorte Fleisch kann der Absatz der entsprechenden Tiere im Inland ebenso behindert werden wie durch die direkte Einfuhr solcher Tiere selbst. Im Falle der Kontingentierung der Rindereinfuhr fiele es einem Importeur vermutlich nicht schwer, die Tiere im Ausland schlachten zu lassen und dann das Fleisch ohne Beschränkung einzuführen. Esmussdeshalb, schonum solcheAusweichgeschäfte zu erschweren, das Fleisch einer bestimmten Tierart als mit dem Tier selbst gleichartig behandelt werden. In dieser Hinsicht besteht eine lange, diesem Grundsatz entsprechende Verwaltungspraxis. Sie ist anlässlich der Beratung des Gesetzes unwidersprochen als wegleitend erklärt worden (StenBull NR 1951, 58, Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Bereits die SVO von 1953 stellte denn auch eine dem heutigen Art. 7 entsprechende allgemeine Regel auf (Art. 6 SVO 1953). Allerdings ist dieser Begriff der Gleichartigkeit in erster Linie massgebend für die Bestimmung der der Einfuhrbeschränkung unterworfenen Warengattungen nach Art. 23 Abs. 1 lit. a SVO. Aber es ist nicht anzunehmen, dass der Begriff der Gleichartigkeit nach lit. a nicht mit demjenigen nach lit. c gleichbedeutend ist. Darüber
BGE 99 Ib 159 S. 183
hinaus ist es auch sachlich gerechtfertigt, wenn im Rahmen der pflichtmässigen Überschussverwertung das Tier und sein Fleisch einander gleichgestellt werden. Soll das Leistungssystem wirksam ausgestaltet werden, muss nicht nur die Übernahme von Inlandfleisch, sondern auch diejenige von Inlandtieren angeordnet werden können, denn es sind ja in erster Linie Schlachttiere, die allenfalls gar nicht oder nur zu unter den Richtpreisen liegenden Erlösen abgesetzt werden könnten, wenn die Nachfrage nicht genügt. Es erscheint daher auch nicht unverhältnismässig, wenn die Beschwerdeführerin wie alle andern Importeure verhalten wird, nicht nur Inlandfleisch, sondern auch schon Schlachttiere abzunehmen; denn je grösser der Kreis der Abnahmepflichtigen ist, desto sicherer lässt sich die Überschussverwertung von Schlachttieren reibungslos durchführen.
Dazu gestattet die SVO noch Ausnahmen von der Übernahmepflicht in natura und erlaubt sie unter Umständen durch eine Geldleistungspflicht zu ersetzen. Wie aus der Stellungnahme der ALw, die in Übereinstimmung steht mit dem seinerzeitigen Antrag des EVD an den Bundesrat, hervorgeht, will sie den Umstand, dass eine Importfirma bisher nicht geschlachtet hat oder dass sie nicht über die erforderlichen Kühlräume verfügt, nicht mehr als ausreichend betrachten, um die Ersatzabgabe an die Stelle der Naturalerfüllungspflicht treten zu lassen. Da die pflichtmässige Überschussverwertung nur von Zeit zu Zeit und anscheinend nur in grösseren zeitlichen Abständen aktuell wird, könnte sich fragen, ob es, obwohl das Gesetz eine Abgeltung der Übernahmepflichten nicht vorsieht, dem Bundesrat in der Ausgestaltung der SVO aber einen weiten Bereich der Gestaltungsfreiheit überlässt, nicht unverhältnismässig ist, wenn die Lebensmittelhandelsfirmen im Hinblick auf die Möglichkeit, dass einmal eine Überschussverwertung nötig ist, gezwungen werden, organisatorische Vorkehren an die Hand zu nehmen um selber schlachten zu können, oder zur Anlage von Kühlräumen genötigt sind, die sie normalerweise nicht benötigen. Wäre die Verordnungsbestimmung in diesem Sinne zu verstehen, hätten die Einwände der Beschwerdeführerin besonderes Gewicht. Allein die SVO verlangt nicht, dass die Lebensmittelhandelsfirmen unbedingt selber schlachten oder den nötigen Kühlraum für allfällige Übernahmen zur Verfügung stellen. Sie gestattet es und setzt voraus, dass der Pflichtige mit Dritten Verträge
BGE 99 Ib 159 S. 184
abschliesst und diese stellvertretend die Übernahmepflicht erfüllen lässt. Diese Massnahme ist - wenn auch vielleicht bisher ungewohnt - zumutbar. Ausserdem ist vorgesehen, dass dann, wenn ein Abschluss entsprechender Übernahmeverträge zu angemessenen Bedingungen nicht möglich sein sollte, die Übernahmepflicht durch die Anordnung der Ersatzabgabe ersetzt werden kann. Damit erscheint die vorgesehene Regelung und die ihr gegebene Tragweite in ihren Auswirkungen tragbar und verstösst nicht gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die der Beschwerdeführerin erwachsende Belastung, die im Interesse der Sicherung des Absatzes von Inlandware erfolgt, erscheint haltbar. Ob wirtschaftlich durch die Verpflichtung, Inlandfleisch statt Inlandtiere zu übernehmen, in jeder Hinsicht und in jedem Fall der angestrebte Zweck auch erreicht werden könnte, ist schwer zu beurteilen. Die Wahl des Systems muss innerhalb der delegierten Kompetenzen und der Verfassung dem Bundesrat überlassen bleiben. Nicht beurteilt zu werden braucht die Frage, ob durch das System blosser Ersatzabgaben wirtschaftlich dasselbe Ergebnis wie durch die Pflicht zur Naturalübernahme erreicht werden könnte.
Die Beschwerde ist deshalb auch hinsichtlich dieses Punktes, soweit er heute schon beurteilt werden kann, abzuweisen. Es verbleibt der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie einmal tatsächlich zur pflichtmässigen Überschussverwertung herangezogen werden und ihr die Entrichtung einer Ersatzabgabe nicht bewilligt werden sollte, die Möglichkeit, sich darüber zu beschweren. Ebenso wird sie dannzumal geltend machen können, es beständen für sie noch andere, von der Verwaltung nicht anerkannte Gründe, die die Naturalübernahme in ihrem Falle zur aussergewöhnlichen Härte im Sinne der Verordnung werden liessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
35f4a473-70e0-4263-88d0-a4d8558ea15f | Urteilskopf
111 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1985 i.S. G. gegen Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
;
Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB
.
1. Die durch den Bundesrat in
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
aufgestellte Regelung verstösst nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von
Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB
gedeckt (E. 1).
2. Richtlinien, für die Entscheidung der Frage gemäss
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll" (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 111 IV 5 S. 6
A.-
a) G., geb. 21. Dezember 1962, wurde am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht des Oberlandes wegen einer Reihe von Delikten (u.a. 26 Fällen von Diebstahl, teilweise bandenmässig), die er 1979-1981 im Alter von 17 bis 19 Jahren begangen hatte, unter Berücksichtigung von
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
verurteilt: Das Gericht ordnete als jugendrechtliche Massnahme gemäss
Art. 91 Ziff. 1 StGB
die Einweisung in ein Erziehungsheim an und sprach für die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte (qualifizierter Diebstahl in zwei Fällen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 3000.--, Widerhandlungen gegen SVG und TVG) eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis aus (unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft). Der Vollzug dieser Gefängnisstrafe wurde gemäss
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
bis zur Aufhebung der jugendrechtlichen Massnahme aufgeschoben.
b) G. war schon vor dem Urteil des Jugendgerichtes seit dem 16. August 1981 vorsorglich im städtischen Lehrlingsheim Bern untergebracht worden. Wegen neuer im Oktober/November 1981 begangener Delikte wurde er am 20. November 1981 in Haft gesetzt. Nach der Haftentlassung vom 3. Dezember 1981 erfolgte am 15. Dezember 1981 der Eintritt in das Jugendheim Prêles als Vollzug der am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht angeordneten Massnahme. Im Juli 1982 wurde G. für die Absolvierung der Rekrutenschule vom Heim beurlaubt. Während der RS veruntreute er Funkmaterial und wurde deswegen am 22. April 1983 militärgerichtlich verurteilt.
BGE 111 IV 5 S. 7
Nach der Entlassung aus der RS im November 1982 musste er nicht mehr in das Jugendheim Prêles zurückkehren. Der Jugendgerichtspräsident verfügte am 20. Dezember 1982 die bedingte Entlassung aus der jugendrechtlichen Massnahme unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr und Anordnung der Schutzaufsicht.
Wie sich im Laufe einer neuen Strafuntersuchung anfangs 1984 herausstellte, hat G. gegen das Ende der einjährigen Probezeit im November/Dezember 1983 wiederum eine Reihe von Diebstählen begangen.
c) Vor Abschluss des neuen Strafverfahrens hat das Jugendgericht des Oberlandes am 25. Mai 1984 die am 22. Oktober 1981 ausgefällte und aufgeschobene Gefängnisstrafe von fünf Monaten als vollstreckbar erklärt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 16. August 1984 im Appellationsverfahren diesen Entscheid.
B.-
G. führt gegen dieses Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung (Absehen vom Vollzug der Strafe, ev. Anrechnung der vollzogenen Massnahme, ev. eines Teils der vollzogenen Massnahme auf die Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB
ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg zu regeln, wie vorzugehen ist, "wenn die strafbaren Handlungen in verschiedenen Altersstufen verübt wurden".
In
Art. 1 VStGB 1
hat der Bundesrat von dieser Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht. Die getroffene Regelung beruht zunächst auf der Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen keine Massnahme, sondern Bestrafung angezeigt erscheint (Art. 1 Abs. 3), und den Fällen, in welchen eine Massnahme anzuordnen ist (Art. 1 Abs. 4). Bei der zweiten Fallgruppe wird es dem Ermessen des Gerichtes überlassen, diejenige Massnahme des Jugend- oder des Erwachsenenrechts zu wählen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Wird eine Massnahme des Erwachsenenrechts angeordnet, so richtet sich die Ausgestaltung und Durchführung der Sanktion nach den einschlägigen Bestimmungen des
BGE 111 IV 5 S. 8
Erwachsenenrechts (z.B. Art. 100bis/ter oder Art. 43/45 StGB); dass ein Teil der Delikte im Jugendlichenalter begangen wurde, hat in diesem Fall keine formellen Auswirkungen auf die Rechtsfolge.
Ordnet der Richter jedoch eine Massnahme des Jugendrechts an, so sind damit nicht eo ipso die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte ebenfalls abgegolten, sondern Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB bestimmt, dass bei dieser Variante neben der Anordnung der jugendrechtlichen Massnahme auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts zu erkennen ist, unter Aufschiebung des Vollzugs bis zur Entlassung aus der Massnahme. Nach der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung sind also gegen den Täter, der teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr delinquiert hat und einer jugendrechtlichen Erziehungsmassnahme bedarf, grundsätzlich zwei Sanktionen auszufällen: die jugendrechtliche Massnahme wegen der im Jugendlichenalter begangenen Verfehlungen und eine Strafe nach Erwachsenenstrafrecht wegen der nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte.
Diese formelle Aufspaltung der Rechtsfolge nach Altersstufen mit der Möglichkeit eines kumulativen Vollzuges von jugendrechtlicher Massnahme und nachfolgender Freiheitsstrafe wurde kritisiert von MARIE BOEHLEN (Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, S. 130). Dass in einer Altersstufe, für welche der Monismus (in
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
bei der Massnahme der Arbeitserziehung) eingeführt wurde, bei Übergangstätern an der Grenze des Jugendlichenalters doch wieder eine Art fakultativer Dualismus (Möglichkeit der Kumulation von jugendrechtlicher Massnahme und Freiheitsstrafe) gelten soll, mag nicht in jeder Hinsicht befriedigend sein. Die in der bundesrätlichen Verordnung getroffene Lösung verstösst jedoch nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von
Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB
gedeckt; sie stimmt übrigens auch mit den vor Erlass der VStGB 1 in der Rechtsprechung entwickelten Regeln überein (
BGE 92 IV 84
,
BGE 96 IV 27
). Dass der zu einer jugendrechtlichen Massnahme verurteilte Übergangstäter durch Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB schlechter gestellt werde als ein über 18 Jahre alter Täter, wie M. BOEHLEN meint, trifft nicht zu. Kommt auf einen Übergangstäter eine jugendrechtliche Massnahme zur Anwendung, so kann dies eine unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung sehr milde Sanktion sein; bei einer auf diesem Wege verfügten Heimerziehung wird im Falle der Nichtbewährung eine Rückversetzung
BGE 111 IV 5 S. 9
wegen der Alterslimite (vgl.
Art. 94 StGB
) meistens nicht in Frage kommen. Bewährt sich der Übergangstäter nach der Erziehungsmassnahme, so wird der Richter sinngemäss auf den Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe verzichten, und die Gesamtheit der vor und nach dem 18. Altersjahr begangenen Verfehlungen kann so durch eine verhältnismässig milde jugendrechtliche Massnahme definitiv erledigt sein. M. BOEHLEN hat wohl vor allem den Vergleich zwischen einer jugendrechtlichen Heimeinweisung und der Arbeitserziehung gemäss
Art. 100bis StGB
vor Augen. Im Falle des Misserfolges der jugendrechtlichen Massnahme hat der Übergangstäter mit dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe für die als junger Erwachsener begangenen Delikte zu rechnen. Der aus der Arbeitserziehung bedingt Entlassene aber kann nicht in die Lage kommen, wegen der Delikte, welche Anlass zur Arbeitserziehung gaben, noch eine Freiheitsstrafe verbüssen zu müssen (monistisches System,
Art. 100ter StGB
); hingegen ist bei Nichtbewährung die Rückversetzung in die Arbeitserziehung (bis zu 2 Jahren) möglich. Bei einem realistischen Vergleich kann selbst für den Fall des Misserfolges der Massnahme nicht von einer effektiven Schlechterstellung des primär nach Jugendrecht beurteilten Übergangstäters die Rede sein.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob die - wie oben dargelegt wurde - gesetzmässige Verordnungsvorschrift von
Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB 1
im vorliegenden Fall sinngemäss zur Anwendung kam.
Der Beschwerdeführer ist als Übergangstäter primär nach Jugendstrafrecht in ein Erziehungsheim eingewiesen und nach Ablauf eines Jahres (inkl. RS) bedingt entlassen worden. Vor der definitiven Entlassung aus der Massnahme ist gemäss
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
darüber zu befinden, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden soll". Nach welchen Kriterien diese Frage des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist, sagt die Verordnung nicht.
Die Vorinstanz weist richtigerweise darauf hin, dass es sich hier nicht um die Frage des nachträglichen Vollzuges einer zunächst durch eine Massnahme "ersetzten" Strafe handelt - wie regelmässig bei Art. 43/44 StGB -, sondern um die aufgeschobene Strafe wegen der nach dem 18. Altersjahr begangenen Delikte, während Grundlage der durchgeführten Massnahme die im Jugendlichenalter verübten Straftaten bildeten. Trotz dieses Unterschiedes in der formellen Ausgangslage dürfte sinngemäss über die Vollstreckbarkeit nach ähnlichen Erwägungen zu entscheiden sein,
BGE 111 IV 5 S. 10
wie sie bei der Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 und 5, Art. 44 Ziff. 3 und 5,
Art. 45 Ziff. 3 und 6 StGB
massgebend sind. Der Richter, dem im übrigen bei dieser Frage des nachträglichen Vollzuges aufgeschobener Strafen ein erhebliches Ermessen zusteht, wird sich unter Beachtung des Resozialisierungsziels etwa an folgende Richtlinien halten:
a) Zeigt die jugendrechtliche Massnahme den erwarteten Erfolg, so ist auf den Vollzug der gemäss
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
aufgeschobenen Strafe zu verzichten.
b) Erreichte die jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht, so besteht in der Regel kein Grund, vom Vollzug der Strafe abzusehen.
c) War die erfolglose jugendrechtliche Sanktion mit einem strafähnlichen Freiheitsentzug verbunden, der die Dauer einer Freiheitsstrafe für die im Jugendlichenalter begangenen Delikte eindeutig überschritten hat, so ist nach Billigkeitsgrundsätzen zu entscheiden, ob damit auch die wegen Delikten nach dem 18. Altersjahr ausgefällte Strafe ganz oder teilweise als verbüsst zu gelten hat. Bei dieser möglichen, durch Art. 1 Abs. 4 VStGB sinngemäss vorgesehenen "Anrechnung" der jugendrechtlichen Massnahme auf die (aufgeschobene) Strafe ist aber Zurückhaltung am Platz; denn in der Regel dürfte es sich nicht rechtfertigen, den Aufenthalt in einem Erziehungsheim für Jugendliche der Verbüssung einer Freiheitsstrafe ganz oder auch nur teilweise gleichzustellen. Dasselbe gilt namentlich auch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl.
BGE 109 IV 83
E. 3h).
3.
Wendet man diese allgemeinen Überlegungen zum Ermessensgebrauch bei der Frage des nachträglichen Strafvollzuges nach Abschluss einer jugendrechtlichen Massnahme auf den vorliegenden Fall an, so erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
a) G. hat sich zwar gut in den Arbeitsprozess integriert und kann erfreuliche Arbeitszeugnisse vorweisen. Diese soziale Integration hinderte ihn aber nicht daran, auf dem Gebiet der Delinquenz immer wieder rückfällig zu werden. Nicht nur kam es vor Abschluss des Strafverfahrens während der vorsorglichen Einweisung in das städtische Lehrlingsheim Bern bereits wieder zu neuen Straftaten, auch nach dem Aufenthalt im Erziehungsheim Prêles beging er während der RS eine Veruntreuung, und schliesslich gelang es ihm nicht, die ihm auferlegte kurze Bewährungsfrist von
BGE 111 IV 5 S. 11
einem Jahr zu bestehen; er beging im Dezember 1983 eine Reihe neuer Diebstähle.
Daraus ergibt sich der Schluss, dass die angeordnete und durchgeführte jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht zu erreichen vermochte; der Beschwerdeführer konnte bisher nicht zu einem deliktfreien Lebenswandel erzogen werden. Gegen den Vollzug der Gefängnisstrafe lässt sich daher nicht - etwa in Analogie zu
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
- das Argument vorbringen, dieser Vollzug könnte den Erfolg der Massnahme erheblich gefährden; die Neigung zur Delinquenz wurde offensichtlich nicht behoben.
b) In der Beschwerdeschrift wird denn auch richtigerweise das Hauptgewicht nicht auf den (fragwürdigen) kriminalpädagogischen Erfolg gelegt, sondern auf das Ausmass der bereits erlittenen Freiheitsbeschränkung (analoge Anwendung der Grundsätze von
BGE 109 IV 78
). Nachdem ein Verzicht auf den Vollzug wegen erreichter Resozialisierung entfallen muss, bleibt dieser zweite Gesichtspunkt zu prüfen (oben E. 2 lit. c).
Der verhältnismässig kurze, wegen neuer Delikte abgebrochene Aufenthalt im städtischen Lehrlingsheim Bern (16. August 1981 bis 20. November 1981) kann von vornherein nicht als strafähnliche Sanktion in Betracht fallen. Im Erziehungsheim Prêles befand sich G. nur etwas mehr als 6 Monate (15. Dezember 1981 bis anfangs Juli 1982). Der Freiheitsentzug auf jugendrechtlicher Grundlage überschreitet - selbst unter Berücksichtigung des Aufenthaltes im städtischen Lehrlingsheim - das Mass des Freiheitsentzuges nicht (oder jedenfalls nicht wesentlich), das als Strafe für die noch im Jugendlichenalter begangenen Delikte etwa auszufällen wäre. Eine teilweise Anrechnung der Dauer des Massnahmenvollzuges auf die aufgeschobene Gefängnisstrafe drängt sich daher keineswegs auf. Mit dem Entscheid, die Strafe ohne Kürzung vollstreckbar zu erklären, blieb die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Nachdem die jugendrechtliche Massnahme nur eine verhältnismässig kurze Internierung von wenigen Monaten zur Folge hatte und der Beschwerdeführer die ihm gewährte Chance nicht zu nutzen wusste, erscheint es nicht als unbillig, die ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
35f50e1b-a53d-46c4-98ae-74a06191c50e | Urteilskopf
138 II 217
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_555/2011 vom 18. Juni 2012 | Regeste
Art. 8 Abs. 3 BV
,
Art. 58a BüG
; Verwirklichung der Geschlechtergleichheit bei der Anwendung einer Übergangsbestimmung zur erleichterten Einbürgerung.
Eintretensvoraussetzungen (E. 1).
Prozessuale Behandlung eines verspätet nachgereichten Rechtsgutachtens (E. 2).
Seit Einführung der Geschlechtergleichheit im Jahre 1981 bzw. deren daran anschliessenden Umsetzung im Bürgerrechtsgesetz wird das Bürgerrecht von beiden Geschlechtern gleichermassen weitergegeben. Auch bei der Anwendung der Übergangsregelung, die den früheren Verlust des Bürgerrechts auf Seiten der Frauen kompensiert, ist die Gleichbehandlung der Geschlechter zu verwirklichen. Dem 1982 geborenen Urenkel einer Schweizerin, die 1920 wegen Heirat das Schweizer Bürgerrecht verloren und dieses gleich wie in der Folge ihre Tochter und deren Sohn (Grossmutter und Vater des Gesuchstellers) Jahre später nach jeweils entsprechenden Gesetzesanpassungen wieder angenommen hatte, steht daher die erleichterte Einbürgerung offen (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 138 II 217 S. 218
A.
A.a
X. wurde am 7. Februar 1982 in Finnland geboren. Er besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit seines Vaters und die finnische seiner Mutter. Vorwiegend lebte er in Finnland, in jüngerer Zeit teilweise auch in Deutschland.
A.b
X.s Urgrossmutter war Schweizer Bürgerin. Sie verlor diese Staatsangehörigkeit nach damaligem Recht durch ihre Heirat mit einem deutschen Staatsangehörigen im Jahre 1920. Am 13. April 1954 erhielt sie das Schweizer Bürgerrecht in einem Verfahren der damals so genannten Wiederannahme (heute: Wiedereinbürgerung). Ihre Tochter, X.s Grossmutter, wurde am 9. November 2005 im Alter von 83 Jahren gestützt auf die Übergangsbestimmung von Art. 58a des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) in der Schweiz erleichtert eingebürgert. Der Vater von X. wurde am 29. Dezember 2006 ebenfalls in Anwendung von
Art. 58a BüG
(nunmehr in einer neuen Fassung der Bestimmung) erleichtert eingebürgert. Mit Entscheid vom 9. März 2007 bezog das Bundesamt für Migration den im Jahre 1988 geborenen, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch unmündigen Bruder von X. in die Einbürgerung des Vaters ein.
BGE 138 II 217 S. 219
B.
B.a
Am 4. Juni 2007 ersuchte X. das Bundesamt für Migration ebenfalls um erleichterte Einbürgerung nach
Art. 58a BüG
. Nachdem das Bundesamt das Gesuch zunächst als gegenstandslos abgeschrieben hatte, wies es dieses schliesslich mit Verfügung vom 20. November 2008 ab. (...)
B.b
Mit Urteil vom 4. November 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde von X. ab. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Dezember 2011 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und sein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gutzuheissen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus,
Art. 58a BüG
sei so auszulegen, dass sämtliche geschlechtsspezifischen Unterschiede bei der Einbürgerung von Nachkommen beseitigt würden. In der Beschwerdeschrift wird die Nachreichung eines Rechtsgutachtens angekündigt.
D.
Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
E.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2012 reichte X. das angekündigte Rechtsgutachten nach.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zurück an das Bundesamt für Migration zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Bürgerrechts, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 ff. BGG
offensteht. Nach
Art. 83 lit. b BGG
ist die Beschwerde ausgeschlossen gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung, woraus e contrario folgt, dass sie gegen Entscheide über die erleichterte Einbürgerung zulässig ist. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als direkter Adressat vom angefochtenen Entscheid, der die Verweigerung der Einbürgerung durch das Bundesamt bestätigte, zur Beschwerde legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
BGE 138 II 217 S. 220
2.
2.1
Der Beschwerdeführer kündigte in seiner Rechtsschrift die Nachreichung eines Rechtsgutachtens an. Am 18. Januar 2012 kam er dieser Ankündigung nach und stellte dem Bundesgericht ein auf den 10. Januar 2012 datiertes Kurzgutachten zu.
2.2
Nach
Art. 99 Abs. 1 BGG
dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, bei ihm sei diese gesetzliche Voraussetzung erfüllt, habe doch erst das angefochtene Urteil Anlass zu weiteren Rechtsabklärungen gegeben.
2.3
Gutachten sind Beweismittel, die grundsätzlich dem Novenverbot von
Art. 99 BGG
unterstehen. Das ist offensichtlich bei Expertisen über tatsächliche Zusammenhänge. Rechtsgutachten sind freilich davon zu unterscheiden. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Einreichung eines Rechtsgutachtens zulässig, solange dies während der Beschwerdefrist geschieht (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 III 608
; Urteil 4A_190/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 5.1; zum alten Verfahrensrecht gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz vgl.
BGE 126 I 95
sowie das Urteil 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 5.2). Diese Rechtsprechung erging allerdings in Fällen, in denen ausländisches Recht anzuwenden war und sich die eingereichten Rechtsgutachten auf das ausländische Recht bezogen. Unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes ist das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Obwohl dies grundsätzlich auch für das einschlägige ausländische Recht gilt, kann das Gericht für die Feststellung des Inhalts des ausländischen Rechts die Mitwirkung der Parteien verlangen und ihnen bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den entsprechenden Nachweis sogar ganz überbinden (
Art. 16 Abs. 1 IPRG
[SR 291]; MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 zu
Art. 106 BGG
; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 12 zu
Art. 96 BGG
). Unterliegen die Parteien insoweit einer gewissen Beweisführungspflicht, kommt Rechtsgutachten über ausländisches Recht jedenfalls teilweise der Charakter von Beweismitteln zu.
2.4
Bei Rechtsgutachten zum anwendbaren schweizerischen Recht trifft ein solcher Zusammenhang nicht zu. Beim schweizerischen Recht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nach
Art. 106 Abs. 1 BGG
uneingeschränkt. Dem Rechtsgutachten
BGE 138 II 217 S. 221
einer Verfahrenspartei kommt in diesem Sinne kein eigentlicher Beweiswert zu. Es handelt sich mithin nicht um ein Beweismittel gemäss
Art. 99 BGG
, sondern einzig um die Untermauerung der Rechtsauffassung der entsprechenden Partei. Damit untersteht ein solches Rechtsgutachten von vornherein nicht dem Novenverbot, und es ist unmassgeblich, ob der angefochtene Entscheid Anlass zur Einholung eines Gutachtens gegeben hat oder nicht.
2.5
Die Verfahrensbeteiligten haben für die Unterbreitung ihrer Rechtsauffassung freilich die gesetzlichen oder richterlichen Fristen zu wahren. Für die Einreichung der Beschwerde zusammen mit einer gemäss
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
rechtsgenüglichen Begründung galt dabei im vorliegenden Fall eine Frist von 30 Tagen (
Art. 100 BGG
). Diese lief hier unbestrittenermassen am 12. Dezember 2011 ab. Der Beschwerdeführer erhob seine Beschwerde fristgerecht und mit einer genügenden Begründung und legte dabei seine Rechtsauffassung dar. Das Rechtsgutachten wurde am 10. Januar 2012 erstellt und am 18. Januar 2012 und damit verspätet an das Bundesgericht versandt. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer die Nachreichung in der Beschwerdefrist angekündigt hatte. Dadurch lässt sich keine Fristverlängerung bewirken. Die Nachreichung des Rechtsgutachtens erweist sich damit genauso als unzulässig wie die verspätete Einreichung einer weiteren Rechtsschrift, in welcher der Beschwerdeführer selbst seinen rechtlichen Standpunkt zusätzlich erläutert hätte. Dem eingereichten Gutachten kommt im vorliegenden Fall auch nicht der Charakter einer Replik (im Sinne von
Art. 102 Abs. 3 BGG
) zu, haben die Behörden doch in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht auf sachverhaltsmässige oder rechtliche Ausführungen verzichtet, zu denen sich der Beschwerdeführer allenfalls noch hätte äussern dürfen.
3.
3.1
Nach
Art. 57 BüG
richten sich Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts unter Vorbehalt besonderer Übergangsbestimmungen nach dem Recht, das bei Eintritt des massgeblichen Sachverhalts in Kraft steht (HARTMANN/MERZ, § 12 Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 12.67). Zu solchen Sonderbestimmungen zählt
Art. 58a Abs. 1 BüG
, wonach das ausländische Kind, das vor dem 1. Juli 1985 geboren wurde und dessen Mutter vor oder bei der Geburt des Kindes das Schweizer Bürgerrecht besass, ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen kann, wenn es mit der Schweiz eng verbunden ist. Gemäss Abs. 3 derselben
BGE 138 II 217 S. 222
Bestimmung können die eigenen Kinder dieses Kindes ebenfalls ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn sie eng mit der Schweiz verbunden sind.
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht zeichnet im angefochtenen Entscheid die Geschichte des Gesetzes und der Einbürgerungen der Familienangehörigen des Beschwerdeführers ausführlich nach. Massgeblich ist dabei, dass die Urgrossmutter des Beschwerdeführers, die ihr Schweizer Bürgerrecht durch Heirat eines Ausländers im Jahre 1920 verloren hatte (dazu ROLAND SCHÄRER, Das Bürgerrecht der mit einem Ausländer verheirateten Schweizerin und ihrer Kinder [Übersicht über die Rechtsentwicklung; nachfolgend: 1986], ZZW 54/1986 S. 34 f.), erst mit Inkrafttreten des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (AS 1952 1087) am 1. Januar 1953 die Möglichkeit zur Wiedereinbürgerung (durch so genannte Wiederaufnahme in das Schweizer Bürgerrecht; vgl. SCHÄRER, 1986, a.a.O., S. 36) erhielt. Am 13. April 1954 wurde sie denn auch eingebürgert. Der Grossmutter des Beschwerdeführers stand damals hingegen die Einbürgerung nicht offen. In der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 wurde die verfassungsrechtliche Gleichstellung von Mann und Frau angenommen (
Art. 4 Abs. 2 aBV
; AS 1981 1243). Gestützt darauf regelte der Gesetzgeber mit der am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984 (AS 1985 420; BBl 1984 II 211) das Bürgerrecht der Kinder eines schweizerischen Elternteils mit dem Ziel der Gleichbehandlung der Geschlechter ein erstes Mal neu und führte eine entsprechende Übergangsordnung ein. Die Regelung wurde in der Folge mehrmals revidiert. Für die Grossmutter des Beschwerdeführers entstand die Möglichkeit zur Einbürgerung erst mit den Gesetzesrevisionen vom 23. März 1990 (AS 1991 1034; BBl 1987 III 293), als
Art. 58a BüG
erlassen wurde, bzw. vom 20. Juni 1997 (in Kraft seit dem 1. Dezember 1997; AS 1997 2370; BBl 1993 III 1388 und 1995 II 493; vgl. zu dieser Fassung der Bestimmung MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 735 f.). Das erklärt, weshalb sich die Grossmutter erst relativ spät zur Einbürgerung in der Schweiz entschloss, die am 9. November 2005 erfolgte. Am 1. Januar 2006 trat eine weitere Gesetzesnovelle vom 3. Oktober 2003 in Kraft (AS 2005 5233; BBl 2002 1911), welche die heute noch gültige Fassung von
Art. 58a BüG
einführte. Kurz darauf, nämlich am 29. Dezember 2006, wurde auch der Vater des Beschwerdeführers eingebürgert. Nach Auffassung des Bundesamtes geschah dies gestützt auf eine entsprechende Praxis der Bundesbehörden zum insofern angeblich nicht eindeutigen Gesetzestext. Gemäss
BGE 138 II 217 S. 223
dem angefochtenen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist unklar, ob die Einbürgerung des Vaters des Beschwerdeführers auf
Art. 58a BüG
in der Fassung vom 20. Juni 1997 oder in derjenigen vom 3. Oktober 2003 beruhte, was aber offenbleiben könne. Mit Verfügung des Bundesamtes vom 9. März 2007 konnte der im Jahre 1988 geborene, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch unmündige, jüngere Bruder des damals bereits volljährigen Beschwerdeführers im Unterschied zu diesem gemäss
Art. 33 BüG
in die Einbürgerung des Vaters einbezogen werden.
3.3
Für die Frage der Einbürgerung des Beschwerdeführers ist entscheidend, wie
Art. 58a BüG
auszulegen ist. Das Bundesamt für Migration begründete seine ablehnende Verfügung im Wesentlichen damit, bei der erleichterten Einbürgerung nach
Art. 58a BüG
könne höchstens eine nachfolgende Generation übersprungen werden. Im Fall des Beschwerdeführers hätten nach der Wiedereinbürgerung der Urgrossmutter mit der Grossmutter und dem Vater aber bereits zwei nachfolgende Generationen von einer erleichterten Einbürgerung profitiert. Für weitere Generationen sei ein Bürgerrechtserwerb ausdrücklich nicht mehr vorgesehen.
3.4
Nach der Begründung des Bundesverwaltungsgerichts im angefochtenen Entscheid stützte sich die Einbürgerung der Grossmutter des Beschwerdeführers auf
Art. 58a Abs. 1 BüG
. Der Vater habe gemäss dem damaligen Gesetzestext eigentlich gar nicht erleichtert eingebürgert werden können, die Schweizer Staatsangehörigkeit aber im Sinne einer Lückenfüllung gemäss der damaligen Praxis erhalten. Es komme nicht darauf an, ob eine Generation übersprungen worden sei.
Art. 58a Abs. 3 BüG
besage lediglich, dass die betroffenen Nachkommen (eigene Kinder des ausländischen Kindes gemäss Abs. 1 der Bestimmung) einen selbständigen Anspruch auf erleichterte Einbürgerung hätten, und zwar unabhängig davon, ob der Elternteil vorher selbst aufgrund von
Art. 58a Abs. 1 BüG
eingebürgert worden sei. Unter Auslegung von
Art. 58a BüG
kommt das Gericht zum Schluss, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf diese Bestimmung berufen. Der Wortlaut spreche nur von der Mutter und nicht vom Vater und erfasse nur eigene Kinder, schliesse mithin weitere Generationen aus. Der Gesetzgeber habe zwar Mann und Frau im Bürgerrecht gleich behandeln wollen, aber nicht beabsichtigt, dass es im Sinne eines Automatismus für die Erlangung des Schweizer Bürgerrechts für alle weiteren Generationen keine Rolle mehr spielen solle, ob der betreffende Schweizer Vorfahre ein Mann oder eine Frau gewesen sei. Eine Gesetzeslücke liege nicht vor. Das
BGE 138 II 217 S. 224
Gesetz sei weder unvollständig noch ergänzungsbedürftig und daher einer verfassungskonformen Auslegung gemäss dem Anliegen des Beschwerdeführers nicht zugänglich.
3.5
Der Beschwerdeführer steht auf dem Standpunkt, es könne nicht Sinn von
Art. 58a BüG
sein, die Weitergabe des Bürgerrechts nach zwei Generationen wieder zu unterbrechen. Dies widerspreche dem Zweck der Bestimmung, durch verfassungsmässiges Unrecht entstandene Unterschiede zwischen Mann und Frau bei der Einbürgerung von deren Nachkommen zu beseitigen.
Art. 58a BüG
habe nur einen Sinn, wenn sich alle künftigen Generationen darauf berufen könnten. Eine Beschränkung lasse sich allenfalls einzig dann aus dem Gesetzeswortlaut und den Materialien ableiten, wenn nacheinander zwei Generationen auf die Einbürgerung verzichteten. Hingegen sei nicht nachvollziehbar, weshalb die erleichterte Einbürgerung allgemein nur zwei Generationen und den minderjährigen Kindern der zweiten Generation, deren volljährigen Kindern hingegen nicht mehr offenstehen sollte. Eine verfassungskonforme Auslegung führe daher zum Schluss, dass der Beschwerdeführer erleichtert einzubürgern sei.
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen. Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154; je mit Hinweisen).
4.2
Gemäss dem Wortlaut von
Art. 58a Abs. 1 BüG
steht dem ausländischen Kind, das vor dem 1. Juli 1985 geboren wurde und dessen Mutter vor oder bei der Geburt des Kindes das Schweizer
BGE 138 II 217 S. 225
Bürgerrecht besass, die erleichterte Einbürgerung offen. Im vorliegenden Fall betrifft dies einzig die Grossmutter des Beschwerdeführers, denn nur seine Urgrossmutter besass vor der Geburt ihres Kindes das Schweizer Bürgerrecht.
Art. 58 Abs. 1 BüG
spricht sodann nur von der Mutter und nicht vom Vater, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht wegen der späteren Einbürgerung seines Vaters auf den Wortlaut der Bestimmung berufen kann. Nach
Art. 58 Abs. 3 BüG
können die eigenen Kinder des Kindes ebenfalls ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen. Der Wortlaut legt nahe, dass damit das Kind des ausländischen Kindes gemäss
Art. 58 Abs. 1 BüG
bzw. das Enkelkind der darin genannten Mutter gemeint ist. Die Bestimmung sagt direkt nichts aus zu den weiteren Generationen. Sie scheint eine Einbürgerung nicht unmittelbar vorzusehen, schliesst sie entgegen der Auffassung des Bundesamtes aber auch nicht ausdrücklich aus. Der Wortlaut ist damit nicht klar, und es sind verschiedene Interpretationen desselben möglich. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Nichterwähnung der weiteren Generationen eindeutig sei, würde sich insofern die Frage einer Lücke stellen, nämlich die Frage danach, ob der Gesetzgeber absichtlich auf die Nennung der weiteren Generationen verzichtet hat oder ihm gar nicht bewusst war, dass sich eine solche Problematik ergeben könnte.
4.3
Auf diese Umstände bei der Entstehung der Norm zielt das historische Auslegungselement. Die Idee des Gesetzgebers war es, die diskriminierende Wirkung zu beseitigen, die sich unter dem vorbestandenen Recht ergeben hatte. Diese bestand darin, dass früher Kinder aus der Ehe eines Ausländers mit einer Schweizerin im Unterschied zur umgekehrten Ausgangslage das Schweizer Bürgerrecht nicht automatisch mit der Geburt erwarben. Die bundesrätliche Botschaft hielt dazu fest, dass es "in der Regel für den Erwerb des Schweizer Bürgerrechts keine Rolle spielen soll, ob der Vater oder die Mutter das Schweizer Bürgerrecht besitzt, wenn die Eltern miteinander verheiratet sind. Beide Eltern können es in gleicher Weise ihren Kindern vermitteln" (BBl 1984 II 219). Bis und mit dem Erlass der heutigen Fassung von
Art. 58a BüG
scheint der Gesetzgeber, abgesehen von den in Abs. 3 der Bestimmung geregelten Grosskindern, an die weiteren Generationen nicht gedacht zu haben. Jedenfalls werden sie in den Materialien genauso wenig wie im Gesetzestext ausdrücklich erwähnt. Daraus lässt sich entgegen den Vorinstanzen nicht zwingend schliessen, von einer weiteren Wirkung über die ersten zwei Generationen hinaus sei explizit abgesehen worden. Die Vorinstanzen vermögen denn auch ihre entsprechenden Standpunkte mit
BGE 138 II 217 S. 226
keinerlei überzeugenden Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien zu belegen. Zwar trifft es zu, dass das Gesetz noch weitere Bedingungen für die Einbürgerung vorsah, die mit der Zeit zunehmend gelockert wurden und sich heute auf das Erfordernis der engen Verbundenheit mit der Schweiz beschränken. Diese Regelungen sind jedoch im Gesamtkontext zu sehen, dass auch eine erleichterte Einbürgerung nicht einfach automatisch erfolgen soll bzw. sollte, sondern an bestimmte Voraussetzungen gebunden war und ist (vgl. BRIGITTE STUDER, Von einer exklusiven zu einer integrativen Bürgerrechtspolitik? 1934-2004, in: Das Schweizer Bürgerrecht, 2008, S. 141 f.). Dass damit von der Geschlechterneutralität hätte abgewichen werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Im Gegenteil wurde es bereits 1984 als undenkbar erachtet, Gesetzestexte vorzuschlagen, die nicht mit der Geschlechtergleichheit vereinbar gewesen wären (ROLAND SCHÄRER, La révision de la loi sur la nationalité, ZZW 52/1984 S. 333), bzw. war schon damals nachgerade bezweckt, "die völlige Gleichheit zwischen Mann und Frau im Bereich des Bürgerrechts herzustellen" (SCHÄRER, 1986, a.a.O., S. 39). Bei
Art. 58a BüG
kann das daher im Hinblick auf weitere Generationen einzig bedeuten, dass für diese allenfalls dieselben Voraussetzungen der Einbürgerung gelten sollten wie für die ersten zwei Generationen; es kann hingegen nicht daraus abgeleitet werden, ihre Einbürgerung sei vom Gesetzgeber von vornherein und absolut ausgeschlossen worden. Selbst wenn
Art. 58a Abs. 3 BüG
so verstanden würde, dass die Bestimmung einen solchen Ausschluss vorsieht, so legt das diesbezügliche Schweigen der Materialien gegebenenfalls das Vorliegen einer entsprechenden Lücke nahe.
4.4
Was den Gesetzeszweck betrifft, so ist die heutige Ordnung des Bürgerrechtsgesetzes unter anderem gekennzeichnet vom Prinzip der Gleichstellung von Mann und Frau (RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 300). Dieses inzwischen in
Art. 8 Abs. 3 BV
als weitgehende Spezialbestimmung zu
Art. 8 Abs. 2 BV
geregelte Grundrecht (vgl. RHINOW/SCHEFER, a.a.O., Rz. 1933; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 63 zu
Art. 8 BV
) wurde mit der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 in die damals gültige Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (AS I 1) eingeführt (
Art. 4 Abs. 2 aBV
; AS 1981 1243). Die Revisionen des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984 und vom 23. März 1990 waren die direkte Folge dieser Verfassungsrevision und bezweckten deren Umsetzung im
BGE 138 II 217 S. 227
Bürgerrechtsgesetz und insbesondere beim Erwerb des Bürgerrechts. Der Grundsatz der Gleichstellung der Geschlechter führte namentlich zur heutigen Regelung des Erwerbs des Bürgerrechts durch Abstammung in
Art. 1 BüG
(zur unwesentlich anders lautenden ursprünglichen Fassung vom 14. Dezember 1984 vgl. BBl 1984 II 218 f. und 228). Mit der Übergangsordnung sollte die Ungerechtigkeit beseitigt werden, die sich beim Erwerb des Schweizer Bürgerrechts für die Kinder von Müttern ergab, die vor Inkrafttreten der Gleichstellung von Mann und Frau im Bürgerrechtsgesetz bestanden hatte. Zweck von
Art. 58a BüG
ist in diesem Sinne die Korrektur von Unterschieden, die wegen der vorbestandenen Ungleichbehandlung der Geschlechter bei der Weitergabe des Schweizer Bürgerrechts ohne intertemporalrechtliche Auffangbestimmung weiterbestanden hätten bzw. weiterhin gelten würden. Da die Übergangsordnung demnach gerade die Verwirklichung des Verfassungsrechts bezweckt, drängt sich eine verfassungskonforme Auslegung erst recht auf bzw. rechtfertigt es sich, eine gegebenenfalls als Lücke erkannte unvollständige Gesetzesregelung im Sinne des Verfassungsrechts zu füllen. Im Übrigen ergibt sich auch unter teleologischen Gesichtspunkten keine Rechtfertigung für eine Privilegierung von lediglich zwei und den Ausschluss der weiteren Generationen von der erleichterten Einbürgerung.
4.5
In systematischer Hinsicht fällt auf, dass das Bürgerrechtsgesetz in verschiedenen Bestimmungen Auswirkungen von Einbürgerungen auf nachfolgende Generationen vorsieht (vgl. etwa Art. 1 Abs. 3 oder
Art. 31a BüG
). Der Gesetzgeber war also bemüht, entsprechende Lücken möglichst weitgehend zu schliessen. Auch insofern spricht nichts dafür, dass er solche Wirkungen in
Art. 58a BüG
bewusst ausschliessen wollte oder den entsprechenden Bedarf im Übergangsrecht einfach übersah. Auffällig ist im vorliegenden Fall sodann, dass der Bruder des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 33 BüG
aufgrund des Umstandes, dass er im Zeitpunkt der Einbürgerung des Vaters noch minderjährig war, darin einbezogen werden konnte, was dem Beschwerdeführer selbst aufgrund der bereits eingetretenen Volljährigkeit vorenthalten blieb. Gewiss mögen sich analoge Konstellationen auch in anderen Fällen der ordentlichen oder erleichterten Einbürgerung ergeben, weshalb insofern nicht zwingend ein Verstoss gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV
vorliegt. Dennoch spricht auch dies im Rahmen des bestehenden Interpretationsspielraumes für eine Gesetzesauslegung, die solche unterschiedlichen Folgen möglichst reduziert.
BGE 138 II 217 S. 228
4.6
Unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente ergibt sich mithin, dass sich
Art. 58a BüG
auf verschiedene Weise auslegen lässt. Damit rechtfertigt sich eine verfassungskonforme Anwendung des Gesetzes. Das bedingt eine unmittelbar durch verfassungsgemässe und damit beide Geschlechter bei der Weitergabe des Schweizer Bürgerrechts gleich behandelnde Auslegung bei der Weitergabe des Schweizer Bürgerrechts bzw. spezifischer bei der Zulassung zur erleichterten Einbürgerung für weitere Generationen im Anwendungsbereich von
Art. 58a BüG
. Hätte im Jahre 1920 der Urgrossvater des Beschwerdeführers eine Ausländerin und nicht die Urgrossmutter einen Ausländer geheiratet, hätte der Urgrossvater das Schweizer Bürgerrecht behalten und die männlichen Nachkommen der nachfolgenden Generationen hätten diese Staatsangehörigkeit an ihre Nachkommen weitergegeben. Dem Beschwerdeführer blieb die gleiche Rechtsfolge verwehrt, weil seine Urgrossmutter das Schweizer Bürgerrecht durch Heirat verloren hatte. Es handelt sich mithin um eine durch das Geschlecht der Vorfahren bedingte Benachteiligung, die durch eine entsprechende Gesetzesinterpretation verfassungskonform zu beheben ist. Selbst wenn
Art. 58a BüG
der Sinn beigemessen würde, dass die Bestimmung nur zwei Nachkommensgenerationen die erleichterte Einbürgerung ermöglichen und weitere Generationen davon ausschliessen würde, wäre jedenfalls von einer entsprechenden Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (vgl.
BGE 129 II 438
E. 4.1.2 S. 446) auszugehen, denn es ist nicht ersichtlich, dass dies die gesetzgeberische Absicht war. Da eine solche Lücke verfassungskonform zu füllen wäre, würde das zu demselben Ergebnis führen wie die verfassungsgemässe Gesetzesauslegung.
4.7
Zu prüfen bleibt, wieweit die Gleichstellung der Geschlechter zurückreichen soll. Denkbar wäre eine unbegrenzte Wirkung, wofür spricht, dass mit der Verfassungsrevision von 1981 die Gleichstellung der Geschlechter definitiv beseitigt werden sollte, womit es sich nicht rechtfertigt, alte Unterschiede mit rechtlichen Auswirkungen über 1981 hinaus bestehen zu lassen. Fraglich wäre bei dieser Lösung, ob die Folgen überschaubar bleiben würden und es sich tatsächlich lediglich um Einzelfälle handeln würde, wie der Beschwerdeführer behauptet, oder ob nicht unzählige neue Fallkonstellationen möglich wären, was im vorliegenden Verfahren von keiner Seite abgeklärt wurde. Mit Blick auf eine überschaubare und der Verfassungsentwicklung auch in zeitlicher Hinsicht angepasste Rechtslage könnte es sich allenfalls auch rechtfertigen, für die Wirkung einer
BGE 138 II 217 S. 229
verfassungskonformen Gesetzesinterpretation an den Zeitpunkt der verfassungsrechtlichen Einführung der Geschlechtergleichheit am 14. Juni 1981 anzuknüpfen und diese nur auf später eingetretene Sachverhalte anzuwenden (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 555 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Der Beschwerdeführer ist am 7. Februar 1982 und damit nach Inkrafttreten des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Geschlechter geboren. Damit ist in seinem Fall die verfassungskonforme Anwendung von
Art. 58a BüG
so oder so geboten.
4.8
Nach der Gesetzesbestimmung setzt die erleichterte Einbürgerung des Beschwerdeführers eine enge Verbundenheit mit der Schweiz voraus. Obwohl das Vorliegen dieser Voraussetzung wahrscheinlich erscheint, so wurde sie von den Vorinstanzen bisher nicht geprüft, was aufgrund von deren Rechtsauffassungen auch nicht erforderlich war. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig. Die Angelegenheit ist daher an die erste Instanz zurückzuweisen zu ergänzenden Abklärungen und neuem Entscheid gestützt auf die entsprechenden Feststellungen. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
360717b5-5a56-452b-b0f1-1afdd6701cf3 | Urteilskopf
116 IV 292
56. Estratto della sentenza del 16 maggio 1990 della Corte di cassazione penale nella causa X. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Strafzumessung. Überprüfung einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung;
Art. 63 StGB
,
Art. 4 BV
; Rechtsmittel an das Bundesgericht.
Die Strafzumessung erfolgt gemäss
Art. 63 StGB
. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verstösst regelmässig gegen die dort enthaltenen Grundsätze. Die Rüge einer Ungleichbehandlung bei der Strafzumessung ist daher in aller Regel mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Nur ausnahmsweise kommt insoweit die (subsidiäre) staatsrechtliche Beschwerde in Betracht, z.B. in den äusserst seltenen Fällen, in denen eine nach den in
Art. 63 StGB
festgelegten Kriterien bemessene Strafe zu einer objektiv ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führt, die gegen
Art. 4 BV
verstösst. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 116 IV 292 S. 293
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva X. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannandolo a 12 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico X. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2.
Nella misura in cui il ricorrente adduce una violazione del precetto dell'uguaglianza di trattamento, intervenuta per essere egli stato condannato ad una pena più rigorosa di quella inflitta o confermata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) nei confronti, da un lato, del coimputato Y., e, dall'altro, in un diverso procedimento, nei confronti di Z., il gravame è inammissibile. La questione se l'autorità cantonale abbia commisurato correttamente la pena secondo i principi determinanti di cui all'art. 63 CP, ha per oggetto l'applicazione del diritto federale; essa va quindi sollevata con ricorso per cassazione. Ciò vale, di regola, anche quando, per dimostrare un preteso insostenibile rigore della pena irrogatagli, il ricorrente invochi condanne pronunciate dagli stessi giudici, nello stesso od in altri procedimenti in situazioni da lui ritenute analoghe (v. sentenza inedita della Corte di cassazione del 27 febbraio 1989 nella causa A. c. Procura pubblica dei Grigioni, consid. 2). Il principio della parità di trattamento per quanto concerne la commisurazione della pena può essere addotto con il rimedio giuridico sussidiario costituito dal ricorso di diritto pubblico solo in circostanze del tutto eccezionali, in cui appaia che, pur essendo stati rispettati i criteri stabiliti dall'art. 63 CP, sia prospettabile un ingiustificato
BGE 116 IV 292 S. 294
trattamento disuguale. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (v. da ultimo, sentenza inedita del 27 aprile 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa N. e G. c. Procura pubblica di Zurigo, consid. 2), un confronto tra due casi concreti suole essere in generale infruttuoso, diverse essendo quasi sempre in ognuno di essi le circostanze soggettive ed oggettive che il giudice è tenuto a considerare. Nella fattispecie, la CCRP ha d'altronde illustrato sufficientemente come la posizione del ricorrente si distinguesse da quella di Y. ed ha pure rilevato le differenze con la situazione di Z. Invano quindi si sforza il ricorrente, in particolare evocando passaggi della sentenza pronunciata nei confronti di Z., di dare un'apparenza di fondamento alla censura della disparità di trattamento, censura che, giova ribadirlo, appare già a priori oltremodo problematica in materia di commisurazione della pena.
Ne discende che la censura, insufficientemente motivata in quanto di per sé proponibile, va disattesa come inammissibile. | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
36102282-7028-403f-9f7d-740ae8c0835d | Urteilskopf
104 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Februar 1978 i.S. Maurer gegen Messerli | Regeste
Art. 28 ZGB
.
Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die Presse.
Urteilspublikation als Mittel zur Beseitigung des Störungszustandes; Interesse an der Publikation. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 104 II 1 S. 1
Fritz Maurer wurde am 25. Januar 1974 durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen verschiedener Wirtschaftsdelikte zu einer Zuchthausstrafe verurteilt. Im "Tages-Anzeiger" vom 23. Januar 1974 berichtete der Journalist Alfred Messerli unter dem Titel "Hat Fritz Maurer Schmiergelder bezahlt?" über die am Vortag durchgeführte Gerichtsverhandlung. In seinem Bericht erweckte er den Eindruck, Fritz Maurer sei an einer Schmiergeldaffäre beteiligt gewesen, was in Wirklichkeit nicht zutraf.
Am 16. April 1975 erhob Fritz Maurer gegen Alfred Messerli Klage mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Zeitungsartikel den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt habe, der Beklagte habe dem Kläger eine Schadenersatz- und Genugtuungssumme von Fr. 4'000.-- zu bezahlen und das Urteil sei im "Tages-Anzeiger" zu veröffentlichen. Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Zürich hiessen das
BGE 104 II 1 S. 2
Feststellungsbegehren gut, wiesen jedoch die Klage im übrigen ab.
In seiner Berufung ans Bundesgericht hält Fritz Maurer am Antrag auf Urteilspublikation fest. Das Bundesgericht heisst die Berufung in diesem Punkt gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der letzte noch offene Streitpunkt betrifft die Frage der Urteilspublikation. Die Vorinstanz hat eine solche mit der Begründung abgelehnt, dass der Inhalt des eingeklagten Artikels heute, nach mehr als drei Jahren, nicht mehr nachwirke und die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen somit nicht mehr andauere. Dem Kläger fehle unter den gegebenen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Veröffentlichung einer Berichtigung; es dränge sich sogar der Verdacht auf, dass es ihm mehr um die Demütigung des Beklagten als um die Wahrung seiner eigenen Interessen zu tun sei. Der Kläger hält demgegenüber an der Auffassung fest, dass der ihm zustehende Beseitigungsanspruch den Anspruch auf Urteilsveröffentlichung mitumfasse, währenddem der Beklagte die gegenteilige Meinung vertritt.
a) Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet die Urteilsveröffentlichung bei Persönlichkeitsverletzungen durch Presseäusserungen in Anlehnung an das Schrifttum sowie die Praxis im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht nicht mehr als eine besondere Art der Genugtuung, sondern als Mittel zur Beseitigung des Störungszustandes, der durch die verletzende Publikation geschaffen wurde (
BGE 95 II 499
f. E. 10 mit Hinweisen;
BGE 100 II 180
E. 6. Der Anspruch des Klägers auf die Veröffentlichung einer Berichtigung hängt daher in keiner Weise davon ab, ob den Beklagten ein Verschulden treffe und ob die durch die Presseäusserungen verursachte Persönlichkeitsverletzung für den Kläger besonders schwer wiege. Massgebend ist vielmehr, ob die Urteilsveröffentlichung als geeignetes Mittel betrachtet werden kann, um die Folgen der Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. Unter diesem Gesichtspunkt ist zu prüfen, ob der Kläger ein ausreichendes Interesse an der von ihm verlangten Publikation besitze.
Nach der Meinung von P. JÄGGI ist der Richter von Bundesrechts wegen zwar befugt, mangels besonderer Gesetzesvorschrift
BGE 104 II 1 S. 3
aber nicht verpflichtet, einem Antrag auf Urteilsveröffentlichung stattzugeben (ZSR 79/1960, II. Halbband, S. 252a). Auch JÄGGI geht indessen davon aus, eine in der Öffentlichkeit begangene Ehrverletzung erfordere zur Beseitigung der Verletzungswirkungen grundsätzlich einen öffentlichen Widerruf (a.a.O., S. 253a). Er erblickt aber in der Urteilsveröffentlichung lediglich eine besondere Form der Vollstreckung dieser Widerrufspflicht. Der Verletzte hat nach seiner Auffassung keinen bundesrechtlichen Rechtsanspruch auf eine solche Vollstreckung (a.a.O., S. 251a und 252a). Diese Betrachtungsweise wird dem Wesen der Urteilsveröffentlichung nicht völlig gerecht. Bei dieser handelt es sich nicht bloss um eine Vollstreckungsmassnahme. Wo nämlich eine unrichtige Vorstellung oder - wie KUMMER sich ausdrückt - ein falsches Gedankenbild bei einer unbekannten Zahl von Dritten nur durch Publikation einer Berichtigung in der Presse - wenigstens annäherungsweise - beseitigt werden kann, muss der bundesrechtlich gewährleistete Beseitigungsanspruch vernünftigerweise auch den Anspruch auf Urteilspublikation mitumfassen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 103/1967, S. 106; MERZ, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen und verwandte Beeinträchtigungen durch die Druckerpresse, SJZ 67/1971, S. 90). Diese der Sachlage besser entsprechende Auffassung liegt bereits den Urteilen des Bundesgerichts in Sachen Club Méditerranée S.A. gegen Tages-Anzeiger AG vom 21. März 1969 und in Sachen Siegenthaler gegen della Valle vom 11. Juli 1974 (
BGE 95 II 499
E. 10;
100 II 180
E. 6) zugrunde. An ihr ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
b) Im angefochtenen Entscheid wird das Interesse des Klägers an der Urteilspublikation verneint, weil der Inhalt des eingeklagten Artikels heute nicht mehr nachwirke und der Störungszustand somit nicht mehr fortdauere. Diese Auffassung wird damit begründet, dass bereits einmal eine Berichtigung erschienen sei, und dass die Persönlichkeitsverletzung nicht einziger Gegenstand eines Artikels gebildet habe, sondern in einem umfassenden Prozessbericht enthalten gewesen sei, in dem die strafbaren Handlungen des Klägers zusammenfassend gewürdigt worden seien. Ein solcher Bericht sei in unserer raschlebigen Zeit bald vergessen, zumal da seit dessen
BGE 104 II 1 S. 4
Erscheinen mehr als drei Jahre verflossen seien. Sofern sich ein Leser aber heute noch daran erinnere, werde er sein negatives Werturteil über den Kläger auf die Gesamtheit von dessen Straftaten stützen, ohne sich von den eingeklagten Äusserungen stark beeinflussen zu lassen. Eine Urteilspublikation hätte zudem nur den Erfolg, den Leser an den Strafprozess und die vom Kläger wirklich begangenen Straftaten zu erinnern, was für den Kläger schädlich wäre.
Ob eine Urteilspublikation dem Kläger mehr schaden als nützen könnte, ist in erster Linie von diesem selbst zu entscheiden. Die Veröffentlichung kann im übrigen auf den zu berichtigenden Vorwurf beschränkt werden, so dass der Leser nicht unbedingt an die vom Kläger tatsächlich begangenen Straftaten erinnert zu werden braucht. Denjenigen Lesern aber, die noch eine Erinnerung daran besitzen, kann mittels der Urteilspublikation zur Kenntnis gebracht werden, dass wenigstens der Vorwurf der Schmiergeldzahlung auf den Kläger nicht zutraf. Dem Kläger darf das Interesse an einer solchen Berichtigung des durch den Artikel verursachten falschen Gedankenbildes nicht bloss deshalb abgesprochen werden, weil das negative Werturteil über ihn dennoch bestehen bleibt. Im Unterschied zur Genugtuung, für die es auf die Schwere der Verletzung und damit auf das Vorhandensein eines guten Rufes ankommt, setzt der Beseitigungsanspruch nur voraus, dass durch die widerrechtliche Äusserung eine falsche Vorstellung hervorgerufen wurde, die berichtigt werden kann. Dass die Verletzung schon lange zurückliegt und mit der Zeit an Bedeutung verloren hat, genügt nicht, um den Beseitungsanspruch gegenstandslos werden zu lassen (JÄGGI, a.a.O., S. 249a; MERZ, a.a.O., S. 90;
BGE 95 II 496
ff. E. 9). Der Kläger hat daher ungeachtet des Zeitablaufs Anspruch darauf, vom ungerechtfertigten Vorwurf der Schmiergeldzahlung entlastet zu werden, selbst wenn sich nur noch vereinzelte Leser daran erinnern können. Der Einfluss der Berichterstattung über einen viel beachteten Strafprozess darf im übrigen nicht unterschätzt werden. Viele Straftäter fürchten die Auswirkungen der Zeitungsberichte über ihren Strafprozess mehr als das Urteil selber. Das Interesse an der öffentlichen Richtigstellung falscher Darstellungen darf ihnen deshalb auch dann nicht abgesprochen werden, wenn das Erscheinen des Berichts schon lange zurückliegt und sich der unzutreffende
BGE 104 II 1 S. 5
Eindruck nur auf eine Einzelheit bezieht, die am Gesamtgewicht der beurteilten Verfehlungen nicht viel zu ändern vermag. Es kann nie ausgeschlossen werden, dass sich ein durch die Presse verbreiteter unberechtigter Vorwurf erst viel später einmal negativ auswirkt. Das aus dem Persönlichkeitsrecht fliessende Interesse des strafrechtlich Verurteilten an der öffentlichen Richtigstellung nicht wahrheitsgemässer Zeitungsberichte verdient auch nach Jahren den Vorrang gegenüber dem Interesse des Berichterstatters, dass eine öffentliche Richtigstellung der falschen Darstellung unterbleibe.
Ein genügendes Interesse des Klägers an der Urteilsveröffentlichung müsste hingegen wohl dann verneint werden, wenn der Beklagte im "Tages-Anzeiger" bereits von sich aus einen Widerruf publiziert hätte. Die Vorinstanz hat eine solche Berichtigung darin erblickt, dass der Beklagte in der Ausgabe dieser Zeitung vom Samstag, dem 26. Januar 1974, also drei Tage nach dem Erscheinen des eingeklagten Artikels, am Schluss eines Berichts über das obergerichtliche Urteil folgendes schrieb:
"Fritz Maurer legt im übrigen Wert auf die Feststellung, dass nicht
er, sondern ein Geschäftspartner von ihm eine fünfstellige Summe im
Zusammenhang mit der Freigabe von Land in Adliswil bezahlt habe
(vgl. TA vom Mittwoch: "Hat Fritz Maurer Schmiergelder bezahlt?")."
Mit der Veröffentlichung dieser Gegendarstellung wurde jedoch der durch die Berichterstattung erweckte falsche Eindruck nicht völlig beseitigt. Vor allem blieb vollständig offen, wie es sich mit dem Wahrheitsgehalt dieser Bestreitung des Klägers verhalte. Auf Grund des vorliegenden Prozesses steht nun fest, dass der Kläger mit der Zahlung von Schmiergeldern an Politiker tatsächlich nichts zu tun hatte. Das Interesse des Klägers an der Veröffentlichung dieser gerichtlichen Feststellung wird durch die an sich begrüssenswerte Publikation der seinerzeitigen Gegendarstellung nicht aufgehoben. Die Überzeugungskraft einer vom Richter angeordneten Berichtigung ist erheblich grösser als jene einer Gegendarstellung. Die Urteilsveröffentlichung vermag daher den falschen Eindruck, der durch die Berichterstattung des Beklagten erweckt wurde, besser zu beseitigen als die seinerzeit publizierte Bestreitung des Beklagten. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3613e643-9ce9-4ccb-951c-3c2884caf10d | Urteilskopf
96 I 364
57. Estratto della sentenza del 14 ottobre 1970 nella causa Bianchi e liteconsorti contro Cattaneo e liteconsorti e Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | Regeste
Art. 4 und 31 BV
. Apothekergewerbe.
1. Kantonale Vorschriften, welche die Schliessung der Ladengeschäfte während einer bestimmten Zeit im Laufe der Woche anordnen, umdem Personal die nötige Freizeit zu verschaffen, dienen dem Schutze der öffentlichen Gesundheit und sind daher mit
Art. 31 BV
grundsätzlich vereinbar (Erw. 2).
2. Der Beschluss des Tessiner Staatsrates, der allen Apotheken von Lugano (mit Ausnahme der diensthabenden) die Schliessung am Samstagnachmittag vorschreibt und damit ihren Inhabern die Möglichkeit nimmt, wie bisher am Montagmorgen zu schliessen, beruht nicht auf hinreichenden polizeilichen Gründen, missachtet den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und verstösst daher gegen
Art. 31 BV
(Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 96 I 364 S. 365
Riassunto della fattispecie:
A.-
Con istanza del 12 febbraio 1970, 18 farmacisti di Lugano, designandosi come "Circolo dei farmacisti" della città, chiesero al Consiglio di Stato del cantone Ticino di stabilire per tutte le farmacie di Lugano, eccettuate quelle di turno, l'obbligo di chiudere alle 12.30 del sabato. Questa domanda, fondata sull'art. 22 cpv. 2 della legge ticinese sul lavoro dell'11 novembre 1968, venne pubblicata nel foglio ufficiale cantonale del 27 marzo 1970. L'8 aprile successivo Claudio Bianchi, Übaldo Bianchi, Marco Alberga e Roberto Herklotz, tutti farmacisti proprietari di farmacie nel comune di Lugano, si opposero a tale domanda davanti al Dipartimento cantonale delle opere sociali. Il Consiglio di Stato, con decreto del 28 aprile 1970, ha però accolto l'istanza, e fissato di conseguenza, per tutte le farmacie site a Lugano, l'obbligo di rimaner chiuse il sabato dalle 12.30 in avanti, riservate talune eccezioni.
B.-
I farmacisti Claudio e Übaldo Bianchi, Marco Alberga e Roberto Herklotz impugnano questo decreto davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso di diritto pubblico.
BGE 96 I 364 S. 366
Essi negano che l'obbligo di chiudere le farmacie di Lugano nel pomeriggio del sabato risponda a un'esigenza di salute pubblica, e ravvisano quindi nell'impugnato decreto una inammissibile limitazione della libertà del commercio e dell'industria. Concludendo, essi rimproverano all'autorità cantonale d'aver violato gli art. 31, 33 e 4 CF e chiedono di annullare l'impugnato decreto.
Il Consiglio di Stato del cantone Ticino propone di respingere il ricorso. Eguale domanda viene formulata dal gruppo di 18 farmacisti di Lugano autori dell'istanza litigiosa, cui il Tribunale federale ha riconosciuto la qualità di "interessati" in questa procedura.
C.-
Mediante decreto del 19 giugno 1970 il Presidente della Camera di diritto pubblico del Tribunale federale ha attribuito al ricorso l'effetto sospensivo.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
1.
(Ricevibilità del ricorso).
2.
L'art. 31 CF, che garantisce la libertà del commercio e dell'industria, si riferisce, per costante giurisprudenza, anche alle professioni liberali, in particolare alla professione di farmacista (RU 83 I 253, 91 I 460, 93 I 521, 94 I 226). Le restrizioni che il diritto cantonale può apportare alla succitata libertà costituzionale si limitano alle misure di polizia giustificate dall'interesse pubblico e destinate in modo particolare alla salvaguardia dell'ordine, della quiete, della sicurezza, della salute e della moralità pubblici, come pure della buona fede nei rapporti commerciali. Per non violare l'art. 31 CF, tali misure di polizia debbono essere proporzionali al fine perseguito e trattare su di un piano di eguaglianza tutti coloro che esercitano la stessa professione (RU 87 I 447/448, 453;
89 I 30
/31;
91 I 104
consid. 2 a;
94 I 227
consid. 2).
Secondo la più recente giurisprudenza, le prescrizioni cantonali di polizia che ordinano la chiusura dei negozi durante un determinato lasso di tempo nel corso della settimana, al fine di offrire al personale il necessario tempo libero, son destinate a salvaguardare la salute pubblica e si conciliano quindi con l'art. 31 CF (RU 73 I 100 consid. 2, 86 I 274 consid. 1, 88 I 236, 89 I 31, 91 I 105 in alto). Questa giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina (v. H. HUBER, ZBJV, anno 1966, vol. 102, p. 427/428; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 1897; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 134/135).
BGE 96 I 364 S. 367
Al riguardo, va però rilevato che i beni protetti dalle misure di polizia economica devono essere oggi intesi in senso più lato che non in precedenza. Non sono quindi solo ammissibili provvedimenti che limitano la durata di lavoro, e che si rivelano necessari per la salvaguardia della salute fisica e psichica del personale; anche il fatto di poter disporre di uno spazio di tempo libero sufficientemente ampio appare come un bene degno d'essere protetto da misure di polizia. Questo problema non ha tuttavia bisogno d'essere trattato in modo più ampio in concreto, e non è necessario prendere posizione sulle critiche formulate a proposito della citata giurisprudenza.
3.
Infatti, come provvedimento di polizia, la chiusura obbligatoria delle farmacie di Lugano il sabato pomeriggio deve rispettare il principio della proporzionalità ed essere, di conseguenza, necessaria perchè i dipendenti possano fruire del riposo loro garantito (RU 89 I 31). Ora, nel presente caso, i ricorrenti riconoscono, di massima, allo Stato il diritto di prescrivere la chiusura obbligatoria delle farmacie durante una mezza giornata nel corso della settimana: e in effetti essi tengono attualmente chiusi i loro negozi il lunedì mattina. Ciò che però contestano è il diritto del Cantone di prescrivere una chiusura uniforme di tutte le farmacie di Lugano il sabato pomeriggio: in sostanza, esigono quindi che sia mantenuta quella libertà di scelta - in concreto tra il lunedì mattina e il sabato pomeriggio - che era stata, per due altre mezze giornate della settimana, riconosciuta ai titolari delle farmacie losannesi nella già citata sentenza RU 89 I 27 e segg.
La censura dei ricorrenti appare fondata, l'esclusione della possibilità di scelta tra le due surriferite mezze giornate non essendo giustificata da sufficienti motivi di polizia e non rispettando il principio della proporzionalità. Al pubblico la citata possibilità di scelta dei titolari delle farmacie luganesi offre senza dubbio vantaggi. Essa ha come conseguenza che il sabato pomeriggio, quando notoriamente affluiscono nella città numerosissime persone per gli acquisti, le farmacie aperte non si limiteranno a quelle di turno. Ed è d'altra parte chiaro che un servizio farmaceutico garantito soltanto da queste ultime potrebbe apparire, il sabato pomeriggio a Lugano, manifestamente insufficiente. Dal profilo del controllo di polizia, la possibilità di scelta richiesta dai ricorrenti non crea particolari difficoltà, gli orari d'apertura essendo noti e la polizia potendo facilmente controllarne l'osservanza, dal
BGE 96 I 364 S. 368
momento che il numero delle farmacie di Lugano non è elevato. Certo, spesso il personale preferirebbe aver libero il sabato pomeriggio anzichè il lunedì mattina. Tuttavia, questa circostanza non è tanto importante da porre i dipendenti delle farmacie in una situazione speciale rispetto al personale di tutti gli altri negozi, che il sabato pomeriggio rimangono aperti. In ogni caso, essa non costituisce un motivo di polizia sufficiente per la censurata restrizione.
È vero che la maggioranza dei titolari delle farmacie di Lugano desiderano tener chiusi i loro negozi il sabato pomeriggio; e per impedire che rimanessero aperte le farmacie di concorrenti, essi hanno ottenuto dal Consiglio di Stato l'obbligo generale della uniforme chiusura di tutte le farmacie della città il pomeriggio del sabato. Tuttavia, questa volontà della maggioranza, ch'è ispirata da interessi non suscettibili di protezione, non costituisce un elemento atto a far imporre una deroga dell'orario di chiusura stabilito per le ore 17.00 del sabato dall'art. 21 cpv. 1 della legge cantonale sul lavoro dell'11 novembre 1968.
Il quesito di sapere se la proroga degli orari di chiusura sino alle ore 18.30 del sabato prevista per le zone turistiche si giustifichi anche per le farmacie, conformemente all'
art. 8 del
regolamento cantonale di applicazione della legge sul lavoro, del 22 gennaio 1970, può rimanere aperto nell'ambito della presente procedura. In tali circostanze, si può prescindere dall'esaminare se il Consiglio di Stato abbia o meno arbitrariamente valicato i limiti della competenza concessagli dall'art. 22 cpv. 2 della legge sul lavoro.
Nè il Consiglio di Stato nè il gruppo di 18 farmacisti che si designa come "Circolo dei farmacisti di Lugano" adducono, per il resto, nelle loro osservazioni, motivi validi per sostenere la costituzionalità del decreto governativo. Per le considerazioni esposte, questo dev'essere annullato in quanto lesivo della libertà del commercio e dell'industria, garantita dall'art. 31 CF.
4.
(Ripartizione delle spese e ripetibili).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e il decreto impugnato è annullato. | public_law | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3617678d-b3c6-4ec8-bafb-f4f009f51758 | Urteilskopf
88 III 98
14. Entscheid vom 18. Juli 1962 i.S. Fayer. | Regeste
Kann ein Blankowechsel (Blankoakzept) als Wertpapier gelten und am Ort, wo es aufgefunden wird, arrestiert werden? Rechtlicher Charakter der Ausfüllungsbefugnis. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 88 III 98 S. 98
A.-
Das Betreibungsamt Zürich 2 vollzog beim Rekurrenten einen "Taschenarrest" durch Beschlagnahme von 24 in seinem Besitz befindlichen Wechselakzepten der als Bezogene bezeichneten Kommanditgesellschaft Hermann Blass in Aschaffenburg. Als Ort und Tag der Ausstellung ist in den 24 Wechselformularen angegeben "Aschaffenburg den 13. März 1962" und als Zahlungsort "Aschaffenburg, Dresdner Bank". Es fehlt jedoch die Unterschrift und Adresse des Ausstellers. Als Verfalltag ist je der 15. eines Monats bezeichnet, beim ersten Wechsel der 15. April 1962, beim 24. der 15. März 1964. Die Wechselsumme beträgt bei 23 Wechseln je DM 1000.--; beim 24. Wechsel fehlt diese Angabe.
B.-
Auf Beschwerde des Arrestschuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Arrestnahme auf, weil die unvollständigen Wechsel keine wechselrechtlichen Verpflichtungen zu begründen vermöchten, sondern als blosse Beweisurkunden zu betrachten und daher nicht verwertbar und somit auch nicht arrestierbar seien. Auf Rekurs des Arrestgläubigers hielt dann aber die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. Juni 1962 die Beschlagnahme aufrecht. Sie führte aus, nach dem anwendbaren deutschen Recht habe man es nicht mit blossen Beweisurkunden, sondern mit (verwertbaren, somit auch
BGE 88 III 98 S. 99
arrestierbaren) Wertpapieren zu tun. Zwar seien keine gültigen Wechselverpflichtungen vorhanden, solange die Urkunden nicht durch Einsetzung der noch fehlenden Erfordernisse zu gültigen Wechseln gemacht worden seien. Das Ausfüllungsrecht sei jedoch frei übertragbar und könne dem Inhaber des Papiers auf dem Wege der Zwangsvollstreckung auch gegen seinen Willen entzogen werden. Es sei daher gleichgültig, dass der Arrestschuldner anscheinend nicht gewillt sei, dieses Recht während der Dauer der Beschlagnahme auszuüben. Dass den Akzepten keine ernst gemeinte Wechselverpflichtung ihm gegenüber zu Grunde liege oder sich die Urkunden nur in treuhänderischem Sinn in seinem Besitze befinden, habe er nicht behauptet, obwohl gemäss
Art. 91 SchKG
Gelegenheit und Pflicht zur Angabe wesentlicher Umstände bestanden hätten. Er müsse daher als der alleinige Inhaber der wechselrechtlichen Ansprüche und des Ausfüllungsrechtes betrachtet werden.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Arrestschuldner am Antrag auf unbeschwerte Herausgabe der beschlagnahmten Wechselformulare fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ob die das Akzept des Bezogenen und die erwähnten weitern Angaben, nicht dagegen Namen und Unterschrift des Ausstellers und bei einem Exemplar auch nicht die Wechselsumme enthaltenden Papiere als verwertbare und daher arrestierbare Vermögensstücke zu gelten haben, hängt in erster Linie von den aus solchen nicht vollständigen Wechselurkunden hervorgehenden Rechten ab. Die Vorinstanz hat dies auf Grund der deutschen Gesetzgebung untersucht, deren Anwendbarkeit an und für sich nicht bestritten ist und sich denn auch angesichts der geltenden Normen betreffend das "internationale Wechselprivatrecht" nicht wohl verneinen liesse (vgl. Art. 4 des betreffenden
BGE 88 III 98 S. 100
Abkommens vom 7. Juni 1930, S. 868 ff. des Bandes 11 der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947, ferner die auf diesem Abkommen beruhenden Bestimmungen des Art. 93 des deutschen Wechselgesetzes vom 21. Juni 1933/5. Juli 1934 und des Art. 1090 des schweizerischen OR). Wie die Vorinstanz ausführt, liegen sog. Blankowechsel vor, die der Inhaber gemäss den mit dem Akzeptanten getroffenen Abreden, vermutungsweise nach seinem Belieben, ausfüllen darf. Es handelt sich dabei nicht um ein höchstpersönliches Recht, so dass die Ausfüllung auch einem Organ der Zwangsvollstreckung zusteht und ferner durch Zwangsverwertung des Papiers auf den Erwerber übertragen werden kann.
Bei dieser Rechtslage - die, weil sie von der ausländischen Gesetzgebung beherrscht wird, das Bundesgericht nicht nachzuprüfen hat (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 OG
) - sind die beim Rekurrenten vorgefundenen Papiere in der Tat arrestierbar. Seine Einwendung, um der Ausfüllung durch den Inhaber fähig zu sein, müssten die Papiere "ein Mindestmass von Skripturen", nämlich mindestens Namen und Unterschrift des Ausstellers enthalten, ist angesichts der von der Vorinstanz gewürdigten Normen des deutschen Rechtes nicht begründet. Als Beispiel eines der Ausfüllung fähigen Blankowechsels ist denn auch gerade das Blankoakzept im deutschen wie übrigens auch im schweizerischen Recht gemäss einem seit langer Zeit bestehenden Gewohnheitsrecht anerkannt (vgl. die weite Fassung des Art. 10 des "Einheitlichen Wechselgesetzes", BS Band 11 S. 841, des Art. 10 des deutschen Wechselgesetzes und des Art. 1000 des schweizerischen OR; E. JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 479; E. JAEGER, Kommentar zur deutschen Konkursordnung, 8. Auflage, Berlin 1958, Anm. 16 zu § 1; BGE 13 S. 207 Erw. 4; R. ROSENDORFF, Das Wechselblankett, S. 1: "... Namensunterschrift des Ausstellers resp. des Acceptanten ..."; A. MARCIONELLI, La cambiale in bianco,
BGE 88 III 98 S. 101
Diss. 1936'S. 16 ff.; GUHL, Das schweiz. Obligationenrecht, § 91 II a). Da den Betreibungsbehörden nichts Abweichendes bekannt geworden ist, darf jedenfalls vorderhand angenommen werden, der Inhaber (und somit im Verwertungsstadium auch das Betreibungsamt oder gegebenenfalls ein Erwerber des Papiers) sei zur Ausfüllung befugt (vgl. M. STRANZ, Wechselgesetz, Berlin 1952, Anm. 4 ff. zu Art. 10; P. CARRY, Lettres de change et billets à ordre, Schweiz. Jur. Kart. Nr. 444 V).
Daraus, dass der unausgefüllte Blankowechsel noch nicht zur Geltendmachung der wechselrechtlichen Ansprüche tauglich ist, folgt auch nicht etwa, dass Gegenstand der Beschlagnahme bloss das Ausfüllungsrecht als solches sein könnte, hiefür aber die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 2 und überhaupt der schweizerischen Betreibungsämter fehle, weil ein solches persönliches Recht als am Wohnort des Berechtigten (also des Rekurrenten) oder allenfalls des Verpflichteten (also des Akzeptanten) gelegen gelte. Die Ausfüllungsbefugnis ist vielmehr als Nebenrecht mit dem unfertigen Papier verbunden, das bereits eine unwiderrufliche wechselrechtliche Erklärung (das Akzept) enthält; es handelt sich um eine unvollständige, aber "mit der Bestimmung der Vervollständigung in Verkehr gegebene Wechselurkunde" (E. JAEGER, a.a.O.; vgl. auch GUHL, a.a.O.). Gegenstand der Beschagnahme war also in der Tat das Papier, die Wechselurkunde, wie sie am Ort des verfügenden Betreibungsamtes vorgefunden wurde.
Damit erweist sich die Arrestierung als gerechtfertigt. Ob und in welcher Weise sich das Betreibungsamt über die zwischen dem Akzeptanten und dem Inhaber allenfalls getroffenen Abreden zu gegebener Zeit im Hinblick auf eine Geltendmachung oder Verwertung der Papiere zu erkundigen und wie es derartigen Abreden Rechnung zu tragen habe, ist heute nicht zu entscheiden. Zu bemerken ist bloss noch, dass der Rekurrent, selbst wenn die Auslegung der Vorinstanz unrichtig sein sollte, durch die Beschlagnahme
BGE 88 III 98 S. 102
nicht in rechtserheblicher Weise beschwert wäre. Einerseits hat man es nicht mit Urkunden zu tun, die - wie etwa Familienbriefe - ihm aus Gründen des Persönlichkeitsrechts nicht entzogen werden dürften. Anderseits sind nur eben die Papiere mit den normalerweise damit verbundenen Nebenrechten, nicht irgendwelche von den Papieren unabhängige Forderungen oder andere Rechte beschlagnahmt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
361fe484-ec5b-4f12-a3a4-1364fe18e568 | Urteilskopf
141 II 401
30. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A.A. e B.A. contro Sezione della popolazione e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_750/2014 del 27 ottobre 2015 | Regeste
Art. 62 lit. e und Art. 96 Abs. 2 AuG; Bezug von Integrationszulagen und Kinderzulagen für Kleinkinder gestützt auf das Tessiner Gesetz vom 18. Dezember 2008 über die Familienzulagen und Sozialhilfeabhängigkeit.
Die vom Tessiner Gesetz über die Familienzulagen vorgesehenen Integrationszulagen und Kinderzulagen für Kleinkinder stellen Instrumente der Familienpolitik dar und fallen nicht unter die Sozialhilfe im Sinne von Art. 62 lit. e AuG. Die Verwarnung der Beschwerdeführerin, die auf der gegenteiligen Annahme beruhte, ist mithin unbegründet und aufzuheben (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 141 II 401 S. 402
A.
B.A., cittadino cingalese, è entrato in Svizzera nel 1990 quale richiedente l'asilo e nel 1999 ha ottenuto il permesso di dimora. Nel novembre 2002 si è sposato con la connazionale A.A., la quale è stata in seguito autorizzata a entrare in Svizzera per ricongiungersi con il marito ed è stata posta al beneficio di un permesso di dimora. Dalla loro unione, nel settembre 2008, è nata la prima figlia C. Nel settembre 2009, B.A. e la figlia C. hanno ottenuto un permesso di domicilio.
Dal febbraio 2009, B.A. e A.A. percepiscono l'assegno familiare integrativo. Nel 2009 e nel 2011 hanno beneficiato anche dell'assegno di prima infanzia.
B.
Il 7 ottobre 2013, la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda presentata da A.A. volta ad ottenere il rilascio di un permesso di domicilio, poiché fa capo all'aiuto sociale. Nel contempo, le ha rinnovato il permesso di dimora annuale. L'11 ottobre 2013, la medesima autorità ha poi ammonito i coniugi con l'avvertenza che qualora avessero continuato a dipendere dagli assegni familiari o avessero violato l'ordine pubblico, sarebbe stata presa in esame l'eventualità di adottare nei loro confronti provvedimenti più incisivi quali la revoca dei rispettivi permessi.
Pronunciandosi sul ricorso di entrambi contro le suddette decisioni, dopo aver congiunto le cause e aver preso atto che la Sezione della popolazione aveva revocato l'ammonimento emesso l'11 ottobre 2013 nei confronti di B.A., con giudizio dell'11 marzo 2014 il Consiglio di Stato ha confermato l'ammonimento nei confronti di A.A. nonché la decisione del 7 ottobre 2013, con la quale le veniva rifiutato il permesso di domicilio.
C.
I coniugi A. si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo contro tale pronuncia; ritenuto però che la durata richiesta dalla giurisprudenza affinché la consorte straniera acquisisse il diritto al permesso di domicilio sarebbe stata raggiunta solo nel mese di settembre 2014, essi hanno limitato il proprio ricorso al mancato annullamento dell'ammonimento pronunciato nei confronti della moglie.
Con la sentenza del 20 ottobre 2014, la Corte cantonale ha confermato che l'erogazione, a favore dei ricorrenti, degli assegni familiari integrativi e, per un periodo, anche degli assegni di prima infanzia
BGE 141 II 401 S. 403
denota come essi non dispongano di mezzi finanziari sufficienti per il sostegno proprio e della loro famiglia. Ha in sintesi considerato che, alla luce della loro natura temporanea e finalità assistenziale, i suddetti assegni devono essere considerati come un "aiuto sociale".
D.
Contro tale giudizio, il 24 novembre 2014 A.A. e B.A. hanno presentato un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale.
Giunto alla conclusione che gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia previsti dal diritto ticinese non costituiscono un aiuto sociale ai sensi della legge federale sugli stranieri, il Tribunale federale ha annullato l'ammonimento pronunciato nei confronti di A.A. ed ha accolto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nel merito, i ricorrenti censurano una violazione dell'art. 96 cpv. 2 LStr (RS 142.20) in relazione con gli art. 43, 51 cpv. 2 e 62 lett. e LStr. Sostengono in sintesi che il provvedimento avallato dal Tribunale cantonale amministrativo non sia ammissibile poiché pronunciato sulla base di un'applicazione errata dell'art. 62 lett. e (come pure dell'art. 63 cpv. 1 lett. c LStr), che considera gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia come un "aiuto sociale" ai sensi di tali disposizioni. A loro dire, gli assegni in questione non devono essere considerati alla stregua di prestazioni assistenziali, bensì costituiscono delle prestazioni assicurative, tra l'altro calcolate come le prestazioni complementari dell'AVS (le quali, per costante giurisprudenza del Tribunale federale, non rientrano nella nozione di aiuto sociale) e intese più a compensare oneri familiari che a fornire un vero e proprio aiuto di tipo assistenziale.
4.1
L'art. 43 cpv. 1 LStr stabilisce che il coniuge straniero e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Tuttavia, i diritti giusta l'art. 43 si estinguono se sussistono motivi di revoca secondo l'art. 62 (art. 51 cpv. 2 lett. b LStr). L'art. 62 lett. e LStr statuisce in particolare che l'autorità può revocare i permessi, eccetto quelli di domicilio, e le altre decisioni giusta la presente legge se lo straniero o una persona a suo carico dipende dall'aiuto sociale.
BGE 141 II 401 S. 404
4.2
In virtù dell'art. 96 cpv. 2 LStr, se però un provvedimento si giustifica ma risulta inadeguato alle circostanze, alla persona interessata può essere rivolto un ammonimento con la comminazione di tale provvedimento. Questa misura consente all'autorità di sanzionare un comportamento scorretto o di indurre ad un comportamento desiderato mediante la semplice minaccia di un provvedimento nell'ambito del diritto degli stranieri, in caso di inosservanza (SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migrationsrecht, Kommentar, 3
a
ed. 2012, n. 7 ad art. 96 LStr). In quanto emanazione del principio di proporzionalità, l'ammonimento deve in sostanza impedire che si giunga ad un provvedimento che pone fine al soggiorno in Svizzera e nel contempo segnalare al suo destinatario l'esistenza di un comportamento problematico, in un momento in cui l'adozione della misura prospettata non si giustifica ancora.
4.3
La pronuncia di questo provvedimento presuppone però anzitutto che il comportamento rimproverato al beneficiario di un permesso sia effettivamente suscettibile di giustificare l'adozione della misura prospettata. Nella fattispecie, è quindi necessario preliminarmente chiarire se la revoca del permesso di dimora prospettata alla ricorrente in caso di inosservanza dell'avvertimento sia legittima. Così è solo ove si consideri che gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia istituiti dall'ordinamento cantonale, e di cui beneficia (rispettivamente ha beneficiato in passato per un periodo) la ricorrente, siano delle prestazioni di natura assistenziale e debbano rientrare nella nozione di aiuto sociale ai sensi dell'art. 62 lett. e LStr, potendo così costituire un motivo di revoca.
5.
5.1
Il Tribunale federale ha finora lasciato irrisolta la questione specifica (sentenza 2C_495/2014 del 26 settembre 2014 consid. 4.3), ma ha ammesso che la nozione di aiuto sociale deve essere interpretata in senso tecnico e che essa comprende l'assistenza sociale tradizionale e i redditi minimi dell'aiuto sociale, ad esclusione delle prestazioni delle assicurazioni sociali come le indennità di disoccupazione, le prestazioni complementari dell'AVS/AI istituite dalla legge federale del 6 ottobre 2006 sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPC; RS 831.30) o le riduzioni dei premi nell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (
DTF 135 II 265
consid. 3.7 pag. 272 con rinvio; sentenze 2C_268/2011 del 22 luglio 2011 consid. 6.2.2; 2C_448/2007
BGE 141 II 401 S. 405
del 20 febbraio 2008 consid. 3.4 e 2C_210/2007 del 5 settembre 2007 consid. 3.1).
Tra la categoria degli aiuti sociali e quella delle prestazioni complementari istituite dalla LPC esiste una certa similitudine, nella misura in cui sia i primi che le seconde presuppongono che il beneficiario si trovi in uno stato di bisogno e, d'altra parte, mirano alla copertura corrente delle necessità di base della vita. Il Tribunale federale, dovendo determinare se le prestazioni complementari dell'assicurazione rientrassero sotto la nozione di aiuto sociale, ha nondimeno rilevato che le prestazioni tradizionali dell'aiuto sociale hanno una natura più sussidiaria rispetto alle prestazioni complementari e alle riduzioni dei premi di cassa malati e non sono ad esse totalmente equiparabili (sentenza 2C_448/2007 del 20 febbraio 2008 consid. 3.4 con rinvio).
5.2
Gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia sono stati introdotti con la legge ticinese dell'11 giugno 1996 sugli assegni di famiglia quali misure di sostegno della politica familiare (messaggio del Consiglio di Stato n. 4198 del 19 gennaio 1994 relativo all'introduzione di una nuova legge sugli assegni di famiglia, pag. 1). Il legislatore ticinese li ha mantenuti anche a seguito dell'entrata in vigore della legge federale del 24 marzo 2006 sugli assegni familiari (LAFam; RS 836.2), che ha introdotto gli assegni ordinari (assegno per figli e assegno di formazione).
Queste due tipologie di assegni fanno quindi parte (assieme al rimborso della spesa di collocamento del figlio) delle prestazioni familiari cantonali (i cosiddetti assegni di complemento; messaggio n. 6078 del 27 maggio 2008 sulla n
uova legge sugli assegni di famiglia, pag. 11 e 34),
continuano ad essere disciplinate dal diritto cantonale (legge ticinese del 18 dicembre 2008 sugli assegni di famiglia[LAF/TI; RL 6.4.1.1.]), e sono restate immutate nella loro natura rispetto al momento in cui vennero introdotte.
5.3
Se gli assegni integrativi servono a coprire il costo aggiuntivo di un figlio, l'obiettivo degli assegni di prima infanzia è invece quello di creare, nei casi di ristrettezza economica, le condizioni materiali atte a favorire l'educazione del bambino, evitando che il genitore, o i genitori, siano costretti dalle loro precarie condizioni economiche a rinunciare ad accudire i figli secondo le loro aspettative (citato messaggio n. 4198, pag. 12).
BGE 141 II 401 S. 406
Gli assegni cantonali in questione intendono quindi sostanzialmente favorire condizioni materiali tali da assicurare, anche nell'ottica di migliorare le pari opportunità tra uomo e donna, che le decisioni di una coppia in merito alla scelta di avere dei figli ed alle modalità di ripartizione del tempo disponibile tra il lavoro professionale e la cura ed educazione dei figli non debbano essere condizionate da considerazioni di natura finanziaria. Per promuovere queste finalità, il legislatore ha sottolineato che occorre garantire l'universalità di tali assegni (nel senso che il loro campo di applicazione personale si estende a tutta la popolazione residente sul territorio cantonale, indipendentemente dall'attività svolta), la selettività in funzione dei bisogni e del reddito disponibile, nonché la solidarietà (citato messaggio n. 4198, pag. 8 e 21 seg.).
5.4
Da un lato, l'assegno di famiglia integrativo copre completamente il maggior costo del bambino fino a livello del minimo vitale per il figlio stabilito dalla legge federale del 6 ottobre 2006 sulle prestazioni complementari AVS/AI (LPC; RS 831.30). Esso è disciplinato dagli art. 47 segg. LAF/TI e viene riconosciuto, in funzione delle soglie di intervento previste dalla legislazione sulle prestazioni complementari AVS/AI (cfr. l'art. 10 della legge ticinese del 5 giugno 2000 sull'armonizzazione e il coordinamento delle prestazioni sociali [Laps; RL 6.4.1.2]), al genitore domiciliato nel Cantone e che vi risiede da almeno tre anni convivendo (anche soltanto in forma parziale) con il figlio, fino al compimento del quindicesimo anno di età di quest'ultimo. D'altro lato, l'assegno di prima infanzia copre il fabbisogno di tutta la famiglia (nei medesimi limiti previsti dalla legislazione sulle prestazioni complementari all'AVS/AI), durante i primi tre anni di vita di un figlio. L'assegno di prima infanzia è disciplinato dagli art. 51 segg. LAF/TI che prevedono che i genitori (o il genitore, in caso di famiglia monoparentale) domiciliati nel Cantone da almeno tre anni hanno diritto all'assegno per il figlio se coabitano costantemente con quest'ultimo.
Il titolare ha diritto alle prestazioni sociali di complemento armonizzate (tra cui rientrano gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia) fino a quando la somma fra il reddito disponibile residuale della sua unità di riferimento, le riduzioni dei premi nell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie di tutte le persone appartenenti all'unità di riferimento, e le prestazioni sociali di complemento di cui beneficia, non raggiunge la soglia di intervento (art. 11 cpv. 1 Laps).
BGE 141 II 401 S. 407
6.
6.1
Il Tribunale cantonale amministrativo ha concluso che gli assegni in questione fossero da qualificare come prestazioni sociali aventi fini assistenziali muovendo dalla constatazione secondo cui essi costituiscono prestazioni temporanee concesse alle famiglie in indigenza al fine di coprire il minimo vitale della famiglia. Tale tesi sarebbe corroborata dal fatto che coloro che non hanno figli devono ricorrere direttamente all'assistenza sociale e che, d'altra parte, nel caso concreto senza l'entrata integrativa rappresentata dall'assegno familiare integrativo, gli insorgenti stessi si sarebbero ritrovati a carico dell'assistenza pubblica.
La Corte cantonale ha nel contempo considerato decisiva la circostanza che soltanto il Ticino prevede tale genere di prestazioni, mentre negli altri Cantoni della Confederazione svizzera cittadini che si trovano in una situazione analoga a quella dei ricorrenti sarebbero messi al beneficio di prestazioni dell'assistenza pubblica in senso stretto.
6.2
La conclusione tratta dai Giudici cantonali nel loro giudizio non può essere tuttavia condivisa, per le seguenti ragioni.
6.2.1
Come illustrato in precedenza, l'assegno familiare integrativo e l'assegno di prima infanzia rispondono manifestamente ad un obiettivo di politica familiare e come tali sono del resto considerati anche dalla dottrina (DANIELE CATTANEO, La legge sugli assegni di famiglia: caratteristiche, sentenze e problemi aperti, RDAT I 2000 pag. 121 e segg., 135).
A differenza dell'assistenza sociale, essi non intendono infatti coprire il "rischio povertà"
tout court
, quanto piuttosto assicurare il rischio che la scelta di avere uno o più figli possa provocare o aumentare la povertà, sia perché genera costi aggiuntivi (per l'assegno familiare integrativo), sia perché induce un genitore che vuole dedicarsi personalmente alla cura del bambino nei primi anni di vita a diminuire o abbandonare la propria attività lucrativa (per l'assegno di prima infanzia).
Al pari degli assegni familiari previsti dal diritto federale, versati "per compensare parzialmente l'onere finanziario rappresentato da uno o più figli" (
art. 2 LAFam
), gli assegni in questione si configurano in sostanza come uno strumento che vuole impedire che la decisione di avere o non avere figli sia dettata da ragioni prettamente economiche. Anche secondo il legislatore, essi raggiungono pertanto il
BGE 141 II 401 S. 408
loro scopo precisamente "nella misura in cui il versamento degli stessi contribuisce ad evitare sia che un figlio sia causa di povertà sia che le famiglie debbano far capo a prestazioni assistenziali" (rapporto della Commissione della gestione e delle finanze n. 5891 del 27 aprile 2010 sul messaggio del 27 febbraio 2007 concernente la valutazione della legge sugli assegni di famiglia, pag. 3 seg.).
6.2.2
Gli assegni familiari integrativi e gli assegni di prima infanzia, disciplinati nel titolo III della legge ticinese sugli assegni familiari che regola le "Prestazioni familiari cantonali", non perdono d'altra parte il loro carattere di misure di politica familiare nemmeno per il fatto che non costituiscono delle prestazioni erogate in esecuzione dell'omonima legge federale (art. 3 cpv. 2, prima frase LAFam), le quali invece sono disciplinate nel titolo II LAF/TI.
La legge federale sugli assegni familiari, infatti, non impedisce ai Cantoni di prevedere altre prestazioni oltre a quelle da essa stessa regolate, limitandosi semplicemente a specificare che dette prestazioni non sono considerate assegni familiari ai sensi della legge in questione e a porre il vincolo che esse vengano disciplinate e finanziate "fuori degli ordinamenti sugli assegni familiari" (art. 3 cpv. 2, terza frase LAFam), così da "evitare problemi di delimitazione e coordinazione" (rapporto complementare della Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio nazionale dell'8 settembre 2004 all'iniziativa parlamentare "Prestazioni familiari", FF 2004 6103 segg., 6120 ad art. 3; KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, n. 142 segg. ad
art. 3 LAFam
; GÄCHTER/FILIPPO, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n. 16 ad
art. 116 Cost.
).
Del resto, è indubbio che le prestazioni in questione siano da considerare come un'espressione della competenza dei Cantoni, parallela a quella della Confederazione, nell'ambito della protezione della famiglia giusta l'
art. 116 cpv. 1 Cost.
(sentenza 8C_156/2009 del 24 giugno 2009 consid. 6.1.2; GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, n. 2 ad
art. 116 Cost.
). La politica familiare svizzera comprende infatti tutte le misure che sostengono e promuovono la famiglia sia in quanto istituzione, sia da un profilo demografico, sia infine in un'ottica di politica sociale, inclusa quindi la lotta contro la povertà e la promozione della solidarietà tra persone con e senza figli (MADER/HÜRZELER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3
a
ed. 2014, n. 6 ad
art. 116 Cost.
). Peraltro, tra le possibili azioni di politica familiare, le diverse forme di compensazione degli
BGE 141 II 401 S. 409
oneri familiari sono le misure più vecchie e più conosciute (Parere del Consiglio federale del 28 giugno 2000 sul rapporto e la proposta del 20 novembre 1998 della Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio nazionale concernente una legge sugli assegni familiari, FF 2000 4167 segg., 4170 n. 3).
6.2.3
La conclusione secondo cui gli assegni in questione vanno considerati come misure di politica familiare e secondo cui, ancorché destinati (anche) a lottare contro la povertà, non diventano automaticamente forme di aiuto sociale in senso stretto, trova nel contempo un'ulteriore conferma nella definizione restrittiva della nozione di prestazioni assistenziali contenuta nella legge federale del 24 giugno 1977 sull'assistenza (LAS; RS 851.1).
Anche per questa normativa, "le prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, i contributi statali e comunali, disciplinati per legge o regolamento, alle spese d'alloggio, di istruzione e di assicurazione dei meno abbienti e altri contributi con carattere di sovvenzione" (categoria, quest'ultima, nella quale occorre far rientrare pure gli assegni riconosciuti in concreto) non fanno infatti parte delle "prestazioni assistenziali" (
art. 3 cpv. 2 lett. a LAS
).
6.2.4
A favore dell'esclusione degli assegni familiari integrativi e degli assegni di prima infanzia dal concetto di aiuto sociale ai sensi dell'art. 62 lett. e LStr va poi aggiunto che essi difettano in realtà pure di quella natura sussidiaria, temporanea ed eccezionale che caratterizza invece le prestazioni assistenziali e che i Giudici cantonali hanno considerato decisiva ai fini del contendere.
Le misure di sostegno alla famiglia qui in discussione, che sono come detto complementari a quelle federali istituite dalla LAFam, vengono in effetti erogate su lunghi periodi per far fronte al maggior costo generato dai figli. Di conseguenza, esse non sono affatto concepite come
ultima ratio
per superare periodi di emergenza, ma si prefiggono di garantire - attraverso un sistema di erogazione in funzione sia del numero di figli che compone l'unità di riferimento, sia del reddito disponibile residuale della famiglia, che è a sua volta influenzato anche dal numero di figli (art. 49, rispettivamente 54 LAF/TI in relazione con gli art. 2 segg. Laps) - un reddito minimo commisurato alla composizione del nucleo familiare. Certo è chiaro che, in determinate situazioni, l'erogazione degli assegni integrativi e di quelli di prima infanzia, può sostituirsi all'assistenza sociale
BGE 141 II 401 S. 410
(rispettivamente rimandare la sua percezione ad uno stadio successivo). Questa circostanza è dovuta tuttavia al fatto che gli assegni litigiosi costituiscono una prestazione versata ai genitori in caso di effettivo bisogno, la quale rimane però pur sempre una misura di politica familiare, visto il "rischio assicurato" sopra evocato.
In questo contesto, diversamente da quanto rilevato nella sentenza impugnata, nemmeno il carattere temporaneo degli assegni familiari può essere considerato determinante per qualificare gli stessi quale assistenza sociale: al contrario, esso è semmai giustificato proprio dalle finalità di politica familiare perseguite dal riconoscimento di tali prestazioni. Così, ad esempio, il legislatore ha considerato che gli assegni di prima infanzia dovessero essere limitati ai primi tre anni di vita del bambino in ragione del fatto che in seguito egli potrà essere accolto nella scuola materna (
art. 53 LAF
/TI; citato messaggio n. 4198, pag. 13).
6.2.5
Siccome la Corte cantonale vi fa espresso riferimento nel suo giudizio, può essere infine rilevato che alla conclusione tratta nulla muta neanche il richiamo alla sentenza 2C_346/2008 del 24 ottobre 2008.
In effetti, in quel caso, che concerneva il rilascio di un permesso di soggiorno senza attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 dell'Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e dell'
art. 24 cpv. 1 e 2 Allegato I ALC
, il Tribunale federale non si era espresso sull'interpretazione della nozione di aiuto sociale ai sensi dell'art. 62 lett. e LStr, ma si era limitato a constatare che la ricorrente non aveva dimostrato di disporre, al momento del giudizio, dei mezzi finanziari sufficienti richiesti dalle suddette disposizioni, ritenuto che ella non lavorava da anni, non aveva manifestato l'intenzione di voler iniziare un'attività lucrativa a breve termine e, per di più, beneficiava di un assegno integrativo e di un assegno di prima infanzia come unica fonte di risorse.
Come già spiegato da questa Corte, occorre poi ricordare che la nozione di assistenza sociale giusta l'
art. 24 cpv. 1 e 2 Allegato I ALC
e quella di aiuto sociale ai sensi della legislazione sugli stranieri, non sono le medesime, ragione per la quale l'eventuale diversa presa in considerazione di determinate prestazioni concesse dallo Stato nell'uno o nell'altro regime non costituisce affatto una contraddizione (
DTF 135 II 265
consid. 3.5-3.7 pag. 271 segg.).
6.3
In definitiva, natura e finalità degli assegni familiari integrativi e degli assegni di prima infanzia, previsti dal diritto ticinese, portano
BGE 141 II 401 S. 411
a concludere che essi non sono un aiuto sociale ai sensi dell'art. 62 lett. e LStr. L'ammonimento pronunciato nei confronti della ricorrente, che era basato sull'assunto contrario, si rivela quindi infondato e deve essere annullato. | public_law | nan | it | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3632226f-3bc4-410d-8be8-41347df5f2bc | Urteilskopf
113 Ia 232
37. Sentenza del 20 febbraio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Consorzio del Mendrisiotto per l'eliminazione dei rifiuti c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
1.
Art. 84 Abs. 1 OG
.
Begriff der anfechtbaren Verfügung; als solche gilt die Verfügung, die die Rechtstellung des einzelnen berührt, indem sie ihn zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichtet oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ, in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt. Im vorliegenden Fall, in dem es um eine Projektierung geht, sind diese Kriterien nicht erfüllt (E. 1).
2.
Art. 88 OG
.
- Liegt kein anfechtbarer Entscheid im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
vor, mangelt es auch an der Beschwerdelegitimation (E. 2a).
- Beschwerderecht eines Zweckverbandes als Träger hoheitlicher Gewalt? Frage verneint, da hier der öffentlichrechtlichen Körperschaft keine Autonomie zuerkannt werden kann, wie sie die Gemeinde geniesst (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 113 Ia 232 S. 233
Con risoluzione del 21 novembre 1961 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha costituito, fondandosi sull'allora vigente art. 120 della legge sanitaria del 18 novembre 1954, un consorzio obbligatorio fra parecchi comuni del Distretto di Mendrisio per la costruzione e l'esercizio di un centro di eliminazione dei rifiuti (CERM). Con risoluzione del 10 dicembre 1973, esso l'ha esteso a tutti i comuni del Mendrisiotto e vi ha incluso anche taluni comuni del Distretto di Lugano. Analogo consorzio è stato istituito fra i comuni del Distretto di Lugano (CERL).
Gli impianti di discarica di questi due consorzi a Casate e risp. a Croglio-Bioggio sono ormai prossimi all'esaurimento. Di fronte alla difficoltà di trovare nuove ubicazioni sul piano distrettuale, il Consiglio di Stato si è fatto promotore di una soluzione che possa valere per entrambi i consorzi ed ha avviato una modifica del piano cantonale di risanamento, allestito in virtù degli art. 12 e segg. della legge cantonale 2 aprile 1975 di applicazione della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LALIA). Il nuovo concetto di risanamento, prevedente la creazione di un'unica discarica per tutto il Sottoceneri nella valle della Motta, in territorio di Coldrerio, è stato posto in consultazione ai sensi dell'art. 14 LALIA tra il 16 settembre ed il 16 novembre 1986.
Nel frattempo il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 4087 del 9 luglio 1986, preso atto del concetto di smaltimento dei rifiuti elaborato dal Dipartimento dell'ambiente, dell'urgenza di pervenire ad una soluzione entro la fine del 1988, delle difficoltà per i due consorzi di definire la struttura giuridica e le modalità della loro collaborazione nonché
BGE 113 Ia 232 S. 234
dell'intenzione del Governo stesso di far costituire un nuovo unico ente per tutto il Sottoceneri, ha autorizzato il Dipartimento dell'ambiente ad intraprendere la progettazione dell'opera conferendone il mandato ad una comunità di lavoro formata da tre studi d'ingegneria; esso ha disposto inoltre la costituzione di una commissione consultiva di progettazione, con l'incarico di assistere la comunità di lavoro, ed ha deciso di addebitare gli oneri relativi ad un conto dello Stato, ritenuto che essi saranno ricuperati tramite compensazione dei sussidi dovuti al proprietario della discarica e da stanziare mediante apposito decreto legislativo.
Contro questa risoluzione governativa il CERM ha proposto un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia e dell'
art. 4 Cost.
, con cui ha chiesto al Tribunale federale di annullarla. Sui motivi si tornerà in appresso.
Il Consiglio di Stato ha concluso in via principale per l'inammissibilità del gravame ed in subordine per la reiezione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Giusta l'
art. 84 cpv. 1 OG
, il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali dei cittadini (lett. a) è ammissibile contro le decisioni e i decreti cantonali. Nel caso in esame, oggetto dell'impugnativa non è un decreto cantonale, cioè una norma di carattere obbligatorio generale. Il ricorso di diritto pubblico, sotto il profilo del suo oggetto, è quindi ammissibile solo se la risoluzione 9 luglio 1986 del Consiglio di Stato ha il carattere di una decisione ai sensi di quella disposizione. Per costante giurisprudenza, non ogni atto in cui si manifesta l'imperio statale in un caso concreto è però una decisione secondo la norma appena citata: per tale vale soltanto quell'atto d'imperio che tocca la situazione giuridica del singolo, astringendolo a fare, omettere o tollerare alcunché, o che regola altrimenti in modo autoritativo - con carattere vincolante e possibilità di esecuzione coercitiva - i suoi rapporti con lo Stato (
DTF 107 Ia 80
consid. 1,
DTF 104 Ia 150
consid. 1,
DTF 102 Ia 186
consid. 2, 536 consid. 1,
DTF 98 Ia 510
consid. 1,
DTF 89 I 259
,
DTF 72 I 280
; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, pag. 137 segg.; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, pag. 173 segg.; cfr. con riferimento alla più delineata definizione di decisione secondo l'
art. 5 PA
: GYGI, Über die anfechtbare Verfügung, Berner Festgabe zum schweizeischen Juristentag, 1979,
BGE 113 Ia 232 S. 235
pag. 521; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 127 segg.; GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 121 segg.).
La risoluzione 9 luglio 1986 del Consiglio di Stato non adempie tali criteri. Il Governo cantonale, infatti, si è limitato ad autorizzare il Dipartimento dell'ambiente a far allestire un progetto, conferendone il mandato, con stipulazione di un contratto del diritto privato, ad una comunità di lavoro costituita di studi di ingegneria privati, nonché ad istituire una commissione che la deve assistere con compiti meramente consultivi, stabilendone la composizione e l'organizzazione. Le spese derivanti dal conferimento di tale incarico sono state assunte dal bilancio dello Stato ed il loro ricupero andrà in deduzione di (eventuali e futuri) sussidi ancora da erogare, nel caso che l'opera dovesse essere eseguita.
Se ne deve concludere che la risoluzione impugnata non regola alcun rapporto giuridico con i singoli, né possiede carattere vincolante e possibilità di esecuzione coercitiva nel senso sopradescritto: essa non è una decisione secondo l'
art. 84 cpv. 1 OG
ed il ricorso di diritto pubblico è quindi inammissibile.
2.
a) Esso è altrettanto improponibile, se si considerano le cose sotto il profilo dell'
art. 88 OG
. La risoluzione, che non costituisce atto impugnabile, non tocca né può toccare (KÄLIN, op.cit., pagg. 139/40) il Consorzio quale titolare di pubblico potere, condizione che è richiesta anche nei casi in cui - eccezionalmente - la giurisprudenza del Tribunale federale considera che corporazioni del diritto pubblico, e segnatamente il comune, possono avvalersi del ricorso di diritto pubblico a tutela della propria autonomia (cfr.
DTF 110 Ia 198
consid. 1,
DTF 109 Ia 174
/75 consid. 1 e 2,
DTF 103 Ia 59
, 68 consid. 1a, 472 consid. 1).
b) D'altronde, il Consorzio non sarebbe comunque legittimato a proporre il gravame neppure se fosse toccato nella sua situazione giuridica quale titolare di pubblico potere.
Come corporazioni del diritto pubblico, che perseguono scopi d'interesse generale e adempiono compiti che sono loro deferiti dallo Stato, i consorzi non hanno - in linea di principio - qualità per avvalersi del ricorso di diritto pubblico, nella misura in cui non siano toccati dalla decisione alla stregua di un privato (
DTF 109 Ia 174
/75 consid. 1 e 2). Così la legittimazione è stata negata al consorzio di raggruppamento o di migliorie fondiarie (
DTF 83 I 268
segg.,
DTF 95 I 45
segg. consid. 4 e 5), a consorzi per l'acqua potabile (sentenza 15 giugno
BGE 113 Ia 232 S. 236
1982 in re Comune di Disentis/ Mustér e Corporaziun d'aua Spina), ed ai circondari d'arginatura ("Schwellenbezirke") del diritto bernese (
DTF 109 Ia 175
/76 consid. 3). Certo, la giurisprudenza ha considerato possibili eccezioni per i consorzi costituiti da comuni, ma soltanto nella misura in cui la Costituzione o la legge cantonale riconosca loro autonomia alla stessa stregua di un comune, ciò che è stato negato per i consorzi comunali del diritto solettese (
DTF 95 I 53
segg. consid. 2/3). Le condizioni di una deroga non ricorrono neppure per i consorzi del diritto ticinese, come risulta dalla citata sentenza. Vi è tanto meno motivo di far eccezione a questa giurisprudenza, come sembra auspichino taluni autori (cfr. KÄLIN, op.cit., pag. 258; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, IV ediz., pag. 82; MACHERET, La qualité pour recourir, RDS 94/1975 II pag. 192 segg.), in quanto nel caso concreto il Consorzio ricorrente non è stato costituito per adesione volontaria dei comuni membri, ma è stato coattivamente imposto ad essi dal Consiglio di Stato in applicazione dell'allora vigente art. 120 della legge sanitaria, analogamente a quanto previsto per l'istituzione coattiva di un consorzio di comuni dall'attuale art. 4 della legge sul consorziamento dei comuni del 21 febbraio 1974.
3.
Dato che il Consorzio, ente pubblico, agisce a tutela di interessi pubblici si può, nonostante la soccombenza, prescindere dal prelevare spese e tassa di giustizia. Una corresponsione di ripetibili non entra in linea di conto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto pubblico è inammissibile. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3634c98d-838f-4a62-8269-add802111074 | Urteilskopf
122 V 316
47. Extrait de l'arrêt du 15 juillet 1996 dans la cause C. contre Fondation collective LPP de la Zurich et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 25 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 1 und 3 BVV 2
: anrechenbare Einkünfte bei der Berechnung der Überentschädigung.
Im Falle einer Änderung des bisherigen Rechts auf dem Gebiete der Überentschädigung finden grundsätzlich die neuen Bestimmungen Anwendung.
Die im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs gültigen Regeln sind nicht weiterhin unveränderlich gültig.
Im vorliegenden Fall Anwendung der mit Novelle vom 28. Oktober 1992 (in Kraft seit 1. Januar 1993) eingeführten Änderungen der BVV 2: Die Zusatzrente für die Ehefrau und die Kinderrenten sind voll anzurechnen. | Erwägungen
ab Seite 316
BGE 122 V 316 S. 316
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1993, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations, conformément à l'
art. 24 OPP 2
, lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance.
L'
art. 24 al. 1 OPP 2
, auquel renvoie cette disposition, précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre, conformément au sens littéral de
BGE 122 V 316 S. 317
l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 p. 26 sv.; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, p. 257, note 61;
ATF 122 V 151
). Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre que le revenu hypothétique que l'assuré obtiendrait concrètement sans invalidité se serait modifié de manière sensible (cf.
art. 24 al. 5 OPP 2
; voir aussi le commentaire par l'Office fédéral des assurances sociales du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 41; arrêt non publié M. du 28 mai 1996).
Cette réglementation doit être clairement distinguée de celle qui prévaut en matière de rentes complémentaires d'invalidité de l'assurance-accidents (
art. 20 al. 2 LAA
). En ce domaine, la limite de la surindemnisation correspond à 90 pour cent du gain assuré, c'est-à-dire, en principe, du salaire que l'assuré a gagné dans l'année qui a précédé l'accident (
art. 22 al. 4 OLAA
; cf.
ATF 121 V 142
consid. 3a). L'écart entre cette limite et le revenu hypothétique de l'assuré peut se révéler sensible lorsque le calcul de la surindemnisation intervient plusieurs années après la survenance de l'éventualité assurée (accident ou maladie professionnelle).
b) En principe, un droit (théorique) du recourant à une rente d'invalidité de la Fondation aurait pu prendre naissance en même temps que celui à une rente de l'assurance-invalidité, soit le 1er décembre 1991 (
art. 26 al. 1 LPP
, qui renvoie à l'
art. 29 LAI
). Avant le 1er janvier 1994, le droit à une telle rente de la Fondation n'entrait cependant pas en ligne de compte. En effet, le recourant a reçu, jusqu'à cette date, en plus d'une rente de l'assurance-invalidité, des indemnités journalières de l'assurance-accidents. Conformément à la règle de coordination de l'
art. 40 LAA
, les indemnités journalières étaient réduites dans la mesure où, ajoutées à la rente de l'assurance-invalidité, elles excédaient le gain dont on pouvait présumer que l'assuré se trouvait privé. Il n'y avait donc pas de place, dans les limites prescrites par l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, pour le versement d'une rente de la prévoyance professionnelle.
Dès le 1er janvier 1994, le recourant reçoit de la CNA une rente complémentaire d'invalidité, qui correspond à la différence entre 90 pour cent de son gain assuré et les prestations de l'assurance-invalidité (
art. 20 al. 2 LAA
).
BGE 122 V 316 S. 318
Du point de vue de la prévoyance professionnelle, cette modification nécessitait un nouveau calcul de surindemnisation et pouvait justifier le versement d'une rente de la Fondation, si la limite déterminante de 90 pour cent selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
n'était pas déjà atteinte par le cumul des prestations de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents.
c) En l'espèce, la CNA a retenu un gain annuel assuré de 56'110 francs, soit un gain mensuel de 4'675 francs, dont le 90 pour cent représente 4'208 fr. 25. On ne dispose toutefois d'aucun renseignement en ce qui concerne le salaire hypothétique que l'assuré aurait réalisé en 1994, les premiers juges n'ayant pas examiné cette question et le dossier ne fournissant à cet égard aucun éclaircissement. L'on ne saurait sans plus admettre que ce gain hypothétique correspond au montant précité de 56'110 francs, qui est en principe celui de l'année qui a précédé la survenance de l'événement assuré. Il n'est donc pas possible de fixer la limite de la surindemnisation selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
et, par conséquent, de dire si le recourant a droit ou non à une rente de la Fondation. Indépendamment du moyen soulevé par le recourant et qui sera examiné ci-après, le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'instruction sur cette question.
3.
a) S'agissant des revenus à prendre en compte pour établir la limite du gain annuel selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, l'ancienne version de l'
art. 24 al. 3 OPP 2
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992) stipulait que la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI n'étaient comptées que pour moitié; la rente complémentaire pour l'épouse n'était pas prise en compte. En vertu des modifications apportées à l'OPP 2 par la novelle du 28 octobre 1992 (entrée en vigueur le 1er janvier 1993) la rente pour enfant, de même que la rente complémentaire pour l'épouse, sont comptées à part entière; seule la rente pour couple de l'AVS/AI n'est comptée que pour deux tiers (
art. 24 al. 3 OPP 2
nouveau).
Le règlement de la Fondation contenait des dispositions calquées sur les anciens
art. 24 et 25 OPP 2
. Par la suite, il a été adapté, avec effet au 1er janvier 1993, aux modifications susmentionnées de l'ordonnance.
b) Le recourant invoque l'ancien
art. 24 al. 3 OPP 2
, (ainsi que les anciennes dispositions correspondantes du règlement de la Fondation). Il soutient que cette règle est applicable en l'espèce, du moment que son incapacité de travail a débuté avant le 31 décembre 1992 et que, de surcroît, son droit virtuel à une rente d'invalidité a pris naissance avant
BGE 122 V 316 S. 319
cette date. En conséquence, dans le calcul de la surindemnisation, il faudrait faire abstraction de la rente pour épouse et compter pour moitié seulement les deux rentes pour enfants qui lui ont été allouées par l'assurance-invalidité.
c) Cette argumentation n'est pas fondée.
Tout d'abord, quand il s'agit de fixer le montant des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce ne sont pas les dispositions réglementaires en vigueur au moment où a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité qui sont applicables: sont déterminantes les normes qui étaient en vigueur au moment de la naissance du droit aux prestations (
ATF 121 V 97
). Ensuite, ces normes ne continuent pas à s'appliquer immuablement en cas de changement de législation. En présence d'un état de choses durable (telle que l'allocation de prestations périodiques), non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle ordinaire applicable, sauf disposition transitoire contraire ou lésion de droits acquis (
ATF 121 V 100
consid. 1 et les références citées). Ces principes valent logiquement aussi en matière de calcul de la surindemnisation, où un changement de réglementation peut avoir une incidence sur le montant de prestations d'assurance en cours. Ainsi le Tribunal fédéral des assurances a-t-il récemment jugé que le nouvel
art. 42 al. 1 LAI
, qui exclut désormais le cumul d'allocations pour impotent de l'assurance militaire, d'une part, et de l'AVS/AI, d'autre part, pour la même atteinte à la santé, prenait effet dès l'entrée en vigueur de la loi révisée, cela également en ce qui concerne les prestations déjà fixées antérieurement (
ATF 122 V 6
); jusqu'alors, un tel cumul était possible, faute de disposition légale l'interdisant (
ATF 113 V 148
consid. 7c). Dans un précédent arrêt, du 27 septembre 1995 (arrêt non publié E.), la Cour de céans a appliqué la même règle de droit intertemporel à propos, précisément, de l'
art. 24 OPP 2
: dans cette affaire, elle a procédé à un calcul de surindemnisation en faisant abstraction d'une rente complémentaire pour épouse depuis le moment de la naissance du droit à la rente de l'assuré (1er août 1992) jusqu'au 31 décembre 1992; depuis le 1er janvier 1993, elle a pris entièrement en compte cette même rente dans son calcul, en application de la nouvelle version de l'
art. 24 al. 3 OPP 2
.
d) En l'occurrence, on a vu que le versement d'une rente de la Fondation ne peut entrer en considération qu'à partir du 1er janvier 1994. Il convient donc d'appliquer les règles en vigueur à cette même date. La rente complémentaire pour épouse et les rentes pour enfants doivent dès lors être comptées à part entière. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
363a3cac-92dc-4c2f-ae96-7f02a3abd701 | Urteilskopf
114 V 201
40. Auszug aus dem Urteil vom 7. September 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. b und c und
Art. 25 Abs. 2 VwVG
: Begriff des schutzwürdigen Interesses als Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung.
Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist in gleichem Sinne auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
.
Demnach kann das schutzwürdige Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. | Erwägungen
ab Seite 201
BGE 114 V 201 S. 201
Aus den Erwägungen:
2.
b) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum
BGE 114 V 201 S. 202
Gegenstand haben die "Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten" (lit. a), die "Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten" (lit. b) sowie die "Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren" (lit. c).
c) Im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 lit. b und c ist
Art. 25 VwVG
zu beachten, welcher auch auf die von der Ausgleichskasse erlassenen Verfügungen analog anwendbar ist (
BGE 102 V 148
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 448 und 457). Nach
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist die Feststellungsverfügung zulässig, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses in gleichem Sinne auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
(GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 152 f.; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 867 und 899).
In
BGE 102 V 150
Erw. 1 hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 25 Abs. 2 VwVG
das schutzwürdige Interesse als "rechtliches und aktuelles Interesse" umschrieben, ebenso im nicht publizierten Urteil E. vom 3. November 1982. In
BGE 109 V 59
Erw. 1 und
BGE 110 V 150
Erw. 2c zu
Art. 103 lit. a OG
hat es festgehalten, das schutzwürdige Interesse umfasse jedes "praktische oder rechtliche Interesse". In
BGE 112 V 84
Erw. 2a, in ZAK 1987 S. 360 Erw. 1a und in ZAK 1986 S. 573 Erw. 1a sowie im unveröffentlichten Urteil D. vom 29. Dezember 1987 ist das schutzwürdige Interesse (gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
) wieder als "rechtliches und aktuelles Interesse" definiert worden.
Auch das Bundesgericht hat in
BGE 100 Ib 327
Erw. 2 bezüglich
Art. 25 VwVG
das schutzwürdige Interesse bejaht, wenn ein "rechtliches und aktuelles Interesse" vorliege. In
BGE 101 Ib 109
Erw. 2 (bestätigt in
BGE 103 Ib 339
) hat es im Rahmen von
Art. 103 lit. a OG
ausgeführt, das schutzwürdige Interesse könne "rechtlicher oder tatsächlicher Natur" sein. Daran hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ib 255
Erw. 7c unter Hinweis auf die ratio legis der
Art. 48 VwVG
und 103 lit. a OG festgehalten mit der ausdrücklichen Feststellung, dass für die Bejahung des schutzwürdigen Interesses ein faktisches Interesse genügt. In der Folge ist in
BGE 107 Ib 251
Erw. 2a und
BGE 108 Ib 546
Erw. 3 (im Rahmen von
BGE 114 V 201 S. 203
Art. 25 VwVG
) wieder die Formel des "rechtlichen und aktuellen Interesses" verwendet worden. Die neueste Rechtsprechung (zu
Art. 103 lit. a OG
) hält an der Umschreibung des schutzwürdigen Interesses als "rechtliches oder tatsächliches Interesse" fest (
BGE 111 Ib 18
Erw. 3,
BGE 112 Ib 41
Erw. 1a und 113 Ib 3 Erw. 2).
Dieser Überblick zeigt, dass die Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 25 VwVG
das schutzwürdige Interesse regelmässig als rechtliches Interesse definierte, nebst dem zusätzlichen Erfordernis der Aktualität. Demgegenüber hat die Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
auch ein rein tatsächliches Interesse als schutzwürdig erklärt (wobei aber das Erfordernis der Aktualität in der Regel nicht beigefügt wurde). Die von der Lehre geteilte Anerkennung tatsächlicher Interessen (GYGI, a.a.O., S. 152 f., GRISEL, a.a.O., S. 899) ist der Praxis, welche das schutzwürdige Interesse als ein bloss rechtliches umschreibt, vorzuziehen. Die zu
Art. 25 VwVG
ergangene Rechtsprechung ist daher in dem Sinne zu präzisieren, dass das schutzwürdige Interesse an einer Feststellung auch tatsächlicher Art sein kann. Darüber hinaus ist praxisgemäss selbstverständlich erforderlich, dass das Interesse - sei es rechtlicher oder tatsächlicher Natur - besonders, unmittelbar und aktuell sein muss. Der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist demnach gegeben, wenn der Gesuchsteller ein solches rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 108 Ib 546
Erw. 3, 99 Ib 276 Erw. 3; ZAK 1987 S. 359 Erw. 1a, 1980 S. 628 Erw. 2, 1978 S. 458 Erw. 1; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 36, S. 220 ff., insbesondere S. 223 lit. d). | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
363e2e41-819c-40dc-a2c7-c0c8761019ba | Urteilskopf
113 II 232
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1987 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 413 und 420 ZGB
.
1. Gegen Anweisungen der Vormundschaftsbehörde, die sich auf die Rechnungsführung und -ablage beziehen (
Art. 413 Abs. 2 ZGB
), kann der davon betroffene Vormund gestützt auf
Art. 420 Abs. 2 ZGB
Beschwerde an die Aufsichtsbehörde führen (E. 2).
2. Die bundesrechtliche Vorschrift von
Art. 420 ZGB
lässt Raum für ergänzende Regelungen des kantonalen Verfahrensrechts (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 113 II 232 S. 233
Nachdem der als Vormund bestellte B. seiner Pflicht zur Buchführung und -ablage nicht nachgekommen war, erteilte ihm die Vormundschaftsbehörde Weisungen für die Buchführung und verlangte einen Vormundschaftsbericht. In der Folge liess die Vormundschaftsbehörde - entsprechend einer früheren Androhung - die Rechnung auf Kosten des Vormundes durch ein Treuhandbüro erstellen.
Der Vormund B. beschwerte sich gegen die Anordnung der Ersatzvornahme beim Bezirksrat Diessenhofen, der die Beschwerde abwies. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau, an den sich der Vormund wandte, nahm dessen Eingabe als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 71 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 23. Februar 1981; RB 170.1; VRG) entgegen und wies sie mit Entscheid vom 21. April 1987 ab.
Eine hiegegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) hiess das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 420 Abs. 1 ZGB
kann gegen Handlungen des Vormundes der Bevormundete, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Sodann ist gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
auch die Beschwerde gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde zulässig. Das wird in
Art. 450 ZGB
im Zusammenhang mit den disziplinarischen Massnahmen gegen den Vormund, insbesondere der Amtsenthebung, noch einmal ausdrücklich festgehalten. Aus
Art. 450 ZGB
hat die Praxis den Schluss gezogen, dass die Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde auch dem Vormund zusteht, wenn er durch deren Anordnungen selber betroffen ist
BGE 113 II 232 S. 234
(Kommentar EGGER, N. 20 zu
Art. 420 ZGB
; Kommentar KAUFMANN, N. 16 zu
Art. 420 ZGB
; ZVW 19/1964, S. 151 f.). Die Beschwerde nach Art. 420 soll somit dem Mündel nicht nur in unmittelbarer Weise dienen, insofern als der urteilsfähige Bevormundete oder jedermann, der an der Wahrung des Mündelinteresses selber interessiert ist, sich gegen gesetzwidrige oder unzweckmässige Anordnungen vormundschaftlicher Organe auf dem Beschwerdeweg zur Wehr setzen kann; vielmehr soll der ordentliche Gang der Vormundschaftsführung auch dadurch sichergestellt werden, dass der Vormund durch die Aufsichtsbehörde im konkreten Fall prüfen lassen kann, wie es um seine Rechte und Pflichten steht.
Das leuchtet ohne weiteres ein, wo auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde anstelle des Vormundes, der sich gegen einen Verkauf von Mündelgrundstücken gewendet hat, nach Massgabe von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Beistand beim Abschluss des Kaufvertrages mitwirken soll (ZVW 19/1964, S. 151 f.). Ebenso ist bei einem Amtsenthebungsverfahren der Zusammenhang mit den Mündelinteressen offenkundig. Nicht ohne weiteres ersichtlich ist demgegenüber dieser Zusammenhang, wenn - wie die Lehre es tut (KAUFMANN, a.a.O.) - die Legitimation zur Beschwerde auch in den Fällen bejaht wird, wo der Vormund entgegen dem Mündelinteresse eine höhere Entschädigung als die von der Vormundschaftsbehörde festgesetzte (
Art. 417 Abs. 2 ZGB
) erstreiten will.
b) Im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer mit seiner auf
Art. 420 ZGB
gestützten Beschwerde erreichen wollte, dass er selber nach wie vor Rechnung ablegen könne, vermag der Regierungsrat nicht einmal einen indirekten Zusammenhang mit den Mündelinteressen zu sehen. Das scheint auf den ersten Blick insofern etwas für sich zu haben, als mit den Massnahmen nach § 70 EG zum ZGB - Fristansetzung zur Rechnungsablage und Ersatzvornahme bei unbenütztem Ablauf der Frist - nicht der Vormund zum Nachteil des Mündels in seinen Rechten beschränkt, sondern zum Vorteil des Mündels an seine Pflichten erinnert wird.
Nun kann aber nicht gesagt werden, dass Anweisungen der Vormundschaftsbehörde, die sich auf die Rechnungsführung und -ablage im Sinne von
Art. 413 Abs. 2 ZGB
beziehen, die Stellung des Vormundes nie in solcher Weise berühren könnten, dass davon mittelbar nicht auch die Interessen des Mündels betroffen wären. Das Waisenamt Diessenhofen hat denn auch mit der (wiederholten)
BGE 113 II 232 S. 235
Aufforderung zur Rechnungsablage Anweisungen über die Rechnungsführung verbunden, die ohne weiteres zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden könnten. Unter solchen Umständen erscheint es unzweckmässig - da kaum praktikabel -, die Anweisungen der Vormundschaftsbehörde betreffend die Rechnungsführung und -ablage je nach der konkreten Interessenlage dem Anwendungsbereich der Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
zu unterstellen oder nicht. Als richtig erscheint es vielmehr, gegen diesbezügliche Anordnungen der Vormundschaftsbehörde die Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
allgemein zuzulassen, wie dies der Bezirksrat getan hat und wie es der Rechtsmittelbelehrung der Vormundschaftsbehörde entspricht.
3.
Das für die Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
zu beobachtende Verfahren ist durch das Bundesprivatrecht nur sehr begrenzt geregelt worden. So sieht Art. 420
Art. 2 ZGB
für die Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde eine Beschwerdefrist von zehn Tagen vor. Zur Frage der Rechtsmittelbelehrung und insbesondere zu den Rechtsfolgen, die deren Unterlassung nach sich zieht, äussert sich das Bundesrecht nicht. Es bleibt somit dem kantonalen Recht - insbesondere den Vorschriften über das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen und über das Verwaltungsverfahren - Raum für die Durchführung im einzelnen. Doch ist vom kantonalen Recht dem besonderen Charakter der vormundschaftlichen Beschwerde Rechnung zu tragen (Kommentar EGGER, N. 39 f. zu
Art. 420 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3642bdb1-5cda-45ff-84f4-305100ce1122 | Urteilskopf
97 I 344
49. Extrait de l'arrêt du 19 mai 1971 dans la cause Fondation de famille de Zurich - de Reynold contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg. | Regeste
Ersatzabgabe für die Verminderung des Kulturlandes (
Art. 5 Abs. 2 EGG
).
Öffentliche Abgaben dürfen nur aufgrund eines Gesetzes erhoben werden. Bestimmt das kantonale Recht nichts anderes, so ist die Gesetzesdelegation nicht ausgeschlossen, doch muss der Gesetzgeber selber mindestens die Voraussetzungen und das Mass der Besteuerung festlegen (Erw. 2 a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Anwendung dieses Grundsatzes auf die vom Kanton Freiburg erhobene Ersatzabgabe (Erw. 2 b).
Art. 46 Abs. 2 EGG
ermächtigt die Kantone nicht, eine solche Abgabe auf dem Verordnungswege einzuführen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 97 I 344 S. 345
Résumé des faits:
A.-
L'art. 2 de la loi fribourgeoise d'application de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 25 novembre 1952, est ainsi conçu:
"En cas de vente entraînant une diminution de l'aire agricole, le canton prélève, à raison de la diminution de la surface productive, un montant compensatoire en espèces, calculé au mètre carré et destiné à un fonds d'amélioration foncière.
Le Conseil d'Etat précise, dans un règlement d'application, les détails de cette perception."
Le Conseil d'Etat a édicté, les 8 janvier et 2 mars 1954, un règlement d'exécution, qui ne contient aucune disposition relative au montant compensatoire prévu à l'art. 2 de la loi d'application. Il a en outre édicté successivement quatre règlements d'exécution des art. 1er et 2 de ladite loi d'application, chacun des trois derniers abrogeant celui qui l'avait précédé.
Le troisième règlement, édicté le 19 décembre 1967 et entré en vigueur le 1er janvier 1968, s'applique à tous les actes d'aliénation postérieurs à cette dernière date; il prévoit que pour tout acte d'aliénation de terrains productifs entraînant une diminution de l'aire agricole, le canton prélève une taxe compensatoire en espèces, selon un barème fondé sur le prix de vente au m2, à payer par moitié entre l'aliénateur et l'acquéreur. Le montant de la taxe s'élève à 30 ct. par m2 (mais au maximum à la moitié du prix d'aliénation) lorsque le prix de vente ne dépasse pas 5 fr. par m2; il est de 40 ct. par m2 lorsque le prix de vente est compris entre 5 fr. 01 et 10 fr. par m2, et augmente ensuite régulièrement de 20 ct. par m2 chaque fois que le prix de vente augmente de 5 fr. par m2, de sorte que, pour le montant supérieur de chaque palier, la taxe est égale à 4% du prix de vente. Le montant maximum de la taxe est cependant fixé
BGE 97 I 344 S. 346
à 3 fr. par m2 et s'applique lorsque le prix de vente dépasse 70 fr. par m2. Les taxes perçues sont versées à la Caisse de l'Etat, pour constituer un fonds d'améliorations foncières, dont l'utilisation est du ressort du Conseil d'Etat.
B.-
La fondation de famille de Zurich-de Reynold (en abrégé: la Fondation) est propriétaire sur le territoire des communes de Fribourg et de Villars-sur-Glâne de terrains qu'elle donne à ferme. Elle a vendu un certain nombre de parcelles distraites de ces fonds. Le 12 septembre 1968, le conservateur du registre foncier de Fribourg lui a adressé un bordereau l'invitant à verser des montants compensatoires de 12 904 fr. 40 au total, résultant de quatre ventes conclues le 10 juillet 1968 avec des particuliers. Cette réclamation se fondait sur l'art. 5 al. 2 LPR et sur les dispositions cantonales d'exécution; elle portait sur la moitié des montants prévus par ces dispositions, l'autre moitié allant à la charge des acquéreurs.
La Fondation a recouru au Conseil d'Etat contre le bordereau notifié par le conservateur du registre foncier. Elle a été déboutée par arrêté du 20 mars 1970, notifié le 21 avril 1970.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fondation requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mars 1970. Elle se plaint de violation des art. 4 Cst., 45 lit. d et m et 52 lit. a de la constitution fribourgeoise, soutenant en substance que la réglementation fribourgeoise de la taxe compensatoire est contraire au principe de la séparation des pouvoirs.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Le législateur fribourgeois a posé, à l'art. 2 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, le principe du prélèvement d'un montant compensatoire en cas de diminution de la surface productive résultant d'un acte d'aliénation (art. 5 al. 2 LPR). Selon l'alinéa 2 du même article, le Conseil d'Etat précise, dans un règlement d'application, les détails de cette perception. Se fondant sur cette délégation, l'autorité exécutive a édicté notamment le règlement du 19 décembre 1967. La recourante tient cet acte normatif, de même que la délégation sur laquelle il se fonde, pour inconstitutionnels. Ce moyen est recevable. Certes, la loi
BGE 97 I 344 S. 347
et le règlement ne peuvent plus être attaqués comme tels, le délai de l'art. 89 OJ étant échu. Leur constitutionnalité peut toutefois être remise en cause à l'occasion d'un acte d'application (RO 95 I 4 consid. 2; 371 consid. 3).
a) Selon une jurisprudence constante, les contributions publiques ne peuvent être perçues qu'en vertu de la loi (RO 80 I 327
;
82 I 27
/28
;
83 I 87
;
84 I 93
;
85 I 84
, 278/279
;
87 I 14
;
88 I 34
/35
;
91 I 176
consid. 3, 254 consid. 3
;
92 I 47
;
93 I 333
, 634 ss.
;
95 I 251
lit. a, 325); seuls font exception les simples émoluments de chancellerie, que l'autorité exécutive peut fixer dans une ordonnance d'exécution, même sans que le législateur l'y ait spécialement habilitée (RO 93 I 635 et les références). Ce principe - cas particulier du principe général de la réserve de la loi - s'applique dans tout Etat fondé sur le droit et notamment dans tous les cantons suisses, quand bien même il ne figurerait pas expressément dans la constitution cantonale (RO 82 I 27/28, 84 I 93, précités); en le méconnaissant, la collectivité publique viole en effet l'art. 4 Cst. (RO 95 I 325, précité). Pour le canton de Fribourg, la règle résulte du reste de l'art. 45 lit. d Cst. cant. et n'est pas contestée.
A moins que le droit cantonal n'en dispose autrement (cf. RO 91 I 462/463), la notion de loi doit être entendue ici au sens matériel et non au sens formel, de sorte qu'elle englobe toute norme générale et abstraite fixant les droits et obligations des administrés et édictée par un organe compétent selon les règles du droit public (RO 88 I 34/35, 176). La réserve de la loi n'exclut pas par elle-même la délégation législative.
Cependant, à peine de vider la règle de sa substance, la loi formelle doit à tout le moins définir les limites dans lesquelles l'autorité délégataire devra user du pouvoir qui lui est délégué. Selon la jurisprudence précitée, le législateur doit fixer luimême les conditions et la mesure de l'impôt (cf. notamment RO 91 I 176 consid. 3, 254 consid. 3 et les citations
;
92 I 47
). Il est vrai que ce principe n'a pas été expressément repris dans les arrêts relatifs à l'impôt à la source (RO 88 I 31 ss.
;
93 I 330
ss.). Il y est cependant implicitement contenu. L'impôt à la source supplée les impôts ordinaires sur le revenu. Le cadre dans lequel l'autorité délégataire doit exercer son pouvoir est ainsi défini par référence à ces impôts ordinaires. Dans la mesure où les deux arrêts précités disent autre chose, ils ne peuvent être confirmés.
BGE 97 I 344 S. 348
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est demandé s'il n'y aurait pas lieu d'assouplir l'exigence d'une base légale formelle en matière d'émoluments (RO 97 I 204 consid. 5 b). La question peut encore rester indécise, les contributions aujourd'hui en cause n'ayant pas le caractère d'émoluments.
b) En l'espèce, le législateur cantonal a purement et simplement abandonné au Conseil d'Etat la compétence de fixer les conditions et la mesure de la taxe compensatoire. Le Conseil d'Etat a usé de cette compétence en édictant successivement quatre règlements d'application, qui reflètent clairement l'imprécision de la délégation. L'autorité exécutive a pu successivement désigner comme contribuable l'acquéreur, puis le vendeur et l'acquéreur, puis à nouveau l'acquéreur; elle a pu fixer tout d'abord un taux unique de 10 ct. par m2, puis porter ce taux à 20 ct., puis prévoir une contribution allant de 30 ct. à 3 fr. par m2, selon le prix de vente. Une délégation aussi peu précise n'est pas compatible avec la réserve de la loi. Le législateur lui-même aurait dû tout au moins désigner le contribuable, fixer le montant maximum de l'impôt et prévoir, le cas échéant, le principe et les modalités de la progression. C'est donc à bon droit que la recourante se plaint d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs, grief qui se confond avec celui du défaut de base légale. Si le règlement du 19 décembre 1967 - au demeurant abrogé - ne peut plus être annulé, la décision attaquée, qui se fonde sur lui, doit être cassée. Il est dès lors superflu d'examiner les autres moyens soulevés par la recourante et notamment de rechercher si la constitution fribourgeoise proscrit la délégation législative, de manière générale ou en matière de contributions publiques.
3.
En vertu de l'art. 46 al. 2 LPR, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires nécessaires à l'application de la loi et ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution. Cette disposition ne peut être invoquée à l'appui du règlement du 19 décembre 1967, dont les dispositions ne sont pas nécessaires à l'application de la loi fédérale. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
36474068-5bbd-4ffc-a845-ec664dfd6a98 | Urteilskopf
107 Ib 252
46. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 août 1981 en la cause Société I. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Art. 10 Ziff. 2 und 3 des Staatsvertrages mit den Vereinigten Staaten von Amerika.
Wer ist ein unbeteiligter Dritter im Sinne dieser Bestimmung? (E. 2 b).
Eine Gesellschaft, welche als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, kann nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden (E. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 107 Ib 252 S. 253
Le 6 septembre 1978, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire fondée sur le traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale du 25 mai 1973, entré en vigueur le 23 janvier 1977 (RS 0.351.933.6; ci-après: le traité). Les faits justifiant cette demande sont exposés dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 1979, auquel il y a lieu de se référer (voir
ATF 105 Ib 420
/421).
La procédure a établi ce qui suit en ce qui concerne le rôle joué dans cette affaire par la société I.: celle-ci a effectué, de juin 1975 à mars 1976, plusieurs versements en faveur de la société G. auprès du Crédit Suisse à Genève. Les documents produits ne permettent cependant pas de déterminer la cause de ces paiements; de son côté, la recourante affirme qu'ils se rapportent à des opérations commerciales (transports).
L'Office fédéral de la police a d'abord estimé que le rapport entre la Société I. et l'infraction n'était pas évident, ses versements ayant été effectués avant la commission de l'infraction reprochée. Si ce rapport ne pouvait être établi, il appartiendrait alors à l'autorité requérante de justifier les conditions d'application de l'art. 10 ch. 2 lettre b du traité.
Dans sa réponse, le Département de la justice des Etats-Unis affirmait notamment que l'identification de la société I. lui permettrait de déterminer si cette dernière était affiliée à la société X. et de prouver ainsi avec certitude que H. est le propriétaire de la société G. Le Département établissait ensuite une liste des sociétés ayant des liens ("associated") avec la société X., sur laquelle figurait la société I.
Par décision du 18 juin 1981, l'Office fédéral de la police a rejeté une opposition de la société I. demandant que son nom ne fût point communiqué à l'autorité requérante. Se fondant sur la demande d'entraide judiciaire, l'autorité fédérale considère qu'il y a de fortes présomptions que la société G. ait été utilisée comme intermédiaire pour le paiement de pots-de-vin destinés à commettre des délits aux Etats-Unis;
BGE 107 Ib 252 S. 254
en effet, cette société a disposé de tous ses avoirs auprès du Crédit Suisse, sur intervention de H., y compris de ceux qui provenaient de la société I.; or il y a lieu de penser que ces fonds ont été utilisés pour faciliter l'infraction. Cela étant, il faut rechercher si la société I. a servi d'intermédiaire entre ceux qui ont fourni les fonds nécessaires au paiement des pots-de-vin et leurs destinataires, ou si elle a mis ses fonds personnels à leur disposition; elle ne serait donc pas étrangère à l'infraction au sens de l'art. 10 du traité. Au demeurant, l'identité de l'opposante serait de toute façon utile pour permettre à l'autorité requérante de fournir une preuve supplémentaire que H. est le véritable propriétaire de G.
La société I. a formé contre cette décision un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté, notamment pour les motifs suivants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) L'art. 10 ch. 1 du traité pose le principe général de l'obligation des parties et des tiers de collaborer à la preuve nécessaire. Avec raison, la recourante ne prétend pas qu'elle pourrait invoquer cette disposition pour refuser sa collaboration à la preuve, soit pour s'opposer avec succès à la transmission à l'autorité requérante d'une partie des renseignements recueillis.
b) L'art. 10 ch. 2 du traité restreint toutefois cette obligation des tiers de collaborer à la preuve - en prévoyant pour cela des conditions supplémentaires - lorsque ces tiers n'ont "apparemment aucun rapport avec l'infraction mentionnée dans la demande" (texte allemand officiel: "nach dem Ersuchen in keiner Weise mit der ihm zugrunde liegenden Straftat verbunden zu sein scheint"; texte anglais officiel: "appears not to be connected in any way with the offense which is the basis of the request").
aa) L'infraction mentionnée dans la demande, au sens de cette disposition, se réfère non seulement à la demande originaire de l'Etat requérant (art. 29 du traité), mais également aux compléments de demande, ainsi qu'aux précisions apportées par l'Etat requérant à sa demande, à la requête de l'Etat requis (art. 31 du traité).
Or, d'après la jurisprudence constante en matière d'entraide judiciaire qui s'applique également au traité avec les Etats-Unis, l'autorité requise examine les faits sur la base de la demande, sauf inexactitude, lacune ou contradiction évidentes et immédiatement établies (
ATF 105 Ib 425
).
BGE 107 Ib 252 S. 255
bb) Selon la jurisprudence, un rapport suffisant avec l'infraction ne dépend pas de la culpabilité du tiers ni de la date de la commission de l'infraction; eu égard au but et au sens du traité, un tel lien existe lorsqu'il y a un rapport réel et direct entre une personne et l'un des faits que décrit la demande et qui constitue une infraction; point n'est besoin que le tiers ait participé à l'infraction au sens du droit pénal (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, p. 334 et L. FREI dans RPS 1981 p. 108). Il n'est point non plus nécessaire que l'auteur ait collaboré à la réalisation d'un des éléments constitutifs de l'infraction, selon la définition légale de celle-ci. L'art. 10 ch. 2 du traité est le résultat d'une pesée des intérêts en présence. Les parties contractantes ont considéré que l'intérêt du particulier à la discrétion ne devait céder devant l'intérêt général à faciliter la poursuite pénale que si le tiers se trouve dans un certain rapport avec l'infraction ou si les conditions supplémentaires de protection prévues dans cette disposition sont remplies. Dans le premier cas, en effet, il serait hautement contraire à l'intérêt de la répression de la criminalité que le tiers puisse paralyser l'administration des preuves sur un fait central, essentiel à la compréhension du délit.
Lors de la commission d'une infraction telle que celle qui fait l'objet de la procédure pénale pour laquelle l'entraide a été accordée, le paiement des pots-de-vin nécessaire à obtenir la corruption des employés de l'employeur lésé est un élément central de l'infraction, sans qu'il en soit nécessairement un élément constitutif, notamment d'après la qualification donnée selon le droit de l'Etat requis dans l'examen de la double incrimination. En effet, l'encaissement de pots-de-vin apparaît un mobile décisif pour l'employé corrompu et un moyen essentiel du tiers corrupteur pour corrompre. Aussi, l'acheminement de pots-de-vin apparaît-il au centre du processus délictueux. La jurisprudence de l'arrêt du 28 septembre 1979, selon laquelle les intermédiaires dans le paiement de pots-de-vin ne peuvent être considérés comme des personnes sans rapport avec l'infraction, demeure donc pleinement valable (
ATF 105 Ib 429
).
En revanche, lorsque, pour commettre une infraction, un délinquant utilise des fonds privés, acquis antérieurement dans le cadre d'opérations sans rapport direct avec la commission de l'infraction - par exemple dans le cadre d'opérations commerciales usuelles -, le rapport réel et direct entre le tiers et l'infraction - tel qu'il est exigé par la jurisprudence - fait également défaut. Aussi est-ce avec raison que l'Office fédéral de
BGE 107 Ib 252 S. 256
la police ne révèle point l'identité des personnes ayant traité avec le titulaire d'un compte dans de telles conditions, notamment en relation avec le transfert de pots-de-vin (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., pp. 334/335).
Or, pour décider de l'existence d'un rapport suffisant entre le tiers et l'infraction reprochée, l'autorité requise doit aussi, en principe, s'en tenir, quant aux faits, à la description du délit, telle qu'elle est présentée par l'autorité requérante dans la demande d'entraide et ses éventuels compléments, à moins d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies; elle peut se fonder sur le résultat de ses investigations pour le surplus, soit sur les points qui ne sont pas précisés dans la requête et ses compléments, mais qui ont été révélés par les recherches effectuées pour l'exécution de la demande d'entraide. En revanche, elle décide librement quant à la question juridique de savoir s'il existe un rapport suffisant entre le tiers et l'infraction.
A ces principes généraux valables en matière d'entraide judiciaire, l'art. 10 ch. 3 du traité apporte toutefois un tempérament. Il prévoit, en effet, qu'après avoir requis et obtenu les motifs pour lesquels les Etats-Unis estiment que les conditions d'application de l'art. 10 al. 2 du traité sont remplies, l'Office fédéral de la police ne sera pas tenu d'accepter l'appréciation des Etats-Unis, s'il est d'avis "que l'appréciation des Etats-Unis n'est pas vraisemblable". Il en résulte que l'autorité suisse a la faculté de s'écarter de l'opinion de l'autorité requérante aussi bien en ce qui concerne l'application du droit que l'affirmation du fait. Cette disposition permet ainsi à l'autorité suisse de protéger les personnes soumises à sa juridiction, lorsqu'elle a des raisons sérieuses de penser qu'elles sont des tiers non impliqués ou que les conditions prévues aux lettres a à c de l'art. 10 al. 2 du traité ne sont pas remplies.
L'art. 10 du traité charge l'autorité requise de décider si un tiers doit être considéré comme non impliqué, sur la base des apparences résultant des documents à sa disposition, en exigeant pour cela un certain degré de vraisemblance ("appears", "scheint"). En cas d'incertitude concernant des faits importants pour en décider, le tiers intéressé à la faculté de collaborer à la preuve en soumettant à l'autorité requise des preuves destinées à élucider ces questions; à défaut, il encourt le risque que l'autorité requise tienne pour non établie la vraisemblance qu'il n'a pas de rapport avec l'infraction.
BGE 107 Ib 252 S. 257
De son côté, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre une décision de l'Office fédéral de la police, ne peut revoir les questions d'appréciation que si cette autorité a commis un abus ou un excès de son pouvoir d'examen (
art. 104 OJ
); or une décision relative à la vraisemblance relève de l'appréciation.
c) Dans le cas particulier, la société I. devrait être considérée comme un tiers non impliqué si son rôle s'était borné à effectuer des paiements à la société G. en vertu d'opérations commerciales totalement étrangères à l'infraction litigieuse; en effet, le fait que les fonds payés par elle soient entrés dans le patrimoine de la société G. et aient permis à celle-ci de les utiliser lors de la commission ultérieure de l'infraction reprochée ne serait pas propre à créer entre l'un et l'autre un rapport direct suffisant. Si, en revanche, la recourante a été utilisée pour mettre à disposition de la société G. certains fonds destinés à commettre ou faciliter l'infraction litigieuse, par exemple parce qu'ils auraient servi pour partie au paiement de pots-de-vin, le rapport direct existerait.
En l'occurrence, dans la demande initiale d'entraide judiciaire, l'autorité requérante ne reproche pas formellement à la société I. d'avoir servi d'intermédiaire; en effet, avant d'avoir reçu la communication de l'Office fédéral de la police, elle ne connaissait pas les paiements effectués par la société I. Il est aussi compréhensible que, dans ses communications ultérieures, elle se soit exprimée avec prudence; il en résulte cependant implicitement qu'elle émet le soupçon qu'H. (voire les autres personnes prévenues) ait utilisé la société I. pour transférer à la société G. des fonds destinés ultérieurement à la réalisation de l'infraction. Il faut aussi admettre qu'une telle utilisation de la société I. apparaît, en l'état actuel du dossier, comme une possibilité. Compte tenu du temps que peut exiger la réalisation d'opérations commerciales importantes telles que celles qui sont en cause, le temps écoulé depuis les versements de la recourante à la société G. (juin 1975 à mars 1976) jusqu'au moment où celle-ci reçut les sommes importantes présumées destinées au paiement de pots-de-vin (septembre à décembre 1976) n'exclut nullement que les versements de la société I. aient pu déjà alors être destinés à d'éventuels actes ultérieurs de corruption des employés de la société A. Les doutes qu'on peut avoir à ce sujet auraient peut-être pu être dissipés par des indications et des preuves données par l'opposante - au besoin en se confiant à la discrétion de l'autorité
BGE 107 Ib 252 S. 258
suisse (cf.
art. 28 PA
) - en ce qui concerne la cause juridique de ses différents paiements à la société G. et la personne de ses propres actionnaires; elle ne l'a toutefois pas fait. Dans ces conditions, l'Office fédéral de la police n'a point abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les éléments à sa disposition ne rendaient point vraisemblable que la société I. n'avait aucun rapport avec l'infraction.
La recourante ne peut ainsi se prévaloir des conditions de l'art. 10 ch. 2 du traité. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
364af492-9b10-4eb5-ab61-5e789d9dda16 | Urteilskopf
112 II 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1986 i.S. Anlagebank Zürich in Liq. und Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich gegen Frau G. (Berufung) | Regeste
Arbeitsvertrag; Anspruch der Witwe des Arbeitnehmers gegenüber der Personalfürsorgestiftung.
Sieht das Reglement der Personalfürsorgestiftung Leistungen nur für den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis vor, stirbt der Arbeitnehmer jedoch nach Beendigung desselben, bevor die Stiftung Leistungen erbracht hat, so kommt dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt seines Todes ein gesetzlicher Anspruch auf Vorsorgeleistungen aufgrund von
Art. 331c OR
zu (E. 4), der kraft Vertrags zugunsten Dritter und damit trotz Ausschlagung der Erbschaft auf die begünstigte Witwe übergeht und nicht mit Forderungen der Stifterfirma gegenüber dem verstorbenen Arbeitnehmer verrechnet werden darf (
Art. 122 OR
) (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 112 II 38 S. 38
A.-
G. beendigte nach 24 Dienstjahren auf Ende Juli 1978 seine Tätigkeit als Direktor der Anlagebank Zürich, die sich seit 15. August 1978 in Liquidation befindet und der gegenüber G. am 25. Juli 1978 eine Schuldanerkennung über Fr. 21'368'700.-- ausgestellt hatte. Im Dezember 1978 forderte er die Personalfürsorgestiftung der Anlagebank auf, sein Guthaben an die Providentia Lebensversicherungsgesellschaft
BGE 112 II 38 S. 39
zu überweisen, bei der er eine Rente erwerben wollte. Die Personalfürsorgestiftung lehnte dieses Begehren ab; zur Begründung berief sie sich auf Art. 5 ihres Reglements, wonach begünstigte Personen Leistungen der Stiftung nur insoweit beanspruchen können, als diese allfällige Gegenforderungen der Stiftung selbst oder der Stifterfirma übersteigen. G. starb am 31. Dezember 1979, ohne dass mit der Personalfürsorgestiftung eine Regelung getroffen worden wäre. Die Witwe, Frau G., schlug die Erbschaft aus.
B.-
Am 5. Juni 1981 klagte Frau G. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Zahlung von Fr. 378'422.-- nebst Zins. Die Beklagte verkündete der Anlagebank Zürich in Liquidation den Streit, worauf die Litisdenunziatin den Prozess als Nebenintervenientin weiterführte. Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Mit Berufung verlangt die Nebenintervenientin Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Abweisung der Klage, insbesondere weil das Stiftungsreglement Leistungen ausschliesse. Insoweit weist das Bundesgericht die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu untersuchen ist, ob die Beklagte die Zahlung gestützt auf den ausschliesslich als Verrechnungsregel aufzufassenden Art. 5 des Reglements verweigern durfte.
Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass G. als Promissar mit der Beklagten als Promittentin einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäss
Art. 112 Abs. 2 OR
, vorliegend zugunsten der Klägerin als Begünstigter, abgeschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts i.S. Brown c. Caisse de retraite Golay-Buchel & Cie S.A. vom 18. Mai 1981, E. 1a, veröffentlicht in SZS 27 (1983) S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen). Als Arbeitnehmer liess sich G. für den Fall seines Ablebens Leistungen an die Hinterbliebenen versprechen. Dadurch entstand ein selbständiger, von der Erbenstellung der Klägerin unabhängiger Anspruch, der nicht in die Erbmasse fiel und von der Ausschlagung durch die Klägerin unberührt blieb (vgl. neben dem zitierten Urteil REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26 (1982) S. 178 f. sowie RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 121, N. 36). Aus dem Vertrag zugunsten Dritter ergibt sich nicht nur die Unerheblichkeit der Ausschlagung für die
BGE 112 II 38 S. 40
Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, sondern auch die Unzulässigkeit, gestützt auf Art. 5 des Reglements eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Beklagte zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Verbindlichkeit nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (
Art. 122 OR
; siehe auch
BGE 111 II 168
E. 2a).
4.
Die Nebenintervenientin macht geltend, der Vertrag zugunsten Dritter ändere nichts daran, dass die Ansprüche der Hinterlassenen das Schicksal derjenigen des Vorsorgenehmers teilten. Vorliegend enthalte das Reglement keine Regel darüber, was auszuzahlen sei, wenn ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sterbe, bevor die Beklagte die Freizügigkeitsleistung erbracht habe. Art. 11 des Reglements erfasse nur den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis; G. sei jedoch nach Beendigung desselben gestorben. Fehle es aber an einer Grundlage für die Leistung im Reglement, bleibe das Geld in der Stiftung.
a) Diese Überlegungen können schon deshalb nicht zutreffen, weil es der Beklagten so ermöglicht würde, ihrer Leistungspflicht dadurch zu entgehen, dass sie die Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst bis zum Tod des Arbeitnehmers hinauszögert. Eine solche Ordnung liefe dem Grundanliegen des Gesetzgebers, die Versorgung des Arbeitnehmers und seiner Angehörigen sicherzustellen und die Zweckentfremdung der dafür geäufneten Mittel zu verhindern, stracks zuwider (vgl. dazu schon Botschaft des Bundesrates über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 241 ff., insbesondere S. 359 f.).
b) Dass die Klägerin einen Vorsorgeanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter bis zur Auflösung des Arbeitsvertrags des G. besass, steht fest. Wäre G. vor seinem Ausscheiden aus den Diensten der Anlagebank Zürich gestorben, so hätte sich die Klägerin auf Art. 11 des Reglements berufen können. Unabhängig vom Wortlaut dieses Reglements konnte aber auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zum Untergang des Vorsorgeanspruchs der Klägerin führen. Nach
Art. 331c OR
konnte die Beklagte ihre Verpflichtungen gegenüber G. und der Klägerin nämlich nur dadurch erfüllen, dass sie zugunsten der Anspruchsberechtigten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen sei es gegen sie selbst, sei es gegenüber einer andern Einrichtung (Abs. 1 und 3) begründete. Ein Ausnahmefall, der die Barauszahlung gestattet hätte
BGE 112 II 38 S. 41
(Abs. 4), lag nicht vor; aus
BGE 106 II 157
, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, in dem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann die Nebenintervenientin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Art. 331c OR
gehört zu den Bestimmungen, von denen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann (
Art. 362 OR
). Der Reglementsnachtrag, in Kraft seit 1. Januar 1977, sieht denn auch in einem neuen Art. 13 einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen vor, der mit Auflösung des Arbeitsvertrags vor Erreichen des Rücktrittsalters entsteht (Abs. 1) und nur unter einschränkenden, hier nicht gegebenen Voraussetzungen durch Barzahlung erfüllt werden kann (Abs. 5). Mit seinem vorzeitigen Rücktritt hat G. Anspruch auf diese Leistungen erworben, deren Höhe sich nach Art. 13 Abs. 2 des Reglementsnachtrags bestimmt. Unerheblich ist, dass G. für keinen andern Arbeitgeber mehr tätig wurde; der Reglementsnachtrag spricht zwar von einem Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt. Mit dem Tod von G. ist dieser Vorsorgeanspruch kraft Vertrags zugunsten Dritter auf die Klägerin übergegangen. Der Einwand der Nebenintervenientin, bei den Freizügigkeitsleistungen handle es sich gleichsam um höchstpersönliche Ansprüche, scheitert daran, dass diese Leistungen gemäss Art. 13 Abs. 4 des Reglementsnachtrags unter anderem mit dem Tod des Arbeitnehmers fällig werden. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
364df8ab-d889-40a4-9444-31dc735fdabd | Urteilskopf
116 IV 88
18. Urteil der Anklagekammer vom 19. Februar 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 351 StGB
; aussergewöhnliche Untersuchungskosten.
1. Die Anklagekammer entscheidet auch Streitigkeiten über die Tragung der bis zur Bestimmung des Gerichtsstandes entstandenen Untersuchungskosten (E. 1).
2. In analoger Anwendung von
Art. 354 Abs. 1 StGB
hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton aussergewöhnliche Untersuchungskosten dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 116 IV 88 S. 89
A.-
Gegen J. L., G. und F. L. wurde im Kanton Aargau seit Juni 1985 ein Strafverfahren wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung geführt. Es handelte sich um fast ausschliesslich im Kanton Aargau, mehrheitlich in den Jahren 1984 und 1985, begangene Vermögensdelikte.
B.-
Am 1. August 1989 erstattete die Eidgenössische Bankenkommission, nachdem sie durch die Behörden des Kantons Zürich, an die sie sich zunächst gewandt hatte, Kenntnis von dem im Kanton Aargau gegen J. L. geführten Verfahren hatte, wegen des Verdachts von Vermögensdelikten der Verantwortlichen der A. F. AG, Zürich, und der K. Establishment, Balzers/FL, gegen diese Anzeige; zuvor hatte sie die Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Gesellschaften durch die von ihr als Revisionsstelle für Banken anerkannte K. AG, Zürich, durchleuchten lassen, die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle auch mit der Liquidation der beiden dem Bankengesetz unterstehenden Gesellschaften beauftragte. Zu den Verantwortlichen dieser Finanzgesellschaften, deren Geschäfte in Zürich geführt werden, gehört J. L. Unklarheit besteht über den Verbleib der Anlagegelder von über tausend Kunden im Betrag von gegen 140 Millionen Dollar. Es besteht der Verdacht der Veruntreuung bzw. des Betruges.
Noch am 1. August 1989 setzte der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau auf Antrag der Staatsanwaltschaft angesichts der finanziellen Tragweite des Falles einen kantonalen Untersuchungsrichter ein.
Am 2. August 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Behörden des Kantons Zürich, den durch die Bankenkommission zur Anzeige gebrachten Handlungskomplex zu verfolgen, was diese indessen ablehnte.
Der kantonale Untersuchungsrichter beauftragte die bereits in diesem Zusammenhang tätig gewordene K. AG am 6. September 1989 zur Weiterführung ihres Mandates bzw. damit, den Finanzfluss bei den beiden Gesellschaften zu ermitteln.
C.-
Mit Entscheid vom 28. September 1989 erklärte die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 11. September 1989 für das durch die Eidgenössische Bankenkommission am 1. August 1989 ausgelöste
BGE 116 IV 88 S. 90
neue Verfahren gegen J. L. und K. die Behörden des Kantons Zürich als zuständig.
D.-
Mit Gesuch vom 23. Januar 1990 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich seien auch zu verpflichten, die bis Mitte Oktober 1989, als das Verfahren auf den Kanton Zürich überging, entstandenen Kosten der K. AG im Betrage von Fr. 85'105.25 zu übernehmen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Ist die Gerichtsstandsfrage interkantonal festgelegt, sei dies durch Einigung zwischen den Kantonen, sei es - wie im vorliegenden Fall - durch Entscheid der Anklagekammer, so fragt sich, wer die bisher in den verschiedenen Kantonen entstandenen Kosten tragen soll. Können sich die beteiligten Kantone in dieser Frage nicht einigen, so entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts auch die mit der Festlegung des Gerichtsstandes in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Fragen, wie hier die Frage der Tragung der bisher entstandenen Untersuchungskosten.
b) Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, die seit dem Auftrag des kantonalen Untersuchungsamtes Aarau entstandenen Kosten der K. AG seien durch die Gesuchstellerin zu tragen, denn das Untersuchungsrichteramt habe den entsprechenden Auftrag "im Rahmen des eigenen Verfahrens" erteilt. Dabei spiele es keine Rolle, dass ihre Behörden später das Verfahren hätten übernehmen müssen, denn jeder Kanton solle speziell hohe Kosten, die "im Rahmen der in eigener Verantwortung und Zuständigkeit" getroffenen Anordnungen erwachsen seien, selber tragen. Da die K. AG nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde, sei auch
Art. 354 StGB
, auf welchen sich die Gesuchstellerin berufe, hier nicht anwendbar.
2.
a) Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die bankengesetzliche Revisionsstelle nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde. Dies steht indessen einer sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Rechtshilfe auf den vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Anklagekammer hat in
BGE 69 IV 234
angedeutet, es handle sich bei Untersuchungshandlungen eines Kantons gegen
BGE 116 IV 88 S. 91
einen Delinquenten, der die zu verfolgende strafbare Handlung im Hoheitsgebiet des betreffenden Kantons begangen hat, auch dann nicht um Rechtshilfe, wenn die Zuständigkeit gestützt auf die Gerichtsstandsbestimmungen nachträglich auf einen anderen Kanton übergehe; die Frage wurde aber offen gelassen. Der vorliegende Fall liegt anders: Die dem Angeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wurden am Geschäftssitz der beiden Finanzgesellschaften in Zürich begangen, wo der Angeklagte auch Wohnsitz hat; die den Kapitalanlagen zu Grunde liegenden Verträge wurden offenbar ebenfalls in Zürich unterzeichnet; auch die Bareinlagen wurden in Zürich entgegengenommen; schliesslich wurden die den Anlegern zugestellten Kontenauszüge ebenfalls in Zürich ausgestellt; wie die Anklagekammer im Gerichtsstandsverfahren feststellte, schienen die neuen strafbaren Handlungen keinerlei Bezug zum Kanton Aargau zu haben, weshalb als Gerichtsstand denn auch Zürich bestimmt wurde; andernfalls hätten nämlich die meisten Ermittlungen auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, was die Anklagekammer als unzweckmässig erachtete (Urteil vom 28. September 1989, E. 2). Wenn die Behörden des Kantons Aargau daher im vorliegenden Fall Untersuchungshandlungen vornahmen, so hatten diese Vorgänge zum Gegenstand, die sich in ihrer überwiegenden Mehrzahl in einem anderen Kanton ereigneten. Es ist naheliegend, in solchen Fällen bezüglich der dabei entstehenden Kosten mangels entsprechender ausdrücklicher Erwähnung bei den Gerichtsstandsbestimmungen die für die Rechtshilfe getroffene Regelung (d.h.
Art. 354 Abs. 1 StGB
) analog anzuwenden (für eine analoge Anwendung - allerdings bezüglich
Art. 354 Abs. 3 StGB
- ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N 514).
Eine solche Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil jeder Kanton - solange die Frage der Zuständigkeit offen oder streitig ist - grundsätzlich verpflichtet ist, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen mindestens so weit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert; diese Untersuchungen können auch ein Gutachten einschliessen (vgl.
BGE 107 IV 80
). Im Interesse der raschen Abwicklung des Verfahrens hat darüber hinaus ein Kanton, bei welchem - zufolge der Weigerung des zunächst angegangenen Kantons - die Strafsache durch Anzeige anhängig gemacht wurde, schon während des sich abzeichnenden Gerichtsstandskonflikts die Ermittlungen aufzunehmen bzw. fortzusetzen
BGE 116 IV 88 S. 92
und im Zuge derselben die seines Erachtens erforderlichen und geeigneten Massnahmen anzuordnen, ohne den Ausgang des Gerichtsstandskonflikts abzuwarten. Es gilt zu verhindern, dass jener Kanton, welcher untätig bleibt und seine Zuständigkeit hartnäckig in Abrede stellt, sich erfolgreich einer drohenden Verfahrensübernahme bzw. der Übernahme der dem anderen Kanton inzwischen entstandenen besonderen Kosten erwehren kann; andernfalls würde jener Kanton bestraft, der sich unter Umständen wiederholt um eine einverständliche Abtretung des Verfahrens bemüht, ohne gleichzeitig - durch Unterlassen der gebotenen Untersuchungshandlungen - das Verfahren zu verschleppen (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 18. Mai 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Wichtige, die Untersuchung vorantreibende Anordnungen (Zwangsmassnahmen, Aufträge an Sachverständige, Rechtshilfegesuche usw.) sollen nicht aus Angst davor unterbleiben, ihre Vornahme könnte die Frage der Zuständigkeit präjudizieren (FELIX BÄNZIGER, Wie Gerichtsstandsstreitigkeiten die Wahrheitsfindung behindern, ZStrR 105, bes. S. 341).
b) Die analoge Anwendung von
Art. 354 Abs. 1 StGB
auf Kosten, die bis zur Bestimmung des streitigen Gerichtsstandes aufgelaufen sind, führt dazu, dass die üblicherweise mit jeder Strafverfolgung verbundenen Kosten vorläufig durch den die Ermittlungen führenden Kanton zu tragen sind. Wenn dann im weiteren Verfahren einer Partei Kosten auferlegt werden, so sind ihr analog zu
Art. 354 Abs. 3 StGB
auch die bis zur Gerichtsstandsbestimmung entstandenen Kosten im gleichen Ausmass aufzuerlegen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 354, N 4
; SCHWERI, a.a.O., N 514; MAX WAIBLINGER, Die Bestimmung des Gerichtsstandes bei Mehrheit von strafbaren Handlungen oder von Beteiligten, ZStrR 57, 104).
c) Sobald Art oder Umfang der zu untersuchenden strafbaren Handlungen indessen den Beizug von Sachverständigen (insbesondere Bücherexperten oder Revisionsstellen) geboten erscheinen lassen (was vor allem in den oft komplizierten Wirtschaftsstrafsachen nicht selten der Fall sein wird) oder sonst aussergewöhnliche Kosten zur Folge haben (etwa Ermittlungen im Ausland), so hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton - da diese Kosten grundsätzlich nach Rechnungstellung zu begleichen
BGE 116 IV 88 S. 93
sind - diese dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen.
d) Im vorliegenden Fall beauftragte bereits die Eidg. Bankenkommission die K. AG als bankengesetzlich anerkannte Revisionsgesellschaft mit der Liquidation sowie bis zum Inkrafttreten der betreffenden Verfügung mit der Aufnahme eines Vermögensnachweises sowie der Überwachung der Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Finanzgesellschaften. Dies war dem Aargauer Untersuchungsrichter bekannt, als er der somit bereits mit der Sache vertrauten K. AG den Auftrag erteilte, die Herkunft sowie die Verwendung der durch die Kunden angelegten Gelder zu untersuchen; eine Interessenkollision zwischen diesem Auftrag und dem bereits bestehenden zur Liquidation der Gesellschaften erachtete er als nicht gegeben; zur Begründung führte er Zweckmässigkeits- und Kostengründe an. Die Gesuchsgegnerin macht weder geltend, die Anordnung dieses Gutachtens sei teilweise oder gänzlich überflüssig, noch sie hätte dieses mindestens zu einem viel niedrigeren Preis erstellen lassen können (vgl. dazu WAIBLINGER, a.a.O., S. 104). Sie bestreitet denn auch nicht, die durch die Gutachterin geleisteten Vorarbeiten übernommen und weiterverwendet zu haben. Die kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte der Bezirksanwaltschaft Zürich teilte der K. AG am 18. Oktober 1989 vielmehr mit, dass sie mit der Weiterführung des erteilten Auftrages einverstanden sei.
Dies rechtfertigt, die durch den - mindestens vertretbaren - Beizug der K. AG der Gesuchstellerin entstandenen ausserordentlichen Kosten dem Kanton Zürich aufzuerlegen, der sie zunächst zu begleichen hat. Dass auch diese Kosten bei einer allfälligen Kostenauflage an einen Beschuldigten oder Verdächtigen diesem überbunden werden können, versteht sich von selbst.
e) Im übrigen sei aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin in dieser Sache offenbar eine erhebliche Summe zur Sicherung von Bussen sowie Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmte, darauf hingewiesen, dass der Staat berechtigt ist, sich aus den beschlagnahmten Vermögenswerten für diese Kosten vorweg zu befriedigen: Das Bundesgericht hat in
BGE 115 III 1
nämlich diese bereits von MAX WAIBLINGER (a.a.O., S. 104 f.) aufgeworfene "hübsche Frage" dahingehend beantwortet.
BGE 116 IV 88 S. 94
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet sind, die Honorarrechnung der K. AG, Zürich, im Betrage von Fr. 85'105.25 zur Bezahlung zu übernehmen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
364e5f08-2160-40cc-b205-d20a4947ce5e | Urteilskopf
107 Ib 309
56. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. September 1981 i.S. X. AG gegen Steuerrekurskommission des Kantons Glarus (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 59 WStB; Holdingabzug.
Die Beteiligung an einer liechtensteinischen Anstalt mit ungeteiltem Kapital kann nicht als Beteiligung anerkannt werden, für deren Erträge der Holdingabzug nach Art. 59 WStB gewährt wird. | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 107 Ib 309 S. 310
Die X. AG mit Sitz in Glarus ist seit dem Jahre 1971 zu 100% an der Y.-Establishment, einer Anstalt des liechtensteinischen Rechtes mit Sitz in Vaduz, beteiligt. Bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode lehnte es die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Glarus ab, der X. AG für die Ausschüttungen der Y.-Establishment den Abzug im Sinne von Art. 59 WStB (Holdingabzug) zu gewähren. Nach Abweisung einer Beschwerde der X. AG gegen diese Veranlagung durch die Steuerrekurskommission des Kantons Glarus führt die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 59 Abs. 1 WStB ermässigt sich der auf dem Reinertrag geschuldete Steuerbetrag für Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die bei Beginn der Steuerpflicht mit mindestens 20 Prozent am Grund- oder Stammkapital anderer Gesellschaften oder Genossenschaften beteiligt sind, im Verhältnis des Ertrags dieser Beteiligung zum gesamten Rohertrag (Holdingabzug). Der Holdingabzug beruht auf der Überlegung, dass der aus dem Beteiligungskapital erzielte Gewinn bereits durch die Tochtergesellschaft versteuert wurde, weshalb eine Besteuerung der Muttergesellschaft und ihrer Aktionäre zu einer dreifachen steuerlichen Belastung desselben wirtschaftlichen Substrates führen könnte (
BGE 104 Ib 336
E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes vom 19. September 1975, in: ASA Bd. 44 S. 487 E. 2). Als Ertrag einer Beteiligung im Sinne dieser Bestimmung kann nicht jede Leistung einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft betrachtet werden (
BGE 104 Ib 336
E. b). Nach Art. 59 WStB wird vielmehr die Steuerermässigung nur für den Ertrag aus Beteiligungen am Grund- oder Stammkapital anderer
BGE 107 Ib 309 S. 311
Gesellschaften oder Genossenschaften gewährt. Damit wird der Holdingabzug nach Art. 59 WStB für die Erträge aus Beteiligungen am Kapital sämtlicher inländischer Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) und Genossenschaften gewährt, welche die Wehrsteuer vom Reinertrag zu entrichten haben (Art. 48/57, 50/61 WStB). Die übrigen juristischen Personen des schweizerischen Rechts unterliegen nicht der Reinertragssteuer (sondern allenfalls einer Einkommenssteuer, vgl. Art. 51 WStB); die Gewinne der Handelsgesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit werden anteilsmässig dem Einkommen der Gesellschafter zugerechnet und bei diesen besteuert (Art. 18 Abs. 2 WStB).
b) In dieses geschlossene System der Besteuerung der inländischen juristischen Personen und Gesellschaften durch die Wehrsteuer lassen sich ausländische Gesellschaften und insbesondere andere ausländische juristische Personen nicht ohne weiteres einfügen. Dies kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht dazu führen, dass die Voraussetzungen der Steuerermässigung nach Art. 59 WStB für Beteiligungen an einer ausländischen Gesellschaft schon dann als erfüllt zu betrachten wären, wenn diese ein Grund- oder Stammkapital aufweist. Art. 59 WStB regelt vielmehr den Holdingabzug für Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften nicht ausdrücklich.
In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, dass die Beteiligungen an einer ausländischen juristischen Person der Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft oder Genossenschaft nur gleichgestellt werden könne, wenn der Ertrag dieser Beteiligung ohne das Holdingprivileg dreifacher Besteuerung unterworfen wäre (vgl. W. EGGER, Die Besteuerung der Holdinggesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechtes des Kantons Zürich und des Bundes, Diss. Zürich 1976, S. 81 insbesondere für das zürcherische Recht). Dieses gesetzgeberische Motiv für die Gewährung des Holdingabzuges gemäss Art. 59 WStB hat allerdings im Wortlaut dieser Bestimmung keinen Ausdruck gefunden. Es lässt sich auch nicht immer abschliessend aufgrund der Besteuerung des Ertrages der ausländischen Tochtergesellschaft feststellen, ob tatsächlich eine mehrfache steuerliche Belastung desselben wirtschaftlichen Substrates im Gesellschaftsverhältnis vorliegt (insbesondere wenn der Zweck der Tochtergesellschaft wie hier wiederum in der Beteiligung an anderen Gesellschaften besteht). Die mehrfache steuerliche Belastung des Ertrags im Gesellschaftsverhältnis
BGE 107 Ib 309 S. 312
braucht im übrigen bei Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften nicht notwendigerweise zu einer gesamten Steuerbelastung zu führen, deren Höhe der Belastung durch die Wehrsteuer bei inländischen Gesellschaftsverhältnissen entspricht. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, wenn sich erweisen sollte, dass im vorliegenden Fall schon aus einem anderen Grunde keine Beteiligung am Grund- oder Stammkapital einer "Gesellschaft oder Genossenschaft" im Sinne von Art. 59 WStB vorliegt.
c) Für Gegenstand und Bemessungsgrundlage der Wehrsteuer werden juristische Personen des ausländischen Rechtes nach Art. 52 Abs. 1 WStB grundsätzlich denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben. Diese Bestimmung grenzt zwar den Anwendungsbereich verschiedener Systeme der Besteuerung gegeneinander ab, während nach Art. 59 WStB die Gesellschaftsform Voraussetzung einer Steuerermässigung ist (Art. 52 Abs. 1 WStB). Sie kann indessen auch für die Auslegung von Art. 59 WStB herangezogen werden (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, Basel 1962, N. 4 zu Art. 59, S. 441; MASSHARDT, Besteuerung der Holding- und Beteiligungsgesellschaften in der Schweiz, in: ASA Bd. 36, S. 364, vgl. auch OESCH, Die Holdingbesteuerung in der Schweiz, Diss. Zürich 1976, S. 257 Ziff. 212). Beteiligungen am Stamm- oder Grundkapital ausländischer juristischer Personen können somit den Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften gleichgestellt werden, wenn die ausländische juristische Person nach ihrer rechtlichen Natur und ihrer tatsächlichen Ausgestaltung einer der in Art. 48 WStB aufgeführten Kapitalgesellschaften oder der Genossenschaft des schweizerischen Rechtes vergleichbar ist. Damit eine ausländische juristische Person einer dieser inländischen Gesellschaften oder der Genossenschaft vergleichbar ist, muss sie aber jedenfalls neben den spezifischen Merkmalen dieser juristischen Personen deren gemeinsame Merkmale aufweisen; sie muss somit, abgesehen von der juristischen Persönlichkeit, mindestens eine selbständige Organisation mit korporativer Willensbildung haben, welche die dauernde Verfolgung eines regelmässig wirtschaftlichen Zweckes unabhängig von der Person der Gesellschafter gewährleistet.
3.
a) Die Anstalt des liechtensteinischen Rechtes ist nach Art. 534 Abs. 1 des Personen- und Gesellschaftsrechtes vom
BGE 107 Ib 309 S. 313
20. Januar 1926 (PGR, publiziert in: Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, LGBl., 1926 Nr. 4) ein rechtlich verselbständigtes und organisiertes, dauernden wirtschaftlichen oder anderen Zwecken gewidmetes, im Öffentlichkeitsregister (Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein) eingetragenes Unternehmen, das einen Bestand von sachlichen, allenfalls persönlichen Mitteln aufweist. Nach den allgemeinen Bestimmungen für die Verbandsperson (juristische Person) des PGR muss sie ein bestimmtes Mindestkapital aufweisen. Dieses beträgt Fr. 50'000.--, sofern das Kapital in Anteile zerlegt ist; sofern das Kapital nicht in Anteile zerlegt ist, betrug das Mindestkapital bis 1974 Fr. 20'000.--, heute Fr. 30'000.-- (
Art. 122 Abs. 1 PRG
in der Fassung vom 11. Juli 1974, LGBl. 1974 Nr. 51; in der Fassung vom 4. Juni 1963, LGBl. 1963 Nr. 17). Organisatorisch muss mindestens eine Verwaltung vorhanden sein, von der ein zeichnungsberechtigtes Mitglied im Fürstentum Liechtenstein wohnt (Art. 180, 180a PGR).
b) Die Anstalt steht nach ihrer Konzeption einer privatrechtlichen Stiftung näher als einer privatrechtlichen Körperschaft (vgl.
Art. 106 PRG
). Sie wird zusammen mit der Stiftung im Fünften Titel des PRG geregelt, während die Körperschaften den Vierten Titel dieses Gesetzes bilden. Die weitgehend dispositiven gesetzlichen Vorschriften überlassen indessen die tatsächliche Ausgestaltung zur Hauptsache den Statuten (vgl. Art. 536 PGR). Die Anstalt kann deshalb als rechtlich verselbständigtes Vermögen ohne Destinatäre und ohne Mitglieder entsprechend einer Anstalt organisiert sein, wie sie das schweizerische öffentliche Recht kennt; sie kann aber auch einer körperschaftlichen Kapitalgesellschaft (Art. 540 PGR) nahekommen (vgl. Art. 551 PGR). Darüber bestimmen allein die Gründer, bei denen es sich um eine Mehrzahl von Personen, aber auch um eine Einzelperson handeln kann (Art. 535 PGR). Der Gründer kann Treuhänder sein, und die Gründerrechte sind übertragbar (vgl. O. MEIER, Die Liechtensteinische Privatrechtliche Anstalt, Diss. Zürich 1970, S. 100 ff.). Der Inhaber der Gründerrechte kann jederzeit die Statuten und den Zweck der Anstalt abändern (Art. 549 PGR). Ein Vergleich einer Anstalt des liechtensteinischen Rechtes mit einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft des schweizerischen Rechtes ist unter diesen Umständen überhaupt nur möglich, wenn die Statuten und allfällige ergänzende interne Beschlüsse der Anstalt bekannt sind, welche deren tatsächliche Ausgestaltung zeigen.
c) Die typische - und wohl auch gebräuchlichste - Form der
BGE 107 Ib 309 S. 314
Anstalt ist diejenige mit ungeteiltem Anstaltskapital (vgl. Art. 541 PGR; MEIER, a.a.O., S. 70, 128; B. GÜGGI, Die Anstalt als Unternehmungsform im liechtensteinischen Recht, in: SAG 1949/50, Bd. 22 S. 80). Sie bietet gegenüber der Anstalt mit geteiltem Kapital nicht nur Steuervorteile (vgl. Art. 88d des liechtensteinischen Steuergesetzes in der Fassung vom 29. Dezember 1966, LGBl. 1966 Nr. 31). Sie erlaubt dem Inhaber der Gründerrechte auch, weitgehend anonym zu bleiben. Vor allem aber bietet sie ihm weitestgehende Freiheit in der innern Organisation der Anstalt. Da sie namentlich als Sitzgesellschaft von Bedeutung ist (vgl. MEIER, a.a.O., S. 130f), die keinerlei Tätigkeit im Fürstentum Liechtenstein zu entfalten braucht, und dem beherrschenden Inhaber auf bequemste Weise die rechtliche Verselbständigung von Vermögensteilen und Geschäftsvorgängen erlaubt, wurde in der neueren Praxis des Bundesgerichtes wiederholt sogar die Frage aufgeworfen, ob eine solche Anstalt überhaupt als juristische Persönlichkeit anerkannt werden könne (
BGE 106 Ib 148
E. 2b;
105 Ib 361
E. 7a). Auch wenn hier die juristische Persönlichkeit der liechtensteinischen Anstalt grundsätzlich nicht in Frage gestellt wird, so ist dies doch für deren Vergleichbarkeit mit den schweizerischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften im Sinne von Art. 59 WStB von entscheidender Bedeutung. Dient die Anstalt nämlich dem Gründer zur rechtlichen Verselbständigung blosser Vermögensbestandteile oder Geschäftsvorgänge, so kann sie einer der Kapitalgesellschaften oder der Genossenschaft des schweizerischen Rechtes schon deshalb nicht gleichgestellt werden, weil ihr das wesentliche Merkmal korporativer Willensbildung fehlt, das die Verfolgung eines Zweckes unabhängig vom Willen des Gründers bzw. seines Rechtsnachfolgers gewährleisten würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann die Anstalt in diesem Falle auch nicht einer sog. Einmann-Aktiengesellschaft gleichgestellt werden. Auch wenn im schweizerischen Recht die Vereinigung sämtlicher Aktien in einer Hand im Anschluss an die Gründung einer Aktiengesellschaft toleriert wird (vgl. Patry, Précis de droit Suisse des sociétés, Bd. II Bern 1977, S. 38), so gelten doch auch für eine solche Gesellschaft weiterhin die gesetzlichen Vorschriften, welche die erforderlichen Organe und deren Bestellung ordnen und eine Änderung des Zweckes und der Organisation der Gesellschaft erschweren und jedenfalls erkennbar machen. Für die Freiheit in der innern Organisation der Anstalt und für deren Abhängigkeit vom Gründer ist aber der Umstand bedeutsam, ob
BGE 107 Ib 309 S. 315
das Anstaltskapital in Anteile zerlegt ist oder nicht. Zwar brauchen die Inhaber von Anteilsrechten bei einer Zerlegung des Kapitals in Anteile nicht notwendigerweise Mitgliederrechte zu haben (Art. 540 f. PGR). Die in den Statuten der Anstalt regelmässig vorbehaltene überragende Stellung des Inhabers der Gründerrechte, der als Organ der Anstalt allein über ihren Bestand, allfällige Änderungen ihrer Organisation und ihres Zweckes, die Verwendung ihres Gewinnes usw., entscheidet, ist indessen typischerweise mit der Anstalt verbunden, deren Kapital nicht in Anteile zerlegt ist (vgl. Meier, a.a.O., S. 79 f., 93 ff.).
Auf diesen äusseren, aus dem Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein ersichtlichen Umstand ist beim Vergleich einer liechtensteinischen Anstalt mit den in Art. 48 WStB genannten Kapitalgesellschaften für die Gewährung des Holdingabzuges abzustellen. Die Beteiligung an einer liechtensteinischen Anstalt mit ungeteiltem Kapital kann dabei wegen deren Abhängigkeit vom Gründer bzw. von dessen Rechtsnachfolger nicht als Beteiligung anerkannt werden, für deren Erträge der Holdingabzug nach Art. 59 WStB gewährt wird. Bei einer Anstalt mit in Anteilen zerlegtem Kapital wäre dagegen im Einzelfall zu prüfen, ob sie nach den Statuten und allfälligen internen Beschlüssen einer der in Art. 48 WStB genannten Kapitalgesellschaften des schweizerischen Rechtes vergleichbar ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
36521f67-883e-4299-85d3-66f326fe5ba9 | Urteilskopf
114 Ia 461
72. Sentenza del 2 novembre 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa Y e società Z contro Sostituto Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde: anfechtbarer Entscheid i.S. von
Art. 84 Abs. 1 OG
.
Stellt der Verwaltungsakt, mit dem die Behörde das Honorar eines von ihr ernannten Gerichtsexperten kürzt, einen anfechtbaren Entscheid dar? Frage verneint, wenn der Experte die Möglichkeit hat, seinen Anspruch vor einem unabhängigen und unparteiischen (zivilen oder Verwaltungs-) Gericht geltend zu machen, das in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über volle Kognition verfügt. | Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 114 Ia 461 S. 461
Nell'ambito di un procedimento penale aperto per reati finanziari connessi alla gestione di una società anonima, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha designato il 16 ottobre 1985 due periti contabili, X e Y, dipendenti della società anonima Z. L'onorario fatturato da questi per il lavoro svolto (Fr. 804'408.20) è stato corrisposto puntualmente dal Cantone Ticino. Nel settembre del 1987 il Sostituto Giudice
BGE 114 Ia 461 S. 462
istruttore della giurisdizione sottocenerina ha chiesto ai periti un rapporto aggiuntivo su talune questioni sollevate dai difensori degli imputati. Il rapporto è stato consegnato il 31 marzo 1988 e il 12 aprile seguente i periti hanno esposto un nuovo onorario di Fr. 130'486.80. Con lettera del 6 maggio 1988 il Sostituto Giudice istruttore ha comunicato a X e Y che l'importo, "sproporzionato alle prestazioni fornite", era "accettato nella misura di Fr. 80'000.--".
Il 12 maggio 1988 Y e la società Z sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui hanno proposto di annullare la comunicazione del Sostituto Giudice istruttore e di approvare la nota d'onorario. Parallelamente, il 6 giugno 1988, essi hanno interposto contro la comunicazione del Sostituto Giudice istruttore un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale fondato sugli
art. 4 e 58 Cost.
, come pure sull'
art. 6 par. 1 CEDU
. La Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello ha statuito l'8 agosto 1988 e dichiarato il reclamo irricevibile, nessun rimedio essendo dato nel Ticino contro l'ammontare dell'indennità a periti, interpreti e traduttori che prestano la loro opera in sede giudiziaria. Chiamato a esprimersi sul ricorso di diritto pubblico, il Sostituto Giudice istruttore postula il rigetto di ogni critica.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico dev'essere vagliata d'ufficio e con pieno potere cognitivo, senza riguardo all'opinione delle parti (
DTF 113 Ia 394
consid. 2 con richiamo). Lo stesso principio vale per la legittimazione a ricorrere (
DTF 113 Ia 249
consid. 2 con rinvii) che, subordinata all'esistenza di un atto impugnabile giusta l'
art. 84 cpv. 1 OG
(
DTF 113 Ia 235
consid. 2a), è indipendente dalla procedura cantonale (
DTF 110 Ia 74
consid. 1 in fine). Il primo punto da chiarire verte quindi sul carattere della comunicazione emessa dal Sostituto Giudice istruttore. Ove questa dovesse adempiere i requisiti dell'
art. 84 cpv. 1 OG
, si potrà indagare sulla legittimazione a ricorrere della società Z (
art. 88 OG
): è vero infatti che Y lavora per tale fiduciaria (X si è messo in proprio nel frattempo), si è valso di personale e ha utilizzato strutture della medesima affidando alla ditta anche l'incasso degli onorari, ma v'è da domandarsi se ciò basti a ledere la società "personalmente". Per contro, ove la
BGE 114 Ia 461 S. 463
comunicazione del Sostituto Giudice istruttore non costituisse un atto impugnabile, il problema della legittimazione si esimerebbe e il gravame riuscirebbe inammissibile già sotto il profilo dell'
art. 84 cpv. 1 OG
.
2.
L'
art. 84 cpv. 1 OG
prevede che il ricorso di diritto pubblico è esperibile "contro le decisioni e i decreti cantonali". Nella fattispecie non si è in presenza di un "decreto" nel senso appena espresso, ovvero di una normativa avente carattere obbligatorio generale (
DTF 113 Ia 234
consid. 1). Il ricorso in oggetto è ammissibile, pertanto, solo se l'atto impugnato costituisce una "decisione". Se non che, un atto in cui si manifesta l'imperio statale in un caso concreto non è per forza una decisione. Quest'ultima non deve rispondere necessariamente ai presupposti dell'
art. 5 PA
(AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea 1983, pag. 179 n. 323), ma deve raffigurare quanto meno un atto d'imperio che tocca la situazione giuridica del singolo obbligandolo a fare, omettere o tollerare alcunché, o che regola altrimenti d'autorità - con carattere vincolante e possibilità di esecuzione coercitiva - i rapporti del singolo con lo Stato (
DTF 114 Ia 15
consid. 1a con riferimenti). In proposito l'
art. 5 PA
è applicabile per analogia (KNAPP, Précis de droit administratif, 3a edizione, pag. 183 n. 959).
a) La legge ticinese sulla tariffa giudiziaria, del 14 dicembre 1965 (LTG), dispone all'art. 33:
L'indennità del perito, dell'interprete e del traduttore è stabilita inappellabilmente dal giudice secondo il suo libero apprezzamento, tenendo conto della natura e della difficoltà del lavoro. Se il parere è presentato per iscritto, il perito deve presentare la sua nota scritta.
Tale norma non fa stato solo per la giustizia civile: l'art. 45 LTG prescrive che in sede penale "l'indennità del perito, dell'interprete e del traduttore è stabilita inappellabilmente dal giudice o dal magistrato requirente o inquirente in conformità all'art. 33". Gli art. 33 e 45 LTG hanno inteso scostarsi dalla legislazione anteriore nel convincimento che "solo chi ha ordinato la perizia sia in grado di valutare il lavoro svolto dal perito" e che lo stanziamento di indennità fisse non permette di considerare "la varietà delle perizie" e "il differente impegno" da esse richiesto (Messaggio 9 dicembre 1964 del Consiglio di Stato, in: Verbali del Gran Consiglio, sessione autunnale 1965, pag. 152). Rimane il problema di chiarire se il giudizio "inappellabile" del magistrato committente abbia carattere obbligatorio, definisca cioè in modo
BGE 114 Ia 461 S. 464
autoritativo la pretesa pecuniaria del perito nei confronti dell'ente pubblico.
b) Il perito giudiziario è legato all'autorità di nomina da un rapporto di diritti e obblighi simile a un contratto di mandato (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 34b ad
art. 394 CO
; KNAPP, op.cit., pag. 538 n. 3065). Ciò non significa che eventuali vertenze debbano essere risolte in base al diritto civile: il magistrato committente agisce infatti come detentore di pubblico potere e il perito funge da ausiliare della giustizia (Niklaus SCHMID, Der Büchersachverständige im Strafverfahren, in: Rivista Penale Svizzera 104/1987, pag. 377 segg.); la mansione del perito è prevista inoltre da ordinamenti di diritto pubblico (art. 96 segg. CPP ticinese, art. 247 segg. CPC ticinese, art. 29 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, LPAmm). La questione di sapere se un litigio tra il perito e l'autorità debba dirimersi sulla scorta del diritto civile o del diritto amministrativo non è senza peso: solo le controversie civili - e non quelle amministrative - rientrano nelle previsioni dell'
art. 6 par. 1 CEDU
(conferiscono cioè il diritto di adire un tribunale indipendente) e soggiacciono alla garanzia del giudice naturale secondo l'
art. 58 cpv. 1 Cost.
(
DTF 107 Ia 137
consid. 2a). L'
art. 58 cpv. 1 Cost.
ha, per altro, la stessa portata dell'
art. 6 par. 1 CEDU
(
DTF 112 Ia 293
consid. 3b). Il fatto è che l'
art. 6 par. 1 CEDU
non si riferisce solo alle controversie civili in senso stretto, ma anche a quelle il cui esito è di incidenza immediata su diritti e obblighi di carattere civile (KÖLZ in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nota 43 ad
art. 58 Cost.
; MIEHSLER in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, note 63 segg. ad
art. 6 CEDU
; MALINVERNI in: FJS n. 1374, pag. 5 segg.). La qualificazione del rapporto giuridico tra il perito e l'ente pubblico può - in ogni modo - restare indecisa ove risulti che, a prescindere dalla natura dell'incarico, è data la possibilità di adire un giudice indipendente e imparziale, abilitato a pronunciarsi con piena cognizione sull'entità del compenso. In tal caso sarebbero ossequiate tanto le premesse dell'
art. 6 par. 1 CEDU
quanto le esigenze dell'
art. 58 cpv. 1 Cost.
c) È pacifico intanto che, qualora fosse parte a un mandato giusta gli art. 394 segg. CO, il perito potrebbe rivolgersi al giudice civile (nella fattispecie, al Pretore: art. 17 lett. f CPC), il quale ha piena cognizione in fatto e in diritto per statuire sull'ammontare
BGE 114 Ia 461 S. 465
della mercede. Nell'ipotesi in cui il rapporto che vincola il perito allo Stato fosse invece di diritto pubblico, la giurisdizione civile sarebbe incompetente. Il perito potrebbe rivolgersi però, nel Ticino, al Tribunale cantonale amministrativo, che "giudica quale istanza unica" e con pieno potere cognitivo i litigi derivanti "da contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte" (art. 71 lett. b e 74 LPAmm). Ne segue che, comunque si qualifichi giuridicamente l'incarico di eseguire una perizia, l'esperto ha modo di rivendicare il suo compenso davanti a un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale munita di piena cognizione. Ciò esclude che in concreto il provvedimento del Sostituto Giudice istruttore abbia indole coercitiva: il perito non ha l'obbligo di accettare la riduzione di onorario praticatagli dal magistrato; se non intende adagiarvisi, può far valere i suoi diritti in via d'azione (civile o di diritto amministrativo, il quesito non dev'essere risolto) e chiedere la condanna dello Stato al pagamento della differenza.
d) Sussiste il problema di sapere quale senso abbia il giudizio "inappellabile" del magistrato committente che riduce l'onorario del perito (art. 33 e 45 LTG). Esso non costituisce certo una decisione a mente dell'
art. 84 cpv. 1 OG
; è un mero atto amministrativo con cui l'autorità respinge parzialmente una pretesa azionabile. Pur emanando dall'ente pubblico (lo Stato si riconosce debitore nella misura in cui ammette la pretesa), esso non è obbligatorio. Pur sottratto a ogni genere di impugnazione (l'
art. 226 cpv. 1 CPP
permette invece il reclamo contro gli altri provvedimenti e le omissioni del Procuratore pubblico o del Giudice istruttore), esso non costringe il perito a tollerare alcunché, Lo stesso
art. 5 cpv. 3 PA
ricorda che le dichiarazioni con cui un'autorità rifiuta o solleva "pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni", proprio perché equivalgono a semplici affermazioni di parte, sfornite di carattere imperativo (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, pag. 860; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, pag. 132 supra). Tutt'al più esse sono idonee a far sorgere, ma non a definire una controversia. L'atto querelato non configurando una decisione, i ricorrenti non possono lamentare pregiudizio di sorta. Il gravame in rassegna, improponibile nel suo intero, sfugge così a un sindacato di merito. | public_law | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
3657bc46-0b10-4153-8557-c7d000ebef42 | Urteilskopf
139 V 346
45. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Aargau gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_32/2013 vom 19. Juni 2013 | Regeste
Art. 4 und 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 6, 7 und 8 ATSG
; tumorassoziierte Fatigue (Cancer-related Fatigue).
Die Grundsätze zur Überwindbarkeit eines Leidens gemäss der sog. Schmerzstörungspraxis nach
BGE 130 V 352
sind nicht sinngemäss anwendbar, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer Cancer-related Fatigue stellt (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 346
BGE 139 V 346 S. 346
Aus den Erwägungen:
2.
Der Geltungsbereich der zunächst auf die somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bezogenen Rechtsprechung nach
BGE 130 V 352
wurde sukzessive auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt. Zunächst wurde die Fibromyalgie (ICD-10 M79.0) unterstellt (
BGE 132 V 65
), sodann die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4), das chronische
BGE 139 V 346 S. 347
Müdigkeitssyndrom (CFS) und die Neurasthenie (SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73, 9C_662/2009 E. 2.3; SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, 9C_98/2010 E. 2.2.2; Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), die Folgen von milden Verletzungen der Halswirbelsäule ("Schleudertrauma";
BGE 136 V 279
) sowie die nichtorganische Hypersomnie (
BGE 137 V 64
).
3.
3.1
Die Beschwerde führende IV-Stelle vertritt die Auffassung, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens einer tumorassoziierten Fatigue (Cancer-related Fatigue [CrF]) beurteile sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
3.2
Krebsbedingte Fatigue ist ein multidimensionales Syndrom, unter dem die Mehrheit der Krebspatientinnen und -patienten während der Therapie leidet. Die CrF kann viele Jahre nach Therapieabschluss andauern und wird durch physische, psychologische und auch soziale Faktoren beeinflusst. Alle Erklärungsmodelle zur Ursache und Entstehung von Müdigkeits- und Erschöpfungssyndromen gehen von komplexen und multikausalen Vorgängen aus. Bei der CrF können diese durch den Tumor bedingt oder Folge der Therapie, aber auch Ausdruck einer genetischen Disposition, begleitender somatischer oder psychischer Erkrankungen, wie auch verhaltens- oder umweltbedingter Faktoren sein. So besteht Evidenz für metabolische Ursachen, endokrinologische und neurophysiologische Veränderungen und Cytokine. Chemo- und radiotherapeutische Behandlungsschemata scheinen eine Rolle zu spielen, wobei der Toxizität der Behandlung selbst, wie auch der Akkumulation zerstörter Tumorzellprodukte ätiologische Bedeutung zukommt. Diskutiert wird auch die These, dass die Energieanforderungen durch die Tumorerkrankung oder durch die Begleitsymptomatik einen Einfluss haben oder die möglicherweise durch den Tumornekrosefaktor mitbedingte Verminderung der Skelettmuskelmasse eine Rolle spielen kann (BRUMMER/FLADUNG/CONNEMANN, Tumorassoziierte Fatigue, Onkologische Welt 5/2011 S. 223 ff.; HEIM/FEYER, Das tumorassoziierte Fatigue-Syndrom, Journal Onkologie 1/2011 S. 42-47). Es werden verschiedene pathophysiologische Faktoren diskutiert und bei der häufig stark verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit als Ursachen vornehmlich Veränderungen in kortikalen und spinalen Zentren der Sensomotorik wie auch solche des muskulären
BGE 139 V 346 S. 348
Erregungs- und Energiestoffwechsels beschrieben (HORNEBER UND ANDERE, Tumor-assoziierte Fatigue, Epidemiologie, Pathogenese, Diagnostik und Therapie, Deutsches Ärzteblatt, 109 9/2012 S. 161-171).
3.3
Ursachen und Entstehung der CrF sind demnach nach derzeitigem Forschungsstand nicht ganz geklärt. Es besteht in der medizinischen Fachwelt aber Einigkeit darüber, dass sie komplex sind und, wie dargelegt, somatische, emotionale, kognitive und psychosoziale Faktoren zusammenspielen. Die CrF kann - auch wenn zugrunde liegende internistische oder psychiatrische Erkrankungen behandelt worden sind - in 30 bis 40 % noch längere Zeit nach Therapieabschluss andauern. Diese (hier vorliegende) chronische Fatigue wird in Zusammenhang gebracht mit der Krankheitsverarbeitung oder langfristigen Anpassungsproblemen. Sie wird aber auch als mögliche Spätfolge der Therapie im Bereich von Störungen des Stoffwechsels oder der psychovegetativen Selbstregulation des Körpers gesehen.
3.4
Definitionsbedingt tritt diese Form der Fatigue zwingend in Zusammenhang mit einer Krebserkrankung auf. Ein Hinweis auf die Einordnung in die somatoformen Störungen findet sich in der medizinischen Literatur nicht. Damit grenzt sich die tumorassoziierte Fatigue auch klar vom Chronic Fatigue Syndrome (CFS; ICD-10 G93.3) als eigenständiges Krankheitsbild ab, wenngleich die CrF noch nicht als eigene Krankheitsentität Eingang in die ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) gefunden hat. Es bestehen aber von der Fatigue-Coalition definierte Diagnosekriterien analog zu ICD-10-Kriterien (HEIM/FEYER, a.a.O., S. 42).
Als Begleitsymptom onkologischer Erkrankungen und ihrer Therapie liegt der CrF zumindest mittelbar eine organische Ursache zugrunde, weshalb es sich mit der Vorinstanz nicht rechtfertigt, sozialversicherungsrechtlich auf die tumorassoziierte Fatigue die zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (
BGE 130 V 352
) analog anzuwenden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3658d0fd-c870-4b75-b121-e859951ca5d7 | Urteilskopf
126 I 165
20. Extrait de l'arrêt de la IIe CCivile du 7 juillet 2000 dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege, Scheinehe.
Es ist verfassungswidrig, einem Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege für den Scheidungsprozess deshalb zu verweigern, weil es sich um eine Scheinehe handle (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 165
BGE 126 I 165 S. 165
Considérant en droit:
3.
S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'
art. 29 al. 3 Cst.
, moyen dont le Tribunal fédéral
BGE 126 I 165 S. 166
connaît librement (
ATF 124 I 1
consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procès-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF
ATF 121 III 149
consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (
ATF 125 IV 148
consid. 2b p. 151;
ATF 121 III 149
consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les règles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de première instance de Genève se révèle, dans cette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (
ATF 121 III 149
et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad
art. 114 CC
).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'
art. 2 CC
valent aussi dans le domaine de la procédure (
ATF 107 Ia 206
consid. 3a p. 211;
ATF 102 Ia 574
consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'
art. 29 al. 3 Cst.
lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèse où l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant à un emploi ou à un revenu précisément en considération du procès à soutenir (
ATF 104 Ia 31
consid. 4 p. 34;
ATF 99 Ia 437
consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'
art. 36a al. 2 OJ
le recours d'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
BGE 126 I 165 S. 167
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée à la présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf.
ATF 121 III 149
), mais pour atteindre un but contraire à la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf.
ATF 125 V 307
consid. 2d p. 310;
ATF 123 II 49
consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut être qualifiée d'abusive (
ATF 121 III 149
consid. 2b p. 151; dans le même sens:
ATF 113 II 472
, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf.
ATF 99 Ia 437
consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dès lors fondé. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3659cca4-3a94-4934-8cc1-35ea1df6df23 | Urteilskopf
116 IV 306
59. Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 117 StGB
;
Art. 3,
Art. 71,
Art. 80 und
Art. 81 SSV
; Verletzung der Sorgfaltspflicht durch mangelhafte Signalisation einer Baustelle, Kausalität.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Täter seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen; ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung). Sorgfaltspflichtverletzung bejaht bei einem Baustellenpolier, der bei der Signalisation einer Baugrube verschiedene Bestimmungen der Verordnung über die Strassensignalisation (SSV) missachtet hat (E. 1b).
Begriff der Kausalität (E. 2a; Zusammenfassung der Rechtsprechung). Der Entscheid darüber, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre, setzt die Feststellung aller erheblichen Tatsachen voraus (E. 2b). Von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts entbindet auch nicht die Risikoerhöhungstheorie. Anwendungsbereich dieser Theorie (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 116 IV 306 S. 307
A.-
Am 14. September 1987, um ca. 20.30 Uhr, fuhr M. mit seinem Motorrad von Hochdorf herkommend in Richtung Ballwil. Auf dieser Strecke wurden damals in einem Gesamtbereich von 1200 m abschnittweise Strassenbauarbeiten ausgeführt. Rund 400 m vor dem Ortseingang Ballwil befand sich eine etwa 25 m lange offene Baugrube, bei welcher der Verkehr mit einer Lichtsignalanlage geregelt wurde. Diese Baugrube wurde von M. offenbar zu spät gesehen. Er leitete noch ein Bremsmanöver ein, bevor er zunächst mit der Signalanlage und anschliessend mit einer in der Baugrube abgestellten Strassenwalze kollidierte. Die Kollision führte zu seinem sofortigen Tod.
Als zuständiger Baustellenpolier war A. für die Baustellensignalisation verantwortlich.
B.-
Am 6. Oktober 1988 sprach das Amtsgericht Hochdorf A. der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
C.-
Eine von A. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 ab.
D.-
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 IV 306 S. 308
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung gemäss
Art. 117 StGB
setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch sorgfaltswidriges Verhalten den Tod des Motorradfahrers M. verursacht hat. Sorgfaltswidrig im Sinne von
Art. 117 StGB
ist eine Handlung dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 117 N 15
; vgl. auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 16 N 20
). Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabs des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit im Strassenverkehr dienen (vgl.
BGE 114 IV 175
;
BGE 112 IV 5
;
BGE 106 IV 80
ff.). Für Baustellen im Bereich öffentlicher Strassen ist insbesondere auf die Verordnung über die Strassensignalisation (SSV; SR 741.21) zu verweisen. Ein Verstoss gegen die in solchen Verordnungen enthaltenen Vorschriften lässt in der Regel auf eine Sorgfaltswidrigkeit schliessen (vgl.
BGE 114 IV 175
).
b) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei der Signalisation der Baustelle könne ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht angelastet werden; die nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane hätten die Signalisation für in Ordnung befunden.
aa) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass die vom Beschwerdeführer erstellte Baustellensignalisation den Vorschriften der Signalisationsverordnung in verschiedener Hinsicht nicht entsprach. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die einer Willkürprüfung durch die Vorinstanz standgehalten haben, wies die Signalisation im einzelnen folgende Mängel auf: Bei der Vorsignalisation wurde entgegen
Art. 3 Abs. 4 SSV
anstelle der Zusatztafel "Streckenlänge 1200 m" (5.03 Anhang 2 SSV) die Distanztafel "1200 m" (5.01 Anhang 2 SSV) verwendet; 150 bis 250 m vor der Baugrube fehlte das in
Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV
vorgeschriebene Gefahrensignal "Baustelle" (1.14 Anhang 2 SSV); dieses Signal fehlte entgegen
Art. 80 Abs. 1 SSV
auch unmittelbar bei der Baugrube selbst; die Tafel Lichtsignalanlage (1.27 Anhang 2 SSV) sodann befand sich in Missachtung von
BGE 116 IV 306 S. 309
Art. 3 Abs. 3 lit. b SSV
nur 100 m anstatt 150 bis 250 m von der Baugrube entfernt und war nicht mit dem Signal "Baustelle" kombiniert; die unmittelbar vor der Baugrube aufgestellte Lichtsignalanlage war entgegen
Art. 81 Abs. 2 SSV
nicht bewilligt und stand ausserdem in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte statt, wie es
Art. 71 Abs. 1 SSV
entsprochen hätte, am rechten Strassenrand; anstelle der vorgeschriebenen Abschrankung mit Querlatten und einer hochstehenden Latte (
Art. 80 Abs. 2 SSV
) war die Baugrube nur mit 75 cm hohen Absperrkegeln abgegrenzt; die Lampen an der Absperrung der Baugrube befanden sich zudem in einer Höhe von nur 40 bis 50 cm und nicht, wie von
Art. 80 Abs. 5 SSV
verlangt, 80 bis 100 cm über dem Boden.
bb) Die kantonalen Instanzen lasten dem Beschwerdeführer indes nicht alle diese Mängel an. Sie halten ihm zugute, dass die Vorsignalisation von einem Beamten des Strassenverkehrsamtes abgenommen wurde und dass er die Lichtsignalanlage auf entsprechende Weisung des für die Gesamtleitung der Strassenbauarbeiten zuständigen Bauführers aufstellte. Hinsichtlich der übrigen Signalisationsmängel bejahen sie dagegen die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, und sie halten die Sorgfaltspflichtverletzung insoweit für gegeben.
cc) Der Standpunkt der kantonalen Instanzen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat nicht nur bei der Vorsignalisation, sondern auch bei der Signalisierung der Baugrube selber verschiedenen Vorschriften der Signalisationsverordnung zuwidergehandelt; da ihm deren Beachtung nach seinen persönlichen Verhältnissen möglich und zumutbar war, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Nichts zu seinen Gunsten ergibt sich aus dem Umstand, dass die unmittelbar nach dem Unfall beigezogenen Ermittlungsorgane die von ihm errichtete Signalisation offenbar nicht beanstandeten; von einem für Strassenbauarbeiten verantwortlichen Baustellenpolier muss erwartet werden, dass er die in der Signalisationsverordnung enthaltenen, für die Verkehrssicherheit wichtigen Bestimmungen jedenfalls soweit kennt, als sie seine berufliche Tätigkeit betreffen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt im weiteren, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zu Unrecht bejaht; sie habe ihn in Verletzung von Bundesrecht aufgrund der Risikoerhöhungstheorie verurteilt; bei strikter Anwendung der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung befolgten Wahrscheinlichkeitstheorie hätte er freigesprochen werden müssen.
BGE 116 IV 306 S. 310
a) Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein (
BGE 115 IV 206
E. 5b mit Hinweis). Mit dieser "conditio sine qua non-Formel" wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (
BGE 115 IV 206
E. 5b;
BGE 101 IV 152
f. E. 2c). Um hypothetische Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (
BGE 115 IV 191
E. 2 mit Hinweisen).
b) Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs ist hier somit die Frage entscheidend, ob der Motorradfahrer M. mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht tödlich verunfallt wäre, wenn der Beschwerdeführer die Baustelle ordnungsgemäss signalisiert hätte.
Das Amtsgericht, dessen Feststellungen von der Vorinstanz als willkürfrei angesehen werden, geht nach einer Analyse der in Erwägung 2b angeführten, dem Beschwerdeführer anzulastenden Mängel davon aus, dass die von diesem erstellte Signalisation eindeutig weniger auffällig war als die gesetzlich vorgeschriebene. Es kommt danach zum Schluss, dass die mangelhafte Signalisation sehr wahrscheinlich zu einer späteren Reaktion des Verunfallten und damit zumindest zu einer Verschlimmerung der Unfallfolgen geführt hat. Da es diese Aussage auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, kann sie vom Kassationshof überprüft werden (vgl.
BGE 115 II 448
E. 5b). Ob die Bejahung des Kausalzusammenhangs durch das Amtsgericht bundesrechtskonform ist, kann aufgrund der in seinem Urteil enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen indes nicht entschieden werden; denn diese sind lückenhaft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) sind nur die bereits erwähnten, zumindest teilweise relevanten Mängel der Baustellensignalisation sowie
BGE 116 IV 306 S. 311
die Tatsache, dass der Verunfallte mit erheblicher Geschwindigkeit in die Lichtsignalanlage hineingefahren ist. Nicht abgeklärt ist demgegenüber, aus welcher Distanz die Baustelle, so wie sie signalisiert war, bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkannt werden konnte und ob der Verunfallte bei Einhaltung der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit auf diese Distanz hätte anhalten können bzw. ob und wieviel er langsamer hätte fahren müssen, um rechtzeitig bremsen zu können. Ebensowenig ist festgestellt, aus welcher Entfernung der Verunfallte die Baustelle bei korrekter Abschrankung und Beleuchtung hätte erkennen können. Nicht zu entnehmen ist dem Urteil des Amtsgerichts ferner, wie sich die Tatsache, dass die Lichtsignalanlage in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte anstatt am rechten Strassenrand stand, auf die Erkennbarkeit der Baustelle ausgewirkt hat.
c) Es ist einzuräumen, dass diese Feststellungen nicht ohne Schwierigkeiten getroffen werden können. Auf die Erhebung von Beweisen darf indes nicht verzichtet werden, auch dann nicht, wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte. Die Anwendung dieser Theorie entbindet nämlich nicht von einer umfassenden Klärung des Sachverhalts. Denn ob der Täter die Gefahr, die sich im Erfolg verwirklicht hat, mindestens gesteigert hat, ist unter Auswertung aller im Zeitpunkt des Urteils, also ex post bekannten Umstände zu ermitteln (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 9 N 31
; vgl. auch WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStR 93 (1977), S. 159 ff.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allg. Teil, 5. A., vor
§ 1 N 69
f.; ZIELINSKI, Alternativkommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990, § 15/16 N 119). Sollte die Klärung bestimmter Tatsachen im Einzelfall scheitern, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu entscheiden. Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig keine Aussagen gemacht werden können (vgl. WALDER, a.a.O., insb. S. 160; STRATENWERTH, a.a.O.).
3.
Da die Gesetzesanwendung mangels hinreichender Klärung des Sachverhalts nicht nachgeprüft werden kann, ist der angefochtene Entscheid gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben
BGE 116 IV 306 S. 312
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
365d806a-f404-49ee-bac3-f386a91f2180 | Urteilskopf
114 IV 73
22. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
; Art. 45, 50 und 56 EG StGB/SH.
Ersetzt eine angefochtene Strafverfügung die Anklageschrift, die im gerichtlichen Verfahren vom Bezirksrichter beurteilt wird, so entscheidet dieser als erste Instanz. Da er (im Kanton Schaffhausen) ein unteres Gericht im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
darstellt, ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen seinen Entscheid nicht zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 114 IV 73 S. 73
L. wurde mit Strafverfügung vom 13. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 5 Tagen verurteilt, weil er den Militärpflichtersatz für das Jahr 1984 schuldhaft nicht bezahlt hatte. Im folgenden Jahr leistete er die Ersatzabgabe wiederum nicht, worauf er mit Strafverfügung vom 9. Januar 1987 zu 10 Tagen Haft unbedingt verurteilt wurde. Mit separater Verfügung vom selben Tag wurde der mit Entscheid vom 13. Dezember 1985 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
Der Verurteilte erhob gegen beide Verfügungen Einsprache, welche vom Übertretungsstrafamt am 4. Februar 1987 abgewiesen wurden. Dagegen erhob der Verurteilte Rekurs. Der Bezirksrichter
BGE 114 IV 73 S. 74
Schaffhausen bestätigte mit Urteil vom 2. März 1988 die Verurteilung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes für das Jahr 1985, setzte die Strafe auf 3 Tage Haft herab unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von einem Jahr und sah vom Widerruf des am 13. Dezember 1985 gewährten bedingten Strafvollzugs ab.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Erhöhung der ausgefällten Strafe, zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs und zur Widerrufung des am 13. Dezember 1985 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz wird mit Haft bis zu 10 Tagen bestraft, ist also eine Übertretung. Nach Art. 40 des vom Kanton Schaffhausen erlassenen Gesetzes über die Einführung des schweizerischen Strafgesetzbuches (EG StGB) erlässt die durchführende Amtsstelle bei Übertretungen aufgrund des Untersuchungsergebnisses eine Strafverfügung oder eine Einstellungsverfügung, gegen welche der Betroffene Einsprache erheben kann (Art. 42 Abs. 1 EG StGB). Im Einspracheverfahren kann die verfügende Amtsstelle oder deren vorgesetzte Behörde die angefochtene Verfügung bestätigen, ändern oder aufheben (Art. 43 Abs. 1 EG StGB). Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Verfügung bestätigt.
Gegen eine im Einspracheverfahren erlassene Strafverfügung steht dem Betroffenen der Rekurs an den zuständigen Bezirksrichter offen (Art. 45 Abs. 1 EG StGB). Im gerichtlichen Verfahren ersetzt die dem Rekurrenten übermittelte Strafverfügung die Anklageschrift (Art. 50 Abs. 1 EG StGB). Der Bezirksrichter fällt sein Urteil, wobei er an die rechtliche Beurteilung des Falles "durch die Vorinstanz" und an die von ihr verfügte Strafe nicht gebunden ist (Art. 56 EG StGB).
2.
Nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig gegen Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Der Bezirksrichter
BGE 114 IV 73 S. 75
Schaffhausen ist ein unteres Gericht im Sinne dieser Bestimmung. Entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft hat er als einzige kantonale Instanz entschieden. Wohl gingen seinem Urteil die beiden Strafverfügungen des Übertretungsstrafamts vom 9. Januar 1987 und (im Einspracheverfahren) diejenige vom 4. Februar 1987 voraus. Diese Verfügungen erlangen aber nur die Bedeutung eines Urteils, wenn der Beschuldigte sich ihnen unterzieht (vgl. Art. 44 EG StGB). Verlangt er dagegen die Beurteilung durch den Bezirksrichter, so ersetzt die ihm übermittelte Strafverfügung die Anklageschrift (Art. 50 Abs. 1 EG StGB). Die Strafverfügung wird also mit anderen Worten zur Anklageschrift und fällt damit als Urteilsspruch dahin, denn sie kann nicht gleichzeitig beides sein. Das Verfahren vor dem Übermittlungsstrafamt kann somit nicht mehr als durch Urteil abgeschlossen und mithin nicht als erstinstanzliches Verfahren gelten (vgl. dazu auch
BGE 106 IV 96
,
BGE 94 IV 43
f.).
Wohl hat das Bundesgericht in früheren Entscheiden Urteile des Bezirksrichters Schaffhausen als beschwerdefähige Urteile im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
betrachtet. In
BGE 99 IV 103
ff. war die Frage der Letztinstanzlichkeit indessen gar nicht geprüft worden. Im Entscheid vom 27. August 1976 i.S. E. (
BGE 102 IV 138
ff.) führte das Bundesgericht (in der nicht publizierten Erwägung 3) nur aus, die im übertretungsstrafamtlichen Verfahren ergangene Einspracheverfügung sei ein erstinstanzliches Urteil, das auf Rekurs hin vom Bezirksrichter in zweiter Instanz überprüft worden sei, weshalb auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten sei. Dabei wurde aber offenbar übersehen, dass die angefochtene Verfügung im Rekursverfahren vor dem Bezirksrichter zur Anklageschrift wird und damit als Urteilsspruch dahinfällt.
Hat aber der Bezirksrichter Schaffhausen die eingeklagte Tat aufgrund einer ihm vorliegenden Anklageschrift zu prüfen und nicht ein früheres Urteil auf seine Rechtmässigkeit hin zu untersuchen, dann entscheidet er als einzige kantonale Instanz mit der Folge, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 Ziff. 1 BStP
nicht zulässig ist. Es verhält sich diesbezüglich ähnlich wie in den bereits erwähnten, durch
BGE 106 IV 96
und
BGE 94 IV 43
f. beurteilten Fällen. Urteilen von bezirksgerichtlichen Einzelrichtern gehen oft Strafverfügungen voraus, die, würden sie als erstinstanzliche Urteile gelten, den Zweck der im Jahre 1965 erfolgten Revision von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
vereiteln würden. Dies war nicht der Sinn der erwähnten Revision.
Auf die Beschwerde ist demzufolge nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
365de369-448a-4ae0-9e95-8ca013d3a557 | Urteilskopf
87 III 23
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Februar 1961 i.S. SA Normandie Exportation gegen Zuma AG | Regeste
Gerichtsstand für die Aberkennungsklage. Prorogation.
Art. 83 Abs. 2 SchKG
enthält keine zwingende Gerichtsstandsnorm. Kann für solche Klagen auch auf ein ausländisches Gericht prorogiert werden? Frage offen gelassen.
Ob eine vom Beklagten angerufene Prorogationsklausel für eine bestimmte Aberkennungsklage wegbedungen worden sei, allenfalls stillschweigend oder kraft einer Willensvermutung, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 87 III 23 S. 24
A.-
Die SA Normandie Exportation in Paris leitete beim Betreibungsamt Zürich 9 gegen die Zuma AG in Zürich für einen bestrittenen Rechnungsbetrag Betreibung ein. Gegenüber dem Rechtsvorschlag der Schuldnerin erhielt sie am Betreibungsorte Zürich provisorische Rechtsöffnung. Der hierauf ebenfalls in Zürich erhobenen Aberkennungsklage hielt sie jedoch die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit entgegen. Sie machte geltend, der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
dürfe nicht anerkannt werden angesichts des dem Landesrecht vorgehenden Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Danach sei ein Forderungsstreit (also auch eine Aberkennungsklage) beim natürlichen Richter des Beklagten anzuheben. Sodann bestehe zwischen den streitenden Parteien kraft vorgedruckter Klauseln laut Rechnungen und Auftragsbestätigungen eine Prorogation auf das Handelsgericht von Rouen.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 9. September 1960 den von der Aberkennungsbeklagten erhobenen Rekurs.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Aberkennungsbeklagte an der Unzuständigkeitseinrede fest, die sie nicht mehr auf den erwähnten Staatsvertrag, sondern nunmehr ausschliesslich auf die in ihren Rechnungen und Auftragsbestätigungen enthaltenen Gerichtsstandsklauseln stützt.
D.-
Die Aberkennungsklägerin beantragt in erster Linie, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil keine Verletzung des Bundesrechts gerügt werde und auch keine solche Rechtsverletzung in Frage komme. Der Eventualantrag geht auf Abweisung der Berufung.
BGE 87 III 23 S. 25
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung, übereinstimmend mit der herrschenden Lehre, gilt Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich am 15. Juni 1869 abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages nicht für die im Rahmen einer Schuldbetreibung vom Schuldner gegen den Gläubiger nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
anzuhebende Aberkennungsklage (
BGE 49 I 202
/3 mit Hinweisen). Den in dieser Hinsicht in den kantonalen Instanzen verfochtenen abweichenden Standpunkt hält die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht aufrecht. Ob das an die Begründung der Berufung nicht gebundene Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 1 OG
) grundsätzlich gleichwohl Veranlassung haben könnte, die Unzuständigkeitseinrede auch unter dem Gesichtspunkt der staatsvertraglichen Normen zu prüfen (namentlich mit Rücksicht auf Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869, wozu vgl.
BGE 49 I 203
und
BGE 80 III 155
Erw. 4), kann offen bleiben. Bei der Vorschrift des Art. 1, die hier allein in Frage kommt, hat man es ja, wie sich aus Art. 3 ergibt, mit einer nicht zwingenden Norm zu tun, und es berufen sich denn auch beide Parteien auf Prorogation. Auf dieser Grundlage beruht auch das angefochtene Urteil: Es lässt die Frage auf sich beruhen, ob die von der Beklagten angerufenen Gerichtsstandsklauseln für die Klägerin an und für sich rechtsverbindlich und ihrem Inhalt nach auch auf Aberkennungsprozesse zu beziehen seien. Wie es sich damit auch verhalten möge, folgert die Vorinstanz aus dem Verhalten der Parteien eine stillschweigende gegenteilige Prorogation auf die Gerichte des Betreibungsortes für den gegenwärtigen Aberkennungsstreit. Bei dieser Urteilsgrundlage fällt also Art. 1 des erwähnten Staatsvertrages nicht weiter in Betracht.
2.
Im übrigen beruft sich die Beklagte gegenüber der vorinstanzlichen Entscheidung weder auf eine ausdrückliche Norm des Bundesrechts, noch macht sie Grundsätze
BGE 87 III 23 S. 26
geltend, die aus einer solchen Norm abzuleiten und ebenfalls als Inhalt des Bundesrechts zu betrachten wären. Der Gerichtsstand der Aberkennungsklage ist allerdings durch das Bundesrecht geordnet.
Art. 83 Abs. 2 SchKG
weist solche Klagen an den Betreibungsort. Diese Norm wird aber durch den angefochtenen Entscheid keineswegs verletzt; sind doch danach eben die Gerichte des Betreibungsortes zuständig, wenn auch nicht unmittelbar auf Grund der erwähnten Vorschrift, sondern kraft einer stillschweigenden Parteivereinbarung. Demgemäss beruft sich die Beklagte denn auch nicht auf den gesetzlichen Gerichtsstand des
Art. 83 Abs. 2 SchKG
. Sie beschränkt sich darauf, neuerdings die in ihren Rechnungs- und Auftragsbestätigungsformularen enthaltene, auf das Handelsgericht von Rouen verweisende Gerichtsstandsklausel zur Geltung zu bringen und die von der Vorinstanz bejahte gegenteilige Prorogation zu verneinen. Mit dem Rechtsmittel der Berufung können aber nur Verletzungen des Bundesrechts gerügt werden (
Art. 43 OG
). Dazu gehört die Erörterung von Gerichtsstandsvereinbarungen, wie sie hier in Frage stehen, nicht. Solche Vereinbarungen unterstehen, auch wenn man ihnen mit der herrschenden Lehre reinen Vertragscharakter beilegt, dem Prozessrecht (vgl. J. WEISSMANN, Das forum prorogatum, Diss. 1935, S. 28 ff.). Sie können freilich auch durch prozessuale Normen des Bundesrechts geordnet werden, soweit der Bund dafür eine Gesetzgebungsbefugnis in Anspruch nimmt. In
Art. 83 Abs. 2 SchKG
ist aber wie in vielen andern bundesrechtlichen Bestimmungen einfach eine gesetzliche Gerichtsstandsnorm aufgestellt, ohne dass irgendetwas über die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, über die bei deren Abschluss zu beobachtende Form und über die allfälligen weitern Voraussetzungen ihrer Rechtsverbindlichkeit für den durch sie bezeichneten Richter beigefügt wäre. Daraus, dass dem Gerichtsstand des Betreibungsortes nach der in Frage stehenden Vorschrift grundsätzlich nicht zwingender Charakter
BGE 87 III 23 S. 27
zukommt (
BGE 56 III 233
,
BGE 68 III 79
und 165 ff.), folgt bei dieser Rechtslage nur, der gesetzliche Gerichtsstand stehe abweichenden Parteivereinbarungen auf Grund des - dafür massgebend bleibenden - kantonalen (und allenfalls auch des ausländischen) Prozessrechts nicht im Wege. Nach Bundesrecht ist somit bloss zu beurteilen, ob und allenfalls in welchen Grenzen die eidgenössische Gerichtsstandsnorm überhaupt einer Prorogation Raum gibt, insbesondere ob mit
Art. 83 Abs. 2 SchKG
jede Art einer Prorogation vereinbar sei, oder ob es sich immerhin um ein schweizerisches Gericht handeln müsse (mit Rücksicht auf die kurze Klagefrist und auch wegen der Unsicherheit, ob im Ausland überhaupt eine so eigenartige, an Vorgänge des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens anknüpfende negative Feststellungsklage angebracht werden könne). Darüber hat die Vorinstanz jedoch gar nicht entschieden, also in dieser Hinsicht keinen Grund zur Anfechtung ihres Urteils geboten. Sie stellt die Gültigkeit der von der Beklagten angerufenen Gerichtsstandsklauseln als möglich hin. Der entscheidende Grund, weshalb sie diese nicht anwendet, liegt in der Annahme einer stillschweigenden Gegenprorogation auf den Richter des Betreibungsortes für die vorliegende Aberkennungsklage. Die Missachtung einer Gerichtsstandsvereinbarung (Prorogationsklausel), und wäre es auch wegen Annahme einer Gegenprorogation, ist aber nicht als Verletzung einer eidgenössischen Gerichtsstandsvorschrift zu betrachten. Gleichwie es nicht zulässig war, mit dieser Rüge eine zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 des alten OG zu führen (
BGE 56 II 386
/87), so ist nun auch eine auf diese Rüge gestützte Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 43 bezw.
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
nicht zulässig (vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 85; "Den vom Bundesrecht festgesetzten Gerichtsständen kann insoweit derogiert werden, als sie nicht im öffentlichen Interesse aufgestellt sind. Zur Anhandnahme des Prozesses berechtigt
BGE 87 III 23 S. 28
und verpflichtet ist ein prorogiertes Gericht nur nach Massgabe des kantonalen Rechtes.").
Nichts anderes folgt daraus, dass die Vorinstanz, einer in der Literatur vertretenen Ansicht folgend (O. LUTZ, Gerichtsstandsklausel und Aberkennungsklage, SJZ 31 S. 212 ff.), im Gesuch der Beklagten um provisorische Rechtsöffnung ein Vorgehen sieht, das eigentlich durch die von ihr angerufenen Gerichtsstandsklauseln ausgeschlossen wäre und nun als Verzicht auf Anwendung dieser Klauseln für den Aberkennungsprozess zu betrachten sei, anders ausgedrückt als Vorschlag einer auf den Betreibungs- und Rechtsöffnungsort verweisenden Gegenprorogation, dem die Klägerin durch Anhebung ihrer Klage am Betreibungsort zugestimmt habe. Diese Erwägungen knüpfen zwar an die durch Bundesrecht normierten Vorstadien des Aberkennungsprozesses an. Sie betreffen aber nicht die Anwendung des SchKG, sondern ausschliesslich die vom kantonalen Recht beherrschte Frage nach dem Vorliegen einer (gültigen) Gerichtsstandsvereinbarung bezw. einer Gegenprorogation. Es ist dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt, die Wegbedingung einer Gerichtsstandsvereinbarung - so dass es beim ordentlicherweise gegebenen, also beim gesetzlichen Gerichtsstande bleiben soll - durch Formerleichterungen und Willensvermutungen zu begünstigen. Ob sich aber solche Regeln wirklich aus dem geschriebenen und ungeschriebenen Prozessrecht eines Kantons herleiten lassen, und ob sie im einzelnen Streitfalle richtig angewendet wurden, kann nicht Gegenstand einer vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu fällenden Entscheidung sein.
Dispositiv
Demnach erkennf das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
366652ea-e167-4f8a-a5b3-d9497a480ac2 | Urteilskopf
102 II 292
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1976 i.S. Birchler & Co. gegen Lattoflex Degen AG. | Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Die vergleichende Werbung, die weder unwahr, irreführend noch unnötig verletzend ist, kann gegen die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 6).
Das trifft dann zu, wenn der gute Ruf eines Mitbewerbers oder seines Erzeugnisses ausgebeutet wird (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 102 II 292 S. 292
Gekürzter Tatbestand
A.-
Die Lattoflex Degen AG stellt Untermatratzen her, die sie unter dem Namen "Lattoflex" auf den Markt bringt. Auch die Birchler & Co. AG fabriziert seit 1971 Untermatratzen und verkauft sie unter der Bezeichnung "Bico-flex". Dafür wurde ihr auf Gesuch vom 9. Februar 1971 hin das Patent Nr. 513'623 erteilt.
B.-
Am 19. März 1973 klagte die Lattoflex Degen AG gegen die Birchler & Co. AG u.a. auf Feststellung, dass die Beklagte durch Versendung des Schreibens: "Betrifft: Bicoflex-Untermatratze-Muba 1972" vom 7. April 1972 gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
verstossen habe.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen schützte am 30. Juni 1975 das Feststellungsbegehren nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
und sprach der Klägerin Fr. 10'000.-- Schadenersatz zu.
Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil.
BGE 102 II 292 S. 293
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte versandte am 7. April 1972 folgendes Schreiben:
"Betrifft: bico-flex - Untermatratze - MUBA 72
Sehr geehrte Herren,
Wir haben eine neue, sensationelle Untermatratze als Gegenprodukt zur "Lattoflex" entwickelt, unsere neue bico-flex-Matratze (+ Patent Nr. 513'623).
Diese Matratze ist mehr als 20% günstiger als die "Lattoflex" und trotzdem in jeder Beziehung (Bewegungsfähigkeit der Lättli etc.) ebenbürtig, unserer Ansicht nach sogar wesentlich besser und stabiler.
Gerne möchten wir Ihnen diese Matratze zu Spezialkonditionen anbieten und laden Sie höflich ein, an der diesjährigen MUBA unseren Stand Nr. 388, Halle 15 (Rundbau 1. Stock) besuchen zu wollen.
Es würde uns freuen, sämtliche Mitglieder an unserem Stand begrüssen zu dürfen."
6.
Die Beklagte bezeichnet die Ansicht des Handelsgerichts, das streitige Schreiben verstosse nicht gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
, sondern gegen die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
, als widersprüchlich. Ob diese Rüge zutrifft, hängt davon ab, ob die vergleichende Reklame, die weder unwahr, irreführend noch unnötig verletzend ist, gegen
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen kann (vgl. auch GERMANN, Vergleichende Reklame, WuR 1954 S. 269 und 275; GERMANN, zum Leistungsprinzip im Wettbewerbsrecht, WuR 1968 S. 157). Das Bundesgericht bezeichnet im Entscheid 94 IV 38 die vergleichende Werbung als zulässig, wenn sie weder unwahr, irreführend noch unnötig herabwürdigend ist. Es nimmt dabei Bezug auf das Urteil 87 II 116, wo es an der Rechtsprechung zu "
Art. 48 OR
" (richtigerweise Art. 50 aOR und Art. 48 rev. OR) festhielt. Dabei führte es insbesondere aus, das UWG erlaube jedem, den andern mit der eigenen Leistung zu übertreffen und im Wettkampf zu schlagen (Leistungsprinzip), sofern er dadurch nicht gegen Treu und Glauben verstosse.
Art. 1 Abs. 2 UWG
nenne denn auch die vergleichende Werbung nicht als Beispiel des unlauteren Wettbewerbs, obwohl sich bei Erlass des Gesetzes die Frage ihrer Zulässigkeit gestellt habe. Gegenteils sei aus
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
zu schliessen, dass der Gesetzgeber nur bestimmte Formen der vergleichenden Werbung habe verbieten wollen. Diese Vorschrift untersage dem Bewerber Äusserungen über die Konkurrenten,
BGE 102 II 292 S. 294
ihre Waren, Werke und Leistungen oder Geschäftsverhältnisse nicht schlechthin, sondern nur, wenn sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend seien.
Diese Argumentation überzeugt mindestens insofern nicht, als sie die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung bloss unter dem Gesichtswinkel des Art. 1 Abs. 2 lit. a (und wohl auch lit. b) UWG beurteilt. Nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
ist unlauterer Wettbewerb jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen.
Art. 1 Abs. 2 lit. a-h UWG
nennt Fälle unlauteren Wettbewerbs. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Auch andere Handlungen können unlauter sein, wenn sie der Umschreibung des
Art. 1 Abs. 1 UWG
entsprechen und den Mitbewerber im Sinne des
Art. 2 UWG
in seiner Kundschaft, in seinem Kredit oder beruflichen Ansehen usw. schädigen oder gefährden (
BGE 72 II 390
/91). Unwahre, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen sind also nicht die einzigen Mittel, die geeignet sein können, eine vergleichende Werbung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Gerade weil
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
die vergleichende Werbung nicht eigens nennt, hindert nichts, sie nicht bloss nach den besonderen Merkmalen dieser Bestimmung, sondern umfassend im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu würdigen, ohne dass sie schlechthin als unlauter abzulehnen ist. Dass sie im Wettbewerb üblich sei und sich allgemein durchgesetzt habe, wie die Beklagte behauptet, ändert nichts. Es mag zutreffen, dass ihre Verpönung nur unter den in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b umschriebenen Voraussetzungen der Vorzug einer klaren und leicht zu handhabenden Regelung hat. Die Sondertatbestände des UWG können aber, so vollständig sie auch scheinen mögen, die Generalklausel nicht ersetzen (vgl. GERMANN, Zur Generalklausel des UWG SJZ 40 S. 286). Diese allein erlaubt, die Vielfalt des Wettbewerbes zu erfassen, daher den vollen Schutz des Gesetzes zu gewähren.
Diese Erkenntnis liegt verschiedenen Entscheiden vor und nach Erlass des Wettbewerbsgesetzes zugrunde. So führte das Bundesgericht i.S. Migros AG c. Henkel AG (
BGE 58 II 461
/62) u.a. aus, die Beklagte habe in der Reklame in erster Linie deshalb ständig auf das Waschpulver der Klägerin Bezug genommen, um sich dadurch den guten Ruf der Mitbewerberin
BGE 102 II 292 S. 295
beim Publikum zunutze zu machen; ein Gewerbetreibender, der sich mit einem Erzeugnis bekannt gemacht habe, brauche sich aber nicht gefallen zu lassen, dass Mitbewerber bei der Anpreisung ihrer Waren ständig auf seinen Namen oder sein Erzeugnis hinweisen, um so seine mit Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszubeuten; es widerspreche unter den gegebenen Umständen den Regeln eines lautern Konkurrenzkampfes, dass sich die Beklagte in ihrer Reklame Ausdrücken wie, "Ersatz für Persil", "Kein Persil aber gleich gut" und dergleichen bediente.
BGE 70 II 249
ff. prüft u.a. unter persönlichkeits- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten, ob der Ruf der "Unip"-Klingen zugunsten der "Unic"-Apparate ausgenützt werde.
BGE 72 II 390
/91 anerkennt, dass unlauterer Wettbewerb nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
in der Ausnützung des bekannten Rufes eines Konkurrenten liegen kann. Im Entscheid 72 II 397/98 sagt ferner das Bundesgericht, insbesondere könne unlauterer Wettbewerb "auch erfüllt sein durch die Ausnützung einer Verkehrsgeltung, die nicht als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller, sondern als Hinweis auf eine bestimmte Qualität der Ware wirkt...", und es genüge "schon jede Massnahme, die dazu angetan ist, den guten Ruf des Mitbewerbers auszubeuten und ihn dem eigenen Angebot des Nachahmers als Vorspann dienstbar zu machen". Nach
BGE 79 II 182
ff. kann der Gebrauch einer gesetzmässigen Firma unter Umständen unlauterer Wettbewerb sein, wobei nicht klar gesagt wird, ob im konkreten Fall gegen
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
oder allgemein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen wurde. Dass das Bundesgericht auch die Generalklausel als verletzt betrachtete, ergibt sich aber aus dem Vorwurf (a.a.O. S. 191), die Wahl der Firma "Laboratoire André de Trey S.A. Genève" verstosse deshalb gegen Treu und Glauben, weil damit die Beklagte missbräuchlich den Ruf, den die Klägerin unter der Bezeichnung "de Trey frères S.A." erlangt hatte, auszunützen trachtete. Diese Rechtsprechung schafft zu
BGE 87 II 114
, der sich mit ihr nicht auseinandersetzt, keinen Gegensatz, sondern fasst den Anwendungsbereich des Gesetzes weiter. Das gilt auch für zwei neuere Urteile, wo das Bundesgericht die Frage stellte und offen liess, ob planmässige Annäherung an eine fremde Warenausstattung in der Absicht, den guten Ruf des Konkurrenzerzeugnisses
BGE 102 II 292 S. 296
auszunützen, als unlauterer Wettbewerb nach der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
zu werten sei (
BGE 95 II 198
/99,
BGE 95 II 469
/70). Wie in diesen Entscheiden, so geht es im Urteil
BGE 87 II 114
um sogenannte anlehnende Werbung. Sie ist als besondere Spielart der vergleichenden Werbung nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
mindestens dann als missbräuchlich zu verwerfen, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigt und verletzend in der Form ist (vgl. GERMANN, Zur Generalklausel des Wettbewerbsgesetzes, a.a.O. S. 288; GERMANN, Vergleichende Werbung, a.a.O. S. 288 ff.; GERMANN, Zum Leistungsprinzip im Wettbewerbsrecht, a.a.O. S. 160 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl. S. 1063 ff.; ferner REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht II, 4. Aufl. S. 214 ff.; TETZNER, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl. S. 121 ff.).
7.
Die Beklagte bestreitet, mit ihrem Schreiben gegen
Art. 1 Abs. 1 UWG
verstossen zu haben. Sie beanstandet zu Unrecht, dass sich das Handelsgericht auf
BGE 58 II 459
ff. berief. Wohl trifft zu, dass sich der damals beurteilte Fall mit dem vorliegenden Tatbestand insofern nicht vergleichen lässt, als hier keine herabwürdigende Reklame in Frage steht. Indessen lässt der im angeführten Entscheid (a.a.O. S. 461/62) ausgesprochene Grundsatz über die Ausbeutung des guten Rufes eines Mitbewerbers oder seines Erzeugnisses sich zwanglos auf die Beklagte übertragen (vgl. auch
BGE 70 II 250
,
BGE 72 II 391
, 397/98,
BGE 79 II 190
/91).
Es steht fest, dass die Beklagte im Jahre 1971 die Herstellung ihres bewusst als Gegenprodukt zur "Lattoflex"-Matratze geschaffenen Liegemöbel-Gestells aufgenommen und es unter der Bezeichnung "Bico-flex" zu vertreiben begonnen hat. Sie begnügte sich im Schreiben nicht mit dem Hinweis auf ihre Neuentwicklung, sondern fügte bei, dass es sich um ein "Gegenprodukt" zur Lattoflex handle, das dieser in jeder Beziehung ebenbürtig, ja sogar überlegen, aber um mehr als 20% billiger sei. Die Beklagte macht im streitigen Schreiben keine Angaben über Beschaffenheit und Preis ihres Möbels. Sie schreibt vielmehr die offenbar als bekannt vorausgesetzten Eigenschaften der Lattoflex-Matratze ihrem Erzeugnis zu und versucht mit diesem "Gegenprodukt" die Gunst der Kaufinteressenten für sich zu gewinnen. Sie hat es augenscheinlich darauf abgesehen, den guten Ruf eines Mitbewerbers
BGE 102 II 292 S. 297
und seines auf dem Markte eingeführten Erzeugnisses der eigenen Werbung dienstbar zu machen. Das ist nach
Art. 1 Abs. 1 UWG
nicht zulässig. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
366bf265-bda1-4c19-ac5b-df268ead6b95 | Urteilskopf
115 Ib 157
20. Urteil des Kassationshofs vom 29. Mai 1989 i.S. J. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Führerausweisentzug.
1. Bei Warnungsentzügen kann die aufschiebende Wirkung verweigert werden, wenn die angeordnete Administrativmassnahme offensichtlich begründet und die Beschwerde aussichtslos ist.
2. Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn die Administrativbehörde die Entzugsdauer mit dem Datum des zur Massnahme führenden Vorfalls beginnen lässt. Das Bundesrecht schreibt auch nicht vor, dass der Ausweis nach der Abnahme durch die Polizei dem Betroffenen zunächst wieder ausgehändigt werden muss. | Erwägungen
ab Seite 158
BGE 115 Ib 157 S. 158
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
J. wird vorgeworfen, am 11. April 1989, um ca. 23.45 Uhr, in Bern ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand gelenkt zu haben. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog ihm deswegen am 20. April 1989 den Führerausweis für die gesetzliche Minimaldauer von zwei Monaten (
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
); im Entscheid wurde unter Hinweis auf Art. 33 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VPRG) festgestellt, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
Gegen diese Verfügung erhob J. Beschwerde, wobei er unter anderem den Antrag stellte, dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Am 5. Mai 1989 entschied die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern, die aufschiebende Wirkung werde verweigert.
J. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, es sei die Verfügung der Rekurskommission aufzuheben und der gegen den erstinstanzlichen Entscheid gerichteten Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; zudem sei das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids vorläufig zurückzugeben.
2.
Während bei Sicherungsentzügen die aufschiebende Wirkung grundsätzlich verweigert werden soll, hat das Bundesgericht aus dem spezifischen Zweck der Entzugsarten darauf geschlossen, dass bei Warnungsentzügen - und um einen solchen handelt es sich im vorliegenden Fall - die aufschiebende Wirkung regelmässig zu gewähren ist (
BGE 107 Ib 397
/8 mit Hinweisen). Bestehen sachliche Gründe, kann von dieser Regel jedoch abgewichen werden. Eine Ausnahme ist beispielsweise angezeigt, wenn der angeordnete Warnungsentzug offensichtlich begründet und die Beschwerde aussichtslos ist (
BGE 107 Ib 399
mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand gelenkt zu haben. Die Angetrunkenheit wurde denn auch durch die Blutuntersuchung bewiesen, die ein Resultat von 1,15 Gew.-0/00 ergab. Bei dieser Sachlage ist der ausgesprochene Führerausweisentzug von zwei Monaten offensichtlich begründet. Die erste Instanz hat die gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
obligatorische Mindestentzugsdauer verfügt, so dass der Hinweis des Beschwerdeführers auf seine berufliche Notwendigkeit,
BGE 115 Ib 157 S. 159
ein Motorfahrzeug zu lenken, unbeachtlich ist. Er vermag denn auch nicht darzulegen, inwieweit das kantonale Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg haben sollte. Bei dieser Sachlage ist nicht zu sehen, warum die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung hätte gewähren müssen.
Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, zu welchem Zeitpunkt der Warnungsentzug zu vollziehen ist. Der Ausweis wurde am 11. April 1989 durch die Polizei abgenommen, und es ist nicht zu beanstanden, dass das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt, welches bereits neun Tage später entschied, die Entzugsdauer mit dem Tag der Trunkenheitsfahrt beginnen liess. Das Bundesrecht schreibt jedenfalls nicht vor, dass der Ausweis nach der Abnahme durch die Polizei dem Betroffenen wieder ausgehändigt werden muss (vgl.
Art. 39 VZV
). Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten
Art. 54 Abs. 2 SVG
und 38 Abs. 1 VZV; diese Bestimmungen regeln nur die Frage, wann die Polizei den Führerausweis abnehmen darf, und sagen nichts darüber aus, ab wann die Administrativmassnahme zu beginnen hat. Bis zum Entscheid der Entzugsbehörde hat gemäss
Art. 54 Abs. 4 SVG
die polizeiliche Abnahme eines Ausweises die Wirkung des Entzugs. Der Beschwerdeführer verkennt, dass heute nicht eine vorsorgliche Abnahme des Ausweises durch die Polizei zu beurteilen ist, sondern bereits eine durch die zuständige erstinstanzliche kantonale Administrativbehörde verfügte Massnahme vorliegt. Schliesslich verweist er zu Unrecht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und seine berufliche Notwendigkeit, ein Fahrzeug zu lenken, denn es ist nicht zu sehen, inwieweit er ohne Auto nicht in der Lage gewesen wäre, "mit seinem Arbeitgeber frühzeitig Dispositionen zu treffen und eventuell einen Chauffeur zu organisieren". Von einer willkürlichen Verfügung, die den Hauptentscheid in unzulässiger Art präjudiziert, kann keine Rede sein. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
366e4b3c-64d6-461b-9cad-ace43097ab28 | Urteilskopf
122 IV 149
22. Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 146 und 148 StGB
; Check- und Kreditkartenmissbrauch, Anwendung auf Benutzung der Postcheckkarte, Abgrenzung zum Betrug.
Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs findet auch im Zweiparteiensystem (hier: Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle) Anwendung und geht dem Betrugstatbestand vor (E. 3b und c).
Art. 172ter StGB
; geringfügige Vermögensdelikte bei der Einlösung mehrerer Checks.
Bei der gleichzeitigen Einlösung von mehreren garantierten Checks zu Fr. 300.-- ist auf die Summe aller Checks abzustellen, Geringwertigkeit gemäss
Art. 172ter StGB
als zu verneinen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 122 IV 149 S. 150
Der Gerichtspräsident II von Aarberg sprach A. mit Urteil vom 16. August 1995 des mehrfachen Betrugs schuldig, begangen zum Nachteil der PTT sowie von F., und bestrafte ihn mit 25 Tagen Haft (bedingt). Infolge Eintritts der absoluten Verjährung gab er den Verfahren wegen Verfügung über gepfändete Sachen, Inverkehrbringens von Abhörgeräten, Anstiftung zu Hausfriedensbruch, Abhörens und Aufnehmens fremder Gespräche und Ausübens der Tätigkeit als Privatdetektiv ohne Bewilligung keine Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern, I. Strafkammer, qualifizierte mit Urteil vom 30. November 1995 die Handlungen zum Nachteil der PTT als Check- und Kreditkartenmissbrauch, bestätigte den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von F. und bestrafte A. mit 14 Tagen Haft (bedingt).
Dagegen erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung bzw. Verurteilung von A. wegen Betrugs zum Nachteil der PTT an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
In bezug auf die einzig noch streitige Frage, wie die Handlungen zum Nachteil der PTT zu qualifizieren sind, ist von folgendem, für das
BGE 122 IV 149 S. 151
Bundesgericht verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdegegner löste am 14. Oktober 1986 drei sogenannt garantierte Postchecks à Fr. 300.-- und am 17. Oktober 1986 zwei garantierte Postchecks über Fr. 300.-- bzw. Fr. 200.-- bei einer Schweizer Poststelle ein, wobei er gleichzeitig seine Postcheckkarte vorwies. Dabei war ihm bewusst, dass er nicht zahlungsfähig war und dass sich auf seinem Postcheckkonto ein zu geringes Guthaben befand, auch wenn er den genauen Kontostand von Fr. 47.90 möglicherweise nicht kannte.
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, es könne sowohl der Tatbestand des Betrugs (
Art. 146 StGB
bzw. 148 aStGB) als auch derjenige des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (
Art. 148 StGB
) zur Anwendung kommen, wobei
Art. 148 StGB
grundsätzlich subsidiär sei. Aufgrund der Lehre sei jedoch davon auszugehen, dass jene Fälle, in welchen der berechtigte Karteninhaber die Karte in der vorgesehenen Funktion als Garantie- oder Zahlungsmittel einsetze, unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zu subsumieren seien. Das Verhalten des Beschwerdegegners erfülle diesen Tatbestand, da er zu seinen Postchecks bestimmungsgemäss seine Postcheckkarte als Garantiekarte verwendet habe. Der Tatbestand des Betrugs finde deshalb keine Anwendung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Tatbestand des Postcheck-Betrugs durch den vorliegenden Sachverhalt objektiv und subjektiv erfüllt. Indem die Vorinstanz das Verhalten als Checkkartenmissbrauch (
Art. 148 StGB
) statt als Betrug (
Art. 146 StGB
) qualifiziere, sei sie einem Subsumtions- und Auslegungsirrtum erlegen und habe Bundesrecht falsch angewandt. Der Bargeldbezug mittels Postcheck und Garantiekarte im Zweiparteiensystem stelle keinen von
Art. 148 StGB
erfassten, kartenspezifischen Checkkartenmissbrauch dar. Diese Bestimmung erfasse nur die Verwendung der Karte (1) im klassischen Sinn, also als Garantiekarte im Verkehr mit Dritten, einer anderen als der kartenausstellenden Bank oder einer ausländischen Poststelle (Dreiparteiensystem), (2) als Geldbezugskarte im Zwei- oder Dreiparteiensystem oder (3) als Zahlkarte im automatisierten Zahlungsverkehr (Dreiparteiensystem). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs finde aber keine Anwendung, wenn die Karte lediglich zur Legitimation oder Identifikation bei Einlösung von Postchecks bei der Post oder von Bankchecks bei der kartenausgebenden Bank verwendet werde. Diese Bestimmung umfasse nur den Missbrauch der Karte, wenn er sich
BGE 122 IV 149 S. 152
auf von der Karte nicht ablösbare Verwendungsmöglichkeiten beziehe. Die Anwendung von
Art. 148 StGB
auf Zweiparteiensysteme erweise sich nur insoweit als berechtigt, wie es um den Geldbezug am Automaten gehe, dessen Erfassung als Diebstahl unklar sei; im Verhältnis zu
Art. 146 StGB
solle
Art. 148 StGB
dagegen grundsätzlich subsidiären Charakter behalten und im Zweiparteiensystem nur insoweit Anwendung finden, als der Missbrauch der Karte dafür spezifische Funktionen betreffe.
3.
a) Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks bei einer Poststelle wurde vom Bundesgericht in
BGE 99 IV 75
als Betrug im Sinne von Art. 148 aStGB gewertet, da der Postcheckkunde durch dieses Verhalten die Tatsache ausnützt, dass sich der Beamte bis zu einem gewissen Betrag nicht nach der Deckung erkundigt. Diese Rechtsprechung wurde auch in einem Fall bestätigt, in welchem der Bezug mit Postchecks vorgenommen wurde, die bis zu Fr. 300.-- durch das gleichzeitige Vorweisen einer Postcheckkarte garantiert waren (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. B.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 50). Demgegenüber urteilte das Bundesgericht in
BGE 111 IV 134
, dass die Verwendung von mit einer Checkkarte garantierten Eurochecks bei einem mit der ausstellenden Bank nicht identischen Checknehmer keinen Betrug darstellt, da jener keine Abklärungen über die Deckung des Checks zu treffen braucht und deshalb durch die fehlende Deckung nicht getäuscht wird. Das gleiche gilt für die Verwendung einer Kreditkarte bei einem Vertragsunternehmen (
BGE 112 IV 79
E. 2c).
b) Mit der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1994 wurde der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (
Art. 148 StGB
) eingeführt. Danach wird bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Gemäss der Botschaft zur Revision sollte diese Bestimmung dem Umstand abhelfen, dass bis anhin die missbräuchliche Verwendung solcher Karten im sogenannten Zweiparteiensystem - im Verkehr zwischen Kartenaussteller und Kunde - vom Betrugstatbestand erfasst wurde, nicht aber der weitaus häufigere Fall der Verwendung im Dreiparteiensystem - beim Einsatz der Karte bei Drittunternehmen (Botschaft
BGE 122 IV 149 S. 153
über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1024; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 186, SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 N. 1 f.). Obwohl die Strafbarkeitslücke somit nur im Dreiparteiensystem bestand, sollte gemäss der Botschaft - anders als im Vorentwurf der Expertengruppe - der neue
Art. 148 StGB
auf Kartenmissbrauch sowohl im Dreiparteiensystem als auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden, da es wegen der unterschiedlichen Strafdrohung unbefriedigend sei, im einen Fall die neue Bestimmung anzuwenden, im andern jedoch Betrug anzunehmen (Botschaft, a.a.O., S. 1026).
Auch die Lehre ist der Auffassung, dass der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von
Art. 148 StGB
sowohl im Dreiparteien- wie auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden kann (ECKERT, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Diss. ZH 1991, S. 234; PETER MÜLLER, Die Revision des Vermögensstrafrechts, ZStR 113/1995, S. 11; SCHMID, a.a.O., N. 89; STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, ZStR 114/1996, S. 19; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 16 N. 25). Unklar ist jedoch die Abgrenzung zum Betrug. Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs subsidiären, den Betrugstatbestand ergänzenden Charakter haben (a.a.O., S. 1025). Dem wird von STRATENWERTH widersprochen, für den
Art. 148 StGB
gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand (
Art. 146 StGB
) Vorrang hat (a.a.O., N. 43). Auch für Eckert besteht zwischen den beiden Bestimmungen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität, so dass
Art. 148 StGB
auf alle Check- und Kreditkartenmissbräuche allein Anwendung finden soll (a.a.O., S. 238). Für SCHMID soll
Art. 148 StGB
hingegen (nur) anwendbar sein, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können (a.a.O., N. 16, 139); als Beispiele dafür nennt dieser Autor jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt wird oder der Kartenaussteller bereits getäuscht wird, um die Karte zu erlangen (a.a.O., N. 140 ff.). In diesem Sinn muss wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede ist, nämlich dass Betrug vorgeht, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für
Art. 148 StGB
typischen Verhalten liegt (so ausdrücklich Amtl.Bull. 1993 S 959, Votum Beerli, Berichterstatterin; Botschaft, a.a.O., S. 1025).
BGE 122 IV 149 S. 154
Im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von
Art. 148 StGB
als speziellem Tatbestand erfasst wird und der allgemeine Betrugstatbestand (
Art. 146 StGB
) insoweit keine Anwendung findet.
c) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Gebrauch der Postcheckkarte im Zweiparteiensystem falle nicht unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss
Art. 148 StGB
, da in diesem Fall kein kartenspezifischer Missbrauch vorliege.
Die Postcheckkarte, deren Funktion heute durch die Postcard übernommen wird, ist eine Garantiekarte zu Postchecks. Solcherart garantierte Postchecks können vom Karteninhaber bei jeder inländischen Poststelle bis zu einem festgelegten Betrag (zur Zeit Fr. 300.--) ohne Identitätsnachweis zur Auszahlung vorgelegt werden. Werden garantierte Postchecks bei Dritten zur Zahlung verwendet, vergüten die PTT diese - unabhängig von der Deckung - bis zum garantierten Betrag, sofern der Postcheck die Unterschrift des Kontoinhabers und die Nummer der Garantiekarte trägt (Art. 128c a.F. und 128d n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; ECKERT, a.a.O., S. 9 f.). Faktisch ist also die Einlösung eines garantierten Postchecks bei einer schweizerischen Poststelle der gleiche Vorgang wie die Präsentation bei einem Dritten. Da die Postcheckkarte bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung der Postchecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert, ist sie als Checkkarte im Sinne von
Art. 148 StGB
zu qualifizieren (SCHMID, a.a.O., N. 19; ECKERT, a.a.O., S. 3 ff.).
Werden Postchecks vom Kontoinhaber der Poststelle ohne Garantiekarte vorgelegt, erfolgt die Auszahlung gegen Präsentation eines Ausweises (Art. 128c Abs. 4 a.F. und Art. 128d Abs. 3 n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz). Im Verkehr mit den PTT (Zweiparteiensystem) kann der Checkinhaber deshalb garantierte Postchecks bis zu Fr. 300.-- auch ohne Präsentation der Garantiekarte einlösen, wenn er seine Identität nachweist, ohne dass im Regelfall die Deckung überprüft wird. Trotzdem liegt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei Verwendung der Postcheckkarte als Garantiekarte zu ungedeckten Postchecks ein kartenspezifischer Missbrauch vor: Die Karte wird dabei klar ihrer Bestimmung gemäss eingesetzt, um trotz fehlender Deckung die Auszahlung der
BGE 122 IV 149 S. 155
Checks ohne weitere Überprüfung zu erlangen, und die Identifikation des Leistungsempfängers erfolgt ausschliesslich über die Garantiekarte. Eine solche Verwendung erfüllt den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von
Art. 148 StGB
(vgl. SCHMID, a.a.O., N. 37; STRATENWERTH, a.a.O., N. 25 unten). Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Erlangen der vermögenswerten Leistung ausschliesslich mit der Checkkarte möglich sei; es genügt, dass die Leistung durch den bestimmungskonformen Einsatz der Karte erhalten wird, wie dies im zu beurteilenden Fall geschah. Dabei ist zu beachten, dass die Einlösung eines einzigen garantierten Postchecks zu Fr. 300.-- unter
Art. 172ter StGB
fallen würde (
BGE 121 IV 261
), bei gleichzeitiger Einlösung von mehreren garantierten Postchecks - wie hier - jedoch auf die Summe aller Checks abzustellen ist, die den Grenzwert von Fr. 300.-- überschreitet.
Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer zu bedenken gibt, dass damit eine gewisse Ungleichbehandlung mit dem Einlösen von Postchecks ohne Garantiekarte entsteht. Dies ist jedoch als Konsequenz der Beschränkung des Tatbestands von
Art. 148 StGB
auf Kartenmissbräuche hinzunehmen. Es wäre umgekehrt nicht einleuchtend und widerspricht den Absichten des Gesetzgebers, je nach Karteneinsatz im Zwei- oder Dreiparteiensystem einmal Betrug (
Art. 146 StGB
), einmal Check- und Kreditkartenmissbrauch (
Art. 148 StGB
) anzunehmen, wenn der Kartenaussteller und -empfänger wie im zu beurteilenden Fall keine anderen Abklärungen trifft als ein Drittunternehmen. Auch wäre nicht gerechtfertigt, den als Verbrechen ausgestalteten Betrugstatbestand auf die Benutzung einer Checkkarte mit reiner Identifikationsfunktion anzuwenden, den als Vergehen eingestuften Tatbestand des Checkkartenmissbrauchs hingegen auf den Einsatz einer mit erhöhter Garantiefunktion und deshalb mit höherem Vertrauen versehenen Karte. Verjährungsrechtlich ergeben sich daraus ohnehin keine Unterschiede (
Art. 70 Abs. 2 StGB
). Die Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb abzulehnen, wonach die Verwendung einer Check- und Kreditkarte im Zweiparteiensystem nur dann unter
Art. 148 StGB
fällt, wenn damit am Automaten Geld bezogen wird. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Beschwerdegegners unter
Art. 148 StGB
subsumierte und die Anwendung von
Art. 146 StGB
bzw. Art. 148 aStGB insoweit ausschloss.
4.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
36764e0a-6c8b-497f-9817-1c90aeae9d76 | Urteilskopf
121 II 209
35. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 17 mai 1995 dans la cause St. contre Président de la Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public et recours de droit administratif) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 3 Abs. 4 OHG
; unentgeltliche Rechtspflege im Strafverfahren.
Die Hilfe an Opfer von Straftaten im Sinne des OHG gibt dem Opfer keinen unbedingten Anspruch auf Übernahme von Anwaltskosten; nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
kann die Beratungsstelle die Übernahme solcher Kosten verweigern, wenn diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erscheinen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 121 II 209 S. 210
L. et St. ont déposé plainte pénale pour coups et blessures contre M. et G. qui les auraient pris à partie le 28 avril 1993 dans l'après-midi alors qu'ils pénétraient dans un bâtiment propriété de M. afin d'y récupérer des effets personnels. Au cours de l'altercation, St. a reçu des blessures au front, à la main et à l'épaule.
Le 29 juin 1993, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte pénale, au motif que les déclarations recueillies ne permettaient pas de reconstituer le déroulement exact des faits et que d'autres mesures d'investigation paraissaient inutiles.
St. a recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève qui l'a débouté le 13 septembre 1993.
Le 1er juillet 1993, St. avait demandé l'assistance juridique que le Vice-président du Tribunal de première instance lui a refusée, le 7 juillet 1993, au motif qu'un recours formé contre l'ordonnance de classement du 29 juin 1993 serait d'emblée voué à l'échec.
Le 17 septembre 1993, le Président de la Cour de justice a rejeté le recours formé par St. contre le refus de l'assistance juridique.
Agissant par la voie du recours de droit public, St. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 17 septembre 1993 et de lui accorder l'assistance juridique pour la procédure cantonale avec effet au 29 janvier 1993. Il invoque l'art. 2 Disp. trans. Cst. en relation avec les
art. 7 et 9 LAVI
(RS 312.5), ainsi que l'
art. 4 Cst.
Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant comme recours de droit public que comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants: I. Recours de droit public
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 4 Cst.
garantissant le droit à l'assistance judiciaire gratuite.
a) Rappel des principes relatifs au droit à l'assistance judiciaire gratuite, tel que le garantit l'
art. 4 Cst.
(
ATF 120 Ia 180
consid. 3,
ATF 119 Ia 11
consid. 3a, 253 consid. 2b, et les arrêts cités).
b) (En l'occurrence, il était impossible, sur la base des résultats de l'enquête policière et des témoignages recueillis de déterminer l'origine
BGE 121 II 209 S. 211
et l'auteur des blessures reçues par le recourant. Les autorités cantonales étaient en droit de penser que la vérité ne serait jamais dévoilée, la scène n'ayant pas connu d'autres témoins que ses protagonistes et que la mise en oeuvre d'autres mesures d'investigation ne permettrait pas d'apporter d'éléments nouveaux au dossier de la procédure. Le refus de l'assistance judiciaire ne violait ni l'art. 143A LOJ gen., ni l'
art. 4 Cst.
, les prétentions du recourant paraissant mal fondées et un recours contre l'ordonnance de classement voué à l'échec d'emblée.) II. Recours de droit administratif
3.
Le recourant soutient principalement que l'
art. 3 al. 4 LAVI
, mis en relation avec les art. 7 à 9 de la même loi, instituerait en faveur des victimes au sens de l'
art. 2 LAVI
un droit inconditionnel à l'assistance judiciaire dans le procès pénal.
a) A teneur de l'
art. 64ter Cst.
, la Confédération et les cantons veillent à ce que les victimes d'infractions contre la vie et l'intégrité corporelle bénéficient d'une aide incluant une indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles. Sur cette base constitutionnelle, la Confédération a, le 4 octobre 1991, adopté la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, dont l'art. 2 al. 1 prévoit que bénéficie d'une aide au sens de cette loi toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, que l'auteur ait été ou non découvert ou que le comportement de celui-ci soit ou non fautif. Aux termes de l'
art. 3 LAVI
, les cantons veillent à la création de centres de consultation de caractère public ou privé, autonomes dans leur secteur d'activité (al. 1). Ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique (al. 2). Les centres fournissent leur aide tout de suite et, au besoin, pendant une période assez longue; ils doivent être organisés de manière à fournir en tout temps une aide immédiate (al. 3). Les prestations fournies directement par les centres de consultation et l'aide immédiate apportée par des tiers sont gratuites; les centres de consultation prennent à leur charge d'autres frais, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (al. 4).
Le canton de Genève a mis sur pied, dès le 1er janvier 1994, postérieurement au prononcé de la décision attaquée, un centre de consultation pour victimes d'infractions au sens de l'
art. 3 LAVI
. En
BGE 121 II 209 S. 212
l'occurrence, le Président de la Cour de justice, appliquant d'office la LAVI entrée en vigueur le 1er janvier 1993, a considéré que la situation personnelle du recourant ne justifiait pas la prise en charge de ses frais d'avocat selon l'art. 3 al. 4 de cette loi.
b) L'aide juridique octroyée en application de l'
art. 3 al. 4 LAVI
se distingue de l'assistance judiciaire à laquelle elle ne se substitue pas. En édictant la LAVI, le législateur a manifesté son intention de limiter son intervention à l'édiction de garanties minimales et de ne pas empiéter sur le domaine réservé aux cantons selon les art. 64 al. 3 et 64bis al. 2 Cst. en matière d'organisation judiciaire et de procédure, y compris l'assistance judiciaire (cf. le Message du Conseil fédéral du 25 avril 1990, FF 1990 II 919, 921, 927, et les interventions des conseillers nationaux Stamm, Béguelin et Antille, BOCN 1991 I p. 9, 10, 12 et 13 et du conseiller fédéral Koller, BOCN 1991 I p. 14; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, Vorbemerkungen no 5-10 ad Art. 1 und 2). Dans le domaine de l'aide judiciaire aux victimes, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire (ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, PJA 2/1995 p. 179 ss, 184). De même, l'
art. 3 al. 4 LAVI
ne confère-t-il pas à la victime un droit à l'assistance judiciaire qui irait au-delà de ce que lui garantissent le droit cantonal et l'
art. 4 Cst.
dans ce domaine (arrêt non publié M. du 15 mars 1995, consid. 3a/aa; MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992 p. 457 ss, 467). Lorsque la victime bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite totale selon le droit cantonal, celle-ci inclut la prise en charge des frais d'avocat et de procédure; il n'y a donc plus lieu d'intervenir pour le centre de consultation selon l'
art. 3 al. 4 LAVI
(GOMM/STEIN/ZEHNTNER, no 46 Ad Art. 3, no 52, 53, 57 ad Art. 3). Lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner, à la lumière de la situation personnelle de la victime, si le remboursement des frais d'avocat et de procédure se justifie; dans ce cas, rien n'empêche le centre de consultation d'accorder une aide fondée sur le droit fédéral lorsque les conditions légales en sont réunies (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, no 59 ss ad Art. 3), alors même qu'une requête d'assistance judiciaire aurait été refusée. Mais cela ne signifie pas pour autant que le centre de consultation devrait accorder inconditionnellement le remboursement des frais d'avocat et de procédure à toute victime qui lui en présente la
BGE 121 II 209 S. 213
demande (arrêt M. cité, consid. 3a/aa; cf. aussi l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 18 avril 1994, reproduit in: JAB 1995 p. 206 ss); eu égard au texte et au but de l'
art. 3 al. 4 LAVI
, le centre de consultation est habilité à refuser la prise en charge de ces frais lorsqu'il apparaît évident que les démarches entreprises le seraient en pure perte.
L'autorité intimée n'a ainsi pas violé l'
art. 3 al. 4 LAVI
en exigeant que la procédure pour laquelle le recourant avait demandé la prise en charge de ses frais d'avocat, ne soit pas d'emblée dénuée de toute chance de succès. Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (cf. consid. 2b ci-dessus). | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
368b1d7b-2103-4ef9-9b4f-9ebe4d92f55a | Urteilskopf
116 IV 26
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Uri (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 165 Ziff. 1 und
Art. 172 Abs. 1 StGB
; Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall, Anwendung auf juristische Personen.
Art. 172 überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf ihre Organe bzw. deren Mitglieder; dasselbe gilt, wenn das Organ seinerseits eine juristische Person ist (E. 4b).
Bei der Anwendung von
Art. 165 Ziff. 1 StGB
dürfen an die Pflichten einer Kontrollstelle nicht höhere als die im OR umschriebenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist die Kontrollstelle nicht verpflichtet, während des Geschäftsjahres Kontrollen vorzunehmen (E. 4b).
2.
Art. 166 StGB
; Unterlassen der Buchführung.
Eine Kontrollstelle bzw. ihre Organe oder deren Mitglieder (
Art. 172 StGB
) können sich der Unterlassung der Buchführung nicht schuldig machen (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 116 IV 26 S. 26
Das Obergericht Uri verurteilte A. am 31. Mai, 15. und 29. Juni 1988 unter anderem wegen wiederholten leichtsinnigen Konkurses
BGE 116 IV 26 S. 27
und wiederholter Unterlassung der Buchführung zu 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.--.
A. und sein Rechtsvertreter führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die am 24. September 1979 gegründete X. AG fiel am 1. Dezember 1981 in Konkurs, der bei Schulden von über Fr. 41'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Bücher wurden während der ganzen Dauer der Firmenexistenz nicht geführt (abgesehen von einer zeitweise geführten rudimentären Debitoren- und Kreditorenliste).
Die ebenfalls am 24. September 1979 gegründete Y. AG fiel am 20. Oktober 1981 in Konkurs, der bei Schulden von rund Fr. 77'000.-- mangels Aktiven eingestellt wurde. Auch in dieser Firma waren während der ganzen Dauer ihrer Existenz praktisch keine Bücher geführt worden (die Z. AG war zwar im August 1980 mit der Buchführung beauftragt worden und erstellte dann eine Zwischenbilanz per 1. August 1980 und eine Zwischenauswertung per 31. August 1980; sie legte in der Folge aber das Mandat nieder, weil sie nicht bezahlt wurde).
Kontrollstelle beider Firmen war bis mindestens Ende 1980 die B. AG, die praktisch identisch war mit dem Beschwerdeführer. Dieser war auf dem Briefpapier der B. AG als Präsident des Verwaltungsrates aufgeführt, was indessen nicht den Tatsachen entsprach, weil er diese Funktion formell nie innehatte. Der im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident eingetragene Bruder des Beschwerdeführers hatte nach der Anklageschrift keine Ahnung davon, welche Tätigkeit diese Gesellschaft ausübte. Die Korrespondenz der B. AG wurde vom Beschwerdeführer oder von seinen Sekretärinnen unterzeichnet.
Die kantonalen Instanzen legten dem Beschwerdeführer zur Last, er hätte als (faktischer) Geschäftsführer der B. AG in beiden Firmen für die Einhaltung der Buchführungspflichten sorgen müssen; er habe um deren Überschuldung gewusst und durch sein grobnachlässiges Verhalten als Kontrollstelle im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit zur Verschlimmerung der Vermögenslage beigetragen und den Eintritt des Konkurses zumindest mitverursacht. Sie sprachen den Beschwerdeführer deshalb des leichtsinnigen
BGE 116 IV 26 S. 28
Konkurses im Sinne von
Art. 165 StGB
und der Unterlassung der Buchführung im Sinne von
Art. 166 StGB
schuldig.
b) Nach
Art. 165 Ziff. 1 StGB
macht sich des leichtsinnigen Konkurses schuldig der Schuldner, der unter anderem durch grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern in der Folge über ihn der Konkurs eröffnet wird. Die dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Verfehlungen wurden im Betrieb einer juristischen Person (Aktiengesellschaft) verübt. Nach
Art. 172 Abs. 1 StGB
findet unter diesen Umständen die Strafbestimmung des
Art. 165 StGB
unter anderem auch auf die Kontrollorgane Anwendung, welche diese Handlungen begangen haben.
Unbestritten ist, dass die B. AG Kontrollstelle der beiden genannten Firmen war. Sie ist ihrerseits eine juristische Person, die als solche deliktsunfähig ist.
Art. 172 StGB
überträgt die täterschaftliche Qualifikation von der juristischen Person auf deren Organe, d.h. auf die Direktoren, Bevollmächtigten oder Mitglieder des Verwaltungsrates; wenn in den in
Art. 172 StGB
aufgezählten Bestimmungen die Verantwortlichen der juristischen Person belangbar sind, so muss dies auch für den Fall gelten, wo die verantwortliche Person selbst eine juristische ist. Denn sonst wäre z.B. ein Buchhalter, der ein Kontrollstellenmandat annimmt, strafrechtlich belangbar, wenn er eine Einzelfirma führt, nicht aber, wenn er dieselbe Aufgabe im Geschäftsbereich seiner Einmann-AG erfüllt. Dass dieser Durchgriff auf die natürliche Person gewollt ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, wonach die fraglichen Bestimmungen auf die Mitglieder der Kontrollorgane anwendbar sind (
Art. 172 StGB
). Damit fällt auch die B. AG unter den Anwendungsbereich des
Art. 172 StGB
. Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen müssen (
BGE 106 IV 23
).
Für den Sachverhalt verwies die Vorinstanz unter anderem auf die Anklageschrift. Darin wurde festgehalten, die B. AG sei faktisch identisch gewesen mit dem Beschwerdeführer, der die Korrespondenzen dieser Firma (selber oder durch eine seiner Sekretärinnen) unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen kann nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer (zumindest faktisch)
BGE 116 IV 26 S. 29
als Bevollmächtigter der B. AG betrachtet werden muss und dass er bezüglich dieser Gesellschaft unter den strafrechtlichen Begriff des Organes fällt. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unzulässige Kritik an den vorinstanzlichen Feststellungen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Die Vorinstanz führte aus, es sei zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch einzelne Handlungen bzw. durch sein allgemeines Verhalten bei der Ausübung seines Mandats als Kontrollstelle arg leichtsinnig gehandelt und dadurch den Konkurs grobfahrlässig verschuldet habe; nach
Art. 699 Abs. 1 OR
habe die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen, wenn die Verwaltung dazu nicht imstande sei oder wenn sie die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlasse. Das Mandat der Kontrollstelle sei nach Ablauf eines Jahres nicht beendet, da die Amtsdauer nicht mit dem Geschäftsjahr zusammenfalle; vielmehr erstrecke sie sich über das zu prüfende Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten Generalversammlung. Wenn auch die Kontrollstelle von der Gesellschaft für ihre Arbeit keine Unterlagen erhalten habe, hätte sie dafür besorgt sein müssen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz ordnungsgemäss erstellt werde.
Die Aufgaben der Verwaltung (
Art. 721 ff. OR
) und der Kontrollstelle (
Art. 728 ff. OR
) dürfen nicht vermischt werden (BÜRGI, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Art. 727 N 11
ff.). Die Verwaltung hat die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz aufzustellen (
Art. 722 Abs. 3 OR
). Da die Ausführung dieser Arbeiten erst nach Ablauf eines Geschäftsjahres möglich ist, kann die Kontrollstelle die Bücher erst nach Abschluss des Geschäftsjahres überprüfen (
Art. 728 OR
).
Art. 699 Abs. 2 OR
bestimmt, dass die ordentliche Generalversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung sowie die Bilanz abnimmt (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR
), alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet. Deshalb muss die Kontrollstelle die Unterlagen für die Kontrolle so rechtzeitig von der Verwaltung verlangen, dass sie innert der Halbjahresfrist seit Abschluss des Geschäftsjahres über die Buchführung Bericht erstatten kann (BÜRGI,
Art. 728 N 48
). Aus den Akten erhellt bloss, dass die B. AG bis mindestens Ende 1980 Kontrollstelle der fraglichen Firmen war. Auf welchen Zeitpunkt das erste Geschäftsjahr endete, ist nicht ersichtlich. Nimmt man dafür - nach den Angaben des Beschwerdeführers - den
BGE 116 IV 26 S. 30
31. Dezember 1980 an, so war die Kontrollstelle nach dem Gesagten erst etwa anfangs Juni verpflichtet, die Geschäftsbücher zur Kontrolle von der Verwaltung zu verlangen. Ob die Kontrollstelle zu diesem Zeitpunkt ihre Pflichten verletzt hat, ist aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen nicht überprüfbar, weshalb der angefochtene Entscheid gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben ist. Bei der neuen Beurteilung darf das Obergericht bezüglich der Pflichten einer Kontrollstelle nicht strengere Anforderungen stellen als das Obligationenrecht. Insbesondere wäre es nicht haltbar zu fordern, dass die Kontrollstelle bereits während des Geschäftsjahres Kontrollen vornehmen müsste; denn eine solche Lösung war bei der Gesetzesrevision ausdrücklich abgelehnt worden mit der Begründung, die Kontrollstelle dürfe keine zweite Verwaltung werden (BÜRGI,
Art. 728 N 48
; vgl. dazu auch die Kasuistik bei PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, S. 256 ff., wonach die Pflichtwidrigkeiten den Zeitraum nach dem Geschäftsjahr betreffen). Bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschwerdeführer hätte tätig werden müssen, wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Halbjahresfrist gemäss
Art. 699 Abs. 2 OR
zwar nicht zwingend vorgeschrieben ist, die Kontrollstelle aber bei übermässiger Verschiebung der Generalversammlung einzuschreiten hat (BÜRGI, a.a.O.,
Art. 728 N 48
und
Art. 699 N 10
ff.). Sie wird auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Kontrollstelle auf den 31. Dezember 1980 demissionierte; bejahendenfalls wird sie sich nicht auf
BGE 86 II 171
berufen können, da diesem Entscheid sachverhaltsmässig keine Demission zugrunde lag. Da zwischen einer AG und den die Kontrollstelle bildenden Revisoren ein Auftragsverhältnis besteht, ist ein Rücktritt der Kontrollstelle jederzeit möglich (BÜRGI, a.a.O.,
Art. 727 N 25
, 28 und 34; siehe auch
BGE 111 II 483
). Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe während der Mandatsdauer Pflichten der Kontrollstelle verletzt, so wird sie sich schliesslich dazu äussern müssen, ob diese Pflichtverletzungen für den tatbestandsmässigen Erfolg von
Art. 165 StGB
kausal waren, also entweder die Zahlungsunfähigkeit der fraglichen Firmen herbeigeführt oder im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit deren Vermögenslage verschlimmert haben.
c) Nach
Art. 166 StGB
wird unter anderem der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern verletzt, so dass ein
BGE 116 IV 26 S. 31
Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, sofern über ihn der Konkurs eröffnet wird.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Anklagepunkt geltend, die Unterlassung der Buchführung könne nur vom Schuldner selbst begangen werden; die Kontrollstelle sei nie buchführungspflichtig und könne deshalb nicht im Sinne von
Art. 166 StGB
schuldig gesprochen werden. Diese Rüge ist begründet. Gemäss dem Wortlaut von
Art. 166 StGB
kommt als Täter nur der Schuldner selbst in Frage. Als weiteres Tatbestandsmerkmal wird verlangt, dass der Schuldner die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zu ordnungsmässiger Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt hat. Der Beschwerdeführer war weder Schuldner noch traf ihn die erwähnte gesetzliche Pflicht. Nicht anders verhält es sich, wenn man die Anwendung von
Art. 172 StGB
in Betracht zieht. Die Tätermerkmale ("... Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt ...") können der Natur der Sache nach bei der Kontrollstelle gar nicht vorhanden sein; sie ist von Gesetzes wegen nicht buchführungspflichtig und darf es auch nicht sein, wenn sie die Prüfungspflichten gemäss
Art. 728 OR
wirksam und unabhängig soll wahrnehmen können; dies im Unterschied zu Direktoren, Bevollmächtigten und Mitgliedern der Verwaltung einer AG sowie auch den Liquidatoren (
Art. 740-43 OR
; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1942, S. 20). Die Mitglieder der Kontrollstelle können daher nicht "zu Gunsten der juristischen Person" handeln (
BGE 110 IV 17
E. c mit Hinweis). Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Unterlassung der Buchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
368daf76-ef07-4ac1-b1cd-043fe95f1b7f | Urteilskopf
140 I 168
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause C. et consorts contre Conseil communal de Vully-les-Lacs, Direction générale de l'environnement du canton de Vaud, Ressources en eau et économie hydraulique et Service du développement territorial du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
1C_466/2013 du 24 avril 2014 | Regeste
Art. 26 Abs. 1 sowie
Art. 36 Abs. 1 und 3 BV
;
Art. 38 und 38a GSchG
;
Art. 3 und 4 Abs. 2 WBG
; Freilegung eines Baches.
Unter die Erde verlegter, in einem Rohr mit geringem Fassungsvermögen fliessender Bach; häufige Überschwemmungen hangseits des unterirdischen Teils.
Art. 3 und 4 WBG
stellen eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung zur Freilegung des Baches im Rahmen einer Änderung des Nutzungsplans dar. Das Gleiche gilt für
Art. 38 GSchG
(E. 4.1).
Die Freilegung des Baches entspricht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Mit der Vergrösserung der bestehenden Kanalisation liesse sich der angestrebte Schutz vor Überschwemmungen zwar ebenfalls erreichen.
Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG
sieht jedoch abschliessend die - hier nicht gegebenen - Ausnahmen vom Verbot der Überdeckung von Fliessgewässern vor, so dass das Bundesrecht für diese Alternativmassnahme keinen Raum lässt. Diese Lösung entspricht dem WBG, dem die Bewahrung und Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs und der natürlichen Funktionen des Fliessgewässers ebenfalls ein Anliegen ist (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 140 I 168 S. 169
A.
Les parcelles contiguës n
os
8288 et 8294 de la commune de Vully-les-Lacs (VD) bordent le lac de Morat au lieu-dit "Les Garinettes" et supportent chacune une maison utilisée comme résidence secondaire. Elles sont traversées par le ruisseau des Ferrages qui, à cet endroit - soit en sa partie avale -, est actuellement sous terre et passe dans un tuyau de 600 mm de diamètre. La capacité hydraulique de ce tuyau est de 0,9 m
3
, ce qui correspond à un temps de retour d'une année; ce calcul est attesté par des débordements très fréquents à cet endroit. Dans le cadre d'une procédure d'adoption de deux plans partiels d'affectation, le Service vaudois des eaux, sols et assainissements (SESA) - actuellement Direction générale de l'environnement (DGE) - a délivré l'autorisation spéciale pour la remise à ciel ouvert du tronçon aval du ruisseau des Ferrages, et levé l'opposition formée conjointement par C. et D., propriétaires jusqu'en 2013 (plus tard: A. SA) de la parcelle n° 8288, ainsi que B., propriétaire de la parcelle n° 8294. Par décision du même jour, le Département vaudois de l'intérieur a approuvé les deux plans partiels d'affectation auxquels les propriétaires précités s'étaient également opposés.
B.
Par arrêt du 9 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours formé
BGE 140 I 168 S. 170
par les opposants contre la décision du SESA et l'a réformée en ce sens qu'y est ajoutée la condition que l'accès au garage sis sur la parcelle n° 8288 est garanti. Pour le surplus, elle a confirmé cette décision ainsi que les plans partiels d'affectation.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C., D. et B. demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Leurs griefs sont tous dirigés contre la décision du SESA. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants se plaignent d'une atteinte à la garantie de la propriété. Ils font valoir que cette atteinte ne repose pas sur une base légale suffisante et ne respecte pas le principe de proportionnalité.
La garantie de la propriété ancrée à l'
art. 26 al. 1 Cst.
n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions fixées à l'
art. 36 Cst.
La restriction doit ainsi reposer sur une base légale, soit une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise (
ATF 119 Ia 362
consid. 3a p. 366;
ATF 115 Ia 333
consid. 2a p. 336;
ATF 108 Ia 33
consid. 3a p. 35). L'atteinte au droit de propriété est tenue pour particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol actuelle ou future conforme à sa destination (
ATF 135 III 633
consid. 4.3 p. 637;
ATF 131 I 333
consid. 4.2 p. 340).
4.1
Les recourants font valoir que l'intervention litigieuse constitue une atteinte grave à leur droit de propriété et que les dispositions invoquées par la cour cantonale ne constituent pas une base légale suffisamment claire et précise pour justifier cette atteinte.
4.1.1
La cour cantonale a retenu que la restriction au droit de propriété reposait directement sur les
art. 38 et 38a LEaux
(RS 814.20). L'
art. 38 LEaux
prescrit que les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre (al. 1), sous réserve d'exceptions exhaustivement énumérées (al. 2) dont le cas de réfection de tronçons couverts
BGE 140 I 168 S. 171
ou mis sous terre, dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture (let. e). L'
art. 38a LEaux
enjoint les cantons de veiller à la revitalisation des eaux.
La cour cantonale s'est également référée aux art. 3 et 4 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur l'aménagement des cours d'eau (RS 721.100; ci-après: LACE) ainsi qu'au droit cantonal. La LACE a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux. L'
art. 3 LACE
charge les cantons d'assurer la protection contre les crues en priorité par des mesures d'entretien et de planification (al. 1). Si cela ne suffit pas, ils prennent les autres mesures qui s'imposent telles que corrections, endiguements, réalisation de dépotoirs à alluvions et de bassins de rétention des crues ainsi que toutes les autres mesures propres à empêcher les mouvements de terrain (al. 2). Les mesures doivent être appréciées compte tenu de celles qui sont prises dans d'autres domaines, globalement et dans leur interaction (al. 3). L'
art. 4 al. 2 LACE
précise que, lors d'interventions dans les eaux, leur tracé naturel doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué; les eaux et l'espace réservé aux eaux doivent être aménagés de façon à ce qu'ils puissent accueillir une faune et une flore diversifiée (let. a), que les interactions entre eaux superficielles et eaux souterraines soient maintenues autant que possible (let. b) et qu'une végétation adaptée à la station puisse croître sur les rives (let. c). En exécution de cette loi, l'art. 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1994 sur l'aménagement des cours d'eau (OACE; RS 721.100.1) prévoit que les cantons désignent les zones dangereuses et, ce faisant, tiennent compte des zones dangereuses et de l'espace à réserver aux eaux conformément à l'
art. 36a LEaux
dans leurs plans directeurs et dans leurs plans d'affectation ainsi que dans d'autres activités ayant des effets sur l'organisation du territoire. Les cantons analysent périodiquement les dangers découlant des eaux et l'efficacité des mesures mises en oeuvre pour se protéger des crues (
art. 22 OACE
).
Enfin, l'art. 2c al. 2 de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) prévoit que, lors d'interventions dans les eaux, le tracé naturel est autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué.
4.1.2
En l'espèce, l'atteinte à la propriété des recourants consiste en une emprise, sur leurs parcelles, du ruisseau qui sera mis à ciel
BGE 140 I 168 S. 172
ouvert. Selon l'arrêt attaqué, la largeur du lit sera de 1 m 20. Les recourants, qui évoquent une largeur "d'au moins 7 m", n'indiquent pas pourquoi ils avancent une telle emprise ni pourquoi il faudrait s'écarter de celle retenue par les premiers juges. C'est ainsi une emprise moyenne de soixante centimètres que le ruisseau aura sur toute la longueur de chacune des deux parcelles litigieuses. Il n'y aura aucune atteinte aux constructions existantes et la cour cantonale a pris soin de préciser la décision attaquée en ce sens que l'accès au garage non cadastré de la parcelle n° 8288 devra être garanti. Quant aux restrictions des limites de constructions découlant de la distance minimum au cours d'eau, elles ne constituent pas une aggravation de la situation existante: le droit fédéral prescrit déjà, dans l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814. 201), un espace réservé au cours d'eau de 11 mètres au minimum (
art. 41a al. 2 let. a OEaux
) - 8 mètres plus la largeur du fond du lit existant selon les dispositions transitoires de la modification du 4 mai 2011 (al. 2 let. a) -, restrictions auxquelles sont également soumis les abords des cours d'eau enterrés, sauf renoncement de l'autorité cantonale (
art. 41a al. 5 let. b OEaux
). Il est établi que les travaux entraîneront la disparition d'une partie de la végétation et des arbres existant sur les parcelles des recourants, plus particulièrement, selon les constatations de l'arrêt attaqué, sur la parcelle n° 8288. L'arrêt retient toutefois que tout ou partie de la végétation sera reconstituée à la fin des travaux. A l'instar de la cour cantonale, il y a lieu de reconnaître à l'opération une plus-value pour l'intérêt naturel et paysager des parcelles concernées. Dans ces circonstances, l'atteinte à la garantie de la propriété des recourants ne saurait être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée. Les exigences liées à la base légale sont ainsi réduites.
En outre, tous les terrains situés dans le cône de déjection du ruisseau des Ferrages sont inclus dans la carte cantonale indicative des dangers liés aux inondations. L'étude du plan général d'évacuation des eaux de l'ancienne commune de Vallamand (devenue Vully-les-Lacs par fusion en 2011) fait état du sous-dimensionnement du tuyau par lequel s'écoule le ruisseau sous les parcelles des recourants. C'est ainsi l'impératif de protection contre les crues qui dicte en premier lieu que la remise à ciel ouvert soit effectuée sans délai, parallèlement à l'adoption des deux plans partiels d'affectation. Les recourants semblent en effet perdre de vue que la renaturation prévue est liée aux mesures de planification territoriale prises par la commune.
BGE 140 I 168 S. 173
Il ne s'agit pas de protéger contre les crues (uniquement) leurs propres parcelles, mais tout le secteur en amont de leurs habitations, destiné à une affectation en zone à bâtir - en compensation du déclassement et de la délocalisation d'habitations sises en une zone instable ne pouvant plus être sécurisée. Or, dans un quartier d'habitation, une protection complète contre les crues centennales est imposée (Office fédéral des eaux et de la géologie, Protection contre les crues des cours d'eau - Directives de l'OFEG, 2001, p. 16-17 et 44). A cet égard, les dispositions de la LACE, concrétisées par le droit cantonal ainsi que par les études de base, fondent l'intervention litigieuse. S'agissant d'une mesure qui ne saurait être qualifiée de grave restriction au droit de propriété des recourants, la base légale sur laquelle elle repose est suffisante.
Par surabondance, comme l'a retenu la cour cantonale, la LEaux, en particulier l'
art. 38 LEaux
- que les recourants occultent totalement dans leur argumentation concentrée sur l'
art. 38a LEaux
-, dont la formulation est claire et précise, constitue également une base légale propre à justifier les travaux de remise à ciel ouvert (cf. arrêt 1C_255/2013 du 24 juin 2013 consid. 2). L'absence d'un programme de mise en oeuvre, sur le plan cantonal, de l'
art. 38a LEaux
ne saurait empêcher toute intervention allant dans ce sens, ce d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, d'autres dispositions légales fondent directement la renaturation du cours d'eau.
4.2
Les recourants contestent ensuite la proportionnalité de la mesure. Ils allèguent qu'un redimensionnement de la canalisation existante serait également envisageable et bien moins dommageable pour eux.
4.2.1
Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en oeuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité); il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (
ATF 135 I 233
consid. 3.1 p. 246). Le Tribunal fédéral vérifie librement les questions de l'intérêt public et de la proportionnalité, en s'imposant toutefois une certaine réserve lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 132 II 408
consid. 4.3 p. 416;
ATF 129 I 337
consid. 4.1 p. 344).
BGE 140 I 168 S. 174
Selon la jurisprudence, la LACE fixe sans ambiguïté l'ordre de priorité des mesures à prendre entre mesures passives (en particulier en adaptant l'affectation actuelle ou projetée au danger) et mesures actives (intervention au niveau de la source du danger pour en minimiser le potentiel). La protection contre les dangers naturels doit prioritairement se faire par des mesures préventives, à savoir par un entretien approprié de cours d'eau et par des mesures d'aménagement du territoire, conformément à l'
art. 3 LACE
. Des mesures de protection actives n'ont leur raison d'être que lorsque l'entretien normal rationnel d'installations de protection existantes, les efforts d'aménagement du territoire ou la protection des objets ne permettent pas d'atteindre les buts fixés (arrêt 1C_51/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.1).
4.2.2
En dépit de l'obligation de motivation accrue des griefs de violation des droits constitutionnels (
art. 105 al. 2 LTF
), les recourants n'exposent pas en quoi leur dommage serait moindre avec un redimensionnement de la canalisation existante en lieu et place d'une renaturation du cours d'eau. La cour cantonale a certes admis que cette mesure permettrait également d'atteindre le but de protection contre les inondations, mais s'agissant du dommage, elle a considéré, au contraire de ce que prétendent les recourants, que les travaux d'agrandissement de la canalisation suggérés auraient également des impacts sur la végétation existante. Quant à la diminution de la surface constructible de leurs parcelles, cet argument ne convainc pas, au vu de la faible emprise du ruisseau sur leurs terrains et du fait que le cours d'eau enterré doit également être pris en considération pour la limite des constructions.
Quoi qu'il en soit, l'
art. 38 al. 2 let
. e LEaux prévoit exhaustivement les exceptions à l'interdiction de couverture ou mise sous terre des cours d'eau. Cette disposition, claire, n'autorise une réfection d'un tronçon couvert que dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture. Tel n'est assurément pas le cas en l'espèce. Le droit fédéral ne laisse ainsi pas place à la mesure alternative proposée par les recourants. Cette solution est par ailleurs conforme à l'
art. 3 LACE
. La LACE met elle-même au premier plan le souci de préservation ou de reconstitution du tracé naturel et des fonctions naturelles du cours d'eau. Il résulte du sens clair des différentes dispositions légales une nécessité de les appliquer de façon coordonnée, les
BGE 140 I 168 S. 175
mesures de protection contre les crues devant intégrer les impératifs de protection de la nature et du paysage, et inversement. Le cas d'espèce répond à cet égard précisément à la situation dans laquelle ni l'entretien normal de l'installation existante ni les efforts d'aménagement du territoire ne permettent d'atteindre les buts visés par la LACE. En effet, la création d'une nouvelle zone à bâtir en amont des parcelles des recourants répondait à des impératifs de sécurité exceptionnels (évacuation et déclassement d'un secteur devenu dangereux en raison du risque de glissement de terrain) impliquant la nécessité de trouver des terrains de remplacement globalement équivalents dans un délai raisonnable. Partant, une mesure active - en l'espèce, la remise à ciel ouvert du cours d'eau - s'impose, ni l'entretien normal de la canalisation existante, ni des mesures d'aménagement du territoire ne permettant d'atteindre les objectifs de prévention contre les crues. | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
368fc7aa-bc99-4d36-b1ac-0a164c8e5504 | Urteilskopf
97 II 309
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1971 i.S. Reinmann gegen Reinmann und Allemann. | Regeste
Gewinnanteilsrecht der Miterben (
Art. 619 ZGB
).
1. Die seit dem 1. Juli 1965 in Kraft stehende Fassung von
Art. 619 ZGB
will die bisher geltende Ordnung lediglich verdeutlichen und vervollkommnen. Sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 619 ZGB
ist ein Gewinnanteilsrecht der Miterben gegeben, wenn die Zweckentfremdung eines landwirtschaftlichen Grundstücks veräusserungsähnlichen Charakter aufweist. Dies ist der Fall, wenn die Zweckentfremdung dauernd ist und der nun zu erzielende Gewinn in einem krassen Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag des Grundstücks steht. Die Ausbeutung von Kiesvorkommen auf einem landwirtschaftlichen Grundstück während längerer Zeit lässt ein Gewinnanteilsrecht entstehen.
2. Eine rechtskräftige Schätzung des Verkehrs- und Ertragswerts landwirtschaftlicher Grundstücke durch die gemäss Art. 7 LEG bezeichnete kantonale Schätzungsbehörde darf abgeändert werden, wenn seit dem Schätzungsbefund für diesen erhebliche Tatsachen bekannt geworden sind. | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 97 II 309 S. 310
A.-
Der am 20. September 1958 verstorbene Robert Reinmann hinterliess als gesetzliche Erben seine vier Kinder Marie Allemann-Reinmann sowie Karl, Hedwig und Walter Reinmann. Zum Nachlass gehörte ein landwirtschaftliches Heimwesen mit insgesamt 21 Parzellen. Die Gültschatzungskommission schätzte am 20. Oktober 1958 den Ertragswert dieses Heimwesens auf Fr. 108 200.-- und den Verkehrswert auf Fr. 140 700.--.
Am 29. November 1958 verkauften die Erben das Heimwesen dem Walter Reinmann zum Ertragswert von Fr. 108 200.--. In Ziff. 5 der Vertragsbestimmungen wurde das folgende Gewinnbeteiligungsrecht statuiert:
"Der Käufer räumt seinen Mitverkäufern, Frau Marie Allemann geb. Reinmann, Fräulein Hedwig Reinmann und Herrn
Karl Reinmann-Leuenberger, alle vorgenannt, auf die Dauer von 12 Jahren, d.h. vom 20. September 1958 bis 20. September 1970 an den vorbeschriebenen Liegenschaften ein Gewinnbeteiligungsrecht gemäss
Art. 619 ZGB
ein.
Dieses Gewinnbeteiligungsrecht ist im Grundbuch vorzumerken, wozu der Käufer seine Einwilligung erteilt."
Der Eigentumsübergang und das Gewinnbeteiligungsrecht wurden am 8. Dezember 1958 im Grundbuch eingetragen.
BGE 97 II 309 S. 311
B.-
Am 15. Januar 1963 schloss Walter Reinmann mit der Firma Marti AG einen Dienstbarkeits- und einen Baurechtsvertrag ab, worin er dieser Firma das Recht einräumte, auf seinen beiden Parzellen Nr. 115 und 118 Kies und Sand auszubeuten sowie die für die Ausbeutung nötigen technischen Einrichtungen und die für den Betrieb erforderlichen Verwaltungsgebäude zu errichten. Es wurde vereinbart, dass das Vertragsverhältnis mit der Eintragung der Dienstbarkeiten im Grundbuch, d.h. am 17. Januar 1963, beginne und bis zur völligen Ausbeutung der beiden Parzellen, längstens aber 30 Jahre dauere. Sollten im Verlauf der Ausbeutung 20% oder mehr nicht verwertbares Material zum Vorschein kommen, so hätte die Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, die Verträge auf sechs Monate zu kündigen. Die Firma Marti verpflichtete sich, Walter Reinmann für die Kies- und Sandausbeutung pro Kubikmeter verwertbaren Materials einen Franken zu zahlen und die Parzellen nach der Ausbeutung einigermassen auszuebnen und zu humusieren, so dass sie wieder landwirtschaftlich genutzt werden können.
In der Folge begann die Firma Marti mit der Ausbeutung der beiden Parzellen. Walter Reinmann erhielt die vertraglich zugesicherte Entschädigung, die im November 1966 bereits den Betrag von Fr. 110 000.-- erreichte. Wegen des Auftretens einer starken Lehmschicht wurde die weitere Ausbeutung im Laufe des Jahres 1969 eingestellt.
C.-
Am 10. November 1966 erhoben Marie Allemann-Reinmann sowie Karl und Hedwig Reinmann gegen Walter Reinmann Klage auf Feststellung, dass der Beklagte den durch die Einräumung eines Ausbeutungsrechtes erzielten Gewinn mit den Klägern zu teilen habe. Am 3. Mai 1967 änderten sie die Feststellungsklage in eine Leistungsklage ab, mit der sie verlangten, dass der Beklagte zu verpflichten sei, den Klägern einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 15 000.-- übersteigenden Betrag zu zahlen. Zur Begründung machten sie geltend, dass die vom Beklagten auf Grund des eingeräumten Ausbeutungsrechtes erzielten Gewinne unter das Gewinnbeteiligungsrecht fallen. Der Beklagte widersetzte sich der Klage.
Am 3. Dezember 1969 zog Hedwig Reinmann die Klage zurück. Mit Urteil vom 16./22. Dezember 1970 nahm der Appellatiunshof des Kantons Bern vom Rückzug der Klage der Hedwig Reinmann Kenntnis und verpflichtete den Beklagten, den Klägern
BGE 97 II 309 S. 312
Karl Reinmann und Marie Allemann-Reinmann je einen Betrag von Fr. 75 384.50 sowie seine eigenen Gerichtskosten und die Prozesskosten der beiden Kläger, die später bestimmt werden, zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Aktenergänzung, Durchführung eines Beweisverfahrens und Ausfällung eines neuen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Marie Allemann-Reinmann und Karl Reinmann beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
2. - ... (Prozessuale Fragen).
3.
a) Der seit dem 1. Juli 1965 in Kraft stehende
Art. 619 ZGB
schreibt in seinen zwei ersten Absätzen vor:
"Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück zugeteilt erhalten, für das nicht der Verkehrswert, sondern ein niedrigerer Übernahmepreis festgesetzt worden ist, so sind die Miterben berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstückes oder eines Teiles desselben binnen der folgenden fünfundzwanzig Jahre ihren Anteil am Gewinne zu beanspruchen.
Der Veräusserung sind Rechtsgeschäfte gleichgestellt, mit welchen der Erbe den Wert des Grundstückes ganz oder teilweise umsetzt, wie insbesondere die Begründung eines Baurechts oder eines Rechts zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen."
In der früheren Fassung lauteten die zwei ersten Absätze dieses Artikels wie folgt:
"Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, so sind die Miterben berechtigt, beim Verkauf des Grundstückes oder eines Teils desselben binnen der folgenden fünfzehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dieser Anteil soll nicht mehr betragen, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre."
Die beiden Fassungen weichen somit, abgesehen von der zeitlichen Begrenzung, insbesondere hinsichtlich des Entstehungsgrundes des Gewinnbeteiligungsrechtes voneinander ab. Nach der Rechtsprechung beurteilen sich Bestand und Inhalt des Gewinnbeteiligungsrechtes nach dem Recht, das zur Zeit des Erwerbes des Grundstückes durch einen Erben galt (
BGE 94 II 240
ff.).
BGE 97 II 309 S. 313
Im vorliegenden Fall erwarb der Beklagte das Heimwesen am 29. November 1958 von seinen Miterben und begründete gleichzeitig zu deren Gunsten ein Gewinnbeteiligungsrecht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, gelangt demnach im vorliegenden Fall die frühere Fassung des
Art. 619 ZGB
zur Anwendung. Die Parteien haben das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkte denn auch mit Recht nicht angefochten.
b) Im folgenden ist zu prüfen, ob die neue Fassung von
Art. 619 ZGB
eine Gesetzesänderung darstelle oder ob sie nur verdeutliche und näher umschreibe, was nach Lehre und Rechtsprechung schon früher gegolten hatte, nämlich dass die Begründung eines Baurechtes oder eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen ein Gewinnbeteiligungsrecht entstehen lasse.
Massgebend für die Auslegung einer Bestimmung ist in erster Linie deren Zweck. Nach übereinstimmender Lehre wollte die frühere und will auch die heutige Fassung von
Art. 619 ZGB
in erster Linie der Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken begegnen. Daneben bezweckt die fragliche Bestimmung auch den Schutz der weichenden Erben und die Stabilisierung des bäuerlichen Grundbesitzes in den Händen einer starken Bauernfamilie (Sten.Bull. 1906 S. 498; ESCHER, N. 1, und TUOR/PICENONI, N. 13 zu
Art. 619 ZGB
; SJZ 1954 S. 239/40; GUGGENHEIM, Das bäuerliche Erbrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, 1909 S. 88; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 3. Aufl. 1939 S. 129). Die Opfer, welche die Miterben bei der Erbteilung nach bäuerlichem Erbrecht zu bringen haben, sollen nach altem und nach neuem Recht dem Übernehmer ermöglichen, das ererbte Grundstück rationell und schuldenfrei zu bewirtschaften. Dieser Zweck fällt nicht nur dann dahin, wenn der Übernehmer das Grundstück veräussert und sein auf Kosten der Miterben vergrössertes Erbe dadurch aktiviert, sondern auch dann, wenn er auf andere Weise aus dem Grundstück einen erheblichen, nichtlandwirtschaftlichen Gewinn erzielt. Das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben bezweckt daher, dass möglichst alle Gewinne, die aufandere Weise als durch landwirtschaftliche Nutzung aus dem Grundstück erzielt werden, verteilt werden sollen (BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 82 und 94). Im Hinblick auf diesen Zweck der Bestimmung ist denn auch entgegen der Behauptung des Beklagten die frühere Fassung von
Art. 619 ZGB
BGE 97 II 309 S. 314
von der Rechtsprechung und der Lehre extensiv ausgelegt wor den (SJZ 1954 S. 14; BECK, a.a.O., S. 63 mit Verweisungen; VON GUNTEN, Die Rechte der abzufindenden Erben im bäuerlichen Erbrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Bern 1947, S. 90). So war in der Lehre unbestritten, dass den Miterben entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut nicht nur beim Verkauf, sondern auch in andern Fällen ein Gewinnbeteiligungsrecht zustehen solle, so namentlich beim Tausch, beim verschleierten Verkauf, bei der Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft, bei der Zwangsvollstreckung und unter Umständen auch bei der Enteignung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Mai 1970 i.S. Rohrer, Erw. 2b; TUOR, N. 14 zu
Art. 619 ZGB
; SJZ 1954 S. 14; VON GUNTEN, a.a.O., S. 90; BOREL-NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 1954 S. 127; BOREL, a.a.O., S. 132; abweichend mit Bezug auf die Enteignung: ESCHER, N. 7 zu
Art. 619 ZGB
; BJM 1970 S. 279; SJZ 1954 S. 240).
Ob allgemein ein durch zweckfremde Verwendung landwirtschaftlicher Grundstücke erzielter erheblicher Gewinn das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben auslösen könne, ist von den Gerichten bisher noch nicht entschieden worden. Bei den Beratungen des
Art. 619 ZGB
(alte Fassung) wurde diese Frage überhaupt nicht, bei den Beratungen der neuen Fassung nur am Rande erörtert. Im Ständerat wurde nämlich beantragt, den neuen
Art. 619 ZGB
so zu fassen, dass der Veräusserung nicht nur die Begründung eines Baurechtes oder eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen gleichgestellt werde, sondern auch "alle andern Massnahmen, die eine Zweckentfremdung des landwirtschaftlich genutzten Bodens darstellen" (Sten. Bull. StR 1964 S. 336). Dieser Antrag wurde jedoch vom Rat verworfen, wobei aus dem stenographischen Bulletin nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen er verworfen wurde, und insbesondere nicht, ob der Rat eine ausdrückliche Erwähnung der Zweckentfremdung für überflüssig hielt (dazu BECK, a.a.O., S. 94).
In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die blosse Zweckentfremdung eines landwirtschaftlichen Grundstückes noch kein Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben begründe, auch wenn mit ihr ein gewisser Wertumsatz des Grundstückes erzielt werden sollte (BECK, a.a.O., S. 95 und ESCHER, N. 9 zu
Art. 619 ZGB
). Der Anspruch auf Gewinnbeteiligung ist nach
BGE 97 II 309 S. 315
diesen Autoren erst dann gegeben, wenn die Zweckentfremdung praktisch eine Veräusserung darstellt oder zumindest veräusserungsähnlichen Charakter aufweist. Das letztere ist der Fall, wenn die Zweckentfremdung dauernd ist und der erzielte Gewinn in einem krassen Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag des Grundstückes steht. Als dauernd ist die Zweckentfremdung zu betrachten, wenn sie auf längere (zum Beispiel jahrzehntelange) Dauer angelegt ist oder ohne grossen Schaden nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BECK, a.a.O., S. 97).
Eine Zweckentfremdung mit veräusserungsähnlichem Charakter ist aber nach dem Ausgeführten auch gegeben, wenn auf einem landwirtschaftlichen Grundstück grössere Kiesvorkommen ausgebeutet werden; denn dadurch werden Substanz und Wert des Grundstückes für dauernd vermindert, da der Verlust nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Übernehmer des Grundstückes die vorhandenen Kiesvorkommen selber ausbeutet oder das Ausbeutungsrecht gegen Entschädigung einem Dritten überträgt, obschon die heutige Fassung von
Art. 619 ZGB
nur die Begründung eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen der Veräusserung ausdrücklich gleichstellt. Es wäre indessen nicht einzusehen, weshalb diese beiden Fälle, von denen jeder dem Übernehmer einen erheblichen nichtlandwirtschaftlichen Gewinn vermittelt, mit Bezug auf das Gewinnbeteiligungsrecht verschieden beurteilt werden sollten. Dies würde auch der ratio legis widersprechen. Die gleiche Überlegung besitzt aber auch für die Herrschaft des alten Rechtes ihre Gültigkeit. Die Kiesausbeutung durfte demnach als veräusserungsähnlicher Tatbestand bei extensiver Auslegung der früheren Fassung von
Art. 619 ZGB
- ähnlich wie der Tausch, der verschleierte Verkauf oder die Einbringung eines Grundstückes in eine Gesellschaft - unter den Begriff "Verkauf des Grundstückes oder eines Teils desselben" subsumiert werden (siehe dazu auch das bei den Akten liegende Gutachten von Prof. LIVER, S. 3).
In der Lehre wurde die Meinung vertreten, die neue Fassung von
Art. 619 ZGB
zähle lediglich Umgehungstatbestände auf, die gemäss der Auffassung des Gesetzgebers schon nach der alten Ordnung das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben hätten entstehen lassen müssen (ZBGR 48 S. 199; dazu auch BECK, a.a.O., S. 83 und Gutachten LIVER, a.a.O., S. 3/4). Dieser Auffassung kann nach dem oben Ausgeführten beigepflichtet werden.
BGE 97 II 309 S. 316
Es ist also mit der Vorinstanz und entgegen den Darlegungen in der Berufungsschrift davon auszugehen, dass das neue Recht mit Bezug auf die Entstehung des Gewinnbeteiligungsrechtes keine neue Ordnung aufstellen, sondern die bisher geltende lediglich verdeutlichen und vervollkommnen wollte.
Im vorliegenden Falle war das der Firma Marti AG eingeräumte Ausbeutungsrecht auf die Dauer, nämlich auf 30 Jahre, angelegt. Auch wenn die Ausbeutung wegen Auftretens einer starken Lehmschicht bereits im Jahre 1969 eingestellt worden ist, so hat der Beklagte doch einen erheblichen Gewinn erzielt, der in krassem Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag der beiden Parzellen steht. Die Ausbeutung war auch mit einem erheblichen Substanzverlust verbunden. Bei dieser Sachlage verstiess der Appellationshof nicht gegen Bundesrecht, wenn er das Gewinnbeteiligungsrecht der Kläger nach altem Recht bejahte. Seine Auslegung bewegte sich im Rahmen der Zweckbestimmung sowohl des heute geltenden wie des früheren
Art. 619 ZGB
.
Der Beklagte macht allerdings geltend, die Parteien hätten seinerzeit nur für den Fall eines Verkaufes ein Gewinnbeteiligungsrecht vorbehalten wollen. Wie der zwischen den Parteien am 29. November 1958 abgeschlossene Vertrag auszulegen sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht überprüft werden kann. Der Einwand des Beklagten kann indessen nicht gehört werden; denn die Parteien haben im fraglichen Vertrag nicht ein Gewinnbeteiligungsrecht "für den Fall eines Verkaufes", sondern ein solches "gemäss
Art. 619 ZGB
" vorgesehen. Dieses erstreckte sich aber nach dem oben Dargelegten auch auf veräusserungsähnliche Tatbestände. Die Berufung des Beklagten ist somit in diesem Punkte unbegründet.
4.
a) Nach der alten Fassung von
Art. 619 ZGB
soll der Gewinnanteil der Miterben nicht mehr betragen, als sie erhalten hätten, wenn das Grundstück bei der Teilung dem Übernehmer zum Verkehrswert angerechnet worden wäre. Der teilbare Gewinn darf also die Differenz zwischen dem Ertragswert, zu dem das landwirtschaftliche Heimwesen übernommen wurde, und dem bei der Teilung geltenden Verkehrswert nicht übersteigen (Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Mai 1970 i.S. Rohrer, Erw. 4; TUOR-PICENONI, N. 21 zu
Art. 619 ZGB
).
Unbestritten ist, dass der Beklagte das Heimwesen zum Ertragswert von Fr. 108 200.-- übernommen hat. Der Beklagte
BGE 97 II 309 S. 317
verlangt nun, dass im vorliegenden Verfahren von dem von der Gültschatzungskommission am 20. Oktober 1958 auf Fr. 140 700.-- festgelegten Verkehrswert auszugehen sei. Diese Schätzung wurde von den Parteien seinerzeit anerkannt und ist damit rechtskräftig geworden. Trotz der Verbindlichkeit rechtskräftiger Schatzungsentscheide für die Gerichte (
BGE 87 II 74
und
BGE 58 II 406
ff.; TUOR-PICENONI, N. 21a zu
Art. 619 ZGB
) ordnete die Vorinstanz am 26. Juni 1967 mit Recht eine neue Schätzung des Verkehrswertes für die Parzellen Nr. 115 und 118 an. Der Verkehrswert dieser beiden Parzellen, welcher im vorliegenden Streitfall einzig von Bedeutung ist, war nämlich aus der Schätzung vom 20. Oktober 1958, welche sich auf das ganze Heimwesen bezog, nicht ersichtlich. Der Beklagte glaubt zwar, ihn aus der früheren Schätzung in der Weise ableiten zu können, dass er zunächst das Verhältnis zwischen der Fläche der ganzen Liegenschaft und derjenigen der beiden in Frage stehenden Parzellen ermittelt und hernach auf Grund desselben Verhältnisses aus dem Verkehrswert der Liegenschaft auf denjenigen der beiden Parzellen schliesst. Diese Rechnung ist schon deshalb unzulässig, weil nicht alle Parzellen einer Liegenschaft denselben proportionalen Wert aufweisen. Der Verkehrswert der Parzellen Nr. 115 und 118 war bisher noch nicht errechnet worden. Bei dieser Sachlage war eine Ermittlung ihres Wertes unvermeidlich. Die Vorinstanz verstiess demnach nicht gegen Bundesrecht, wenn sie eine solche Schätzung anordnete.
Die Gültschatzungskommission setzte in ihrem Gutachten vom 8. April 1968 den Verkehrswert der Parzelle Nr. 118 auf Fr. 105 000.-- fest und erachtete eine zuverlässige Schätzung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 115 als unmöglich, weil die Verhältnisse noch nicht überblickbar seien. Beide Parteien rekurrierten dagegen an die Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern. Diese hielt in ihrem Entscheid vom 29. Mai 1969 fest, dass die dem Prozess- und dem Verwaltungsrecht bekannte Institution der Revision analog auch auf das Schatzungsverfahren anzuwenden sei. Ein rechtskräftiger Schatzungsentscheid dürfe demnach abgeändert werden, wenn seit der Beurteilung der Sache neue für die Entscheidung erhebliche Tatsachen bekannt geworden seien. Die bei der Schätzung vom 20. Oktober 1958 bereits vorhandenen, aber noch nicht bekannten Kiesvorkommen seien in diesem Sinne neue erhebliche Tatsachen, die sich in bedeutendem Masse wertsteigernd auswirken.
BGE 97 II 309 S. 318
Die Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern setzte demgemäss die für 1959 geltenden Ertrags- und Verkehrswerte für die beiden Parzellen wie folgt fest:
Verkehrswert: Parzelle Nr. 115: Fr. 245 500.--
Parzelle Nr. 118: Fr. 81 200.: Fr. 326 700.--
Ertragswert: Parzelle Nr. 115: Fr. 18 850.--
Parzelle Nr. 118: Fr. 2 693.--: Fr. 21 543.--
Differenzbetrag: Fr. 305 157.--
Da dieser Entscheid nicht an das Bundesgericht weitergezogen wurde, erwuchs er in Rechtskraft und trat bezüglich der Parzellen Nr. 115 und 118 an die Stelle des früheren Schatzungsentscheides vom 20. Oktober 1958. Gemäss der angeführten Rechtsprechung und Lehre ist er für die Gerichte, die das Gewinnbeteiligungsrecht zu beurteilen haben, verbindlich.
b) Der Beklagte behauptet, dass sich der von der Vorinstanz errechnete Gewinn um verschiedene Positionen verringere. Seine Einwendungen sind jedoch unbegründet. Wohl ist auch er selbst gewinnberechtigt. Die Vorinstanz hat dem aber dadurch Rechnung getragen, dass sie den teilbaren Gewinn entsprechend der Anzahl der vorhandenen Erben durch vier teilte und den Beklagten nur verpflichtete, seinen im Prozess verbleibenden zwei Geschwistern je einen Viertel des Gewinnes auszuzahlen. Den Anteil der Hedwig Reinmann liess die Vorinstanz faktisch dem Beklagten zukommen. Für die Ausbesserung der Gebäulichkeiten darf der Beklagte keinen Abzug machen, da nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auf den Parzellen Nr. 115 und 118 keine Gebäulichkeiten stehen. Entgegen der Meinung des Beklagten hat die Vorinstanz für den Ausfall der landwirtschaftlichen Nutzung an den beiden Parzellen den Betrag von Fr. 49 717.-- abgezogen. Dass dieser Betrag unangemessen niedrig oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften errechnet worden sei, macht der Beklagte nicht geltend.
In der Berufungsschrift wird schliesslich ausgeführt, durch die von der Vorinstanz herangezogene Berechnungsart werde der Beklagte im Ergebnis schlechter gestellt, als wenn das neue Recht angewendet worden wäre; denn nach
Art. 619bis Abs. 2 ZGB
hätte er für jedes Jahr, während dessen die Grundstücke in seinem Eigentum standen, zwei Hundertstel des Gewinnes abziehen dürfen. Dies ist an sich richtig. Anderseits wäre er
BGE 97 II 309 S. 319
aber nach neuem Recht nicht nur während 15, sondern während 25 Jahren mit dem Gewinnbeteiligungsrecht der Geschwister belastet gewesen, und die Maximalsumme des teilbaren Gewinnes würde nicht in der Differenz zwischen dem seinerzeitigen Ertragswert und dem bei der Teilung geltenden Verkehrswert, sondern in jenem Betrag bestehen, um den der Veräusserungspreis den Übernahmepreis übersteigt (
Art. 619bis Abs. 1 ZGB
). Gesamthaft betrachtet ist der Beklagte demnach durch die Anwendung des alten Rechtes nicht schlechter gestellt als durch diejenige des neuen Rechtes.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte vom 15. Januar 1963 bis zum 15. Juni 1970 insgesamt Fr. 351 255.-- eingenommen. Der Appellationshof hat davon den Ertragsausfall in der Höhe von Fr. 49 717.-- abgezogen und auf diese Weise einen teilbaren Gewinn von Fr. 301 538.-- ermittelt. Dieser Betrag ist etwas geringer als die errechnete Differenz zwischen dem Ertrags- und dem Verkehrswert von Fr. 305 157.--. Den teilbaren Gewinn hat die Vorinstanz entsprechend der Anzahl der Erben durch vier geteilt und den Beklagten verpflichtet, seinen zwei noch im Streite stehenden Geschwistern je Fr. 75 384.50 zu zahlen. Diese Berechnung ist vom Beklagten an sich nicht angefochten worden.
Die Berufung erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 16./22. Dezember 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
3692056d-0082-403a-8fe0-0a1ca3483acc | Urteilskopf
110 II 148
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 juin 1984 dans la cause Bucher et Cie S.A. contre Genetti (recours en réforme) | Regeste
Sukzessivlieferungskauf auf Abruf des Käufers und mit Vorbehalt der Spezifikation.
1. Weigert sich der Käufer, im Sinne einer vorbereitenden Handlung die zu liefernde Sache zu spezifizieren, weil er den Preis nicht bezahlen will, so finden die Regeln über den Schuldnerverzug Anwendung (Art. 72, 107 bis 109 OR).
2. Das Recht zu wählen und zu spezifizieren geht erst dann vom Käufer auf den Verkäufer über, wenn dem säumigen Käufer eine letzte angemessene Frist für die Spezifikation angesetzt worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 110 II 148 S. 149
A.-
Par contrat du 25 mars 1968, la maison Bucher et Cie S.A., à Langenthal, a vendu à Joseph Genetti, à Ardon, 28'000 kg d'huile Motorex. L'acheteur s'engageait à en commander une quantité annuelle de 3000 à 4000 kg, à choisir dans des qualités et des prix différents. Le contrat était "limité" au 31 décembre 1975.
Pendant la durée du contrat, Genetti n'a acheté en tout que 5367 kg de marchandises. Au cours de l'année 1975, la société venderesse a écrit à l'acheteur pour lui rappeler qu'il devait commander plus de 22'000 kg d'huile avant la fin de l'année et pour l'inviter à indiquer le genre d'huile qu'il voulait. Genetti ne s'est toutefois pas exécuté.
Le 4 mars 1977, Bucher et Cie S.A. a établi une facture pour 22'680 kg d'huile à fr. 2.25 le kg. Le 15 juin 1978, elle a formellement mis Genetti en demeure de lui dire s'il entendait exécuter le contrat ou, au contraire, la dédommager. Ce dernier a, le 12 septembre suivant, offert d'acheter 22'633 kg d'huile à fr. 0.85 le litre pour liquider l'affaire. Cette proposition a été refusée par la venderesse.
B.-
Le 2 juillet 1982, après avoir ouvert action contre Genetti, Bucher et Cie S.A. a établi une nouvelle facture pour diverses quantités d'huile qu'elle avait consignées le même jour.
Par jugement du 2 février 1984, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté les conclusions de la demanderesse qui tendaient au paiement de fr. 62'631.35, plus intérêts.
C.-
Bucher et Cie S.A. a interjeté un recours en réforme contre ce jugement. Elle a conclu, en substance, à l'admission de sa demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
BGE 110 II 148 S. 150
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties ont conclu un contrat de vente d'huile par livraisons successives, les livraisons partielles intervenant sur demande de l'acheteur (auf Abruf des Käufers) et avec réserve de spécification (Spezifikationskauf).
Comme la vente porte sur plusieurs catégories d'huile au choix de l'acheteur, on se trouve dans un cas d'obligation alternative, au sens de l'
art. 72 CO
, où le choix appartient, en vertu du contrat, au créancier de l'obligation de livrer. A la différence du BGB allemand (§ 264), le CO ne contient pas de disposition spécifique sur les droits du débiteur dont le créancier ne fait pas le choix qui lui incombe. C'est donc sur la base des dispositions sur la demeure du créancier et sur l'inexécution des obligations que doit être arrêté le comportement du vendeur qui n'obtient pas de l'acheteur la spécification permettant l'exécution du contrat.
a) Le problème n'est cependant pas résolu de façon nette par la doctrine. Certains auteurs se placent uniquement sur le terrain de la demeure du créancier et marquent leur embarras quant aux voies offertes au débiteur: ou l'action en accomplissement du choix après fixation d'un délai au créancier pour faire son choix (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad
art. 72 CO
), ou la résiliation du contrat en application de l'
art. 95 CO
(GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 47; BECKER, n. 8 ad
art. 72 CO
), ou, éventuellement, le transfert du droit de choisir au débiteur, comme le prévoit le droit allemand au § 264 al. 2 BGB (MERZ, Die Bestimmung der geschuldeten Leistung, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 32; cf. BUCHER, Allg. Teil, p. 266). D'autres auteurs, adoptant l'opinion de VON TUHR, préconisent l'application, au choix du vendeur, des règles sur la demeure du créancier ou de celles sur la demeure du débiteur; ils considèrent que, dans la vente, l'acceptation de la chose vendue, prévue à l'
art. 211 CO
, est une véritable obligation de l'acheteur, de telle sorte que le refus de choisir, après interpellation ou à l'échéance contractuelle, constituerait aussi un cas de demeure du débiteur (VON TUHR/PETER, p. 81 § 11 ch. II; VON TUHR/ESCHER, p. 76 § 65, ch. VII; WEBER, n. 52 ad
art. 72 CO
; CORNELIA BOMMER, Die Annahmepflicht des Käufers, thèse Berne 1970, pp. 89/90; RUSSENBERGER, Der Spezifikationskauf nach schweizerischem Obligationenrecht unter Berücksichtigung der deutschrechtlichen
BGE 110 II 148 S. 151
Regelung, thèse Zurich 1918, pp. 57, 61, 73; BLOCH, Verzug des Gläubigers bei Unterlassung von Vorbereitungshandlungen, die zur Erfüllung der Verpflichtungen des Schuldners vorgesehen und notwendig sind, in RSJ 1960 (56) p. 8). Le vendeur pourrait notamment actionner l'acheteur en accomplissement du choix ou résilier le contrat; quant au transfert du droit de choisir au vendeur, cette solution est vue favorablement par les uns (BOMMER, op.cit., p. 90; RUSSENBERGER, op.cit., p. 71), et rejetée par d'autres (WEBER, op.cit., ibidem).
On peut relever encore que CAVIN (La vente. L'échange. La donation, in Traité de droit privé suisse, t. VII, 1, pp. 53/54), d'une façon toute générale et indépendamment du problème de l'obligation alternative et de la spécification, considère que le refus de l'acheteur d'accepter une livraison régulièrement offerte est une demeure du créancier et que le vendeur n'a pas de choix entre les règles sur la demeure du créancier et celles sur la demeure du débiteur. Cependant lorsque le refus d'accepter la chose ou d'accomplir les actes préparatoires - comme de passer commande par exemple - est lié au refus de payer le prix, il y a demeure de l'acheteur, débiteur du prix, avec les effets visés aux art. 103 à 109 CO.
Quant à la jurisprudence, elle considère que lorsque l'acheteur se dérobe à un acte qui lui incombe pour permettre au vendeur d'exécuter son obligation, il se trouve non seulement en demeure de prendre livraison, mais se rend coupable d'un refus de payer. Dans ces conditions, les dispositions sur la demeure du débiteur sont applicables (
ATF 59 II 307
/308;
ATF 49 II 32
consid. 2;
ATF 48 II 106
consid. 6). Et, plus particulièrement dans le cas de la vente avec droit de spécification, le Tribunal fédéral, dans un arrêt unique et ancien, a posé que l'acheteur qui n'accomplit pas l'acte préparatoire que constitue la spécification se trouve dans une situation de demeure du créancier prévue à l'
art. 91 CO
et qu'alors le droit de spécification doit passer au vendeur, débiteur de la livraison, étant donné le peu d'utilité et de praticabilité d'une action en accomplissement de la spécification (
ATF 42 II 225
).
b) Conformément à la jurisprudence et à l'avis de CAVIN, lorsque, comme en l'espèce, le non-accomplissement de l'acte préparatoire que constitue la spécification de la chose à livrer est lié au non-paiement du prix, on doit admettre que les règles sur la demeure du débiteur doivent trouver application. Les règles sur la demeure du créancier sont d'ailleurs impropres à aboutir à l'octroi
BGE 110 II 148 S. 152
de dommages-intérêts au vendeur ou à lui permettre d'obtenir de l'acheteur le paiement du prix; elles n'aménagent au vendeur, débiteur d'une prestation, que la faculté de se libérer valablement de ses obligations ou de se départir du contrat, en conformité d'ailleurs des dispositions sur la demeure du débiteur (
art. 95 CO
).
Ainsi, lorsque, comme dans la présente affaire, il s'agit d'un contrat bilatéral, les règles des art. 107 à 109 CO sont applicables. Et ces règles sont dominées par le principe selon lequel la partie qui veut l'exécution du contrat, ou la réparation des conséquences de son inexécution, doit fixer ou faire fixer à la partie en demeure un délai convenable pour s'exécuter. Lorsque, dans le cas d'une vente avec droit de spécification - soit dans le cas d'une réclamation de la contre-prestation d'une obligation alternative -, le débiteur du prix n'accomplit pas l'acte préparatoire (le choix) qui lui incombe, on doit accorder au vendeur non seulement le droit (mal praticable et peu utile) d'agir en accomplissement du choix par l'acheteur, mais encore le droit de choisir en lieu et place de l'acheteur, conformément à la solution allemande adoptée par la jurisprudence citée plus haut (
ATF 42 II 225
). Cependant, pour que le droit de choix et de spécification puisse être transféré de la sorte, il faut qu'il ait été précédé de la fixation à l'acheteur en demeure d'un dernier délai convenable pour s'exécuter, en application de l'
art. 107 al. 1 CO
, avec l'indication qu'à défaut d'exécution le vendeur procédera au choix. La fixation de cet ultime délai constitue en effet un élément essentiel des règles sur la demeure dans les contrats bilatéraux et il ne saurait être question de s'en passer. La jurisprudence précitée doit donc être précisée dans ce sens.
c) Dans la présente espèce, la recourante, venderesse, n'a nullement agi en conformité des principes élémentaires qui lui eussent permis de procéder au choix de la marchandise en lieu et place de l'acheteur. En effet, elle a invité le défendeur à passer commande pour la totalité de la marchandise avant la fin de 1975, soit avant qu'il soit véritablement en demeure pour la totalité de cette prestation. Puis, lorsque, à fin 1975, la demeure de l'acheteur est véritablement survenue, la demanderesse n'a plus agi, ni adressé de sommation ou fixé de délai, avant mars 1977 où elle a établi une facture sur la base d'un choix de marchandise effectué unilatéralement par elle. Ensuite, en juin 1978, sans plus parler de choix, elle a imparti un délai au défendeur pour qu'il lui dise s'il entendait exécuter le contrat ou la dédommager. Enfin, elle a
BGE 110 II 148 S. 153
refusé l'offre ferme et claire d'acheter 22'633 kg de B 560 à fr. 0.85 le litre que le défendeur lui a faite le 12 septembre 1978. Il s'agissait pourtant d'un choix de marchandise et d'une commande conformes au contrat.
Dans ces conditions, la demanderesse ne pouvait pas réclamer autre chose que le paiement du prix de la marchandise choisie - même tardivement - par l'acheteur et, moyennant livraison ou consignation préalable de cette marchandise, les dommages-intérêts liés à ce retard. A défaut, en particulier, de la fixation d'un délai convenable d'exécution à l'expiration duquel elle aurait choisi elle-même la marchandise, elle n'a pas pu procéder valablement au choix de la marchandise. La consignation de marchandises en juillet 1982 n'emporte ainsi aucun effet juridique.
C'est donc à juste titre que l'action en exécution du contrat et en paiement du prix, telle qu'intentée par la demanderesse, a été rejetée par la cour cantonale. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
369bc9a3-6cb6-451a-9765-b7b477718409 | Urteilskopf
112 II 326
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1986 i.S. Z. Inc. gegen X. AG (Berufung) | Regeste
Kauf. Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen (
Art. 1, 13, 16 Abs. 1 OR
).
Der Austausch übereinstimmender Telexerklärungen, die das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen bestätigen, erfüllt zwar nicht die Voraussetzungen des
Art. 13 OR
, jedoch eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrags nahekommt (E. 3a). Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen trotz allenfalls vorbehaltener Schriftform bejaht (E. 3a und b). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 112 II 326 S. 326
A.-
Im Juli 1984 bot die X. AG mit Sitz in Y. ein Flugzeug des Typs Q. zum Verkaufe an. Neben anderen Firmen interessierte sich dafür die in den USA domizilierte Z. Inc., die über ihren aeronautischen Berater in Genf P. mit der X. AG in Verbindung trat. Nach Besichtigung des Flugzeugs am 12. Juli 1984 in Y. unterbreitete P. am 16. Juli 1984 der X. AG per Telex namens der Z. Inc. eine Kaufofferte, die jedoch ebensowenig angenommen wurde wie eine Gegenofferte vom 19. Juli 1984.
Am 31. Juli 1984 liess die Z. Inc. durch P. der X. AG, vertreten durch B., mit Telex Nr. 2360 ein Angebot zum Kauf des Flugzeugs
BGE 112 II 326 S. 327
für US$ 1'220'000.-- übermitteln. Dieser Telex nannte verschiedene Kaufbedingungen wie eine Anzahlung von US$ 50'000.--, die nach schriftlicher Fixierung des Kaufes nicht mehr rückzahlbar sein sollte, und Einzelheiten über die Lieferung, Zahlung und Abnahme des Flugzeugs. Es folgte ein Telefongespräch zwischen P. und B., in dem vor allem über die Höhe des Kaufpreises gesprochen wurde. Ebenfalls am 31. Juli erklärte P. der X. AG mit Telex Nr. 2364, der angebotene Kaufpreis werde auf US$ 1'250'000.-- erhöht, die übrigen Bedingungen blieben unverändert und es werde um Bestätigung der bereits mündlich erteilten Zusage zum Verkauf des Flugzeugs an die Z. Inc. ersucht. Mit Telex Nr. 1850 vom gleichen Tag bestätigte die X. AG, vertreten durch A. und B., die Annahme der Offerte gemäss Telex Nr. 2364 und forderte die Z. Inc. auf, die US$ 50'000.-- unverzüglich an eine Korrespondenzbank der Schweizerischen Bankgesellschaft zu überweisen. Mit einem weiteren Telex vom 31. Juli bestätigte die Z. Inc. daraufhin der X. AG das Zustandekommen des Vertrages und teilte dieser mit, sie habe die Überweisung der Anzahlung veranlasst.
Mit Telex Nr. 1854 vom 31. Juli 1984 teilte die X. AG der Z. Inc. mit, Telex Nr. 1850 beruhe auf einem Missverständnis, das Flugzeug sei bereits anderweitig verkauft und bezahlt worden.
Es kam zum Streit darüber, ob am 31. Juli 1984 aufgrund der Telexmeldungen und der Telefongespräche zwischen P. und B. ein Kaufvertrag zustande gekommen war.
B.-
Am 15. Oktober 1984 klagte die Z. Inc. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die X. AG auf Zahlung von US$ 146'000.-- sowie von Fr. 5'903.95, je nebst Zins als Ersatz des Erfüllungsinteresses. Am 11. Dezember 1985 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten jedenfalls einen Formvorbehalt im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 OR
angebracht, weshalb eine von der Vorinstanz zu Unrecht als widerlegt betrachtete Vermutung dafür spreche, dass die Parteien vor Abschluss eines schriftlichen Vertrags nicht gebunden sein wollten. Zur Begründung beruft sich die Beklagte vor allem auf drei Telexmeldungen der Klägerin. Im Telex Nr. 2360 sei unter Ziffer 2 ausdrücklich von einem durch die Parteien an einem der beiden folgenden Tage
BGE 112 II 326 S. 328
in Y. zu unterzeichnenden Vertrag die Rede. Im Telex vom 31. Juli, mit dem die Klägerin die Annahme ihrer Kaufofferte durch die Beklagte bestätigte, werde von einem schriftlichen Vertrag gesprochen, den P. für die Klägerin unterzeichnen solle. Schliesslich werde P. in einem weiteren Telex vom gleichen Tag ermächtigt, den Vertrag zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten auszuhandeln und zu unterzeichnen. Damit habe die Klägerin ihre Offerte selbst mit dem Vorbehalt eines schriftlichen Kaufvertrages versehen, weshalb die Annahme der Vorinstanz, es fehle an einem vertraglichen Vorbehalt der Schriftform, unhaltbar sei.
a) Zwar zeigen die genannten Telexmeldungen, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, es werde noch ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin erst mit dem Abschluss eines schriftlichen Kaufvertrags gebunden sein wollte. Mit dem Handelsgericht ist vielmehr auf das gesamte Vorgehen abzustellen. Zunächst wurden Angebote per Telex übermittelt, dann führten die Vertreter der Parteien ein Telefongespräch, dessen wesentlicher Inhalt, die erfolgte Einigung über den Kaufpreis, schliesslich beidseitig per Telex bestätigt wurde. Dieses Vorgehen weist darauf hin, dass mit dem Austausch der Telexmeldungen über das Ergebnis der telefonischen Besprechung ein Vertrag zustande gekommen ist und dass der für den nächsten oder übernächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sein sollte.
Mit Hilfe des Telex können Telefongespräche, unmittelbar nachdem sie stattgefunden haben, schriftlich bestätigt werden. Durch den Austausch übereinstimmender Telexerklärungen über das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen lassen sich deshalb unterschiedliche Auffassungen beseitigen, die zwischen den Parteien über den Inhalt eines Telefongesprächs bestehen können. Zwar kommt dem Austausch von Telexerklärungen nicht die Bedeutung der Schriftlichkeit im Sinne von
Art. 13 OR
zu, weil solche Erklärungen nicht die Unterschriften der verpflichteten Personen tragen (ebenso SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 72 zu
Art. 13 OR
; SCHMIDLIN, N. 29 ff. zu
Art. 13 OR
; AMONN, ZBJV 112 (1976) S. 502 oben; Frage für den Fall, dass der Absender den von seiner Maschine ausgedruckten Text unterzeichnet, offengelassen von GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 422 S. 82; eher bejahend
BGE 101 III 66
f. E. 4 - Stellungnahme vom 13. Juni 1975 - zum Schriftlichkeitserfordernis nach
Art. 34 SchKG
bei der Übermittlung von
BGE 112 II 326 S. 329
Arrestbefehlen per Telex). Dennoch erfüllen derartige Telexmeldungen eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrages im Sinne von
Art. 13 OR
nahekommt.
Es entspricht demnach den Gepflogenheiten namentlich im internationalen Geschäftsverkehr, dass die Parteien mit dem Austausch inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflichtung eingehen wollen, selbst wenn sie nachträglich noch eine Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen, in der gegebenenfalls weitere, für das Zustandekommen des Vertrages jedoch nicht wesentliche Nebenpunkte geregelt werden sollen. Eine nach dem vertragsbegründenden Austausch von Telexmeldungen erstellte deklaratorische Vertragsurkunde kann entgegen den Ausführungen der Beklagten durchaus sinnvoll sein. Neben der Regelung untergeordneter Vertragspunkte kann dadurch namentlich späteren Streitigkeiten über die Authentizität der ausgetauschten Telexmeldungen vorgebeugt werden.
b) Als entscheidend erachtet das Handelsgericht die ausgetauschten Telexmeldungen vom 31. Juli, denen sich entnehmen lasse, dass die Beklagte damals selbst von einem gültig zustande gekommenen Vertrag ausgegangen sei. Tatsächlich können die mit Telex Nr. 1850 ausdrücklich erklärte Annahme der Offerte über US$ 1'250'000.-- und die gleichzeitige Aufforderung zur Überweisung der US$ 50'000.-- vernünftigerweise nicht als unter dem Vorbehalt einer künftigen Regelung stehende Erklärungen angesehen werden. Wäre die Beklagte damals wirklich der Auffassung gewesen, sie betrachte sich trotz der vorangegangenen telefonischen Einigung zwischen P. und B. und trotz der Telexmeldungen, die diese Einigung bestätigten, nicht als gebunden, hätte sie ausdrücklich einen Vorbehalt anbringen müssen. Das ist derart offensichtlich, dass die Einwände gegen die Folgerungen des Handelsgerichts aus dem Telex Nr. 1854 und aus den Umständen beim Verkauf des gleichen Flugzeugs an einen Dritten nicht geprüft zu werden brauchen. Auch der Hinweis auf Telex Nr. 2366 vom 1. August 1984 hilft der Beklagten nicht, hält P. doch in jenem Telex ausdrücklich fest, dass eine Vereinbarung bestehe, die es zu honorieren gelte. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
369bcdc8-270f-457b-913a-da1ec2690676 | Urteilskopf
100 Ia 95
15. Arrêt du 1er février 1974 dans la cause Stengele contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 87 OG
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
, die sich gegen einen erstinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet, ist auf alle Fälle unzulässig, wenn es nach dem kantonalen Prozessrecht möglich gewesen wäre, vorher an eine andere kantonale Instanz zu rekurrieren, welche in bezug auf die streitige Frage eine ebenso weite Überprüfungsbefugnis besitzt wie die staatsrechtliche Kammer. | Erwägungen
ab Seite 96
BGE 100 Ia 95 S. 96
Attendu que le recourant fonde ses conclusions sur l'art. 4 Cst., en critiquant la façon arbitraire avec laquelle les juges de première instance ont apprécié les preuves;
Attendu que, sous réserve d'exceptions non réalisées ici, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. est seulement recevable contre les décisions finales prises en der nière instance cantonale (art. 87 OJ);
Attendu que l'art. 411 litt. i PP permet l'annulation d'un jugement de première instance lorsque les premiers juges ont outrepassé leur pouvoir d'appréciation ou lorsqu'ils ont interprété les preuves de manière arbitraire (arrêt Vidoudez cité p. 281 litt. i du Code annoté de procédure pénale vaudoise); que dès lors l'autorité cantonale de cassation jouit en cette matière d'un pouvoir d'examen aussi étendu que la Cour de droit public (cf. RO 96 I 443);
Attendu en conséquence que le recours de droit public ne serait recevable, in casu, qu'à l'encontre de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale;
Attendu enfin que le recourant ne saurait non plus saisir la Cour de droit public d'une éventuelle violation du droit pénal fédéral et notamment des art. 63 ss. CP, celle-ci ouvrant la voie tant au recours en réforme de droit cantonal (art. 415 PP)
qu'au pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral (art. 269 al. 1 PPF; art. 84 al. 2 OJ);
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
369fef4a-88e2-48b0-bcf3-63f5058f0c38 | Urteilskopf
123 II 193
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1997 i.S. D. gegen Flughafenpolizei Zürich und Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 5 EMRK
,
Art. 13c AsylG
, 13d AsylG und 47 Abs. 2bis AsylG,
Art. 13c ANAG
; Festhaltung von Asylgesuchstellern am Flughafen (Flughafenverfahren).
Die Festhaltung von Ausländern in der Wartezone eines Flughafens über mehrere Tage stellt grundsätzlich eine Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
dar; Anforderungen der EMRK für die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung (E. 3).
Gesetzliche Grundlage für das Flughafenverfahren bilden im wesentlichen
Art. 13c und 13d AsylG
. Die Regelung genügt den Anforderungen der EMRK nicht, insbesondere nicht in bezug auf die richterliche Kontrolle gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Der Gesetzgeber muss tätig werden; das Bundesgericht kann für eine Übergangsfrist gesetzesergänzende Grundsätze aufstellen (E. 4).
Zeitliche Abläufe im Flughafenverfahren (E. 5a). Wenn die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vollziehbar geworden ist (
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
), ist die Festhaltung am Flughafen nur noch gestützt auf das Zwangsmassnahmengesetz zulässig (Ausschaffungshaft); zuständige richterliche Behörde ist der kantonale Haftrichter gemäss
Art. 13c ANAG
(E. 5b). Für die vorausgehenden Verfahrensstadien kommt am ehesten die Schweizerische Asylrekurskommission zur Prüfung der Freiheitsentziehung in Frage. Es genügt, dass sie auf Beschwerde hin tätig wird; dies setzt eine Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über Einreiseverweigerung und Zuweisung des Flughafens als Aufenthaltsort (E. 5c-e).
Im vorliegenden Fall ist der kantonale Haftrichter auf zwei Haftentlassungsgesuche zu Recht nicht eingetreten (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 123 II 193 S. 195
Am 4. Dezember 1996 traf D., geboren 1980, mit dem Flugzeug von Zaire herkommend mit auf eine andere Person lautenden Identitätspapieren auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Flughafenpolizei Zürich verweigerte ihr die Einreise und buchte auf den 8. Dezember 1996 einen Rückflug nach Zaire.
Ein mittlerweile beigezogener Anwalt stellte am 7. Dezember 1996 für D. ein Asylgesuch. Gleichentags reichte er beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ein Haftentlassungsgesuch ein, worin beantragt wurde, D. sei unverzüglich aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten zu entlassen, indem ihr die Einreise in die Schweiz bewilligt werde; es sei festzustellen, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei. Der Haftrichter trat mit Verfügung vom 10. Dezember 1996 auf die materiellen Begehren nicht ein.
Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte, nachdem es eine Stellungnahme des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge eingeholt hatte, mit Verfügung vom 11. Dezember 1996 fest, dass D. nicht Flüchtlingseigenschaft habe, wies ihr Asylgesuch ab, ordnete gegen sie die Wegweisung an, welche als sofort durch die Flughafenpolizei Zürich-Kloten vollziehbar erklärt wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung.
D. focht die Verfügung des Bundesamtes am 12. Dezember 1996 bei der Schweizerische Asylrekurskommission an. Sie stellte insbesondere ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und beantragte die unverzügliche Bewilligung der Einreise. Der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission wies am 16. Dezember 1996 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab und ordnete an, D. den Beschwerdeentscheid im Ausland abzuwarten habe.
Am 16. Dezember 1996, unmittelbar nach Eröffnung der verfahrensleitenden Verfügung der Asylrekurskommission per Fax, stellte der Vertreter von D. beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich erneut ein Haftentlassungsgesuch, wiederum mit den Anträgen um unverzügliche Entlassung aus der Haft im Transitbereich des Flughafens Kloten und um Bewilligung der Einreise in die Schweiz,
BGE 123 II 193 S. 196
ferner um Feststellung, dass der Freiheitsentzug rechtswidrig sei.
Am 17. Dezember 1996 wurde D. ausgeschafft. Der Haftrichter trat daher mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Begehren des Haftentlassungsgesuchs nicht ein und schrieb das Verfahren als erledigt ab. In der Begründung merkte er an, dass er weder für die Bewilligung der Einreise in die Schweiz noch für die Feststellung zuständig sei, der Freiheitsentzug sei rechtswidrig; ergänzend führte er aus, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der zeitlichen Abläufe auch nicht die Frage einer richterlichen Prüfung einer Ausschaffungshaft gestellt hätte, deren Voraussetzungen er aber im Sinne eines weiteren obiter dictum als erfüllt erachtete.
Am 27. Januar 1997 erhob D. gegen die Verfügung des Haftrichters vom 10. Dezember 1996 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Am 31. Januar 1997 sodann erhob sie auch gegen die Haftrichterverfügung vom 20. Dezember 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (eventuell staatsrechtliche Beschwerde). Sie beantragte je die Aufhebung der beiden Entscheide und ersuchte um Feststellung, dass die Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten rechtswidrig (im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
) und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Ferner beantragt sie, es sei ihr für das Haftprüfungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in der Person des unterzeichnenden Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. In der Beschwerde vom 31. Januar 1997 stellte sie zusätzlich das Eventualbegehren, der Kanton Zürich sei anzuweisen, die gerichtliche Haftprüfung bei Zurückhaltung im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten in seinem Verfahrensrecht vorzusehen.
Ins Verfahren miteinbezogen wurde der Meinungsaustausch, der in zwei den Genfer Flughafen betreffenden Fällen mit der Schweizerischen Asylrekurskommission durchgeführt worden war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden hinsichtlich der vorstehend wiedergegebenen Anträge ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin traf am 4. Dezember 1996 auf dem Flughafen Zürich-Kloten ein. Die Einreise wurde ihr verweigert, so dass sie, da sie nicht nach Kinshasa zurück- oder nach einer
BGE 123 II 193 S. 197
anderen Destination weiterzufliegen bereit bzw. in der Lage war, im Transitbereich des Flughafens zurückbleiben musste. Dort hielt sie sich bis zum 17. Dezember 1996 auf; an diesem Tag wurde sie ausgeschafft. Sie geht davon aus, dass das Festhalten auf dem Flughafen eine unter
Art. 5 EMRK
fallende Freiheitsbeschränkung, d.h. eine Freiheitsentziehung darstelle und sie daher Anspruch auf eine richterliche Prüfung der Rechtmässigkeit dieser Beschränkung habe.
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen (unter anderem) dann und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist (
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
). Jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
).
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
umschreibt, wann einem Menschen die Freiheit entzogen werden kann. Unter Freiheitsentziehung (vgl. französische bzw. englische Konventionstexte: "être privé de sa liberté", "deprived of his liberty") ist nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Freiheitsbeschränkung unter
Art. 5 EMRK
. Freiheitsentziehung kann allgemein als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 und 10 zu Art. 5, S. 77).
c) Kürzlich hatten sich die Strassburger Organe ausführlich zur Frage zu äussern, ob das gegenüber per Flugzeug eingereisten Asylbewerbern verfügte Verbot, den Transitbereich (Wartezone) des Flughafens zu verlassen, eine Freiheitsentziehung darstelle. Die Europäische Menschenrechtskommission ging noch davon aus, dass von vornherein keine unter
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
fallende Freiheitsbeschränkung vorliegen könne, weil zwar kein Recht auf Einreise,
BGE 123 II 193 S. 198
grundsätzlich aber eine Weiterreisemöglichkeit bestehe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Auffassung verworfen (Urteil Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, 17/1995/523/609, Recueil des arrêts et décisions 1996; Urteil in deutscher Übersetzung publiziert in EuGRZ 1996 S. 577 ff.). Der Asylbewerber hat keine echte Wahl auszureisen, kann er doch einzig entweder in das Land zurückkehren, aus welchem er wegen behaupteter Verfolgung geflohen ist, oder in einen anderen Staat weiterfliegen, welcher zu seiner Aufnahme bereit sein und Garantien dafür bieten muss, dass vor Abklärung der Verfolgungssituation keine Rückschiebung ins Herkunftsland erfolgen wird (Ziff. 48 der Urteilsbegründung; s. auch NICOLAS WISARD, Rétention et détention dans les aéroports, in: ASYL 1995/3 S. 67 ff., S. 69/70). Der Asylbewerber, welchem die Einreise verweigert wird, bleibt somit im Ergebnis gegen seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer festgehalten.
Im Fall Amuur hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Zurückhalten auf einem derart begrenzten Raum als Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
gewertet. Zu dieser Einschätzung gelangte er angesichts der Dauer der Festhaltung (20 Tage), der Art der Unterbringung (tagsüber im "Salon d'Espace" des Flughafens, während der Nacht in einem abgesonderten Teil eines nahegelegenen Hotels, welches der Gesuchsteller nicht verlassen konnte), der strikten Kontrollen sowie der fehlenden rechtlichen Unterstützung (Ziff. 43 ff. der Urteilsbegründung). Der Gerichtshof hob hervor, dass das französische Recht zum fraglichen Zeitpunkt noch keine genügende gesetzliche Regelung kannte, welche die Festhaltung am Flughafen zeitlich limitiert und es einem Gericht erlaubt hätte, das Handeln der Verwaltungsbehörden während der nicht zum voraus bestimmten Dauer des Aufenthalts des Asylgesuchstellers auf dem Flughafen zu kontrollieren (Ziff. 53). Zusammenfassend hielt er fest (Ziff. 54): "Or le système juridique français en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit des requérants à leur liberté".
Der Gerichtshof verlangt somit im Ergebnis gesetzliche Grundlagen für das Festhalten in der Wartezone, effektiven Zugang zu einem Verfahren, in dem über den Flüchtlingsstatus entschieden wird, sowie gerichtliche Kontrolle im Falle eines längeren Festhaltens am Flughafen. Keinesfalls lässt sich sagen, dass eine Freiheitsbeschränkung, die schliesslich (und eben erst im Nachhinein feststellbar)
BGE 123 II 193 S. 199
nicht länger als 15 Tage dauerte, nicht eine der richterlichen Überprüfung bedürftige Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
sei.
4.
a) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 13d des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31; Fassung vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938], die noch bis 31. Dezember 1997 gültig ist [AS 1995 4356]), für Asylgesuchsteller, die per Flugzeug einreisen, besondere Regeln aufgestellt.
Art. 13d Abs. 1 AsylG
verweist auf
Art. 13c AsylG
, welcher die Voraussetzungen umschreibt, unter welchen das Bundesamt für Flüchtlinge einem Ausländer, der an der Grenze um Asyl nachsucht, die Bewilligung zur Einreise erteilt. Art. 13d Abs. 2-4 lauten:
"Wird die Einreise nicht bewilligt, so kann der Gesuchsteller vom Bundesamt vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist;
b. sich der Gesuchsteller vorher einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat. Die vorsorgliche Wegweisung ist sofort vollstreckbar, wenn das Bundesamt nichts anderes verfügt.
Wird die Einreise nicht bewilligt und kann der Gesuchsteller nicht in einen Drittstaat weggewiesen werden, so kann der sofortige Vollzug der Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat angeordnet werden, wenn dem Gesuchsteller dort nach der übereinstimmenden Auffassung des Bundesamtes und des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge offensichtlich keine Verfolgung droht."
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Wegweisung steht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (
Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG
); die Wegweisung ist in jedem Fall anfechtbar, unabhängig davon, ob sie bloss vorsorglich oder - zugleich mit dem das Asylbegehren ablehnenden Entscheid - definitiv verfügt wird. Für das Beschwerdeverfahren vor der Asylrekurskommission ist
Art. 47 AsylG
(in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu beachten (Abs. 1 und 2):
"Ist die Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen.
Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde innert 48 Stunden zu entscheiden."
BGE 123 II 193 S. 200
Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
, welcher auf die in den zwei vorausgehenden Absätzen genannten Fristen von 24 und 48 Stunden abgestimmt ist:
"Der Beschwerdeführer kann bis zum Entscheid über sein Begehren von der zuständigen Behörde während maximal 72 Stunden festgehalten werden."
Bestimmungen über das Asylverfahren am Flughafen enthalten schliesslich Art. 4 und 5 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311), welche aber keine für den vorliegenden Fall massgeblichen Regeln aufstellen.
Zumindest nicht von Beginn der Festhaltung auf dem Flughafen an herangezogen werden können die Regeln des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (
Art. 13a, 13b und 13c ANAG
betreffend Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft). Darauf wird hinten (E. 5b und d) zurückgekommen.
b)
Art. 13c und 13d AsylG
bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise bewilligt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einreise verweigert wird. Da der Ausländer während der Hängigkeit des Asylgesuchs nicht zur Ausreise verhalten werden kann, solange das Bundesamt für Flüchtlinge nicht abgeklärt hat, ob er in einen sicheren Drittstaat oder - mit Zustimmung des Hochkommissariates der Vereinten Nationen für die Flüchtlinge - in das Herkunfts- oder Heimatland weggewiesen werden darf, ergibt sich die Festhaltung auf dem Flughafen ohne weiteres faktisch aus der Kombination von Einreiseverweigerung und (in Aussicht genommener) Wegweisung. Insofern stellen
Art. 13c und 13d AsylG
dem Grundsatz nach eine gesetzliche Grundlage für die Freiheitsbeschränkung bzw. -entziehung dar (vgl. WALTER STÖCKLI, Asylgesuche am Flughafen-Praxisübersicht und Gedanken zum Verfahren, in: ASYL 1996/4 S. 103 ff.; mit gewissen Bedenken wohl auch NICOLAS WISARD, a.a.O., S. 74). Die auf diese Weise gesetzlich vorgesehene Massnahme dient dazu, einen Ausländer am unberechtigten Betreten des Staatsgebietes zu hindern, und vermag den Vollzug einer (möglicherweise) bevorstehenden Wegweisung ("schwebendes Ausweisungsverfahren") sicherzustellen; sie ist somit durch einen nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
zulässigen Zweck gedeckt.
BGE 123 II 193 S. 201
Nichts entnehmen lässt sich dem Gesetz über die zulässige Gesamtdauer der Festhaltung des Ausländers auf dem Flughafen sowie über die Ausgestaltung dieses speziellen Aufenthalts. Einzig
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
nennt eine Frist; danach kann der Ausländer ab Erlass der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge noch bis zum Entscheid der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, aber nicht länger als 72 Stunden - am Flughafen - festgehalten werden. Damit aber bleibt offen, wie lange der Ausländer vor dem Entscheid des Bundesamtes festgehalten werden darf, und es ist nicht geregelt, ob und wie lange die Freiheitsbeschränkung noch andauern darf, nachdem die Asylrekurskommission die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigert hat, um den sofortigen Vollzug der Wegweisung zu garantieren.
Nicht im Gesetz vorgesehen ist sodann eine gerichtliche Kontrolle. Zu einer richterlichen (Mit-)Überprüfung der Festhaltung als solcher kommt es nach der Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission frühestens nach Vorliegen eines Wegweisungsentscheids des Bundesamtes für Flüchtlinge.
Wird die Festhaltung auf dem Flughafen, wie immer sie im Einzelfall auch ausgestaltet sein mag ("Haftbedingungen"), allein nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen beurteilt, vermag die schweizerische Rechtsordnung das Recht der Asylgesuchsteller auf Schutz ihrer Freiheit nicht in ausreichendem Mass zu garantieren (vgl. Ziff. 54 des Urteils Amuur).
c) Der Gesetzgeber hat die mit den Asylgesuchen am Flughafen verbundenen Probleme nicht einfach übersehen, sondern bei der Asylgesetzrevision 1990 Regeln dazu aufgestellt. Er hat sodann im Rahmen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Art. 47 AsylG
geändert und in dessen Abs. 2bis ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für eine Festhaltung für 72 Stunden vorgesehen; obwohl dabei die Fragen der Fernhaltung von Ausländern und Asylbewerbern und der Sicherstellung von deren Wegweisung grundlegend angegangen wurden, verzichtete er auf eine Regelung der Freiheitsbeschränkung am Flughafen.
Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass der Gesetzgeber ausschliessen wollte, die Festhaltung von Ausländern am Flughafen zeitlich zu limitieren oder richterliche Garantien zuzulassen. Wohl müssen die Erkenntnisse aus dem Urteil Amuur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte grundsätzlich vom Gesetzgeber in konkrete Regeln umgesetzt werden. Frankreich hat noch vor dem Entscheid
BGE 123 II 193 S. 202
des Gerichtshofs seine Gesetzgebung den Erfordernissen von
Art. 5 EMRK
angepasst (vgl. Ziff. 20 ff. des Urteils Amuur); auch der schweizerische Gesetzgeber wird umgehend tätig werden müssen, nötigenfalls vor einer Totalrevision des Asylgesetzes. Es ist dem Bundesgericht indessen nicht verwehrt, für eine Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung Grundsätze aufzustellen, so dass wenigstens durch die Art der Anwendung der für sich allein ungenügenden einschlägigen nationalen Normen das Recht auf Freiheit gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
in genügendem Masse garantiert wird.
Art. 114bis Abs. 3 BV
steht dem schon darum nicht entgegen, weil eine echte Gesetzeslücke vorliegt.
Zu gewährleisten ist insbesondere, dass der Ausländer raschmöglichst eine gerichtliche Beurteilung seiner Freiheitsentziehung erwirken kann. Da das Gesetz die richterliche Kontrolle nicht vorsieht, ist im folgenden zu untersuchen, welche Behörde damit zu betrauen ist.
5.
a) Das Flughafenverfahren lässt sich in mehrere Phasen aufgliedern, deren Besonderheiten für die Bestimmung der zuständigen richterlichen Behörde zu berücksichtigen sind.
Die erste Phase beginnt mit dem Eintreffen des Ausländers auf dem Flughafen, wo er sein Asylgesuch stellt. Infolge der Verweigerung der Einreise bleibt er dort blockiert, bis das Bundesamt für Flüchtlinge die vorsorgliche Wegweisung verfügt, allenfalls auch direkt das Asylgesuch abweist und die ordentliche Wegweisung anordnet, oder aber die Einreisebewilligung erteilt. Die vorsorgliche Wegweisung ist, vorbehältlich anderer Anordnung des Bundesamtes, sofort vollziehbar. (In den übrigen Fällen muss der sofortige Vollzug speziell angeordnet werden,
Art. 17a Abs. 2 AsylG
). Die Dauer dieser ersten Phase ist nirgends geregelt.
Mit Eröffnung des Wegweisungsentscheids (allenfalls des Asylentscheids) beginnt die zweite Phase. Der Ausländer hat Gelegenheit, innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzureichen; die eigentliche Beschwerde kann er innert der üblichen Beschwerdefrist erheben. Die Asylrekurskommission entscheidet über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung innert 48 Stunden. Während dieser Gesuchsphase kann der Ausländer gestützt auf Art. 13c und 13d bzw.
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
für noch längstens 72 Stunden festgehalten werden.
Nach Ablauf der 72 Stunden beginnt die dritte Phase, welche bis zum Beschwerdeentscheid der Asylrekurskommission (über die
BGE 123 II 193 S. 203
Wegweisung, allenfalls über die Asylverweigerung) dauert. Mit deren Entscheid beginnt die vierte und letzte Phase; diese ist mit dem Vollzug der Wegweisung abgeschlossen. Nicht von Bedeutung sind weitere, die erwähnten Phasen teils überschneidende Verfahrensstadien, so wenn vorerst nur über die Wegweisung verfügt und im Beschwerdeverfahren entschieden wird, über das Asylbegehren selber aber erst später befunden wird.
b) Hinsichtlich der dritten (und vierten) Phase stellt sich die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes nur dann, wenn die für rechtlich sofort vollziehbar erklärte Wegweisung aus tatsächlichen Gründen nicht unverzüglich durchgeführt werden kann.
Angesichts des Wortlauts von
Art. 47 Abs. 2bis AsylG
können
Art. 13c und 13d AsylG
nach Ablauf der 72 Stunden seit Eröffnung der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung schwerlich als Grundlage für eine Freiheitsbeschränkung betrachtet werden. Zu diesem Zeitpunkt liegt jedoch eine Wegweisung vor, mit deren Vollzug das Bundesamt für Flüchtlinge (bzw. der Instruktionsrichter der Asylrekurskommission, welcher das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abweist) eine kantonale Behörde beauftragt (Flughafenpolizei, Fremdenpolizei). Damit aber können nun
Art. 13b und 13c ANAG
Rechtsgrundlage für eine weitere Freiheitsentziehung sein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305 S. 332/33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Genf vom 4. Juli 1996 [A/841/1996]; vgl. auch WISARD, a.a.O. S. 74 f., derselbe, Rétention dans les aéroports: Développements et perspectives, in: ASYL 1996/1 S. 19 ff.); diese geben der kantonalen Behörde die Befugnis, den Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen. Die Festhaltung am Flughafen kann jedoch nur dann unter dem Titel Zwangsmassnahmen aufrechterhalten werden, wenn einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe vorliegt und auch die übrigen Bedingungen (z.B.
Art. 13c Abs. 5 ANAG
) erfüllt sind.
Sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht erfüllt, hat die kantonale Behörde (Flughafenpolizei und/oder Fremdenpolizei) den Ausländer "freizulassen". Im Ergebnis kann die Freilassung nur dadurch realisiert werden, dass dem Ausländer die Einreise in die Schweiz bewilligt wird. Das Bundesamt für Flüchtlinge kann sich dem nicht widersetzen; vielmehr wird es den Ausländer, welcher regelmässig noch ein Asylbeschwerdeverfahren hängig hat, einem
BGE 123 II 193 S. 204
Kanton (wohl dem Flughafenkanton) zuweisen müssen. Das führt nicht zu einer Missachtung der vom Asylgesetz begründeten Kompetenzen der Bundesbehörden, ergibt sich doch die Erteilung der Einreisebewilligung in dieser Verfahrensphase ausschliesslich aus der Anwendung von
Art. 13b und 13c ANAG
, wozu allein die Kantone zuständig sind. In der Regel wird allerdings der Ausländer nach der Mitteilung des Zwischenentscheids betreffend Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf einen erst jetzt möglichen Vollzug der Wegweisung noch für kurze Zeit auf dem Flughafen zurückgehalten werden. Es muss der kantonalen Behörde, welche erst jetzt zuständig wird und in den Besitz der vollständigen Akten gelangt, ermöglicht werden, überhaupt erstmals zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (Haftgrund usw.) erfüllt sind. Damit ist sichergestellt, dass dem Ausländer, der vorher während möglicherweise vielen Tagen im Hinblick auf eine vermutliche Wegweisungsverfügung auf dem Flughafen festgehalten wurde, die Einreise nicht gerade auf den Zeitpunkt hin bewilligt wird, da die Wegweisung erstmals vollziehbar wird, obwohl seine Ausreise innert weniger Stunden organisiert werden könnte. Der Wartefrist, die durch die im Hinblick auf eine allfällige Ausschaffungshaft notwendigen Abklärungen bedingt ist, wird die Grundlage jedoch ab jenem Zeitpunkt entzogen, da für die Fremdenpolizei definitiv feststeht, dass kein Haftgrund im Sinne von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
gegeben ist. Dann muss der Ausländer einreisen dürfen, selbst wenn keine Abflugmöglichkeit bestanden hat. Angesichts der üblichen Zeitabläufe im Ausschaffungshaftverfahren wird die zusätzliche Wartefrist in keinem Fall länger als 96 Stunden dauern dürfen.
Erachtet die kantonale Behörde die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als erfüllt, muss die weitere Festhaltung am Flughafen gemäss
Art. 13c Abs. 2 ANAG
von der kantonalen richterlichen Behörde innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft werden. Dem Erfordernis des "raschmöglichsten" Entscheids ist damit Genüge getan. Sollte dies, z.B. unter dem Gesichtspunkt der Haftbedingungen, erforderlich sein, darf der Kanton die Zwangsmassnahme auch in anderen Lokalitäten als dem Flughafenareal vollziehen, ohne dass er eine förmliche Einreisebewilligung beim Bundesamt erwirken muss.
c) Keiner näheren Erläuterung bedarf, dass die Asylrekurskommission
BGE 123 II 193 S. 205
in der zweiten Phase, d.h. in der Zeit zwischen Verfügung des Bundesamtes über die Wegweisung und Entscheid der Kommission über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, für die Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist.
d) aa) Während der ersten Phase des Flughafenverfahrens liegt keine Wegweisung vor. Auf die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft, welche zumindest eine erstinstanzliche Wegweisung voraussetzt (
Art. 13b ANAG
), kann von vornherein nicht zurückgegriffen werden. Aber auch
Art. 13a ANAG
, welcher die zuständige kantonale Behörden ermächtigt, einen Ausländer zur Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens in Vorbereitungshaft zu nehmen, fällt als Rechtsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen, da ein Bedürfnis nach Festhaltung des Asylgesuchstellers am Flughafen besteht, unmittelbar nach Einreise des Ausländers und vor Durchführung erster Abklärungen - noch - kein Haftgrund gemäss
Art. 13a ANAG
erkennbar sein dürfte (Art. 13a lit. b fällt als Grund wohl immer ausser Betracht, Art. 13a lit. e wird praktisch nie erfüllt sein, und auch von Art. 13a lit. a kann vermutlich meistens bloss die erste Tatbestandsvariante von Bedeutung sein), steht die bundesgesetzlich vorgesehene Kompetenzordnung der Anwendung des Zwangsmassnahmengesetzes in dieser Phase entgegen.
Der Ausländer bleibt, wie gesehen, nicht darum im Flughafen blockiert, weil ihm dieser gestützt auf eine ausdrückliche entsprechende Rechtsnorm als Aufenthaltsort zugewiesen wird. Vielmehr beruht die Einschränkung der Bewegungsfreiheit einzig darauf, dass das Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf
Art. 13c und 13d AsylG
dem Ausländer, welcher ein Asylgesuch gestellt hat, die Einreise nicht bewilligt. Die Befugnis zur Erteilung und Verweigerung der Einreisebewilligung hat der Bundesgesetzgeber ausschliesslich diesem Bundesamt zuerkannt; ebenso ist allein dieses zuständig, die Wegweisung zu verfügen oder darauf zu verzichten und nachträglich die Einreisebewilligung zu erteilen. Anders als nach Vorliegen einer Wegweisungsverfügung, anders aber auch als im ordentlichen Asylverfahren, bei welchem der Asylgesuchsteller durch das Bundesamt einem Kanton zugewiesen wird, dessen Behörden auch vor Erlass einer allfälligen Wegweisungsverfügung Aufgaben wahrzunehmen haben (und beispielsweise Vorbereitungshaft anordnen können), stehen den Kantonen im Flughafenverfahren vorerst keine Befugnisse zu. Als einzige kantonale Behörde ist die Flughafenpolizei
BGE 123 II 193 S. 206
involviert, welche bloss Weisungen des Bundesamtes für Flüchtlinge ausführt.
Unter diesen Umständen kann für die erste Phase des Flughafenverfahrens nicht ein kantonales Gericht zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung eingesetzt werden, müsste es doch letztlich ausschliesslich über die Erteilung der Einreisebewilligung befinden, wobei es sich im wesentlichen mit der Frage zu befassen hätte, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Bundesamt für Flüchtlinge eine (vorsorgliche) Wegweisung verfügen dürfte; dazu ist es weder kompetent, noch stehen ihm die diesbezüglichen notwendigen Informationen überhaupt zur Verfügung.
bb) Anordnungen des Bundesamtes für Flüchtlinge können, soweit nicht die Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission offensteht, beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angefochten werden, welches in der Regel endgültig entscheidet (
Art. 11 Abs. 5 AsylG
). Das Departement ist kein Gericht, wie dies
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
für die Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gemäss
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
verlangt. Es ist damit zu prüfen, ob die Schweizerische Asylrekurskommission als Richter einzusetzen ist.
Das Bundesamt verweigert einem Asylgesuchsteller die Einreise in Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs. Sein Entscheid steht in direktem Zusammenhang mit dem von ihm in absehbarer Zeit zu treffenden Entscheid über die Wegweisung und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Der Wegweisungsentscheid selber ist nach klarer gesetzlicher Regelung mit Beschwerde bei der Asylrekurskommission anfechtbar (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
). Die Einreiseverweigerung stellt letztlich eine prozessleitende, vorsorgliche Verfügung im Wegweisungsverfahren dar. Sie ist als auf Art. 13-19 gestützte Massnahme gemäss
Art. 46a lit. a AsylG
selbständig anfechtbar, sofern sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann; letztere Voraussetzung ist klarerweise erfüllt. Ausgehend vom im Bundesverwaltungsverfahren allgemein geltenden Prinzip der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide bei der gleichen Behörde anfechtbar wie der Hauptentscheid; die prozessleitende Verfügung über die Verweigerung der Einreise wäre demnach bei der Schweizerischen Asylrekurskommission anzufechten.
Die Asylrekurskommission wendet im Meinungsaustauschverfahren betreffend den Genfer Flughafen (MA.12/1996) allerdings ein, der Gesetzgeber habe ihren Aufgabenbereich eng fassen wollen.
BGE 123 II 193 S. 207
Wohl ist das Bestreben erkennbar, die Asylrekurskommission nicht generell als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen einsetzen zu wollen, die sich auf das Asylgesetz stützen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere die vom Bundesrat noch vorgesehene Möglichkeit gestrichen, gegen den Entscheid über die Zuweisung von Asylbewerbern auf die einzelnen Kantone für die Dauer des Asylverfahrens Beschwerde bei der Asylrekurskommission zu führen. Dieser Zuweisungsentscheid hat neben der eigentlichen Asylfrage und der Frage der Wegweisung selbständige Bedeutung und stellt insofern nicht eine typische vorsorgliche Verfügung oder einen blossen Zwischenentscheid dar. Aus dem Ausschluss der Beschwerde in diesem Bereich lässt sich nichts für die Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme, wie sie die Einreiseverweigerung zu Beginn des Flughafenverfahrens darstellt, ableiten. Angesichts des sowohl sachlich als auch zeitlich engen Zusammenhangs mit der (vorsorglichen) Wegweisung erscheint vielmehr die Zuständigkeit der Asylrekurskommission zur Überprüfung einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Tatsache allein, dass das Gesetz die Zuständigkeit der Asylrekurskommission für den vorliegenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht und der Gesetzgeber bei der politischen Ausmarchung auch für andere Lösungen optieren könnte, ist unerheblich. Das Gesetz hat nämlich auch keine andere richterliche Behörde bestimmt. Eine Zuständigkeit muss damit auf jeden Fall in "kreativer Rechtsprechung" geschaffen werden, wie die Asylrekurskommission in ihrem Meinungsaustauschschreiben selber zu Recht ausführt. Gegen die Zuständigkeit der kantonalen Haftrichter in dieser ersten Phase des Flughafenverfahrens sprechen die vorne (aa) erwähnten gewichtigen Gründe; keine ähnlich gewichtigen Bedenken bestehen bei Zuweisung der richterlichen Aufgabe an die Asylrekurskommission. Im Sinne einer Übergangslösung kommt deshalb am ehesten diese Behörde als für die Prüfung der Rechtsmässigkeit der Freiheitsbeschränkung von Ausländern im Flughafenverfahren zuständige gerichtliche Instanz in Frage.
e) Es ist nicht erforderlich, dass der Asylrekurskommission von Amtes wegen sämtliche Fälle, in denen einem Asylbewerber am Flughafen die Einreise verweigert wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Es genügt nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(Der Betroffene "hat das Recht, ein Verfahren zu beantragen") vielmehr, wenn sie auf Antrag des festgehaltenen Ausländers tätig wird. Dies setzt jedoch praktisch
BGE 123 II 193 S. 208
voraus, dass das Bundesamt für Flüchtlinge dem Ausländer unverzüglich nach der Einreise eine förmliche Verfügung eröffnet, aus welcher sich ergibt, dass ihm die Einreise verweigert und ihm der Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen wird. In der Verfügung ist ferner darauf hinzuweisen, dass dagegen Beschwerde bei der Asylrekurskommission erhoben werden kann. Es sind keine organisatorischen Schwierigkeiten ersichtlich, die einer Eröffnung der Verfügung innert spätestens 48 Stunden seit der Einreise entgegenstehen (s. dazu Änderungsvorschlag der Kommission des Nationalrates zum Entwurf des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 betreffend Asylgesetz und ANAG für einen
Art. 21a AsylG
).
Die Asylrekurskommission wird über Beschwerden "raschmöglichst" ("à bref délai", "speedily";
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) urteilen müssen. Sie entscheidet gemäss
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in ihrem Zuständigkeitsbereich endgültig. Nach
Art. 5 EMRK
ist nicht erforderlich, dass gegen richterliche (Beschwerde-)Entscheide im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bei einer weiteren nationalen Instanz Beschwerde erhoben werden kann. Es besteht daher kein Anlass, in Abweichung von
Art. 11 Abs. 2 AsylG
gegen den Entscheid der Asylrekurskommission die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Konkretere Verfahrensregeln aufzustellen, ist nicht Sache des Bundesgerichts im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Soweit notwendig, wird das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entsprechende Vorkehrungen treffen oder veranlassen bzw. bei Bedarf eine Verordnung des Bundesrats erwirken. Es ist jedoch, wie bereits erwähnt (E. 4c), erforderlich, dass die Grundzüge des Flughafenverfahrens innert nützlicher Frist vom Gesetzgeber geregelt werden.
6.
a) Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist am 10. Dezember 1996 auf ein Haftentlassungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten, weil er sich für nicht zuständig erachtete. Weder zum Zeitpunkt der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs noch zum Zeitpunkt des Nichteintretensentscheids lag der erstinstanzliche Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war damit der kantonale Haftrichter nicht zuständig, und er ist auf das Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde vom 27. Januar 1997 ist abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Entscheids vom 10. Dezember 1996 und um Feststellung ersucht wird, dass der Haftrichter zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung durch
BGE 123 II 193 S. 209
Zurückhaltung der Beschwerdeführerin im Transitbereich des Flughafens zuständig sei. Es ist somit richtigerweise kein anfechtbarer Entscheid des kantonalen Haftrichters über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen. Schon aus diesem Grunde ist auf das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht förmlich einzutreten; das Bundesgericht wäre im übrigen dafür nicht zuständig, sollte doch die Asylrekurskommission abschliessend über derartige Eingriffe während der fraglichen Verfahrensphase entscheiden (vorne E. 5e).
b) Auf das Haftentlassungsgesuch vom 16. Dezember 1996 trat der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 20. Dezember 1996 mit der Begründung nicht ein, dass das Rechtsschutzinteresse an dessen Behandlung infolge Ausschaffung der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 1996 gegenstandslos sei. Ergänzend stellte er fest, dass er zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen wäre. Zusätzlich erklärte er, die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft wären erfüllt gewesen.
Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 5b) ergibt sich, dass ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch die Asylrekurskommission zwar die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft Platz greifen, dass aber ein richterlicher Entscheid nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Festhaltung am Flughafen vor Ablauf von 96 Stunden ab diesem Zeitpunkt beendet wird. Der Haftrichter war daher auch in diesem zweiten Haftentlassungsverfahren nicht (mehr) verpflichtet, einen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft zu treffen. Die Beschwerde vom 31. Januar 1997 ist ebenfalls abzuweisen, soweit damit um Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie um Feststellung ersucht wird, der Haftrichter sei zuständig gewesen. Da auch hier kein anfechtbarer Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung ergangen ist, ist zudem auf das entsprechende Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Der Haftrichter hat zwar in einem obiter dictum die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als gegeben erachtet. Ein aktuelles Interesse an der beantragten Feststellung, die Freiheitsbeschränkung in dieser Phase sei rechtswidrig gewesen, bestand nach erfolgter Ausreise schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht mehr. Diesbezüglich vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen, besteht praxisgemäss kein Anlass.
Immerhin ist den Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin mit den vorstehenden allgemeinen Erwägungen über das Flughafenverfahren
BGE 123 II 193 S. 210
in weitem Masse Rechnung getragen worden. (Schon) aus diesem Grunde erübrigt sich, näher auf das im zweiten Verfahren gestellte Eventualbegehren einzugehen, wonach der Kanton Zürich aufzufordern sei, sein Verfahrensrecht zu ändern. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
36a11bd0-a643-4a42-9f0a-db442bc99fff | Urteilskopf
118 II 36
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1992 i.S. K. (Berufung) | Regeste
Art. 58 OR
. Haftung des Werkeigentümers.
Wer den Besuchern eines Verkaufslokals eine Ausgangstüre zur Verfügung stellt, hat für deren möglichst gefahrlose Benützbarkeit zu sorgen. Dazu gehört auch, dass er unmittelbar jenseits der Türe lauernde Gefahren, wie Glatteis auf dem Trottoir, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren beseitigt oder zumindest mit einem Warnschild darauf aufmerksam macht. Frage der Passivlegitimation (E. 3). Haftungsvoraussetzungen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 118 II 36 S. 36
A.-
Beim Verlassen eines Sportgeschäftes in Liestal stürzte Georges K. am 27. Februar 1986 auf einer Eisschicht, die sich auf dem Trottoir unmittelbar vor der Ausgangstüre gebildet hatte. Unter Berufung auf die Haftung des Werkeigentümers gemäss
Art. 58 OR
belangt er die Ladenbesitzerin für Schadenersatz im Betrag von Fr. 100'000.--. Das Bezirksgericht Liestal wies die Klage von K.,
BGE 118 II 36 S. 37
nachdem es das Verfahren vorab auf die Frage der Haftung der Beklagten beschränkt hatte, mit Urteil vom 16. November 1989 ab. Auf Appellation des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 18. Juni 1991 diesen Entscheid "ohne neue Motive", d.h. indem es vollumfänglich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verwies.
B.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten zu Unrecht ihre Passivlegitimation bejaht. Zu diesem Einwand ist sie im Rahmen der Berufungsantwort zwar befugt (
BGE 61 II 125
). Er erweist sich aber als unbegründet:
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts steht das Trottoir, auf dem sich der Unfall ereignet hat, im Eigentum der Beklagten. Diese beruft sich indessen - unter Hinweis auf
BGE 91 II 281
ff. und
BGE 51 II 207
ff. - darauf, dass zulasten der Eigentümerin ein öffentliches Fusswegrecht eingetragen und dass nach Strassenreglement für die Reinigung des Trottoirs die Gemeinde als Dienstbarkeitsberechtigte zuständig sei. Eine allfällige Werkeigentümerhaftung träfe nach Ansicht der Beklagten daher nicht sie, sondern die Gemeinde.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Wer einer unbestimmten Vielzahl von Besuchern eines Lokals eine Ausgangstüre zur Verfügung stellt, hat die nach den Umständen zumutbaren Vorkehren für deren möglichst gefahrlose Benützung zu treffen. Dazu gehört auch, dass er unmittelbar jenseits der Türe lauernde Gefahren im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren beseitigt oder zumindest mit einem entsprechenden Warnschild auf sie aufmerksam macht (im einzelnen E. 4 hienach). Im vorliegenden Fall ist daher die Passivlegitimation der Beklagten aufgrund ihres Eigentums an der Ausgangstüre aus ihrem Laden unabhängig davon zu bejahen, ob sie auch hinsichtlich des Trottoirs als Werkeigentümerin im Sinne von
Art. 58 OR
zu betrachten ist, wie dies die kantonalen Instanzen zumindest für den Bereich des Zugangs zum Gebäude annehmen.
4.
Das Bezirksgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, bei der Türe, durch welche der Kläger den Laden der Beklagten verlassen habe, habe es sich um einen Notausgang gehandelt, der zugleich
BGE 118 II 36 S. 38
als gewöhnlicher Ladenein- und -ausgang gedient habe. Am 27. Februar 1986 sei der Boden im Bereich dieser Türe wegen Eisbildung äusserst glitschig gewesen. Ein Angestellter der Beklagten habe das Eis vor Ladenöffnung weggepickelt und Salz gestreut. Später habe er nochmals gesalzen. Infolge Sonneneinwirkung sei jedoch vom schneebedeckten Dach dauernd Wasser getropft, das am Boden wieder gefroren sei und innert kürzester Frist eine neue Eisschicht gebildet habe. Im übrigen habe die aussergewöhnliche Wetterlage am Morgen des 27. Februar 1986 in Liestal überall zu Vereisungen geführt.
Ausgehend von dieser Sachlage gelangen die kantonalen Instanzen zum Ergebnis, die Beklagte habe mit dem Wegpickeln des Eises und dem Streuen von Salz die zumutbaren Massnahmen ergriffen, um einen Schaden zu vermeiden. Der Kläger rügt, diese Auffassung verstosse gegen
Art. 58 OR
.
a) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 OR
haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, ist im Hinblick auf den Zweck zu beurteilen, den es zu erfüllen hat. Der Werkeigentümer hat insbesondere dafür einzustehen, dass das Werk bei bestimmungsgemässem Gebrauch genügende Sicherheit bietet. Er hat allerdings nicht jeder denkbaren Gefahr vorzubeugen, sondern darf Risiken ausser acht lassen, welche von den Benützern des Werks mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind dabei jedoch höhere Anforderungen zu stellen (
BGE 117 II 399
E. 2;
BGE 116 II 423
E. 1;
BGE 88 II 420
E. 2, je mit Hinweisen). Bei Verkaufslokalen ist zudem zu berücksichtigen, dass das zur Schau gestellte Warenangebot nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet ist, beim Besucher zu einer gewissen Zerstreuung und damit zu einer verminderten Aufmerksamkeit zu führen. Der Eigentümer solcher Räumlichkeiten darf daher von vornherein nicht mit einer sehr grossen Vorsicht der Ladenbesucher rechnen. Vielmehr hat er im Rahmen des Zumutbaren (
BGE 100 II 139
mit Hinweisen) entsprechend wirksame Vorkehren zu deren Schutz vor Unfallgefahren zu treffen. Das gilt umso mehr, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gefährdung zutage tritt, für den Werkeigentümer mithin ohne weiteres erkennbar ist.
Eine Türe dient dem Durchgang von einem baulich umgrenzten Raum in einen andern oder ins Freie. Der Gebäudeeigentümer hat
BGE 118 II 36 S. 39
deshalb dafür zu sorgen, dass das Durchschreiten der Türe nicht mit Gefahren verbunden ist, die durch zumutbare Sicherheitsvorkehren hätten vermieden werden können. Dabei hat er bei Türen, die ins Freie führen, auch Gefahren im Auge zu behalten, welche den Benützer beim Durchschreiten der Türe auf der Aussenseite des Gebäudes überraschen könnten. Ein Werkmangel wäre daher beispielsweise zu bejahen, wenn - insbesondere bei einem Gebäude mit Publikumsverkehr - eine Türe so angelegt wäre, dass die Benützer beim ersten Schritt ins Freie ohne Vorwarnung auf die Fahrbahn einer stark frequentierten Strasse gelangten und der Gefahr eines Verkehrsunfalls ausgesetzt würden. Entsprechendes hat zu gelten, wenn die Besucher eines Ladenlokales unmittelbar jenseits der Ausgangstüre ohne Vorwarnung auf eine glitschige Eisschicht geraten und Gefahr laufen, beim ersten Schritt ins Freie darauf auszurutschen.
b) Im Lichte dieser Kriterien kann sich die Beklagte entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen ihrer Haftung als Werkeigentümerin nicht entziehen. Das Eis auf dem Trottoir unmittelbar vor der Ausgangstüre stellte nach dem Gesagten eine Gefahr dar, vor welcher die Beklagte die Besucher ihres Ladens durch geeignete Sicherheitsmassnahmen zu beschützen hatte. Wohl ist die Beklagte diesbezüglich nicht untätig geblieben, sondern hat durch einen ihrer Angestellten das Eis vor Ladenöffnung wegpickeln und wiederholt Salz streuen lassen. Es war für sie aber ohne weiteres erkennbar, dass damit die Gefahr nicht behoben war, weil vom Dach tropfendes Wasser, das am Boden sogleich wieder gefror, innert kürzester Frist zur Bildung einer neuen Eisschicht führte. Der Umstand, dass sie in der Absicht, die Gefahr zu beseitigen, Massnahmen getroffen hat, reicht für sich allein nicht aus, die Beklagte von ihrer Haftpflicht zu befreien, zumal sie erkennen musste, dass die getroffenen Massnahmen ihren Zweck nicht erreichten. Zutreffend hält das Bezirksgericht zwar fest, dass eine Schliessung der Türe wegen deren Bedeutung als Notausgang nicht in Betracht fiel. Hingegen kann ihm nicht gefolgt werden, wenn es von vornherein ausschliesst, dass die vom Eis ausgehende Rutschgefahr mit anderen Massnahmen, wie dem Legen eines Teppichs, hätte beseitigt werden können; gerade Teppiche werden in Situationen wie der hier zu beurteilenden häufig mit Erfolg verwendet. Jedenfalls aber durfte die Beklagte die Besucher ihres Ladens nicht ohne Vorwarnung dem Risiko eines Sturzes aussetzen. War dem Eis weder mit Pickeln noch mit Salzen beizukommen und konnte die Türe auch nicht geschlossen werden, so musste es sich vielmehr geradezu aufdrängen, die Ladenbesucher mit einem
BGE 118 II 36 S. 40
Warnschild auf die Gefahr aufmerksam zu machen und sie zu entsprechender Vorsicht oder zur Benützung des offenbar weniger gefährlichen zweiten Ladenausgangs anzuhalten. Dass diese einfache Massnahme der Beklagten ohne weiteres zuzumuten gewesen wäre, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. In ihrer Unterlassung ist deshalb, wie der Kläger mit Recht geltend macht, ein mangelhafter Unterhalt im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 OR
zu erblicken. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Beklagte auf die am Unfalltag herrschenden aussergewöhnlichen Witterungsverhältnisse beruft, hätte angesichts dieser besonderen Umstände für sie doch gegenteils umso mehr Anlass bestanden, der sicheren Benützbarkeit ihres Ladenausgangs die gebotene Aufmerksamkeit zu schenken. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
36a3f9ee-7499-4fe8-8273-41ea64d8e810 | Urteilskopf
120 II 214
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 1994 dans la cause B. SA contre L. SA (procès direct) | Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
. Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Unternehmers gegenüber einem Subunternehmer.
Die in
Art. 371 Abs. 2 OR
vorgesehene fünfjährige Verjährungsfrist findet nur Anwendung, wenn der Gegenstand des Werkvertrags ein unbewegliches Bauwerk ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Sie findet folglich keine Anwendung bei Gewährleistungsansprüchen des Unternehmers gegenüber einem Subunternehmer, der sein Werk nicht selbst eingebaut hat. | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 120 II 214 S. 215
A.-
En 1988, B. SA s'est vu adjuger les travaux de réfection des façades d'un bâtiment sis à Lausanne. Elle a sous-traité une partie du travail à L. SA qui a fabriqué, façonné et livré des plaques en simili-pierre. Les livraisons ont été effectuées dans la première quinzaine de novembre 1988. B. SA a commencé les travaux de pose le 16 novembre 1988.
Au printemps 1991, le propriétaire du bâtiment s'est plaint de défauts affectant les éléments de la façade. L. SA en a été aussitôt informée. Une expertise a établi que les causes de la fissuration résidaient exclusivement dans une fabrication inadéquate de ces éléments, lesquels devaient être remplacés.
B.-
B. SA admet sa responsabilité à l'égard du propriétaire du bâtiment. Elle entend cependant se retourner contre L. SA Cette dernière soutient que la créance de B. SA est prescrite.
Seule la question de la prescription divise les parties, qui l'ont soumise au Tribunal fédéral statuant comme instance unique. B. SA, qui a introduit la présente action, et L. SA, qui a formé une demande reconventionnelle, réclament toutes deux le remboursement des frais que chacune d'elles a consentis, d'un commun accord, pour remédier aux défauts affectant les éléments de la façade, soit 69'235 fr. pour la première et 33'400 fr. pour la seconde, intérêts en sus.
Le Tribunal fédéral rejette la demande principale et admet la demande reconventionnelle de L. SA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les droits du maître en raison des défauts de l'ouvrage se prescrivent suivant les mêmes règles que les droits correspondants de l'acheteur (
art. 371 al. 1 CO
). Toutefois, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la
BGE 120 II 214 S. 216
réception (
art. 371 al. 2 CO
). La demanderesse soutient que la prescription plus longue du second alinéa de la disposition citée s'applique à l'action de l'entrepreneur contre son sous-traitant en raison des défauts de l'ouvrage, même lorsque ce n'est pas ce sous-traitant qui incorpore son ouvrage à la construction immobilière.
a) S'agissant de l'action dirigée contre l'entrepreneur, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 371 al. 2 CO
s'applique aux contrats dont l'objet même est une construction immobilière, partant qu'il ne vise pas ceux qui ne font que se rapporter à une telle construction, sans l'avoir elle-même pour objet. En cela, cette réglementation se distingue de celle de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, qui accorde le droit à l'inscription d'une hypothèque légale à tous les artisans et entrepreneurs, fussent-ils sous-traitants, ayant fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement pour des bâtiments ou d'autres ouvrages. L'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
sert à garantir la créance de l'entrepreneur, l'
art. 371 al. 2 CO
à éviter que les droits du maître ne se prescrivent plus tôt que ne le justifient la nature particulière de l'ouvrage et les défauts que celui-ci peut receler, c'est-à-dire à empêcher qu'il soient prescrits avant que l'on puisse constater si l'ouvrage présente la solidité nécessaire ou est adapté aux conditions géologiques et atmosphériques. Cette idée fondamentale, à la base de l'
art. 371 al. 2 CO
, interdit d'assimiler tout travail effectué sur une "construction immobilière" à une telle construction: l'ouvrage lui-même, fourni par l'entrepreneur, doit pouvoir, de par sa nature, être considéré comme une construction, ce dont il faut décider selon les circonstances (
ATF 93 II 242
consid. 2).
Cette interprétation de la disposition en cause a été confirmée ultérieurement sans donner lieu à un nouvel examen (
ATF 117 II 425
consid. 3,
ATF 113 II 264
consid. 2c,
ATF 109 II 34
consid. 4b). Contrairement à l'opinion de la demanderesse, on ne saurait voir, dans ces arrêts, une tendance toujours plus marquée du Tribunal fédéral à accorder moins de poids, en matière de construction immobilière, à l'intérêt de l'entrepreneur à une courte prescription qu'au risque que celle-ci n'intervienne avant que le maître ait pu constater l'existence des défauts affectant l'ouvrage. Cette dernière considération n'est pas nouvelle puisqu'elle se trouve déjà dans l'
ATF 93 II 242
consid. 2a, p. 245 in fine, d'où la demanderesse la tire, et il n'apparaît pas, à la lecture des arrêts postérieurs à cet arrêt de principe, que la jurisprudence lui ait attribué, avec le temps, une importance accrue.
b) Si l'on en croit la demanderesse, la jurisprudence cantonale irait dans le sens de la thèse qu'elle soutient. Rien n'est moins sûr.
BGE 120 II 214 S. 217
Sans doute, dans un arrêt du 10 avril 1940, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a-t-elle jugé que des travaux de menuiserie intérieure exécutés à l'occasion de la construction d'un hôpital (notamment la fourniture de 37 portes selon modèle) pouvaient être considérés, vu leur valeur, leur importance et leur nature, comme de gros ouvrages soumis à la prescription de cinq ans selon l'
art. 371 al. 2 CO
et que tel était aussi le cas de l'action de l'entrepreneur général contre le sous-traitant n'ayant pas incorporé lui-même son ouvrage au bâtiment (RSJ 1940/41 (37), p. 282, n. 183). Il s'agit là toutefois d'un arrêt déjà ancien où il est fait appel, de surcroît, à la notion de gros ouvrage, qui est étrangère à l'
art. 371 al. 2 CO
.
Plus récemment, mais aussi avant la publication de l'
ATF 93 II 242
, le Tribunal cantonal du canton du Valais a choisi comme critère de distinction la difficulté de procéder à la vérification de l'ouvrage, lequel consistait in casu dans la livraison et la pose d'une installation d'éclairage. En raison des circonstances, il a cependant exclu l'application de l'
art. 371 al. 2 CO
dans le cas concret (RVJ 1968 p. 179). Là encore, l'autorité cantonale s'est servie d'un critère pour le moins discutable. Quoi qu'il en soit, l'entrepreneur ayant lui-même monté son installation, l'arrêt en question n'est d'aucun secours en l'espèce.
La demanderesse cite encore la Cour de justice du canton de Genève qui a eu à connaître - en rapport, il est vrai, avec une procédure d'inscription d'une hypothèque légale - de la prescription de la créance d'un menuisier afférente à la fourniture de portes et portillons destinés à des armoires et placards d'un immeuble mais qu'il n'avait ni livrés ni montés. Elle les a traités comme des marchandises préfabriquées et vendues pour être incorporées dans un immeuble et les a soumis à la prescription annale (SJ 1970 p. 557 ss). L'arrêt ne révèle pas si les portes et portillons étaient des éléments standard ou fabriqués spécialement pour l'immeuble auquel ils étaient destinés. On discerne dès lors mal ce que la demanderesse pourrait en tirer à l'appui de sa thèse.
Enfin, l'arrêt jurassien du 14 juin 1984, invoqué par la demanderesse, se rapporte, lui aussi, à des travaux exécutés par un entrepreneur sur un immeuble (Fichier de jurisprudence jurassienne, J 9/1) et n'examine nullement la question litigieuse en l'espèce.
c) Pour ce qui est de la doctrine, la demanderesse se réclame de GAUTSCHI (n. 12a ad
art. 371 CO
). Cet auteur fait une distinction: s'il y a seulement vente de matériaux destinés à la construction, la prescription
BGE 120 II 214 S. 218
d'une année de l'
art. 210 CO
est applicable selon lui; elle est, en revanche, de cinq ans si l'artisan ou l'entrepreneur fournit un ouvrage, qu'il l'incorpore ou non lui-même à l'immeuble. Bénéficieraient ainsi de la prescription quinquennale tous les entrepreneurs qui peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale. Cette thèse a pour fondement le rapport que l'auteur voit entre l'
art. 371 al. 2 CO
et l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
. Il ne s'agit pas là d'une conception nouvelle. Le Tribunal fédéral la connaissait déjà lorsqu'il a rendu l'
ATF 93 II 242
, où il l'a examinée et réfutée. DÜRR (Werkvertrag und Auftrag, éd. 1983, p. 81), relève que la différence entre la prescription d'une année et celle de cinq ans ne se comprend pas lorsque l'entrepreneur qui répond en vertu d'un délai de cinq ans ne peut plus se retourner contre celui qui lui a livré un ouvrage.
REBER (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4e éd., p. 168 s.) présente l'état de la jurisprudence, mais sans prendre lui-même position. Quant à PEDRAZZINI (Le contrat d'entreprise, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I/3, p. 34, n. 87), il signale lui aussi la jurisprudence en la matière, en précisant que la notion de construction immobilière est plus étroite que celle d'ouvrage immobilier tout court et qu'il n'y a construction immobilière que lorsque l'objet du contrat peut, d'après sa nature, être tenu lui-même pour tel.
D'autres auteurs se réfèrent à la jurisprudence, certes sans intervenir dans la controverse, mais sans critiquer pour autant ou seulement mettre en doute la solution retenue par le Tribunal fédéral. Il en va ainsi d'ENGEL (Contrats de droit suisse, p. 424) et de ZINDEL/PULVER (Obligationenrecht I, n. 21 ad art. 371, avec la mention de l'avis divergent de GAUTSCHI). TERCIER (La partie spéciale du Code des obligations) rappelle la définition des constructions immobilières (n. 2586) et la notion d'ouvrage immobilier permettant de requérir l'inscription d'une hypothèque légale au sens de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, notion qui doit être comprise dans un sens étendu et qui ne se confond pas avec celle de construction immobilière, au sens de l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 2274).
GAUCH (Der Werkvertrag, 3ème éd.) rejoint sans réserve la solution donnée par la jurisprudence. Il définit la construction immobilière visée par l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 1601 à 1605), relève qu'il n'y a pas de rapport entre l'
art. 837 ch. 1 al. 3 CC
et l'
art. 371 al. 2 CO
(n. 1612), et précise, en se référant à l'
ATF 109 II 39
s., qu'un ouvrage qui n'a pas été incorporé par l'entrepreneur lui-même à l'immeuble
BGE 120 II 214 S. 219
n'est pas une "construction immobilière" et est soumis à la prescription annale, bien que cette solution ne soit pas toujours satisfaisante, notamment lorsque l'entrepreneur principal ne peut plus se retourner contre le sous-traitant (n. 1613). Pour CORBOZ également, qui se réfère à cet auteur, on ne doit pas considérer comme des "constructions immobilières" des éléments, même fabriqués pour l'ouvrage d'espèce, qui ne sont pas incorporés à l'immeuble par l'entrepreneur ou ses auxiliaires (FJS no 460, p. 22, note de pied 183).
La demanderesse mentionne aussi l'étude de STEINAUER (Les risques liés aux matériaux: les relations entre le maître, l'entrepreneur et les fournisseurs, in Journées du droit de la construction 1983/1, p. 68 ss). Cet auteur constate que la manière d'interpréter l'
art. 371 al. 2 CO
est l'objet de controverses. A son avis, si le fournisseur a fixé, adapté lui-même des matériaux (p.ex., des portes ou des fenêtres) qui sont devenus parties intégrantes du bâtiment, le délai devrait être de cinq ans. En revanche, s'il se contente de livrer des matériaux (portes, fers à béton, matériaux préfabriqués sur mesure), sans les adapter lui-même à la construction, le délai devrait être d'un an (p. 79). Contrairement à ce que suggère la demanderesse, ledit auteur ne s'écarte pas de la solution retenue par la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la thèse défendue par GAUCH. La remarque selon laquelle la position de l'entrepreneur est meilleure, quant au délai de prescription, lorsqu'il est lié au fournisseur par un contrat d'entreprise plutôt que par un contrat de vente (p. 87) ne change rien au système qui vient d'être exposé puisque l'auteur subordonne le bien-fondé de sa remarque à la condition que le fournisseur ait contribué à la réalisation d'une construction immobilière et renvoie sur ce point à ses explications antérieures relatives à l'interprétation de l'
art. 371 al. 2 CO
(p. 79, ch. 2, let. b, et non ch. 3., let. b, comme indiqué par erreur à la p. 87).
Enfin, DREYER (Le délai de prescription dans la garantie pour les travaux de ravalement d'une façade, in DC 1985 p. 52 ss), dont la demanderesse invoque également l'opinion pour asseoir sa thèse, commente l'arrêt jurassien cité plus haut (consid. 2b in fine). Toutefois, pas plus que l'arrêt qu'il examine, cet auteur n'aborde la seule question litigieuse en l'espèce, soit la nécessité pour un sous-traitant lié à l'entrepreneur par un contrat d'entreprise d'avoir incorporé lui-même son ouvrage à l'immeuble. La même remarque peut être faite au sujet du très ancien arrêt genevois mentionné par cet auteur (SJ 1919 p. 85).
BGE 120 II 214 S. 220
d) Il faut concéder à la demanderesse que les conséquences de l'interprétation donnée par l'
ATF 93 II 242
à l'
art. 371 al. 2 CO
peuvent paraître insatisfaisantes lorsque l'entrepreneur, appelé à répondre pendant cinq ans vis-à-vis du maître de l'ouvrage des défauts d'une construction immobilière, ne peut plus se retourner contre le sous-traitant responsable, parce que celui-ci peut se prévaloir de la prescription annale du fait qu'il n'a pas incorporé lui-même son ouvrage à cette construction. Il est également exact que l'opinion contraire à celle qui a été émise dans cet arrêt de principe se rencontre parfois dans la doctrine et dans certains arrêts cantonaux. Cependant, la jurisprudence du Tribunal fédéral est constante et rallie de surcroît la majorité des suffrages au sein de la doctrine. Elle a notamment l'agrément de GAUCH, lequel fait autorité dans le domaine du droit de la construction, même si cet auteur la conteste sur un autre point, soit en tant qu'elle ne tient pas le ravalement d'une façade pour une construction immobilière (op.cit., n. 1610).
Aussi une modification de cette jurisprudence, dans le sens proposé par la demanderesse, ne se justifie-t-elle pas. L'
ATF 93 II 242
a été rendu après un examen approfondi de la question et en tenant compte des deux thèses opposées entre lesquelles il fallait choisir. La question à juger ne se présente pas sous un jour nouveau. Aucun élément concret et déterminant, qui commanderait d'adopter un autre point de vue, ne ressort de la jurisprudence postérieure à cet arrêt ni de la doctrine récente. On ne constate pas non plus une évolution des conceptions ou des circonstances, qu'elles soient de nature économique ou technique, qui permettrait d'étayer un jugement allant dans un sens différent.
La solution préconisée par la demanderesse va à l'encontre du système voulu par le législateur. Il n'appartient pas au juge de revoir ce système. Un changement de la jurisprudence en la matière s'impose d'autant moins que les délais de l'
art. 371 CO
sont de droit dispositif et peuvent donc être modifiés par convention (
ATF 118 II 142
consid. 4,
ATF 108 II 194
consid. 4b et les références). Lorsque les circonstances le lui font paraître opportun, l'entrepreneur peut ainsi convenir avec son sous-traitant d'une augmentation de la durée légale du délai de prescription, afin de ne pas perdre ses droits de recours contre lui au cas où il serait actionné par le maître en garantie des défauts de l'ouvrage. Au demeurant, si l'entrepreneur et son sous-traitant soumettent leurs relations contractuelles à la norme SIA 118, le délai de prescription de l'action en garantie des défauts est de cinq ans même si l'ouvrage incriminé ne constitue pas une construction
BGE 120 II 214 S. 221
immobilière au sens de l'
art. 371 al. 2 CO
(art. 180 al. 1 de ladite norme; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, n. 4a ad art. 180).
e) L'ouvrage livré par la défenderesse, soit des plaques fabriquées sur mesure et répondant à certaines exigences, l'a bien été dans le cadre d'un contrat d'entreprise, mais il ne répond pas à la notion de construction immobilière telle qu'elle vient d'être définie. Il était certes destiné à une telle construction mais cette circonstance est sans incidence puisque la défenderesse n'avait pas à l'y incorporer elle-même et ne l'a pas fait. Il suit de là que l'action de la demanderesse est prescrite et doit être rejetée, ce qui implique l'admission de la demande reconventionnelle. Cette conséquence n'est du reste pas litigieuse, la demanderesse ayant reconnu le montant de la créance de la défenderesse, le taux des intérêts y afférents et le point de départ de ceux-ci. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
36a76325-8f42-4a1b-a637-753be45e77b3 | Urteilskopf
96 III 126
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1970 i.S. Schmid & Wild AG und Mitbeteiligte gegen Erb und Mitbeteiligte. | Regeste
Klage der Baupfandgläubiger gegen vorgehende Pfandgläubiger auf Ersatz des bei der Pfandverwertung in einer Grundpfandbetreibung oder in einem Konkurs erlittenen Verlusts aus dem Verwertungsanteil der Beklagten; örtliche Zuständigkeit (
Art. 841 Abs. 1 ZGB
,
Art. 117 Abs. 1 und 132 VZG
).
Solche Klagen sind unabhängig davon, ob sie innert der vom Betreibungsamt bzw. von der Konkursverwaltung nach
Art. 117 Abs. 1 VZG
angesetzten Frist oder erst nach Ablauf dieser Frist eingeleitet werden, am Orte anzubringen, wo das Baugrundstück oder, wenn mehrere Grundstücke zusammen überbaut und verwertet wurden, der wertvollste Teil der Grundstücke liegt (
Art. 51 Abs. 2 SchKG
). | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 96 III 126 S. 127
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co., Bauunternehmung, mit Sitz in Zürich kaufte im Jahre 1960 das Hotel Continental am Bahnhofplatz in Lausanne. In der Folge brach sie das alte Hotel ab und baute ein neues. Am 5. November 1965 fiel sie in Konkurs. In diesem Verfahren wurde die Hotelliegenschaft am 25. März 1969 öffentlich versteigert. Der Reinerlös von Fr. 12'333,379.-- deckte gemäss Verteilungsliste des Konkursamtes Altstetten-Zürich die durch vertragliche Grundpfandrechte im 1. bis 3. Rang gesicherten Forderungen ganz, die durch vertragliche Grundpfandrechte im 4. Rang gesicherten Forderungen teilweise. Die Forderungen der Bauhandwerker und Unternehmer, für die gesetzliche Grundpfandrechte im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
eingetragen worden waren, blieben ungedeckt. Das Konkursamt setzte hierauf den Bauhandwerkern und Unternehmern gestützt auf
Art. 132 und 117 Abs. 1 VZG
eine Frist von 10 Tagen zur Einklagung allfälliger Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
"beim Gerichte des Betreibungsortes".
Innert dieser Frist wurden beim Handelsgericht des Kantons Zürich neun derartige Klagen eingeleitet, worunter die vorliegende. Kläger sind in diesen neun Prozessen insgesamt zehn Bauhandwerker und Unternehmer, die drei Gruppen von Streitgenossen bilden und von denen mehrere sich die Ansprüche weiterer Bauhandwerker und Unternehmer haben abtreten lassen. Die Kläger verlangen übereinstimmend, die von ihnen erlittenen Verluste seien aus den gemäss Verteilungsliste auf Gläubiger vertraglicher Pfandrechte im 3. und 4. Rang (Konkursmasse der IBZ Finanz AG, Zürcher Kantonalbank, Zürcher Immobilien-Aktiengesellschaft) entfallenden Treffnissen zu decken, und zwar jede Forderung nach Massgabe des Verhältnisses zu den gesamten Forderungen der klagenden Bauhandwerker und Unternehmer, eventuell nach Massgabe des Verhältnisses zum Gesamtbetrag der eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte. Ein Teil der Kläger hat ausserdem den Gläubiger der 1. Hypothek (Crédit Foncier Vaudois) belangt mit dem Begehren, der durch allfällige Leistungen der übrigen Beklagten nicht gedeckte Verlust sei nach Massgabe des genannten Verhältnisses aus dem auf die 1. Hypothek entfallenden Treffnis (durch "Einweisung" in diese dem Erwerber überbundene
BGE 96 III 126 S. 128
Hypothek) zu decken, soweit dieses Treffnis den Bodenwert übersteigt und die Bauhandwerker und Unternehmer oder einzelne von ihnen durch die Verwendung des durch die 1. Hypothek gesicherten Baukredits in für den Hypothekargläubiger erkennbarer Weise benachteiligt wurden.
Anstelle der Konkursmasse der IBZ Finanz AG setzen fünf Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
die gegen diese Masse eingeleiteten Prozesse fort.
B.-
In allen neun Prozessen bestritten die Beklagten die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich. Sie machten unter Berufung auf
Art. 117 und 132 VZG
sowie auf
BGE 62 II 94
geltend, das Gericht am Ort der gelegenen Sache (Lausanne) sei zuständig.
Durch Entscheide vom 12. Dezember 1969 wies das Handelsgericht die Klagen wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand.
Die Kläger rekurrierten gegen diese Entscheide an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Rekurse der Kläger am 20. Februar/7. April 1970 ab.
C.-
Gegen die Entscheide des Obergerichts haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragen, das Handelsgericht des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Klagen materiell zu behandeln.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab und bestätigt die angefochtenen Entscheide.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Zulässigkeit der Berufung).
2.
Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall nach
Art. 841 Abs. 1 ZGB
aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
Wo die zu Verlust gekommenen Handwerker und Unternehmer solche Ansprüche einzuklagen haben, sagt das ZGB nicht ausdrücklich. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass die örtliche Zuständigkeit für solche Klagen unter Vorbehalt der Regeln des Bundesrechts über die Abgrenzung der Gerichtsbarkeit der Kantone vom kantonalen Recht zu ordnen sei.
BGE 96 III 126 S. 129
Vielmehr bleibt zu prüfen, ob sonstige Vorschriften des Bundesrechts einen Sondergerichtsstand für solche Klagen vorsehen oder ob anzunehmen sei,
Art. 841 ZGB
setze das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes voraus, weil eine wirksame Durchsetzung der aus dieser Bestimmung sich ergebenden Ansprüche sonst nicht in allen Fällen gewährleistet wäre (vgl. hiezu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 64 Ziff. 4, wo ausgeführt wird, unter Umständen könne trotz Fehlens einer besondern bundesrechtlichen Gerichtsstandsvorschrift die Annahme begründet sein, die besondere Natur der in Frage stehenden Klage bedinge nicht nur die bundesrechtliche Bezeichnung des zuständigen Kantons, sondern innerhalb desselben auch die Bezeichnung der zuständigen Behörde; vgl. neben den ebenda in Fussnote 37 angeführten Fällen
BGE 53 II 282
und
BGE 61 II 363
z.B. auch
BGE 81 II 418
ff. lit. a,
BGE 82 II 211
/212 und
BGE 93 II 3
E. 2).
3.
In einem Bescheid an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 1913 und in einem Rekursentscheid vom 22. Mai 1913 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erklärt, die Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
seien rein persönliche Forderungen; im Falle des Konkurses über den Eigentümer der Pfandliegenschaft seien Streitigkeiten über solche Ansprüche nicht im Kollokations- oder im Verteilungsverfahren auszutragen, sondern derartige Ansprüche seien ausserhalb des Konkurses geltend zu machen (
BGE 39 I 302
ff., 285).
Die Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
können in der Tat nicht Gegenstand des Kollokationsverfahrens im Sinne von
Art. 247-250 SchKG
sein; denn ob solche Ansprüche in Frage kommen, zeigt sich, wie in
BGE 39 I 303
hervorgehoben, erst bei der Versteigerung, und diese darf nach
Art. 128 VZG
(vgl. dazu
BGE 96 III 83
ff.) grundsätzlich erst nach Abschluss des Kollokationsverfahrens über die Pfandrechte am zu verwertenden Grundstück stattfinden.
Art. 250 Abs. 1 SchKG
, wonach Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplans beim Konkursgericht anzubringen sind, ist daher auf Klagen aus
Art. 841 ZGB
nicht anwendbar.
So wenig wie im konkursrechtlichen Kollokationsverfahren lassen sich Streitigkeiten über Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
im Lastenbereinigungsverfahren austragen, das in der Betreibung
BGE 96 III 126 S. 130
auf Pfandverwertung der Versteigerung vorauszugehen hat (Art. 156 in Verbindung mit
Art. 140 SchKG
,
Art. 41 VZG
). Daher fallen solche Streitigkeiten nicht unter den nach
Art. 102 VZG
auch im Pfandverwertungsverfahren geltenden
Art. 39 Abs. 2 VZG
, wonach Klagen auf Anfechtung des Lastenverzeichnisses beim Richter der gelegenen Sache anzubringen sind.
An der in
BGE 39 I 302
ff. und 285 vertretenen Auffassung ist auch darin festzuhalten, dass Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
nicht durch Anfechtung der Verteilungsliste im Sinne von
Art. 263 SchKG
, die auf dem Beschwerdewege zu erfolgen hat (Art. 88 KV, Konkursformular Nr. 10), geltend zu machen sind; denn abgesehen davon, dass sich das Beschwerdeverfahren für die Beurteilung materiellrechtlicher Ansprüche nicht eignet, ergibt sich erst aus der rechtskräftigen Verteilungsliste, welchen Verlust die Handwerker und Unternehmer erlitten haben und wie hoch der Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger ist, auf den sie allenfalls Anspruch erheben können (
BGE 49 III 177
,
BGE 62 II 92
). Aus entsprechenden Gründen können im Pfandverwertungsverfahren Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
nicht durch Anfechtung des Verteilungsplans (
Art. 112 VZG
, Formular VZG Nr. 20) geltend gemacht werden.
4.
Aus der Auffassung,
Art. 841 ZGB
gebe den Handwerken und Unternehmern keinen unmittelbaren Anspruch auf die Betreffnisse der vorgehenden Pfandgläubiger, sondern begründe eine rein persönliche Forderung gegen diese, die nicht im Konkurs (d.h. nicht im konkursrechtlichen Kollokations- oder Verteilungsverfahren) zu "liquidieren" (klarzustellen) sei, hat das Bundesgericht in
BGE 39 I 302
ff. und 285 f. abgeleitet, die Konkursverwaltung habe sich nicht mit der Sicherung solcher Ansprüche zu befassen; sie sei nicht berechtigt, den nach der Verteilungsliste den vorgehenden Pfandgläubigern zukommenden Teil des Pfanderlöses bis zur Erledigung der Klagen aus
Art. 841 ZGB
zurückzubehalten und die Baupfandgläubiger gegebenenfalls in eine dem Ersteigerer überbundene Hypothek einzuweisen. Das Bundesgericht betrachtete aber den Mangel einer solchen Sicherung von Anfang an als bedauerlich (vgl.
BGE 39 I 304
unten). In der von ihm am 23. April 1920 erlassenen Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) hat es daher in Abweichung von den erwähnten Präjudizien angeordnet, das Betreibungsamt setze im Pfandverwertungsverfahren
BGE 96 III 126 S. 131
den zu Verlust gekommenen Bauhandwerkern oder Unternehmern eine Frist von zehn Tagen zur Einklagung allfälliger Ansprüche aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
(
Art. 117 Abs. 1 VZG
); bei Einhaltung dieser Frist werde die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur Erledigung des Prozesses aufgeschoben (
Art. 117 Abs. 2 Satz 1 VZG
); bei Gutheissung der Klage habe das Betreibungsamt den Baupfandgläubigern die ihnen nach dem Urteil zukommenden Betreffnisse aus dem Verwertungsanteil des vorgehenden Pfandgläubigers zuzuweisen (
Art. 117 Abs. 2 Satz 2 VZG
) oder den obsiegenden Baupfandgläubiger bis zur Höhe des ihm zuerkannten Anspruchs in das vorgehende Pfandrecht einzuweisen (
Art. 117 Abs. 3 VZG
); falls der Prozess nicht innert der angesetzten Frist eingeleitet werde, habe das Betreibungsamt den Erlös ohne Rücksicht auf die Ansprüche aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu verteilen (
Art. 117 Abs. 4 VZG
); im Konkurs seien die
Art. 115-118 VZG
(also u.a. Art. 117) bei der Verteilung des Erlöses entsprechend anzuwenden (
Art. 132 VZG
).
Wie in
BGE 53 II 471
,
BGE 62 II 93
/94 und
BGE 83 III 145
E. 4 festgestellt, hat die Versäumung der Klagefrist des
Art. 117 Abs. 1 VZG
nicht zur Folge, dass die Handwerker und Unternehmer ihre materiellrechtlichen Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
verlieren, sondern sie büssen damit nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden.
Wollen die Handwerker und Unternehmer diesen wesentlichen Vorteil nicht verlieren, so müssen sie in den nicht seltenen Fällen, wo Ansprüche gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger gleichen oder verschiedenen Ranges in Frage kommen, innert der ihnen gemäss
Art. 117 Abs. 1 VZG
angesetzten Frist gegen alle diese Pfandgläubiger klagen, m.a.W. sie müssen alle diese Gläubiger gleichzeitig belangen (
BGE 62 II 94
).
5.
Die Klagen eines Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger sind aber nicht bloss zeitlich, sondern wegen des zwischen ihnen bestehenden Zusammenhangs auch örtlich zu vereinigen. Die eingeklagten Ansprüche hangen übereinstimmend u.a. davon ab, dass die Forderungen des Baupfandgläubigers gegen den Bauherrn zu Recht bestehen und auf Leistungen im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
beruhen und dass das Baupfandrecht rechtzeitig
BGE 96 III 126 S. 132
(innert der Frist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB
) eingetragen wurde (vgl.
BGE 53 II 472
ff. E. 3,
BGE 67 II 117
und
BGE 76 II 137
E. 1, wonach die belangten vorgehenden Pfandgläubiger durch Einrede geltend machen können, diese Voraussetzungen seien nicht gegeben). Ferner kann in allen Prozessen eines Handwerkers oder Unternehmers gegen die ihm vorgehenden Pfandgläubiger von Bedeutung sein, wie die verschiedenen Hypothekarkredite verwendet wurden (vgl.
BGE 86 II 150
/152) und wie hoch der Wert des Bodens der Pfandliegenschaft sei. Diese Fragen müssen in allen Prozessen, wo sie sich erheben, gleich beantwortet werden, wenn stossende Widersprüche in der Beurteilung der verschiedenen Klagen vermieden werden sollen. Solche Widersprüche lassen sich praktisch nur dann verhüten, wenn alle Klagen dem gleichen Richter unterbreitet werden.
Ein enger Sachzusammenhang besteht aber nicht nur zwischen den Klagen eines bestimmten Baupfandgläubigers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger, sondern auch zwischen den Klagen mehrerer Baupfandgläubiger gegen den gleichen vorgehenden Pfandgläubiger. Wenn mehrere Baupfandgläubiger den gleichen Hypothekargläubiger belangen, wie es häufig vorkommt, bedarf neben der Frage des Bodenwerts auch die Frage, ob für den belangten Pfandgläubiger erkennbar war, dass die Errichtung der Hypothek die Handwerker und Unternehmer benachteiligte, einer einheitlichen Entscheidung, die nur bei Beurteilung aller Klagen durch ein und dasselbe Gericht gewährleistet ist. Das gleiche gilt für die in den vorliegenden Klagen aufgeworfene Frage, nach welchem Verhältnis sich der Anspruch des einzelnen Baupfandgläubigers auf Ersatz seines Verlustes aus dem Treffnis des vorgehenden Pfandgläubigers bemisst.
Verlangt die widerspruchsfreie Entscheidung der Prozesse eines Handwerkers oder Unternehmers gegen mehrere vorgehende Pfandgläubiger oder mehrerer Handwerker und Unternehmer gegen einen vorgehenden Pfandgläubiger wegen des zwischen diesen Klagen bestehenden Zusammenhangs die Beurteilung aller dieser Klagen durch das gleiche Gericht und ist somit die Möglichkeit, alle diese Klagen dem gleichen Gericht zu unterbreiten, eine unerlässliche Voraussetzung für die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts auf diesem Gebiet, so muss für solche Klagen kraft Bundesrechts ein einheitlicher Gerichtsstand bestehen, und zwar unabhängig davon, ob innerhalb
BGE 96 III 126 S. 133
oder erst nach Ablauf der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
geklagt wird und ob im konkreten Fall tatsächlich mehrere Klagen eingehen. Nur wenn ein für allemal feststeht, wo solche Klagen anzubringen sind, ist für den Fall der Erhebung mehrerer solcher Klagen deren einheitliche Beurteilung gewährleistet. Zu prüfen bleibt, wo dieser bundesrechtliche Sondergerichtsstand liegt.
6.
Bei Erlass der VZG hat sich das Bundesgericht nicht damit begnügt, dem Betreibungsamte vorzuschreiben, es habe den zu Verlust gekommenen Baupfandgläubigern eine Frist zur Einklagung der Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
"beim zuständigen Gericht" zu setzen (so noch die Beschlüsse der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. Mai 1919 und der Expertenkommission vom 15. Juli 1919 zu Art. 126 des Vorentwurfs). Vielmehr hat es in der endgültigen Fassung der einschlägigen Bestimmung (
Art. 1l7
Abs. 1 VZG) angeordnet, den zu Verlust gekommenen Handwerkern und Unternehmern sei Frist zur Klage "beim Gericht des Betreibungsortes" zu setzen.
Damit wurde der Gerichtsstand für den Fall festgelegt, dass die Klage innert der vom Amt angesetzten Frist eingereicht wird und folglich die in
Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG
vorgesehenen Wirkungen auf das Vollstreckungsverfahren entfaltet. Den Gerichtsstand auch für den Fall zu ordnen, dass die Frist des
Art. 117 Abs. 1 VZG
nicht eingehalten wird, konnte nicht Sache einer Vollziehungsverordnung zum SchKG sein, die das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 15 SchKG
erlassen hat (vgl.
BGE 88 III 44
, wo der Umfang der Verordnungsbefugnis des Bundesgerichts umschrieben wird); denn Klagen aus
Art. 841 ZGB
, die erst nach Ablauf jener Frist eingeleitet werden, haben abgesehen davon, dass der geltend gemachte Verlust im Vollstreckungsverfahren entstanden ist, mit diesem Verfahren nichts zu tun und vermögen insbesondere seinen weitern Verlauf nicht zu beeinflussen.
Die Gerichtsstandsregel, die das Bundesgericht in der VZG für die innert der dort vorgesehenen Frist erhobenen Klagen aufgestellt hat, ist jedoch m Ausfüllung der Lücke, die das Gesetz in diesem Punkte aufweist, auch auf die erst nach Ablauf der erwähnten Frist angehobenen Klagen anzuwenden (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Wie bereits ausgeführt (Erw. 5 hievor), fordert die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts einen
BGE 96 III 126 S. 134
einheitlichen Gerichtsstand für alle Klagen aus
Art. 841 ZGB
, wann immer sie erhoben werden.
Da
Art. 117 VZG
zu den Vorschriften über die Verwertung und Verteilung in der Grundpfandbetreibung (
Art. 85 ff. VZG
) gehört, ist unter dem hier verwendeten Ausdruck "Betreibungsort" der Ort zu verstehen, wo die Grundpfandbetreibung durchgeführt wird. Das ist nach
Art. 51 Abs. 2 SchKG
grundsätzlich der Ort, wo das verpfändete Grundstück liegt. Bezieht sich die Betreibung auf mehrere, in verschiedenen Betreibungskreisen liegende Grundstücke, so ist es nach Art. 51 Abs. 2 Satz 2 der Kreis, in welchem der wertvollste Teil der Grundstücke sich befindet. Klagen aus
Art. 841 ZGB
, die ihren Grund in einem bei der Verwertung infolge Grundpfandbetreibung eingetretenen Verlust haben, sind also dort anzubringen, wo das Pfandgrundstück oder gegebenenfalls der wertvollste Teil der von der Betreibung erfassten Pfandgrundstücke liegt. Anders gesagt: für solche Klagen gilt mit der aus
Art. 51 Abs. 2 Satz 2 SchKG
sich ergebenden, der Einheit des Verfahrens dienenden Modifikation der Gerichtsstand der gelegenen Sache.
7.
Wie schon erwähnt (Erw. 4 hievor), sind nach
Art. 132 VZG
im Konkurs die Art. 115-118 und damit auch
Art. 117 VZG
auf die Verteilung des Erlöses entsprechend anzuwenden. (Der deutsche Text von
Art. 132 VZG
verdient gegenüber den romanischen, die das Wort "entsprechend" nicht wiedergeben, den Vorzug).
Zur entsprechenden Anwendung von
Art. 117 VZG
im Konkursverfahren gehört zweifellos, dass die Konkursverwaltung den zu Verlust gekommenen Baupfandgläubigern eine Frist von 10 Tagen zur Einklagung der Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
ansetzt, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist, und dass sie bei rechtzeitiger Klageerhebung nach
Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG
vorgeht und bei Versäumung der Klagefrist gemäss
Art. 117 Abs. 4 VZG
ohne Rücksicht auf die Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
die Verteilung vornimmt. Fragen kann sich nur, ob die zu Verlust gekommenen Baupfandgläubiger die nach ihrer Ansicht ersatzpflichtigen vorgehenden Pfandgläubiger im Falle, dass sich der Verlust bei der Verwertung im Konkurs ergeben hat, wie im Falle, dass das bei der Verwertung infolge Grundpfandbetreibung geschehen ist, an dem für solche Betreibungen geltenden Betreibungsort, d.h. am Ort der gelegenen Sache im
BGE 96 III 126 S. 135
Sinne von
Art. 51 Abs. 2 SchKG
zu belangen haben oder ob Klagen aus
Art. 841 ZGB
im Konkursfalle beim Gerichte des Konkursortes, der meist dem allgemeinen Betreibungsort des Wohnsitzes oder Sitzes des Schuldners (
Art. 46 SchKG
) entspricht, anzubringen sind. Das Bundesgericht hat diese Frage in
BGE 62 II 94
, wo sie nicht entschieden werden musste, ohne nähere Begründung im ersten Sinne beantwortet. Im vorliegenden Falle sind die Beklagten und die kantonalen Gerichte dieser Auffassung gefolgt. Die Kläger machen dagegen geltend, das Gericht des Konkursortes sei zuständig.
a) Der Wortlaut des
Art. 132 VZG
, der einfach die "entsprechende Anwendung" des
Art. 117 VZG
(und weiterer Bestimmungen über die Verteilung) vorschreibt, beantwortet die streitige Frage nicht. Die entsprechende Anwendung der in
Art. 117 Abs. 1 VZG
für den Fall der Grundpfandbetreibung aufgestellten Gerichtsstandsregel auf den Fall des Konkurses kann an und für sich sowohl darin bestehen, dass unter dem für den Fall des Konkurses nicht passenden Ausdruck "Betreibungsort" der Ort der gelegenen Sache im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 SchKG
, der in der Grundpfandbetreibung den Betreibungsort darstellt, verstanden wird, als auch darin, dass man im Konkurs statt auf den Betreibungsort auf den Konkursort abstellt. Ein weiterer Ort kommt nicht in Betracht. Insbesondere scheidet der Wohnsitz der Beklagten aus, da dieser Gerichtsstand die einheitliche Beurteilung aller durch die Verwertung in einem bestimmten Konkurs veranlassten Klagen aus
Art. 841 ZGB
nicht gewährleistet.
b) Die Entstehungsgeschichte der VZG trägt zur Deutung des Art. 132 nichts bei. Die Materialien geben keinen Aufschluss darüber, welche Überlegungen zu dieser Bestimmung führten und wie sie gemeint war.
c) Im angefochtenen Entscheid und in Rechtsschriften von Klägern und von Beklagten wird ausgeführt,
Art. 117 VZG
schaffe im Interesse der Baupfandgläubiger einen Sondergerichtsstand, setze damit das durch
Art. 59 BV
garantierte Recht der Beklagten, an ihrem Wohnsitz belangt zu werden, ausser Kraft und dürfe daher nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter anderm mit dieser Begründung lehnen die Kläger die Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten, die Vorinstanz und die Beklagten die Auffassung der Kläger über die Art der Anwendung dieser Vorschrift im Konkursverfahren ab. Wo eine
BGE 96 III 126 S. 136
bundesrechtliche Gerichtsstandsregel besteht, die auf einen andern Ort als den Wohnsitz der Beklagten abstellt, und nur fraglich ist, welcher andere Ort massgebend sei, wie es für Klagen von der Art der vorliegenden zutrifft, kann jedoch der Umstand, dass die Klage mangels einer solchen besondern Gerichtsstandsregel möglicherweise am Wohnsitz der Beklagten anzubringen wäre, für den zu treffenden Entscheid keine Rolle spielen.
Art. 59 BV
begründet im übrigen nicht einen eidgenössischen Gerichtsstand des Wohnsitzes, wie das im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften der Parteien unterstellt wird, sondern setzt lediglich der Gerichtshoheit der Kantone (und fremder Staaten) Grenzen, indem er den in der Schweiz wohnhaften Personen unter bestimmten Voraussetzungen das Recht gibt, sich dagegen zu wehren, dass sie vor andern Gerichten als denjenigen des Kantons ihres Wohnsitzes belangt werden (
BGE 81 I 338
f.,
BGE 84 II 43
mit weitern Hinweisen). Diese Verfassungsbestimmung fällt daher von vornherein ausser Betracht, wo eine eidgenössische Gerichtsstandsvorschrift eingreift (vgl. die eben angeführten Entscheide). Ihre Verletzung könnte zudem nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (
BGE 84 II 43
), und zwar nur von den Beklagten (
BGE 68 II 96
mit Hinweisen).
d) Mehrere Kläger machen geltend, Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
könnten auch im Falle der Verwertung der Pfandliegenschaft im Pfändungsverfahren entstehen;
Art. 117 VZG
müsse auch in diesem Verfahren gelten; Betreibungsort sei bei der Betreibung auf Pfändung, auch wenn davon Grundstücke erfasst werden, nicht der Ort der gelegenen Sache, sondern der Wohnsitz des Schuldners (
Art. 46 SchKG
); unter dem Betreibungsort im Sinne von
Art. 117 VZG
sei daher stets der Ort zu verstehen, wo sich das Zwangsvollstreckungsverfahren abwickelt, im Falle des Konkurses also der Konkursort. Bei der Verwertung in einem Pfändungsverfahren, das Dritte gegen den Eigentümer der Pfandliegenschaft durchführen, kann es jedoch in der Regel gar nicht zu einem Verlust der Baupfandgläubiger kommen, da der Zuschlag bei der Verwertung eines Grundstücks im Pfändungsverfahren grundsätzlich nur erfolgen darf, wenn das Angebot die pfandgesicherten Forderungen übersteigt (
Art. 141 und 126 Abs. 1 SchKG
,
Art. 53 VZG
). In dem von einigen Klägern erwähnten Falle, dass die Handwerker und Unternehmer selbst Betreibung auf Pfändung statt
BGE 96 III 126 S. 137
auf Pfandverwertung einleiten, dass der Betriebene sich diesem Vorgehen nicht durch eine Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 41 Abs. 1 SchKG
widersetzt und dass die Liegenschaft in diesem Verfahren zu einem die Baupfandforderungen nicht deckenden Preis zugeschlagen wird (vgl.
Art. 54 Abs. 1 VZG
), könnte sich fragen, ob die Handwerker und Unternehmer im Sinne des
Art. 841 ZGB
"bei der Pfandverwertung" zu Verlust gekommen und daher zur Klage aus
Art. 841 ZGB
legitimiert sind. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Der eben beschriebene Fall, für den die veröffentlichte Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 841 ZGB
kein Beispiel bietet, ist nämlich, wenn er überhaupt vorkommt, so selten, dass sich aus der Bedeutung, welche der in
Art. 117 VZG
enthaltenen Gerichtsstandsnorm in einem solchen Falle zukommen könnte, kein Schluss auf den allgemeinen Sinn dieser Norm und auf ihre Bedeutung im Konkursverfahren ziehen lässt.
e) Die Antwort auf die Frage, in welchem Sinne die Gerichtsstandsregel des
Art. 117 VZG
im Konkursfall entsprechend anzuwenden sei, d.h. wo die zu Verlust gekommenen Baupfandgläubiger auf die Fristsetzung der Konkursverwaltung hin zu klagen haben, lässt sich unter diesen Umständen nur aus der Natur der Klage und aus den Beziehungen der Streitsache zum Vollstreckungsverfahren und zur Pfandliegenschaft ableiten.
8.
Die Kläger machen in dieser Hinsicht namentlich geltend, die Klage aus
Art. 841 ZGB
habe einen rein persönlichen Anspruch zum Gegenstand; sie gleiche der Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
; sie hänge mit dem Vollstreckungsverfahren, nämlich mit der Verteilung des Erlöses, eng zusammen. Die Beklagten bezeichnen demgegenüber den Zusammenhang dieser Klage mit dem Vollstreckungsverfahren in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als mehr zufällig und lose und verweisen auf die Beziehungen der Streitsache zum Pfandgrundstück. Beide Parteien berufen sich für ihre Auffassung auch auf Gründe der Zweckmässigkeit.
Wie schon erwähnt (Erw. 3 hievor), hat das Bundesgericht den Anspruch aus
Art. 841 ZGB
in
BGE 39 I 302
ff. und 285 als rein persönliche Forderung bezeichnet. Es stützte sich hiebei namentlich auf die Erwägung, der in
Art. 841 ZGB
ausgesprochene Gedanke sei dem Anfechtungsrechte entnommen und die allgemeinen Voraussetzungen des Anspruchs entsprächen im wesentlichen jenen der Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG
BGE 96 III 126 S. 138
(
BGE 39 I 304
), und führte aus, der Anspruch gegen die vorgehenden Pfandgläubiger gehe "auf Rückleistung dessen, was sie infolge des anfechtbarerweise zu ihren Gunsten bestellten Pfandrechts aus der Pfandverwertung erhalten haben" (
BGE 39 I 285
). Auch spätere Entscheide verwenden im Zusammenhang mit
Art. 841 ZGB
immer wieder die Ausdrücke Anfechtung, Anfechtungsanspruch, Anfechtungsrecht, Anfechtungsklage (
BGE 51 II 129
E. 4,
BGE 53 II 471
und 474 b,
BGE 83 III 145
E. 4,
BGE 85 III 108
E. 4), Ersatzklage (
BGE 62 II 92
ff.), Anfechtungs- bzw. Haftungstatbestand (
BGE 86 II 150
unten). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht (entgegen der namentlich von LEEMANN in N. 6 zu
Art. 841 ZGB
vertretenen Auffassung) nicht abgewichen, indem es in
BGE 43 II 611
erklärte, der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt, beruhe auf dem Gedanken, "dass der Mehrwert, den die Handwerker durch ihre Verwendungen auf das Baugrundstück geschaffen haben, nicht auf Grund eines vorgehenden Pfandrechtes von einem Grundpfandgläubiger vorweggenommen werden kann, sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand dienen soll". Diese Ausführungen sollen lediglich den Zweck des
Art. 841 ZGB
verdeutlichen. Der Ausdruck "gemeinsames Pfand", der hier mit Bezug auf den durch die Verwendungen der Handwerker geschaffenen Mehrwert gebraucht wird, ist nicht technisch zu verstehen. Gegenstand eines eigentlichen Pfandrechts der Baugläubiger ist die Liegenschaft (vgl.
BGE 86 II 150
unten), nicht ein Teil ihres Wertes.
Im Grundgedanken und in den Voraussetzungen gleicht die Klage aus
Art. 841 ZGB
in der Tat der Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG
(insbesondere der Klage nach
Art. 288 SchKG
), die eine persönliche Klage ist (JAEGER N. 1 zu
Art. 285 SchKG
, S. 357; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 373; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Halbband 1968, S. 290; vgl. auch
BGE 52 III 10
/11). Sie weist aber gegenüber der paulianischen Anfechtungsklage wesentliche Besonderheiten auf. Der in
Art. 841 ZGB
vorgesehene Anfechtungsanspruch ist ein "Vorrecht" (vgl. den Randtitel dieser Bestimmung), das mit dem gesetzlichen Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer verknüpft ist. Er richtet sich gegen die Gläubiger, die am gleichen Grundstück ein vorgehendes Pfandrecht besitzen (oder bis zur Verwertung des Grundstücks besassen). Er geht auf Deckung des Pfandausfalls
BGE 96 III 126 S. 139
der Handwerker und Unternehmer aus dem Verwertungsanteil, der den vorgehenden Pfandgläubigern in der Verteilungsliste entsprechend ihrem Rang zugewiesen wurde. Falls die Handwerker und Unternehmer den Anspruch innert der ihnen gemäss
Art. 117 Abs. 1 VZG
angesetzten Frist einklagen, wird ihnen, wenn sie obsiegen, der ihnen zukommende Betrag vom Betreibungsamt oder von der Konkursverwaltung unmittelbar aus dem Betreffnis der unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger zugewiesen oder werden sie bis zur Höhe ihrer Ansprüche in das vorgehende Pfandrecht eingewiesen (
Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG
).
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Anspruch und die Klage aus
Art. 841 ZGB
wegen des dargestellten Zusammenhangs mit den Pfandrechten am Grundstück und wegen der in
Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG
vorgesehenen Auswirkungen einer innert Frist angehobenen Klage auf die Verteilung in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts als dinglich zu bezeichnen seien, wie das mehrere Autoren mit zum Teil verschiedener Begründung befürworten (LEEMANN N. 4-6 zu
Art. 841 ZGB
; E. RAMSEYER, Baugläubigerpfandrecht, Baukredit und Treuhänder, Diss. Bern 1924, S. 72 ff.; R. GÖSCHKE, Die Klage des Bauhandwerkers gegen den Pfandgläubiger, ZBJV 1929 S. 351 ff.; P. HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des
Art. 837 ZGB
, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 115 ff.; für die persönliche Natur des Anspruchs treten ein: F. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, Diss. Lausanne 1924, S. 227/28, und M. MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 16 ff.; vermittelnd CH. HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, Diss. Lausanne 1957, S. 111/113, der annimmt, die Klage sei dinglich, wenn sie innert der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
eingeleitet wird, und persönlich, wenn sie erst nach Ablauf dieser Frist angehoben wird; zum Begriff des dinglichen Rechts vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Das Eigentum, 1. Teilband, 4. Aufl. 1966, N. 129 ff. des Systematischen Teils, S. 70 ff.). Selbst wenn man nämlich grundsätzlich am persönlichen Charakter der Klage festhalten will, rechtfertigt ihr enger Zusammenhang mit den Pfandrechten am Baugrundstück die Annahme, dass sie im Falle des Konkurses wie nach
Art. 117
BGE 96 III 126 S. 140
Abs. 1 VZG
und
Art. 51 Abs. 2 SchKG
im Falle der Verwertung des Grundstücks infolge Grundpfandbetreibung dort anzubringen ist, wo das Grundstück oder der wertvollste Teil der verwerteten Grundstücke liegt.
Im konkursrechtlichen Kollokationsverfahren sind freilich Streitigkeiten zwischen Grundpfandgläubigern wie andere Streitigkeiten über den Bestand, den Umfang und den Rang angemeldeter Forderungen und Rechte vor dem Gerichte des Konkursorts auszutragen (
Art. 250 Abs. 1 SchKG
; Erw. 3 hievor). Die Klage aus
Art. 841 ZGB
steht jedoch zum Konkursverfahren in einem viel losern Verhältnis als die Kollokationsklage, selbst wenn sie innert der Frist des
Art. 117 Abs. 1 VZG
angehoben wird und sich daher im Sinne von Art. 117 Abs. 2 und 3 auf die Verteilung auswirken kann. Bei der Klage aus
Art. 841 ZGB
handelt es sich nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Konkursverfahrens, sondern um ein blosses Nachspiel dazu. Ihre Gutheissung beeinflusst auch im Falle, dass sie innert der erwähnten Frist angehoben wurde, nicht die ganze Verteilung, sondern nur die Zuweisung des auf die Beklagten entfallenen Betreffnisses (vgl.
BGE 49 III 176
/177). Die in
Art. 117 Abs. 2 und 3 VZG
vorgesehenen Wirkungen der Einklagung innert der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
dienen ähnlich wie die gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
erfolgte Vormerkung eines Anfechtungsanspruchs aus
Art. 285 ff. SchKG
im Grundbuch (vgl. hiezu
BGE 81 III 103
/04) nur der Sicherstellung des eingeklagten Anspruchs. Was zwischen den Parteien eine Beziehung schafft, ist im Prozess über das Vorrecht nach
Art. 841 ZGB
anders als im Kollokationsstreit nicht die Teilnahme am gleichen Konkursverfahren, sondern nur noch die Tatsache, dass sie am gleichen Grundstück ein Pfandrecht besassen.
Gegenüber dem Gerichtsstand des Konkursortes verdient der Gerichtsstand des Ortes, wo das Pfandgrundstück liegt, auch deswegen den Vorzug, weil sich der Richter dieses Ortes bereits mit der Eintragung der Baupfandrechte zu befassen hatte und weil er am besten in der Lage ist, den Wert des Bodens im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu schätzen und allfällige Einwendungen der Beklagten gegen das Baupfandrecht der Kläger (vgl. Erw. 5 hievor) zu beurteilen. Die übrigen Fragen, die durch eine Klage aus
Art. 841 ZGB
aufgeworfen werden, lassen sich am Ort, wo das Grundstück liegt, in der Regel ebensogut beurteilen wie am Konkursort.
BGE 96 III 126 S. 141
Da der Gerichtsstand des Wohnsitzes der Beklagten ausser Betracht fällt, weil er mit dem aus dem Bundesrecht sich ergebenden Erfordernis eines einheitlichen Gerichtsstandes (Erw. 5 hievor) nicht vereinbar ist, und folglich im Konkursfall nur zwischen den Gerichtsständen des Konkursortes und des Ortes, wo das Pfandgrundstück liegt, zu wählen ist (Erw. 7 hievor), darf zugunsten dieses letzten Gerichtsstandes schliesslich auch der Umstand berücksichtigt werden, dass die Handwerker und Unternehmer, denen
Art. 841 ZGB
ein Vorrecht gewährt, oft am Ort oder in der Nähe des Ortes, wo das Grundstück liegt, niedergelassen sind.
Art. 132 VZG
bedeutet demnach, dass eine innert der Frist von
Art. 117 Abs. 1 VZG
angehobene Klage im Konkursfall wie im Falle, dass das Grundpfand infolge einer Grundpfandbetreibung verwertet wurde, dort anzubringen ist, wo das Grundstück oder (beim Vorhandensein mehrerer gemeinsam überbauter Grundstücke) der wertvollste Teil der Grundstücke liegt.
Die gleiche Lösung muss aus entsprechenden Gründen auch gelten, wenn die im Konkurs zu Verlust gekommenen Handwerker und Unternehmer oder einige davon erst nach Ablauf der erwähnten Frist klagen.
Die nach der Versteigerung des Hotels Continental in Lausanne erhobenen Klagen aus
Art. 841 ZGB
waren also nicht in Zürich, sondern in Lausanne anzubringen.
Ob den Klägern, deren Klagen hienach mit Recht wegen örtlicher Unzuständigkeit der Zürcher Gerichte zurückgewiesen wurden, eine Nachfrist im Sinne von
Art. 139 OR
zu gewähren sei, ist nur für den Entscheid darüber von Bedeutung, ob die bisherige Sperre der Verwertungsanteile der Beklagten durch die Neueinreichung der zurückgewiesenen Klagen in Lausanne aufrechterhalten werden könne. Das ist eine Frage des Vollstreckungsverfahrens, die auf Beschwerde hin von den Aufsichtsbehörden zu beurteilen ist (zur Frage der Anwendung von
Art. 139 OR
auf betreibungsrechtliche Klagefristen vgl.
BGE 96 III 95
E. 2 mit Hinweisen). | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
36a81d2a-cdb6-40f8-b014-976a0bf171da | Urteilskopf
121 II 1
1. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 février 1995 en la cause P. et L. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 7 Abs. 2 ANAG
: Scheinehe.
Ist die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht eingegangen worden, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen, so wird dieser Mangel durch das blosse Zusammenleben der Ehegatten nicht geheilt. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 121 II 1 S. 1
P., ressortissante roumaine, née le 7 mars 1968, est entrée en Suisse le 9 février 1991 munie d'un visa d'une durée d'un mois. Après avoir travaillé cinq mois sans autorisation en Valais, elle s'est installée à Genève où elle a vécu chez un ami yougoslave, tout en travaillant comme sommelière sans être annoncée aux autorités. En août 1992, elle a fait connaissance, dans le café où elle travaillait, de L., citoyen suisse, né le 15 mars 1961, à qui elle a proposé le mariage en octobre 1992. L. et P. se sont mariés à Genève le 16 décembre 1992.
Le 22 décembre 1992, P. a présenté une demande d'autorisation de séjour, en mentionnant le fait qu'elle avait un fils en Roumanie, F., né le 17 avril 1987, dont elle avait obtenu la garde après son divorce.
Le 16 février 1993, L. écrivit au Contrôle de l'habitant du canton de Genève que son épouse n'était pas réapparue au domicile conjugal depuis le jour du mariage et qu'il avait appris l'existence de l'enfant de sa femme
BGE 121 II 1 S. 2
par la lettre que l'autorité cantonale venait de lui adresser. Il confirma ses déclarations le 5 mars 1993 devant le Contrôle de l'habitant, ainsi que les 2 et 19 avril 1993 lors de son audition par la police de sûreté. De son côté, P. affirma à la police qu'elle avait vécu avec son mari pendant deux mois après le mariage, après quoi celui-ci lui avait demandé de partir. Elle s'était alors réfugiée chez son précédent ami. Ce dernier confirma cette version des faits.
Le 21 avril 1993, L. écrivit à la police de sûreté pour lui demander de considérer sa "lettre recommandée du 18 février, ainsi que ses déclarations des 20 mars et 19 avril, comme nulles et non avenues". Le 4 juin, il écrivit au Contrôle de l'habitant pour l'informer qu'il vivait à nouveau avec sa femme depuis mi-avril comme il l'avait fait deux mois avant et deux mois après le mariage. Il expliquait son attitude par une dispute avec son épouse à fin janvier et par ses difficultés à retrouver du travail, mais il tenait à préciser qu'il n'avait jamais eu l'intention de divorcer et qu'il entendait actuellement assumer ses responsabilités envers sa femme, y compris envers le fils de celle-ci se trouvant en Roumanie.
Le 15 juin 1993, le Département genevois de justice et police et des transports a refusé de délivrer une autorisation de séjour à P. Sur recours, le Conseil d'Etat du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêté du 7 mars 1994. Il a retenu que l'intéressée avait cherché, par le biais du mariage, à conforter sa situation en Suisse en éludant les prescriptions de police des étrangers et que la reprise de la vie commune n'était invoquée que pour les besoins de la cause.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. et L. ont conclu à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Genève du 7 mars 1994, principalement en autorisant la recourante à séjourner en Suisse dans le canton de Genève et, subsidiairement en renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'art. 7 al. 2 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but
BGE 121 II 1 S. 3
d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien
art. 120 ch. 4 CC
concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'
art. 3 LN
, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien
art. 120 ch. 4 CC
perdait sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel
art. 7 al. 1 LSEE
, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'
art. 7 al. 2 LSEE
qui sanctionne les mêmes abus que l'ancien
art. 120 ch. 4 CC
(
ATF 119 Ib 419
consid. 4a).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut, comme en matière de mariages dits de nationalité (
ATF 98 II 1
ss), être aisément apportée; les autorités doivent donc se fonder sur des indices. De tels indices peuvent notamment résulter du fait que l'étranger est menacé d'un renvoi de Suisse, parce que son autorisation de séjour n'est pas prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée. La grande différence d'âge entre les époux, les circonstances de leurs relations, de même que l'absence de vie commune ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale. Toutefois, celle-ci ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (
ATF 119 Ib 420
consid. 4b; voir aussi ATF 98 II consid. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 432 ss).
c) En l'espèce, il est constant que la recourante est arrivée en Suisse au mois de février 1991 et qu'à l'expiration de son visa d'une durée d'un
BGE 121 II 1 S. 4
mois, elle a continué à y séjourner et à y travailler sans être au bénéfice d'une autorisation. En proposant à L. de se marier, environ deux mois après l'avoir rencontré, elle pouvait donc régulariser sa situation et, par la même occasion, faire venir en Suisse son enfant, alors âgé de quatre ans et demi, qu'elle avait confié à ses parents. De son côté, le recourant - qui était au chômage et qui, selon ses dires, ignorait la situation illégale de sa femme en Suisse, de même que l'existence de l'enfant en Roumanie - a accepté de se marier de manière précipitée. La question de savoir s'ils ont vécu ensemble deux mois après leur mariage (voire même avant) reste peu claire, dans la mesure où ils ont fait des déclarations contradictoires sur ce point. Elle est toutefois sans pertinence, dans la mesure où rien n'infirme les déclarations de la recourante du 19 avril 1993, selon lesquelles elle n'avait jamais eu de relations intimes avec son mari, ni lui, ni elle n'ayant abordé le sujet, car ils étaient comme "frère et soeur". Au demeurant, il est établi que, deux mois après le mariage, le recourant a dénoncé l'absence du domicile conjugal de son épouse qui s'était réfugiée chez l'ami yougoslave avec lequel elle avait vécu pendant une année et qu'elle avait quitté apparemment au mois de novembre 1992 sans explications. Cette dénonciation du 16 février 1993 ne saurait donc être considérée comme un simple coup de tête à la suite d'une dispute conjugale, alors que le recourant a confirmé ses déclarations et son intention d'entreprendre des démarches en vue de l'annulation du mariage le 5 mars 1993 devant le Contrôle de l'habitant et le 2 avril 1993 devant le police de sûreté et qu'il a encore persisté dans sa version des faits le 19 avril 1993, après avoir été confronté à celle de son épouse.
Dans ces conditions, tous les indices concordent pour admettre que les recourants n'ont pas eu l'intention de fonder une véritable union conjugale lorsqu'ils se sont mariés au mois de décembre 1992. La seule question qui se pose est donc de savoir si ce vice a pu être réparé depuis qu'ils ont déclaré vouloir poursuivre la vie commune à la fin du mois d'avril 1993.
d) Il ne paraît en effet pas exclu qu'un couple ayant le projet de se marier dans le but d'éluder des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'
art. 7 al. 2 LSEE
, puisse tomber amoureux et décide de créer une véritable union conjugale. Cette circonstance ne doit cependant être admise que restrictivement, lorsqu'il y a des doutes sur le but initial poursuivi par le mariage, mais que les intéressés démontrent, de façon probante, qu'ils ont la volonté de fonder
BGE 121 II 1 S. 5
une communauté conjugale et non l'unique intention d'habiter ensemble. A cet égard, le seul fait de vivre à la même adresse ne saurait être considéré comme suffisant, sinon la porte serait ouverte à tous les abus.
Or, en l'espèce, il faut bien reconnaître qu'il n'existe pas de doutes sur le vice initial constaté lors du mariage des recourants et qu'aucune circonstance exceptionnelle ne permet de reconnaître une volonté des époux de créer après-coup une véritable union conjugale. Comme on l'a vu, le recourant est certes revenu brusquement sur ses déclarations, deux jours après avoir été confronté à celles de sa femme, mais il n'a fourni aucune explication sur son changement d'attitude et les raisons qu'il invoque dans le présent recours - à savoir que son état persistant de chômeur avait altéré son équilibre psychique et qu'il venait d'échouer dans des négociations pour un emploi - ne sont pas davantage de nature à apporter des éclaircissements sur ce point. Par ailleurs, ni lui, ni son épouse n'ont jamais prétendu avoir des relations intimes ou même rendu vraisemblable qu'ils avaient un projet de vie commune fondé sur d'autres motifs que ceux qui avaient prévalu pour la conclusion du mariage.
Dans ces conditions, il n'était pas nécessaire que les autorités cantonales procèdent à des investigations supplémentaires, ainsi que l'exige le Tribunal fédéral lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un mariage fictif (arrêt non publié du 8 décembre 1994 en la cause G. c. Conseil d'Etat du canton d'Argovie, p. 10/11). L'éventuelle vie commune des recourants depuis fin avril 1993 ne pouvait en effet influer sur le but poursuivi par leur mariage, tel qu'il a été dûment constaté.
e) Il s'ensuit que le Conseil d'Etat n'a pas violé le droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
), ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète (
art. 104 lettre b OJ
), en retenant que les conditions pour refuser une autorisation de séjour à la recourante sur la base de l'
art. 7 al. 2 LSEE
étaient réunies. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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